Michael J. J. Brück / Patrick Sinewe (Hrsg.) Steueroptimierter Unternehmenskauf
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Michael J. J. Brück / Patrick Sinewe (Hrsg.) Steueroptimierter Unternehmenskauf
Michael J. J. Brück Patrick Sinewe (Hrsg.)
Steueroptimierter Unternehmenskauf 2. Auflage
Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.
2. Auflage 2010 Alle Rechte vorbehalten © Gabler | GWV Fachverlage GmbH, Wiesbaden 2010 Lektorat: RA Andreas Funk Gabler ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media. www.gabler.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Umschlaggestaltung: KünkelLopka Medienentwicklung, Heidelberg Druck und buchbinderische Verarbeitung: Ten Brink, Meppel Gedruckt auf säurefreiem und chlorfrei gebleichtem Papier Printed in the Netherlands ISBN 978-3-8349-1797-3
Vorwort Die professionelle Strukturierung und Durchführung von Unternehmensverkäufen und Unternehmenskäufen, für die sich über die letzten Jahre standardisierte Abläufe und Muster von Unternehmenskaufverträgen herausgebildet haben, zieht nun vermehrt auch im deutschen Mittelstand bei reinen innerdeutschen Unternehmenstransaktionen ein. Damit werden an die für die laufende Beratung von inländischen Unternehmen beauftragten Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Unternehmensleiter neue Anforderungen gesetzt. Dem betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Entscheidungsträger in solchen Unternehmen soll hier ein Leitfaden an die Hand gegeben werden, der sich mit den spezifischen gesellschafts- und steuerrechtlichen Besonderheiten eines innerdeutschen Unternehmensverkaufs beschäftigt. Dabei sollen nicht, wie vielfach üblich, die Rechtsgebiete isoliert voneinander dargestellt werden. Vielmehr verfolgt dieses Handbuch den konzeptionellen Ansatz, die beim zeitlichen Ablauf auftretenden steuerlichen Probleme des Unternehmenskaufs zu behandeln und die entsprechenden vertraglichen als auch gesellschaftsrechtlichen Lösungsansätze und Umsetzungsmaßnahmen anzusprechen, die hierbei zu beachten sind. Steuerliche Beratung muss dabei mit zivil- und gesellschaftsrechtlicher Expertise bestenfalls aus einer Hand einhergehen. Aus diesem Grund erfolgt eine rechtsgebietübergreifende Behandlung anhand von einzelnen Themenkomplexen. Der Fokussierung auf mittelständische Unternehmen wird dadurch Rechnung getragen, dass Fragen des Übernahmegesetzes, des europäischen Kartellrechts und grenzüberschreitende Transaktionen ausgeklammert werden. Die einzelnen Abschnitte behandeln die steuerrechtlichen und zivilrechtlichen Fragen des Unternehmenskaufs sowohl aus Veräußerersicht als auch aus Erwerbersicht. Die hierbei verwendeten Vertragsklauseln und Praxishinweise stammen aus den Erfahrungen der jahrelangen Beratungsarbeit der einzelnen Autoren. Das Handbuch berücksichtigt das Unternehmensteuerreformgesetz 20081, das Jahressteuergesetz 20072, das Jahresteuergesetz 20083, das Jahressteuergesetz 2009 sowie das Unternehmensnachfolgegesetz. Es sollte nicht unterschätzt werden, dass die im Kalenderjahr 2008 und 2009 verkündeten Steuergesetze zu einer erheblichen Änderung der Schwerpunkte in der Beratungspraxis und bei der steuerlichen Feinjustierung der Durchführung eines Unternehmenskaufs geführt haben. Wir danken den für ihre Beiträge verantwortlichen Autoren für ihren Einsatz. Für die tatkräftige Unterstützung bei der Erstellung des Handbuchs danken wir Frau Meike Otto und Frau Dr. Julia Sinewe für die 1. und 2. Auflage. Frankfurt am Main, im August 2009 Die Herausgeber
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Unternehmensteuerreformgesetz 2008 (UStRG 2008) v. 14.08.2007, BGBl. I 2007, 1912. Jahressteuergesetz 2007 v. 13.12.2006, BGBl. I 2006, 2878 Jahressteuergesetz 2008 v. 20.12.2007, BGBl. I 2007, 3150
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Inhaltsübersicht Vorwort Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Bearbeiterverzeichnis §1 Das vorvertragliche Stadium des Unternehmenskaufs A. Ablauf der Unternehmenstransaktion I. Einleitung II. Mögliche Verkaufsverfahren 1. Bieterverfahren a) Ansprache potentieller Erwerbsinteressenten b) Due Diligence-Phase c) Verhandlungsphase und Vertragsabschluss d) Post Merger Integration e) Weitere Strukturmöglichkeiten 2. Einzelbieter III. Strukturierung der Transaktion B. Einzelne Vereinbarungen zwischen den an der Transaktion Beteiligten I. Geheimhaltungsvereinbarungen II. Schriftliche Absichtserklärungen (Letter of Intent) III. Exklusivitätsvereinbarung C. Unternehmensüberprüfung (Due Diligence) I. Ursprung der Due Diligence II. Umfang und Durchführung der Due Diligence III. Folgen einer unterlassenen Due Diligence 1. Persönliche Haftung der Entscheidungsträger auf Erwerberseite 2. Konsequenzen im Hinblick auf das gesetzliche Gewährleistungsrecht IV. Bedeutung der Due Diligence 1. Wirtschaftliche Bedeutung der Due Diligence 2. Rechtliche Bedeutung der Due Diligence V. Folgen einer durchgeführten Due Diligence 1. Ausschluss kaufrechtlicher Gewährleistungsansprüche 2. Konsequenzen für die Aufklärungspflichten des Verkäufers VI. Auswirkungen auf die Praxis VII. Rechtliche Due Diligence D. Steuerliche Motivationslage der Vertragsparteien I. Fehlende steuerliche Rechtsformneutralität II. Steuerbelastungsvergleiche III. Interessengegensätze zwischen Verkäufer und Käufer IV. Wege „aus“ bzw. „in“ die Besteuerung §2 Bewertung des Unternehmens A. Grundzüge der Unternehmensbewertung
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Inhaltsübersicht
§3
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I. Anlässe der Unternehmensbewertung II. Wert und Preis von Unternehmen(santeilen) III. Wichtige Prinzipien der Unternehmensbewertung 1. Maßgeblichkeit des Bewertungszwecks 2. Zukunftsorientierung B. Bewertungsmethoden I. Unternehmensbewertungsverfahren im Überblick 1. Kategorien von Unternehmensbewertungsverfahren 2. Einzelbewertungsverfahren 3. Gesamtbewertungsverfahren 4. Sonstige Verfahren II. Übersicht Methoden der Unternehmensbewertung C. Kalkulationszinssatz D. Behandlung des Risikos bei der Unternehmensbewertung E. Steuerliche Aspekte der Unternehmensbewertung I. Grundlagen II. Steuerliche Einflüsse auf den Kalkulationszinssatz III. Steuerliche Situation der Parteien des Unternehmenskaufes IV. Rechtsform des Bewertungsobjekts und des Veräußerers V. Ausschüttungsbesteuerung F. Unternehmensbewertungsverfahren im Lichte des steueroptimierten Unternehmenskaufs I. Allgemeine Grundlagen II. Ertragswertverfahren III. Discounted-Cash-Flow-Verfahren IV. Integrierte Planungs- und Bewertungsmodelle (Cash-Flow-Modelling) G. Fazit Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen A. Besteuerung des Veräußerers I. Veräußerung durch eine Kapitalgesellschaft 1. Steuerfreie Veräußerungsgewinne 2. Veräußerungsverlust 3. Wegfall der Steuerfreiheit (Altanteile) a) Einbringungsgeborene Anteile b) Neuregelung nach dem SEStEG II. Veräußerung durch eine natürliche Person 1. Anteile im Betriebsvermögen 2. Ausnahmen von dem Teileinkünfteverfahren 3. Bildung von Rücklagen zur Steuervermeidung 4. Anteile im Privatvermögen a) Wesentliche Beteiligungen b) Minderheitsbeteiligungen 5. Steuerbelastung bei privat bzw. betrieblich gehaltenen Anteilen B. Besteuerung des Erwerbers I. Abschreibungsvolumen (Step-up)
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Inhaltsübersicht 1. Umwandlungsmodell 2. Kombinationsmodell 3. Mitunternehmermodell 4. Down-Stream-Merger-Modell 5. Organschaftsmodell II. Nutzung von Verlustvorträgen 1. Einführung 2. Der Mantelkauf nach § 8 Abs. 4 KStG a.F. 3. Die Neuregelung des § 8c KStG a) Schädlicher Beteiligungserwerb aa) Begriff der Beteiligung bb) Unmittelbarer und mittelbarer Erwerb cc) Kapitalerhöhung dd) Zeitpunkt des Erwerbs ee) Fünf-Jahres-Zeitraum ff ) Person des Erwerbers b) Vergleichbarer Sachverhalt c) Verlustuntergang als Rechtsfolge aa) Anteiliger Verlustuntergang bb) Vollständiger Verlustuntergang cc) Untergang von Zinsvorträgen d) Anwendungsvorschriften aa) Erstmalige Anwendung bb) Anwendung des § 8 Abs. 4 KStG a.F. neben § 8c KStG 4. Bewertung der Neuregelung durch § 8c KStG a) Verfassungsrechtliche Aspekte b) Weitere Probleme des § 8c KStG aa) Fehlen einer Konzernklausel bb) Fehlen einer Börsenklausel c) Die neue Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG 5. Praktische Auswirkungen und Gestaltungsüberlegungen a) Realisierung von steuerlichen Gewinnen vor dem schädlichen Erwerb b) Erhöhung des Ertragspotenzials bei der Verlustgesellschaft c) Organschaften d) Umwandlungsmaßnahmen e) Strukturierung des Erwerbs f) Vertragsgestaltung 6. Verhältnis zu § 10d EStG 7. Fazit zur Neuregelung des § 8c KStG C. Gesellschaftsrechtliche Umsetzungsmaßnahmen I. Vorbereitende Umstrukturierungen 1. Steuerliche Motive für Umstrukturierungsmaßnahmen a) Zusammenführen einzelner Betriebsteile innerhalb einer Kapitalgesellschaft b) Vorbereitende Abspaltungen und Verschmelzungen
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Inhaltsübersicht
§4
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c) Steuerschädliche Anteilsveräußerung innerhalb der Sperrfrist 2. Formwechsel der Zielgesellschaft a) Beschluss über den Formwechsel b) Umwandlungsbericht c) Abfindungsangebot d) Umwandlungsprüfung e) Gründungsvorschriften f) Anmeldung des Formwechsels 3. Einbringung von Unternehmensbereichen in die Zielgesellschaft 4. Verschmelzung zur Schaffung der Zielgesellschaft a) Verschmelzungsvertrag b) Verschmelzungsbericht c) Prüfung der Verschmelzung d) Zuleitung an den Betriebsrat e) Zustimmungsbeschlüsse f) Anmeldung und Eintragung im Handelsregister 5. Separierung von Unternehmenseinheiten II. Anteilsübergang 1. GmbH-Anteile und Aktien a) Übertragung von Inhaberaktien b) Übertragung von Namensaktien c) Stichtag und Gewinnabgrenzung 2. Verfügungsbeschränkungen, Zustimmungsvorbehalte und Vorkaufsrechte 3. Anzeige, Anmelde- und Mitteilungspflichten D. Verkehrssteuern I. Grunderwerbsteuerbarkeit des share deals 1. Grundzüge der gesetzlichen Regelungen a) Übertragung von Anteilen b) Einzelfragen zur Ermittlung der relevanten Beteiligungsquote c) Höhe und Entstehung der Grunderwerbsteuer 2. „94/6 Modell“ als Gestaltungsmöglichkeit a) Grundfall b) Abwandlung („0,26% Modell“) 3. Grunderwerbsteuer bei noch nicht feststehenden Erwerbstrukturen a) Benennungsrecht/Vertragsübernahme b) Vertreter ohne Vertretungsmacht Lösung II. Umsatzsteuerpflichtige Beteiligungsveräußerung Übergang von Betrieben und Personengesellschaften A. Besteuerung des Veräußerers I. Betriebsveräußerung 1. Steuerbegünstigte Veräußerung von Teilbetrieben und Betrieben a) Vorliegen einer Betriebsveräußerung aa) Beteiligte Personen bb) Veräußerung eines ganzen Betriebes cc) Übertragung aller wesentlichen Betriebsgrundlagen
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Inhaltsübersicht dd) Beendigung der bisherigen gewerblichen Tätigkeit b) Veräußerung eines Teilbetriebs c) Bestimmung des Veräußerungsgewinns d) Besteuerung des Veräußerungsgewinns aa) Abgrenzung laufender Gewinn/Veräußerungsgewinn bb) Freibetrag nach § 16 Abs. 4 EStG cc) Ermäßigter Steuersatz nach § 34 EStG 2. Veräußerung gegen wiederkehrende Bezüge II. Veräußerung von Anteilen an Personengesellschaften 1. Grundlagen der Besteuerung von Personengesellschaften a) Gewinnermittlung b) Anrechnung der Gewerbesteuer beim Gesellschafter c) Ergänzungsbilanzen d) Sonderbilanzen 2. Veräußerung durch eine natürliche Person a) Gleichzeitige Übertragung von Sonderbetriebsvermögen b) Ermittlung des Veräußerungsgewinnes c) Veräußerungsfreibetrag nach § 16 Abs. 4 EStG d) Ermäßigter Steuersatz auf Veräußerungsgewinne nach § 34 Abs. 3 EStG e) Thesaurierungsbegünstigung nach § 34a EStG f) Gewerbesteuer auf den Veräußerungsgewinn 3. Veräußerung durch eine Kapitalgesellschaft a) Besteuerung des Veräußerungsgewinnes b) Gewerbesteuer auf den Veräußerungsgewinn 4. Untergang von Zinsvorträgen 5. Doppelstöckige Personengesellschaften B. Besteuerung des Erwerbers I. Erwerb eines Betriebes 1. Abschreibungsvolumen 2. Steuerhaftung II. Erwerb von Personengesellschaftsanteilen 1. Abschreibungsvolumen (Step-up) a) Verteilung Abschreibungsvolumen auf Wirtschaftsgüter b) Fortschreibung der Ergänzungsbilanz c) Ergänzungsbilanzen bei doppelstöckigen Personengesellschaften 2. Nutzung von Verlustvorträgen 3. Steuerhaftung C. Vorbereitende Umstrukturierungen I. Steuerliche Motive für Umstrukturierungsmaßnahmen 1. Zusammenführen einzelner Betriebsteile innerhalb einer Personengesellschaft 2. Gewerbesteuerbelastung II. Vermögensübergang 1. Einführung 2. Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte
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Inhaltsübersicht
§5
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3. Bewegliche Sachen 4. Verträge 5. Forderungen und Verbindlichkeiten 6. Gewerbliche Schutzrechte D. Verkehrssteuern I. Die gesetzlichen Regelungen zur Grunderwerbsteuer 1. Betriebsveräußerung 2. Veräußerung von Personengesellschaftsanteilen a) Überblick b) Einzelfragen zu § 1 Abs. 2a GrEStG. c) Einzelfragen zu § 1 Abs. 3 GrEStG d) Begünstigungstatbestände (§§ 5 und 6 GrEStG) II. Erwerbsmodelle unter Nutzung von Personengesellschaften zur Reduzierung der Grunderwerbsteuerbelastung 1. Schrittweiser Erwerb bei Vereinbarung von Kauf- und Verkaufsoptionen 2. Einbringung einer unter der Zielgesellschaft hängenden Grundstücks GmbH in eine KG, an der ein Dritter beteiligt ist 3. Nutzung von atypischen stillen Beteiligungen III. Umsatzsteuerlicher Betriebsübergang im Ganzen IV. Umsatzsteueroption und Umsatzsteueraufteilung 1. Übergang von Personengesellschaftsanteilen 2. Asset deal bei Personengesellschaften, der sich nicht als Geschäftsveräußerung im Ganzen qualifiziert Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung A. Kaufgegenstand I. Share deal 1. Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen a) Gegenwärtige Rechtslage b) Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG 2. Übertragung von Aktien a) Inhaberaktien b) Namensaktien 3. Gewinnanspruch und Gewinnbezugsrecht 4. Change of Control-Klauseln II. Asset deal 1. Personengesellschaftsanteile a) Übertragung von KG Anteilen b) Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG 2. Übertragung von Vermögensgegenständen a) Einzelne Vermögensgegenstände aa) Unbewegliche Wirtschaftsgüter bb) Bewegliche Wirtschaftsgüter cc) Immaterielle Wirtschaftsgüter dd) Forderungen ee) Überleitung von Verträgen
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Inhaltsübersicht (1) Technik der Vertragsüberleitung (2) Bestimmtheit b) Überleitungen von Arbeitsverhältnissen aa) Voraussetzungen des Betriebsübergangs bb) Auswirkungen des Betriebsübergangs cc) Widerspruch der Arbeitnehmer dd) Pensionsansprüche und Betriebsübergang c) Übernahme von Verbindlichkeiten und Schulden III. Formerfordernisse 1. Allgemeines/Reichweite 2. GmbH/GmbH & Co. KG/AG 3. Grundstücke 4. Vertrag über gegenwärtiges Vermögen (§ 311b Abs. 3 BGB) 5. Transaktionen mit Auslandsbezug 6. Beurkundung im Ausland IV. Verfügungsbeschränkungen und Zustimmungserfordernisse 1. Gesellschaftsrechtliche Beschränkungen a) GmbH aa) Abtretungsbeschränkungen nach § 15 Abs. 5 GmbHG i.V.m. der Satzung bb) Teilung und Veräußerung von Geschäftsanteilen, § 17 Abs. 1 GmbHG cc) Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens § 179a AktG analog dd) Gremienvorbehalte/Zustimmungskatalog b) Aktiengesellschaft aa) Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens (asset deal) bb) Außergewöhnliche Geschäfte – Holzmüller und Gelatine I und II cc) Übertragung vinkulierter Namensaktien dd) Nachgründung ee) Gremienvorbehalte/Zustimmungskatalog c) Personengesellschaften aa) Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens bb) Außergewöhnliche Geschäfte cc) Übertragung von Geschäftsanteilen dd) Veräußerung der Firma ee) Gremienvorbehalte gemäß Gesellschaftsvertrag 2. Öffentlich-rechtliche Beschränkungen/Genehmigungen a) Personenbezogene Genehmigungserfordernisse b) Sachbezogene Genehmigungserfordernisse c) Zustimmung von Aufsichtsbehörden 3. Familienrechtliche, vormundschaftsrechtliche und erbrechtliche Beschränkungen 4. Sachen- und schuldrechtliche Beschränkungen a) Sachenrechtliche Beschränkungen
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Inhaltsübersicht b) Schuldrechtliche Beschränkungen 5. Sonstige Beschränkungen B. Kaufpreis I. Kaufpreisermittlung und Kaufpreisanpassung 1. Grundlagen 2. Festkaufpreis 3. Bestimmung des Kaufpreises mittels Kaufpreisbermittlungsund Kaufpreisanpassungsklauseln a) Grundlagen der Kaufpreisermittlung b) Bedürfnis nach einer Stichtagsbilanz c) Inhalt der Stichtagsbilanz d) Prüfung der Stichtagsbilanz/Streitbeilegung e) Herleitung der Kaufpreisermittlungsklausel (mit Anpassungselementen) aa) Schritt 1: Ermittlung des Basiskaufpreises bb) Schritt 2: Ableitung des sog. Eigenkapitalwertes cc) Schritt 3: Sicherungsmechanismen (1) Nettoumlaufvermögen (Working Capital)-Garantie (2) Nettoeigenkapitalgarantie (Net Equity) Garantie dd) Schritt 4: Abschließende Kaufpreisanpassung f) Weitere Kaufpreisermittlungsklauseln 4. Variabler Kaufpreis (Earn-out/Besserungsklauseln/Besserungsschein) 5. Aufteilung des Kaufpreises (asset deal) 6. Umsatzsteuer II. Zahlungsmodalitäten und Kaufpreisabsicherung 1. Zahlungsmodalitäten bei Festkaufpreis 2. Zahlungsmodalitäten bei Kaufpreisermittlung 3. Verzinsung 4. Kaufpreisabsicherung a) Treuhandkonto b) Rechtsvorbehalte c) Garantien und Bürgschaften d) Aufrechnung, Zurückbehaltungsrecht, sonstige Sicherungsrechte e) Verbot der Abtretung der Kaufpreisforderung 5. Verjährung der Kaufpreisforderung C. Gewährleistungen und Garantien I. Gesetzliche Gewährleistung 1. Die Rechtslage bis zum 1. Januar 2002 2. Die Rechtslage seit der Schuldrechtsreform 3. Bewertung II. Vertragliche Gewährleistung und Garantien 1. Allgemeines 2. Vertragliche Gewährleistung durch selbständige Verkäufergarantien a) Haftungsgrund bei selbständigen Garantien b) „Harte“ und „weiche“ Garantien 14
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Inhaltsübersicht c) Maßgebliche Zeitpunkte von Garantien d) Verschuldensunabhängigkeit von Garantien e) Typische Bereiche von Verkäufergarantien („Garantiekataloge“) III. Rechtsfolgen 1. Grundsätzliches 2. Abschließende Funktion der Rechtsfolgen IV. Haftungsbeschränkungen 1. Haftungseingangsschwellen (de-minimis Beträge) 2. Haftungszusammenfassung (Baskets) 3. Haftungshöchstbeträge (Caps) 4. Garantien „nach Wissen“ (Knowledge Qualifier) 5. Weitere Instrumente der Haftungsbeschränkung 6. Grenzen haftungsbeschränkender Vertragsklauseln 7. Versicherung des Risikos aus Verkäufergarantien D. Käufergarantien und umgekehrte Freistellung I. Käufergarantien II. Umgekehrte Freistellung E. Haftung des Käufers I. Gesellschaftsrechtliche Haftung 1. Haftung beim Erwerb von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft a) Haftung beim Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen b) Haftung beim Erwerb von Aktien 2. Haftung beim Erwerb von Anteilen an einer Personengesellschaft a) Haftung beim Erwerb eines Kommanditanteils b) Haftung bei Übernahme einer Komplementärstellung, OHG oder GbR Gesellschafterstellung II. Haftung auf Grund der Firmenfortführung (§ 25 HGB) III. Umwelthaftung IV. Weitere Haftungstatbestände V. Verjährung VI. Kenntnis des Käufers F. Steuerklauseln I. Spezifische Steuerklauseln beim asset deal 1. Haftung des Erwerbers für Betriebssteuern 2. Geschäftsveräußerung im Ganzen 3. Gewerbesteuerklausel 4. Steuerliche Mehrbelastung bei Personengesellschaften 5. Gewinnzuweisung bei Personengesellschaften 6. Betriebssteuern bei Personengesellschaften II. Spezifische Steuerklauseln beim share deal 1. Regelung über die Gewinnzuweisung 2. Steuerrisiken beim Wegfall der Organschaft 3. Steuergarantie für „verunglückte“ Organschaften 4. Steuergarantie für verdeckte Gewinnausschüttungen 5. Eigenkapital- und Bilanzgarantien 6. Betriebsprüfungsklausel
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Inhaltsübersicht 7. Verjährungsklausel für Ansprüche aus Steuer- und Abgabenangelegenheiten G. Wettbewerbsverbot und Kartellrechtsklausel I. Wettbewerbsverbot 1. Beschränkungen beim Abschluss eines Wettbewerbsverbots a) Vertragliche Nebenpflicht b) Rechtliche Schranken 2. Klauselgestaltung a) Sachlicher Umfang b) Räumlicher Umfang c) Zeitlicher Umfang d) Personeller Umfang e) Weitere Aspekte f) Abwerbeverbot g) Geheimhaltungsvereinbarung h) Dienstvertragliche Wettbewerbsverbote i) Fehlerhafte Klauseln 3. Klauselvorschläge a) Wettbewerbsverbot b) Abwerbeverbot II. Kartellrecht 1. Kartellrechtliche Problematik beim Unternehmenskauf 2. Kartellrechtliche Vorprüfung a) Unternehmenskäufe im Inland b) Unternehmenskäufe mit europäischem Bezug c) Andere Jurisdiktionen 3. Kartellrechtliches Prüfungsverfahren a) Präventive Anmeldepflicht b) Anmeldung c) Marktanteile d) Vollzugsverbot, Freigabe, Auflagen bzw. Bedingungen 4. Kartellrechtsklausel a) Aufschiebende Bedingung b) Formulierungsvorschlag H. Übertragungsstichtag und Vollzug (Closing) I. Bestimmung unterschiedlicher Stichtage 1. Fester Termin 2. Unbestimmter Termin 3. Vollzug unter einer aufschiebenden Bedingung 4. Handlungen am Übertragungsstichtag a) Übertragung von Gesellschaftsanteilen aa) Übertragung von Anteilen deutscher Gesellschaften bb) Übertragung von Anteilen an ausländischen Gesellschaften b) Asset deal II. Zahlung des Kaufpreises/Ausgleich von Forderungen und Verbindlichkeiten 16
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Inhaltsübersicht
§6
1. Kaufpreisregelungen 2. Ausgleich von Forderungen und Verbindlichkeiten III. Ablösung von Sicherheiten des Verkäufers IV. Weitere typische Vollzugshandlungen 1. Gremienentscheidungen 2. Behördliche Genehmigungen 3. Ablösung von Verbindlichkeiten 4. Sonstiges 5. Closing-Bestätigung V. Formulierungsvorschlag VI. Verpflichtungen der Parteien nach dem Übertragungsstichtag 1. Aufstellung von Stichtagsbilanzen 2. Übertragung/Berichtigung von Genehmigungen/Eintragung a) Behördliche Genehmigungen/Erlaubnisse b) IP-Rechte 3. Versicherungen VII. Regelungen für die Zeit zwischen Vertragsschluss und Vollzug I. Mitwirkungspflichten der Parteien I. Drittklagen II. Informations- und Auskunftspflichten J. Kosten- und Steuertragungspflicht K. Schlussbestimmungen I. Anwendbares Recht 1. Grundsätzliches Wahlrecht a) Rechtswahl b) Faktoren für die richtige Rechtswahl 2. Wahl deutschen Rechts II. Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen 1. Wahl zwischen ordentlichen Gerichten und Schiedsgericht a) Zulässigkeit von Schiedsgerichten b) Vor- und Nachteile staatlicher Gerichte bzw. Schiedsgericht aa) Nationale Unternehmenskäufe bb) Internationale Unternehmenskäufe III. Sonstige Schlussbestimmungen 1. Mitteilungen 2. Kosten 3. Abtretungsverbot 4. Aufrechnungen bzw. Beschränkungen 5. Schriftformklausel 6. Vollständigkeitsklausel/Keine Nebenabreden 7. Definitionen 8. Salvatorische Klausel Fremdfinanzierung des Unternehmenskaufs A. Finanzierungsabzugsbeschränkungen beim Erwerbsvorgang I. Erwerb einer Personengesellschaft
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Inhaltsübersicht II.
§7
§8
18
Erwerb der Anteile an einer Kapitalgesellschaft 1. Erwerb einer Kapitalgesellschaft durch eine Kapitalgesellschaft 2. Erwerb einer Kapitalgesellschaft durch eine natürliche Person a) Beteiligung im Privatvermögen b) Beteiligung im Betriebsvermögen 3. „Debt Push Down“-Gestaltungen a) Begründung einer ertragsteuerlichen Organschaft b) Verschmelzung von Erwerbsgesellschaft und erworbener Gesellschaft c) Ausschüttung der offenen Gewinnrücklagen B. Zinsschranke I. Anwendungsbereich der Zinsschranke bei Unternehmenskäufen II. Zinsabzugsbeschränkung 1. Zinsvortrag 2. Ausnahmen von der Zinsschranke a) Freigrenze b) Konzernfreie Gesellschaften c) Eigenkapitalquoten-Test Kauf insolventer Unternehmen A. Einführung B. Verkauf vor insolvenzrechtlicher Antragstellung C. Kauf im Eröffnungsverfahren I. Verkauf durch den Schuldner mit der Zustimmung eines schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters 1. Anfechtung des Rechtsgeschäfts nach den §§ 129 ff. InsO 2. Haftung nach § 25 HGB 3. Haftung nach § 75 AO 4. Haftung nach § 613a BGB II. Verkauf durch den starken vorläufigen Insolvenzverwalter 1. Zulässigkeit 2. Risiken beim Unternehmenserwerb D. Kauf nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens I. Verkauf vor dem ersten Berichtstermin II. Verkauf nach dem ersten Berichtstermin III. Haftungsprivilegien E. Fazit Unentgeltlicher Unternehmensübergang A. Überblick I. Ertragsteuerlicher Rahmen II. Erbschaft- und schenkungsteuerlicher Rahmen B. Ertragsteuerliche Aspekte der Unternehmensnachfolge I. Übertragung von Gesellschaftsanteilen/Privatvermögen 1. Unentgeltliche Übertragung 2. Teilentgeltliche Übertragung
303 303 304 304 305 306 307 310 311 311 312 312 314 314 315 317 320 322 322 323 323 324 324 325 325 325 326 326 327 327 327 328 328 329 330 330 330 333 335 335 335 337
Inhaltsübersicht II.
Übertragung von Sachgesamtheiten des Betriebsvermögens 1. Übertragung von Betrieben und Teilbetrieben a) Unentgeltliche Übertragung b) Teilentgeltliche Übertragung 2. Übertragung von Mitunternehmeranteilen III. Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens IV. Realteilung einer Personengesellschaft V. Erbengemeinschaft VI. Erbauseinandersetzung C. Vorweggenommene Erbfolge/Vermögensübergabe gegen Versorgungsleistungen §9 Muster A. Absichtserklärung B. Geheimhaltungsvereinbarung C. Checkliste Due Diligence D. Unternehmenskaufvertrag (share deal) Stichwortverzeichnis
338 339 339 340 341 343 346 348 349 350 354 354 357 360 373 391
19
Abkürzungsverzeichnis a.F. AG AktG ArbG AStG Aufl.
alte Fassung Aktiengesellschaft Aktiengesetz Arbeitsgericht Außensteuergesetz Auflage
BAG BB Begr RegE BFH BGB BGBl. BGH BGHZ BMF BR-Drs. BStBl. BT-Drs. BVerfG
Bundesarbeitsgericht Betriebs-Berater (Zeitschrift) Begründung zum Regierungsentwurf Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundesministerium der Finanzen Bundesrats-Drucksache Bundessteuerblatt Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht
DB DStR DSTRE DStZ
Der Betrieb (Zeitschrift) Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutsches Steuerrecht Entscheidungen Deutsche Steuerzeitung (Zeitschrift)
EStG EStR
Einkommenssteuergesetz Einkommensteuer-Richtlinien
FG FR Fn. FS
Finanzgericht Finanz-Rundschau (Zeitschrift) Fußnote Festschrift
GewStG GmbHR GmbH-StB GrEStG
Gewerbsteuergesetz in der Fassung des SEStEG vom 12.12.2006 GmbHR-Rundschau (Zeitschrift) GmbH-Steuerberater Grunderwerbsteuergesetz vom 26.02.1997, BGBl. I 1997, 1804
HGB
Handelsgesetzbuch
i.d.F.
in der Fassung
20
Abkürzungsverzeichnis IDW Standard Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen des IDW (Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V.) IStR Internationales Steuerrecht (Zeitschrift) KStG KStR
Körperschaftsteuergesetz in der Fassung des SEStEG vom 12.12.2006 Körperschaftsteuerrichtlinien
m.w.N.
mit weiteren Nachweisen
NJW NVwZ NZG
Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Neue Verwaltungsrechtszeitschrift Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Zeitschrift)
OFD
Oberfinanzdirektion
Rz.
Randziffer (auch Rn.)
SEStEG
StRefG
Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften vom 12.12.2006 (BGBl. 2006 I, 2782) Steuerreformgesetz
UmwG UmwStG
Umwandlungsgesetz Umwandlungssteuergesetz in der Fassung des SEStEG vom 12.12.2006
UStRG
Unternehmenssteuerreformgesetz 2008
vgl. VZ
vergleiche Veranlagungszeitraum
WG
Wirtschaftsgut oder Wirtschaftsgüter
ZIP
Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)
21
Literaturverzeichnis Andres, Dirk/Leithaus, Rolf/Dahl, Michael: Insolvenzordnung, München 2006 Assmann, Heinz-Dieter/Schneider, Uwe: Wertpapierhandelsgesetz, 4. Aufl., Köln 2006 Ballwieser, Wolfgang: Unternehmensbewertung. Prozess, Methoden und Probleme, Schäffer-Poeschel, 2007 Baumbach, Adolf/Hopt, Klaus J.: Handelsgesetzbuch, 33. Aufl., München 2008 Baumbach, Adolf/Hopt, Klaus/Merkt, Hanno: Handelsgesetzbuch mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht (ohne Seerecht), 33. Aufl., München 2008 Baumbach, Adolf/Hueck, Alfred: GmbH-Gesetz, 18. Aufl., München 2006 Beisel, Wilhelm/Klumpp, Hans-Hermann: Der Unternehmenskauf, 5. Aufl., München 2006 Birkenfeld: Das große Umsatzsteuerhandbuch, Köln, Loseblatt (Stand: April 2008) Blumenberg, Jens/Benz, Sebastian: Die Unternehmenssteuerreform 2008, Köln 2007 Boruttau: GrEStG, 16. Aufl., München, 2007 Braun, Eberhard: Insolvenzordnung, 3. Aufl., München 2007 Dötsch, Ewald/Jost, Werner/Pung, Alexandra/Witt, Georg: Die Körperschaftsteuer. Kommentar zum Körperschaftsteuergesetz, Umwandlungssteuergesetz und zu den einkommensteuerrechtlichen Vorschriften der Anteilseignerbesteuerung, Stuttgart 2008, Stand: 06/2008 Drukarczyk, Jochen/Schüler, Andreas: Fälle zur Unternehmensbewertung: Franz Vahlen Verlag, 2008 Drukarczyk, Jochen/Schüler, Andreas: Unternehmensbewertung: Franz Vahlen Verlag, 2007 Federau, Markus: Unternehmensbewertung und Steuern. Eine Analyse von Wachstumsprozessen im Rahmen des IDW S 1: VDM Verlag Dr. Müller, 2007 Frotscher, Gerrit/Maas, Ernst/Herrmann, Joachim: Kommentar zum Körperschaft- und Umwandlungssteuergesetz, Freiburg 2004, Stand: 92. Ergänzungslieferung (Mai 2008) Glutsch, Siegfried/Otte, Ines/Schult, Bernd: Das neue Unternehmensteuerrecht, 2007 Helbling, Carl: Unternehmensbewertung und Steuern -Theorie und Praxis der Unternehmensbewertung, 1998 Hettler, Stephan/Stratz, Rolf-Christian/Hörtnagl, Robert (Hrsg.): Beck`sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, München 2004 Hofmann: GrEStG, 8. Aufl., Herne, 2004 Hölters, Wolfgang: Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 6. Auflage, Köln 2005 Holzapfel, Hans-Joachim, Pöllath, Reinhard: Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 12. Aufl., Köln, Stand März 2006 (zitiert als: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf) 22
Literaturverzeichnis Holzapfel, Hans-Joachim/Pöllath, Reinhard: Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 12. Aufl., Köln 2006 Hommel, Michael/Braun, Inga: Unternehmensbewertung case by case, UTB, 2005 Hüffer, Uwe: Aktiengesetz, 7. Aufl., München 2006 IDW (Hrsg.): WP Handbuch 2008 -Wirtschaftsprüfung, Rechnungslegung, Beratung, Band II, Düsseldorf 2007 Kästle, Florian/Oberbracht, Dirk: Unternehmenskauf/Share Purchase Agreement, Beck‘sche Musterverträge, Band 49 Kneip, Christoph/Jänisch, Christian: Tax Due Diligence - Steuerrisiken und Steuergestaltungen beim Unternehmenskauf, München 2005 Knott, Hermann J./Mielke, Werner Unternehmenskauf, 2. Auflage, Köln 2006 Krag, Joachim/Kasperzak, Rainer: Grundzüge der Unternehmensbewertung, Franz Vahlen Verlag, 2008 Krolle, Sigrid/Schmitt, Günter/Schwetzler, Bernhard (Hrsg.): Multiplikatorverfahren in der Unternehmensbewertung. Anwendungsbereiche, Problemfälle, Lösungsalternativen: Schäffer-Poeschel, 2005 Kropff, Bruno/Semler, Johannes (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 3 §§ 76117, 2. Aufl., München 2004 Kup, Alexander: Methoden der Unternehmensbewertung. Internationaler Vergleich kleiner und mittelgroßer Unternehmen: J. Kovac, 2007 Landmann, Robert von/Rohmer, Gustav: Umweltrecht, Band IV, Stand September 2007 Lüdicke, Jochen/Sistermann, Christian: Unternehmenssteuerrecht, München 2008 Lutter, Markus/Hommelhoff, Peter: GmbH-Gesetz, 16. Aufl., Köln 2004 Matschke, Manfred Jürgen/Brösel, Gerrit: Unternehmensbewertung. Funktionen - Methoden Grundsätze: Betriebswirtschaftlicher Verlag Gabler, 2007 Meeh, Gunther (Hrsg.): Unternehmensbewertung, Rechnungslegung und Prüfung. Festschrift für Prof. Dr. Wolf F. Fischer-Winkelmann: J. Kovac, 2006 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. v. Rebmann, Kurt/Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland, 5. Aufl., Bd. 1 – Allgemeiner Teil, 1. Hlbbd.: §§ 1-240, ProstG, München 2006 Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung: hrsg. v. Kirchhof, Hans-Peter/Lwowski, Hans-Jürgen/Stürner, Rolf, 2. Aufl., Bd. 1, §§ 1-102, München 2007 Pahlke, Armin/Koeing, Ulrich: Abgabenordnung, §§ 1 bis 368, München 2004 Pahlke/Franz: GrEStG, 3. Aufl., München, 2005 Pahlke/König: AO, München, 2004 Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Aufl., München 2008 23
Literaturverzeichnis Peemöller, Volker H.: Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, Herne-Berlin, NWB-Verlag, 2004 Picot, Gerhard (Hrsg.): Handbuch Mergers & Acquisitions, 3. Aufl., Stuttgart 2002 Picot, Gerhard (Hrsg.): Unternehmenskauf und Restrukturierung - Handbuch zum Wirtschaftsrecht, 3. Auflage, München 2004 Picot, Gerhard/Mentz, Alexander/Seydel, Eberhard: Die Aktiengesellschaft bei Unternehmenskauf und Restrukturierung, München 2003 Rebmann, Kurt/Säcker, Franz Jürgen: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, §§ 433-610, 4. Aufl., München 2004 Rödder, Thomas/Hötzel, Oliver/Müller-Thuns, Thomas: Unternehmenskauf Unternehmensverkauf, München 2003 Rotthege, Georg/Wassermann, Bernd (Hrsg.): Mandatspraxis Unternehmenskauf, Köln 2002 Schacht, Ulrich/Fackler, Matthias (Hrsg.): Praxishandbuch Unternehmensbewertung. Grundlagen, Methoden, Fallbeispiele: Betriebswirtschaftlicher Verlag Gabler, 2008 Schaumburg: Unternehmenskauf im Steuerrecht, 3. Aufl., Stuttgart, 2004 Schaumburg, Harald/Rödder, Thomas: Unternehmensteuerreform 2008 – Gesetze – Materialien – Erläuterungen, München 2007 Schmidt, Karsten (Hrsg): Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 3, §§ 161-237, 2. Aufl., München 2007 Schmidt, Ludwig: Einkommenssteuergesetz, 27. Aufl., München 2008 Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 10. Aufl., Köln 2006 Seibt, Christoph H. (Hrsg.): Beck`sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, 1. Aufl. München 2008 Semler, Johannes/Volhard, Rüdiger (Hrsg.): Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, Band 1, München 2001 Triebel, Volker (Hrsg.): Mergers & Acquisitions, Heidelberg 2004 Uhlenbruck, Wilhelm: Insolvenzordnung, 12. Aufl, München 2003 Versteyl, Ludger-Anselm/Sondermann, Wolf Dieter: Bundesbodenschutzgestz, 2. Aufl., München 2005
24
Bearbeiterverzeichnis Michael Adolf Rechtsanwalt und Steuerberater in Frankfurt am Main
§ 4 A, B
Dr. Martin Bouchon Rechtsanwalt in Frankfurt am Main
§ 3 C II
Prof. Dr. Michael Brück, LL.M. Rechtsanwalt in Frankfurt am Main
§ 3 B, § 4 A
Prof. Dr. Andreas Dinkelbach Steuerberater in Köln
§8
Dr. Ulrich Goebel, LL.M. Rechtsanwalt in München
§ 5 G, H, I, K, § 9 D
Dr. Stefan Gottgetreu Rechtsanwalt in Düsseldorf
§ 1 C, § 5 C, D, E
Dr. Lars Kloster Rechtsanwalt in Frankfurt am Main
§ 3 D, § 4 D
Stefan Münch Rechtsanwalt in München
§ 5 A, B, § 9 D
Moritz Petrikowski Rechtsanwalt in Düsseldorf
§ 1 C, § 5 C, D, E
Anna Reckordt Diplom-Juristin in Frankfurt am Main
§ 3 D, § 4 D
Prof. Dr. Wilfried Ringling Steuerberater in Landau in der Pfalz
§2
Dr. Robert Safran Rechtsanwalt in Frankfurt am Main
§ 1 A, B, § 7, § 9 A, B
Dr. Patrick Sinewe Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht und Steuerberater in Frankfurt am Main
§ 1 D, § 3 A, § 3 C I, § 4 C, § 5 F, J, § 6, § 9 B, C, D
Dr. David Witzel, LL.M. Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht und Steuerberater in Frankfurt am Main
§ 1 D, § 3 A, § 5 F, K, § 6
Nähere Informationen über die Autoren sind unter www.gabler-steuern.de zu ¿nden. 25
1
§ 1 Das vorvertragliche Stadium des Unternehmenskaufs A.
Ablauf der Unternehmenstransaktion
I.
Einleitung
1
A.
Der Verkauf eines Unternehmens stellt an alle an der Transaktion Beteiligten hohe Anforderungen. Bei dem betroffenen Unternehmen führt der Verkauf regelmäßig zu einem zusätzlichen Arbeitsaufwand, der neben dem üblichen Geschäftsbetrieb hinaus geleistet werden muss. Auf Verkäuferseite bedarf es einer besonders gut durchdachten Organisation und Struktur der Transaktion, um den Verkauf des Unternehmens möglichst effektiv zu gestalten. Der Käufer selbst muss sich im Rahmen einer Due Diligence ein möglichst vollständiges Bild von dem Unternehmen machen und nach einer entsprechenden Unternehmensbewertung ein Kaufpreisangebot abgeben. Auch dieser Aufwand wird in der Regel neben dem üblichen Geschäftsbetrieb geleistet werden müssen.
II.
Safran
Mögliche Verkaufsverfahren
In der Praxis werden Unternehmensverkäufe regelmäßig im Rahmen eines sog. kontrollierten Bieterverfahrens oder aber exklusiv an einen Einzelbieter1 veräußert. Beide Verfahren haben Vorund Nachteile: Der Verkauf eines Unternehmens an einen Einzelbieter hat den Vorteil, dass die Unternehmenstransaktion flexibel gestaltet und von anfänglich aufgestellten Zeit- und Maßnahmenplänen gelegentlich abgewichen werden kann. Da der Verkäufer sein Unternehmen letztlich nur einem Bieter zum Verkauf anbietet, ist der Aufwand im Vergleich zu einem Bieterverfahren deutlich geringer. Zu bedenken ist aber auch, dass sich der Verkäufer hierdurch auch von dem einzelnen Bieter abhängig macht. Sollten etwa die Verkaufsverhandlungen scheitern, muss der Verkäufer den Verkaufsprozess erneut mit anderen Bietern einleiten. Die wesentlichen Vorteile eines kontrollierten Bieterverfahrens bestehen vor allem darin, dass die Wahrscheinlichkeit größer ist, einen höheren Kaufpreis zu erzielen. Letztlich wird eine Wettbewerbssituation zwischen den einzelnen Bietern hergestellt. Vor diesem Hintergrund erscheint es wahrscheinlich, dass der Verkäufer einen höheren Kaufpreis für das Unternehmen erzielen wird als bei dem Verkauf an einen Einzelbieter. Darüber hinaus ist der Verkäufer nicht von dem Verhandlungsstand mit einem einzelnen Bieter abhängig, der beispielsweise nach Durchführung einer Due Diligence von einem anvisierten Erwerb Abstand nimmt. Diesen Vorteilen stehen aber auch eine Reihe von Nachteilen gegenüber. So ist etwa ein Bieterverfahren naturgemäß mit hohem Aufwand und somit auch mit hohen Kosten verbunden. Da verschiedene Bieter im Fortgang der Unternehmenstransaktion nach gleichen Grundsätzen zu behandeln sind, gestaltet sich der 1
1
Der Verkauf an einen Einzelbieter wird oftmals auch als „herkömmliches“ oder „klassisches“ Verfahren bezeichnet.
Safran
27
2
3
4
1
§1
1
5
laufende Prozess auch nicht derart flexibel wie er bei einem Einzelbieter möglich ist. Zu bedenken ist bei einem kontrollierten Bieterverfahren auch, dass die im Rahmen der Due Diligence offen gelegten Tatsachen einem weiten Kreis offen gelegt werden. Inwieweit sich alle Beteiligten des Verfahrens letztlich auch an die Vertraulichkeitsvereinbarung halten, ist von dem Verkäufer nur sehr eingeschränkt kontrollierbar. Unabhängig von dem Verkaufsverfahren, für das sich ein Verkäufer entscheidet, durchlaufen beide Verfahrensarten verschiedene typische Phasen, die im Folgenden dargestellt werden.
1. 6
8
10
Ansprache potentieller Erwerbsinteressenten
Ein typischer Unternehmensverkaufsprozess beginnt in der Regel mit der Ansprache potentieller Erwerbsinteressenten, die üblicherweise durch einen Berater im Vorfeld der Unternehmenstransaktion ausgesucht werden oder auf dem Markt bekannt sind. Hierzu wird oftmals an die potentiellen Erwerber ein sog. Teaser übersandt, in welchem das zum Verkauf stehende Unternehmen kurz und anonym dargestellt wird. Gleichzeitig erhält der potentielle Erwerbsinteressent die Möglichkeit, ein weitergehendes und inhaltlich umfangreicheres Schreiben, das sog. Informationsmemorandum, zu erhalten. Die Übersendung eines Informationsmemorandums wird in der Regel von der vorherigen Unterzeichnung einer Geheimhaltungsvereinbarung abhängig gemacht. Das Informationsmemorandum beinhaltet in der Regel eine detaillierte Unternehmensbeschreibung, einschließlich Finanzkennzahlen, die dem Erwerbsinteressenten die Entscheidung ermöglichen soll, ob er an dem Verfahren zum Unternehmenskauf teilnehmen möchte. Teilweise wird in der Praxis bereits in diesem Stadium der Letter of Intent (Absichtserklärung) abgeschlossen sowie ein erstes „Non-Binding-Offer“, also ein nichtbindendes Angebot, abgegeben. An Hand dieses Non-Binding-Offers entscheidet der Verkäufer, welche Bieter für das weitere Verfahren zugelassen werden.
b) 9
Bieterverfahren
Das Bieterverfahren ist oftmals bei größeren Unternehmenstransaktionen vorzufinden, da sich dort der höhere Aufwand in der Regel besser rechtfertigen lässt als bei dem Verkauf eines kleineren Unternehmens.
a) 7
Das vorvertragliche Stadium des Unternehmenskaufs
Due Diligence-Phase
Nach der Ansprache potentieller Erwerbsinteressenten wird das zu veräußernde Unternehmen durch die Erwerbsinteressenten im Rahmen einer Due Diligence geprüft. Hierzu wird durch den Verkäufer oder das Zielunternehmen ein sog. Datenraum eingerichtet, in welchem alle relevanten Unternehmensdaten in kopierter Form enthalten sind. Neuerdings werden solche Daten entsprechend in elektronischer Form bereitgestellt, die die potentiellen Erwerber üblicherweise per Internet einsehen können. In dieser Phase werden teilweise auch Managementpräsentationen abgehalten, in denen das Zielunternehmen den Interessenten vom Management beschrieben wird. Damit sich die Interessenten auch ein „optisches“ Bild vom Zielunternehmen machen können, werden teilweise Unternehmensbesichtigungen durchgeführt. Während der Due Diligence-Phase werden mit dem oder den Erwerbsinteressenten Vertragsentwürfe ausgetauscht. Der Entwurf wird in der Regel von dem Verkäufer, in einigen Fällen aber 28
Safran
1
A. Ablauf der Unternehmenstransaktion auch von dem Erwerbsinteressenten, vorgelegt. Gleichzeitig werden die Interessenten aufgefordert2, sog. „Mark-Ups“ anzufertigen, also (farblich hervorgehobene) Änderungswünsche in den Vertrag einzufügen und dem Verkäufer zu übersenden. In diese Mark-Ups werden seitens der Interessenten insbesondere Regelungen eingefügt, die diese nach Durchführung der Due Diligence und der darin gefundenen Ergebnisse oder Probleme geregelt sehen wollen. In den „Mark-Ups“ werden daher insbesondere Erkenntnisse aus der Due Diligence eingearbeitet. Nach der Due Diligence-Phase kann sich der potentielle Erwerber im Idealfall ein komplettes Bild über das Unternehmen machen. Aus diesem Grunde gibt der Interessent nach dem Ende der Due Diligence-Phase in der Regel ein sog. Binding Offer ab. Dieses ist in dem hier beschriebenen Bieterverfahren in der Regel rechtlich nicht bindend. Es ermöglicht dem Verkäufer vielmehr zu entscheiden, mit welchem Interessenten er die Unternehmenstransaktion weiter betreiben möchte. Das Binding Offer beinhaltet bei größeren Unternehmenstransaktionen zudem auch eine Finanzierungsbestätigung (Commitment Letter), wonach eine Bank bereit ist, den Unternehmenskauf zu finanzieren. Der Verkäufer erlangt hierdurch zusätzlich die Sicherheit, dass der Bieter auch wirtschaftlich in der Lage ist, die Transaktion durchzuführen.
c)
13
Weitere Strukturmöglichkeiten
Der Verkäufer kann die einzelnen Verfahrensabschnitte nochmals individuell strukturieren, um das Verkaufsverfahren dynamischer zu gestalten oder um den Informationsfluss vom Zielunternehmen an die Bieter zu steuern. Zudem kann er versuchen, den Druck auf die Bieter zu erhöhen, um auf diese Weise die Wettbewerbssituation zwischen diesen zu steigern. 2 3
12
Post Merger Integration
Nach dem Vollzug des Unternehmenskaufvertrages erfolgt auf Seiten des Erwerbers die Integration der erworbenen Einheit in das bestehende Unternehmen (sog. Post Merger Integration). Hierbei werden vielfach Kunden und Lieferanten von dem erfolgten Unternehmenskauf in Kenntnis gesetzt. Beabsichtigt der Käufer, Synergien zu heben, indem das gekaufte Unternehmen in das eigene Unternehmen oder eine Unternehmensgruppe integriert wird, erfolgt dies ebenfalls im Rahmen der Post Merger Integration.3
e)
11
Verhandlungsphase und Vertragsabschluss
Nach Auswertung der Binding Offers trifft der Verkäufer eine Auswahl, mit welchem potentiellen Erwerber er in weitere Vertragsverhandlungen treten möchte. Teilweise wird auch erst in diesem Stadium ein Letter of Intent abgeschlossen. Sollten die Parteien Einvernehmen über alle Vertragspunkte erzielen, erfolgt die Unterzeichnung des Unternehmenskaufvertrages, das Signing. Da der Kaufvertrag zunächst nur die schuldrechtlichen Verpflichtungen der Parteien begründet, wird der Vertrag im Rahmen des sog. Closings vollzogen. Signing und Closing fallen in der Praxis oftmals auseinander, da der Vertrag vielfach unter aufschiebenden Bedingungen steht (sog. Closing Conditions). Hierzu zählen klassischerweise die kartellrechtliche Freigabe, die Amtsniederlegung einzelner Organmitglieder oder auch die Beendigung konzerninterner Verträge (bspw. Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge).
d)
1
Bzw. der Verkäufer, wenn der Vertragsentwurf von dem Erwerbsinteressenten vorgelegt wird. Siehe hierzu im Einzelnen § 3 C. I. und § 4 C. I.
Safran
29
14
1
§1
Das vorvertragliche Stadium des Unternehmenskaufs
! Praxishinweis: Bei der Ansprache potentieller Käufer kann der Verkäufer von vornherein die Zahl der Bieter auf eine bestimmte Anzahl beschränken oder aber bewusst eine große Anzahl in eine Liste aufnehmen, die nach dem Non-Binding-Offer aussortiert werden. Die Due Diligence-Phase selbst kann nochmals in mehrere Phasen unterteilt werden. In einem ersten Schritt werden den Bietern dabei zwar Informationen in einem Datenraum zur Verfügung gestellt, vertrauliche Unternehmensdaten werden dabei aber nur geschwärzt und anonymisiert offen gelegt. Nach einem weiteren Angebot entscheidet der Verkäufer, ob dem Bieter weitere Daten zur Verfügung gestellt werden. In der Verhandlungsphase kann mit dem Bieter, der das höchste Angebot abgegeben und gleichzeitig einen akzeptablen Mark-Up des Vertragsentwurfs vorgelegt hat sowie eine Finanzierung des Kaufs nachweisen kann, eine Exklusivität vereinbart werden. Um den Prozess auch weiterhin dynamisch zu gestalten, sollte die Dauer dieser Exklusivität so kurz wie möglich bemessen sein.4
1
2. 15
Einzelbieter
Soweit das Unternehmen an einen Einzelbieter veräußert werden soll, findet der gesamte Transaktionsprozess exklusiv mit diesem Bieter statt. Hierdurch sind die Beteiligten zunächst einmal in der Lage, den Prozess wesentlicher flexibler zu gestalten als im Rahmen eines Bieterverfahrens. Die Einzelbieter werden auch bei dieser Verfahrensart zunächst einmal angesprochen und mit ersten Informationen über das zum Verkauf stehende Unternehmen versorgt. Hieran schließt sich in der Regel der Abschluss eines Letter of Intent an, bevor dem Bieter dann im Rahmen der Due Diligence die zur Bewertung und Einschätzung notwendigen Informationen zur Verfügung gestellt werden. Da der Verkäufer anders als bei einem Bieterverfahren keine Binding Offers auszuwerten hat, werden bereits gegen Ende der Due Diligence Phase die Vertragsverhandlungen geführt, die im Idealfall zum Signing und Closing führen, an das sich dann wiederum die Post Merger Integration anschließt.
III. 16
Strukturierung der Transaktion
Ebenso wie bei der Frage des Verkaufsverfahrens, ist die richtige Struktur der Unternehmensverkaufs im Vorfeld zu überdenken, also wie das Unternehmen verkauft und an den Erwerber übertragen wird. Hierbei kommen insbesondere folgende Möglichkeiten in Betracht: Q Bei einem steuerlichen asset deal werden einzelne oder auch alle Vermögenswerte eines Unternehmens vom Verkäufer an den Käufer veräußert und übertragen. Der Unternehmensträger selbst verbleibt bei dem bisherigen Anteilsinhaber.5 Der Käufer übernimmt nur die Vermögenswerte und zahlt hierfür den Kaufpreis an den Unternehmensträger selbst. Q Im Rahmen eines steuerlichen share deals erwirbt der Käufer die Anteile an der Zielgesellschaft. Hier wird der Unternehmensträger vom Verkäufer an den Käufer veräußert und übertragen. Der Kaufpreis wird an den verkaufenden Anteilsinhaber bezahlt. Q Darüber hinaus kann das Unternehmen aber auch durch Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz veräußert und übertragen werden. So können etwa das Unternehmen oder Un4 5
30
Siehe Muster „Geheimhaltungsvereinbarung“, § 9 B. Eine Ausnahme gilt beim Übergang von Personengesellschaften.
Safran
1
B. Einzelne Vereinbarungen zwischen den an der Transaktion Beteiligten ternehmensteile im Rahmen einer Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung) oder auch Verschmelzung auf den Erwerber übertragen werden.6
B.
Einzelne Vereinbarungen zwischen den an der Transaktion Beteiligten
I.
Geheimhaltungsvereinbarungen
B.
Im Rahmen einer Unternehmensveräußerung werden zwischen dem Verkäufer und dem oder den potentiellen Erwerbern Unternehmensdaten ausgetauscht, an deren Geheimhaltung die Verkäufer und insbesondere das zu verkaufende Unternehmen naturgemäß ein besonderes Interesse haben. Sollten bei einer Unternehmenstransaktion ferner eine hohe Anzahl an Beratern und Erwerbsinteressenten beteiligt sein, wie etwa in einem Bieterverfahren, so ist der Kreis derer, die sensible Unternehmensinformationen erhalten, besonders groß und oftmals auch nicht mehr überschaubar und nur sehr begrenzt kontrollierbar. Unabhängig von der Frage, inwieweit die an einer Transaktion Beteiligten bereits rechtlich zur Verschwiegenheit verpflichtet sind, unterwerfen sich die Erwerbsinteressenten einer Geheimhaltungsvereinbarung, die unter anderem folgende Bereiche regelt: Q Kurze Beschreibung der Transaktion, auf die sich die Geheimhaltung bezieht; Q Informationen, die der Geheimhaltung unterliegen; Q konkrete Bezeichnung von Informationen, die nicht einer Geheimhaltung unterliegen; Q Personen, die der Geheimhaltung unterliegen, sowie Ausnahmen hiervon; Q Rückgabe von Informationen für den Fall, dass die Transaktion zwischen den Beteiligten nicht durchgeführt wird; Q teilweise Abwerbeverbot von Angestellten oder Kunden des Zielunternehmens; Q Vertragsstrafe; Q Dauer der Geheimhaltungsvereinbarung.
II.
17
Schriftliche Absichtserklärungen (Letter of Intent)
Für die schriftlich fixierte Absichtserklärung hat sich auch im deutschen Sprachgebrauch der aus dem Englischen stammende Begriff des „Letter of Intent“ durchgesetzt. Hierbei handelt es sich im Wesentlichen um eine Absichtserklärung, in der die Parteien schriftlich ihr Interesse an der Durchführung der Unternehmenstransaktion darlegen. Eine rechtliche Bindung entsteht hierdurch zunächst einmal nicht, worauf im Letter of Intent in der Regel auch nochmals ausdrücklich hingewiesen wird. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Unterzeichnung eines Letter of Intent keinerlei rechtliche Konsequenzen haben kann. Ein Letter of Intent kann grundsätzlich einen Schadensersatzanspruch nach § 311 Abs. 2 BGB auslösen, sollte eine der Parteien beispielsweise von vornherein keinen Vertragsabschluss wollen7 oder aber gegen Aufklärungspflichten verstoßen.8 6 7 8
1
Hierzu ergänzend § 3 C. I. und § 4 C. I. Kramer, in MünchKomm-BGB, Vorb. § 145, Rn 48. Vgl. hierzu ausführliche Nachweise zur Rechtsprechung bei Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, Rn 7.
Safran
31
18
1
§1
1
19
20
Regelmäßig werden folgende Punkte in einem Letter of Intent schriftlich niedergelegt: Q Beschreibung des Zielunternehmens; Q Struktur der Unternehmenstransaktion; Q Höhe des Kaufpreises bzw. Beschreibung, wie sich der Kaufpreis zusammensetzen soll, sowie Zahlungsmodalitäten; Q Zeitplan; Q Vertraulichkeit; Q Exklusivität. Die Parteien legen in der Regel großen Wert auf die Formulierung des Letter of Intent, da im Rahmen einer Unternehmenstransaktion zum ersten Mal die Eckpunkte und Zugeständnisse beschrieben werden, zu denen die Parteien bereit sind. Zudem wird es für die Parteien nur sehr schwer begründbar sein, von den Vereinbarungen im Letter of Intent im Laufe des Unternehmenskaufs abzuweichen, so dass an dieser Stelle bereits die ersten „Weichen“ gestellt werden können. Da der Inhalt des Letter of Intent im Ermessen der Vertragsparteien liegt, können sämtliche Punkte aufgenommen werden, die die Parteien für regelungswürdig halten. Aus diesem Grunde steht es den Parteien auch frei, Regelungen aufzunehmen, die zu einer rechtlichen Bindung führen und hierfür auch Rechtsfolgen vereinbaren. Welche Bindungswirkung von einem Letter of Intent ausgehen soll, können die Parteien daher je nach Bedarf selbst festlegen.
III. 21
Das vorvertragliche Stadium des Unternehmenskaufs
Exklusivitätsvereinbarung
Sowohl bei einem kontrollierten Bieterverfahren als auch bei dem Verkauf an einen Einzelbieter kommt der Abschluss einer sog. Exklusivitätsvereinbarung in Betracht. In einer solchen Vereinbarung regeln die Parteien, dass die Verkäufer für einen fest definierten Zeitraum ausschließlich mit dem Erwerber verhandeln, dem dabei Exklusivität zugesichert wird. Dies erfolgt teilweise im Rahmen einer gesonderten Vereinbarung, kann aber auch im Letter of Intent geregelt werden. Der Erwerbsinteressent hat an einer solchen Vereinbarung naturgemäß großes Interesse, da er ab dem Wirksamwerden der Exklusivitätsvereinbarung alleine mit den Verkäufern in Verhandlung steht, ohne dass konkurrierende Erwerbsinteressenten parallel mit den Verkäufern verhandeln. Angesichts der hohen Kosten, die mit einer Unternehmenstransaktion verbunden sind, werden Exklusivitätsvereinbarungen oftmals von Erwerbsinteressenten gefordert, bevor diese den Transaktionsprozess weiter vorantreiben, da bei einem Scheitern der Verhandlungen Kosten entstanden sind, ohne dass dem ein Ertrag gegenüber steht. Die Verkäufer wiederum erfahren durch den Abschluss einer Geheimhaltungsvereinbarung, ob der Erwerbsinteressent auch tatsächlich ein nachhaltiges Interesse an dem Erwerb des Unternehmens hat.
32
Safran
1
C. Unternehmensüberprüfung (Due Diligence)
C.
Unternehmensüberprüfung (Due Diligence)
I.
Ursprung der Due Diligence
C.
Mit dem Begriff Due Diligence bezeichnet man heute generell die Untersuchung der einem Unternehmen zu Grunde liegenden rechtlichen, wirtschaftlichen und tatsächlichen Verhältnisse und Unternehmensaktivitäten, insbesondere anlässlich einer das Unternehmen betreffenden Transaktion, sei es im Wege eines share deals oder asset deals. Der Begriff Due Diligence entstammt dem anglo-amerikanischen Rechtskreis und bedeutet wörtlich übersetzt soviel wie „gebührende oder erforderliche Sorgfalt“. Entsprang das Due Diligence Konzept ursprünglich dem US-amerikanischen Kapitalmarktrecht9, hat sich die Due Diligence (besser: die Due Diligence-Untersuchung) inzwischen auch in Deutschland als fester Bestandteil der Planung und Durchführung eines Unternehmenskaufs etabliert. Neben der klassischen Due Diligence, die von einem potentiellen Käufer im Vorfeld einer Unternehmensakquisition durchgeführt wird, gibt es eine Vielzahl weiterer Anlässe, zu denen Due Diligence Untersuchungen in verschiedensten Ausprägungen durchgeführt werden. So tritt neben die vom Käufer veranlasste Due Diligence neuerdings immer häufiger die sog. Verkäufer Due Diligence (Vendor Due Diligence). Auch stellen Unternehmenskäufe heute zwar immer noch den Hauptanwendungsbereich der Due Diligence dar, das Konzept findet aber zunehmend auch Abseits des klassischen Unternehmenskaufs in Zusammenhang mit anderen Transaktionsformen, wie beispielsweise Börsengängen, Finanzierungen oder etwa Unternehmensumstrukturierungen, Anwendung. Die Due Diligence hat sich in den vergangenen Jahren zu einem wichtigen Teil des M&A-Prozesses etabliert, zu dem eine Vielzahl von Publikationen und Abhandlungen erschienen sind.
II.
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Gottgetreu/Pe 23
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Umfang und Durchführung der Due Diligence
Je nach Art und Struktur der durchzuführenden Transaktion kann die Due Diligence vor (übliche Vorgehensweise) oder nach (seltener anzutreffen) Abschluss des Unternehmenskaufvertrags durchgeführt werden und sich auf unterschiedliche Bereiche des Kaufobjekts erstrecken. Eine umfassende Due Diligence erfasst dabei regelmäßig die betriebswirtschaftlichen Aspekte des potentiellen Akquisitionsobjekts (Commercial und Financial Due Diligence) sowie die Bereiche Recht (Legal Due Diligence)10, Steuern (Tax Due Diligence) und Umwelt (Environmental Due Diligence). Neben diesen regelmäßig vertretenen Bereichen gibt es noch weitere eher „exotische“ Bereiche, wie etwa die sog. Cultural Due Diligence, bei der die Kompatibilität der Unternehmenskulturen von Käufer und Kaufobjekt untersucht werden soll.11 Es liegt auf der Hand, dass der Umfang der Due Diligence maßgeblich von der Art des zu erwerbenden Unternehmens oder 9
Nach Section 11 des US Securities Act of 1933 konnten sich Makler, denen vorgeworfen wurde, Investoren wesentliche Informationen vorenthalten zu haben, durch die Due Diligence Einrede von der persönlichen Haftung befreien. Sie mussten dazu u.a. nachweisen, infolge einer angemessenen Untersuchung vernünftigerweise der Ansicht gewesen zu sein, dass alle veröffentlichten Informationen wahr und keine wesentlichen Informationen ausgelassen worden seien. Vgl. hierzu Picot, Handbuch Mergers & Acquisitions, 2. Aufl. 2002, S. 269 f. 10 Der Bereich Legal Due Diligence unterfällt dabei wiederum in verschiedene Teilbereiche, wie etwa Gesellschaftsrecht, Gewerbliche Schutzrechte, Arbeitsrecht etc. 11 Vgl. Ferrari/Rothgärtel, M&A Review 2003, S. 63 ff. und S. 120 ff.; Blöcher, M&A Review 2008, S. 234 ff.
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Betriebsteils bestimmt wird. So macht beispielsweise die Durchführung einer Environmental Due Diligence bei Erwerb eines Dienstleistungsunternehmens ohne betriebsnotwendige Grundstücke meist wenig Sinn. Die Due Diligence wird in der Praxis häufig von externen Beratern, wie Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern oder Unternehmensberatern, durchgeführt. Die hierbei gewählten Vorgehensweisen wurden mittlerweile von der Praxis in ihren Grundzügen standardisiert. So erfolgt die Zusammenstellung der für die Due Diligence notwendigen Dokumente unter Zuhilfenahme von sog. Due Diligence Checklisten. Hierbei handelt es sich um nach Themenbereichen aufgeteilte Frage- und Anforderungskataloge, in denen die Prüfungsthemen und die hierzu relevanten Dokumente aufgelistet werden. Aufbauend auf der Checkliste werden die Dokumente zusammengetragen, in einem Datenraumindex (Data Room Index)12 erfasst und schließlich im Datenraum (Data Room)13 den Prüfern zur Verfügung gestellt. Um die gewöhnlichen Geschäftsabläufe bei dem Kaufobjekt nicht zu stören und einen potentiellen Unternehmenskauf möglichst lange vor der Öffentlichkeit geheim zu halten, hat es sich, soweit kein virtueller Datenraum14 eingerichtet wird, eingebürgert, die Dokumente in einem Datenraum außerhalb des Sitzes des Kaufobjekts (z. B. in den Räumlichkeiten einer betreuenden Kanzlei oder Bank) anzusiedeln. Alternativ zur Schaffung eines physischen Datenraums bietet sich die Einrichtung eines virtuellen Datenraums an. Hierbei handelt es sich um einen digitalen Datenraum, der über das Internet durch Eingabe eines individuellen Benutzernamens und Passworts „betreten“ wird. Die Benutzung des Datenraums wird von Datenraumregeln (Data Room Rules) geregelt.15 Ergibt sich auf Grund des voranschreitenden Prüfungsprozesses, dass Dokumente im Datenraum fehlen oder entstehen im Rahmen der Prüfung Fragen, werden diese im so genanten Frage & Antwort Prozess (Question & Answer Process) oder im Rahmen von Gesprächen mit dem Management bzw. leitenden Angestellten des Kaufobjekts sukzessive abgearbeitet. Am Ende der Due Diligence fassen die Berater des Kaufinteressenten die Ergebnisse der durchgeführten Prüfung für ihren Auftraggeber schriftlich in einem Due Diligence Bericht zusammen. In der M&A-Praxis wird vielfach für jeden Teilbereich der Due Diligence (Legal, Financial etc.) ein separater Bericht gefertigt. Neben diesen überwiegend organisatorischen Gesichtspunkten, die eine effektive Durchführung der Due Diligence ermöglichen sollen, interessiert aus Sicht des Verkäufers vor allem die Frage, wie sensible bzw. vertrauliche Daten des zu verkaufenden Unternehmens im Rahmen der Durchführung der Due Diligence zu behandeln sind. Auf Ebene des Kaufobjekts ist zu aller erst zu klären, inwieweit das Management überhaupt berechtigt ist, interne Informationen über das Unternehmen dem potentiellen Erwerber gegenüber zu offenbaren. Besondere Bedeutung erlangt diese Thematik im Rahmen des Verkaufs von Anteilen an einer Aktiengesellschaft oder einer GmbH,16 insbesondere wenn bei einer Mehrheit von Gesellschaftern nur einzelne Anteilspakete veräußert werden. 12 Der Data Room Index listet auf Grundlage der Due Diligence Checkliste die im Datenraum vorhandenen Dokumente geordnet nach Rechtsgebieten, einzelnen Gesellschaften etc. auf und gibt deren Fundstelle an. 13 In dem Datenraum werden die im Rahmen der Due Diligence bereitgestellten Dokumente zur Einsicht durch die Prüfer bereitgestellt. 14 Vgl. hierzu Middelhoff, M&A Review 2007, S. 278 ff. 15 In diesem Regelwerk werden grundsätzlich die Öffnungszeiten des Datenraums, Formalitäten der Anmeldung, die Zulässigkeit der Nutzung elektronischer Geräte, die Frage des Umgangs mit Kopieranfragen, die Handhabung weiterer Informationsanfragen etc. geregelt. 16 Zur Rechtslage im Hinblick auf Personengesellschaften vgl. Rödder/Hötzel/Müller-Thuns, Unternehmenskauf Unternehmensverkauf, 1. Aufl. 2003, § 3 Rn. 68 ff.
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C. Unternehmensüberprüfung (Due Diligence) So unterliegt der Vorstand einer AG im Hinblick auf vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, die ihm durch die Vorstandstätigkeit bekannt geworden sind, einer Geheimhaltungsverpflichtung (vgl. § 93 Abs. 1 S. 3 AktG). Solche Geheimnisse dürfen nur ausnahmsweise offengelegt werden, wenn ein entsprechendes Offenlegungsinteresse der Gesellschaft besteht, welches das Geheimhaltungsinteresse überwiegt.17 Dieser Grundsatz gilt auch für die Weitergabe von Informationen im Zusammenhang mit einer Due Diligence. Die Informationserteilung gegenüber potentiellen Käufern ist also nicht grundsätzlich unzulässig. Dies setzt aber voraus, dass die Weitergabe für das Zustandekommen des Geschäfts unumgänglich ist, dass das Interesse der Gesellschaft am Zustandekommen des Geschäfts das Geheimhaltungsinteresse überwiegt und eine Geheimhaltungsvereinbarung abgeschlossen wird.18 Soweit börsennotierte Aktiengesellschaften betroffen sind, ist außerdem zu beachten, dass durch die Weitergabe von Informationen möglicherweise Insider-Sachverhalte betroffen sind. Denn § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG verbietet es, einem Dritten Insiderinformationen unbefugt mitzuteilen oder zugänglich zu machen. Werden Insiderinformationen allerdings im Rahmen einer Due Diligence weitergegeben, deren Durchführung nach den oben beschriebenen aktienrechtlichen Grundsätzen zulässig ist, stellt dies keinen Verstoß gegen § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG dar.19 Eine entsprechende Geheimhaltungsverpflichtung trifft auch den Geschäftsführer einer GmbH (§ 43 Abs. 1 i.V.m. § 85 Abs. 1 GmbHG). Im Hinblick auf die Weitergabe von Geheimnissen ist hier zu unterscheiden, ob die Gesellschaft an der Transaktion (z. B. beim Verkauf von Assets) beteiligt ist, oder selbst nur Objekt der Transaktion im Rahmen eines share deals ist. Ist die Gesellschaft beteiligt, entscheidet der Geschäftsführer, soweit keine Weisung der Gesellschafter vorliegt, selbst an Hand der oben für den Vorstand einer AG beschriebenen Kriterien über die Weitergabe von Informationen.20 Begehrt hingegen ein Gesellschafter im Rahmen der Veräußerung seiner Geschäftsanteile die Preisgabe von Informationen, so darf der Geschäftsführer die Informationen nur mit Zustimmung der Gesellschafter freigeben, wobei hier umstritten ist, ob ein entsprechender Beschluss einstimmig, mit einfacher oder qualifizierter Mehrheit zu fassen ist.21
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! Praxishinweis: Der Geschäftsführer sollte in diesem Fall Informationen nur auf Grund eines mit qualifizierter Mehrheit gefassten Gesellschafterbeschlusses freigeben. Unbeschadet dieser rechtlichen Überlegungen gilt es schon aus Gründen der wirtschaftlichen Vernunft sensible bzw. vertrauliche Unternehmensinformationen zu schützen, insbesondere wenn der potentielle Erwerber ein Wettbewerber ist. Zur praktischen Umsetzung dieser Zielsetzung stehen dem Veräußerer beispielsweise der Abschluss entsprechender, zum Standard gehörender Geheimhaltungsvereinbarungen (Confidentiality oder Non-Disclosure Agreements), die anonymisierte Offenlegung von Dokumenten und/oder die abhängig vom Verhandlungsfortschritt sukzessive Offenlegung von Dokumenten zur Verfügung. Die anonymisierte Offenlegung kann vor allem im Hinblick auf arbeitsrechtliche Dokumente (Mitarbeiterdaten) oder Privatkundendaten auch unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten geboten sein.22
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Vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 93 Rn. 8. Vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 93 Rn. 8. Vgl. Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl. 2006, § 14 Rn. 113. Vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 85 Rn. 11. Vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 85 Rn. 11 m.w.N. Vgl. dazu Krömker, M&A Review 2008, S. 201 (204 f.).
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III.
Folgen einer unterlassenen Due Diligence
1.
Persönliche Haftung der Entscheidungsträger auf Erwerberseite
Sind ausschließlich juristische Personen in der Rechtsform der AG oder GmbH an einem Unternehmenskauf auf Erwerberseite beteiligt, hat dies zur Folge, dass die Entscheidungsträger, Vorstand oder Geschäftsführung, sich bei einem wirtschaftlichen Fehlschlag der Transaktion vor ihren Anteilseignern rechtfertigen müssen und sich für den Fall der Begehung einer Pflichtverletzung mit einer persönlichen Haftung konfrontiert sehen. Denn im Rahmen der Geschäftsführung hat der Vorstand einer AG die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zu beachten (vgl. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG). Eine entsprechende Verpflichtung trifft den Geschäftsführer einer GmbH nach § 43 Abs. 1 GmbHG. Kommen die Leitungsorgane dieser Verpflichtung nicht oder nicht in ausreichendem Maße nach, haften sie der Gesellschaft gegenüber für den daraus entstehenden Schaden.23 Es drängt sich folglich die Frage auf, ob die Durchführung einer Due Diligence im Vorfeld einer Unternehmensakquisition erforderlich ist, um diesen Sorgfaltsmaßstäben zu entsprechen. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass den Geschäftsleitern im Rahmen der Geschäftsführung regelmäßig ein auch unter dem Stichwort „business judgement rule“ bekannt gewordener wirtschaftlicher nicht-justiziabler Handlungsspielraum zugebilligt werden muss, ohne den unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist.24 Grundlage der unternehmerischen Entscheidung muss aber immer eine ausreichende Tatsachengrundlage sein.25 Der der Geschäftsleitung zuzubilligende weite Ermessensspielraum ist beim Erwerb eines anderen Unternehmens dann überschritten, wenn Grundlagen, Chancen und Risiken der Investitionsentscheidung nicht ausreichend aufgeklärt worden sind.26 Eine umfassende Due Diligence ist zumindest dann durchzuführen, wenn nicht ausreichend gesicherte Erkenntnisse über das zu erwerbende Unternehmen vorhanden sind oder wenn vorhandene Informationen Unklarheiten aufweisen.27 Dies bedeutet: Nur wenn die im Rahmen der Entscheidungsfindung benötigten Informationen auf anderem Wege als durch Durchführung einer Due Diligence zusammengetragen werden können, besteht auch vor dem Hintergrund der Verpflichtung zur sorgfältigen und gewissenhaften Geschäftsführung kein zwingendes Bedürfnis, die Durchführung einer Due Diligence zu verlangen.28 Man wird jedoch davon ausgehen müssen, dass der Geschäftsleitung in der Regel keine zur Durchführung einer Due Diligence gleichwertigen Alternativen der Informationsbeschaffung zur Verfügung stehen, denn ohne die Ermittlung der wesentlichen Unternehmensgrundlagen kann weder der Kaufpreis noch ein eventueller Risikoabschlag seriös ermittelt werden. Neben diesen zivilrechtlichen Haftungsfragen ist auch eine potentielle strafrechtliche Haftung der Entscheidungsträger im Auge zu behalten. Insoweit ist die Frage zu diskutieren, ob nicht der Verzicht auf die Durchführung einer Due Diligence für die Geschäftsleitung auf Erwerberseite die Gefahr der Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB begründet. Zumindest wird dies 23 24 25 26 27 28
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Vgl. § 43 Abs. 2 GmbHG und § 93 Abs. 2 AktG. Vgl. BGH, NJW 1997, S. 1926 (1927) sowie § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. Vgl. Hefermehl/Spindler in: MüKo-AktG, 2. Aufl. 2004, § 93 Rn. 25. Vgl. OLG Oldenburg v. 22.06.2006, 1 U 34/03, GmbHR 2006, S. 1263. Vgl. OLG Oldenburg v. 22.06.2006, 1 U 34/03, GmbHR 2006, S. 1263. Vgl. OLG Oldenburg v. 22.06.2006, 1 U 34/03, GmbHR 2006, S. 1263.
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C. Unternehmensüberprüfung (Due Diligence) in der juristischen Literatur gelegentlich diskutiert.29 Denn dem Geschäftsführer einer GmbH und dem Vorstand einer AG obliegt gegenüber der Gesellschaft eine Vermögensbetreuungspflicht i.S.d. § 266 StGB. Qualifiziert man das Unterlassen der Durchführung einer Due Diligence, wie oben diskutiert, als Pflichtverletzung, könnte man darin auch einen Verstoß gegen diese Vermögensbetreuungspflicht erblicken. Kommt es dann als Folge der Durchführung der Transaktion und der unterlassenen Due Diligence zu einem Schaden bei der Erwerbergesellschaft, könnte sich daraus eine Strafbarkeit wegen Untreue für die auf der Erwerberseite handelnden bzw. unterlassenden Organe ergeben. Diesen Fall hat die Rechtsprechung noch nicht explizit entschieden. Die sog. Mannesmann-Rechtsprechung des BGH30 hat aber generell zu deutlich schärferen Anforderungen an die Geschäftsleitung eines Unternehmens im Hinblick auf die Vermögensbetreuungspflichten geführt. Die hier angestellten Überlegungen verdeutlichen somit die weitreichenden Konsequenzen, welche mit der Entscheidung über die Durchführung einer Due Diligence für die Entscheidungsträger auf Erwerberseite möglicherweise verbunden sind.
2.
1
Konsequenzen im Hinblick auf das gesetzliche Gewährleistungsrecht
Eine Verpflichtung des Käufers zur Durchführung einer Due Diligence ergibt sich weder aus dem kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht des BGB, noch lässt sich eine solche auf Grund der in § 377 HGB geregelten Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des Käufers herleiten.31 Allerdings kann das Unterlassen der Durchführung einer Due Diligence wegen § 442 Abs. 1 BGB zum Ausschluss von kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen führen. Nach § 442 Abs. 1 BGB sind Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen, wenn der Käufer den Mangel bei Vertragsschluss kannte oder ihm dieser in Folge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Ob das Unterlassen einer Due Diligence immer den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit zu begründen vermag, ist umstritten.32 Bei der Beantwortung dieser Frage wird man berücksichtigen müssen, dass die Durchführung einer Due Diligence bei Unternehmenskäufen weit verbreitet ist und mittlerweile zum Standard gehört,33 was dafür spricht, ihr Unterlassen als grob fahrlässiges Verhalten zu qualifizieren. Andererseits werden im Rahmen der Bewertung letztlich auch immer das Transaktionsvolumen, die Menge an anderweitig über das Unternehmen verfügbaren Informationen sowie die mit einer Due Diligence verbundenen Kosten zu beachten sein. ! Praxishinweis: Aus Gründen der Vorsicht und angesichts der Marktüblichkeit der Due Diligence empfiehlt es sich aber sicherlich, zumindest bei mittleren und größeren Transaktionen, eine solche durchzuführen, insbesondere um als Käufer den Vorwurf des grob fahrlässigen Verhaltens und somit die negativen Rechtsfolgen des § 442 Abs. 1 BGB zu vermeiden. Die Bedeutung der Thematik relativiert sich in der M&A-Praxis dadurch, dass ohnehin in den meisten Unternehmenskaufverträgen das gesetzliche Gewährleistungsrecht ausgeschlossen und durch ein eigenes vertragliches Gewährleistungssystem ersetzt wird. In diesem wird dann auch geregelt, von welchen Tatsachen der Käufer Kenntnis hat und von welchen nicht, so dass es auf § 442 BGB nicht mehr ankommt (vgl. unten § 5. C. II.). 29 Vgl. Wessing, M&A Review 2005, S. 530 (534). 30 BGH Urt. v. 21.12.2005 – 3StR 470/04, DStR 2006, S. 284. 31 Vgl. Rödder/Hötzel/Müller-Thuns, Unternehmenskauf Unternehmensverkauf, 1. Aufl. 2003, § 3 Rn. 48; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 12. Aufl. 2006, S. 22. 32 Vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. 2008, Einl. v. § 1 Rn. 44 m.w.N. 33 Vgl. Rödder/Hötzel/Müller-Thuns, Unternehmenskauf Unternehmensverkauf, 1. Aufl. 2003, § 3 Rn. 34.
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IV.
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Wirtschaftliche Bedeutung der Due Diligence
Die im Rahmen einer Due Diligence durchgeführten Untersuchungen zielen auf die Überwindung von im Hinblick auf das zu veräußernde Unternehmen sowohl beim Käufer als auch eventuell beim Verkäufer bestehenden Informationsdefiziten bzw. Informationsgefällen ab. Die Durchführung einer Due Diligence hilft generelle Stärken und Schwächen des potentiell zu erwerbenden Unternehmens sowie etwaige Mängel oder Risiken einer geplanten Transaktion aufzudecken. Sie dient folglich gleichzeitig der Informationsbeschaffung und der Risikoermittlung, wobei der Abbau bestehender Informationsdefizite und/oder Informationsasymetrien sowohl aus Sicht des Käufers als auch des Verkäufers von erheblichem Interesse ist. Denn erst die genaue Analyse des Kaufobjekts ermöglicht dem Käufer die passgenaue Entwicklung einer Transaktionsstruktur, das Erkennen und Einpreisen potentieller Chancen und Risiken, das Erarbeiten individuell passender Garantie- und Gewährleitungsregeln sowie die realistische Prognostizierung angestrebter und in den Kaufpreis einberechneter Synergieeffekte. Auch für den Verkäufer bietet die Durchführung einer sog. „Vendor Due Diligence“ im Vorfeld des Unternehmensverkaufs einige Vorteile. Denn es lassen sich so potentielle Schwachstellen des zu verkaufenden Unternehmens zeitlich vor dem potentiellen Käufer entdecken und beseitigen, um auf diese Weise eine Wertsteigerung des zu verkaufenden Unternehmens zu erzielen. Darüber hinaus bietet die Verkäufer Due Diligence dem Verkäufer die Gelegenheit, noch einmal gezielt zu prüfen, in welcher konkreten Gestalt und zu welchem Preis das Unternehmen veräußert werden soll. Ferner erlauben die Erkenntnisse einer Vendor Due Diligence dem Verkäufer bereits im Vorfeld der Vertragsverhandlungen die Einschätzung, welche Gewährleistungen in einem Kaufvertrag verhandelt und letztendlich von ihm übernommen werden können oder müssen.
2. 43
Bedeutung der Due Diligence
Allein die Tatsache, dass die Durchführung einer Due Diligence im Rahmen eines Unternehmensverkaufs üblich ist, wird die beteiligten Parteien angesichts des damit verbundenen organisatorischen Aufwands und der nicht unerheblichen Kosten34 kaum dazu veranlassen, eine Due Diligence durchzuführen. Unabhängig davon macht ihre Durchführung aber sowohl aus wirtschaftlichen als auch aus rechtlichen Überlegungen Sinn.
1. 40
Das vorvertragliche Stadium des Unternehmenskaufs
Rechtliche Bedeutung der Due Diligence
Dass die Durchführung einer Due Diligence zur Informationssammlung und Risikobewertung im Vorfeld einer Unternehmensakquisition unter ökonomischen Gesichtspunkten sinnvoll ist, liegt auf der Hand. Ihre Durchführung oder das Unterlassen einer solchen führen aber auch zu rechtlichen Konsequenzen, die es im Rahmen eines Unternehmensverkaufs zu berücksichtigen gilt.
34 Eine im Zeitraum von 1997 bis 2002 von Berens und Strauch durchgeführte empirische Untersuchung ergab, dass eine Due Diligence im Durchschnitt 16 Tage dauert und Kosten i.H.v. ca € 215.000 verursacht (vgl. Berens/Strauch, WPg 2002, S. 511 ff.).
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C. Unternehmensüberprüfung (Due Diligence)
V.
Folgen einer durchgeführten Due Diligence
1
Nicht nur das Unterlassen der Durchführung einer Due Diligence, auch deren Vornahme kann, je nach Blickwinkel, negative rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.
1.
44
Ausschluss kaufrechtlicher Gewährleistungsansprüche
Zu denken ist auch in diesem Kontext an den Ausschluss kaufrechtlicher Gewährleistungsrechte nach § 442 Abs. 1 BGB. Wie bereits erwähnt, haftet der Verkäufer nicht für Mängel des Kaufgegenstandes, die der Käufer bei Vertragsschluss kannte. Erwirbt der Käufer also durch die Due Diligence Kenntnis von Mängeln des zu erwerbenden Unternehmens, kann er später im Hinblick auf diese Mängel keine Gewährleistungsrechte geltend machen. In diesem Zusammenhang von besonderer Bedeutung ist der Umstand, dass die vom Käufer beauftragten, die Due Diligence durchführenden Berater in der juristischen Literatur überwiegend als sog. Wissensvertreter des Käufers qualifiziert werden.35 Dies hat zur Folge, dass dem Käufer Kenntnisse, die seine Berater während der Due Diligence erlangen, nach § 166 BGB zugerechnet werden. Zum Ausschluss von kaufrechtlichen Gewährleistungsrechten, kann es im Hinblick auf § 442 Abs. 1 BGB ebenfalls dann kommen, wenn bei der Durchführung der Due Diligence Mängel, die erkennbar waren und hätten erkannt werden müssen, übersehen werden. Denn nicht nur das gänzliche Unterlassen der Durchführung einer Due Diligence (vgl. oben II. 1. b)), sondern auch deren unzureichende Durchführung, sei es auf Grund Zeitdrucks, mangelnder personeller Ressourcen oder anderer organisatorischer Mängel, vermag den Vorwurf der grob fahrlässigen Unkenntnis eines Mangels i.S.d. § 442 Abs. 1 BGB zu begründen.36 Neben dem drohenden Verlust von Gewährleistungsansprüchen über § 442 Abs. 1 BGB bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis von Mängeln vor Vertragsschluss gewinnt eine durchgeführte Due Diligence auch Abseits dieser gesetzlichen Regelung auf Ebene des Unternehmenskaufvertrags an Bedeutung. Denn der Verkäufer wird im Rahmen der Vertragsverhandlungen immer bestrebt sein, eine Klausel in den Vertrag aufzunehmen, die regelt, dass sämtliche Umstände, die sich auf Grund von in der Due Diligence offengelegten Dokumenten ergeben, als bekannt gelten.
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+ Formulierungsvorschlag37: „Insbesondere gelten alle Dokumente, Daten, Informationen und Umstände, die dem Käufer oder einem seiner Berater im Rahmen der Due Diligence-Prüfung zugänglich gemacht worden sind, als dem Käufer bekannt. Im Rahmen dessen gelten insbesondere alle Informationen, die dem Käufer während des Due Diligence-Prozesses im Data Room zur Verfügung gestellt wurden, insbesondere diejenigen Dokumente, die in dem in der Anlage [Ziffer] beigefügten Datenraumindex aufgeführt sind, als dem Käufer bekannt.“ Auf diese Weise wird eine Ausschlusswirkung erreicht, die über die des § 442 Abs. 1 BGB hinausgeht. Denn im Unterschied zu § 442 Abs. 1 BGB unterstellt diese Regelung die Kenntnis des Käufers, soweit der betreffende den Mangel begründende Umstand während der Due Diligence offenbart wurde, unabhängig davon, ob der Käufer dies tatsächlich zur Kenntnis genommen hat und ob die Unkenntnis als grob fahrlässig zu qualifizieren wäre, weil der Mangel erkennbar war und im Rahmen der Due Diligence hätte erkannt werden müssen. 35 Vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 166 Rn. 6a. 36 Vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. Aufl. 2008, § 442 Rn. 14. 37 Formulierungsvorschlag nach Lips/Stratz/Rudo, Beck`sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, 2004, § 4 Rn. 147.
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2.
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Konsequenzen für die Aufklärungspflichten des Verkäufers
Allgemein anerkannt ist, dass der Verkäufer gegenüber dem Käufer im Rahmen des Verkaufsprozesses gewisse Aufklärungspflichten zu erfüllen hat.38 Der BGH hat insoweit entschieden, dass der Verkäufer über solche Tatsachen aufzuklären hat, die für den Käufer erkennbar von wesentlicher Bedeutung sind, etwa weil sie den Vertragszweck vereiteln können.39 Dieses Aufklärungspflicht hat der BGH später noch verschärft, indem er entschieden hat, dass bei Verhandlungen über den Kauf eines Unternehmens oder von GmbH-Geschäftsanteilen den Verkäufer im Hinblick auf die wirtschaftliche Tragweite des Geschäfts und die regelmäßig erschwerte Bewertung des Kaufobjekts durch den Kaufinteressenten diesem gegenüber eine gesteigerte Aufklärungs- und Sorgfaltspflicht trifft.40 Fraglich ist, ob der Umfang der Aufklärungspflicht des Verkäufers dadurch modifiziert wird, dass der Verkäufer eine Due Diligence durchführt. Während teilweise vertreten wird, dass der Käufer durch die Durchführung der Due Diligence zumindest konkludent zum Ausdruck bringe, dass er und seine Berater die im Rahmen des Unternehmenskaufs wesentlichen Umstände selbst beurteilen könnten und dies auch wollten, so dass die Aufklärungspflicht des Verkäufers entsprechend reduziert würde, wird dem entgegenhalten, dass der Käufer sich durch die Due Diligence zusätzlich schützen wolle, was ihm nicht zum Nachteil gereichen dürfe. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Due Diligence oft unter Zeitdruck durchgeführt werde und eine lückenlose Prüfung gerade nicht möglich sei. Insbesondere kann der Verkäufer oftmals nicht beurteilen, ob ihm sämtliche relevanten Unterlagen zur Verfügung gestellt worden sind. In der Rechtsprechung ist diese Frage bisher, soweit ersichtlich, nicht entschieden worden. Man wird also davon ausgehen müssen, dass die Aufklärungspflichten des Verkäufers durch die Durchführung einer Due Diligence nicht reduziert werden.
VI. 52
Das vorvertragliche Stadium des Unternehmenskaufs
Auswirkungen auf die Praxis
Es bleibt festzuhalten, dass die Durchführung einer Käufer Due Diligence im Rahmen der Unternehmensakquisition eine wichtige Informations- und Erkenntnisquelle ist, die den Käufer erst in die Lage versetzt, das Kaufobjekt angemessen zu bepreisen, ein angemessenes Garantie- und Gewährleistungsregime zu erarbeiten sowie die geeignete Transaktionsstruktur festzulegen. Neben diesen aus ökonomischer Sicht positiven Effekten einer Due Diligence ist es unter rechtlichen Gesichtpunkten den geschäftsleitenden Entscheidungsträgern (insbesondere aus haftungsrechtlichen Gründen) angeraten, ihre Akquisitionsentscheidung auf eine ausreichende Informationsgrundlage zu stellen. Dies wird sich in vielen Fällen aber nur durch die Durchführung einer Due Diligence erreichen lassen. Neben diesen aus Käufersicht erstrebenswerten Effekten, bedeutet die Durchführung einer Due Diligence für den Käufer aber gleichzeitig ein Dilemma. Führt er die Due Diligence durch, um die beschriebenen positiven Effekte für sich nutzbar zu machen, läuft er gleichzeitig Gefahr, gesetzliche Gewährleistungsrechte über § 442 Abs. 1 BGB zu verlieren, weil er bei Durchführung der Due Diligence eventuell Kenntnis von Mängeln des Kaufobjekts erlangt oder grob fahrlässig keine Kenntnis von diesen erlangt hat.
38 Vgl. Schmitz in: Triebel, Mergers & Acquisitions, 2004, Rn. 589. 39 BGH v. 04.03.1998, VIII ZR 378/96, NJW-RR 1998, S. 1406. 40 Vgl. BGH v. 04.04.2001, VIII ZR 32/00, NJW 2001, S. 2163 (2164).
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C. Unternehmensüberprüfung (Due Diligence) Ein echtes Spannungsverhältnis besteht allerdings nur im letzteren Fall. Denn hat der Käufer tatsächlich Kenntnis, wird er den entdeckten Mangel im Kaufpreis berücksichtigen oder vom Kauf Abstand nehmen, was wirtschaftlich sinnvoller sein dürfte, als auf Gewährleistungsrechte zu vertrauen. Besteht tatsächlich das angesprochene Spannungsverhältnis, gilt es dieses im Rahmen der Gestaltung des Unternehmenskaufvertrags interessengerecht aufzulösen. Insoweit bietet sich insbesondere der Ausschluss und die Ersetzung des gesetzlichen Gewährleistungsrechts durch eigene vertragliche Garantie- und Gewährleistungsregeln an, wie dies mittlerweile überwiegend bei der Gestaltung von Unternehmenskaufverträgen zum Einsatz kommt (vgl. dazu unten § 5 C. II.). Im Rahmen eines solchen Vorgehens kann es zur Vermeidung von Rechtsunsicherheit hilfreich und angezeigt sein, durch Verweis auf den Due Diligence Report oder, soweit möglich, Verwahrung des Datenrauminhalts, festzulegen, welche Umstände bekannt sind bzw. zwischen den Vertragsparteien als bekannt gelten.
VII.
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Rechtliche Due Diligence
Der rechtlichen Due Diligence kommt in der Praxis eine erhebliche Bedeutung zu41, denn sie beschäftigt sich mit den rechtlichen Grundlagen des zu veräußernden Unternehmens und den verschiedenen rechtlichen Verhältnissen zu dem wirtschaftlichen Marktumfeld sowie der Innenorganisation, um so Erkenntnisse über die derzeitige Konstitution des zu veräußernden Unternehmens und damit verbundene potentielle Risiken zu gewinnen. Abhängig von der avisierten Transaktionsstruktur, share deal oder asset deal, weist die rechtliche Due Diligence zumindest einen teilweise unterschiedlichen Fokus auf. Da es bei der Durchführung eines share deals regelmäßig zum Erwerb des ganzen Unternehmens im bereits bestehenden „Rechtskleid“ kommt, befasst sich die entsprechende Due Dilligene in weiten Teilen mit der Historie der zu erwerbenden Gesellschaft, insbesondere der Gründung, wesentlichen Gesellschafterbeschlüssen42 und deren Durchführung, dem Bestehen von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen und ähnlichen Themenkomplexen. Entscheidend für den Erwerb ist auch, ob sich eine lückenlose Kette der Erwerbs- bzw. Übertragungsvorgänge an den Gesellschaftsanteilen ermitteln lässt, d.h. von den Gründern bis zu den jetzigen Veräußerern.43 Daneben steht das Eigentum der Gesellschaft an verschiedenen Vermögensgegenständen, den Rechtsbeziehungen zu Dritten (einschließlich des Personals, soweit keine spezielle arbeitsrechtliche Due Diligence durchgeführt wird) ebenfalls im Fokus der Untersuchung. Zwar bedarf es im Rahmen eines share deals nicht der Übertragung einzelner Verträge und damit auch nicht der Zustimmung des jeweiligen Vertragspartners, allerdings ist im Rahmen der Due Diligence zu untersuchen, ob für die Unternehmensfortführung relevante Verträge von dem jeweiligen Vertragspartner auf Grund einer sog. „Change-of-Control-Klausel“44 anlässlich der Durchführung der Transaktion gekündigt werden können.
41 Berens/Strauch, WPg 2002, S. 511 (517) geben einen Verbreitungsgrad von 89,9% an; nach Marten/Köhler, FB 1999, S. 337 (342) soll bei durchschnittlich 81,5% aller Due Diligence Prüfungen auch die Legal Due Diligence durchgeführt werden. 42 Beispielsweise Kapitalmaßnahmen. 43 Etwas entschärft wurde die Brisanz dieser Prüfung im Rahmen der Erwerbs von GmbH-Geschäftsanteilen zuletzt durch die mit dem MoMiG eingeführten Änderungen zum gutgläubigen Erwerb solcher Anteile; vgl. dazu m.w.N. Rodewald in GmbHR 2009, S. 196 ff. 44 Vgl. zu diesen Klauseln Knott/Mielke, Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2006, Rn. 586.
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58
Das vorvertragliche Stadium des Unternehmenskaufs
Beim asset deal kommt der rechtlichen Analyse der zu übertragenden Wirtschaftsgüter erhebliche Bedeutung zu. Entscheidend ist hier das Bestehen der vom Veräußerer behaupteten Rechtsinhaberschaft an den zu übertragenden Wirtschaftsgütern sowie deren Übertragbarkeit. So sind etwa Urheberrechte per se nicht übertragbar oder die Übertragung von ganzen Verträgen bedarf immer der Zustimmung des jeweiligen Vertragspartners. Im Rahmen der Durchführung eines asset deals sind besonders die potentiellen arbeitsrechtlichen Konsequenzen zu bedenken, wie etwa ein Betriebsübergang nach § 613a BGB. Je nach Komplexität und auf Grund der Verzahnung rechtlicher, betriebswirtschaftlicher und organisatorischer Fragestellungen wird der arbeitsrechtliche Bereich teilweise auch in eine separate „Human Resources Due Diligence“45 ausgegliedert, in welcher dann zusammen mit diesen arbeitsrechtlichen Fragestellungen die gesamte Personalsituation in einem ganzheitlichen Ansatz (beispielsweise Personalstandsanalyse, Personalkosten, key people) untersucht wird. Gegenstand einer Legal Due Diligence sind regelmäßig die folgenden Gebiete: Q Gründung der Gesellschaft, Aufbringung des Stamm- oder Grundkapitals; Leistung der Hafteinlage; Entstehen, Bestehen, Inhaberschaft sowie Lastenfreiheit der zu übertragenden Gesellschaftsanteile; Historie der Übertragung dieser Anteile (share deal); Q Gesellschaftsstatuten und Unternehmensverträge, insbesondere Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge; Satzungen; Gesellschaftervereinbarungen (soweit nicht 100% erworben werden); Stille Gesellschaften; Geschäftsordnung der Geschäftsführung/des Vorstands, des Aufsichtsrats; Protokolle von Gesellschafterversammlungen/Hauptversammlungen; Beschlüsse über und Durchführung von Kapitalmaßnahmen (share deal); Q Protokolle über Vorstands- und Aufsichtsratssitzungen (share deal); Q Eigentum an Vermögensgegenständen; Q Verträge mit Lieferanten und Abnehmern, Allgemeine Geschäftsbedingungen; Q Kreditverträge; Q Vertragsbeziehungen innerhalb einer Unternehmensgruppe (soweit existent), insbesondere Vertragsbeziehungen zu Tochterunternehmen und zur Konzernmutter; Q Verträge mit dem Personal, insbesondere den leitenden Angestellten (key employees), betriebliche Altersversorgung (soweit keine Human Resources Due Diligence erfolgt); Q Immobilienbestand, Identifikation von Eigentum und sonstigen dinglichen Rechten (soweit keine eigenständige Immobilien Due Diligence durchgeführt wird); Q Wichtige Miet-, Pacht- und Leasingverträge sowie Beraterverträge; Q Gewerbliche Schutzrechte (Patente, Marken, Gebrauchsmuster), Lizenzverträge, Domains; Q Forschungs- und Entwicklungsverträge, Joint Venture Verträge, Kooperationsverträge, Konsortialverträge; Q Versicherungsschutz; Q Haftungs- und Prozessrisiken; Q Öffentlich- rechtliche Fragen, insbesondere Genehmigungen und Umweltfragen (soweit keine separate Environmental Due Diligence durchgeführt wird); Q Investitionszulagen und -zuschüsse, Subventionen.
45 Zur “Human Resources Due Diligence” vgl. Picot, Mergers & Acquisitions, 2. Aufl. 2002, S. 284 ff.
42
Gottgetreu/Pertrikowski
1
D. Steuerliche Motivationslage der Vertragsparteien
D.
Steuerliche Motivationslage der Vertragsparteien
I.
Fehlende steuerliche Rechtsformneutralität
D.
Es ist seit Jahren das Bestreben des Steuergesetzgebers, eine gewisse steuerliche Rechtsformneutralität zwischen den verschiedenen Gesellschaftsformen, also der Personengesellschaft und dem Einzelunternehmen einerseits und der Kapitalgesellschaft andererseits, herzustellen. Jedoch wurde das Ziel der gleichmäßigen und vergleichbaren Gesamtsteuerbelastung bei den unterschiedlichen Unternehmensformen auch mit dem Unternehmensteuerreformgesetz 2008 nicht vollumfänglich erreicht. Das Versagen des Gesetzgebers, eine solche steuerliche Rechtsformneutralität herzustellen, hat insofern Auswirkungen auf die rechtliche Vorbereitung des Unternehmenskaufs, da es sowohl aus Verkäufersicht als auch aus Käufersicht, je nachdem, ob die Vertragsparteien den Unternehmenskauf als share deal46 oder asset deal47 strukturieren, auf Ebene der beteiligten Parteien zu unterschiedlichen Steuerfolgen kommt. So hängt sowohl die einmalige Besteuerung eines Veräußerungsgewinns auf Ebene des Verkäufers als auch die laufende Besteuerung des von der Veräußerung betroffenen Unternehmens davon ab, ob der Erwerber Gesellschaftsanteile an einer Kapitalgesellschaft, Anteile an einer Personengesellschaft oder die Wirtschaftsgüter eines inländischen Betriebs oder Teilbetriebs erwirbt. Aus Gründen einer steueroptimierten Gestaltung erscheint es deshalb sinnvoll, vor oder nach dem Erwerb das „Rechtskleid“ des erworbenen Unternehmens an etwaige veränderte Strukturen oder an die Wünsche einer Vertragspartei anzupassen.
II.
59
60
Sinewe/Witzel 61
62
Steuerbelastungsvergleiche
Für den potenziellen Erwerber spielt es aus steuerlicher Sicht eine Rolle, insbesondere im Hinblick auf den nach Steuern verwendbaren Gewinn beispielsweise zur Tilgung etwaiger Akquisitionsdarlehen, ob er Gesellschaftsanteile an einer Kapitalgesellschaft oder an einer Personengesellschaft erwirbt. Die Steuerbelastung im Hinblick auf die laufenden Einnahmen des Unternehmens in der Rechtsform der Personengesellschaft bzw. der Kapitalgesellschaft stellen sich wie folgt dar48:
46 Als share deal wird im Rahmen dieses Handbuchs ausschließlich die Besteuerung bei Verkauf und Übereignung von Anteilen an Kapitalgesellschaften bezeichnet. 47 Als asset deal werden im Rahmen dieses Handbuchs der Verkauf und die Übereignung von Einzelwirtschaftsgütern, Betrieben, Teilbetrieben oder Anteilen an Personengesellschaften bezeichnet. Insbesondere die Anteilsveräußerung an Personengesellschaften stellt steuerlich einen Verkauf der sich darin befindlichen Wirtschaftsgüter und damit einen asset deal dar. 48 Annahmen: Gewerbesteuerhebesatz von 400%, der Gewerbesteuerfreibetrag wurde aus Gründen der Übersichtlichkeit nicht berücksichtigt. Einkommensteuersatz von 42%, d.h. keine sog. „Reichensteuer“ (Einkommensteuerspitzensatz von 45%). Die Gewerbesteuer ist ab dem VZ 2008 nicht mehr als Betriebsausgabe abzugsfähig, § 4 Abs. 5b EStG. Im Gegenzug wurde die Anrechnung auf die Einkommensteuer nach § 35 EStG auf das 3,8-fache des Messbetrags erhöht. Auf Grund der einheitlichen Steuermesszahl ergibt sich ein Anrechnungsbetrag in Höhe von maximal (3,8 x 3,5% =) 13,3% des Gewerbeertrags.
Sinewe/Witzel
43
1
63
64
1
§1
Das vorvertragliche Stadium des Unternehmenskaufs
Unternehmen wird betrieben durch: Gesellschafter ist:
1
Gewinn vor Steuern Gewerbesteuern Gewinn Körperschaftsteuer (15%) Einkommensteuer (42%) Gewerbesteueranrechnung (13,3% des Gewerbeertrags) Einkommensteuer nach Anrechnung Solidaritätszuschlag Steuerbelastung Gesellschaftsebene ausschüttbarer Gewinn Kapitalgesellschaft (zu 95% steuerbefreit) natürliche Person verwendbarer Gewinn Gesamtsteuerbetrag
65
./. = ./. ./. +
./. =
OHG/KG GmbH/AG Kapitalnatürliche Kapitalnatürliche gesellschaft Person gesellschaft Person 100,00 14,00 86,00 15,00 n/a
100,00 14,00 86,00 n/a 42,00
100,00 14,00 86,00 15,00 n/a
100,00 14,00 86,00 15,00 n/a
n/a 0,83 14,00 -
13,30 28,70 1,58 14,00 -
n/a n/a 0,83 29,83 70,17 1,05
n/a n/a 0,83 29,83 70,17 n/a
70,17 29,83
55,72 44,28
n/a 69,11 30,88
14,74 55,43 44,57
Ebenso wie die steuerlichen Unterschiede der jährlichen Steuerbelastung bzw. der Höhe des verwendbaren Gewinns divergiert auch die Gesamtsteuerbelastung des Verkäufers bei einem share deal oder asset deal im Hinblick auf den erzielten Veräußerungsgewinn49: Gesellschafter ist natürliche Person:
asset deal (nicht-)/begünstigt
Veräußerungsgewinn Gewerbesteuer Einkommensteuer (42%): Anteile im Betriebsvermögen
share deal
100,00 14,00
100,00 14,00
100,00 n/a
42,00
42,00
25,20
n/a
n/a
25,00
(Halbeinkünfteverfahren/Abgeltungssteuer) Begünstigung (§ 34 Abs. 3 EStG) Gewerbesteueranrechnung Solidaritätszuschlag
n/a 13,30 1,58
./. 21,00 13,30 0,42
Gesamtsteuerbelastung
44,28
36,12
n/a n/a (BV) 1,39 (PV) 1,38 (BV) 26,59 (PV) 26,38
(Halbeinkünfte-/Teileinkünfteverfahren) Anteile im Privatvermögen
49 Annahme: Gewerbesteuerfreiheit auf Schachtelbeteiligung. Veräußerungsgewinn überschreitet nicht EUR 5 Millionen.
44
Sinewe/Witzel
1
D. Steuerliche Motivationslage der Vertragsparteien
III.
Interessengegensätze zwischen Verkäufer und Käufer
1
Die vorstehend skizzierten Steuerbelastungsvergleiche zeigen, dass im Rahmen eines Unternehmenskaufs ein steuerlicher Interessengegensatz zwischen dem Verkäufer und dem Erwerber besteht. Denn nach derzeitiger steuerlicher Rechtslage birgt der share deal für den Verkäufer erhebliche steuerliche Vorteile in Form von (zumindest partiell) steuerbefreiten Veräußerungsgewinnen, wohingegen im Falle des asset deals vielfach weder eine einkommen- bzw. körperschaftsteuerliche noch eine gewerbesteuerliche Privilegierung besteht.
66
Steuerliche Interessengegensätze: asset deal vs. share deal Verkäufersicht
Käufersicht
Q
(partielle) Steuerfreiheit bei der Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen (§ 8b KStG, § 17 EStG i.V.m. § 3 Nr. 40 EStG).
Q
Steuerbegünstigung bei der Veräußerung von Anteilen an Personengesellschaften (§§ 16, 34 EStG).
Q
steuerlicher Nachteile des Verkäufers beim reinen asset deal: volle Ertragsbesteuerung von ca. 30%/44% (Körperschaft- und Gewerbesteuer/ Einkommensteuer).
Q
Erwerb von Anteilen an Personengesellschaften wird wie asset deal behandelt.
Q
asset deal ermöglicht die Umwandlung des Kaufpreises in gewinnminderndes Abschreibungsvolumen (Kaufpreis kann „zeitlich gestreckt“ als Betriebsausgaben genutzt werden).
Q
share deal führt zu keinen steuerlichen Vergünstigungen beim Käufer, da Kaufpreis nicht in Abschreibung (Betriebsausgaben) umgewandelt werden kann (rein bilanzieller Aktivtausch).
Aus Sicht des Käufers ist es aus steuerlicher Sicht erheblich, dass er den für das Unternehmen gezahlten Kaufpreis zumindest in Form von zukünftigen steuermindernden Abschreibungen geltend machen kann. Die Ausnutzung von Abschreibungsvolumen ist dem Erwerber jedoch in der Regel verwehrt, wenn er Anteile an einer Kapitalgesellschaft erwirbt, da Gesellschaftsanteile für steuerliche Zwecke weder bei einer ordentlichen50 noch bei einer außerordentlichen Abschreibung51 als steuerliche Betriebsausgaben abzugsfähig sind. Somit besteht das Ziel des Verkäufers, durch Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen soweit wie möglich steuerbefreite Veräußerungsgewinne für Einkommensteuer-, Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuerzwecke zu generieren dem Ansinnen des Käufers gegenüber, zukünftiges steuerminderndes Abschreibungsvolumen zu schaffen. Steuerliche Interessengegensätze: Verkäufer vs. Käufer Verkäufer
Käufer
Q
steuerfreier Veräußerungsgewinn bei Kapitalgesellschaften.
Q
kurzfristige Abschreibung des gezahlten Kaufpreises.
Q
partielle Steuerfreiheit (40%).
Q
Q
möglicher Steuerstundungseffekt über § 6b EStG.
Q
Vermeidung der Gewerbesteuerpflicht bei der Veräußerung ( § 7 S. 2 GewStG).
steueroptimierte Verteilung des Kaufpreises durch Erwerb von Einzelwirtschaftsgütern (Stufentheorie).
Q
steuereffektive Aufdeckung stiller Reserven nach dem Erwerb.
Q
effektive Nutzung von Verlustvorträgen.
Q
steueroptimale Finanzierung des Kaufpreises.
50 § 7 EStG. 51 § 8b Abs. 3 KStG, § 3c Abs. 2 EStG.
Sinewe/Witzel
45
67
1
§1
IV.
1 68
69
70
Das vorvertragliche Stadium des Unternehmenskaufs
Wege „aus“ bzw. „in“ die Besteuerung
Die unterschiedlichen steuerlichen Konsequenzen bei einem asset deal und bei einem share deal zwingen bereits im Vorfeld einer Unternehmensveräußerung zu steueroptimierten Gestaltungen für den Verkäufer, die grob skizziert als „Wege aus der Besteuerung“ oder, in gewissen Fallkonstellationen, als „Wege in die Besteuerung“ unterschieden werden. Klassische Wege aus der Besteuerung sind nach derzeitiger Rechtslage unter anderem die Beseitigung von wesentlichen Beteiligungen in Höhe von mindestens 1%52, die Verlagerung des Veräußerungszeitpunkts zwecks Ausnutzung von steuerschädlichen Halterfristen53, vorbeugende Gewinnausschüttung vor der Unternehmensveräußerung unter Ausnutzung der Steuerfreiheiten nach § 8b Abs. 1 KStG54 sowie auch die Ausnutzung der Steuerfreiheit bei Veräußerungen von Kapitalgesellschaftsanteilen. 55 Es macht in manchen Fallkonstellationen jedoch auch Sinn, einen steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn im Rahmen des Unternehmensverkaufs herbeizuführen. In Betracht kommt hier die vorgelagerte Veräußerung von einzelnen Wirtschaftsgütern an den Erwerber vor einem share deal unter Nutzung von bestehenden Verlustvorträgen, die im Rahmen des Unternehmenskaufs möglicherweise untergehen und für steuerliche Zwecke zukünftig nicht mehr nutzbar wären, die prozentuale Aufstockung einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft auf zumindest 1%, um in einer Verlustsituation etwaige Veräußerungsverluste aus dem dann folgenden Unternehmensverkauf nutzen zu können, die steuerlich beispielsweise bei der Abgeltungsteuer und somit bei einer Beteiligung von unter 1% steuerlich nicht anerkannt würden oder die Nutzung steuerlicher Privilegien für Personengesellschaften56, sofern die steuerbefreite Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen ausscheidet57 und somit der steuerneutralen Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft empfehlenswert ist.58 Frühzeitige Wege aus der Besteuerung
Wege in die Besteuerung
Q
Verlagerung des Veräußerungszeitpunktes zur Nutzung auslaufender Haltefristen.
Q
Erwerb wesentlicher Beteiligungen zur Nutzung von Veräußerungsverlusten.
Q
Nutzung der Steuerfreiheit nach § 8b Abs. 2 KStG.
Q
Veräußerung von Einzelwirtschaftsgütern unter Nutzung (und vor Wegfall) von Verlustvorträgen.
Q
Vorgezogene (steuerbefreite) Gewinnausschüttung (§ 8b Abs. 1 KStG), sofern Veräußerungsgewinn ausnahmsweise nicht steuerbegünstigt ist.
Q
Nutzung der Steuerbegünstigungen nach §§ 16, 34 EStG durch vorgelagerte Umwandlungen (sofern Teileinkünfteverfahren nicht eingreift).
52 Splitting-Modell, Kapitalerhöhungsmodell. Beachte jedoch § 17 Abs.1 Satz 4, Abs. 2 EStG. 53 Termingeschäft, Put-Option. 54 Sofern der Veräußerungsgewinn selbst nicht steuerbefreit ist (z. B. bei einbringungsgeborenen Anteilen, die bei Gewinnausschüttungen steuerlich unschädlich bleiben). 55 Durch rechtzeitige Einbringung von steuerlich nicht begünstigten Betrieben oder Betriebsteilen in Kapitalgesellschaften. 56 § 16 Abs. 4, § 34 EStG. 57 Beispielsweise auf Grund der Untergangsregelung bei einbringungsgeborenen Anteilen. 58 Hierbei ist jedoch § 18 Abs. 3 UmwStG zu beachten.
46
Sinewe/Witzel
1
D. Steuerliche Motivationslage der Vertragsparteien Die vorstehend skizzierte steuerliche Motivationslage führt in der Beratungspraxis deshalb vielfach dazu, dass sog. „präakquisitorische“ bzw. „postakquisitorische“ Maßnahmen im Zusammenhang mit der Unternehmenstransaktion ergriffen werden. Deren steuerliche und gesellschaftsrechtliche Umsetzung von bzw. in die Kapitalgesellschaft oder Personengesellschaft wird in den folgenden Kapiteln erläutert.
Sinewe/Witzel
47
71
1
2
§ 2 Bewertung des Unternehmens 2 A.
1
Ringling
2
3
4
5
A.
Grundzüge der Unternehmensbewertung
I.
Anlässe der Unternehmensbewertung
Unternehmensbewertungen können aus sehr unterschiedlichen Anlässen erforderlich sein. Aus dem Blickwinkel der in diesem Handbuch erörterten Fragestellungen kommt der Bewertung anlässlich eines beabsichtigten Erwerbs von Unternehmen oder Anteilen an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft die größte Bedeutung zu. Weitere Anlässe für die Bewertung von Unternehmen können sich aus gesellschaftsrechtlichen Vorgängen ergeben. Dazu gehören beispielsweise Verschmelzungen, Spaltungen, die Neuaufnahme oder das Ausscheiden von Gesellschaftern. In bestimmten Situationen sind Unternehmensbewertungen erforderlich, um einen angemessenen Abfindungsbetrag zu ermitteln. Auch die handels- und steuerrechtliche Rechnungslegung erfordert häufig Unternehmensbewertungen, um die Angemessenheit bestehender Buchwerte zu verifizieren. Abschreibungen bzw. Zuschreibungen auf Beteiligungsbuchwerte oder Geschäfts- und Firmenwerte sind ohne vorangegangene Unternehmensbewertung nicht denkbar. Soweit es steuerlich auf Grund von gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungsmaßnahmen geboten oder gewünscht ist, Beteiligungen an Unternehmen mit dem Teilwert anzusetzen, sind ebenfalls Unternehmensbewertungen vorzunehmen. Im Falle von kleineren und mittleren Unternehmen wird die Finanzverwaltung beim Kauf bzw. Verkauf von Anteilen zwischen nahestehenden Personen häufig einen Nachweis über die Angemessenheit des vereinbarten Kaufpreises verlangen, der nur durch eine Unternehmensbewertung erbracht werden kann.1 Erbschaft- bzw. schenkungsteuerliche Vorschriften erfordern die Bewertung von Unternehmen, um die Steuerbemessungsgrundlage zu ermitteln. Nach der bisherigen Rechtslage kam dabei in Abhängigkeit von der Rechtsform des betroffenen Unternehmens eine Bewertung anhand modifizierter ertragsteuerlicher Buchwerte (Einzelunternehmen, Personengesellschaften) oder auf Grund des sog. Stuttgarter Verfahrens bzw. bekannter Marktpreise (Kapitalgesellschaften) zur Anwendung.2 3 Mit der Reform der Erbschaftsteuergesetzes 2008 hat der Gesetzgeber auch die Bewertung von Unternehmen bzw. Unternehmensanteile neu geregelt. § 11 in Verbindung mit den §§ 109 bis 203 BewG legen als erbschaftsteuerlichen Bewertungsmaßstab – unabhängig von der Rechtsform des Unternehmens – generell den gemeinen Wert fest. Dieser ist vorrangig aus Verkäufen unter fremden Dritten abzuleiten, die weniger als ein Jahr zurückliegen (§ 11 Abs. 2 BewG). Falls derartige Verkäufe nicht vorliegen, ist der Unternehmenswert nach den allgemein anerkannten Bewer1 2 3
48
Vgl. dazu die Erlasse der OFD Rheinland vom 15.11.2007, S 2244 – 1008 – St 14 und OFD Münster vom 15.11.2007, S 2242 – 84 – St 11 – 33. Vgl. ErbStR 2003 R.96-108. Zur Problematik der Anwendung des Stuttgarter Verfahrens für nichtsteuerliche Zwecke vgl. Göllert/Ringling; DB 1999, S. 516-519.
Ringling
A.
2
Grundzüge der Unternehmensbewertung
tungsverfahren zu ermitteln. Ein vereinfachtes Verfahren zur Ermittlung des Unternehmenswerts ist in den §§ 200ff. BewG geregelt.4 In der Praxis werden Unternehmensbewertungen von spezialisierten Beratern durchgeführt. Oft handelt es sich dabei um Wirtschaftsprüfer bzw. Wirtschaftprüfungsgesellschaften. Zu deren berufsrechtlichen Verpflichtungen gehört die Einhaltung der einschlägigen Standards des Instituts der Wirtschaftsprüfer. Derzeit liegt für den IDW Standard 1 „Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen“ der vom zuständigen Fachausschuss abgestimmte Entwurf einer Neufassung vor.5
II.
Wert und Preis von Unternehmen(santeilen)
Unter dem Wert eines Unternehmens ist der für den oder die beteiligten Vertragsparteien ermittelte Grenzpreis zu verstehen, der maximal gezahlt werden kann (Erwerbersicht) oder mindestens erzielt werden muss (Verkäufersicht), um gegenüber der Situation vor Veräußerung keinen wirtschaftlichen Nachteil entstehen zu lassen. Der Preis eines Unternehmens bzw. Unternehmensanteils ist demgegenüber das Ergebnis von freien Verhandlungen der Vertragsparteien. So ergeben sich aus getätigten Verkäufen von Unternehmen oder Unternehmensanteilen tatsächlich gezahlte Preise. Sie kommen dadurch zustande, dass Alteigentümer der Meinung sind, der Verkauf einer Beteiligung zum vereinbarten Preis sei für sie wirtschaftlich sinnvoller als das weitere Halten. Gleichzeitig sind die Käufer der Auffassung, dass die Transformation vorhandener liquider Mittel zur Kaufpreiszahlung für das zu erwerbende Unternehmen für sie wirtschaftlich sinnvoller ist als jede andere Verwendung dieser Mittel (Alternativinvestment).
III.
Wichtige Prinzipien der Unternehmensbewertung
1.
Maßgeblichkeit des Bewertungszwecks
Unternehmensbewertungen sind so vorzunehmen, dass sie dem jeweiligen Bewertungsanlass gerecht werden. Man unterscheidet grundsätzlich zwischen objektiven und subjektiven Unternehmenswerten. Bei der Ermittlung objektiver Unternehmenswerte bleiben wirtschaftliche Aspekte unberücksichtigt, die nur bestimmte Anteilseigner betreffen. Zu erwähnen sind dabei vor allem Synergieeffekte. Dies sind finanzielle Vorteile, die nur dadurch entstehen, dass die Maßnahme durchgeführt wird, die Anlass der Unternehmensbewertung ist. Ferner fallen darunter auch steuerliche Rahmenbedingungen, die nur für einzelne Beteiligte von Bedeutung sind (z. B. ein bestehender Verlustvortrag). Objektive Unternehmenswerte sind immer dann zu ermitteln, wenn diese für eine Vielzahl von Betroffenen finanzielle Auswirkungen haben. Ein typisches Beispiel wäre die Ermittlung eines angemessenen Abfindungsbetrags im Rahmen eines Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrages. Das Gebot der Gleichmäßigkeit der Besteuerung verlangt auch in Erb- und Schenkungsteuerfällen objektive Unternehmenswerte. 4 5
6
Vgl. Tz. 29. DW ES 1 i. d. F. 2007 vom 05.09.2007.
Ringling
49
7
8
9
10
2
2
§2 11
2
12
13
Die Bewertung von Unternehmen im Auftrag eines Kaufinteressenten oder des Verkäufers ist demgegenüber regelmäßig als subjektiver Unternehmenswert zu verstehen. Dabei ist der Preis zu ermitteln, den der Käufer maximal zahlen kann, ohne sich wirtschaftlich schlechter zu stellen als bei Realisierung seiner besten Alternativanlage (Grenzpreis). Führen die freien Verhandlungen dann dazu, dass tatsächlich der subjektive Unternehmenswert als Kaufpreis gezahlt wird, so hat sich für den Käufer weder eine wirtschaftlicher Vorteil noch ein Nachteil ergeben. Ziel von Preisverhandlungen muss es daher aus Käufersicht immer sein, einen Kaufpreis auszuhandeln, der möglichst weit unter dem Wert des Unternehmens liegt. Die Ermittlung subjektiver Unternehmenswerte aus Verkäufersicht erfolgt aus dem umgekehrten Blickwinkel. Der Unternehmenswert des Verkäufers ist der Preis, den er mindestens erzielen muss, um sich wirtschaftlich nicht schlechter zu stellen als wenn er als Anteilsinhaber weitere Gewinnausschüttungen erhalten würde. Er wird folglich in Verhandlungen bestrebt sein, einen möglichst weit über „seinem“ Unternehmenswert liegenden Preis zu erzielen. Ursache für teilweise sehr große Abweichungen der subjektiven Unternehmenswerte aus Käuferund Verkäufersicht sind erwartete Synergieeffekte des Käufers. So ist es denkbar, dass der Unternehmenswert aus Sicht des Käufers EUR 15 Mio. beträgt, aus Sicht des Verkäufers sich jedoch nur auf EUR 10 Mio. beläuft. Es ist dann das Ergebnis freier Verhandlungen und nicht Aufgabe der Unternehmensbewertung, auf welchen Kaufpreis die Parteien sich einigen. Denkbar ist aber auch ein gemeinsamer Auftrag der beiden Parteien, in dem sie einen Sachverständigen beauftragen, einen fairen Einigungspreis vorzuschlagen.
2. 14
15
Bewertung des Unternehmens
Zukunftsorientierung
Mit dem Kauf eines Unternehmens werden grundsätzlich zukünftige wirtschaftliche Vorteile erworben. In die Bewertung gehen somit Erwartungen ein, die naturgemäß ungewiss sind. Die nachträgliche Überprüfung einer Unternehmensbewertung wird folglich regelmäßig zu einem abweichenden Unternehmenswert führen. Dies liegt jedoch in der Natur der Materie und stellt keinen Kunstfehler des Gutachters dar. Vielmehr muss festgestellt werden, dass Unternehmensbewertungen, die diese Unsicherheit dadurch vermeiden wollen, dass sie auf „sichere“ Vergangenheitswerte abstellen, nicht fachgerecht sind. Die Vergangenheitsanalyse ist insoweit Bestandteil der Unternehmensbewertung, als sie der Plausibilitätsüberprüfung von Plandaten dient. Ferner können sich aus der Vergangenheitsanalyse Erkenntnisse ergeben, die sich auf die zukünftige Steuerbelastung des zu erwerbenden Unternehmens auswirken. In der Vergangenheit vorgenommene Teilwertabschreibungen auf Wirtschaftsgüter bei einem durch einen share deal zu erwerbenden Unternehmen sind ein Beispiel dafür, da sich bei Wegfall der Abschreibungsgründe zukünftig eine Verpflichtung zur Wertaufholung ergibt. Diese führt zur Erhöhung des steuerpflichtigen Gewinns. Hierbei kommt es zu Aufgabenüberschneidungen zwischen der im Rahmen der Unternehmensbewertung erforderlichen Vergangenheitsanalyse und der (steuerlichen) Due Dilligence.
50
Ringling
B.
2
Bewertungsmethoden
B.
Bewertungsmethoden
I.
Unternehmensbewertungsverfahren im Überblick
1.
Kategorien von Unternehmensbewertungsverfahren
B.
2
Gegenstand der Bewertung eines Unternehmens ist regelmäßig die wirtschaftliche Unternehmenseinheit als Ganzes. Im Regelfall wirken in einem Unternehmen materielle und immaterielle Faktoren zusammen und resultieren in einem finanziellen Gesamtergebnis. Der Unternehmenswert ergibt sich aus dem zukünftig erwarteten Gesamterfolg. Theoretisch lässt sich der Unternehmenswert somit auf zwei Wegen ermitteln: Q der Summe der zukünftigen Erfolgsbeiträge der einzelnen Faktoren: in diesem Fall spricht von der Einzelbewertung; Q dem zukünftigen Gesamtergebnis des Unternehmens: in diesem Fall spricht man von der Gesamtbewertung. Unternehmensbewertungsverfahren auf Basis der Einzelbewertung spielen in der heutigen Zeit nur noch eine untergeordnete Rolle. Sie waren in der Vergangenheit vor allem populär, weil sie ohne eine Unternehmensplanung auskamen. Die auf Basis von Buchwerten oder auch Marktwerten einzelner Wirtschaftgüter additiv ermittelten Unternehmenswerte galten als objektiv und sicher in dem Sinne, dass sie ohne die naturgemäß für Prognosefehler anfälligen und subjektiven Faktoren ausgesetzte Unternehmensplanungen berechenbar waren. Die Bewertungspraxis wird seit vielen Jahren durch Verfahren dominiert, die auf das zukünftig erwartete Gesamtergebnis des Unternehmens abstellen. Sie setzen eine weit in die Zukunft reichende Unternehmensplanung voraus. Die Entwicklung von Software, die es auch ohne spezifische EDV-Kenntnisse erlaubt, komplexe Unternehmensplanungen zu erstellen, hat die Akzeptanz der Gesamtbewertungsverfahren massiv erhöht. Neben diesen beiden Hauptgruppen von Bewertungsverfahren verdienen noch die Kombinationsverfahren und die Multiplikatorverfahren Erwähnung. Bei den Kombinationsverfahren fließt neben der Summe von Einzelwerten auch eine am Gesamtwert orientierte Komponente in den Unternehmenswert ein. Die Multiplikatorverfahren sind vom Grundsatz her Gesamtbewertungsverfahren, die den Unternehmenswert durch Vervielfältigung einer für das Gesamtunternehmen errechneten Größe (z. B. Gewinn) auf sehr einfache Art ermitteln.
2.
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18
Einzelbewertungsverfahren
Einzelbewertungsverfahren kann man mit dem Begriff der Substanzwertverfahren weitgehend gleichsetzen. Dabei wird der Unternehmenswert als Summe der Werte einzelner Vermögensgegenstände ermittelt. Man unterscheidet die Ermittlung des Rekonstruktionswerts und des Liquidationswerts. Eine Bewertung im Rahmen des Einzelbewertungsverfahrens kann durch Bestimmung des Rekonstruktionswertes erfolgen. Ringling
51
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§2
2
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Bewertung des Unternehmens
Unter dem Rekonstruktionswert eines Unternehmens versteht man die Summe der Wiederbeschaffungswerte der einzelnen Vermögensgegenstände. Addiert man den Goodwill, erhält man den Wert, den man als Erwerber aufwenden müsste, um ein Unternehmen „auf der grünen Wiese“ nachzubauen. Der Goodwill steht dabei für die Summe der Aufwendungen, die notwendig sind, um ein Unternehmen bekannt und funktionsfähig zu machen. Der Rekonstruktionswert wurde früher als Maximalpreis verstanden, den man für ein Unternehmen zahlen konnte, da der „Nachbau“ sich stets als Alternative zum Kauf darstellt. Eine praktische Bedeutung kommt dem Rekonstruktionswert als Unternehmensbewertungsverfahren nicht zu. Die Fiktion des Nachbaus hat sich als zu theoretisch erwiesen und leidet vor allem an einem ökonomischen Missverständnis. Nach einer Rekonstruktion würde sich ein zusätzliches Unternehmen in einem vorhandenen Marktumfeld betätigen, was automatisch die zuvor bestehende Konkurrenzsituation verändern würde. Das ursprüngliche Zielunternehmen wäre im ökonomischen Sinne nicht rekonstruiert. Hinzu kommt, dass es praktisch nicht möglich ist, die im Goodwill repräsentierten „weichen“ Erfolgsfaktoren wie Bekanntheitsgrad, funktionierende Organisation, Qualifikation der Mitarbeiter und andere Faktoren zu bestimmen. Allerdings kommt der Vorgehensweise des Rekonstruktionswert-Verfahrens nach einem Unternehmenskauf im Wege des asset deals in der Praxis eine erhebliche Bedeutung zu. Der gezahlte Kaufpreis ist bilanzsteuerrechtlich den übernommenen Wirtschaftsgütern in einem dreistufigen Verfahren zuzuordnen: Q Aufstockung der Buchwerte der bilanzierten Wirtschaftsgüter maximal bis zur Höhe des Teilwerts; Q Aktivierung der vom Veräußerer selbsterstellten immateriellen Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens maximal bis zur Höhe des Teilwerts; Q Aktivierung eines Restbetrags als Geschäfts- und Firmenwert. Aus den Zuordnungen des Kaufpreises entsteht für den Erwerber ein zusätzliches Abschreibungspotenzial („Step up-AfA“), sofern die Teilwerte der übernommenen Wirtschaftsgüter einschließlich des Geschäfts- und Firmenwerts und der gezahlte Kaufpreis über den bisherigen Buchwerten liegt. Dieses Abschreibungspotenzial reduziert die zukünftige ertragsteuerliche Bemessungsgrundlage und leistet über die dadurch ausgelöste Steuerersparnis einen Beitrag zum Unternehmenswert. Wird der Unternehmenskauf als share deal abgewickelt, kann dieser Effekt nicht auftreten. Eine weitere Form der Einzelbewertung stellt die Ermittlung des Liquidationswerts dar. Unter dem Liquidationswert eines Unternehmens versteht man die Summe der erwarteten Veräußerungspreise, wenn das Unternehmen zerschlagen und in Einzelteilen veräußert wird. Dem Liquidationswert kommt in der Praxis insoweit Bedeutung zu, als er eine Art Mindestwert repräsentiert, der bei Nichteintritt von Ertragserwartungen in jedem Fall erzielt werden kann. Die Differenz zwischen dem Liquidationswert und dem gezahlten Kaufpreis ist auch ein Maßstab für das mit einem Unternehmenserwerb eingegangene finanzielle Risiko. In der Praxis ist die Ermittlung des Liquidationswerts jedoch mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden. Diese resultieren vor allem aus der Unsicherheit über die Intensität der unterstellten Zerschlagung. Gelingt es bei der Zerschlagung beispielsweise einzelne Produktionsstätten als Ganzes zu veräußern, so dürfte der erzielbare Preis deutlich höher sein als die Summe der Einzelveräußerungspreise aller Maschinen und sonstigen Anlagen.
52
Ringling
B.
3.
2
Bewertungsmethoden
Gesamtbewertungsverfahren
Gesamtbewertungsverfahren ermitteln den Unternehmenswert auf Basis der zukünftig erwarteten Ergebnisse des zu bewertenden Unternehmens insgesamt. Sie dominieren die heutige Bewertungspraxis. Im Wesentlichen kommen das Ertragswertverfahren sowie das Discounted-CashFlow-Verfahren (DCF-Verfahren) zur Anwendung. Beide Verfahren existieren in unterschiedlichen Varianten. Das Ertragswertverfahren basiert auf den Erfolgserwartungen, die sich aus Plan-Gewinn- und Verlustrechnungen ergeben. Bei der Bewertung zukünftiger Gewinne treten jedoch eine Vielzahl methodischer Schwierigkeiten auf, die darauf zurückzuführen sind, dass es sich bei Gewinnen bzw. Verlusten um den Saldo aus Erträgen und Aufwendungen handelt. Diese sind nicht notwendigerweise in dem Jahr zahlungswirksam, in dem sie in der GuV-Rechnung angesetzt werden. So fließt der im Unternehmenskaufpreis gezahlte Goodwill bereits im Erwerbszeitpunkt ab, wird jedoch erst in den GuV-Rechnungen der folgenden 15 Jahre als Abschreibung erfasst. Da Zukunftswerte nach finanzmathematischen Verfahren auf die Gegenwart abzuzinsen sind, entsteht ein gewaltiges Fehlerpotential. Die Berücksichtigung dieser Periodenverschiebungen durch Korrekturen macht die korrekte Anwendung des Ertragswertverfahrens als Unternehmensbewertungsmethode in vielen Fällen sehr kompliziert. Die Probleme werden vermieden, wenn die zukünftigen Ergebnisbeiträge des zu bewertenden Unternehmens als Cash Flows (periodenunabhängige Zahlungsströme) berechnet werden. Der Cash Flow ist eine nur von zahlungswirksamen Größen abhängige Kennzahl und kann damit ohne systematische Fehler zu begehen diskontiert werden. Diese Vorteile macht sich die DCFMethode als Unternehmensbewertungsverfahren zu Nutze. Die Schwierigkeiten der DCF-Methode resultieren in der Praxis daraus, dass es sehr viel schwieriger ist, Zahlungsgrößen für weit in der Zukunft liegende Perioden zuverlässig zu planen. Gleichwohl zeigt sich die DCF-Methode in den letzten Jahren mehr und mehr als das die Bewertungspraxis dominierende Verfahren. Eine Ursache dafür liegt auch im bereits erwähnten Vormarsch der EDV-gestützten Planungswerkzeuge, mit deren Hilfe sich die Planungsprobleme immer besser lösen lassen.
4.
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Sonstige Verfahren
Unter den sonstigen Verfahren verdient das „vereinfachte Ertragswertverfahren“ (§ 200ff. BewG) Erwähnung. Der ertragswert bestimmt sich nach folgender Formel: Ertragswert =
Zukünftig nachhaltig erzielbarer Jahresertrag X Kapitalisierungsfaktor
Der zukünftig nachhaltig erzielbarer Jahresertrag (§§ 201 und 202 BewG) ist auf Grundlage des in der Vergangenheit tatsächlich erzielte Durchschnittsertrags zu ermittel. Dieser setzt sich aus den Betriebsergebnissen der letzten drei Wirtschaftsjahre vor dem Bewertungsstichtag zusammen. Die Ermittlung des Betriebsergebnisses für die jeweiligen Wirtschaftsjahre ist nach dem folgenden Schema vorzunehmen:
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2
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§2
2 +
./.
Bewertung des Unternehmens Ausgangswert (§ 202 Abs. 1 BewG): Gewinn i. S. d. § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG ohne Sonder- und Ergänzungsbilanzen Hinzurechnungen (§ 202 Abs. 1 Nr. 1 Buchstaben a bis f BewG) Beispiele: Q außerordentliche Aufwendungen Q Ertragsteuern Q steuerliche Sonderabschreibungen u. ä. Kürzungen (§ 202 Abs. 1 Nr. 2 Buchstaben a bis f BewG) Beispiele: Q außerordentliche Erträge Q Ertragsteuererstattungen Q Auflösung steuerlicher Sonderposten Q kalkulatorischer Unternehmerlohn
Hinzurechnungen / Kürzungen, + / ./. soweit nicht nach § 202 Abs. 1 Nr. 1 und 2 berücksichtigt mit gesellschaftsrechtlichem Bezug = Vorläufiges Betriebsergebnis ./. 30 % vom positiven, vorläufigen Betriebsergebnis (§ 202 Abs. 3 BewG) = Betriebsergebnis (§ 202 BewG) Der Kapitalisierungsfaktor (§ 203 BewG) setzt sich zusammen aus einem Basiszins (im Jahr 2009: 3,61%) und einem Zuschlag von 4,5 %. Der Basiszins wird auf den ersten Börsentag eines Jahres von der Deutschen Bundesbank berechnet und gilt für das laufende Jahr. Dieser wird vom Bundesministerium der Finanzen im Bundessteuerblatt veröffentlicht. 30
II.
Übersicht Methoden der Unternehmensbewertung Unternehmensbewertungsverfahren
Einzelbewertungsverfahren Addition von Vermögenswerten und evt. Korrektur aufgrund der Ertragslage
ohne Berücksichtigung der Ertragskraft
Rekonstruktionswert
54
Liquidationswert
Gesamtbewertungsverfahren Auf welches Einkommen verzichtete man durch Kauf/Verkauf des Unternehmens?
mit Berücksichtigung der Ertragskraft
Stuttgarter Verfahren
andere Kombinationsverfahren
Ringling
komplexe Verfahren
GUV-orientiert
Cash Flow-orientiert
Ertragswertverfahren
Discounted-Cash-FlowVerfahren
einfache Verfahren
Multiplikator-Verfahren
- Gewinnmultiplikator - Umsatzmultiplikator - Mengenmultiplikatoren (z.B. Kunden)
C.
C.
2
Kalkulationszinssatz
Kalkulationszinssatz
C.
Der Kalkulationszinssatz hat beim Ertragswertverfahren sowie dem DCF-Verfahren die Funktion, Zukunftswerte auf den Bewertungsstichtag abzuzinsen. Aus ökonomischer Sicht stellt der Kalkulationszinssatz die Rendite dar, die dem Unternehmenskäufer dadurch entgeht, dass er in das zu bewertende Unternehmen investiert. Der Zinssatz muss der Alternativanlage äquivalent sein hinsichtlich: Q Laufzeit der Investition; Q Ausfallrisiko und Q Besteuerung. Typischerweise ermittelt die Bewertungspraxis den Kalkulationszinssatz in einem zweistufigen Verfahren. Zunächst ist die am Kapitalmarkt erzielbare Verzinsung für langfristige Kapitalanlagen am Bewertungsstichtag zu ermitteln. Die Laufzeitäquivalenz ergibt sich daraus, dass Unternehmen im Normalfall sehr langfristige Investitionen darstellen. In einem zweiten Schritt ist dieser Kapitalmarktzins um einen Risikozuschlag zu erhöhen. Alternativ dazu besteht auch die Möglichkeit, das unternehmerische Risiko bei der Planung zu berücksichtigen. In der Regel berücksichtigt die Bewertungspraxis das Risiko jedoch durch einen Zuschlag zum Kalkulationszinssatz. Dieser Zuschlag wird anhand von Kapitalmarktpreisbildungsmodellen (Capital Asset Pricing Modell – CAPM) aus Aktienrenditen abgeleitet. Dabei versucht man ein Portfolio von Aktien zu definieren, dessen Risikoprofil dem zu bewertenden Unternehmen möglichst nahe kommt. Aus den aktuellen Börsenkursen dieser Aktien und den am Kapitalmarkt kommunizierten Gewinnerwartungen kann man errechnen, welche Rendite die Marktteilnehmer erwarten, die zu den aktuellen Kursen handeln. Das CAPM basiert auf der Annahme, dass es möglich sei, ein Portfolio von Aktien ähnlicher Risikostruktur zu definieren. Bereits diese Annahme muss skeptisch hinterfragt werden. Allein die Tatsache, dass Unternehmen an der Börse notiert sind, reduziert für einen Investor das Risiko gegenüber einem nichtnotierten Unternehmen ganz massiv. Kann sich doch ein Aktionär bei einer negativen Änderung seiner Zukunftserwartung sehr schnell von börsennotierten Beteiligungen teilweise oder ganz trennen. Dies ist bei nichtnotierten Anteilen in der Regel unmöglich. Hinzu kommt, dass Investoren an der Börse in der Lage sind, durch Streuung ihrer Aktienanlagen (Diversifizierung) das Risiko eines Investments deutlich zu reduzieren. Auch dies ist beim Kauf eines ganzen Unternehmens vielfach nicht möglich. Deshalb ist davor zu warnen, Bewertungen nichtnotierter Unternehmen unter Zugrundelegung von Kalkulationszinssätzen vorzunehmen, die sich aus Kapitalmarktdaten ableiten. Noch gravierender wird das Problem, wenn es sich um Unternehmen handelt, deren Erwerb vom Käufer teilweise fremdfinanziert wird. Das Investitionsrisiko liegt in solchen Fällen deutlich über dem Kapitalmarktrisiko, und die Verwendung eines zu niedrigen Zinssatzes führt zu einer massiven Überbewertung des Unternehmens. Hinsichtlich der steuerlichen Äquivalenz des Kalkulationszinssatzes ist zu prüfen, ob der Kapitalmarktzins als Vor- oder Nachsteuergröße anzusetzen ist. Da auch diesbezüglich das Äquivalenzprinzip zu beachten ist, gilt: Q Die Vorsteuerrendite ist dann anzusetzen, wenn es sich bei den zu diskontierenden Planwerten ebenfalls um Vorsteuerwerte handelt und die Besteuerungsregeln der Kapitalmarktinvestition mit den Regeln der Besteuerung von Unternehmenserträgen identisch sind. Ringling
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§2 37
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D.
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Bewertung des Unternehmens
Die Nachsteuerrendite ist dann anzusetzen, wenn es sich bei den zu diskontierenden Planwerten um versteuerte Größen handelt. Kapitalmarktanlagen werden abhängig davon, ob sie im Betriebsvermögen oder im Privatvermögen getätigt werden, unterschiedlich besteuert. Die Regeln zur Unternehmensbesteuerung unterscheiden sich durch komplexe gewerbesteuerliche Hinzurechnungsvorschriften, Zinsschranke, weitgehend steuerneutrale Beteiligungserfolge und andere Besonderheiten gravierend von den Besteuerungsregeln für (private) Kapitalmarktanlagen. Daraus ergibt sich, dass es fast immer erforderlich sein wird, Planung und Diskontierung auf einer Nachsteuer-Basis vorzunehmen.
Q
D.
Behandlung des Risikos bei der Unternehmensbewertung
Grundsätzlich besteht die Möglichkeit, das unternehmerische Risiko bei der Unternehmensbewertung durch einen Zuschlag beim Kalkulationszinssatz oder durch einen Abschlag bei den zukünftig erwarteten Erträgen zu berücksichtigen. Der Risikozuschlag beim Kalkulationszinssatz wurde bereits oben erläutert. Die Berücksichtigung des Risikos durch entsprechende Abschläge bei den geschätzten Zukunftserfolgen ist in der Praxis wenig verbreitet. Ursache dafür dürfte die Schwierigkeit sein, den Umfang der vorzunehmenden Abschläge präzise zu beziffern und gerichtlich zu rechtfertigen. Demgegenüber ist die Ableitung des Risikozuschlags aus Aktienportfolios mit mathematischer Exaktheit möglich. Allerdings darf dabei nicht übersehen werden, dass die Ungenauigkeit dieser Vorgehensweise darin besteht, ein entsprechendes Referenzportfolio zu definieren. Die Methode des Risikozuschlags führt in der Praxis somit in vielen Fällen zu einer Scheingenauigkeit. Bei der Bewertung im Rahmen des Kaufs mittelständischer Unternehmen darf nicht übersehen werden, dass Käufer häufig ein Mehrfaches ihres gesamten Vermögens in ein einziges Unternehmen investieren. Auf Grund der bei der Unternehmensbewertung zu beachtenden Maßgeblichkeit des Bewertungszwecks werden sich in derartigen Fällen keinerlei Referenzportfolios definieren lassen, um das hierbei eingegangene wirtschaftliche Risiko sachgerecht widerzuspiegeln. Die Methode des Risikozuschlags kommt in solchen Fallkonstellationen ohne eine grobe Schätzung des angemessenen Risikozuschlags nicht aus. Letztlich sind die unterschiedlichen Annahmen über die Höhe angemessener Risikozuschläge beim Kalkulationszinssatz bzw. Risikoabschläge im Rahmen der Ertragsschätzung Ursache für gewaltige Bandbreiten beim ermittelten Unternehmenswert. Ein einfaches Beispiel soll dies belegen: Die Schätzung des künftigen Unternehmenserfolgs einer zu erwerbenden Gesellschaft ohne Risikoabschlag beläuft sich auf 100.000 € p. a. und wird als ewige Rente verstanden. Der Ertragswert einer ewigen Rente errechnet sich nach der Formel: Unternehmenswert =
42
uniformer Ertrag Kalkulationszinssatz
Bei einer angenommenen Verzinsung langfristiger Anleihen in Höhe von 4,0% wären diese 4,0% der Basiswert zu Ermittlung des Kalkulationszinssatzes. Hinzu käme der angemessene Risikozuschlag. Da es sich um ein Kleinunternehmen handelt, scheidet die Anwendung der CAPM56
Ringling
E.
2
Steuerliche Aspekte der Unternehmensbewertung
Methode aus, da sich kein Referenzportfolio mit bekannten Unternehmenspreisen ermitteln lässt. Der Gutachter des Käufers (A) schätzt den angemessenen Risikozuschlag auf 3,0% und rechnet folglich mit einem Kalkulationszinssatz von 7,0%. Ein vom Verkäufer eingesetzter Gutachter (B) hält indessen einen Zuschlag von 6% für angemessen und rechnet folglich mit 10% Kalkulationszinssatz. Dies führt zu folgenden Unternehmenswerten: Unternehmenswert A =
Unternehmenswert B =
100.000 € 0,07 100.000 € 0,10
= 1.428.571 €
= 1.000.000 €
Gutachter A ermittelt somit einen um 42% höheren Unternehmenswert als Gutachter B und wird für seine Schätzung mindestens ebenso stichhaltige Argumente anführen können wie Gutachter B. Die an einem Unternehmenskauf beteiligten Parteien sollten sich immer darüber im klaren sein, dass in der Schätzung des Kalkulationszinssatzes der größte Unsicherheitsfaktor liegt.
E.
Steuerliche Aspekte der Unternehmensbewertung
I.
Grundlagen
43
E.
Unternehmensbewertung bedeutet letztlich die Ermittlung eines wie auch immer definierten Zukunftswerts für einen potenziellen Käufer. Da zukünftige wirtschaftliche Erfolge sowohl aus dem zur Bewertung anstehenden Unternehmen als auch diejenigen aus der durch den Kalkulationszinssatz repräsentierten Investitionsalternative regelmäßig der Besteuerung unterliegen, wirken sich die Steuerbelastungen naturgemäß auf den zu ermittelnden Unternehmenswert aus. Die Ertragsteuerbelastung kann dann vernachlässigt werden, wenn sowohl die Unternehmenserträge als auch die jeweilige Investitionsalternative den identischen Besteuerungsregeln unterliegen. Diese Bedingung ist jedoch in der Praxis regelmäßig nicht erfüllt, was durch die nachfolgende Aufzählung beispielhaft demonstriert wird: Q Die häufig als Alternative bestehende Investition am Kapitalmarkt unterliegt im Privatvermögen ab dem Kalenderjahr 2009 der Abgeltungsteuer; Q Investitionen in Anteile an Kapitalgesellschaften führen im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft auf Grund § 8b Abs. 1 und 3 KStG zu Erträgen, die letztlich zu 95% steuerfrei bleiben; Q Im Betriebsvermögen einer Personengesellschaft unterliegen Erträge aus Anteilen an Kapitalgesellschaften (ab dem Kalenderjahr 2009) dem Teileinkünfteverfahren, soweit sie einer natürlichen Person zuzurechnen sind; Q Die Regelungen zur Zinsschranke (§ 4h EStG) bewirken unter Umständen, dass die tatsächliche Besteuerung des wirtschaftlichen Erfolges zwischen Unternehmen gleicher Rechtsform sowohl untereinander abweicht als auch deutlich über der nominellen Tarifbelastung liegt; Q Steuerbelastungsdivergenzen gehen zudem von den zahlreichen Hinzurechnungs- und Kürzungsvorschriften der §§ 8 und 9 GewStG aus. Ringling
2
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2
§2
Bewertung des Unternehmens
Aus der unterschiedlichen Steuerbelastung ergibt sich, dass bei der Ermittlung des zukünftigen wirtschaftlichen Erfolges die jeweils auf Grund von Rechtsform, Finanzierungssituation und anderen Bestimmungsfaktoren spezifisch relevanten Steuerbelastungen zu ermitteln und in das Bewertungskalkül aufzunehmen sind.
2
II. 48
49
Steuerliche Einflüsse auf den Kalkulationszinssatz
Soweit sich der Kalkulationszinssatz im konkreten Einzelfall aus der allgemeinen Kapitalmarktrendite zuzüglich eines Risikozuschlags ableitet, werden laufende Erträge aus dieser Investitionsalternative im Privatvermögen ab dem Kalenderjahr 2009 der Abgeltungssteuer von 25% (zuzüglich SolZ) unterliegen. Die Investition in Kapitalanlagen erbringt dem Investor somit eine Nachsteuerrendite in Höhe von 73,75% der angenommenen Bruttorendite. In einem Betriebsvermögen wären die tatsächlichen rechtsformspezifischen Ertragsteuerbelastungen in Abzug zu bringen. Die Erträge des zu bewertenden Unternehmens sind dann aus Gründen der Vergleichbarkeit um die tatsächliche Steuerbelastung zu bereinigen. Wendet man diese Überlegung auf das oben angeführte Beispiel an, könnte folgendes Ergebnis entstehen:
Kapitalisierungssatz vor Steuern AbgSt/SolZ (26,25%) Nettorendite Bruttoertrag eines Einzelunternehmens Individuelle kumulierte Steuerbelastung aus ESt/SolZ/GewSt z. B. 51,5% Nettoertrag („ewige Rente“) Unternehmenswert
Gutachter A
Gutachter B
7,0% 1,8% 5,2%
10,0% 2,6% 7,4%
100.000
100.000
51.500
51.500
48.500 939.469
48.500 657.627
Es wird sichtbar, dass sich der Unternehmenswert der zu erwerbenden Gesellschaft gegenüber der Ausgangsberechnung, die auf Basis vor Steuern kalkuliert wurde, deutlich reduziert. Ursächlich für dieses Ergebnis ist die signifikant hohe Steuerbelastung des Einzelunternehmens (beispielsweise auf Grund von zahlreichen gewerbesteuerlichen Hinzurechnungen) in Verbindung mit der vergleichsweise moderaten Besteuerung der Kapitalmarktanlage mit Abgeltungsteuer.
III. 50
Steuerliche Situation der Parteien des Unternehmenskaufes
Die Höhe der Steuerbelastung, die in Bezug auf die zukünftigen Erträge zu berücksichtigen ist, hängt wesentlich von den individuellen Rahmenbedingungen von Verkäufer und Käufer im Rahmen der Unternehmensbewertung ab. Neben den noch spezifisch zu erörternden Faktoren Rechtsform und Ausschüttungspolitik kommt beispielsweise einem vorhandenen und nutzbaren Verlustvortrag eine wesentliche Bedeutung zu.
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Ringling
E.
2
Steuerliche Aspekte der Unternehmensbewertung
Verlustvorträge bewirken eine vom Normalmaß abweichende Steuerbelastung, die sich sowohl auf die im Kalkulationszinssatz repräsentierte Anlagealternative also auch auf das zu bewertende Unternehmen auswirken kann aber nicht muss. So würde sich bei der Bewertung eines Einzelunternehmens in Verbindung mit einer Alternativinvestition am Kapitalmarkt der Verlustvortrag dann in beiden Fallkonstellationen auswirken, wenn sowohl ein gewerbe- als auch ein einkommensteuerlicher Vortrag existiert. Ist hingegen nur ein einkommensteuerlicher Verlustvortrag gegeben, so wären die aus der Alternativanlage – auch unter dem Regime der Abgeltungsteuer in Verbindung mit einem Antrag auf Tarifbesteuerung gem. § 32d Abs. 6 EStG – steuerfrei zu vereinnahmen, die unternehmerischen Erträge wären mit Gewerbesteuer belastet. Beim Erwerb einer Kapitalgesellschaft wäre der Verlustvortrag des Käufers nur bei der Alternativinvestition in vollem Umfang nutzbar. Auf die Unternehmenserträge fallen indes Gewerbesteuer, Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag. Lediglich die Dividendenzahlungen könnten unter Umständen mit dem persönlichne Verlustvortrag des Anteilseigners verrechnet werden.6 Ob es dann sinnvoll und möglich ist, nach dem Unternehmenskauf einen Rechtsformwechsel einzuplanen, hängt wiederum von sehr spezifischen Gegebenheiten des zu bewertenden Unternehmens sowie des Gesellschafters ab. Bereits diese kurze Aufzählung von ausgewählten Fallvarianten verdeutlicht die Notwendigkeit, die steuerliche Situation eines Kaufinteressenten (beim Käufergutachten) in die Zukunftsplanung einfließen zu lassen, die Basis der Unternehmensbewertung ist.
IV.
2
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Rechtsform des Bewertungsobjekts und des Veräußerers
Die Besteuerung von Veräußerungsgewinnen aus dem Verkauf von Unternehmen bzw. Unternehmensanteilen unterscheidet sich für Steuerpflichtige, die der Einkommensteuer unterliegen (natürliche Personen) und Steuerpflichtigen, die der Körperschaftsteuer unterliegen (z. B. Kapitalgesellschaften) nicht unerheblich. Die Unterschiede strahlen auch auf die gewerbesteuerliche Behandlung des Veräußerungsgewinns aus. Ferner beeinflusst die Rechtsform der Zielgesellschaft in erheblichem Umfang die Besteuerung: Anteile an einer Kapitalgesellschaft unterliegen auf der Ebene der Einkommensteuer einer ermäßigten Besteuerung (bis einschließlich Kalenderjahr 2008 Halbeinkünfteverfahren, ab dem Kalenderjahr 2009 Teileinkünfteverfahren). Nach Maßgabe des § 34 EStG kommt es ferner auf der Ebene der Einkommensteuer unter Umständen zu einer reduzierten Besteuerung des Veräußerungsgewinns.
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Dies ist ab Kalenderjahr 2009 nur dann der Fall, wenn die Anteile an der Kapitalgesellschaft in einem Betriebsvermögen gehalten werden oder die Voraussetzungen des § 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG (Option zur Regelbesteuerung) erfüllt sind.
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§2
Bewertung des Unternehmens
Die möglichen Konstellationen sind in der folgenden Übersicht dargestellt: Rechtsform Zielgesellschaft
2
Rechtsform Verkäufer Einzelunternehmen, Mitunternehmergemeinschaft soweit natürliche Personen Gesellschafter sind
Einzelunternehmen Anteile an Mitunternehmergemeinschaft ESt: steuerpflichtig mit der Tarifbelastung, evt. ermäßigter Steuersatz gem. § 34 Abs. 1 oder Abs. 3 und evt. Freibetrag gem. § 17 Abs. 4 EStG GewSt: befreit
Kapitalgesellschaft
ESt: steuerpflichtig nach dem Teileinkünfteverfahren (bis 31.12.2008: Halbeinkünfteverfahren) GewSt: befreit KSt: steuerfrei gem. § 8b Abs. 2 KStG
Kapitalgesellschaft, Mitunternehmergemeinschaft soweit Kapitalgesellschaft Gesellschafter ist
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KSt: steuerpflichtig GewSt: steuerpflichtig
GewSt: steuerfrei gem. § 8b Abs. 2 KStG Hinweis: Das pauschale Betriebsausgabenabzugsverbot des § 8b Abs. 5 KStG reduziert im Regelfall die Steuerbefreiung auf 95% des Veräußerungsgewinns.
Ein Einfluss dieser unterschiedlichen Regelungen auf den Unternehmenswert entfaltet sich dann, wenn die Bewertung für den Veräußerer vorzunehmen ist. Eine ermäßigte Besteuerung, Steuerbefreiung oder ein Freibetrag reduzieren die Steuerlast des Verkäufers und beeinflussen somit die durch den Verkauf erzielbaren Alternativerträge in erheblichem Umfang. Aus Sicht des Erwerbers entsteht ein Einfluss auf den Unternehmenswert mittelbar, da die steuerlichen Abschreibungsregeln beim Erwerber mit der steuerlichen Behandlung des Veräußerers korrespondieren. Der Erwerb von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft (share deal) generiert kein zusätzliches Gewinnminderungspotenzial in Form erhöhter Abschreibungen („step upAfA“) oder steuerwirksamer Anschaffungskosten. Demgegenüber entsteht bei einem asset deal in Höhe des Veräußerungsgewinns des Verkäufers zusätzliches Abschreibungspotenzial bei den übernommenen abnutzbaren Wirtschaftsgütern bzw. erhöhte Anschaffungskosten bei den nicht abnutzbaren Wirtschaftsgütern. Auch ohne Berücksichtigung der Besonderheiten in Zusammenhang mit der Besteuerung des Veräußerungsgewinns unterscheidet sich die Besteuerung der Alternativanlage in Abhängigkeit von der Rechtsform des Anteileigners. Anteilseigner in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (körperschaftsteuerpflichtig) unterliegen einer deutlich niedrigeren Besteuerung als Anteilseigner, die einkommensteuerpflichtig sind. Die reduzierte Steuerbelastung schlägt sich in einem erhöhten Nettoertrag aus der Beteiligung nieder. Gravierend ist dies besonders dann, wenn eine Kapitalgesellschaft Anteile an einer anderen Kapitalgesellschaft erwirbt: Dividendenausschüttungen unterliegen dann im Regfall nur in Höhe von 5% der tariflichen Besteuerung (§ 8b Abs. 2 i. V. m. Abs. 5 KStG). Auf der Ebene eines Anteilseigners, der den Unternehmenserwerb in einem Privatvermögen plant (Erwerbersituation) bzw. den Verkauferlös in einem Privatvermögen anlegen würde (Verkäufersituation), wirkt sich die Abgeltungsteuer aus. Da die Alternativanlage im Vergleich zu den Unter60
Ringling
E.
2
Steuerliche Aspekte der Unternehmensbewertung
nehmensgewinnen einer niedrigeren Besteuerung ausgesetzt ist, ergibt sich dadurch ein negativer Einfluss auf den Unternehmenswert. Das nachfolgende Zahlenbeispiel erläutert die Wirkungsweise in Abhängigkeit von der Rechtsform des zu bewertenden Unternehmens: Kapitalgesellschaft Kapitalgesellschaft Ertrag vor Steuern GewSt KSt/ESt incl. GewSt-Anr. Solidaritätszuschlag
AbgSt Solidaritätszuschlag Nettoertrag
Einzelunternehmen/ Personengesellschaft
1.425,01 -199,50
1.935,50 -270,97
1.902,71 -266,38
-213,75 -11,76
-290,33 -15,97
-603,16 -33,17
Dividende: Dividende: 1.000,00 1.358,24 -339,56 -18,68 1.000,00
1.000,00
Private Geldanlage 1.358,24
-339,56 -18,68 1.000,00
Es genügt somit ein Zinsertrag vor Steuern aus einer privaten Kapitalanlage in Höhe von EUR 1.358, um einen Nettoertrag in Höhe von EUR 1.000 zu erzielen. In einer Personengesellschaft bzw. beim Einzelunternehmen wäre bei einem Gewerbesteuerhebesatz von 400% und der Annahme, dass der Unternehmer dem ESt-Spitzensatz von 45% unterliegt, zur Erzielung der Nettorendite ein Bruttoertrag in Höhe von fast EUR 1.903 erforderlich. Bei einer Kapitalgesellschaft erhöht sich der zu erzielende Bruttobetrag sogar auf mehr als EUR 1.935. Soweit die Gewinne der Kapitalgesellschaft nicht ausgeschüttet werden bzw. die Dividende durch eine andere Kapitalgesellschaft vereinnahmt wird, genügt jedoch ein Bruttoertrag in Höhe von EUR 1.425 um die angestrebten EUR 1.000 nach Steuern zu erzielen. Nach dem Grundsatz der Aufgabenbezogenheit der Unternehmensbewertung sind die verschiedenen Rechtsformkonstellationen einschließlich der damit auch zusammenhängenden Besteuerungsgrundsätze auftragsbezogen zu berücksichtigen. Generell wirkt sich die Einführung der Abgeltungsteuer in einem mittelständischen Umfeld belastend auf den Unternehmenswert aus. Ursächlich dafür ist die im Vergleich zur unternehmerischen Investition reduzierte Steuerbelastung der Zinserträge im Privatvermögen, die die Alternativinvestition in Kapitalanlagen bevorzugt.
V.
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Ausschüttungsbesteuerung
Bereits das vorstehende Beispiel hat gezeigt, dass die Frage der Besteuerung von Gewinnausschüttungen einen Einfluss auf den Unternehmenswert hat. So ergibt sich für Kapitalgesellschaften regelmäßig eine Erhöhung des Unternehmenswerts, wenn es gelingt, die Gewinnausschüttung an natürliche Personen zu vermeiden. Eine Möglichkeit wäre der Erwerb einer Kapitalgesellschaft über eine Holding in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft. Die durch die damit verbundene Einsparung der Abgeltungsteuer auf Dividendendenausschüttungen vermiedene Kapitalvernichtung wirkt sich naturgemäß positiv auf den Unternehmenswert aus. Dieser Überlegung könnte man das häufig bei steuerlichen Belastungsvergleichen angeführte Argument entgegen halten, dass letztlich alle Gewinne an die Anteilseigner und somit an natürliche Ringling
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§2
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F.
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Bewertung des Unternehmens
Personen ausgeschüttet werden, steuerliche Thesaurierungsbegünstigungen somit lediglich Stundungswirkung entfalten würden. Dieser Sichtweise kann jedoch nur bei sehr kleinen unternehmerischen Investment befolgt werden. Bereits mittlere Familienunternehmen verfolgen regelmäßig eine Politik des langfristigen und generationenübergreifenden Unternehmenswachstums. In diesen Fällen wird man regelmäßig bestrebt sein, die zur Investition (auch in Unternehmenserwerbe) vorgesehenen Mittel nicht durch Dividendenzahlungen an natürliche Personen zu schmälern. Eine denkbare Rechtsformkonstruktion zur Erreichung dieser Ziele ist die Holdingstruktur mit einer Kapitalgesellschaft als Holding. Diese wird die Gewinnausschüttungen aller operativen Gesellschaften einer Unternehmensgruppe auf Grund der Privilegien des § 8b Abs. 2 und 5 KStG steuerschonend vereinnahmen. Die Gesellschafter dieser Holding (im Regelfall natürliche Personen) erhalten als Dividendenausschüttung dann nur die Gewinnanteile, die nicht zur Reinvestition vorgesehen sind. Als Reinvestition in diesem Sinne ist auch die Rückführung der Unternehmensverschuldung zu sehen. Auch einkommensteuerlich besteht durch § 34a EStG seit dem Kalenderjahr 2008 eine steuerliche Privilegierung thesaurierter Gewinne. Der Einfluss von Ausschüttungsentscheidungen auf den Unternehmenswert von Personengesellschaften bzw. Einzelunternehmen ist jedoch deutlich geringer als bei Kapitalgesellschaften. Ursächlich dafür ist neben der Nichtbegünstigung der für Gewerbe- und Einkommensteuerzahlungen aufgewendeten und entnommenen Beträgen die restriktive Ausgestaltung des § 34a EStG hinsichtlich der Fortführungsbedingungen (steuerschädliche Maßnahmen). In der Realität dürfte über § 34a EStG tatsächlich nur ein Steuerstundungseffekt erreichbar sein. Dieser begünstigt die Höhe des Unternehmenswerts in sehr viel schwächerem Umfang als die bei Kapitalgesellschaften erzielbare Dauerstundung.
F.
Unternehmensbewertungsverfahren im Lichte des steueroptimierten Unternehmenskaufs
I.
Allgemeine Grundlagen
Die wesentlichen Unterschiede zwischen dem Ertragswertverfahren und dem DCF-Verfahren im Rahmen der Unternehmensbewertung resultieren aus den unterschiedlichen finanzwirtschaftlichen Zahlenwerken, aus denen die der Bewertung zu Grunde gelegten Daten gewonnen werden. Das Ertragswertverfahren diskontiert die aus Plan-GuV-Rechnungen ermittelten Salden zukünftiger Perioden. GuV-Rechnungen enthalten betriebswirtschaftlich als sinnvoll angesehene Abgrenzungen. Unter Abgrenzungen versteht man die Verrechnung von Zahlungsgrößen in anderen Perioden als denen, in denen der Zahlungsvorgang stattfindet. Das DCF-Verfahren diskontiert im Gegensatz dazu reine Zahlungsgrößen und verzichtet vollständig auf Abgrenzungen. Die nachfolgende Graphik verdeutlicht die Unterschiede:
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F.
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Unternehmensbewertungsverfahren im Lichte des steueroptimierten Unternehmenskaufs
Ertrag
Auszahlung
Aufwand = Auszahlung
2
Ertrag = Einzahlung
Aufwand
Einzahlung
Ertragswert-Verfahren DCF-Verfahren
Wesentliche Unterschiede im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erfassung sind in der nachfolgenden Tabelle aufgeführt: Erfassungszeitpunkt beim Ertragswertverfahren DCF-Verfahren
Vorgang Investition Umsatzerlöse Materialaufwand Rückstellungsbildung Kreditaufnahme Kredittilgung Steueraufwand
II.
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über die Nutzungsdauer (Abschreibungen) Lieferung Verbrauch Zuführung zur Rückstellung bleibt unberücksichtigt bleibt unberücksichtigt Verursachung
Erwerbszeitpunkt Zahlungseingang Zahlungsausgang Verbrauch der Rückstellung (Zahlung) Mittelzufluss Mittelabfluss Zahlung
Ertragswertverfahren
Gemessen am DCF-Verfahren leidet das Ertragswertverfahren grundsätzlich unter dem Mangel jeder Erfolgsrechnung, die Abgrenzungen enthält: Die einzelnen Aufwendungen und Erträge werden in Abrechungsperioden ausgewiesen, die sich nicht aus den Zahlungszeitpunkten ergeben. Die Diskontierung von Zukunftsgrößen, die keine Zahlungsströme darstellen, ist theoretisch ein Widerspruch in sich, dient doch die Diskontierung gerade dazu, den unterschiedlichen Zeitwert von Zahlungen auszugleichen. Gleichwohl kann dieser theoretische Mangel des Ertragswertverfahrens ausgeglichen werden. So verrechnet die Praxis zusätzlich zu den Werten der Plan-GuV-Rechnung kalkulatorische Kosten der Kapitalbindung. Die aus Sicht der Investitionsrechnung unzutreffende Periodenzuordnung der einzelnen Aufwands- und Ertragsgrößen kann damit zumindest tendenziell kompensiert werden. Ringling
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§2 72
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Bewertung des Unternehmens
Ein weiter Anwendungsbereich für die Ertragswertmethode besteht auch in all den Fällen, in denen die oben angeführten Unterschiede zwischen Ertragswertmethode und DCF-Verfahren nur in geringem Umfang auftreten oder sich kompensieren. Beispielhaft dafür sind die nachfolgenden Fallgestaltungen: Q Nahezu alle Umsätze erfolgen bar (Einzelhandel), wodurch keine nennenswerte Verwerfung zwischen buchhalterischen und vereinnahmten Umsatzerlösen entsteht. Q Eine bedeutsame Lagerhaltung fehlt, wie beispielsweise bei Dienstleistungsunternehmen. Dadurch treten keine zeitlichen Unterschiede zwischen Zahlung und Verbuchung des Materialeinsatzes auf. Q Die jährlichen Investitionen (zahlungswirksam) entsprechen in etwa den Abschreibungen (zahlungsunwirksam). Q Die Zuführung und der Verbrauch von Rückstellungen bewegen sich in gleicher Größenordnung, wodurch sich das Gesamtvolumen der Rückstellungen nicht wesentlich verändert. Q Die Tilgungen entsprechen in etwa der Neuverschuldung, wodurch sich die Verbindlichkeiten insgesamt nicht wesentlich verändern. Q Das steuerpflichtige Ergebnis verändert sich im Zeitablauf nur unwesentlich, wodurch die laufenden Steuerzahlungen in etwa dem Staueraufwand des Geschäftsjahres entsprechen (keine wesentlichen Abschlusszahlungen). Soweit derartige Sachverhalte bei einem Unternehmen dominieren, entspricht letztlich der Jahreserfolg der (Plan-)GuV-Rechnung auch dem Saldo aus Einzahlungen und Auszahlungen (Cash Flow). Die Diskontierung der Erfolgsgrößen führt dann in etwa zum selben Ergebnis wie die Anwendung der DCF-Methode. Eine spezifische Fehlerquelle bei Anwendung der Ertragswertmethode resultiert aus der Doppelberücksichtigung thesaurierter Gewinne. Der Effekt wird anhand des nachfolgenden Zahlenbeispiels deutlich: > Beispiel: Unternehmen A und B erzielen in allen Jahren aus ihrer derzeitigen Geschäftsstruktur Gewinne in Höhe von 100. Unternehmen A schüttet den Gewinn in allen Jahren vollständig aus, Unternehmen B thesauriert den Gewinn des ersten Jahres. Der thesaurierte Gewinn wird zur Tilgung von Verbindlichkeiten verwendet, die mit 5% p.a. zu verzinsen sind. Durch die getätigte Tilgung betrieblicher Verbindlichkeiten steigt der jährliche Gewinn in den Folgejahren bei Unternehmen B um 5.
Unternehmen A Unternehmen B
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Gewinn Ausschüttung Gewinn Ausschüttung
01 100 100 100 0
02 100 100 105 105
03ff 100 100 105 105
Würde man der Unternehmensbewertung den zukünftigen Gewinn zu Grunde legen, so entstünde bei Unternehmen B eine Doppelerfassung: Der Gewinn des Jahres 01 würde in den Unternehmenswert eingehen und zusätzlich der Mehrgewinn von 5 in allen Folgejahren. Sachgerecht ist es jedoch, die Bewertung nur auf Basis der ausgeschütteten Gewinne vorzunehmen. Bei Unternehmen A wäre dies eine in 01 beginnende uniforme Reihe in Höhe von 100, bei Unternehmen B zwei eine erst in 02 beginnende uniforme Reihe von Höhe von 105. 64
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Unternehmensbewertungsverfahren im Lichte des steueroptimierten Unternehmenskaufs
Für die praktische Anwendung bedeutet dies, dass in Fällen, in denen die Annahme der Vollausschüttung zukünftiger Gewinne realistisch ist, das Ertragswertverfahren – vorbehaltlich der oben erläuterten Einschränkungen – anwendbar ist. In allen anderen Fällen führt das Ertragswertverfahren nur nach Vornahme umfangreicher Korrekturrechnungen zu methodisch fehlerfreien Ergebnissen. Das Ertragswertverfahren verursacht nahezu unlösbare Anwendungsprobleme, wenn aus Sicht des Erwerbers zusätzliches Gewinnminderungspotenzial als Folge eines asset deals entsteht (Step up-AfA bzw. erhöhte Anschaffungskosten).
III.
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Discounted-Cash-Flow-Verfahren
Das Discounted-Cash-Flow-Verfahren (DCF-Verfahren) basiert wie bereits erläutert wurde auf der Diskontierung der zukünftigen Zahlungsüberschüsse bzw. –defizite. Es entspricht damit den grundlegenden finanzmathematischen Anforderungen an Investitionsrechnungen. Die praktischen Schwierigkeiten bei der Anwendung des DCF-Verfahren resultieren daraus, dass Planungsrechnungen fast immer auf Basis der Vergangenheits-GuV-Rechnungen entwickelt werden. Sie erfassen somit zahlreiche Größen nicht in den Perioden, in denen der Zahlungsvorgang stattfindet. Planungsrechnungen sind daher vor der Diskontierung zunächst in Cash-Flow-Rechnungen zu transformieren. Dabei werden beispielsweise Abschreibungen ersetzt durch Investitionen, Umsatzerlöse um die Veränderungen des Forderungsbestandes korrigiert und die durch Neuverschuldung bzw. Kredittilgung verursachten Zahlungen ergänzt. Da die zu zahlenden Ertragsteuern sich jedoch aus einer Aufwands-Ertrags-Rechnung (Steuerbilanz) ergeben, erfordert die Planung der Steuerzahlungen die parallele Fortführung einer PlanGuV-Rechnung mit einer Plan-Bilanz. Den damit verbundenen Rechenaufwand empfindet die Praxis insbesondere bei der Bewertung kleiner und mittlerer Unternehmen häufig als zu komplex. Verstärkt wird dieser Effekt durch die zunehmende Eigenständigkeit der ertragssteuerlichen Bemessungsgrundlagen neben dem handelsrechtlichen Gewinn. Ganz oder teilweise steuerfreie Beteiligungserträge und korrespondierend damit die steuerliche Nichtabzugsfähigkeit von Verlusten aus Beteiligungen, die Zinsschranke, gewerbesteuerliche Hinzurechnungen und Kürzungen stellen nur die prominentesten Ursachen dieser Entwicklung dar. Der grundsätzliche Zusammenhang zwischen Cash-Flow-Rechnung und Steuerberechnung auf Basis einer Abgrenzungsrechnung verdeutlicht die folgende Grafik:
Ringling
65
76
77
78
79
2
§2
Bewertung des Unternehmens
Cash Flows
2
Abgrenzungsrechnung
+ Einzahlung
+ Ertrag
- Auszahlung
- Aufwand = Erfolg vor Steuern
80
- / + Ertragsteuern
x Steuersatz
= Cash Flow
= Erfolg nach Steuern
Mit zunehmender zeitlicher Distanz der Planungsperiode vom Bewertungsstichtag wird die Planung einzelner Investitionen, Kreditaufnahmen, Tilgungen und ähnlicher Einzelmaßnahmen, die zu Abweichungen zwischen Erfolgsrechnung und Cash-Flow-Rechnung führen, immer schwieriger. Die Praxis unterscheidet häufig eine Planungsphase I (z. B. 5 Jahre) von einer Planungsphase II (z. B. Jahr 6 und folgende). Planungsphase I umfasst dann den Zeitraum, in dem eine Detailplanung und somit eine Differenzierung zwischen Erfolgsrechnung und Cash-Flow-Rechnung noch seriös realisierbar ist. Planungsphase II ist dann der Zeitraum, für den nur noch vergleichsweise grobe Annahmen gemacht werden können und die Unterscheidung in zahlungswirksame und zahlungswirksame Positionen unmöglich wird. Für Phase II führt dann die Ermittlung des (anteiligen) Unternehmenswerts nach dem Ertragswertfahren zu identischen Werten wie das DCFVerfahren. Die nachfolgenden steuerlichen Effekte auf den Unternehmenswert können zuverlässig nur durch das DCF-Verfahren erfasst werden: Steuerentlastungen des Verkäufers einer Kapitalgesellschaft (share deal), in Verbindung mit Aufwandsverrechnungsverboten beim Erwerber. Steuerentlastungen des Erwerbers bei einem asset deal (Step up-AfA, erhöhte Anschaffungskosten) in Verbindung mit der Steuerpflicht auf den Veräußerungsgewinn. Die Effekte sind in den folgenden Graphiken verdeutlicht:
66
Ringling
F.
2
Unternehmensbewertungsverfahren im Lichte des steueroptimierten Unternehmenskaufs
Steuereinfluss auf den Unternehmenswert beim asset deal: Asset Deal
2 Verkäufer
Erwerber Steuerbelastung
erhöht den jeweiligen Grenzpreis
Step UpVolumen
AfA-Basis neu
AfA-Basis alt
Veräußerungsgewinn
Buchwerte
Steuerentlastung
ehemalige Buchwerte
Steuereinfluss auf den Unternehmenswert beim share deal: Share Deal Verkäufer
Erwerber Steuerentlastung
steuerfreier Veräußerungsgewinn
steuerliches Abzugsverbot
AfA-Basis neu
reduziert den jeweiligen Grenzpreis
AfA-Basis alt
Buchwerte
Steuerbelastung
ehemalige Buchwerte
Im Verkäuferfall führt die Steuerpflicht des Veräußerungsgewinns beim asset deal dazu, dass sich sein Grenzpreis für den Unternehmensverkauf im Vergleich zum share deal erhöht, da ein Teil des Veräußerungserlöses durch Steuern aufgezehrt wird. Umgekehrt erhöht sich auch aus Sicht des Erwerbers in diesem Fall der Grenzpreis, da die durch Step up-AfA und erhöhte Anschaffungskosten ausgelöste zukünftige Steuerersparnis den zu diskontierenden Cash Flow erhöht. Ceteris paribus ist somit der Unternehmenswert bei Gestaltung des Unternehmenskaufs als asset deals steuerlich bedingt stets höher als bei einem share deal. Ringling
67
81
2
§2
IV. 2 82
Bewertung des Unternehmens
Integrierte Planungs- und Bewertungsmodelle (Cash-Flow-Modelling)
Die zunehmende Verwendung EDV-gestützter Planungsverfahren hat dazu geführt, dass CashFlow-Planungen mehr und mehr integrierter Bestandteil von Planungsrechnungen werden, die auch Plan-GuV-Rechnungen und Plan-Bilanzen enthalten. Alle drei Kompenenten sind dann sachlogisch verknüpft und ermöglichen die Berechnung von Cash-Flow, Ertragsteuerzahlungen differenziert nach Gewerbesteuer und Körperschaftsteuer (bzw. Einkommensteuer) unter Berücksichtigung spezifischer Vorschriften zur Berechnung der jeweiligen Bemessungsgrundlagen. Für derartige komplexe Rechnungen hat sich der Begriff des Cash-Flow-Modelling herausgebildet. Der systematische Aufbau wird durch die nachfolgende Graphik veranschaulicht:
Cash Flow-Planung
Plan-Bilanz
Lfd. Einzahlungen Lfd. Auszahlungen Investitionen Kreditaufnahmen Kredittilgungen Steuerzahlungen Steuererstattungen
PlanGuV-Rechnung
Bemessungsgrundlage Ertragsteuern
G. 83
84
G.
Fazit
Aus Sicht des steueroptimierten Unternehmenskaufs kommt der Unternehmensbewertung eine bedeutende Rolle zu. Steueroptimierende Gestaltungen aus Sicht eines Unternehmenskäufers bewirken in der Regel entsprechende Steuernachteile auf der Seite des Veräußerers et vice versa. Da Unternehmenswerte regelmäßig Grenzpreise darstellen, können steuerliche Gestaltungsüberlegungen nicht ohne ihre Auswirkungen auf den Unternehmenswert beurteilt werden. Bei der Anwendung von Unternehmensbewertungsverfahren ist zu bedenken, dass auf Grund ihrer Komplexitätsreduktion beliebte Praktikerverfahren (beispielsweise Multiplikatorverfahren) aber auch das Ertragswertverfahren nicht in der Lage sind, die Auswirkungen steueroptimierender Vertragsgestaltungen beim Unternehmenskauf sachgerecht zu berücksichtigen. Einzig Unternehmensbewertungen nach der DCF-Methode sind in der Lage steuerliche Auswirkungen auch im Zeitablauf zutreffend abzubilden und die Auswirkungen auf den Grenzpreis der Käufer und der Verkäuferseite zu erfassen. 68
Ringling
3
§ 3 Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen A.
3
Besteuerung des Veräußerers
A.
Die steuerliche Behandlung des Veräußerungsvorgangs bei einem Unternehmenskauf in Form des Verkaufs und der Abtretung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft hängt vornehmlich von zwei Faktoren ab: Zum einen von der Rechtsform des Verkäufers, da die steuerliche Behandlung des Veräußerungsgewinns auf Ebene des Veräußerers nach den Vorschriften des Körperschaftsteuergesetzes1 nach völlig unterschiedlichen Regelungen als nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes2 abläuft. Zum anderen unterscheiden die einzelnen Steuergesetze im Hinblick auf die Besteuerung des Veräußerungsgewinns danach, ob die Gesellschaftsanteile des Veräußerers im Privat- oder Betriebsvermögen gehalten werden.
1
Sinewe/Witzel 2
Veräußerer ist
Kapitalgesellschaft
unmittelbar
über Personengesellschaft
natürliche Person (Anteil im Betriebsvermögen )
unmittelbar
über Personengesellschaft
natürliche Person (Anteil im Privatvermögen )
Beteiligung von >1%
I.
Veräußerung durch eine Kapitalgesellschaft
1.
Steuerfreie Veräußerungsgewinne
Beteiligung von Beispiel: Die A-GmbH ist zu 100% an der B-GmbH beteiligt. Die B-GmbH schüttet EUR 100.000 an die A-GmbH aus und erhöht damit das handelrechtliche Ergebnis der A-GmbH entsprechend. Steuerlich wird jedoch einerseits die Dividende außerbilanziell wieder vom steuerlichen Einkommen abgezogen und zugleich 5% der Dividende hinzugerechnet, so dass sich das steuerliche Einkommen der A-GmbH durch die Dividende per Saldo um 5% der Dividende, hier also um EUR 5.000 erhöht.
2. 7
8
9
Veräußerungsverlust
Zugleich stellt § 8b Abs. 3 S. 3 KStG jedoch klar, dass ein möglicherweise eintretender Veräußerungsverlust sowie anderweitige Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit dem betroffenen Gesellschaftsanteil stehen, steuerlich nicht berücksichtigt werden dürfen. Dies hat zur Folge, dass Veräußerungsverluste aus einem share deal für steuerliche Zwecke nicht als Betriebsausgabe anerkannt werden.
3.
Wegfall der Steuerfreiheit (Altanteile)
a)
Einbringungsgeborene Anteile
Das Gesetz sieht jedoch für Altfälle vor der Umstellung zum Halbeinkünfteverfahren im Jahre 2001 Sonderregelungen vor. Danach tritt die dargestellte Steuerbefreiung4 dann nicht ein, wenn der durch die Veräußerung betroffene Gesellschaftsanteil in früheren Jahren steuerwirksam auf einen niedrigeren Wert abgeschrieben wurde. Dies betrifft also Konstellationen vor Einführung des Halbeinkünfteverfahrens, wonach die Wertminderung von Anteilen an Kapitalgesellschaften sich damals steuermindernd ausgewirkt hatte. Außerdem wurde die Steuerbefreiung aus einer Anteilsveräußerung nach § 8b Abs. 2 KStG im Rahmen eines share deals unter dem Regime des alten Umwandlungssteuergesetzes5 in bestimmten Fallkonstellationen ausgeschlossen.
4 5
70
Korrespondierend wären auch Veräußerungsverluste steuerlich anzuerkennen. Bis zur Änderung durch das SEStEG.
Sinewe/Witzel
3
A. Besteuerung des Veräußerers Dies betraf vornehmlich Anteile, die durch eine vorgelagerte Umstrukturierung zu Buchwerten als sog. einbringungsgeborene Anteile behandelt wurden. Danach wurde die Steuerbefreiung einer späteren Veräußerung für solche Geschäftsanteile nicht gewährt, die aus einer Kapitalerhöhung bei der aufnehmenden Kapitalgesellschaft stammten und ihre Existenz in der Einbringung eines Betriebs bzw. Teilbetriebs hatten oder bei Einbringung von anderen Gesellschaftsanteilen die Einbringung durch eine natürliche Person als Einbringender erfolgte. Der Wegfall der Steuerbefreiung für einbringungsgeborene Anteile unter dem bisherigen Steuerregime war deshalb gerechtfertigt, da der Steuerpflichtige durch gezielte Umstrukturierungsmaßnahmen eine Steuerbefreiung des Veräußerungsgewinns aus Gesellschaftsanteilen nach Maßgabe des vorstehend aufgeführten § 8b Abs. 2 KStG erzielen konnte, ohne hierzu bei einer Direktveräußerung der eingebrachten Wirtschaftsgüter berechtigt gewesen zu sein. Wird nämlich ein Betrieb, Teilbetrieb oder Mitunternehmeranteil steuerneutral zu Buchwerten in eine andere Kapitalgesellschaft eingebracht und hält der Einbringende dafür Gesellschaftsanteile, gelten diese Gesellschaftsanteile innerhalb eines Zeitraums von sieben Jahren nach der Einbringung als steuerschädlich verhaftete Anteile, für die die Steuerfreiheit nicht gewährt wird. Der Grund hierfür besteht darin, dass die Muttergesellschaft bei einer Direktveräußerung des Teilbetriebs die in diesem Betriebsteil befindlichen einzelnen Wirtschaftsgüter der körper- und gewerbesteuerlichen Regelbesteuerung ohne Steuervergünstigungen unterworfen hätte. Durch eine vorherige steuerneutrale Einbringung in eine separate Kapitalgesellschaft soll die bisherige Gesellschaft unter Umgehung der Regelbesteuerung nicht eine steuerbefreite Anteilsveräußerung erzielen können.
10
11
M GmbH TB
T GmbH
b)
Neuregelung nach dem SEStEG
Nach dem ab dem 13. Dezember 2006 in Kraft getretenen neuen Umwandlungsteuergesetz führen einbringungsgeborene Anteile nicht mehr zur steuerlichen Versagung der Steuerbefreiung von Veräußerungsgewinnen aus den erhaltenen Anteilen. Vielmehr wird der vorgelagerte steuerneutrale Einbringungsvorgang rückwirkend als steuerpflichtiger Veräußerungsvorgang behandelt, sofern die für die Einbringung als Gegenleistung erhaltenden Anteile innerhalb einer Frist von sieben Jahren nach der Einbringung veräußert werden. Dies geschieht dergestalt, dass der an sich antragsgemäße steuerneutrale Einbringungsvorgang rückwirkend so zu behandeln ist, als wären die eingebrachten Wirtschaftsgüter zu Verkehrswerten (unter Aufdeckung sämtlicher stiller Reserven) mit der entsprechenden Steuerbelastung verkauft worden. Hierbei vermindert sich jedoch diese Steuerbelastung um jeweils 1/7 für jedes Jahr zwischen der vorgelagerten Einbringung und dem späteren Anteilsverkauf. Sinewe/Witzel
71
12
3
3
§3
Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
> Beispiel: Die A-GmbH hat zwei Betriebe und möchte sich von einem Betrieb trennen. Die A-GmbH bringt daher den betreffenden Betrieb in eine neugegründete B-GmbH zu Buchwerten gegen Gewährung neuer Anteile ein (§ 20 UmwStG). Anschließend verkauft die A-GmbH die B-GmbH. Nach dem alten Umwandlungsteuerrecht war der Verkauf der Anteile an der A-GmbH für einen Zeitraum von 7 Jahren in voller Höhe steuerpflichtig. Nach neuem Umwandlungssteuerrecht hat ein Verkauf der einbringungsgeborenen Anteile zur Folge, dass die Einbringung des Betriebs in die B-GmbH rückwirkend nicht mehr zum Buchwert, sondern grundsätzlich zum Verkehrswert angenommen wird, wobei der Veräußerungsgewinn pro Jahr nach der Einbringung um 1/7 reduziert wird. Hat also der in die B-GmbH eingebrachte Betrieb einen Buchwert von 100 und einen Verkehrswert von 200, so beträgt der rückwirkend zu versteuernde Veräußerungsgewinn grundsätzlich 100. Wird nach 3 Jahren die B-GmbH verkauft, ist der Veräußerungsgewinn um 3/7 zu kürzen, so dass nur noch 57,14 zu versteuern sind.
3
! Praxishinweis: Da auch bei zukünftigen Unternehmensverkäufen die zwischenzeitlich weggefallene Regelung des Unternehmensteuergesetzes zu einbringungsgeborenen Anteilen bis zum Jahr 2011 zu beachten ist (Altanteile), sollte die Historie des zu veräußernden Unternehmens und der beteiligten Anteilseigner durch die Berater im Vorfeld durchleuchtet werden. Anteile durch vollzogene Umstrukturierungen ab dem 13. Dezember 2006 sind ungeachtet der Art der Einbringung oder der Person des Einbringenden auf Grund des neuen Umwandlungsteuerrechts stets steuerfrei.
13
14
15
16
II.
Veräußerung durch eine natürliche Person
1.
Anteile im Betriebsvermögen
Veräußert eine natürliche Person, die Anteile an einer Kapitalgesellschaft im Betriebsvermögen hält, ihre Anteile, so unterliegt ein etwaiger Veräußerungsgewinn dem Teileinkünfteverfahren. Dies bedeutet letztendlich, dass gemäß § 3 Nr. 40b EStG lediglich 60% des Veräußerungsgewinns steuerpflichtig sind. Das Teileinkünfteverfahren gilt auch dann, wenn die natürliche Person den zu veräußernden Kapitalgesellschaftsanteil nicht direkt, sondern über ein Personengesellschaft (Mitunternehmerschaft). Der Veräußerungsgewinn wird auf der Ebene der Personengesellschaft einheitlich und gesondert für alle Gesellschafter festgestellt (§§ 179, 180 AO). Dabei wird der Gewinn der Personengesellschaft, der auf die Veräußerung der Kapitalgesellschaftsanteile entfällt, gekennzeichnet. Dadurch wird sichergestellt, dass auf der Ebene der Mitunternehmer das Teileinkünfteverfahren Anwendung findet. Der steuerpflichtige Veräußerungsgewinn unterliegt auf Ebene der natürlichen Person als Veräußerer der Einkommensteuer und der Gewerbesteuer. Gemäß § 35 Abs. 1 EStG kommt es jedoch zu einer Einkommensteuerermäßigung auf Grund der Gewerbesteuerbelastung. Eine steuerliche Begünstigung für außerordentliche Einkünfte gemäß § 34 Abs. 2 EStG kann nicht geltend gemacht werden, da diese Vorschrift nur Verkäufe aus dem Privatvermögen erfasst.
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Sinewe/Witzel
3
A. Besteuerung des Veräußerers > Beispiel: A unterhält einen Schreinerbetrieb und hält die Beteiligung an der A-GmbH in Betriebsvermögen, die auf dem Gebiet der Holzverarbeitung tätig ist. Die Anteile haben einen Buchwert in Höhe von 100. A veräußert im Jahr 2009 die A-GmbH zu einem Verkaufspreis von 1.100. A realisiert einen Veräußerungsgewinn von 1.000, der jedoch nur zu 60%, also in Höhe von 600 steuerpflichtig ist.
3
2.
Ausnahmen von dem Teileinkünfteverfahren
Vergleichbar mit den obigen Ausführungen zu Kapitalgesellschaften als Veräußerer von einbringungsgeborenen Anteilen, in denen es zu einer rückwirkenden Besteuerung des Veräußerungsgewinns (und nach altem Recht zur Versagung der Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 2 KStG) kommt, sofern die durch eine Einbringung erhaltenen Anteile veräußert werden, gilt entsprechendes auch bei der Einbringung eines Kapitalgesellschaftsanteils in eine separate Gesellschaft durch eine natürliche Person. Hätte die natürliche Person die Beteiligung unmittelbar veräußert, so wäre nur eine Steuerbefreiung von 40 % möglich gewesen. Durch die vorherige Einbringung der Anteile in eine andere Kapitalgesellschaft soll die eingebrachte Kapitalgesellschaft nicht die Möglichkeit erhalten, die eingebrachte Beteiligung nunmehr steuerbefreit gemäß § 8b Abs. 2 KStG zu veräußern. Für Altanteile (Einbringung bis zum 12. Dezember 2006 nach dem alten Umwandlungssteuergesetz) regelt das Gesetz den Wegfall der Steuerbefreiung von Veräußerungsgewinnen innerhalb eines Zeitraums von sieben Jahren nach der steuerneutralen Einbringung der Anteile. Für Anteile, die bei Anwendung des neuen Umwandlungssteuerrechts (ab dem 13. Dezember 2006) erworben wurden, hat eine Veräußerung zur Folge, dass die die Einbringung rückwirkend zum Verkehrswert (7-jährige Abschmelzregelung) erfolgt. Eine etwaige Gewinnrealisierung unterliegt dem Teileinkünfteverfahren. > Beispiel: A hält die A-GmbH und B-GmbH. A möchte die A-GmbH verkaufen. Um in den Genuss einer steuerfreien Veräußerung zu gelangen, bringt A die Anteile an der A-GmbH zu Buchwerten in die B-GmbH ein. Natürliche Person An le tei
A-GmbH
B-GmbH
Ei
nb r in
gu ng
A-GmbH
Sinewe/Witzel
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3
§3
Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
Verkauft die A-GmbH nun ihre Anteile an der B-GmbH, erzielt sie zwar einen zu 95% steuerfreien Veräußerungserlös. Allerdings führt dies rückwirkend zu einer Einbringung zum Verkehrswert, so dass A seinen Veräußerungsgewinn bei der Einbringung nach dem Halb- bzw. Teileinkünfteverfahren zu versteuern hat. ! Praxishinweis: Sofern eine Veräußerung erwünscht ist, jedoch eine Steuerfreiheit nicht gegeben ist, da die Anteile innerhalb der letzten 7 Jahre durch eine Einbringung eines Betriebs oder Teilbetriebs erlangt wurden, bietet sich ein sog. „Forward Sale“ an. Beim Forward Sale wird ein Kaufvertrag bereits fest geschlossen. Der Übergang des rechtlichen und wirtschaftlichen Eigentums an den Anteilen der Kapitalgesellschaft erfolgt jedoch erst nach Ablauf der 7-jährigen Haltefrist. Ähnliches kann durch eine Put-Option oder auch durch eine Kombination von Put- und Call Optionen erreicht werden. Es ist jedoch zu beachten, dass die vertragliche Bindung und Risikoaufteilung nicht so ausgeprägt ist, dass der Erwerber bereits als wirtschaftlicher Eigentümer der Gesellschaftsanteile qualifiziert werden kann. Denn in diesem Fall läge eine Veräußerung für steuerliche Zwecke noch innerhalb der Haltefrist vor. Bei einer Veräußerung von unter dem alten Umwandlungsrecht entstandenen einbringungsgeborenen Anteilen innerhalb der 7-Jahresfrist bietet sich folgende Gestaltung an: Vor der Veräußerung der Anteile an der Kapitalgesellschaft werden sämtlicher liquiden Mittel ausgeschüttet (ggf. unter Aufnahme eines Darlehens), so dass sich der Veräußerungspreis der Anteile an der Kapitalgesellschaft entsprechend mindert. Diese Gestaltung hat den Vorteil, dass Dividenden unabhängig von der 7-jährigen Haltefrist dem Teileinkünfteverfahren unterliegen. Durch die „Leerschüttung“ kann der Veräußerungserlös bestenfalls auf Null gemindert werden, so dass wirtschaftlich der gesamte Veräußerungserlös dem Teileinkünfteverfahren unterliegt.
3
3. 20
21
22
Bildung von Rücklagen zur Steuervermeidung
Unter bestimmten Voraussetzungen ist es möglich, die Versteuerung eines Gewinns aus der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften zu vermeiden, sofern eine entsprechende Reinvestition i.S.d. § 6b EStG in bestimmte Wirtschaftsgüter erfolgt. Von den einzelnen in § 6b Abs. 10 EStG genannten Voraussetzungen sind in der Praxis insbesondere die erforderliche, vorherige sechsjährige Mindestbesitzzeit der Gesellschaftsanteile und das Nichtvorliegen schädlicher einbringungsgeborener Anteile entscheidend. Wesentlich ist darüber hinaus die Begrenzung des begünstigten Veräußerungsgewinns auf EUR 500.000. Gegenstand einer begünstigten Reinvestition kann jede Art von Anteilen an Kapitalgesellschaften sein, soweit sie zum Anlagevermögen einer inländischen Betriebsstätte gehören. Auch abnutzbare bewegliche Wirtschaftsgüter und Gebäude (nicht Grundstücke) sind geeignete Reinvestitionsobjekte. Die Reinvestitionsfrist beträgt grundsätzlich zwei Jahre, für Gebäude gilt jedoch eine längere Reinvestitionsfrist von vier Jahren. Nach § 6b Abs. 10 EStG kann ein Veräußerungsgewinn von bis EUR 500.000 ganz oder anteilig von den Anschaffungskosten für neu erworbene Anteile an der Kapitalgesellschaft (bzw. sonstige privilegierte Reinvestitionsgüter) abgezogen werden, wobei folgendes zu beachten ist: Sind Anteile an Kapitalgesellschaften reinvestiert, so wird der Gewinn in voller Höhe auf die neu erworbenen Anteile übertragen, weil auch für diese das Teileinkünfteverfahren gilt. Wird allerdings in Gebäude oder bewegliche Wirtschaftsgüter reinvestiert, so wird lediglich der steuerpflichtige Teil des Gewinns auf das Gebäude bzw. das bewegliche Wirtschaftsgut übertragen.
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Sinewe/Witzel
3
A. Besteuerung des Veräußerers > Beispiel: A hält die Beteiligung an der B-GmbH im Betriebsvermögen. Der Buchwert der Beteiligung an der B-GmbH beträgt EUR 100.000. A verkauft die B-GmbH für EUR 500.000. Der Veräußerungsgewinn in Höhe von EUR 400.000 unterliegt dem Teileinkünfteverfahren. A will die Besteuerung vermeiden und erwirbt im gleichen Jahr ein Gebäude für EUR 1.000.000, das er betrieblich nutzt. Der Steuerpflichtige muss keinen Veräußerungsgewinn versteuern. Vielmehr muss A das Gebäude lediglich in Höhe von EUR 600.000 anstatt in Höhe von EUR 1.000.000 aktivieren. Bei einer späteren Veräußerung des Gebäudes ist der Veräußerungsgewinn entsprechend höher. Erfolgt die Reinvestition nicht im gleichen Wirtschaftsjahr wie die Anteilsveräußerung, kann eine § 6b EStG-Rücklage gebildet werden, die innerhalb der Reinvestitionsfrist auf ein privilegiertes Reinvestitionsgut übertragen werden kann. Wird in der maßgeblichen Frist keine Reinvestition vorgenommen, ist die Rücklage aufzulösen, wobei dann auf den nach der Auflösung der Rücklage entstehenden Gewinn das Halbeinkünfteverfahren bzw. Teileinkünfteverfahren Anwendung findet. Außerdem ist der steuerpflichtige Auflösungsertrag mit 6% pro Jahr zu verzinsen.
4.
24
Wesentliche Beteiligungen
Der Gewinn aus der Veräußerung einer wesentlichen Beteilung an einer Kapitalgesellschaft (mindestens 1%) unterliegt gemäß § 17 EStG dem Teileinkünfteverfahren. Dies bedeutet, dass gemäß § 3 Nr. 40c EStG lediglich 60% steuerpflichtig sind. Darüber hinaus gibt es gewisse steuerliche Erleichterungen bei der Anteilsveräußerung aus dem Privatvermögen. So ist ein Freibetrag in Höhe von EUR 9.060 vorgesehen, der jedoch ab einem Veräußerungsgewinn von EUR 45.060 nicht mehr gewährt wird. Im Fall eines Veräußerungsverlusts ist es möglich, diesen Verlust mit sonstigen Einkünften aller Einkunftsarten zu kompensieren.
b)
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Anteile im Privatvermögen
Sofern eine natürliche Person Anteile an einer Kapitalgesellschaft veräußert, ist danach zu unterscheiden, ob es sich um eine wesentliche Beteilung im Sinne des § 17 EStG oder einen „Zwergenanteil“ handelt. Eine wesentliche Beteiligung liegt vor, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1% beteiligt war.
a)
3
25
26
Minderheitsbeteiligungen
Seit dem 1. Januar 2009 gilt die sog. Abgeltungssteuer. Danach unterliegt jeder Verkauf einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft unabhängig von der Besitzdauer der Abgeltungssteuer, so dass der erzielte Veräußerungsgewinn stets steuerpflichtig ist. Die Abgeltungssteuer beträgt 25% zzgl. SolZ (insgesamt 26,375%) vom Veräußerungsgewinn. Steuerimplikationen bei Anteilen im Privatvermögen
Abgeltungsteuer
wesentliche Beteiligung (Teileinkünfteverfahren )
Sinewe/Witzel
75
29
3
§3
5. 30
3
Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
Steuerbelastung bei privat bzw. betrieblich gehaltenen Anteilen
Betrachtet man die Kapitalgesellschaft isoliert, ergibt sich eine unterschiedliche Ausschüttungsbelastung6, die der potenzielle Erwerber, beispielsweise bei Rückführung der zum Erwerb erforderlichen Fremdfinanzierung, auf seiner Ebene berücksichtigen muss, um die Höhe des verfügbaren Gewinns nach Steuern aus der Zielgesellschaft zu bestimmen: Gesellschafter ist natürliche Person, Beteiligung wird gehalten im: Gewinn vor Steuern Gewerbesteuern Gewinn vor Körperschaftsteuer Körperschaftsteuer (15%) Gewerbesteueranrechnung Solidaritätszuschlag Steuerbelastung Kapitalgesellschaft ausschüttbarer Gewinn Teileinkünfteverfahren von 60%(Einkommensteuersatz von 42%) Abgeltungssteuer (25%) Solidaritätszuschlag (5,5%) Verwendbarer Gewinn Gesamtsteuerbetrag
31
32
33
GmbH/AG PrivatBetriebsvermögen vermögen ./. ./. + ./. = ./. ./. ./. =
100,00 14,00 86,00 15,00 n/a 0,83 29,83 70,17 n/a 17,54 0,96 51,67 48,33
100,00 14,00 86,00 15,00 n/a 0,83 29,83 70,17 17,68 n/a 0,97 51,52 48,48
Der vorstehende Steuerbelastungsvergleich zeigt, dass Dividendenzahlungen an eine natürliche Person als Anteilseigner an einer Kapitalgesellschaft, die ihre Beteiligung im Privatvermögen halten, nach der Abgeltungssteuer mit 25% zzgl. Solidaritätszuschlag besteuert werden. Die Anwendung der Abgeltungssteuer auf Dividenden aus im Privatvermögen gehaltenen Beteiligungen an Kapitalgesellschaft ist unabhängig davon anzuwenden, ob ein Gewinn aus der Veräußerung der konkreten Beteiligung nach § 17 EStG steuerpflichtig wäre. Wird die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft im Betriebsvermögen einer natürlichen Person gehalten, ist das Teileinkünfteverfahren anwendbar, nach dem 40% der Dividende steuerfrei und damit 60% der im Betriebsvermögen erzielten Dividenden steuerpflichtig und dem persönlichen Einkommensteuersatz des Gesellschafters zu unterwerfen ist.
6
76
Annahmen: Gewerbesteuerhebesatz von 400 %, der Gewerbesteuerfreibetrag wurde aus Gründen der Übersichtlichkeit nicht berücksichtigt. Zu Grunde gelegt wurde ein Einkommensteuersatz von 42 %.
Sinewe/Witzel
3
B. Besteuerung des Erwerbers
B.
Besteuerung des Erwerbers
I.
Abschreibungsvolumen (Step-up)
B.
Steuerliches Hauptziel des Erwerbers im Rahmen eines Unternehmenskaufs ist es, die Anschaffungskosten für das gekaufte Unternehmen in möglichst großem Umfang und in einem möglichst kurzen Zeitraum steuerlich abzusetzen, insbesondere durch steuerlich wirksame Abschreibungen. Beim steuerlichen asset deal können die Anschaffungskosten grundsätzlich in steuerlich nutzbares Abschreibungsvolumen transformiert werden. Der Erwerb einer Kapitalgesellschaftbeteiligung im Wege des share deals ist aus der Sicht des Erwerbers dagegen steuerlich nachteilig. Der Erwerber hat in Höhe des Kaufpreises Anschaffungskosten für die Beteiligung, während die Anschaffungskosten der in der Kapitalgesellschaft vorhandenen Vermögensgegenstände unverändert weitergeführt werden. Eine Abschreibung der Beteiligung als nicht abnutzbares Wirtschaftsgut kann gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG regelmäßig nicht steuerlich geltend gemacht werden. Allenfalls kommt eine Teilwertabschreibung in Betracht. Diese wirkt sich aber nach § 8b Abs. 3 KStG steuerlich nicht aus, wenn die Beteiligung von einer Kapitalgesellschaft gehalten wird.
34
Brück
> Beispiel: Die X GmbH hält alle Anteile an der Y GmbH und veräußerte diese an die Z GmbH zu einem Kaufpreis von EUR 5 Mio. Hierzu hat die Z GmbH ein Darlehen von ihrer Bank in Höhe von EUR 4 Mio. aufgenommen. Die Anschaffungskosten von EUR 5 Mio. kann die Z GmbH jetzt nicht auf die einzelnen Wirtschaftsgüter der Y GmbH verteilen. Vielmehr führt die Y GmbH ihre bisherigen Abschreibungen an den gehaltenen Wirtschaftsgütern fort. Die Beteiligung ist jedoch bei der Z GmbH mit den Anschaffungskosten von EUR 5 Mio. zu aktivieren. Eine steuerliche Verrechnung der laufenden Gewinne der Y GmbH mit den Finanzierungskosten der Z GmbH ist nicht möglich, denn die Y GmbH versteuert Ihren Gewinn unabhängig von der Z GmbH. In einem solchen Fall ist deshalb die Begründung einer ertragsteuerlichen Organschaft anzustreben. Dieser steuerlich nachteiligen Situation beim share deal versuchte die Praxis durch verschiedene Strukturierungsmodelle zu begegnen bis der Gesetzgeber in der Folgezeit auch diesen Modellen sukzessive den Boden entzog.
1.
Umwandlungsmodell
In der Praxis wurde zunächst das Umwandlungsmodell angewandt, bei dem die Zielkapitalgesellschaft nach dem share deal in eine Personengesellschaft entweder durch Formwechsel oder im Wege der Verschmelzung umgewandelt wurde. Soweit die Anschaffungskosten für die Anteile den Buchwert des Betriebsvermögens der Zielgesellschaft überstiegen, entstand ein Übernahmeverlust, der zur Aufstockung der Buchwerte der Wirtschaftsgüter führte, die bei der Umwandlung der Zielgesellschaft auf die Personengesellschaft nach § 4 Abs. 6 UmwStG a.F. übergingen. Schon seit der Neufassung des § 4 Abs. 6 UmwStG durch die Unternehmensteuerreform 2001 wird jedoch die Aufstockung der Buchwerte der Wirtschaftsgüter bei der Umwandlung nicht mehr zugelassen.7
7
35
Blumers/Beinert, DStR 2001, 233, 234.
Brück
77
36
3
3
§3
2. 37
3
39
Mitunternehmermodell
Zur Behebung der gewerbsteuerlichen Schwäche des Kombinationsmodells wurde das Mitunternehmermodell entworfen, da hier berücksichtigt wurde, dass die Veräußerung von Mitunternehmeranteilen durch Kapitalgesellschaften nicht der Gewerbesteuer unterliegt. Die Zielgesellschaft brachte ihren Betrieb vor oder nach dem share deal zu Buchwerten nach § 24 UmwStG in eine neu gegründete Personengesellschaft ein. In der Folge veräußerte die Zielgesellschaft den für die Sacheinlagen erhaltenen Mitunternehmeranteil unter Aufdeckung der stillen Reserven an den Käufer. Der dabei entstandene Veräußerungsgewinn wurde an den Käufer ausgeschüttet. Durch eine Teilwertabschreibung auf die Beteiligung der Zielgesellschaft wurde der Gewinn neutralisiert. Da auch dieses Modell eine steuerwirksame Teilwertabschreibung vorsah, war es ebenfalls von der Änderung des § 8b Abs. 3 KStG betroffen und nicht mehr einsetzbar. Der Gesetzgeber hat damit diesen Modellen im Rahmen verschiedener Steuerreformen gezielt die Grundlage entzogen. In der Folge entwickelten sich jedoch zwei neue Modelle, das DownStream-Modell und das Organschaftsmodell, die wiederum diese gesetzgeberischen Einschränkungen überwinden sollten.
4. 40
Kombinationsmodell
Ein weiteres Modell zur Erhöhung des Abschreibungsvolumens auf Ebene des Erwerbers war das Kombinationsmodell. Hierbei wurde der externe share deal mit einem nachfolgenden internen asset deal auf Seiten des Erwerbers kombiniert. Im Rahmen des Kombinationsmodells erwarb der Käufer die Anteile der Zielgesellschaft im Wege des share deals. Der Buchwert der Beteiligung an der Zielgesellschaft entsprach dem Kaufpreis zuzüglich eventueller Anschaffungsnebenkosten. Anschließend wurde der Geschäftsbetrieb der Zielgesellschaft unter Realisierung der stillen Reserven entweder an den Käufer selbst oder an eine Tochtergesellschaft zum Teilwert (interner asset deal) veräußert. Der dabei entstehende Veräußerungsgewinn wurde durch die Zielgesellschaft an den Käufer ausgeschüttet. Der Gewinn wurde dann dadurch neutralisiert, dass der Käufer eine Teilwertabschreibung auf die Beteiligung an der ausschüttenden Zielgesellschaft vornahm. Nach § 8 Nr. 10 GewStG wurde die ausschüttungsbedingte Teilwertabschreibung gewerbesteuerlich nicht anerkannt und war somit gewerbesteuerlich nachteilig. Die Neutralisierung der Körperschaftssteuer auf Ebene des Käufers ist durch das Verbot der steuerwirksamen Teilwertabschreibung infolge der Änderung des § 8b Abs. 3 KStG jedoch spätestens ab dem Jahre 20038 ebenfalls nicht mehr möglich.9
3. 38
Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
Down-Stream-Merger-Modell
Nach dem Down-Stream-Merger-Modell gründet der Käufer eine Tochtergesellschaft, die er zunächst mit dem erforderlichen Kapital für den Erwerb der Zielgesellschaft ausstattet. Die Tochtergesellschaft soll die Anteile an der Zielgesellschaft im Wege eines share deals erwerben und diese in eine Personengesellschaft umwandeln, die die bisherigen Buchwerte in ihrer Bilanz fortführt, da ein Übernahmeverlust nicht mehr zu berücksichtigen war (§ 4 Abs. 6 UmwStG). 8 9
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Haun/Winkler, DB 2001, S. 1389, die darauf hinweisen, dass entsprechendes wohl erst mit einem Jahr Aufschub galt, sodass das Modell im Jahre 2002 noch anwendbar war. Blumers/Beinert/Witt, DStR 2001, S. 233. Maiterth/Müller/Semmler, DStR 2003, S. 1313,
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B. Besteuerung des Erwerbers Die anschließende Verschmelzung der Tochtergesellschaft auf die umgewandelte Personengesellschaft durch einen Down-Stream-Merger vermeidet die Gewinnrealisierung durch Ansatz der bisherigen Buchwerte in der Schlussbilanz, da weder § 4 UmwStG noch § 5 UmwStG anwendbar sein sollten. Der bei dem Käufer entstandene Verschmelzungsverlust führt dann entweder zu einem Step-Up oder ist direkt abzugsfähig. Gegen dieses Modell sprach jedoch, dass es auch nach Auffassung der Finanzverwaltung von der Einlagefiktion des § 5 UmwStG erfasst wurde.10 Der Verschmelzungsverlust ist dann aber nach § 4 Abs. 4 UmwStG durch Gegenüberstellung des Vermögens der Tochtergesellschaft einschließlich des Anteils am Vermögen der Personengesellschaft und dem Buchwert der Beteiligung des Käufers an der Tochtergesellschaft zu ermitteln. Daraus ergibt sich ein Übernahmeverlust nach § 4 Abs. 6 UmwStG, der nicht mehr anzuerkennen ist. Selbst wenn man der Auffassung der Finanzverwaltung nicht folgt und die §§ 4,5 UmwStG für nicht anwendbar hält, sollte § 8b Abs. 3 KStG eingreifen, da die Vorschrift auch Verschmelzungen auf eine Personengesellschaft erfasst.11 Obwohl dieses Modell höchstrichterlich noch nicht entschieden ist, ergeben sich auch schwerwiegende Bedenken hinsichtlich der Generierung von Abschreibungsvolumen im Rahmen des Down-Stream-Merger-Modells.
5.
3
Organschaftsmodell
Letztlich wurde als Ersatz für die nunmehr obsoleten Unternehmenskaufmodelle, die einen Step-up bei Erwerb von Kapitalgesellschaftsanteilen ermöglichten, das Organschaftsmodell vorgeschlagen. Im Rahmen dieses Modells wird durch den Käufer eine Tochtergesellschaft in der Rechtsform der GmbH & Co. KG mit einer oder mehreren natürlichen Personen als Kommanditisten und ohne Kapitalbeteiligung des Komplementäs gegründet, die die Anteile an der Zielgesellschaft im Wege des Share Deals erwerben soll. Zwischen der GmbH & Co. KG als Organträgerin und der Zielgesellschaft als Organgesellschaft wird anschließend eine körperschaftsteuerliche und gewerbesteuerliche Organschaft begründet. Die Wirtschaftsgüter der Zielgesellschaft werden mit den maßgeblichen stillen Reserven an die GmbH & Co. KG im Rahmen eines internen asset deals veräußert, wobei der Veräußerungsgewinn durch eine abführungsbedingte Teilwertabschreibung neutralisiert wird. Der Kommanditanteil an der GmbH & Co. KG und der Anteil an der Komplementär-GmbH werden an den Käufer veräußert. Hiergegen richtete sich jedoch die Änderung des § 3c Abs. 2 Satz 2 EStG durch das Unternehmensteuerfortentwicklungsgesetz, nachdem auch Wertminderungen des Anteils an einer Organgesellschaft, die nicht auf Gewinnausschüttungen zurückzuführen sind, nur zu 60% abgezogen werden können.12 Damit wird auch das Organschaftsmodell in seiner Anwendung erheblich gestört. Die Entschärfung der nachteiligen Situation beim share deal durch die verschiedenen Strukturierungsmodelle hat der Gesetzgeber immer wieder erfolgreich den Boden entzogen. Eine weitere steuerliche Verschärfung des Nachteils der fehlenden Abschreibungsmöglichkeit tritt gegebenenfalls in Umwandlungsfällen ein, wenn der Erwerber später die stillen Reserven realisiert und versteuern muss.13
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Siehe hierzu Tz. 3.10 und 4.12 des Umwandlungssteuerlasses, BStBl I 1998, S. 268. Blumers/Beinert/Witt, DStR 2001, 233, 235. Krebühl, DStR 2002, 1241, 1248. Förster/van Lishaut, FR 2000, S. 1193.
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§3
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Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
II.
Nutzung von Verlustvorträgen
1.
Einführung
Ein für den Unternehmenskauf entscheidender Gesichtspunkt ist aus der Sicht des Erwerbers in vielen Fällen die weitere Nutzbarkeit von Verlustvorträgen der Zielgesellschaft. Demgegenüber versucht der Gesetzgeber gerade den Erhalt steuerlicher Verlustvorträge und deren mögliche Nutzung kontinuierlich zu erschweren. Hierbei hat der Gesetzgeber allerdings verfassungsrechtliche Vorgaben zu berücksichtigen, insbesondere den Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit.14 Die bisherige Regelung zur Beschränkung der Nutzung von Verlustvorträgen nach § 8 Abs. 4 KStG a.F., die sog. „Mantelkäufe“ verhindern sollte, stand deshalb schon fortwährend im Mittelpunkt heftiger Diskussionen. Insbesondere das gesetzliche Merkmal der „wirtschaftlichen Identität“ der Kapitalgesellschaft bei Anteilsübertragung und die Anforderungen an die Zuführung überwiegend neuen Betriebsvermögens haben zu umstrittenen Verwaltungsverfahren und gerichtlichen Streitigkeiten bis hin zum BFH geführt. Da lag es aus fiskalischer Sicht nahe, dass der Steuergesetzgeber im Rahmen des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 eine neue Regelung in § 8c KStG n.F. vorschlug. Allerdings erfasst diese Neuregelung zur Nutzung körpeschaftsteuerlicher Verlustvorträge in § 8c KStG Anteilsübertragungen schon ab 25 % und verzichtet gleich völlig auf das umstrittene Merkmal der „Zuführung überwiegend neuen Betriebsvermögens“. Insoweit die Neuregelung nunmehr ausschließlich auf den Anteilseignerwechsel abstellt, liegt im Kern auch keine Missbrauchsregelung mehr vor. § 8c KStG sieht den teilweisen oder vollständigen Untergang von Verlustvorträgen einer Kapitalgesellschaft vor, wenn Änderungen bei deren Gesellschaftern eintreten. Davon betroffen sind die GmbH, AG und KGaA mit bestehenden körperschaft- und gewerbesteuerlichen Verlustvorträgen. Allerdings sind Zweifel angebracht, ob der Gesetzgeber bei seinem Eingriff in die Verlustnutzung durch die Neuregelung sowohl den Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit als auch das Trennungsprinzip bei der Besteuerung von Körperschaften beachtet hat. Unterzieht man den neuen § 8c KStG insofern einer näheren Betrachtung, so erheben sich Zweifel sowohl aus der Dogmatik als auch der praktischen Anwendung der Vorschrift. Nach dem Nettoprinzip, das Ausfluss des Grundsatzes der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit ist, können Aufwendungen steuerlich genutzt werden. Der Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit führt auch dazu, dass Verluste im Rahmen des sog. Verlustvortrags über Veranlagungszeiträume hinweg steuerlich geltend gemacht werden können. Es ist lediglich eine Frage der Praktikabilität, dass die Besteuerung in Zeitabschnitten (Veranlagungszeiträumen) erfolgt. Allerdings ist zur Bestimmung der Leistungsfähigkeit auch eine Betrachtung jenseits der Veranlagungszeiträume sinnvoll. So mindern Verluste, insbesondere, wenn sie tatsächlich wirtschaftlich getragen werden müssen, die Leistungsfähigkeit auch über einen Veranlagungszeitraum hinaus. Dies gilt selbstverständlich sowohl für natürliche Personen als auch für Körperschaften, die entsprechend des Trennungsprinzips für steuerliche Zwecke eigenständige Steuersubjekte sind, unabhängig von ihren Gesellschaftern. Es ist jedoch eine mehr als deutliche Tendenz zu erkennen, dass der Gesetzgeber, ohne Rücksicht auf diese verfassungsrechtliche Dimension des Themas, die Möglichkeit zur Berücksichtigung von Aufwendungen und Verlusten in anderen Veranlagungszeiträumen aus rein fiskalischem 14 Hey, BB 2007, 1303, 1304; Lenz/Ribbrock, BB 2007, S. 587 ff.
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B. Besteuerung des Erwerbers Interesse immer weiter einzuschränken sucht. Ein deutlicher Fingerzeig war die Beschränkung der Verrechenbarkeit zwischen den Einkunftsarten, die Nichtanerkennung bestimmter Aufwendungen als Betriebsausgaben sowie die Einführung der Regeln über die Mindestbesteuerung ab dem Veranlagungszeitraum 2004. Hierdurch wurde die Nutzung von Verlusten erschwert und deutlich verzögert. Dass ein fiskalisches Interesse zur Sicherung des Steueraufkommens hinter manchen Regelungen steckt, wird in Bezug auf die Unternehmenssteuerreform 2008 schon daran deutlich, dass der Gesetzgeber keine klare Strategie bei der Unternehmensfinanzierung verfolgte. So erschwert der Gesetzgeber sowohl die Finanzierung mit Fremdkapital durch Einführung der Zinsschranke nach § 4h EStG und § 8a KStG als auch die Finanzierung durch Eigenkapital nach § 8c KStG. Allerdings bleibt der Gesetzgeber die Antwort schuldig, wie eine wünschenswerte Unternehmensfinanzierung für Unternehmen, die expandieren oder in größerem Maße im F&EBereich investieren wollen, auszusehen hat. In seinem Ansinnen, Steueraufkommen im Bereich der Verlustberücksichtigung zu generieren, ging der Gesetzgeber nun noch einen Schritt weiter. Nicht nur wurde die Nutzung von Verlusten weiter eingeschränkt, sondern schon die Anerkennung von Verlusten als solche wurde modifiziert. So wurde die Anerkennung von Verlusten zum Verlustvortrag einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise unterworfen. Die Intention des Gesetzgebers war es, das Handeln von Verlustmänteln zu unterbinden. Dies betraf insbesondere den Handel mit Gesellschaften, die keiner aktiven Tätigkeit mehr nachgingen. Infolge der Rechtsprechung des BFH wurde durch das Steuerrechtsreformgesetz 1990 die bislang bekannte Mantelkaufregelung nach § 8 Abs. 4 KStG a.F. eingeführt. Nun macht der Gesetzgeber den Versuch, diese Mantelkaufregelung einfacher zu gestalten, doch gleichzeitig dreht man die Schraube mit der Einführung des neuen § 8c KStG wieder ein Stück weiter. Denn die Vorschrift besagt, dass eine Körperschaft ihre bislang aufgelaufenen Verluste nicht mehr steuerlich nutzen kann, wenn sich der Kreis ihrer Gesellschafter durch bestimmte Rechtsvorgänge ändert.15 Dabei wird das Verbot der Verlustnutzung lediglich mit der Übertragung von Anteilen verbunden. Diese Regelung geht damit weit über das hinaus, was zur Verhinderung von Missbräuchen notwendig wäre und sie verletzt den Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit. Mit dieser Neuregelung wird die bisherige Regelung des § 8 Abs. 4 KStG a.F. aufgegeben.
2.
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Der Mantelkauf nach § 8 Abs. 4 KStG a.F.
Die alte Regelung über den Mantelkauf konnte bei Anteilsübertragungen im Zusammenhang mit der Zuführung neuen Betriebsvermögens zu einem vollständigen Fortfall bestehender Verlustvorträge führen. Die gesetzgeberische Intention bei Einführung des § 8 Abs. 4 KStG a.F. war, dass Verlustvorträge nur dann steuerlich genutzt werden konnten, wenn die Körperschaft, die den Verlustvortrag nutzen wollte, mit derjenigen, die den Verlust erlitten hatte, sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich identisch war.16 Es kam also entscheidend darauf an, dass trotz des Wechsels der Anteilseigner eine „wirtschaftliche Identität“ anzunehmen war. Bei Fehlen einer solchen „wirtschaftlichen Identität“ sollte ein Durchgriff auf die Ebene der Körperschaft erfolgen. Das Merkmal wurde zunächst von der Rechtsprechung als Korrektiv eingeführt, um den Handel mit 15 Die Neureglung betrifft vor allem die Anteilsübertragung, denn für Verschmelzungen und Spaltungen wurde der Verlustübergang auf den übernehmenden Rechtsträger bereits durch die Regelungen der § 4 Abs. 2 Satz 2 und § 12 Abs. 2 UmwStG ausgeschlossen. 16 Die Regelung des § 8 Abs. 4 KStG wurde durch das StRefG 1990 v. 25.7.1988, BGBl I 1988, S. 1093 in das KStG eingefügt.
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Verlustmantelgesellschaften zu unterbinden.17 Allerdings hatte der BFH sich hiervon im Jahre 1986 wieder verabschiedet und allein auf den Fortbestand der zivilrechtlichen Identität abgestellt.18 Erst als Reaktion auf diese Rechtsprechungsänderung des BFH hat der Gesetzgeber die Regelung des § 8 Abs. 4 KStG a.F. dann 1990 eingeführt. Allerdings litt diese Regelung an ihrer Unbestimmtheit und der Vielzahl von Zweifelsfragen, sodass die Praxis von Anfang an mit dem Merkmal der wirtschaftlichen Identität zu kämpfen hatte, da es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, der schwer zu definieren ist. In der Praxis hat man sich deshalb mit einer Negativabgrenzung und einem Regelbeispiel beholfen. Im bisherigen § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG a.F. hieß es, dass wirtschaftliche Identität insbesondere dann nicht vorliegt, wenn mehr als die Hälfte der Anteile an einer Kapitalgesellschaft übertragen werden und die Kapitalgesellschaft ihren Geschäftsbetrieb mit überwiegend neuem Betriebsvermögen fortführt oder wieder aufnimmt.19 Beide Tatbestandsmerkmale enthielten ein Regelbeispiel für den Verlust der wirtschaftlichen Identität und zwar nur in Bezug auf Kapitalgesellschaften. Demnach waren nach der alten Rechtslage weitere Fallkonstellationen denkbar, die zu einem Verlust der wirtschaftlichen Identität hätten führen können.20 Nach Ansicht des BFH waren diese Regelbeispiele Grundwertungen, um den unbestimmten Rechtsbegriff einzugrenzen.21 Das zweite Tatbestandsmerkmal „Zuführung überwiegend neuen Betriebsvermögens“ war so zu verstehen, dass nicht auf das Eigenkapital der Kapitalgesellschaft abgestellt wurde, sondern auf das Aktivvermögen.22 Allerdings hat der BFH auch schon eine Eingrenzung dahingehend angedeutet, dass er unter „Betriebsvermögen“ möglicherweise nur das Anlagevermögen versteht.23 Hier bestand eine offensichtliche Diskrepanz zwischen der Finanzverwaltung und der Rechtsprechung. Nach Ansicht der Finanzverwaltung war die Prüfung, ob überwiegend neues Betriebsvermögen zugeführt worden war, wertmäßig zu bestimmen. Jedoch versäumte es die Finanzverwaltung, die Frage mit endgültiger Sicherheit zu beantworten, wie die Anteilsübertragung und die schädliche Betriebsvermögenszuführung zusammenhängen müssen. Nach Auffassung der Finanzverwaltung reicht es es für die Annahme eines ausreichenden zeitlichen Zusammenhangs aus, wenn zwischen der Übertragung der Anteile und der Zuführung überwiegend neuen Betriebsvermögens nicht mehr als fünf Jahre lagen.24 Demgegenüber fordert die Rechtsprechung, dass für den Verlust der wirtschaftlichen Identität einer Kapitalgesellschaft zwischen der Übertragung der Gesellschaftsanteile und der Zuführung überwiegend neuen Betriebsvermögens nicht nur ein zeitlicher, sondern auch ein sachlicher Zusammenhang bestehen müsse.25 In Hinblick auf den zeitlichen Zusammenhang erheben sich denn auch nach Ansicht des BFH schon Bedenken hinsichtlich des zeitlichen Zusammenhangs, wenn zwischen Übertragung der Anteile und der Zuführung überwiegend neuen Betriebsvermögens ein Zeit-
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BFH-Urteil v. 15.02.1966, BStBl II 1966, S. 315; v. 19.12.1973, BStBl II 1974, S. 181. BFH-Urteil v. 29.10.1986, BStBl 1987, S. 308. BMF-Schreiben v. 16.4.1999, IV C 6 – S 2745 – 12/99, BStBl I 1999, S. 455. Dötsch, KStG, § 8 Abs. 4, Rdnr. 36; Glutsch/Otte/Schult, Das neue Unternehmenssteuerrecht, S. 219. BFH-Urteil v. 20.08.2003, BStBl II 2004, S. 616. Wiese, DStR 2007, 741, 742; Glutsch/Otte/Schult, Das neue Unternehmenssteuerrecht, S. 219. BFH-Urteil v. 8. 8. 2001 I R 29/00, BStBl II 2002, 392, DStR 2001, S. 1974; demgegenüber sieht die Finanzverwaltung erst dann eine Zuführung überwiegend neuen Betriebsvermögens, wenn das über Einlagen und Fremdkapital zugeführte Aktivvermögen das im Zeitpunkt der Anteilsübertragung vorhandene Aktivvermögen übersteigt; BMFSchreiben v. 16.4.1999 IV C 6 – S 2745 – 12/99, BStBl I 1999, S. 455, Tz. 4. 24 BMF-Schreiben v. 16.4.1999 IV C 6 – S 2745 – 12/99, BStBl I 1999, S. 455. 25 BFH-Urteil v. 15.12.2004 I B 115/04, BStBl II 2005, S. 528.
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B. Besteuerung des Erwerbers raum von mehr als drei Jahren liegt.26 Dem ist die Finanzverwaltung im Anschluss gefolgt. Die Rechtsprechung hat auch in anderer Hinsicht die Anwendung des § 8 Abs. 4 KStG a.F. zu Gunsten der Steuerpflichtigen eingeschränkt. Demnach erfasste die Regelung nach § 8 Abs. 4 KStG a.F. weder mittelbare Anteilsübertragungen27 noch die Umwandlung einer bisher mittelbaren in eine unmittelbare Beteiligung.28 Folglich kam der Anstoß für eine Überarbeitung der Mantelkaufregelung von Seiten der Finanzverwaltung. Insbesondere auch wegen der zuvor erwähnten Urteile zu Gunsten der Steuerpflichtigen und den in der Praxis auftretenden Schwierigkeiten des § 8 Abs. 4 KStG a.F. formulierte vor allem die Finanzverwaltung einen Änderungswunsch. Man darf allerdings Zweifel daran hegen, dass dies mit dem § 8c KStG erreicht wurde.
3.
Die Neuregelung des § 8c KStG
Die Neufassung der Mantelkaufregelung durch § 8c KStG, die die Vorschrift des § 8 Abs. 4 KStG a.F. ersetzt, knüpft an die schon bisher bestehende Vorstellung an, dass sich die wirtschaftliche Identität einer Gesellschaft durch die Beteiligung eines neuen Anteilseigners ändert. Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage kommt es allein auf die Anteilsübertragung an, nicht jedoch mehr auf die „Zuführung neuen Betriebsvermögens“. Im Gegensatz zur bisherigen Reglung wird die Grenze der Schädlichkeit jedoch nochmals erheblich abgesenkt.
a)
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Schädlicher Beteiligungserwerb
Demnach liegt eine schädliche Anteilsübertragung nach § 8c Satz 1 KStG schon vor, wenn ein Veräußerer allein oder zusammen mit ihm nahe stehenden Personen innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren mittelbar oder unmittelbar mehr als 25 % des gezeichneten Kapitals29, der Mitgliedschaftsrechte, der Beteiligungsrechte oder der Stimmrechte an einer Körperschaft an einen Erwerber oder diesem nahe stehende Personen überträgt oder ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt. Im Gegensatz zum alten Recht wird bei § 8c KStG eine personenbezogene Betrachtungsweise angelegt. Sanktioniert wird der Anteilserwerb in einer Hand. Nach § 8 Abs. 4 KStG a.F. wurde eine übertragungsbezogene Gesamtbetrachtung angestellt. Danach wurden die gesamten Anteilsübertragungen innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren auf neue Gesellschafter betrachtet. aa)
52
Begriff der Beteiligung
26 Mit dieser Entscheidung ist der BFH ausdrücklich vom BMF-Schreiben v. 16.4.1999 IV C 6 – S 2745 – 12/99, BStBl I 1999, S. 455, Rdnr. 12 und 33 abgewichen. Darüber hinaus hat der BFH in einem weiteren Urteil v. 14.3.2006 I R 8/05, DStR 2006, S. 1076 ausgeführt, dass der erforderliche Zusammenhang auch nicht unterstellt werden kann, wenn Anteile mehr als ein Jahr vor einem Branchenwechsel und der Zuführung neuen Betriebsvermögens übertragen werden. 27 BFH-Urteil v. 20.8.2003 I R 61/01, BStBl II 2004, S. 616; danach führt die Veräußerung von Geschäftsanteilen einer Kapitalgesellschaft, die an einer anderen Kapitalgesellschaft beteiligt ist, nicht nach § 8 Abs. 4 KStG 1991 zum Verlust der wirtschaftlichen Identität dieser anderen Kapitalgesellschaft. Damit ist Tz. 28 Satz 1 des BMF-Schreibens v. 16.4.1999 C 6 – S 2745 – 12/99, BStBl I 1999, S. 455 überholt; vgl. Rundverfügung der OFD Frankfurt am Main v. 5.10.2004, S 2745 A – 22 – St II 1.01, DStR 2004, S. 1882. 28 FG Berlin-Urteil v. 3.9.2002 7 K 7227/01, DStRE 2003, S. 168; hiergegen wurde unter dem AZ. I R 77/02 Revision zum BFH eingelegt. 29 In Hinblick auf § 8 Abs. 4 KStG a.F. war es allgemeine Meinung, dass Anteile, die die Gesellschaft selbst hält, nicht mitgerechnet werden; vgl. BMF-Schreiben v. 16. 4.1999 IV C 6 – S 2745 – 12/99, BStBl I 1999, 455, Tz. 3; Erle/Sauter, KStG, 2. Auflage 2006, § 8 Rz. 499; Wiese, DStR 2007, 741, 742.
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§3 55
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Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
Der Begriff der Beteiligung wird in § 8c KStG sehr ausgeweitet. Die gesetzliche Formulierung ist ungenau. Danach geht es um die Übertragung von mehr als 25 % des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, der Beteiligungsrechte oder der Stimmrechte an einer Körperschaft an einen Erwerber. Zunächst sollen damit alle Beteiligungen am Kapital von Kapitalgesellschaften und Genossenschaften erfasst werden. Allerdings wird nicht das gezeichnete Kapital übertragen, sondern Anteile am gezeichneten Kapital verkörpert etwa durch GmbH-Anteile oder Aktien. bb) Unmittelbarer und mittelbarer Erwerb Im Gegensatz zu seiner Vorgängervorschrift werden von § 8c KStG sowohl unmittelbare als auch mittelbare Erwerbe bzw. Übertragungen einer Beteiligung erfasst.30 Dies ist zum Teil darauf zurück zu führen, dass nach der jüngeren Rechtsprechung des BFH mittelbare Anteilseignerwechsel von § 8 Abs. 4 KStG a.F. nicht erfasst werden.31 Unmittelbar ist ein solcher Erwerb, wenn das rechtliche Eigentum an den Anteilen vom Übertragenden auf den Erwerber übergeht. Das gilt auch, wenn Stimmrechte vom Übertragenden auf den Erwerber übergehen. Demgegenüber liegt ein nur mittelbarer Erwerb vor, wenn in der Beteiligungskette oberhalb der Verlustgesellschaft Anteile übertragen werden. Dies ist etwa dann der Fall, wenn Anteile am Gesellschafter der Verlustgesellschaft übertragen werden. Dabei ist unbeachtlich, wie lang die Beteiligungskette ist, die die Beteiligung vermittelt. Jedoch ist im Falle des mittelbaren Beteiligungserwerbs die durchgerechnete Beteiligungsquote entscheidend. > Beispiel: Muttergesellschaft M ist mit 80 % an der Tochtergesellschaft T beteiligt, die wiederum 60 % an der Enkelgesellschaft E hält. Durchgerechnet ist die Muttergesellschaft M mit 48 % an der Enkelgesellschaft E beteiligt. Damit kommt bei einer mittelbaren Übertragung dieses Anteils nur ein anteiliger Verlustuntergang von 48 % in Betracht.
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cc) Kapitalerhöhung Eine Kapitalerhöhung steht gemäß § 8c Satz 2 KStG der Übertragung des gezeichneten Kapitals gleich, soweit sie zu einer Veränderung der Beteiligungsquoten am Kapital der Körperschaft führt.32 Damit kann auch der teilweise oder vollständige Verlustuntergang herbeigeführt werden, und zwar dann, wenn entweder der Erwerberkreis danach zu mehr als 25 % beteiligt ist oder sich die Beteiligung des Erwerberkreises um mehr als 25 % erhöht hat. Da auch ein mittelbarer Erwerb für die Zwecke des § 8c KStG ausreicht, ist zu beachten, dass auch eine Kapitalerhöhung bei der an der Verlustgesellschaft mittelbar oder unmittelbar beteiligten Gesellschaft von der Finanzverwaltung als ausreichend angesehen werden dürfte, um diese Rechtsfolgen auszulösen. dd) Zeitpunkt des Erwerbs Der Erwerbszeitpunkt wird bestimmt durch den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums.33 Das gilt auch in den Fällen, in denen der bisherige Anteilseigner eine Umwandlung vollzieht und ein übernehmender Rechtsträger die Beteiligung im Rahmen dieses Vorgangs erwirbt. Auch in diesem Fall wird auf den Zeitpunkt des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums abgestellt und es erfolgt keine steuerlicher Rückbezug des Beteiligungserwerbs nach § 2 UmwStG. Im Falle einer Kapitalerhöhung wird diese mit Eintragung in das Handelsregister wirksam und es entstehen zu 30 Vgl. BMF-Schreiben v. 4.7.2008 IV C 7 – S 2745 – a/08/10001 zu „Verlustbeschränkungen für Körperschaften (§ 8c KStG)“, S. 3, Tz. 11. 31 BFH-Urteil v. 14.3.2006 I R 8/05, BStBl II 2007, S. 602. 32 Vgl. BMF-Schreiben v. 4.7.2008 IV C 7 – S 2745 – a/08/10001 zu „Verlustbeschränkungen für Körperschaften (§ 8c KStG)“, S. 3, Tz. 9. 33 Vgl. BMF-Schreiben v. 4.7.2008 IV C 7 – S 2745 – a/08/10001 zu „Verlustbeschränkungen für Körperschaften (§ 8c KStG)“, S. 4, Tz. 13.
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B. Besteuerung des Erwerbers diesem Zeitpunkt die neuen Mitgliedschaftsrechte. ee) Fünf-Jahres-Zeitraum Bei der Ermittlung des schädlichen Beteiligungserwerbs nach § 8c S. 1 KStG werden alle Erwerbe eines Erwerberkreises innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren berücksichtigt. Der Fünf-JahresZeitraum beginnt mit dem ersten mittelbaren oder unmittelbaren Erwerb durch ein Mitglied des Erwerberkreises. Das gilt unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt schon ein Verlustvortrag der späteren Verlustgesellschaft bestand oder nicht. Soweit mehrere Übertragungen vorliegen, beginnt der Zeitraum mit jeder Übertragung erneut zu laufen, so dass mehrere Fünf-Jahres-Zeiträume sich überschneiden können.
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> Beispiel: A, B und C bilden einen Erwerberkreis. A erwirbt 10 % im Jahr 01 und B weitere 10 % im Jahr 04 und C schließlich 30 % im Jahr 08. Damit liegen die Erwerbe in den Jahren 01 und 04 in einem Fünf-Jahres-Zeitraum. Dies ist jedoch unschädlich, da die Grenze von 25 % nicht überschritten wird. Damit sind diese Erwerbe auch noch nicht für Zwecke des § 8c KStG verbraucht. Im Jahre 04 beginnt zudem ein zweiter Fünf-Jahres-Zeitraum, in den auch der Erwerb durch C im Jahre 08 fällt. Beide Erwerbe zusammen überschreiten mit 40 % nun die Schädlichkeitsgrenze, sodass anteilig (40 %) die bis zum Jahr 08 aufgelaufenen Verluste nicht mehr steuerlich abziehbar sind. Der Erwerb des A im Jahr 01 fällt nicht in diesen Fünf-Jahres-Zeitraum und bleibt damit außer Betracht. Mehrere Erwerbe eines Erwerberkreises werden wie ein Erwerb behandelt, wenn Ihnen ein Gesamtplan zu Grunde liegt. Nach Auffassung der Finanzverwaltung spricht eine widerlegliche Vermutung für einen schädlichen Gesamtplan, wenn mehrere Erwerbe innerhalb eines Jahres erfolgen.34 Es handelt sich bei den fünf Jahren nicht um Kalenderjahre, sondern um Zeitjahre mit jeweils 365 Tagen. Damit kann der Zeitraum unterjährig mit der jeweils ersten Übertragung beginnen und nach fünf mal 365 Tagen auch unterjährig enden. Der Zeitraum ist neben dem Kalenderjahr auch unabhängig vom Wirtschaftsjahr. ff) Person des Erwerbers Der Tatbestand der Übertragung im Sinne des § 8c KStG erfolgt an „an einen Erwerber oder diesem nahe stehende Personen“. Demnach kann Erwerber sowohl eine natürliche als auch eine juristische Person sein sowie Personengesellschaften.35 Zudem kann der Erwerber auch zuvor bereits an der Körperschaft beteiligt gewesen sein. Insofern erfolgt keine Privilegierung der Altgesellschafter.36 Die Regelung des § 8c Satz 2 und 2 KStG spricht jeweils von der Übertragung an einen Erwerber oder diesem nahe stehenden Personen. Allerdings wird in § 8c KStG nicht definiert, wer oder was eine „nahe stehende Person“ im Sinne dieser Vorschrift ist. Im Gegensatz zu § 8a Abs. 2, 3 KStG wurde auch auf einen Verweis auf § 1 Abs. 2 AStG verzichtet. Dementsprechend wird man auf allgemeine Grundsätze zur Bestimmung dessen, was eine „nahe stehende Person“ ist, zurückgreifen müssen.37 So ist eine Zurechnung von anderen Personen dem deutschen Steuerrecht auch außerhalb des § 1 Abs. 2 AStG nicht fremd. Vorgeschlagen wird in diesem Zusammenhang der Rück34 Vgl. BMF-Schreiben v. 4.7.2008 IV C 7 – S 2745 – a/08/10001 zu „Verlustbeschränkungen für Körperschaften (§ 8c KStG)“, S. 3, Tz. 19. 35 BFH-Urteil v. 20.8.2003 I R 81/02, BStBl II 2004, S. 614; Lang, DStZ 2007, S. 655. 36 Beußer DB 2007, S. 1550; Blumenberg/Benz, Die Unternehmenssteuerreform 2008, S. 183. 37 Lang DStZ 2007, S. 653; Neumann, GmbH-StB 2007, S. 251 f.; Suchanek/Herbst, FR 2007, S. 868; Dötsch in: Dötsch/ Jost/Pung/Witt, KStG, § 8c, Rz. 21; a. A. Blumenberg/Benz, Die Unternehmenssteuereform 2008, S. 184; Hans, FR 2007, S. 777; Zerwas/Fröhlich, DStR 2007, S. 1934, die von einer Maßgeblichkeit der Grundsätze des § 1 Abs. 2 AStG ausgehen.
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griff auf die zum Recht der verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) entwickelten Grundsätze.38 Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die Begriffe hier in höchst unterschiedlichen Zusammenhängen verwandt werden. Die vGA dient der Verhinderung von Vorteilsgewährungen während § 8c KStG die an sich gebotene Berücksichtigung von Verlusten zu begrenzen sucht. Wendet man trotzdem die für die vGA entwickelten Grundsätze an, so sind damit z.B. Tochtergesellschaften, Mitglieder eines Organkreises oder Gesellschafter einer erwerbenden Kapitalgesellschaft erfasst. Als „Erwerber“ nach § 8c Satz 3 KStG gilt neben einem einzelnen Erwerber auch eine Gruppe von Erwerbern mit gleichgerichteten Interessen. Im Gesetz fehlt es auch an einer Definition des Begriffs „gleichgerichtetes Interesse“. Der Begriff dient dazu, die Umgehung der Vorschrift zu unterbinden. Es soll insoweit verhindert werden, dass mehrere Erwerber sich zusammenschließen und gemeinsam mit gleichgerichtetem Interesse eine Verlustgesellschaft übernehmen, ohne dass einer von Ihnen mehr als 25 % erwirbt (sog. Quartettlösung). Ein gemeinsames Interesse mehrerer Erwerber an einer positiven wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft genügt alleine nicht. Von einem solchen Interesse kann regelmäßig bei jedem Investor, der eine Beteiligung erwirbt, ausgegangen werden. Dieses Interesse kann also nicht die ausnahmsweise Zusammenrechnung der Erwerbe begründen.39 Ein gleichgerichtetes Interesse kann beispielsweise dann anzunehmen sein, wenn die Erwerber nach dem Kauf die Verlustgesellschaft gemeinsam beherrschen. Damit scheiden die Fälle aus, in denen sich beispielsweise vier Private Equity Fonds verabreden, ein Unternehmen gemeinsam zu erwerben und dann tatsächlich hinterher gemeinsam die Kontrolle in diesem Unternehmen ausüben.40 Allerdings kann es hierbei nicht auf den tatsächlichen Umstand der späteren Beherrschung ankommen.41 Entscheidend kann nur ein erwerbsbezogenes, tatsächliches Zusammenwirken der neuen Gesellschafter zur Ausübung der Herrschaftsmacht sein.42 Dies ist beispielsweise dann der Fall wenn zwischen den verschiedenen Erwerbern ein vertraglich abgestimmtes Verhalten zur gemeinsamen Übernahme der Herrschaftsmacht im Zielunternehmen vorliegt. Die Darlegungsund Beweislast hierfür liegt insoweit auf Seiten der Finanzverwaltung.43 Bei Erwerben durch „den Erwerber“ und durch eine „nahe stehende Person“ bzw. ein Person mit gleichgerichteten Interessen sind diese Erwerbe zusammenzurechnen. Teilnehmer einer Erwerbergruppe sind wohl zugleich als einander „nahe stehende Personen“ anzusehen.44 Demnach kommt auch für die Schädlichkeitsgrenze eine Zusammenrechnung mit früheren direkten Übertragungen an einen Erwerber bzw. ein Mitglied der Erwerbergruppe in Betracht.45 Soweit „nahe stehende Personen“ bzw. Personen mit gleichgerichtetem Interesse als ein Erwerber anzusehen sind, stellt sich die Frage, ob und inwieweit Verschiebungen der Beteiligungsverhältnisse innerhalb dieses Erwerberkreises zu einer Anwendung des § 8c KStG führen können.
38 Dötsch in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 8c, Rz. 21; Frotscher in: Frotscher/Maas, KStG, § 8c, Rz. 48; Lang, DStZ 2007, S. 52. 39 So auch: Frotscher in: Frotscher/Maas, KStG, § 8c, Rdnr. 87; a.A. Hans, FR 2007, 775, 779. 40 Diese Konstellation hatte auch der Gesetzgeber im Auge: BT-Drucksache 16/5491, S. 53. 41 So wohl auch: Neumann, GmbH-StB 2007, S. 252. 42 Vgl. Neyer BB 2007, S. 1417; Suchanek/Herbst FR 2007, S. 868; Lang DStZ 2007, S. 654; Schaumburg/Rödder, Unternehmenssteuereform 2008, S. 529 f. 43 So wohl zutreffend: Lang DStZ 2007, S. 654. 44 Nach den vGA-Grundsätzen begründen gleichgerichtete Interessen auch eine Nahestehereigenschaft. 45 Siehe auch: Zerwas/Fröhlich DStR 2007, S. 1936; a. A. Schaumburg/Rödder, Unternehmenssteuereform 2008, S. 533; Neumann GmbH-StB 2007, S. 252.
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3
B. Besteuerung des Erwerbers
b)
Vergleichbarer Sachverhalt
Der Begriff des schädlichen Beteiligungserwerbs wird durch die Regelung des § 8c KStG auch auf solche Sachverhalte erweitert, die der Übertragung von Anteilen am gezeichneten Kapital sowie der Übertragung von Mitgliedschafts-, Beteiligungs- und Stimmrechten vergleichbar sind. Hierbei handelt es sich um eine dermaßen unbestimmte „catch as catch can“-Klausel, die wegen ihrer mangelhaften Konkretheit als Eingriffsnorm wenig taugt.46 Sie begegnet auf Grund ihrer Unbestimmtheit nicht unerheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken.47 Sinn und Zweck der Regelung ist es, Gestaltungen zu erfassen, bei denen keine rechtgeschäftliche Übertragung erfolgt, die dem Betroffenen jedoch eine dem Vollrecht wirtschaftlichen vergleichbare Rechtsposition einräumen.48 Wohl auch um den verfassungsrechtlichen Bedenken zu begegnen, versucht die Finanzverwaltung im Rahmen des Entwurfs eines BMF-Schreibens zu § 8c KStG zu konkretisieren, was „vergleichbare Sachverhalte“ sind. Danach sollen insbesondere vergleichbare Sachverhalte sein: Q Erwerb von Bezugsrechten oder Genussscheinen im Sinne des § 8 Abs. 3 S. 2 KStG: Bezugsrechte und Genussrechte sowie andere Mezzanine-Finanzierungen können als vergleichbare Sachverhalte in Betracht kommen, wenn sie so ausgestaltet sind, dass sie mit Anteilen wirtschaftlich vergleichbar sind. Dies ist bei Genussrechten etwa dann der Fall, wenn sie eher eigenkapitalistisch stukturiert sind, also ein Recht auf Gewinnbeteiligung und Teilnahme am Liquidationserlös beinhalten. Q Stimmrechtsvereinbarungen, Stimmrechtsbindungen, Stimmrechtsverzicht: Eine Anteilsübertragung von 25% verbunden mit einem weitergehenden (disquotalen) Stimmrecht würde demnach schon den Grundtatbestand des Satzes 1 erfüllen.49 Wenn man die Mitwirkungs- und Beteiligungsrechte bei Kapitalgesellschaften für nicht maßgebend hält, ist auch nicht „vergleichbar“ eine Anteilsübertragung von 25% verbunden mit weitergehenden (disquotalen) Mitwirkungsrechten außerhalb des Bereichs der Stimmrechte, z.B. einem Vorzugsdividendenrecht.50 Nicht ausreichend wäre auch, dass im Zuge der Übertragung von 25% die Mehrheitserfordernisse für Abstimmungen insoweit verändert werden, dass der Erwerber Entscheidungen (z.B. mit einem Mehrheitserfordernis von 76%) verhindern könnte.51 Allerdings wird man einen Stimmrechtsverzicht des einen Gesellschafters, der einem anderen zugute kommt, als wirtschaftlich vergleichbar mit einer Stimmrechtsübertragung ansehen müssen.52 Q Die Umwandlung auf eine Verlustgesellschaft, wenn durch die Umwandlung ein Beteiligungserwerb durch einen Erwerberkreis erfolgt. Q Die Einbringung eines Betriebs, Teilbetriebs oder Mitunternehmeranteil, wenn durch die Einbringung ein Beteiligungserwerb am übernehmenden Rechtsträger durch einen Erwerberkreis stattfindet. 46 Wiese, DStR 2007, S. 742 spricht sehr anschaulich von einer „Angstklausel“. 47 So auch: Birle, Becksches Steuerlexikon, Edition 2/08, Rz. 3. 48 BFH-Urteil v. 11.7.2006 VIII R 32/04, BStBl II 2007, S. 296; Urteil v. 4.7.2007 VIII R 68/05, BStBl II 2007, S. 937; Brandis in: Blümich, KStG, 97. Auflage, § 8c, Rz. 55; Hans, FR 2007, S. 776; a. A. wohl: Lang, DStZ 2007, S. 655; Dötsch/ Jost/Pung/Witt, KStG, § 8c, Rz. 10. 49 Schaumburg/Rödder, Unternehmenssteuereform 2008, S. 526; Suchanek/Herbst FR 2007, S. 866; Viskorf/Michel, DB 2007, S. 2561 f. 50 So auch: Blumenberg/Benz, Die Unternehmenssteuereform 2008, S. 176. 51 Blumenberg/Benz, Die Unternehmenssteuereform 2008, S. 176; so wohl auch: Viskorf/Michel DB 2007, S. 2562 f. 52 Vgl. auch: Suchanek/Herbst FR 2007, S. 867.
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3
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73 74
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§3 75
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3 77
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Die Fusion von Anstalten des öffentlichen Rechts, wenn hierdurch bei der aufnehmenden Anstalt des öffentlichen Rechts mit nicht genutzten Verlusten ein Träger Beteiligungsrechte an der Anstalt (hinzu) erwirbt. Q Der Erwerb eigener Anteile, wenn sich hierdurch die Beteiligungsquoten ändern: Von macher Seite wird hierin kein Sachverhalt gesehen der in vergleichbarer Weise eine Ausweitung des wirtschaftlichen Engagements des betroffenen Gesellschafters bedeutet.53 Die Kapitalherabsetzung, mit der eine Änderung der Beteiligungsquote einhergeht: Die Zweifel an der Vergleichbarkeit mit der rechtsgeschäftlichen Übertragung werden auch im Falle der disquotalen Kapitalherabsetzung geltend gemacht.54 Allerdings wird auch von Seiten der Literatur die Vergleichbarkeit der disquotalen Kapitalherabsetzung mit der rechtsgeschäftlichen Übertragung benannt, da auch sie zu einer Änderung der Beteilgungsquote führen kann.55 Nach dem vorliegenden BMF-Schreiben zu § 8c KStG56 kann unter Hinweis auf die BFH-Rechtsprechung57 auch die Kombination verschiedener Sachverhalte insgesamt zu einem schädlichen Beteilgungserwerb führen. Dazu gehören beispielsweise die Einräumung oder der Wechsel einer atypischen stillen Beteiligung, die Gewährung von Darlehen im Sinne des § 8b Abs. 3 Satz 4 ff KStG, die Gewährung von Optionen zum Erwerb von Antelen und die Verpfändung von Anteilen Eine rein vermögensrechtliche Beteiligung ist aus dem Tatbestand ausgeschlossen und kann auch nicht über die Auffangklausel wieder mit einbezogen werden. Dies begründet sich damit, dass das Gesetz das Stimmrecht als Ausdruck eigenen wirtschaftlichen Engagements des Erwerbers hervorhebt.58 Dies gilt jedenfalls dann, wenn die vermögensrechtliche Beteiligung nicht besonders ausgestattet und damit einer normalen Beteiligung gleichzustellen ist.59 Q
c) 79
Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
Verlustuntergang als Rechtsfolge
Liegt ein schädlicher Beteiligungserwerb vor, so fällt auf Grund des eingreifenden Verlustabzugsverbots der bis dahin nicht genutzte Verlustvortrag weg, der auf den Schluss des vorangegangenen Veranlagungs- bzw. Erhebungszeitraums gemäß § 10d EStG und § 10a GewStG festgestellt wurde. Es gilt ebenfalls ein Verlustausgleichsverbot für laufende Verluste, die in dem noch laufenden Veranlagungs- bzw. Erhebungszeitraum bis zum schädlichen Beteiligungserwerb aufgelaufen sind. Insofern ist auf den Zeitpunkt des schädlichen Beteiligungserwerbs eine entsprechende Abgrenzung vorzunehmen. Dies kann u. U. mitten in einem Veranlagungs- bzw. Erhebungszeitraum der Fall sein. Verluste, die nach dem Zeitpunkt des Überschreitens der schädlichen Erwerbsgrenze von 25 % gemacht werden, sind wiederum bis zum Überschreiten der nächsten Erwerbsschwelle oder der Übertragung von 25 % im nächsten Fünfjahreszeitraum weiterhin voll nutzbar. ! Praxishinweis: Da die Verlustvorträge nach dem Zeitpunkt des schädlichen Beteiligungserwerbs nicht mehr mit laufenden Gewinnen verrechnet werden können, empfiehlt es sich, das Wirtschaftsjahr vor dem Erwerb des Unternehmens umzustellen. 53 Lang, DStZ 2007, S. 655; Schaumburg/Rödder, Unternehmenssteuereform 2008, S. 527, Fn. 40; a. A. Neyer, BB 2007, S. 1416; Blumenberg/Benz, Die Unternehmenssteuereform 2008, S. 186. 54 Beußer, DB 2007, S. 1550; Schaumburg/Rödder, Unternehmenssteuereform 2008, S. 527, Fn. 40. 55 Neyer, BB 2007, S. 1416; Blumenberg/Benz, Die Unternehmenssteuereform 2008, S. 186. 56 Vgl. BMF-Schreiben v. 4.7.2008 IV C 7 – S 2745 – a/08/10001 zu „Verlustbeschränkungen für Körperschaften (§ 8c KStG)“, S. 4, Tz. 9. 57 BFH-Urteil v. 22.10.2003 I R 18/02, BStBl II 2004, S. 468. 58 Vgl. hierzu: Blumenberg/Benz, Die Unternehmenssteuereform 2008, S. 186. 59 Beußer, DB 2007, S. 1551 f.; Schaumburg/Rödder, Unternehmenssteuereform 2008, S. 534.
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B. Besteuerung des Erwerbers aa) Anteiliger Verlustuntergang Werden innerhalb von fünf Jahren mittelbar oder unmittelbar mehr als 25 %, aber weniger als 50% der Anteile oder Stimmrechte an einer Kapitalgesellschaft an einen Erwerber übertragen, gehen nach § 8c Satz 1 KStG die bestehenden steuerlichen Verlustvorträge sowie laufende Verluste aus dem Jahr des schädlichen Beteiligungserwerbs bis zum Zeitpunkt des Erwerbs im Verhältnis des Anteilseignerwechsels nur anteilig unter. Sowohl der sich nach § 10d EStG vollziehende Verlustabzug als auch Verlustausgleichung innerhalb des Wirtschaftsjahres, in den der schädliche Erwerb fällt, gehen dann quotal entsprechend der Höhe der schädlichen Anteilsübertragung unter.
80
3
> Beispiel:
M-AG 100%
100%
100 Tochter-GmbH 1
Tochter-GmbH 2
Übertragung der Anteile
Enkel-GmbH 40%
Urenkel-GmbH (Verluste)
Schon das bloße Umhängen der Urenkel-GmbH von der Enkel-GmbH zur Tochter-GmbH 2 durch Übertragung der Anteile führt in diesem Beispiel dazu, dass ein schädlicher Beteiligungserwerb im Sinne des § 8c S. 1 KStG anzunehmen ist. Denn es werden unmittelbar mehr als 25% an der Urenkel-GmbH auf einen Erwerber übertragen. Demnach gehen hier 40% des Verlustabzuges der Urenkel-GmbH verloren. > Beispiel:
M-AG 100%
Tochter-GmbH 1
100%
Tochter-GmbH 2
100%
Übertragung der Anteile
Enkel-GmbH 40%
Urenkel-GmbH (Verluste)
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§3 82
3
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Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
Auch bei Umhängen der Enkel-GmbH von der Tochter-GmbH 1 zur Tochter-GmbH 2 durch Übertragung der Anteile liegt ein schädlicher Beteiligungserwerb im Sinne des § 8c Satz 1 KStG vor, da insoweit mittelbar mehr als 25% an der Urenkel-Gesellschaft übertragen werden. Auch hier gehen 40% des Verlustabzuges der Urenkel-GmbH verloren. bb) Vollständiger Verlustuntergang Nach § 8c Satz 2 KStG fallen Verluste vollständig weg, wenn mehr als 50 % der Anteile der Verlustgesellschaft einem schädlichen Beteiligungserwerb unterliegen. Für das Erreichen einer Schwelle zählt jeder Erwerb nur einmal. Das bedeutet, dass für die Frage, ob 25 % der Anteile erworben wurden, ein Erwerb nur einmal herangezogen werden kann, wenn die Rechtsfolge eines anteiligen Verlustuntergangs damit eingetreten ist. Dieser Erwerb kann dann nicht bei späteren Erwerben nochmals zu Bewertung der Frage des Überschreitens der Schwelle von 25 %-Schwelle neuerlich herangezogen werden. Allerdings können Anteilsübertragungen, die zu einem anteiligen Verlustuntergang geführt haben, für Zwecke eines später vollständigen Untergangs des Verlusts bis zu einem Zeitraum von fünf Jahren neuerlich zum Nachteil der Gesellschaft berücksichtigt werden. ! Praxishinweis: Sollen 49 % eines Unternehmens übernommen werden, empfiehlt es sich, zunächst 25,1 % zu übernehmen und anschließend 23,9 %, da auf diese Weise nur Verlustvorträge in Höhe von 25,1 % verloren gehen. Andernfalls gehen bis zu 49 % verloren.
84
Dieser Neuregelung liegt nach der Gesetzesbegründung die Vermutung zu Grunde, dass das wirtschaftliche Engagement eines neuen Mehrheitsgesellschafters die wirtschaftliche Identität einer Gesellschaft in der Regel vollständig ändert. Diese Vermutung stimmt allerdings nicht mit den Erfahrungen und Erkenntnissen der Transaktionspraxis überein. > Beispiel:
M-AG 100%
100%
100%
Tochter-GmbH 1
Tochter-GmbH 2
100%
Enkel-GmbH
31.12.07 Übertragung von 24% der Anteile 31.12.11 Übertragung von 27% der Anteile
51%
Urenkel-GmbH (Verluste)
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Die zweite Anteilsübertragung zum 31.12.11 führt dazu, dass mehr als 50% der Anteile der Urenkel-GmbH innerhalb von 5 Jahren übertragen wurden. Insoweit liegt ein schädlicher Beteiligungserwerb im Sinne des § 8c S. 1 KStG vor, da unmittelbar mehr als 50% an der UrenkelGesellschaft übertragen werden. Hier geht der Verlustabzug der Urenkel-GmbH zum 31.12.11 komplett verloren. 90
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3
B. Besteuerung des Erwerbers cc) Untergang von Zinsvorträgen Über die Einschränkung des Verlustabzugs hinaus erfasst die Neuregelung des § 8c KStG auch Zinsvorträge gemäß § 4h Abs. 1 Satz 2 EStG, die im Rahmen der ebenfalls neu eingeführten Zinsschranke gebildet worden sind.60 § 8a Abs. 1 S. 3 KStG bestimmt, dass § 8c KStG auf den Zinsvortrag entsprechend anzuwenden ist.61 Auch hierin liegt eine Verschärfung der Rechtslage gegenüber dem bisherigen § 8 Abs. 4 a.F. Dies bedeutet, dass bei einer Anteilsübertragung ein bislang nicht genutzter Zinsvortrag ebenfalls anteilig oder gar vollständig untergeht.62 Hiervon betroffen sind solche dem Abzugsverbot der Zinsschranke unterliegenden Schuldzinsen, die in die Folgejahre vorgetragen werden. Hier greift der Fiskus rigoros zu, wenn ein Betrieb aufgegeben, umgewandelt oder eben übertragen wird. Darüber hinaus führt auch das Ausscheiden eines Gesellschafters zu einem quotalen Untergang der Zinsschranke. > Beispiel: Anhand des folgenden Falls63 soll die Wirkungsweise des § 8c KStG im Rahmen einer mehraktigen Anteilsübertragung an einen Neugesellschafter verdeutlicht werden. Ausgangspunkt ist eine Verlustgesellschaft, die im Jahr 00 zu 70 % von X und zu 30 % von Y gehalten wird. In diese Gesellschaft soll als Nachfolger des X der Z aufgenommen werden, der in den Folgejahren sukzessive Anteile vom Gesellschafter X übernimmt. Zunächst übernimmt Z im Jahr 01 einen Anteil von 20 % von Gesellschafter X. Die Gesellschaft wird nach der Übertragung im Jahr 01 gehalten von Gesellschafter X mit 50 %, Y mit 30 % und Z mit 20 %. In den folgenden Jahren kommt es zu weiteren Übertragungen von Anteilen zwischen den Gesellschaftern. Demnach entwickelt sich die Verlustnutzung unter Anwendung des § 8c KStG wie folgt: Jahr Gezeichnetes Kapital Beteiligung Gesellschafter X Beteiligung Gesellschafter Y Beteiligung Gesellschafter Z Insgesamt an Z übertragene Anteile innerhalb von 5 Jahren In Prozent Schädlichkeit des Beteiligungserwerbs Ergebnis des laufenden Veranlagungszeitraums Verlust bis zum Zeitpunkt des Beteiligungserwerb Verbleibender Verlustabzug zum Ende des vorangegangenen Veranlagungszeitraums
01 T€
02 T€
03 T€
04 T€
05 T€
1000 500 300 200
1000 400 300 300
1000 350 300 350
1000 250 300 450
1000 100 300 600
200 (20 %)
300 (30 %)
350 (35 %)
450 (45 %)
600 (60 %)
(-)
(+)
(-)
(-)
(+)
-1000
-1000
-500
1800
800
-200
-800
-250
0
-100
1000
2000
2760
3260
1780
60 Siehe hierzu: Köhler, DStR 2007, S. 597. 61 Es kommt allenfalls zu einer entsprechenden Anwendung, weil der Zinsvortrag kein Verlust ist und dementsprechend nicht vom Wortlaut des § 8c KStG erfasst wird. Dementsprechend sind Zinsvorträge zunächst bei der Ermittlung des Gewinns im Rahmen der Zinsschranke zu berücksichtigen; nach § 4h Abs. 1 S. 3 EStG erhöhen die vorgetragenen Zinsaufwendungen die Zinsaufwendungen dieses Wirtschaftsjahres und vermindern im Maße ihrer Abziehbarkeit den steuerpflichtigen Gewinn. Als Vorschrift der Gewinnermittlung hat der Zinsvortrag Vorrang vor dem Verlustabzug, der nach § 10d Abs. 1 EStG vom Gesamtbetrag der Einkünfte abzuziehen ist. 62 Vgl. hierzu auch unter § 6; die Freigrenze wurde durch das Bürgerentlastungsgesetz von einer Million Euro auf drei Millionen Euro angehoben, vgl. § 4h Abs. 2a) EStG; BGBl I 2009, S. 1959. 63 In Anlehnung an das Beispiel in BT-Drucksache 164841, S. 76; siehe auch: Branids in: Blümich, KStG, § 8c, Rz. 65.
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91
86
3
3
§3
Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
Jahr
01 T€
Verlustabzugsverbot nach § 8c Satz 1 KStG In Prozent Verlustabzugsverbot nach § 8c Satz 2 KStG In Prozent Verlustausgleichsverbot nach § 8c Satz 1 KStG In Prozent Verlustabzug unter Berücksichtigung von § 10d EStG Verbleibender Verlustabzug am Ende des Veranlagungszeitraums
3
02 T€
03 T€
04 T€
05 T€
0
600 (30 %)
0
0
0
0
0
0
0
1780 (100 %)
0
240 (30 %)
0
0
100 (100 %)
1480 2000
2760
3260
1780
0
Im Jahr 01 überträgt X 20 % auf den Z, was in diesem Veranlagungszeitraum keinen schädlichen Beteiligungserwerb darstellt. Erst zusammen mit der Übertragung weiterer 10 % der Anteile von Y auf Z im Jahr 02 ist der Tatbestand eines schädlichen Beteiligungserwerbs im Umfang von insgesamt 30 % erfüllt. Im Ergebnis fallen damit vom Zeitpunkt des schädlichen Beteiligungserwerbs an 30 % des Verlustvortrags in Höhe von EUR 2 Mio. aus dem Jahr 01, also EUR 600.000,00 unter das Verlustabzugsverbot des § 8c Satz 1 KStG. Im Jahr 02 können von den bis zum schädlichen Beteiligungserwerb aufgelaufenen Verlusten in Höhe von EUR 800.000,00 nur 30 %, also EUR 240.000,00 wegen des Verlustausgleichsverbots nicht geltend gemacht werden. Damit verbleibt es bei einem Verlustvortrag für das Jahr 02 in Höhe von EUR 2,76 Mio. (anstatt 3 Mio.). Sowohl der Erwerb der weiteren 5 % im Jahr 03 als auch der Erwerb weiterer 10 % im Jahr 04 stellen keine schädlichen Erwerbe im Sinne des § 8c KStG dar. Dementsprechend wird der Verlust aus dem Jahr 03 steuerlich in vollem Umfang berücksichtigt. Dieser Verlust in Höhe von EUR 500.000,00 erhöht den Verlustabzug insgesamt auf EUR 3,26 Mio. Im Jahr 04 wird ein Gewinn von EUR 1,8 Mio. mit dem Verlustvortrag von EUR 3,26 Mio. verrechnet. Danach erfolgt eine vollständige Verrechnung bis zu einem Betrag von EUR 1 Mio. Gewinn. Der restliche Gewinn in Höhe von EUR 800.000,00 kann nach § 10d EStG nur zu 60 % verrechnet werden. Demnach verbleibt ein ungenutzter Verlustvortrag in Höhe von EUR 1,78 Mio. Das absolute Verlustausgleichsverbot des § 8c Satz 2 KStG greift dann im Jahr 05, weil Z von Y weitere 10 % der Anteile erworben hat und damit insgesamt mehr als 50 % der Anteile innerhalb von 5 Jahren erworben hat. Folglich geht nicht nur der Verlustvortrag vollständig unter, sondern auch der laufende Verlust des Jahres 05, der bis zum Zeitpunkt des schädlichen Beteiligungserwerbs schon angefallen war.
d) 87
Anwendungsvorschriften
aa) Erstmalige Anwendung Die Regelung des § 8c KStG gilt gemäß § 34 Abs. 7d KStG erstmals für den Veranlagungszeitraum 2008 und ist auf Anteilsübertragungen anwendbar, die nach dem 31.12.2007 erfolgen. Das ist unproblematisch in Fällen, in denen das Wirtschaftsjahr dem Kalenderjahr entspricht. Weniger eindeutig verhält es sich in Fällen eines abweichenden Wirtschaftsjahres. Es ist davon auszugehen, dass bei einem abweichenden Wirtschaftsjahr § 8c KStG für das Wirtschaftsjahr 2007/2008 anzuwenden ist, wenn die Anteilsübertragung nach dem 31.12.2007 erfolgt.64
64 Zu Einzelheiten siehe die Ausführungen von Frotscher in: Frotscher/Maas, KStG, § 8c, Rdnr. 13.
92
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3
B. Besteuerung des Erwerbers bb) Anwendung des § 8 Abs. 4 KStG a.F. neben § 8c KStG Auf den Verlustfeststellungsbescheid zum 31.12.2007 findet dagegen noch § 8 Abs. 4 KStG a. F. Anwendung. Bei einer bis zum 31.12.2007 vorgenommenen Übertragung von mehr als der Hälfte der Anteile an einer Kapitalgesellschaft tritt der Verlust der wirtschaftlichen Identität gemäß § 8 Abs. 4 KStG a. F. zum Zeitpunkt des schädlichen Anteilserwerbs ein, wenn die Zuführung überwiegend neuen Betriebsvermögens bis zum 31.12.2009 erfolgt.65
4.
3
Bewertung der Neuregelung durch § 8c KStG
Die Neuregelung des § 8c KStG lässt nicht ganz so viele Rechtsfragen offen wie die Vorgängerregelung des § 8 Abs. 4 KStG a.F., doch schießt der Gesetzgeber hiermit weit über das gesetzte Ziel hinaus und belastet viele Unternehmen der deutschen Wirtschaft in unangemessener Weise. Soweit es sich bei § 8c KStG um eine Vorschrift zur Vermeidung von Missbrauch handelt, die dem Missbrauch durch Typisierung zu begegnen sucht, muss sie schon aus verfassungsrechtlichen Gründen geeignet sein, regelmäßig nur die Missbrauchsfälle zu erfassen. Die Verfassungsrechtlichen Aspekte sollen im Folgenden nochmals aufgezeigt werden. Darüber hinaus sollen die in der Praxis auftauchenden Anwendungsprobleme dargestellt werden, die mit der Neuregelung des § 8c KStG einhergehen.
a)
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89
Verfassungsrechtliche Aspekte
Aus verfassungsrechtlicher Sicht geht es auch bei der Bewertung der Neureglung des § 8c KStG um die Anwendung des Gleichheitssatzes nach Art. 3 Abs. 1 GG und dem daraus folgenden Gedanken der Steuergerechtigkeit. Insbesondere geht es um die Frage der Funktion der staatlichen Teilhabe am Erfolg privaten Wirtschaftens. In diesem Bereich verlangt der Gleichheitssatz in seiner bereichsspezifischen Anwendung auf das Steuerrecht, dass jeder Inländer je nach seiner finanziellen Leistungsfähigkeit gleichmäßig zur Finanzierung der allgemeinen Staatsaufgaben herangezogen wird. Zu Inhalt und Umfang des Leistungsfähigkeitsprinzips hat sich das BVerfG bedauerlicherweise bisher nur zurückhaltend geäußert. So ist das objektive Nettoprinzip in der Rechtsprechung des BVerfG selten angesprochen worden. Eine Rolle hat das objektive Nettoprinzip vor allem im Zusammenhang mit der Folgerichtigkeit bei der näheren Ausgestaltung einer gesetzgeberischen Grundentscheidung gespielt. Darüber hinaus hat das BVerfG in einigen Fällen typisierende und pauschalierende Regelungen für zulässig erachtet. Eine Durchbrechung des objektiven Nettoprinzips kam jeweils aber nur aus hinreichend gewichtigen Gründen in Betracht.66 Wichtige Fragen zur Anwendung des objektiven Nettoprinzips sind jedoch noch nicht entschieden. Dies gilt insbesondere für die verfassungsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der Beschränkung von Verlustabzug und Verlustausgleich, bei denen das objektive Nettoprinzip regelmäßig durchbrochen wird.67 Allerdings wird man auch hier eine Durchbrechung nur bei Vorliegen hinreichend gewichtiger Gründe annehmen können. Ausgehend vom Leistungsfähigkeitsprinzip und dem daraus folgenden objektiven Nettoprinzip ist festzustellen, dass ein Steuerpflichtiger in der Lage sein muss, einmal erlittene Verluste mit späteren Gewinnen zu verrechnen. Dabei kann auch die zeitliche Begrenzung eines Veranlagungszeitraums keine Rolle spielen, da es sich hierbei nur um eine technische Grenze handelt, der keine 65 Damit erkennt der Gesetzgeber nunmehr auch den Beschluss des BFH v. 15.12.2004 I B 115/04, DStR 2005, S. 445, an. 66 Osterloh in: Sachs, Grundgesetz 3. Aufl., Art. 3, Rdnr. 161 m.w.N. 67 Siehe dazu: Lehner, Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Verlustberücksichtigung, in: Verluste im nationalen und Interantionalen Steuerrecht, 1, 5 ff.
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§3
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Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
weitere eigenständige Bedeutung zukommt. Insofern ist – dem Leistungsfähigkeitsgedanken und dem objektiven Nettoprinzip folgend – eine Verrechnung über mehrere Veranlagungszeiträume hinweg erforderlich.68 Dagegen verlangt dieser Grundsatz nicht, dass jedweder Verlust sofort verrechnet werden kann. Vielmehr reicht es aus, wenn der Verlust überhaupt steuerlich berücksichtigt wird, sei es auch in einem anderen Veranlagungszeitraum.69 Will der Gesetzgeber jedoch die Verlustnutzung endgültig unterbinden und damit drastisch in das objektive Nettoprinzip eingreifen, so benötigt er gewichtige Gründe, um dies zu rechtfertigen. Die Anforderungen verschärfen sich zudem dadurch, dass hier – unter Missachtung des für Körperschaften typischen Prinzips der Trennung zwischen Gesellschafter und Gesellschaft – Maßnahmen auf der Ebene der Gesellschafter (Anteilseignerwechsel) zu einer Sanktion auf der Ebene der Gesellschaft führen soll. Die alte Regelung des § 8 Abs. 4 KStG a.F. wurde mit dem Gedanken der Missbrauchsvermeidung gerechtfertigt.70 Nach der Gesetzesbegründung soll § 8c KStG helfen, die Schwierigkeiten der alten Rechtslage zu beheben. Folglich geht es auch bei der Neuregelung um die Vermeidung missbräuchlicher Gestaltungen und die Versagung ihrer steuerlichen Anerkennung. Liegt eine Vorschrift zur Missbrauchsvermeidung vor, so muss die Regelung geeignet sein, im Kern die Missbrauchsfälle zu treffen, auch wenn man dem Gesetzgeber zugestehen muss, mit einer generellen Regelung nicht komplett ausschließen zu können, dass auch Fälle getroffen werden, in denen kein Missbrauchsvorwurf erhoben werden kann. Ansonsten verstößt eine Reglung, die eine Missbrauchsvermeidung intendiert, aber mehrheitlich Fälle betrifft, in denen kein Missbrauchsvorwurf erhoben werden kann gegen den allgemeinen Gleichheitssatz.71 Die Übertragung eines Anteils von 25 % oder mehr an einer Verlustgesellschaft ist jedoch in der ganz überwiegenden Mehrzahl der Fälle für sich genommen nicht als missbräuchlich zu erachten. Solche Übertragungen geschehen in vielen Fällen entweder zur Sanierung bzw. Rettung der Verlustgesellschaft oder gar konzernintern, um zu restrukturieren. In diesen Fällen steht sicherlich nicht die missbräuchliche Verlustnutzung im Vordergrund, denn das wirtschaftliche Ergebnis wird weiterhin die Konzernmutter zu tragen haben. Indem § 8c KStG einen schädlichen Beteiligungserwerb schon bei einer Beteiligung von mehr als 25 % ansetzt, wird die irrige Annahme des Gesetzgebers offenbart, dass schon ab dieser Beteiligungsgrenze eine Kontrolle erreicht wird, die in der Mehrheit der Fälle befürchten lässt, dass der Erwerber die die Verlustvorträge in einer von der bisherigen wirtschaftlichen Identität des Unternehmens abweichenden Weise zu nutzen. Das wird jedoch gerade bei Unternehmen mit einem kleinen Gesellschafterkreis nicht anzunehmen sein. Im Gegenteil, es wird dem Erwerber einer Minderheitsbeteiligung regelmäßig nicht möglich sein, die Verlustvorträge abweichend von der Vorstellung der Mehrheit der Gesellschafter für seine Zwecke missbräuchlich zu verwenden. Bedenken gegen die Neureglung ergeben sich letztlich auch daraus, dass der anteilige Untergang des Verlustvortrages sich wirtschaftlich auch zu Lasten der Gesellschafter auswirkt, die ihre Anteile schon länger halten und nicht durch eine Veräußerung zum vermeintlichen Identitätswechsel beigetragen haben. Damit trifft die Regelung nicht diejenigen, denen – wenn überhaupt- ein Missbrauchsvorwurf gemacht werden kann, die neuen Gesellschafter. 68 Arndt, NVwZ 1988, 787, 790. 69 Siehe hierzu: BFH-Urteil v. 9.5.2001 XI B 151/00, BStBl II 2001, S. 552; kritisch: Hey, BB 2007, S. 1305. 70 So die h.M.: BFH v. 14.3.2006 I R 8/06, BB 2006, S. 1426; siehe auch: Erle/Sauter, (Fn. 10), § 8 Rn. 458 ff. m. w. N.; a.A. Frotscher, in: Frotscher/Maas, KStG, § 8 Rn. 182, der hierin nur eine Ergänzung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 10d EStG sieht. 71 So auch nach der Rechtsprechung des BVerfG; vgl. BVerfG v. 6.3.2002, 2 BvL 17/99, DStR 2002, 443; NJW 2002, 1103, 1109, Rz. 218; v. 11.11.1998, 2 BvL 10/95, DStRE 1999, 202, Rz. 51.
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B. Besteuerung des Erwerbers > Beispiel: Die XYZ GmbH wird gehalten von den Gesellschaftern X mit 50 %, Y mit 30 % und Z mit 20 %. Scheidet nun Gesellschafter Y aus und überträgt seine 30 % der Anteile auf den A, sodass ein schädlicher Beteiligungserwerb vorliegt. Demnach kommt es zu einem teilweisen Verlustuntergang. Die Altgesellschafter X und Z halten mit zusammen 70 % die Mehrheit der Anteile und können damit die Geschicke der Gesellschaft weiterhin maßgeblich steuern. Vor diesem Hintergrund ist es nicht nachvollziehbar, warum die beiden Altgesellschafter, die über die Mehrheit der Anteile verfügen, den mit der Anteilsübertragung verbundenen anteiligen Verlustuntergang in Höhe von 30 % der Verluste ihrerseits zu 70 % wirtschaftlich tragen sollen. Zwar liegt es an der Besonderheit der körperschaftssteuerlichen Systematik, dass die Behandlung der Verlustvorträge nicht zielgenauer dem sie verursachenden Gesellschafter allein zugerechnet werden können72, doch zeigt dies um so mehr, dass der hier gewählte Ansatz zu unangemessenen Ergebnissen führt. Soweit in der Satzung nichts anderes bestimmt ist, haben die verbleibenden Altgesellschafter auch keine Möglichkeit einer entsprechenden Übertragung durch den Minderheitsgesellschafter zu widersprechen.
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Nach alledem kann in der Regelung des § 8c KStG keine geeignete Vorschrift zur Vermeidung von Missbrauch gesehen werden. Darüber hinausgehend sind keine anderen legitime Zwecke erkennbar, die mit der Regelung verfolgt werden könnten. Die Sicherung der wirtschaftlichen Identität ist per se kein solcher Zweck. Ohne einen solchen legitimen Zweck verstößt § 8c KStG wegen der mit seiner Regelung einhergehenden willkürlichen Benachteiligung zahlreicher Sachverhalte gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
b)
Weitere Probleme des § 8c KStG
Über die verfassungsrechtlichen Aspekte hinaus leidet die Vorschrift des § 8c KStG an einigen schwerwiegenden Problemen, die die Gestaltungspraxis vor einige erhebliche Schwierigkeiten stellen dürften. aa) Fehlen einer Konzernklausel So hat die Ausweitung der Regelung auf mittelbare Anteilsübertragungen weit reichende und kaum zu rechtfertigende Konsequenzen für große Unternehmensgruppen bzw. Konzerne. Ein Konzern mit einer größeren Zahl von Beteiligungsebenen geht bei konzerninternen Restrukturierungen, die auch das Umhängen von Beteiligungen beinhaltet, das große Risiko ein, dass die damit verbundenen Anteilsübertragungen sich steuerlich bis zu den Tochtergesellschaften auf der niedrigsten Konzernebene nachteilig auswirken, auch wenn die Konzernmutter nach wie vor ein und dieselbe Gesellschaft ist. Wird eine Zielgesellschaft im Rahmen einer mehrstufigen Akquisitionsstruktur erworben, so ist den geschäftsführenden Organen der operativen Tochtergesellschaften vielfach gar nicht bekannt, wenn sich bei einer mittelbar beteiligten Gesellschaft der Anteilseignerkreis ändert. Damit stellt sich allerdings die Frage, inwieweit es angemessen ist, die mittelbare Anteilsübertragung in die bestehenden Haftungs- und Strafvorschriften im Zusammenhang mit Steuererklärungspflichten mit einzubeziehen. bb) Fehlen einer Börsenklausel Kaum nachvollziehbar ist auch das Fehlen einer Börsenklausel für börsennotierte Aktiengesellschaften. Der Vorstand einer solchen Gesellschaft hat oftmals keine Möglichkeit, selbständig festzustellen, wie sich der Kreis der Aktionäre auf Grund des anonymen Handels verändert. Damit kann er auch nicht verhindern, dass es zu einem schädlichen Erwerb kommt. 72 Im Gegensatz hierzu wird im Personengesellschaftsrecht der Verlust nach § 15a EStG für die Zwecke der Einkommensteuer dem Gesellschafter zugerechnet. Damit treffen die nachteiligen Folgen der Anteilsübertragung denjenigen, der sie verursacht hat.
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Zwar wird von mancher Seite die Auffassung vertreten, dass der gesetzliche Bezug zu einem Erwerber es im Grundsatz ausschließe, dass jeder zufällige Wechsel der Anteilsquoten schädlich sein kann. So seien Anteilsveränderungen bei börsennotierten Gesellschaften damit im Grundsatz aus dem Anwendungsbereich des § 8c KStG ausgenommen.73 Demnach wird schon die Fokussierung auf einen Erwerber als Hindernis für die Anwendung des § 8c KStG auf börsennotierte Gesellschaften erblickt. Schon damit sollte die Schädlichkeit solcher voneinander völlig unabhängiger Anteilsübertragungen vermieden werden.74 Diese Betrachtung greift jedoch wesentlich zu kurz. So sind mehrere Fallkonstellationen denkbar, in denen ohne gesonderte Börsenklausel § 8c KStG zur Anwendung gelangt. Von Seiten der Unternehmensführung kann beispielsweise nicht ausgeschlossen werden, dass etwa ein Fonds Anteile des Unternehmens aufkauft und es hierdurch zum Überschreiten der Schädlichkeitsgrenze kommt, wodurch ein wenigstens anteiliger Untergang des Verlustvortrags ausgelöst würde. Ebenso ist es bei einem börsennotierten Unternehmen ohne weiteres möglich, dass ein Finanzinvestor 25 % der Anteile des Unternehmens erwirbt. Der Erwerb lediglich eines weiteren Anteils durch diesen Investor würde zum teilweisen Untergang des Verlust- und Zinsvortrags nach § 8a Abs. 1 S. 3 KStG führen. Unerfreulich ist, dass auf Grund der Neuregelung die Nachteile eines solchen Vorgehens von allen Aktionären des Unternehmens gemeinsam zu tragen sind, sie treffen in diesem Fall nicht nur den Finanzinvestor. Damit werden börsengehandelte Unternehmen mit hohen Zins- und Verlustvorträgen erpressbar. Eine Börsenklausel ist schon aus diesem Grunde dringend einzuführen. Dafür spricht aber auch der mögliche Einstieg durch einen Großinvestor, der entsprechend den Regeln des Übernahmegesetzes erst ab 30 % zu einem Übernahmeangebot an die übrigen Aktionäre verpflichtet ist. Bereits auf dem Weg zum Erwerb dieser Mehrheit würde ein wirtschaftlicher Schaden für alle Aktionäre eintreten, da bereits bei überschreiten der Schädlichkeitsgrenze von 25 % wenigstens ein Teil der Verlustvorträge vernichtet und damit ein Wertverlust der Gesellschaft und ein wirtschaftlicher Verlust für alle Aktionäre verursacht. Insofern wird in der Literatur für diese Fälle eine Anbindung an die Mitteilungspflichten des WpHG gefordert.75 Darüber hinaus wäre eine Börsenklausel auch für die Unternehmen notwendig, die bisher nicht notiert sind. Die Veräußerung über die Börse ist insoweit auch unverdächtig, da hier regelmäßig nicht angenommen werden kann, dass die Intention „Kauf von Verlusten“ dahinter steckt. In den meisten Fällen werden auch nicht mehr als 25 % oder gar mehr als 50 % an einen Erwerber gehen. Trotzdem stellt die potenzielle Gefahr einer solchen Übernahme durch einen Erwerber ein Hindernis für den Aufbau von Unternehmen mit anschließendem Börsengang dar. Um sicher zu gehen, dass Börsengänge keine negative Auswirkungen auf die „verbleibenden“ 74 % bzw. 49 % haben, kämen sie nur bei Unternehmen in Betracht, die über keinerlei Verlustvorträge mehr verfügen. Da ein Verlustuntergang massiv gegen die Interessen einer Aktiengesellschaft verstößt, ist der Vorstand sogar gezwungen, gegen den Erwerb von mehr als 25 % oder 50 % der Anteile an der AG Abwehrmaßnahmen zu ergreifen, denn die Folge wäre ein wenigstens anteiliger Verlustuntergang, der zu einer Wertminderung der verbleibenden Anteile führen würde.
73 Vgl. Lang, DStZ 2007, 652, 654. 74 Vgl. Roser, DStR 2008, 77, 79. 75 Vgl. Wiese, DStR 2007, 741, 745.
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B. Besteuerung des Erwerbers
c)
Die neue Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG
Mit dem Wegfall des § 8 Abs. 4 S. 3 KStG a.F. entfiel auch eine Sanierungsklausel, welche die Verrechnung eines Verlustvortrags mit Gewinnen auch bei Änderung der wirtschaftlichen Identität ermöglichte. Voraussetzung war, dass die Zuführung überwiegend neuen Betriebsvermögens allein der Sanierung des Geschäftsbetriebs der betroffenen Gesellschaft dient und dieser Geschäftsbetrieb in den folgenden fünf Jahren fortgeführt wird. Im Gegensatz dazu enthielt der neu eingeführte § 8c KStG zunächst keine Sanierungsklausel, weshalb ein Erwerb zum Zweck der Sanierung den (teilweisen) Untergang bestehender Verlustvorträge nach sich zog. Der hiermit verbundene Liquiditätsverlust führte außerdem zu Wettbewerbsnachteilen gegenüber Konkurrenzunternehmen, bei denen es im Rahmen der Finanz- und Wirtschaftskrise zu keinem Wechsel der Anteilseigner kam.76 Um die Wirkungen des § 8c KStG in der anhaltenden Wirtschaftskrise zu entschärfen, wurde nun durch das Bürgerentlastungsgesetz § 8c Abs. 1a KStG eingeführt, der erneut eine Sanierungsklausel enthält. Danach findet § 8c Abs. 1 KStG keine Anwendung, wenn ein „Beteiligungserwerb zum Zweck der Sanierung des Geschäftsbetriebs der Körperschaft“ erfolgt. Der Begriff des „Beteiligungserwerbs“ im Sinne von § 8c Abs. 1a KStG ist deckungsgleich mit dem des § 8c Abs. 1 KStG, weshalb das Sanierungsprivileg in allen Fällen greifen kann, in denen sonst § 8c Abs. 1 KStG Anwendung finden würde. Erfolgt auf der Ebene einer Obergesellschaft ein Beteiligungserwerb zum Zwecke der Sanierung, greift das Sanierungsprivileg auch zugunsten der mittelbaren Anteilseignerwechsel bei den Untergesellschaften. Allerdings soll nach der Gesetzesbegründung in diesem Falle ein Verlustvortrag auf der Ebene der Untergesellschaft nur dann erhalten bleiben, wenn auch hier die Voraussetzungen der Sanierungsklausel erfüllt werden. § 8c Abs. 1a KStG kann daher insbesondere inländische Tochtergesellschaften ausländischer Unternehmen benachteiligen.77 Im Unterschied zu § 8 Abs. 4 Satz 4 KStG a.F. enthält § 8c Abs. 1a S 2 KStG eine Legaldefinition von „Sanierung“. Hiernach ist Sanierung eine Maßnahme, die darauf gerichtet ist, die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zu verhindern oder zu beseitigen und zugleich die wesentlichen Betriebsstrukturen zu erhalten. § 8c Abs. 1a S 3 Nr. 1 bis 3 zählt auf, in welchen Fällen dieses objektive Sanierungskriterium „Erhaltung der wesentlichen Betriebsstrukturen“ erfüllt wird. Eine wesentliche Einstellung des Geschäftsbetriebs im Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs oder ein Branchenwechsel innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren nach dem Beteiligungserwerb läßt eine Sanierung nach § 8c Abs. 1a S 4 KStG entfallen.78 Um eine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung verhindern zu können, bedarf es einer „Krise“, deren Vorliegen anhand der Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechts vor MoMiG geprüft werden soll.79 Es erscheint demnach nicht ganz einfach, den Zeitpunkt des Eintritts der „Krise“ zu bestimmen. Das führt zu erheblicher Unsicherheit bei sanierungswilligen Investoren über den Zeitpunkt eines frühestmöglichen Beteiligungserwerbs. Je früher der Investor erwirbt, desto höher die Gefahr, dass die Finanzverwaltung die Sanierungsbedürftigkeit der Verlustgesellschaft verneint. Das führt dort zu einer unerwünschten Zögerlichkeit, wo rechtzeitiges Handeln eine Gesellschaft vor Schlimmeren bewahren kann. 76 Sistermann/Brinkmann, DStR 2009, S. 1453 77 Auch § 14 Abs. 3 FMStG kann zu einer Benachteilung inländischer Tochtergesellschaften ausländischer Banken führen, wenn diese Finanzhilfe aus dem Ausland erhalten, vgl. Sistermann/Brinkmann, DStR 2009, S. 1454 78 „wirtschaftliche Neugründung“ durch Verwendung des Mantels einer unternehmenslosen Körperschaft, vgl. BT-Drs. 16/13429 S. 77; Wann ein Geschäftsbetrieb im Wesentlichen als eingestellt anzusehen ist, bkeibt leider unklar, vgl. Sistermann/Brinkmann, DStR 2009, S. 1456 79 BT-Drs. 16/13429, S. 76
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Anknüpfungspunkte in diesem Zusammenhang finden sich in den Insolvenzantragsgründen der §§ 18, 19 InsO. Gemäß § 18 Abs. 2 InsO ist von einer Zahlungsunfähigkeit auszugehen, wenn die Körperschaft voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Von Überschuldung kann nach § 19 Abs. 2 InsO ausgegangen werden, wenn das Vermögen der Körperschaft die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Allerdings liegt nach dem bis zum 31.12.2010 geltenden § 19 Abs. 2 InsO keine Überschuldung mehr vor, wenn eine positive Fortführungsprognose besteht. Eine positive Fortführungsprognose schließt eine Sanierung keineswegs aus. Zum einen spricht § 8c Abs. 1a KStG lediglich von einer (drohenden oder bestehenden) Überschuldung, zum anderen enthält die Sanierungsklausel keinen Verweis auf § 19 Abs. 2 InsO.80 Nach der Gesetzesbegründung verlangt eine Sanierung, dass „die Körperschaft nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augenblick des Anteilserwerbs sanierungsfähig ist und die für die Sanierung in Angriff genommenen Maßnahmen objektiv geeignet sind, die Körperschaft in absehbarer Zeit aus der Krise zu führen“.81 Da der Steuerpflichtige die objektive Feststellungslast dafür trägt, dass der Beteiligungserwerb zum Zweck der Sanierung erfolgt, empfiehlt sich die Aufstellung eines Sanierungsplanes, der sowohl die objektiven Sanierungskriterien dokumentiert als auch den subjektiven Sanierungswillen erkennen lässt.82 Im Falle einer Sanierung sollen die wesentlichen Betriebsstrukturen erhalten bleiben. Dies kann durch Betriebsvereinbarungen, die die bestehenden Arbeitsplätze erhält, erreicht werden, § 8c Abs. 1a Satz 3 Nr. 1 KStG. Nr. 2 enthält eine andere Möglichkeit der Arbeitsplatzsicherung. Hiernach soll „die Summe der maßgebenden jährlichen Lohnsummen der Körperschaft innerhalb von fünf Jahren nach dem Beteiligungserwerb 400 Prozent der Ausgangslohnsumme nicht unterschreiten“, m.a.W. darf die jährliche durchschnittliche Lohnsumme in diesem Zeitraum um nicht mehr als 20% der Ausgangslohnsumme abgesenkt werden.83 Unterschreitungen in einem Wirtschaftsjahr können in einem anderen wieder ausgeglichen werden.84 Nach der Gesetzesbegründung ist § 8c Abs. 1a KStG n.F. so zu verstehen, dass für dessen Anwendung nicht der Eintritt eines Sanierungserfolgs verlangt wird.85 Im Ergebnis wird der geforderte Lohnsummenvergleich (Nr. 2) nur erfüllt werden können, wenn die Sanierung ohne Abbau von Arbeitsplätzen gelingt und somit erfolgreich verläuft. Daher hat der Gesetzgeber in Nr. 1 die Möglichkeit geschaffen, mit den Vertretern der Arbeitnehmer eine Betriebsvereinbarung zu treffen, „die eine Arbeitsplatzregelung zum Gegenstand hat“.86 Die wesentlichen Betriebsstrukturen können alternativ auch durch Zuführung von Betriebsvermögen erhalten werden, § 8c Abs. 1a Satz 3 N. 3 Satz 1 KStG. Dies soll innerhalb von zwölf Monaten nach dem Beteiligungserwerb geschehen und zwar mindestens in Höhe von 25 Prozent des in der Steuerbilanz zum Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres enthaltenen Aktivvermögens. Wird nur ein Anteil an der Körperschaft erworben, ist nur der entsprechende Anteil des Aktivvermögens zuzuführen. 80 81 82 83 84
Sistermann/Brinkmann, DStR 2009, S. 1454 BT-Drs. 16/13429, S. 76 BT-Drs. 16/13429, S. 76; Sistermann/Brinkmann, DStR 2009, S. 1455 Sistermann/Brinkmann, DStR 2009, S. 1455 § 8c Abs. 1a Satz 3 Nr. 2 Halbsatz 2 verweist auf § 13a Absatz 1 Satz 3 und 4 und Abs. 4 des ErbStG. Ein Lohnsummenvergleich kommt für Körperschaften mit weniger als zehn Beschäftigten nicht in Betracht. 85 BT-Drs. 16/13429, S. 76 86 BT-Drs. 16/13429, S. 76
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B. Besteuerung des Erwerbers Neues Betriebsvermögen kann auch durch den Erlass von Verbindlichkeiten zugeführt werden. Leistungen der Kapitalgesellschaft wie z.B. Ausschüttungen, die zwischen dem 1.1.2009 und dem 31.12.2011 erfolgen, müssen vom zugeführten Betriebsvermögen wieder abgezogen werden. Dadurch besteht die Gefahr, dass die Anwendung der Sanierungsklausel ex tunc entfällt. Hierdurch wird verhindert, dass zugeführtes Betriebsvermögen an Neu- oder Altgesellschafter ausgekehrt wird. Die Sanierungsklausel kann bei Anteilsübertragungen nach dem 31.12.2007 und bis zum 31.12.2009 Anwendung finden, § 34 Abs. 7c KStG n.F. Neben § 8c Abs. 1a KStG ist schließlich § 8 Abs. 4 KStG a.F. im Auge behalten werden. Werden mehr als die Hälfte der Anteile an einer Kapitalgesellschaft innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren, der vor dem 1.1.2008 beginnt, übertragen und tritt der Verlust der wirtschaftlichen Identität vor dem 1.1.2013 ein, ist noch § 8 Abs. 4 KStG a.F. anzuwenden, § 34 Abs. 6 Satz 4 KStG. Werden mehr als 50 Prozent der Anteile einer Körperschaft beginnend vor dem 1.1.2008 auf einen Erwerber übertragen, sind beide Vorschriften ggf. nebeneinander heranzuziehen.87 Wegen des drohenden Verlustuntergang durch Anwendung des § 8c KStG wurden sanierungswillige Investoren in nicht wenigen Fällen abgeschreckt. Die Einführung einer Sanierungsklausel war damit überfällig. Wie gezeigt kann die neue sanierungsklausel nur unter engen Voraussetzungen greifen. § 34 Abs. 7c KStG n.F. beschränkt die Sanierungsklausel zudem in zeitlicher Hinsicht, da sie nur für Beteiligungserwerbe bis einschließlich 31.12.2009 gelten kann. Es bleibt abzuwarten, ob die Bereitschaft potenzieller Investoren zur Sanierung hierdurch tatsächlich erhöht wird um ob dem durch die Wirtschaftskrise entstandenen Sanierungsbedarf ausreichend Rechnung getragen wird.
5.
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Praktische Auswirkungen und Gestaltungsüberlegungen
Für die M&A-Praxis hat die Vorschrift des neuen § 8c KStG weit reichende Konsequenzen, da schon allein die Übertragung von Anteilen an Körperschaften nunmehr negative Auswirkungen haben kann. Soweit ein Käufer mehr als 25 % der Anteile an einer Körperschaft erwerben möchte oder eine ihm nahe stehende Person, fallen wenigstens in Höhe des Anteils die Verlustvorträge weg.88 Wie bereits aufgezeigt, gilt dies nach § 8a Abs. 1 S. 3 KStG auch für einen Zinsvortrag, sodass § 8c KStG auf den Zinsvortrag entsprechend anzuwenden ist. Damit wird das Transaktionsgeschäft erheblich belastet.
a)
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Realisierung von steuerlichen Gewinnen vor dem schädlichen Erwerb
Des Weiteren können bestehende Verluste vor einem Anteilseignerwechsel noch genutzt werden. Demnach könnte als eine Gestaltung der Verkauf von Anlagegütern mit korrespondierender Aufdeckung der stillen Reserven und deren Rückanmietung im Wege des sale-and-lease-back in Betracht gezogen werden. Demnach käme es zur Verrechnung der aufgedeckten stillen Reserven mit den Verlusten. Weiteres Verrechnungspotenzial lässt sich – abgesehen von der Veräußerung von Wirtschaftsgütern – durch die Entnahme von Wirtschaftsgütern bzw. die Entstrickung durch 87 Sistermann/Brinkmann, DStR 2009, S. 1457 88 Da helfen auch keine Quartettmodelle, bei denen vier Erwerber, die nicht nahe stehende Personen sind, einen Verlustmantel erwerben, da der Gesetzgeber durch die Einführung des Merkmals „gleichgerichtetes Interesse“ genau solche Fälle abwehren wollte.
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Überführung von Wirtschaftsgütern in ausländische Betriebstätten erreichen. Im Falle der Entstrickung käme es zu einer Schlussbesteuerung der stillen Reserven, bei der die laufenden Verluste komplett und der Verlustvortrag in den Grenzen der Mindestbesteuerung nach § 10d Abs. 2 EStG zum Ansatz gebracht werden könnte. Letztlich kommt auch die entsprechende Ausübung von Wahlrechten zur Hebung stiller Reserven in Betracht. In diesem Zusammenhang ist insbesondere auf Umwandlungsmaßnahmen hinzuweisen. So wird in der Literatur eine Ausgliederung auf eine Personengesellschaft als Gestaltung zur Erhaltung der gewerbesteuerlichen Verlustvorträge vor Übertragung der Anteile an der Verlustkapitalgesellschaft erwogen.89 Infolge der Ausgliederung besteht ein Wahlrecht, denn sie kann zum gemeinen Wert oder einem Zwischenwert erfolgen, um die bestehenden Verlustvorträge des übertragenden Rechtsträgers nach § 24 Abs. 2 und 3 UmwStG für die Zwecke der Körperschaftsteuer zu nutzen. Um bestehende Verlustvortäge für die Zwecke der Gewerbesteuer zu nutzen, wird ihre Übertragung auf eine Personengesellschaft vorgeschlagen.90 Soweit dies möglich ist, findet § 8c KStG auf diese Verlustvorträge damit keine Anwendung.
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Erhöhung des Ertragspotenzials bei der Verlustgesellschaft
Das Ertragspotenzial lässt sich auf Seiten der Verlustgesellschaft durch eine Nutzungseinlage, wie die Gewährung eines unentgeltlichen oder niedrigverzinslichen Darlehens, erhöhen. Die Verlustgesellschaft als Darlehensempfänger erzielt durch die Verwendung der Darlehensmittel wegen des Zinsvorteils steuerliche Erträge. Diese können mit laufenden Verlusten oder in den Grenzen der Mindestbesteuerung mit bestehenden Verlustvorträgen verrechnet werden. Nach der Rechtsprechung des BFH liegt hierin keine verdeckte Einlage, da Gegenstand einer verdeckten Einlage nur bilanzierungsfähige Wirtschaftsgüter sein können.91 Dementsprechend kommt es wegen der fehlenden Einlagefähigkeit des Nutzungsvorteils nicht zu einer außerbilanziellen Kürzung des Einkommens bei der Darlehensnehmerin. Soweit der Darlehensgeber sich refinanziert, bleiben diese Kosten beim Darlehensgeber abzugsfähig. In der Gewährung eines unverzinslichen Darlehens an eine Enkelgesellschaft liegt denn auch nach Auffassung des BFH keine missbräuchliche Gestaltung zur Verlustnutzung. Insofern hat er dieses Vorgehen als zulässig erachtet.92
c) 109
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Organschaften
Durch die Nutzung von Organschaftsstrukturen können auch Gewinne von verbundenen Unternehmen in die Planung mit einbezogen werden. Auf Grund der fehlenden Konzernklausel müssen insbesondere Unternehmensgruppen neue Verlustnutzungsstrategien eruieren. Bei Ihnen besteht die Möglichkeit, ertragsteuerliche Organschaftsverhältnisse zu begründen. Dadurch könnten erlittene Verluste sofort verrechnet werden, ohne in den Verlustabzug zu gelangen. Aufpassen müssen die Unternehmen jedoch darauf, dass auch laufende Verlust des Jahres, in dem die schädliche Übertragung erfolgt, erfasst werden. Insofern empfiehlt es sich, die betreffende Übertragung erst in einem späteren Wirtschaftsjahr vorzunehmen. Zuvor sollten die Verluste in Wirtschaftsjahren ohne schädlichen Erwerb genutzt werden. Dieses Vorgehen wird allerdings durch die Mindestbesteuerung nach § 10d Abs. 2 EStG in seiner Wirkung limitiert. 89 90 91 92
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Behrend/Arjes/Nogens, BB 2008, S. 367. Sistermann/Brinkmann, DStR 2008, 897, 903. BFH-Urteil v. 26.10.1987 GrS 2/86, BStBl II 1988, S. 348; siehe auch H 40 KStR. BFH-Urteil v. 17.10.2001 I R 97/00, DStR 2002, S. 78.; siehe hierzu auch: Eilers, FR 2004, S. 337.
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B. Besteuerung des Erwerbers
d)
Umwandlungsmaßnahmen
Bei Umwandlungsmaßnahmen ist darauf zu achten, dass nicht mehr als 25 % der Anteile auf einen Erwerber übertragen werden. Soweit sich dies realisieren lässt, stellt sich jedoch die Frage, wie vermieden werden kann, dass mehrere Beteiligte einerseits nicht als nahe stehende Personen behandelt werden und andererseits nicht unterstellt wird, dass gleichgerichtete Interessen i. S. des § 8c Satz 3 KStG verfolgt werden. Dies gilt insbesondere bei einer Verschmelzung auf eine Verlustgesellschaft. Allerdings erscheinen die Fälle, in denen nach der Verschmelzung keiner der Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers und auch kein Erwerberkreis mit gleichgerichteten Interessen mehr als 25 % der Anteile an der Verlustgesellschaft hält eher als Ausnahmefälle. Gelingt dies, so führt eine Umwandlung auf die Verlustgesellschaft nicht zu einem Verlustuntergang.
e)
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Strukturierung des Erwerbs
Auch beim Erwerb einer Verlustgesellschaft durch verschiedene Erwerber ist einerseits darauf zu achten, dass jeder Erwerber nicht mehr als 25 % der Anteile übernimmt und andererseits dafür Sorge zu tragen, dass die Annahme gleichgerichteter Interessen vermieden wird. Eine solche Annahme kann allerdings schon durch zu Grunde liegende Vereinbarungen hergestellt werden. Insoweit sollten Erwerber darauf verzichten, entsprechende Kooperationsvereinbarungen, oder andere Regelungen über ihr Zusammenwirken beim Erwerb der Verlustgesellschaft zu treffen, denn es kommt für die Annahme eines gleichgerichteten Interesses entscheidend darauf an, ob ein erwerbsbezogenes, tatsächliches Zusammenwirken der neuen Gesellschafter zur Ausübung der Herrschaftsmacht vorliegt. Bei künftigen Akquisitionen wird es in vielen Fällen darum gehen, die jeweilige Grenze des schädlichen Beteilgungserwerbs (25 % und 50 %) möglichst nicht innerhalb von fünf Jahren zu überschreiten. In einer Vielzahl von Fällen wird sich das Überschreiten der ersten Grenze nicht verhindern lassen, doch eröffnet sich in diesen Fällen neue Gestaltungsoptionen. Soweit ein Erwerber zwischen 25 % und 50 % erwerben möchte und der Erweb sich in zwei Erwerbsvorgänge aufteilen lässt, könnte ein Erwerber zunächst 25,1 % erwerben und zu einem späteren Zeitpunkt die weiteren Anteile bis max. 50 %. Beim ersten Erwerb wird die Schädlichkeitsgrenze überschritten und 25, 1 % des Verlustabzugs gehen verloren. Mit dem Erwerb der weiteren Anteile bis max. 50 % wird keine weitere Schädlichkeitsgrenze überschritten, sodass es zu keinem weiteren quotalen Verlustuntergang kommt. Allerdings ist darauf zu achten, dass bei einem solchen stufenweisen Erwerb kein Missbrauchsvorwurf erhoben werden kann. Zwar wird ein solcher Erwerb in der Gesetzesbegründung als unschädlich beschrieben93, doch ist darauf zu achten, dass es für die Aufteilung eine vernünftige außersteuerliche, wirtschaftliche Begründung gibt. Eine solche liegt vor, wenn ein Beteiligung mangels liquider Mittel nicht auf einen Schlag finanziert werden kann. Von anderer Seite wird empfohlen bei Nichtvorliegen einer solchen wirtschaftlichen Begründung die einzelnen Teilübertragungen in verschiedenen Veranlagungszeiträumen vorzunehmen.94
93 Sie hierzu die Gesetzesbegründung unter: BR-Drucksache 220/07, S. 127. 94 Sistermann/Brinkmann, DStR 2008, 897, 903.
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Verhältnis zu § 10d EStG
Die Regelung des § 8c KStG genießt Vorrang gegenüber § 10d EStG. Demnach sind Verluste, die nach § 8c KStG als nicht abziehbar zu qualifizieren sind, nicht mehr in den Verlustabzug nach § 10d EStG mit einzubeziehen. Es kommt insoweit auf die Verlustfeststellung des Wirtschaftsjahres an, in dem der schädliche Beteiligungserwerb erfolgte, denn diese ist für die Folgejahre entscheidend. Soweit Verluste schon in Vorjahren bestandskräftig nach § 10d Abs. 4 EStG und § 10a S. 6 GewStG festgestellt worden sind, wird die Bestandskraft für die Vorjahre nicht durchbrochen. Allerdings sind diese Verluste aus den Vorjahren in die Verlustfeststellung des Wirtschaftsjahres, in dem der schädliche Beteiligungserwerb erfolgte, teilweise oder ganz nicht mehr einzubeziehen.
7. 116
Vertragsgestaltung
Die Regelung des § 8c KStG hat zudem erhebliche Auswirkungen auf die vertragliche Gestaltungspraxis. Schon zum Zeitpunkt der Errichtung einer Gesellschaft mit mehreren Gesellschaftern muss der Gesellschaftsvertrag eine Reglung enthalten, die den Fall einer Verlustnutzungsbeschränkung behandelt. Insbesondere besteht eine Notwendigkeit, eine Reglung zum Ausgleich des bei einem schädlichen Erwerb entstehenden Schadens zu regeln. Dazu sollte in Anlehnung an das Problem der Gewerbesteuer bei Personengesellschaften eine Regelung getroffen werden, die für den Fall des Eingreifens des § 8c KStG durch eine abweichende Gewinnverteilung die nachteiligen Folgen der entfallenden Verlustnutzung zu Gunsten der Gesellschafter kompensiert, die nicht mit dem schädlichen Erwerb im Zusammenhang stehen. Hierbei wird es sich regelmäßig anbieten, für den Fall eines anteiligen Verlustuntergangs die Nutzung des verbleibenden Verlusts den Gesellschaftsanteilen der verbliebenen Gesellschafter anteilig zuzurechnen. Auch für den Fall des vollständigen Verlustuntergangs sollte eine Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern getroffen werden. Allerdings macht eine solche Regelung nur dann Sinn, wenn ein überschaubarer Gesellschafterkreis vorhanden ist. Zudem sollte sich der aus einer solchen Regelung ergebende Mehraufwand in einem vertretbaren Rahmen halten. Soweit eine Gesellschaft an der Börse notiert ist, dürfte eine solche Vereinbarung schon mangels Praktikabilität ausgeschlossen sein. Daraus wird jedoch wiederum ersichtlich, dass der Gesetzgeber dringend die Einführung einer Börsenklausel in Betracht ziehen sollte.
6. 115
Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
Fazit zur Neuregelung des § 8c KStG
Seinem Inhalt nach, geht § 8c KStG pauschal von einer nicht zurechtfertigenden Prämisse aus. Es kann regelmäßig nicht davon ausgegangen werden, dass die Übertragung von mehr als 25 % zu einer Änderung der wirtschaftlichen Identität einer Körperschaft führt, die den Untergang bestehender Verlustvorträge sowie laufender Verluste des betreffenden Wirtschaftsjahrs rechtfertigen würde. Vielmehr stellt diese pauschale Regelung einen Verstoß gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit dar. Es wäre wünschenswert, wenn der Gesetzgeber nicht den bloßen Anteilserwerb ab 25% zum Maßstab für den Wegfall des Verlustabzuges machen würde, sondern diesen von dem Vorliegen weiterer Voraussetzungen abhängig macht. Zu denken wäre etwa an einen Aktivitätsvorbehalt. Danach wäre die Verlustnutzung auch nach Anteilsübertragung zulässig, wenn der Geschäftsbetrieb, der den Verlust erwirtschaftet hat, im Wesentlichen fortbetrieben wird. Aber leider hat 102
Brück
C.
3
Gesellschaftsrechtliche Umsetzungsmaßnahmen
der Gesetzgeber auch die in der Literatur gemachten Vorschläge zur verbesserten Handhabung der Mantelkaufregelung nicht berücksichtigt.95 Darüber hinaus wiegt der Verzicht auf eine Sanierungs-, eine Konzern- und eine Börsenklausel schwer. Damit wird die schon vorgenommene Verschärfung der Vorschrift weiter verstärkt. Vor diesem Hintergrund erscheint es unausweichlich, dass sich das BVerfG mit dieser Vorschrift beschäftigen wird. Der Gesetzgeber sollte aber auch unabhängig von einer solchen verfassungsrechtlichen Überprüfung von sich aus nochmals darüber nachdenken, ob er die damit erzielten Wirkungen sowohl aus betriebswirtschaftlicher als auch aus volkswirtschaftlicher Sicht tatsächlich so eintreten lassen möchte. Die Angst vor einem möglichen Missbrauch sollte nicht dazu führen, dass sich die Rahmenbedingungen in der Bundesrepublik Deutschland für eine größere Zahl der Unternehmen unnötigerweise erschweren. Die Vorschrift des § 8c KStG bleibt auch in der Fassung des Bürgerentlastungsge-setzes 2009 problematisch. Es mangelt ihr nicht nur an Praktikabilität, sondern sie schießt in ihrer Pauschalität auch weit über das Ziel hinaus und ist unverhältnismäßig. Insbesondere missachtet die Vorschrift in sträflicher Weise den Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit. Besonders schwer wiegen die Bedenken hinsichtlich des Umstandes, dass steuerliche Verlustvorträge teilweise oder vollständig auch bei solchen Gesellschaftern untergehen und sie damit wirtschaftlich belasten, die in unveränderter Höhe an der Gesellschaft beteiligt bleiben. In Hinblick auf eine zu erwartende Beschäftigung des BVerfG mit dieser Vorschrift sollten Veranlagungen, die unter Anwendung des § 8c KStG erfolgten, keinesfalls bestandskräftig werden.
C.
Gesellschaftsrechtliche Umsetzungsmaßnahmen
I.
Vorbereitende Umstrukturierungen
1.
Steuerliche Motive für Umstrukturierungsmaßnahmen
118
C.
Vielfach sind es betriebswirtschaftliche oder steuerliche Gründe, die den Anlass dafür geben, dass das Zielunternehmen im Vorfeld des Unternehmensverkaufs umstrukturiert wird. Außersteuerliche Gründe sind insbesondere die Schaffung betrieblicher Einheiten, die maßgeschneidert für den potentiellen Käufer gebildet werden, um beispielsweise Betriebsabläufe zu zentralisieren und diejenige Produktion in der wirtschaftlichen Einheit zu überführen, auf die es dem potentiellen Erwerber vornehmlich ankommt. Durch solche Maßnahmen im Vorfeld wird vielfach die Attraktivität des Zielunternehmens erhöht, was sich in der Regel auch kaufpreiserhöhend auswirkt. Der Käufer kann nach Beendigung der Unternehmenstransaktion die in der Kapitalgesellschaft zusammengefügten betrieblichen Einheiten besser in seiner Unternehmensgruppe integrieren oder durch nachgelagerte Verschmelzungsmaßnahmen die erworbenen Betriebseinheiten mit bereits bestehenden Betrieben innerhalb einer Kapitalgesellschaft kombinieren. 95 Vgl. hierzu Thiel, FR 2000, S. 499, der die Möglichkeit der Aufdeckung stiller Reserven inklusive eines Firmenwerts vorschlägt, wenn der Verlust infolge einer Umwandlung untergeht; auf der anderen Seite schlägt Dötsch in: Dötsch/ Eversberg/Jost/Pung, KStG, § 8, Rz. 536 vor, einer Kapitalgesellschaft den Verlustabzug zu versagen, wenn der Kaufpreis für den Barwert des Verlustabzugs mehr als die Hälfte des Gesamtskaufpreises für die Kapitalbeteiligung ausmacht, da dann schwerpunktmäßig der Verlustabzug und nicht die Kapitalbeteiligung bezahlt worden sei, siehe hierzu auch Dötsch, FS Wassermeyer, 2005, S. 113, 136.
Brück/Sinewe
3
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§3
Steuerliche motivierte Umstrukturierungen im Vorfeld eines Unternehmenskaufes sind grundsätzlich dadurch geprägt, dass der Verkäufer eine für ihn steuergünstige Rechtsform im Rahmen des Verkaufs nutzen möchte. Dies wird bei der Zusammenfügung betrieblicher Einheiten innerhalb einer Kapitalgesellschaft im Rahmen des share deals erreicht, da der Verkäufer hier96 einen Veräußerungsgewinn erzielen kann, der entweder vollständig steuerbefreit ist97 oder zumindest vom Teileinkünfteverfahren partizipiert.98 Dem Verkäufer steht mit dem Umwandlungssteuergesetz99 bei vorgelagerten Umstrukturierungsmaßnahmen ein steuerliches Repertoire zur Verfügung, was erlaubt, Umwandlungsmaßnahmen im Vorfeld in einer Kapitalgesellschaft steuerneutral zu Buchwerten zu vollziehen. Hierbei kommen Einbringungsvorgänge sowie Verschmelzungs- und Abspaltungsmaßnahmen in Betracht.
a) 124
125
126
128
Zusammenführen einzelner Betriebsteile innerhalb einer Kapitalgesellschaft
Betreibt der Verkäufer mehrere Betriebe oder Betriebsteile in unterschiedlichen Gesellschaften, die er beispielsweise gebündelt an einen Käufer veräußern möchte, kann er diese Betriebe (Betriebsteile) im Wege eines Einbringungsvertrages in die Zielkapitalgesellschaft einlegen. § 20 UmwStG erlaubt in diesem Fall die steuerneutrale Einbringung von Betrieben, Teilbetrieben oder Mitunternehmeranteilen gegen Gewährung neuer Gesellschaftsanteile an der aufnehmenden Zielkapitalgesellschaft, sofern der Verkäufer die Übertragung zu Buchwerten ausdrücklich beantragt und zugleich durch den Einbringungsvorgang das deutsche Besteuerungsrecht im Hinblick auf eine zeitlich nachgelagerte deutsche Veräußerungsbesteuerung des übertragenen Betriebsteils nicht eingeschränkt wird. Diese Anforderungen sind bei einer rein inländisch vorbereitenden Umstrukturierung des Zielunternehmens ohne weiteres erfüllt, da der deutsche Fiskus weiterhin sein Besteuerungsrecht ausüben kann. Eine steuerneutrale Einbringung kann auch erreicht werden, in dem Gesellschaftsanteile an einer anderen Kapitalgesellschaft in das Zielunternehmen im Wege eines Anteilstausches nach Maßgabe des § 21 UmwStG eingelegt werden. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Verkäufer Anteile an einer Holdinggesellschaft veräußern möchte und die bislang in einzelnen Gesellschaften gebündelten betrieblichen Aktivitäten in diesen Gesellschaften weiterhin belässt, jedoch unter einer Holdinggesellschaft bündelt.
b) 127
Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
Vorbereitende Abspaltungen und Verschmelzungen
Neben der Einbringung einzelner Betriebsteile oder Gesellschaftsanteile kann es sinnvoll sein, bestehende betriebliche Einheiten umzuwandeln oder zu separieren. Möchte ein potentieller Erwerber beispielsweise nur einen Betriebsteil übernehmen, kann der Verkäufer die Betriebseinheit in eine eigens dafür gegründete Gesellschaft nach Maßgabe des § 15 UmwStG abspalten. Die steuerneutrale Abspaltung setzt voraus, dass ein steuerlich anzuerken96 Je nach seiner eigenen Rechtsform. 97 § 8b Abs. 2, 3 KStG. 98 § 3 Nr. 40 EStG erlaubt, dass der Veräußerungsgewinn nur in Höhe von 50% (ab dem VZ 2009 dann 40%) steuerbefreit ist bzw. im Rahmen der Abgeltungssteuer nur einheitlich zu 25% besteuert wird. 99 Umwandlungssteuergesetz in der Fassung des SEStEG vom 7.12.2006 (BGBl. I 2006, S. 2782).
104
Sinewe
C.
nender Teilbetrieb auf die Zielgesellschaft übergeht und ein Teilbetrieb auf Ebene der bisherigen abgebenden Gesellschaft verbleibt und der Verkäufer die Buchwertübertragung beantragt. Zivilrechtlich kann die Übertragung des Wirtschaftsguts im Wege der Einzelrechtsnachfolge oder im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erfolgen. Eine Übertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, beispielsweise durch Abspaltung gemäß § 123 UmwG, hat den Vorteil, dass die Verträge mit auf die aufnehmende Zielgesellschaft übergehen, ohne dass für den durch die Abspaltung eintretenden Vertragsübergang die ausdrückliche Zustimmung des jeweiligen Vertragspartners eingeholt werden muss. Denn eine Separierung von Unternehmensteilen in Form einer Abspaltung führt dazu, dass diese Verträge automatisch kraft Gesetzes auf die neue Gesellschaft übergehen. Allerdings ist in diesen Fällen die fünfjährige Nachhaftungsfrist des übertragenden Rechtsträgers zu beachten. In manchen Konstellationen möchte der potentielle Erwerber nicht mehrere einzelne Gesellschaften erwerben. In diesem Fall ist daran zu denken, die betroffene Gesellschaft im Vorfeld auf eine Gesellschaft steuerneutral nach §§ 11 ff. UmwStG zu verschmelzen. Dies setzt voraus, dass das übergegangene Vermögen weiterhin der deutschen Körperschaftsteuer unterliegt und entweder keine Gegenleistung gewährt wird oder diese in neuen Gesellschaftsanteilen besteht. Schließlich kommt auch der Formwechsel beispielsweise einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft steuerneutral nach § 14 UmwStG in Betracht, um hierdurch die steuerbegünstigten Regelungen des Teileinkünfteverfahrens100 im Zusammenhang mit dem Veräußerungsgewinn zu nutzen. Zu beachten ist jedoch, dass bei sämtlichen vorstehend genannten Umwandlungsvorgängen bestehende Verlustvorträge nicht mit übergehen, sondern ganz oder zumindest teilweise untergehen oder zukünftig nicht mehr nutzbar sind.101
c)
3
Gesellschaftsrechtliche Umsetzungsmaßnahmen
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Steuerschädliche Anteilsveräußerung innerhalb der Sperrfrist
Die vorstehend skizzierten Einbringungsmaßnahmen können aus steuerlicher Sicht dazu genutzt werden, Veräußerungsvorgänge, die grundsätzlich keiner Steuerbegünstigung unterliegen – wie beispielsweise die Veräußerung von einzelnen Wirtschaftsgütern, Teilbetrieben oder Betrieben – in solche Vorgänge umzuqualifizieren, für die das Teileinkünfteverfahren eingreift. Diese Umqualifizierung wird dadurch erreicht, dass der Verkäufer Gesellschaftsanteile an einer Kapitalgesellschaft veräußert, in der die betrieblichen Einheiten als steuerneutrale Vorbereitungsmaßnahme zusammengeführt wurden. Der Gesetzgeber sieht solche vorbereitende Gestaltungen als missbräuchlich an. Für Fälle der Einbringung regelt § 23 UmwStG, dass der an sich steuerneutrale Einbringungsvorgang von Betrieben, Teilbetrieben oder Anteilen an Personengesellschaften bzw. Kapitalgesellschaften im Zeitpunkt der Veräußerung der durch die Einbringung erhaltenen Kapitalgesellschaftsanteile innerhalb einer Frist von sieben Jahren nach der Einbringung rückwirkend so zu behandeln ist, als wären die eingebrachten Wirtschaftsgüter zu Verkehrswerten (unter Aufdeckung sämtlicher stiller Reserven) mit der entsprechenden Steuerbelastung verkauft worden. Hierbei vermindert sich jedoch diese Steuerbelastung um jeweils 1/7 für jedes Jahr zwischen der vorgelagerten Einbringung und dem späteren Anteilsverkauf. 100 Die nur im Zusammenhang mit Kapitalgesellschaftsanteilen eingreifen. 101 Da manche Kaufregelungen zur weiteren Nutzung bestehender Verlustvorträge mit der Einführung des neuen § 8c KStG bei einer Veräußerung von über 25% der Anteile im Rahmen des share deals ebenfalls untergehen, hat die Erhaltung bestehender Verlustvorträge im Zusammenhang mit einer vorgelagerten Umwandlung keine erhebliche Bedeutung mehr.
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3
§3
Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
> Beispiel: Der Einzelunternehmer U beabsichtigt, sich von einem Betriebsteil (BW: 100, TW: 200) zu trennen und bringt diesen steuerneutral nach § 20 UmwStG in eine neu gegründete GmbH ein. Die Anteile an dieser GmbH verkauft und übereignet U vier Jahre später an den Käufer K. Der Veräußerungsgewinn aus dem Verkauf der Gesellschaftsanteile an der GmbH ist nach § 3 Nr. 40 EStG im Rahmen des Teileinkünfteverfahren steuerbegünstigt. Die Einbringung des Betriebsteils wird jedoch rückwirkend mit dem Verkehrswert von 200 angesetzt; es entsteht somit ein Veräußerungsgewinn von 100 und eine Steuerlast von ca. 40. Da die Anteilsveräußerung jedoch erst vier Jahre nach der Einbringung erfolgt, entfallen 4/7 des Veräußerungsgewinns (57,14), so dass nur noch 42,85 zu besteuern sind mit einer Steuerlast von ca. 17,14.
3
2. 134
135
136
Formwechsel der Zielgesellschaft
Bei einem share deal kann es unter Umständen empfehlenswert sein, zunächst einen Formwechsel der Zielgesellschaft herbei zu führen. Dies ist in der Praxis insbesondere dann erforderlich, wenn der Erwerber zur Zahlung des Kaufpreises auf das Vermögen der Zielgesellschaft zugreifen will, wie dies insbesondere bei dem Erwerb durch Private-Equity-Gesellschaften der Fall ist. Ist die Zielgesellschaft eine Aktiengesellschaft, so wird ein Zugriff auf das Vermögen der Aktiengesellschaft durch den im Aktienrecht geltenden strengen Kapitalschutz erschwert. Im Aktienrecht wird nicht nur das Grundkapital, sondern das gesamte Vermögen der Aktiengesellschaft vor Zugriffen durch die Aktionäre geschützt. Jede Ausschüttung von Vermögen an die Gesellschafter außerhalb eines Beschlusses über die Gewinnverwendung oder die Rückzahlung von Kapital im Zusammenhang mit einer Kapitalherabsetzung sind streng untersagt.102 Ausschüttungen unter Verstoß gegen diese vermögenserhaltenden Regelungen sind unwirksam und müssen zurückerstattet werden.103 Auch die Gewährung von Sicherheiten104 und andere Unterstützungsmaßnahmen beim Erwerb von Aktien sind untersagt und sind gegebenenfalls ebenfalls rückgängig zu machen.105 Hinzu kommt, dass der Vorstand einer Aktiengesellschaft, der unter Verstoß gegen diese Regelung Vermögen an den Erwerber ausschüttet, sich wegen Untreue strafbar macht (§ 266 StGB).106 Im Recht der GmbH ist dagegen nur das Stammkapital vor Ausschüttungen an die Gesellschafter geschützt.107 Der Erwerber kann somit für die Zahlung des Kaufpreises auf das Vermögen der Zielgesellschaft sehr viel freier zugreifen, als im Falle einer Aktiengesellschaft. Voraussetzung ist selbstverständlich auch bei einer GmbH, dass auf das Vermögen nur insoweit zur Finanzierung des Kaufpreises zurückgegriffen werden kann, als nicht vorher Rechte Dritter zu beachten sind. Insbesondere auf Grund von Vereinbarungen mit Banken ist die Zielgesellschaft häufig auch in der Rechtsform einer GmbH daran gehindert, ihr Vermögen dem Erwerber ungehindert zur Verfügung zu stellen. Soll ein Formwechsel der Zielgesellschaft herbei geführt werden, so sind im Wesentlichen zwei Fälle zu unterscheiden: Hat die Zielgesellschaft einen kleinen Gesellschafterkreis, dessen vollständige Zustimmung zu dem Formwechsel einschließlich Verzicht auf sämtliche Form- und Fristvorschriften erreicht werden kann, so kann der Formwechsel relativ schnell und unproblematisch unter Verzicht auf Ladungsvorschriften für Gesellschafterversammlungen, Umwandlungsbericht, Umwandlungsprüfung und Verzicht auf etwaige Anfechtungsrechte herbei geführt werden. Hat 102 103 104 105 106 107
106
§ 57 AktG § 62 AktG Beispielsweise Erteilung von Bürgschaften durch die Zielgesellschaft zu Gunsten des Erwerbers. § 71 a ff AktG Differenziert Brand, AG 2007, S. 681, 686 ff. §§ 30, 31 GmbHG
Sinewe
C.
3
Gesellschaftsrechtliche Umsetzungsmaßnahmen
die Gesellschaft hingegen einen breit gestreuten Gesellschafterkreis, bei dem nicht die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter unter Verzicht auf Form- und Fristvorschriften erreicht werden kann, so ist der Formwechsel ein recht zeit- und kostenaufwendiges Vorhaben. Auf den Formwechsel sind die §§ 91 ff des Umwandlungsgesetzes anzuwenden. Dabei ist immer auf die Einhaltung der jeweiligen spezialgesetzlichen Regelungen zu achten.
137
3
a)
Beschluss über den Formwechsel
Ein Formwechsel erfolgt durch notariell zu beurkundenden Umwandlungsbeschluss (§ 193 UmwG). Die erforderliche Mehrheit für diesen Beschluss bestimmt sich nach den für den jeweiligen Rechtsträger anzuwendenden besonderen Vorschriften.108 Der Umwandlungsbeschluss muss insbesondere Folgendes bestimmen: Q Rechtsform, die der Rechtsträger durch den Formwechsel erlangen soll, Q Name oder Firma des Rechtsträgers der neuen Rechtsform,
Q Q Q Q
b)
Beteiligung der bisherigen Anteilsinhaber an dem Rechtsträger inklusive Zahl, Art und Umfang der Anteile oder der Mitgliedschaften, Rechte, die einzelnen Inhabern sowie den Inhabern besondere Rechte gewährt werden sollen, Abfindungsgebot, die Folgen des Formwechsels für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen.
Umwandlungsbericht
Das Vertretungsorgan des formwechselnden Rechtsträgers hat einen ausführlichen schriftlichen Bericht über den Formwechsel zu erstatten, es sei denn, sämtliche Anteilsinhaber verzichten auf seine Erstattung. Der Verschmelzungsbericht ist ein ausführlicher schriftlicher Bericht, in dem die Verschmelzung, der Verschmelzungsvertrag, sein Entwurf und insbesondere das Umtauschverhältnis der Anteile oder die Abgabe über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger sowie die Höhe einer anzubietenden Barabfindung rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden. Gemäß § 8 Abs. 2 UmwG brauchen Tatsachen, deren Bekanntwerden geeignet ist, einem der beteiligten Rechtsträger oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen, nicht in dem Bericht aufgenommen werden. Die Gründe für die Nichtaufnahme derartiger Tatsachen sind in dem Bericht darzulegen.
c)
138
139
Abfindungsangebot
Der formwechselnde Rechtsträger hat den Gesellschaftern, die dem Formwechsel widersprechen und gegen den Umwandlungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklären, den Erwerb der umgewandelten Anteile oder Mitgliedschaften gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten (§ 207 Abs. 1 Satz 1 UmwG). Die Gesellschaft selbst erwirbt somit die Anteile aus der Barabfin108 Klingberg, in: Blümich, Kommentar zum UmwStG, Vorbemerkungen zum UmwStG, Rn. 39; vgl. §§ 217, 225c, 233, 240, 241, 242, 252, 262, 275, 284, 293, 303 UmwG.
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107
140
3
§3
Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
dung. Sofern der neue Rechtsträger eigene Anteile nicht erwerben kann, ist die Barabfindung für den Fall anzubieten, dass der Anteilsinhaber erklärt, aus der Gesellschaft auszuscheiden (§ 207 Abs. 1 Satz 2 UmwG). Die Barabfindung muss die wirtschaftlichen Verhältnisse der umgewandelten Gesellschaft zum Zeitpunkt der Fassung des Umwandlungsbeschlusses berücksichtigen (§ 208 i.V.m. § 30 UmwG). In der Praxis hat sich die Einschaltung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft durch den formwechselnden Rechtsträger bewährt, die für die Gesellschaft eine Unternehmensbewertung bezogen auf den Tag des Umwandlungsbeschlusses erstellt, die sich der formwechselnde Rechtsträger zu eigen macht und in den Umwandlungsbericht mit einfügt.
3
d) 141
Die Angemessenheit einer anzubietenden Barabfindung ist grundsätzlich durch einen Prüfer zu bestätigen (§§ 208, 30 Abs. 2 UmwG). Gegenstand der Prüfung ist die Angemessenheit der Barabfindung. Die bisherigen Gesellschafter können jedoch auch auf die Prüfung oder den Prüfungsbericht verzichten (§ 208, 30 Abs. 2 Satz 3 UmwG).
e) 142
Einbringung von Unternehmensbereichen in die Zielgesellschaft
Als eine weitere vorbereitende Maßnahme kann es erforderlich sein, bestimmte Unternehmensbereiche in die Zielgesellschaft einzubringen, um auf diese Weise die wirtschaftliche Einheit, die der Erwerber zu kaufen wünscht, erst zu schaffen. Die Einbringung von Unternehmensbereichen kann durch Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter erfolgen, also durch Einzelrechtsnachfolge. Die andere Möglichkeit besteht darin, dass der Veräußerer Vermögen direkt oder aus dem Vermögen anderer Tochtergesellschaften indirekt auf die Zielgesellschaft abspaltet.
4. 145
Anmeldung des Formwechsels
Die neue Rechtsform ist zur Eintragung in das Register anzumelden, in dem der die formwechselnde Rechtsträgers eingetragen ist (§ 189 Abs. 1 UmwG).
3. 144
Gründungsvorschriften
Auf den Formwechsel sind die für die neue Rechtform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden, soweit sich nicht aus dem Umwandlungsgesetz etwas anderes ergibt. Vorschriften, die für die Gründung eine Mindestzahl der Gründer vorsehen, sowie die Vorschriften über die Bildung und Zusammensetzung des ersten Aufsichtsrats sind nicht anzuwenden (§ 197 UmwG).
f) 143
Umwandlungsprüfung
Verschmelzung zur Schaffung der Zielgesellschaft
In bestimmten Fällen kann es auch sinvoll sein, dass die Zielgesellschaft erst durch eine Verschmelzung entsteht. Bei der Verschmelzung sind, ähnlich wie beim Formwechsel, zwei Fälle zu unterscheiden: Haben die beteiligten Gesellschaften einen kleinen Gesellschafterkreis, deren vollständige Zustimmung zu der Verschmelzung einschließlich Verzicht auf sämtliche Form- und 108
Sinewe
C.
3
Gesellschaftsrechtliche Umsetzungsmaßnahmen
Fristvorschriften erreicht werden kann, so kann die Verschmelzung relativ schnell und kostengünstig unter Verzicht auf Ladungsvorschriften für Gesellschafterversammlungen, Verschmelzungsbericht, Verschmelzungsprüfung und auf etwaige Abfindungsangebote sowie Anfechtungsrechte herbeigeführt werden. Haben die beteiligten Gesellschaften hingegen einen breit gestreuten Gesellschafterkreis, bei dem nicht die Zustimmung der Gesellschafter zum Verzicht auf die vorgenannten Form- und Fristvorschriften erreicht werden kann, so ist die Verschmelzung ein zeit- und kostenaufwendiges Vorhaben. Eine Verschmelzung kann durch Gründung einer neuen Gesellschaft oder durch Verschmelzung auf eine bereits bestehende Gesellschaft vollzogen werden.
a)
Verschmelzungsvertrag
Die Verschmelzung erfolgt durch einen notariell zu beurkundenden Verschmelzungsvertrag (§§ 4,6 UmwG). Der Verschmelzungsvertrag muss insbesondere folgendes bestimmen: Q Namen oder die Firma und den Sitz der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, Q die Vereinbarung über die Übertragung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers als Ganzes gegen die Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger, Q das Umtauschverhältnis der Anteile und gegebenenfalls die Höhe der baren Zuzahlung oder Angabe über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger, Q die Einzelheiten für die Übertragung der Anteile des übernehmenden Rechtsträgers oder über den Erwerb seiner Mitgliedschaft, Q den Zeitpunkt, von dem an die Anteile oder die Mitgliedschaften einen Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn gewähren, sowie alle Besonderheiten in Bezug auf diesen Anspruch, Q den Verschmelzungsstichtag, also den Zeitpunkt, von dem an die Handlungen der übertragenden Rechtsträger als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträger vorgenommen gelten, Q die besonderen Rechte, die der übernehmende Rechtsträger einzelnen Anteilsinhabern sowie den Inhabern besonderer Rechte gewährt, Q jeden besonderen Vorteil, der einem Mitglied des Vertretungsorgans oder eines Aufsichtsorgans der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, einem geschäftsführenden Gesellschafter, einem Partner, einem Abschlussprüfer oder einem Verschmelzungsprüfer gewährt wird, Q die Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und deren Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen.
b)
3
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Verschmelzungsbericht
Die Vertretungsorgane jedes der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger haben einen ausführlichen schriftlichen Verschmelzungsbericht zu erstatten (§ 8 UmwG). Der Bericht muss den Inhalt des Verschmelzungsvertrags, insbesondere das Umtauschverhältnis der Anteile oder die Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger näher erläutern und begründen. Der Bericht kann von den Vertretungsorganen auch gemeinsam erstattet werden. In der Praxis ist letzteres üblich. Es ist ferner üblich, dass die Geschäftsleitung der beteiligten Unternehmen eine oder mehrere Wirtschaftsprüfungsgesellschaften mit der Bewertung der an der Sinewe
109
147
3
§3
Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
Verschmelzung beteiligten Rechtsträger beauftragen, um auf diese Weise das Umtauschverhältnis festzulegen. Ein Verschmelzungsbericht ist nicht erforderlich, wenn alle Anteilsinhaber auf seine Erstattung verzichten. Die Verzichtserklärungen sind notariell zu beurkunden.
3
c) 148
Soweit in den jeweiligen speziellen Regelungen vorgesehen, ist der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer zu kontrollieren (§ 9 Abs. 1 UmwG). Auch hier gilt, dass eine Verschmelzungsprüfung nicht erforderlich ist, sofern alle Anteile durch die übernehmende Gesellschaft gehalten werden109 und in notariell beurkundeter Form auf die Prüfung der Verschmelzung verzichtet wird (§ 9 Abs. 3 UmwG i.V.m. § 8 Abs. 3 UmwG). Die Verschmelzungsprüfer werden auf Antrag des Vertretungsorgans vom Gericht ausgewählt und bestellt. Sie können auf gemeinsamen Antrag der Vertretungsorgane für mehrere oder alle beteiligten Rechtsträger gemeinsam bestellt werden (§ 10 Abs. 1 UmwG). Die Verschmelzungsprüfer erstatten einen schriftlichen Prüfungsbericht, der auch gemeinsam erstattet werden kann.110 Der Bericht ist mit einer Erklärung darüber abzuschließen, ob das vorgeschlagene Umtauschverhältnis der Anteile, ggf. die Höhe der baren Zuzahlung oder die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger als Gegenwert angemessen ist (§ 12 Abs. 1 UmwG).
d) 149
Zustimmungsbeschlüsse
Der Verschmelzungsvertrag wird nur wirksam, wenn die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger ihm durch Beschluss zustimmen. Der Beschluss muss notariell beurkundet werden (§ 13 UmwG). In bestimmten Sonderfällen ist ein Gesellschafterbeschluss entbehrlich, etwa dann, wenn sich mindestens 9/10 des Stammkapitals oder des Grundkapitals einer übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Aktiengesellschaft befinden (§ 62 Abs. 1 UmwG).
f) 151
Zuleitung an den Betriebsrat
Der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf ist spätestens einen Monat vor dem Tag der Versammlung der Anteilsinhaber jedes beteiligten Rechtsträgers, die über die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag Beschluss fassen soll, dem zuständigen Betriebsrat dieses Rechtsträgers zuzuleiten. In der Praxis hat sich insoweit die Zuleitung an alle in Betracht kommenden Betriebsräte bewährt. Hierbei handelt es sich ausschließlich um eine reine Informationspflicht. Eine Zustimmung des Betriebsrats zur Verschmelzung ist gesetzlich nicht vorgesehen und daher nicht erforderlich.
e) 150
Prüfung der Verschmelzung
Anmeldung und Eintragung im Handelsregister
Die Verschmelzung ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 16 Abs. 1 Satz 1 UmwG). Die Eintragung erfolgt zunächst bei den übertragenden Rechtsträgern und erst anschließend im Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers. Die Verschmelzung ist mit Eintragung im Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers wirksam. Ein weiterer Zwischen109 Dies bedeutet, dass eine Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft verschmolzen wird. 110 Vgl. Engl, Formularbuch Recht und Steuern, 3. Verschmelzungsprüfung, Rn. 13.
110
Sinewe
C.
schritt ist bei einer Verschmelzung zur Aufnahme in eine Kapitalgesellschaft erforderlich, wenn zugleich eine Kapitalerhöhung erfolgt. In diesem Fall ist zunächst die Kapitalerhöhung im Handelsregister der übernehmenden Gesellschaft einzutragen.111 Anschließend wird im Handelsregister der übertragenden Gesellschaften und abschließend im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers die Verschmelzung eingetragen.112 Der Handelsregisteranmeldung sind in Urschrift oder Abschrift der Verschmelzungsvertrag, die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse, die jeweils erforderlichen Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber, der Verschmelzungsbericht, der Prüfungsbericht oder die Verzichtserklärungen, ein Nachweis über die rechtzeitige Zuleitung des Verschmelzungsvertrages oder seines Entwurfes an den zuständigen Betriebsrat sowie, wenn die Verschmelzung einer staatlichen Genehmigung bedarf, die Genehmigungsurkunde beizufügen (§ 17 Abs. 1 UmwG). Darüber hinaus muss dem übertragenden Rechtsträger eine Bilanz beigefügt werden (handelsrechtliche Schlussbilanz). Die Bilanz muss auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden sein. Hat die Gesellschaft beispielsweise ein Geschäftsjahr, das mit dem Kalenderjahr übereinstimmt, muss die Verschmelzung somit spätestens am 31. August des laufenden Jahres zum Handelsregister angemeldet werden, sofern der Jahresabschluss zum 31. Dezember des Vorjahres als Schlussbilanz verwendet werden soll.
5.
3
Gesellschaftsrechtliche Umsetzungsmaßnahmen
152
Separierung von Unternehmenseinheiten
Zur Vorbereitung eines Unternehmenskaufs kann es auch erforderlich sein, bestimmte Unternehmenseinheiten zunächst zu trennen, um auf diese Weise die eigentliche Zielgesellschaft zu schaffen. Wie bei der Einbringung von Unternehmensbereichen in die Zielgesellschaft bieten sich grundsätzlich zwei Wege an: Die aus der Zielgesellschaft heraus zu lösenden Unternehmensteile können im Wege einer Einzelübertragung, also durch Einzelrechtsnachfolge, auf eine andere rechtliche Einheit übertragen werden. Daneben steht die Möglichkeit zur Verfügung, die Unternehmensteile durch eine Spaltung nach §§ 123 ff. UmwG (also durch Gesamtrechtsnachfolge) zu trennen. Für die Spaltung sieht das UmwG drei Möglichkeiten vor: die Aufspaltung, die Abspaltung und die Ausgliederung, wobei jede der Varianten zur Aufnahme auf eine bestehende Gesellschaft oder durch Neugründung erfolgen kann. Bei der Aufspaltung wird das Vermögen eines Rechtsträgers unter dessen Auflösung auf andere bereits bestehende oder dadurch gegründete Rechtsträger übertragen (§ 123 Abs. 1 UmwG). Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers werden an den aufnehmenden Rechtsträgern beteiligt. Bei der Abspaltung bleibt der übertragende Rechtsträger anders als bei der Aufspaltung bestehen. Der übertragende Rechtsträger spaltet von seinem Vermögen einen Teil oder mehrere Teile zur Aufnahme auf andere bereits bestehende oder dadurch gegründete Rechtsträger ab (§ 123 Abs. 2 UmwG). Auch bei der Abspaltung werden die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers an dem oder den aufnehmenden Rechtsträgern beteiligt. Bei der Ausgliederung überträgt eine Gesellschaft aus ihrem Vermögen einen oder mehrere Teile zur Aufnahme auf einen bereits bestehenden anderen Rechtsträger. Alternativ kann das Vermögen auch auf einen durch die Vermögensübertragung erst zu gründenden Rechtsträger gegen 111 Priester, DNotZ 1995, S. 427, 441 ff. 112 Priester, DNotZ 1995, S. 427, 441 ff.
Sinewe
111
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3
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§3
Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
Gewährung von Anteilen (also mit einer Kapitalerhöhung) erfolgen. Bei der Ausgliederung erhält somit die Gesellschaft, die einen Teil ihres Vermögens überträgt, die neuen Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger, während bei einer Auf- und Abspaltung die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft die neuen Anteile erhalten. Anteilseigner
3
Anteilseigner
Ausgliederung:
Ab-/Aufspaltung: übertragende GmbH
übertragende GmbH
TB
TB
Anteile
Anteile Übertragung
Übertragung
aufnehmende GmbH
158
Bouchon
II.
Anteilsübergang
1.
GmbH-Anteile und Aktien
GmbH-Anteile sind regelmäßig nicht verbrieft. Für einen dinglichen Übergang ist somit eine Abtretung nach §§ 398, 413 BGB erforderlich und ausreichend. Die Abtretung muss notariell beurkundet werden (§ 15 Abs. 3 GmbHG). Bei der rechtsgeschäftlichen Übertragung von Aktien ist zunächst zwischen Inhaber- und Namensaktien und zum anderen hinsichtlich ihrer jeweiligen Verbriefung und der Art der Verwahrung zu unterscheiden.
a) 159 160
aufnehmende GmbH
Übertragung von Inhaberaktien
Inhaberaktien können, wenn sie nicht verbrieft sind, allein durch Abtretung nach §§ 398, 413 BGB übertragen werden.113 Für die Verbriefung sieht das Aktiengesetz die Einzel-, Sammel- oder Globalurkunde vor. Schließt die Satzung eine Verbriefung aus, so bezieht sich dies nicht auf den mitgliedschaftlichen Anspruch auf Ausstellung einer Globalurkunde. Diese wird bei der Clearstream Banking AG als Wertpapiersammelbank im Sinne des Depotgesetzes hinterlegt. In diesem Fall verwaltet die Clearstream Banking AG als unmittelbarer Fremdbesitzer und die Depotbank als Depotinhaber bei der Clearstream Banking AG als mittelbarer Fremdbesitzer erster Stufe, die Aktien, während die einzelnen Kunden der Depotbank mittelbare Eigenbesitzer zweiter Stufe sind. Zur Übereignung erteilt die Verkäuferin ihrer Depotbank einen Verkaufsauftrag, den diese innerhalb des Giroverkehrs als 113 Vgl. LG Berlin, NJW-RR 1994, 808; Hüffer, § 10 AktG Rn. 2.
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C.
Verkaufskommissionärin im eigenen Namen ausführt. Sie weist die Clearstream Banking AG als Sammelbank an, die Übertragung bzw. die Umschreibung der veräußerten Inhaberaktien auf die Depotbank des Käufers durchzuführen. Die Depotbank des Käufers erwirbt die Inhaberaktien für ihren Kunden im eigenen Namen als Einkaufskommissionärin. Verbriefte Inhaberaktien, die nicht in einem Depot verwahrt werden (Eigenverwahrung), werden nach §§ 929 ff BGB übertragen. Die Inhaberaktien können somit durch Einigung und Übergabe, durch Vereinbarung eines Besitzvermittlungsverhältnisses oder durch Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen einen Dritten übertragen werden.
b)
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3
Übertragung von Namensaktien
Verbriefte Namensaktien sind girosammelverwahrfähig, wenn sie blanko indossiert sind (§ 5 Abs. 1 Satz 1 DepotG). In diesem Fall wird eine oder mehrere Globalurkunden bei der Clearstream Banking AG hinterlegt. Die Übereignung unterscheidet sich nicht von der Übereignung von girosammelverwahrten Inhaberaktien. Verbriefte Namensaktien, die sich in Eigenverwahrung befinden, können zum einen durch Indossament und zum anderen durch Abtretung der Mitgliedschaft übereignet werden (§ 68 Abs. 1 Satz 1 AktG). Zur Übertragung durch Indossament ist eine schriftliche Übertragungserklärung auf der Aktienurkunde oder auf dem fest mit ihr verbundenen Anhang sowie eine Übereignung der Urkunde und deren Übergabe bzw. ein Übergabesurrogat erforderlich.114
c)
3
Gesellschaftsrechtliche Umsetzungsmaßnahmen
162
163
Stichtag und Gewinnabgrenzung
In Kaufverträgen wird üblicherweise bestimmt, dass der Verkäufer die Geschäftsanteile mit „wirtschaftlicher Wirkung zu Tag X (Stichtag)“ verkauft. Diese Formulierung ist an sich überflüssig, da die Frage, wann die Anteile mit wirtschaftlicher Wirkung übergehen, sich aus anderen Regelungen ergibt, insbesondere aus den Vereinbarungen zur Abgrenzung der Gewinnbezugsrechte und den Regelungen zur Ermittlung des Kaufpreises. Mit der Übertragung des Geschäftsanteils geht das Gewinnbezugsrecht auf den Käufer über. Wird ein Anteil während eines Geschäftsjahres übertragen, so bestimmt § 101 Ziff. 2 BGB, dass die Gewinnanteile pro rata temporis zwischen Käufer und Verkäufer aufgeteilt werden. In der Praxis wird jedoch regelmäßig eine Regelung getroffen, wonach sämtliche Gewinne des laufenden Geschäftsjahres der Zielgesellschaft und etwaige noch nicht ausgeschüttete Gewinne der Vorjahre dem Käufer zustehen sollen. Besteht ein Ergebnisabführungsvertrag zwischen dem Verkäufer und der Zielgesellschaft, so ist dieser im Zusammenhang mit dem Anteilserwerb zu beenden. Häufig sieht der Ergebnisabführungsvertrag kein besonderes Kündigungsrecht für den Veräußerungsfall vor. In einem solchen Fall ist es höchstrichterlich noch nicht geklärt, ob der Ergebnisabführungsvertrag nur zum Ende eines Geschäftsjahres durch Aufhebungsvertrag beendet werden kann. Häufig wird dazu ein Rumpfgeschäftsjahr gebildet. Der Gewinn aus dem Ergebnisabführungsvertrag steht bis zu seiner Beendigung dem Verkäufer zu. Im Innenverhältnis können die Parteien jedoch vereinbaren, dass sie sich so behandeln, als sei der Ergebnisabführungsvertrag für das laufende Geschäftsjahr nicht durchzuführen.
114 vgl. Bayer, Münchener Kommentar zum AktG, § 68, Rn. 3.
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§3
! Praxishinweis: Um eine Umstellung des Wirtschaftsjahres zu vermeiden, sollte im Ergebnisabführungsvertrag ausdrücklich aufgenommen werden, dass den Vertragsparteien ein außerordentliches Kündigungsrecht im Falle der Anteilsveräußerung zusteht.
2.
3 168
170
Verfügungsbeschränkungen, Zustimmungsvorbehalte und Vorkaufsrechte
Die Übertragung von Anteilen an einer GmbH oder Aktiengesellschaft bedarf häufig der Zustimmung der Mitgesellschafter. Diesen steht im Falle eines Verkaufs häufig ein Vorkaufsrecht zu. Derartige Veräußerungsbeschränkungen können bei der GmbH im Gesellschaftsvertrag festgelegt werden.115 Bei einer Aktiengesellschaft können Veräußerungsbeschränkungen nur im Falle von Namensaktien in die Satzung aufgenommen werden.116 Vorerwerbsrechte können im Aktienrecht nur schuldrechtlich zwischen den Aktionären durch eine Aktionärsvereinbarung festgelegt werden. Bei einem Anteilsverkauf ist darauf zu achten, dass die Zustimmung der jeweils Berechtigten eingeholt bzw. ein Verzicht auf die entsprechenden Vorerwerbsrechte erklärt wird.
3. 169
Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
Anzeige, Anmelde- und Mitteilungspflichten
Bei Veräußerung von GmbH-Anteilen muss der Erwerb und der Nachweis des Übergangs bei der Gesellschaft angemeldet werden. Solange dies unterbleibt, gilt gegenüber der Gesellschaft der Veräußerer als Gesellschafter (§ 16 Abs. 1 GmbHG). Häufig wird der beurkundende Notar mit der Übersendung der Mitteilung an die Gesellschaft beauftragt. Bei nicht börsennotierten Aktiengesellschaften117 hat ein Erwerber Mitteilungspflichten nach § 20 AktG einzuhalten. Danach muss ein Unternehmen, dem mehr als 25 % aller Anteile einer Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland gehört, dies der Gesellschaft unverzüglich mitteilen. Dasselbe gilt, wenn einem Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung gehört. Besteht die Beteiligung in der mitteilungspflichtigen Höhe nicht mehr, so ist auch dies der Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen (§ 20 Abs. 5 AktG). Die Gesellschaft wiederum hat das Bestehen bzw. Nichtbestehen einer Beteiligung, unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen. Dabei ist das Unternehmen anzugeben, dem die Beteiligung gehört. Die Mitteilung zu unterlassen, hat erhebliche Folgen: Rechte aus Aktien, insbesondere Stimmrechte, die einem mitteilungspflichtigen Unternehmen gehören, bestehen für die Zeit, für die das Unternehmen die Mitteilungspflicht nicht erfüllt, weder für das Unternehmen noch für ein von ihm abhängiges Unternehmen oder für einen anderen, der für Rechnungen des Unternehmens oder eines von diesem abhängigen Unternehmens handelt (§ 20 Abs. 7 Satz 1 AktG).
115 § 15 Abs. 5 GmbHG 116 § 68 Abs. 2 AktG 117 Hierzu zählt nur der regulierte Markt, nicht der Freiverkehr.
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Bouchon
3
D. Verkehrssteuern
D.
Verkehrssteuern
I.
Grunderwerbsteuerbarkeit des share deals
D.
Grunderwerbsteuer entsteht nicht nur bei Übertragung eines Grundstückes im Wege des asset deals, sondern gem. § 1 Abs. 3 GrEStG unter bestimmten Voraussetzungen auch bei Anteilsübertragungen an einer Gesellschaft, zu deren Vermögen inländische Grundstücke iSd. § 2 GrEStG gehören. Wesentliche Voraussetzung der Grunderwerbsteuerbarkeit des share deals ist, dass sich infolge der Anteilsübertragung unmittelbar oder mittelbar mindestens 95% der Anteile an einer grundbesitzenden Kapitalgesellschaft in der Hand eines Erwerbers vereinigen118 oder unmittelbar oder mittelbar mindestens 95% der Anteile an der Kapitalgesellschaft auf einen Erwerber übergehen119 (sog. „Anteilsvereinigung“). Auch Reorganisationsmaßnahmen nach dem Unternehmenserwerb können zu einer ggfs. sogar mehrfachen Grunderwerbsteuerbelastung führen, sofern grunderwerbsteuerlich relevante Rechtsträgerwechsel vorliegen. Das Grunderwerbsteuerrecht enthält grundsätzlich keine Begünstigungs- oder Befreiungstatbestände120 für solche Reorganisationsmaßnahmen.
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3
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! Praxishinweis: Sowohl bei dem Erwerb der Anteile als auch bei nachfolgenden Reorganisationsmaßnahmen kann Grunderwerbsteuer in bestimmten Fällen durch Steuerplanung vermieden werden. Ziel einer solchen Grunderwerbsteuerplanung, die freilich in enger Abstimmung mit der ertragsteuerlichen Planung erfolgen sollte, ist es, steuerliche Belastungen nicht nur in Bezug auf „klassische“ Themen des M&A Ertragssteuerrechts, sondern auch cash-flow belastende Grunderwerbsteuerbelastungen zu reduzieren.
1.
Grundzüge der gesetzlichen Regelungen
a)
Übertragung von Anteilen
§ 1 Abs. 3 GrEStG knüpft in seinen verschiedenen Tatbestandsalternativen an die Übertragung von Anteilen an Gesellschaften (Kapital- und Personengesellschaften) an: Sowohl die unmittelbare oder mittelbare Übertragung von mindestens 95% der Anteile auf einen Erwerber als auch der Übergang von Anteilen unterhalb dieser Schwelle, die jedoch zu einer Vereinigung von mindestens 95% der Anteile beim Übertragungsempfänger führt, lösen Grunderwerbsteuer aus. Eine Ausnahme gilt lediglich insofern als die Anteile bei dem Empfänger bereits „vereinigt“ waren.121 Der Begriff „Anteile“ bezieht sich bei Kapitalgesellschaften auf die Beteiligung am Nennkapital und die damit einhergehenden Rechte und Pflichten122, klassischerweise verkörpert in Aktien und GmbH-Anteilen. 118 § 1 Abs. 3 Nr. 1 GrEStG. 119 § 1 Abs. 3 Nr. 3 GrEStG. 120 § 1 Abs. 6 GrEStG ist nicht einschlägig, da dieser voraussetzt, dass durch verschiedene Erwerbsvorgänge GrESt mehrfach beim gleichen Erwerber entsteht, vgl. BFH, U. vom 8.10.2003, NV 2004, 366; Fischer, in: Boruttau, GrEStG, 16. Aufl. 2007, § 1 Rn. 1008. Derzeit sind ein Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren und ein Revisionsverfahren in diesem Zusammenhang anhängig, vgl. Halasczinsky, UVR 2008, 296. 121 Z.B. im Fall der Übertragung von 3% der Anteile an einen 96% Gesellschafter. 122 Voßkuhl/Hunsmann, UVR 2005, 51 (54).
Kloster/Reckordt
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Kloster/Reckor
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§3
Ungeklärt ist, ob sich eigenkapitalähnliche Rechte am Zielunternehmen123, als „Anteile“ iSd. § 1 Abs. 3 GrEStG qualifizieren. Soweit es sich bei solchen Rechten tatsächlich nicht um „Anteile“ iSd. § 1 Abs. 3 GrEStG handelt, wie das teilweise zur typischen oder atypisch stillen Beteiligung vertreten wird124, können sie unter bestimmten Umständen im Rahmen der steueroptimierten Strukturierung der Transaktion zur disquotalen Gewinnabsaugung genutzt werden, d.h. beispielsweise eine formale, nicht grunderwerbsteuerbare 94,6% Beteiligung wirtschaftlich zu einer 100% Beteiligung erstarken lassen, ohne das Grunderwerbsteuer anfiele. Grunderwerbsteuerlich ist unerheblich, ob Anteile an einer deutschen oder an einer ausländischen Gesellschaft125 übertragen werden, solange die Gesellschaft selbst oder – im Falle der mittelbaren Anteilsvereinigung – deren Tochter- oder Enkelgesellschaften inländische Grundstücke halten. Eine Übertragung iSd. § 1 Abs. 3 GrEStG ist die Abtretung der Anteile als solche sowie hierauf gerichtete Rechtsgeschäfte (z.B. Kauf oder organisationsrechtliche Vorgänge wie z.B. gesellschaftsrechtliche Einlagen).
b) 177
178
179
Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
Einzelfragen zur Ermittlung der relevanten Beteiligungsquote
Hält die zu erwerbende Gesellschaft eigene Anteile, so ist das Nennkapital bei der Ermittlung der 95% Quote um diese zu kürzen126, so dass bereits der Erwerb eines geringeren Prozentsatzes Grunderwerbsteuer auslöst. Zur Berechnung der Quote von mindestens 95% der Anteile werden unter den nachstehenden Voraussetzungen mittelbare, d.h. über eine oder mehrere Zwischengesellschaften gehaltene Beteiligungen an grundbesitzenden Kapitalgesellschaften berücksichtigt. So löst beispielsweise der Erwerb von 50% der Anteile an einer grundbesitzenden Kapitalgesellschaft Grunderwerbsteuer nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 GrEStG aus, wenn 45% oder mehr der Anteile an dieser Gesellschaft von einer Tochtergesellschaft des Erwerbers gehalten werden, welche dieser iSd. Grunderwerbsteuerrechts zurechnungserheblich beherrscht. Handelt es sich bei der Zwischengesellschaft um eine Kapitalgesellschaft, so ist nach Auffassung der Finanzverwaltung127 Voraussetzung einer Zurechnung, dass der – in Bezug auf die zu erwerbende Gesellschaft indirekte – Gesellschafter an der Zwischengesellschaft zu mindestens 95% beteiligt ist.128 Nach einer anderen Auffassung soll es indes darauf ankommen, ob „durchgerechnet“, also die Beteiligungsquote der Obergesellschaft an der Zwischengesellschaft multipliziert mit der Beteiligungsquote der Zwischengesellschaft an der zu erwerbenden Gesellschaft, 95% der Anteile an der grundbesitzenden Gesellschaft gehalten werden.129 Auch bei einer Beteiligung von weniger als 95%, findet eine Zurechnung statt, sofern die Zwischengesellschaft finanziell130, wirtschaft123 Bspw. bestimmte eigenkapitalähnlich ausgestaltete Genussrechte iSd. § 17 Abs. 1 S. 3, 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG, § 8 Abs. 3 S. 2 KStG. 124 Fischer, in: Boruttau, GrEStG, 16. Aufl. 2007, § 1 Rn. 874; Hofmann, GrESt, 8. Aufl. 2004, § 1 Rn. 141. 125 Bspw. einer luxemburgischen S.àr.l oder niederländischen BV. 126 Pahlke, in: Pahlke/Franz, GrEStG, 3. Aufl. 2005, § 1 Rn. 328. 127 Finanzministerium Baden-Württemberg, koordinierter Ländererlass vom 14.2.2000 – 3 – S 4500/43, BStBl. I 2000, 991. Vgl. auch Gleich lautender Ländererlass vom 26.2.2003 – BStBl. I 2003, 271 („Ländererlass § 1 Abs. 2a GrEStG 2003“). 128 Koord. Erlass vom 14.12.2000, DStR 2000, 430. 129 FG Münster, U. vom 17.09.2008, EFG 2008, 993 (mit Bspr. Fumi). In dem Verfahren wurde Revision eingelegt. Insofern ist die Entscheidung des BFH abzuwarten. Die Entscheidung des FG Münster ablehnend Wischott/Schönweiß/ Fröhlich, DStR 2009, 361; zur Entscheidung instruktiv auch Behrens/Schmitt, BB 2009, 425. 130 Stimmrechtsmehrheit, die nach dem Gesetz oder der Satzung erforderlich ist, um die wesentlichen Entscheidungen durchzusetzen Fischer, in: Boruttau, GrEStG, 16. Aufl. 2007, § 1 Rn. 965; Pahlke, in: Pahlke/Franz, GrEStG, 3. Aufl. 2005, § 1 Rn. 343. Vgl. dazu auch FG Münster, U. v. 23.8.2007, EFG 2008, 1828.
116
Kloster/Reckordt
3
D. Verkehrssteuern lich131 und organisatorisch132 in den indirekten Anteilseigner eingegliedert ist (grunderwerbsteuerliche Organschaft iSd. § 1 Abs. 4 GrEStG133). > Beispiel: Mittelbare Zurechnung bei einer Kapitalgesellschaft:
Mittelbare Zurechnung bei einer Organschaft:
3
V-GmbH 96%
K-GmbH 49%
96%
A-GmbH
B-GmbH
50%
50%
Y-GmbH
80%
20%
C-GmbH
94%
Dritter
94,9%
A-GmbH
6% 5,1%
Z-GmbH
Z-GmbH
Die V-GmbH hält mehr als 95% der Anteile an der A-GmbH und an der B-GmbH. Daher sind ihr deren Anteile an der Y-GmbH zuzurechnen.
Wegen der Organschaft zwischen der K-GmbH (Organträger) und der A-GmbH (Organgesellschaft) erfolgteine Zurechnung des 5,1%-Anteils an der Z-GmbH.
Ebenso sind der V-GmbH die mittelbar über die B-GmbH gehaltenen Anteile an der Z-GmbH zuzurechnen, nicht jedoch die mittelbar über die C-GmbH gehaltenen Anteile, da die V-GmbH lediglich 49% der Anteile hält.
Ist die Zwischengesellschaft eine Personengesellschaft, so schließt nach Auffassung des BFH134 bereits die Beteiligung eines unverbundenen „dritten“ (d.h. unabhängigen) Gesellschafters eine Zurechnung regelmäßig aus. Unerheblich ist dabei, ob dieser „dritte“ Gesellschafter vermögensmäßig an der Personengesellschaft beteiligt ist, so dass z.B. auch eine „unabhängige“ Komplementär-GmbH, die am Vermögen der Kommanditgesellschaft nicht beteiligt ist, eine Zurechnung grundsätzlich ausschließen kann. In der M&A Praxis werden basierend auf dieser Rechtsprechung Personengesellschaften als Grunderwerbsteuer-Blocker genutzt, um beim Kauf/Verkauf der Beteiligung Grunderwerbsteuer zu vermeiden (sog. „94/6 Modelle“, vgl. dazu nachstehend unter 2.). Mittelbare Anteilsvereinigungen sind schließlich im Rahmen von bestimmten Treuhand- oder Auftragsverhältnissen denkbar.135
131 Organgesellschaft muss gemäß dem Willen des Organträgers im Rahmen des Gesamtunternehmens, und zwar im engen wirtschaftlichen Zusammenhang mit diesem – fördernd und ergänzend – wirtschaftlich tätig sein, vgl, Fischer, in: Boruttau, GrEStG, 16. Aufl. 2007, § 1 Rn. 965a. 132 Organträger stellt durch organisatorische Maßnahmen sicher, dass sein Wille in der Organgesellschaft auch tatsächlich ausgeführt wird, Hofmann, GrESt, 8. Aufl. 2004, § 1 Rn. 168. Hidien/Lohmann, GmbHR 2008, 917. Zu (möglichen) neueren Entwicklungen in der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „organisatorische Eingliederung” Scholz/Nattkämper, UR 2008, 716. 133 Siehe Gleichlautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder zur Anwendung des § 1 Abs. 3 iVm. § 1 Abs. 4 GrEStG auf Organschaftsfälle vom 21.3.2007 – BStBl. I 2007, 442 („Organschaftserlass 2007“). 134 BFH U. vom 08.08.2001, BFH/NV 2001, 1672; Fischer, in: Boruttau, GrEStG, 16. Aufl. 2007, § 1 Rn. 898b. 135 Koord. Erlass v. 25.5.1984, BStBl I 1984, 380, bezieht sich aber auf § 1 Abs. 3 GrEStG a.F.
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3
§3
c) 183
3 184
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Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
Höhe und Entstehung der Grunderwerbsteuer
Der Grunderwerbsteuersatz im Falle einer Anteilsvereinigung beträgt 3,5%136 (Berlin137 und Hamburg138: 4,5%). Da der Erwerber einen Kaufpreis für die Anteile an der Zielgesellschaft und nicht für von der Zielgesellschaft gehaltene Grundstücke zahlt, wird als Bemessungsgrundlage ein Hilfswert zu Grunde gelegt. Dieser nach § 138 BewG ermittelte Wert beträgt bei bebauten Grundstücken grundsätzlich das 12,5-fache der im Besteuerungszeitpunkt vereinbarten Jahresmiete.139 Bereits der Abschluss eines notariellen Vertrages über die Übertragung von Anteilen an Kapitalgesellschaften löst Grunderwerbsteuer aus, wenn die vorstehende Beteiligungsschwelle erreicht wird und der der Erwerbsvorgang als solcher nicht unter einer aufschiebenden Bedingung wie z.B. der Kartellfreigabe steht.140 Die Grunderwerbsteuer wird einen Monat nach der Bekanntgabe des Steuerbescheids fällig.141 Die Grunderwerbsteuer ist nach der gesetzlichen Konzeption von dem bzw. den Erwerber(n) zu tragen.142 Als Anschaffungsnebenkosten erhöht sie dort nach h.M. die Anschaffungskosten der Anteile, ist also nicht als Aufwand ertragsteuerlich abzugsfähig.143 Dies gilt zumindest nach Auffassung der Verwaltung auch in den Fällen eines Wechsels im Gesellschafterbestand.144 Anteilsvereinigungen sind nach § 19 Abs. 1 Nr. 4 und 6 GrEStG durch den Steuerschuldner, d.h. durch den Erwerber der Anteile der Finanzbehörde gegenüber schriftlich anzuzeigen. In mittelbaren Fällen, in denen sich die Anteilsvereinigung in der Hand der Obergesellschaft vollzieht, ist diese als Steuerschuldnerin zur Anzeige gegenüber den Finanzbehörden verpflichtet.145
2.
„94/6 Modell“ als Gestaltungsmöglichkeit
a)
Grundfall
Die einfachste Gestaltungsmöglichkeit, Grunderwerbsteuer beim share deal von Anteilen an einer grundbesitzenden Kapitalgesellschaft zu vermeiden, ist der gemeinschaftliche Erwerb mit einer „dritten“ (unabhängigen) Person, die 5,1% der Anteile erwirbt.
136 § 11 Abs. 1 GrEStG. 137 § 3 Gesetz über die Festsetzung der Hebesätze für die Realsteuern für 2007 bis 2011 und des Steuersatzes für die Grunderwerbsteuer, Gesetz- und Verordnungsblatt Berlin Nr. 43/2006 v. 30.12.2006, S. 1172. 138 § 1 Gesetz über die Festsetzung des Steuersatzes bei der Grunderwerbsteuer vom 16.12.2008, HmbGVBl. 2008, 433. 139 § 8 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG, § 138 Abs. 3 i. V. m. § 146 Abs. 2 BewG; in der Regel ist der Bedarfswert niedriger als der Verkehrswert. Nach den Angaben bei Schönweiß, in Schaumburg, Unternehmenskauf im Steuerrecht, 3. Aufl. 2004, S. 292 liegt der Bedarfswert bei circa 60 bis 70% der Verkehrswerte. 140 § 14 Nr. 1 GrEStG. 141 § 15 GrEStG. 142 § 13 Nr. 5 GrEStG. 143 Für Einordnung als Anschaffungsnebenkosten z.B. FG München, EFG 2007, 252; OFD Hannover vom 24.7.2007, S 2171 – 65 – StO 221/222. Zum Problemkreis auch Behrens, DStR 2008, 338, der die gegenteilige Auffassung (abzugsfähiger Aufwand) vertritt. 144 OFD Hannover v. 24.7.2007, S. 2171 65STO 221/222. Vgl. auch Fuhrmann, KÖSDI 2009, 16337 (16341). 145 Diese Anzeigepflicht kann schwierig handhabbar sein, da die Obergesellschaft idR. nicht an dem Rechtsgeschäft, das die Anteilsvereinigung bewirkt, beteiligt ist. Eingehend hierzu Götz, GmbHR 2005, 352.
118
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3
D. Verkehrssteuern > Beispiel: Die K-GmbH plant den Erwerb sämtlicher Anteile an der grundbesitzenden T-GmbH. K-GmbH überzeugt die Geschäftführung der Investor-GmbH von der Vorteilhaftigkeit des Investments. Investor-GmbH will sich mit max. 5% an dem Erwerb der Zielgesellschaft beteiligen. Gelingt es der K-GmbH, die Investor-GmbH von der Vorteilhaftigkeit eines 94,9/5,1 Erwerbs zu überzeugen, löst der Erwerb der Zielgesellschaft keine Grunderwerbsteuer aus.
3
Ausgangssituation Erwerbsstruktur V-GmbH
Investor GmbH
K-GmbH
100% 94,9%
T-GmbH
5,1%
T-GmbH
Alternativ können Altgesellschafter mit 5,1% der Anteile beteiligt bleiben.
b)
Abwandlung („0,26% Modell“)
Die beiden unter a) skizzierten Varianten setzen jeweils voraus, dass der Erwerber bereit ist, den Erwerb gemeinschaftlich mit einem Co-Investor zu tätigen bzw. die Zielgesellschaft mit Altgesellschaftern zu halten. Dabei kann der 5,1% Anteil des Co-Investors/Altgesellschafters weiter „verwässert“ werden, indem der Erwerber 94,9% der Anteile an der Zielgesellschaft unmittelbar und zusätzlich mittelbar über eine Personengesellschaft, an der zu 94,9% der Erwerber und zu 5,1% der Veräußerer oder der Co-Investor beteiligt sind, weitere 94,9% von 5,1% erhält.146 > Beispiel: Die K-GmbH plant den Erwerb sämtlicher Anteile an der grundbesitzenden GmbH. K-GmbH überzeugt die Geschäftführung der Investor-GmbH von der Vorteilhaftigkeit des Investments. Investor-GmbH will sich nur mit 0,26% am Investment beteiligen. Hier können die K-GmbH und die Investor-GmbH die Anteile an der GmbH wie folgt erwerben, ohne Grunderwerbsteuer auszulösen: K-GmbH erwirbt 94,9% der Anteile an der GmbH unmittelbar. Die verbleibenden 5,1% der Anteile an der V-GmbH werden über eine K-KG erworben, an der K-GmbH zu 94,9% und Investor-GmbH zu 5,1% beteiligt sind. „Durchgerechnet“ ist die Investor-GmbH nur mit 0,26% an der GmbH beteiligt.147
146 Inwieweit darüber hinaus z.B. durch Regelungen in der Satzung und/oder Gewinnabsaugungskonstruktionen Friktionen bei der Verwaltung, der Veräußerung und/oder der Gewinnverteilung reduziert werden können, ohne dass eine Nichtanerkennung der Struktur durch die Finanzverwaltung droht, ist bislang offen. 147 Inwieweit eine solche Struktur vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des FG Münster, vgl. oben Rn. 179, weiterhin möglich ist, ist bislang noch unklar.
Kloster/Reckordt
119
188
3
§3
Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen Abwandlung Erwerbsstruktur Investor GmbH
K-GmbH 94,9%
K-GmbH
3
5,1%
K-KG
94,9%
5,1%
T-GmbH
3. 189
Vielfach steht bei einem share deal im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung (Signing) noch nicht endgültig fest, auf welche Gesellschaft des Erwerbers die Anteile letztendlich am Erfüllungstag (Closing) übertragen werden sollen.
a) 190
191 192
193
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Grunderwerbsteuer bei noch nicht feststehenden Erwerbstrukturen
Benennungsrecht/Vertragsübernahme
Oftmals enthalten Kaufverträge ein „Benennungsrecht“ des Käufers. Hiernach kann der Käufer am Erfüllungstag bestimmen, an wen das Grundstück übertragen werden soll. Vice versa ist der Verkäufer verpflichtet die Anteile auf den Benannten zu übertragen Ein schlichtes Benennungsrecht in einem Kaufvertrag kann wie folgt formuliert werden: Der Käufer ist berechtigt, die Übertragung der Anteile am Erfüllungstag entweder an sich oder an eine bis zum Erfüllungstag zu benennende Gruppengesellschaft zu verlangen. Der Verkäufer ist verpflichtet, die Anteile am Erfüllungstag an den Käufer oder die benannte Gruppengesellschaft zu übertragen. In der Beratungspraxis wird vielfach eine „Abtretungslösung“ verwendet, die – wie das Benennungsrecht – im Kaufvertrag ansetzt und dem Käufer das Recht gewährt, seine Rechte und Pflichten aus dem Kaufvertrag insgesamt auf eine Gruppengesellschaft zu übertragen. Zu ähnlichen Ergebnissen führt der Abschluss eines Vertrags zu Gunsten Dritter, d.h. eines Vertrages, in dem der benannten Partei ein Recht auf Anteilsübertragung eingeräumt wird.148
148 Behrens/Schmitt, DB 2005, 2491 ff.; Heine, GmbHR 2007, 467 ff.
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3
D. Verkehrssteuern ! Praxishinweis: Ob die Einräumung eines Benennungsrechts, die Abtretung des Anspruchs auf Anteilsübertragung bei einem share deal149 oder der Vertrag zu Gunsten Dritter (mehrfach) Grunderwerbsteuer auslösen, ist nicht zweifelsfrei geklärt. Stimmen in der Literatur sprechen sich zwar mit guten Gründen gegen eine Steuerbarkeit aus150; in der Praxis sollten die dargestellten Lösungsvarianten mit Blick auf die bestehende Rechtsunsicherheit indes grundsätzlich nur nach vorheriger Abstimmung mit der Finanzverwaltung gewählt werden.
b)
3
Vertreter ohne Vertretungsmacht Lösung
Alternativ zur vorstehenden Lösung kann eine Gesellschaft des Erwerbers bei Vertragsunterzeichnung als Vertreterin ohne Vertretungsmacht im Namen einer noch zu benennenden (und ggf. sogar noch zu gründenden) anderen Gruppengesellschaft agieren.151
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> Beispiel: Die V-GmbH hält 100% der Anteile an der grundbesitzenden A-GmbH. Den Anteilskaufvertrag über 100% der Anteile an der A-GmbH schließt die V-GmbH mit der M-GmbH, die nicht im eigenen Namen, sondern im Namen der noch zu gründenden N-GmbH agiert. Nach Vertragsunterzeichnung wird die N-GmbH, eine 100%ige Tochter der M-GmbH gegründet. Diese genehmigt den von der M-GmbH geschlossenen Vertrag, wobei diese Genehmigung Rückwirkung entfaltet (§ 184 Abs. 1 BGB). Da die N-GmbH Vertragspartei ist und nur auf sie die Anteile in Erfüllung des Anteilskaufvertrags übertragen werden können, entsteht grundsätzlich nur einmal Grunderwerbsteuer nach § 1 Abs. 3 Nr. 3 GrEStG.
II.
Umsatzsteuerpflichtige Beteiligungsveräußerung
Die Veräußerung von Anteilen ist umsatzsteuerfrei gemäß § 4 Nr. 8 lit. f) UStG. Bestimmte Finanzholdings, d.h. Holdings, die keine entgeltliche geschäftsleitende Funktion wahrnehmen, sondern sich auf die Verwaltung der Beteiligungen beschränken152, sind nach Auffassung der Finanzverwaltung keine Unternehmer i.S.d. Umsatzsteuergesetzes. Die Veräußerung von Anteilen durch solche Finanzholdings ist folglich schon nicht umsatzsteuerbar. Sie können folglich nach § 9 Abs. 1 UStG auch nicht auf die Umsatzsteuerfreiheit verzichten, was unter anderem dann Sinn macht, wenn die Holding als Veräußerin von Anteilen erhebliche Transaktionskosten mit entsprechenden Umsatzsteueranteilen hat; ein Vorsteuerabzug steht ihr somit nicht zu.
149 Bei einem asset deal fällt Grunderwerbsteuer nicht nur an, wenn das Grundstück an eine Gruppengesellschaft übertragen wird, nachdem das Eigentum an die im Kaufvertrag benannte andere Gruppengesellschaft übergegangen ist, sondern auch, wenn der Anspruch auf Übereignung abgetreten wird oder eine Vertragsübernahme erfolgt, bevor das Grundstück in das Eigentum der Muttergesellschaft übergegangen ist. Die Besteuerung der Abtretung der Ansprüche aus den direkten Grundstückskäufen ergibt sich dabei aus § 1 Abs. 1 Nr. 5, 7 GrEStG, vgl. BFH, U. vom 16.12.1981, BStBl. II 1982, 269; U. vom 22.1.2003, BStBl. II 2003, 526. Inwieweit bei der Anteilsvereinigung eine Besteuerung nach § 1 Abs. 1 Nr. 5, 7 GrEStG (oder ggfs. § 1 Abs. 2 GrEStG) in Betracht kommt, ist höchstrichterlich nicht geklärt und in der Literatur umstritten, vgl. Behrens/Schmitt, DB 2005, 2491; Heine, GmbHR 2007, 467 . 150 Behrens/Schmitt, DB 2005, 2491 (2493); Heine, GmbHR 2007, 467 ff. 151 Behrens/Schmitt, DB 2005, 2491 ff.; Heine, GmbHR 2007, 467 ff. 152 So insbesondere bei einer Holding, die keine entgeltliche geschäftsleitende Funktion i.S.d Tz. 6 und 7 des BMF-Schreibens vom 26.1.2007, IV A 5 – S 7300 – 10/07, BStBl. I 2007, S. 211 (dazu Englisch, UR 2007, 290) ausübt. Vgl. hierzu auch EuGH, Rs. C-77/01 vom 29.4.2004, UR 2004, 292 Rn. 57 – EDM; EuGH, Rs. C 16/00 vom 27.9.2001, UR 2001, 500 Rn. 19 ff. – Cibo.
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Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen
! Praxishinweis: Ist der Verkäufer der Anteile Unternehmer iSd. UStG, kann er gem. § 9 Abs. 1 UStG auf die Umsatzsteuerfreiheit verzichten, wenn er an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen das Unternehmen überträgt (Option zur Umsatzsteuer) und dem Käufer zusätzlich zum vereinbarten Kaufpreis 19% Umsatzsteuer in Rechnung stellt. Letzteres kann sinnvoll sein, weil diese Option es dem Verkäufer grundsätzlich ermöglicht, ihm in Rechnung gestellte Umsatzsteuer z.B. aus Beratungskosten als Vorsteuer gegenüber dem Finanzamt geltend zu machen. Aus Käufersicht sollte dies in aller Regel akzeptabel sein, wenn der Käufer steuerpflichtige Umsätze tätigt; zwar muss er zunächst einen höheren Kaufpreis zahlen, kann die in Rechnung gestellte Umsatzsteuer jedoch als Vorsteuer abziehen.
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§ 4 Übergang von Betrieben und Personengesellschaften Gegenstand von Unternehmenserwerben können neben Anteilen an Kapitalgesellschaften auch einzelne Betriebe bzw. Teilbetriebe oder Anteile an Personengesellschaften sein. Insbesondere im deutschen Mittelstand sind Personengesellschaften, vor allem in der Rechtsform der GmbH & Co. KG, aus historischen Gründen verbreitet. Sie finden sich aber regelmäßig auch in Konzernstrukturen wieder. Letzteres hat oftmals steuerlich motivierte Gründe aus der Vergangenheit, wie das sog. Umwandlungsmodell.1
1
In dem nachfolgenden Kapitel wird auf die typischen steuerlichen Folgen und gesellschaftsrechtlichen Umsetzungsmaßnahmen eingegangen, die bei der Übertragung eines Betriebes bzw. Teilbetriebes und Anteilen an Personengesellschaftsanteilen zu beachten sind.2
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A.
Besteuerung des Veräußerers
I.
Betriebsveräußerung
1.
Steuerbegünstigte Veräußerung von Teilbetrieben und Betrieben
a)
Vorliegen einer Betriebsveräußerung
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Beim sog. Umwandlungsmodell konnten bis zum Veranlagungszeitraum 2000 durch den Formwechsel in eine Personengesellschaft Wirtschaftsgüter steuerneutral aufgestockt und so steuerliche Vorteile auf Grund der erhöhten Abschreibungsbasis erzielt werden. In Hinblick auf letztere wird nachfolgend davon ausgegangen, dass der Käufer alle Gesellschaftsanteile an einer gewerblichen Personengesellschaft, d.h. einer originär gewerblich tätigen oder einer gewerblich geprägten Personengesellschaft i.S.d. § 15 Abs. 1, 3 EStG erwirbt. BFH-Urteil v. 29.11.1988 VIII R 316/82, BStBl II 1989, S. 602. Wacker in: Schmidt, EStG, 28. Auflage, § 16, Rz. 20.
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A.
Eine Betriebsveräußerung liegt nach dem Sprachverständnis sowie Sinn und Zweck der §§ 16, 34 EStG nur vor, wenn die die wesentlichen Betriebsgrundlagen umfassenden Wirtschaftsgüter eines Einzelunternehmens in einem einheitlichen Vorgang auf einen oder mehrere Erwerber, sei es eine natürliche Person oder eine Körperschaft, entgeltlich übertragen werden.3 Eine Veräußerung nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist die entgeltliche oder teilentgeltliche Übertragung des Eigentums an einem Betrieb oder Teilbetrieb von einer Person auf eine natürliche Person oder einen anderen Rechtsträger.4 Liegen diese Übertragungsvoraussetzungen vor, handelt es sich bei dem Veräußerungsgewinn auf Ebene des Veräußerers um Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach §§ 16, 15 EStG, die durch die Gewährung eines besonderen Freibetrags nach § 16 Abs. 4 EStG und 1
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durch die mögliche Anwendung eines verminderten Steuersatzes nach § 34 EStG begünstigt sind. Die nicht von § 16 EStG erfassten Veräußerungsgewinne wie beispielsweise die Veräußerung eines Anteils an einer Mitunternehmerschaft gehören dagegen zu den nicht begünstigten laufenden Gewinnen. aa) Beteiligte Personen Veräußerer kann eine natürliche Person, eine Personengesellschaft5, ein Verein oder eine Stiftung sein. Eine Kapitalgesellschaft kommt als begünstigter Veräußerer im Rahmen einer Betriebsveräußerung nicht in Frage, da bei einer Kapitalgesellschaft der Veräußerungsgewinn stets einen laufenden Gewinn darstellt, der der normalen Körperschaftsbesteuerung unterliegt. Die Regelung des § 16 EStG ist insoweit nicht anwendbar. Allerdings greift hier die Reglung des § 8b Abs. 2 und 4 KStG, wenn die Gewinne aus der Betriebsveräußerung auch auf die Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen entfallen.6 Auf der anderen Seite kommen als Erwerber natürliche Personen, Personengesellschaften oder Kapitalgesellschaften in Betracht. bb) Veräußerung eines ganzen Betriebes Die die wesentlichen Betriebsgrundlagen bildenden Wirtschaftsgüter des Gewerbebetriebs müsssen nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 EStG im Ganzen veräußert werden. Dazu ist es notwendig, dass im Rahmen eines einheitlichen Vorgangs das wirtschaftliche Eigentum an allen wesentlichen Betriebsgrundlagen des Betriebes oder des Teilbetriebes auf einen Erwerber7 entgeltlich oder teilentgeltlich übertragen wird. Das setzt voraus, dass der gesamte Betrieb im Zeitpunkt der Übertragung noch besteht und vom Erwerber fortführbar ist.8 Insoweit muss der Betrieb einen noch funktionierenden Organismus darstellen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob der Erwerber den Betrieb tatsächlich fortführt9 oder ihn als unselbstständigen Teil in einen bereits bestehenden Betrieb eingliedert oder ihn sogar stilllegt. Daneben erfordert eine steuerlich begünstigte Veräußerung, dass der Veräußerer die mit dem veräußerten Betriebsvermögen in Zusammenhang stehende Tätigkeit beendet. cc) Übertragung aller wesentlichen Betriebsgrundlagen Es existiert keine abstrakte und allgemeingültige Definition dessen, was wesentliche Betriebsgrundlagen eines Unternehmens sind. Die hierzu ergangene Rechtsprechung ist einzelfallbezogen. Nach dem Gesetzeszweck folgt die Bestimmung des Begriffs der wesentlichen Betriegsgrundlagen einer funktional-quantitativen Betrachtungsweise.10 Danach gehören zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen im Sinne des § 16 EStG einerseits solche Wirtschaftsgüter, die nach ihrer Funktion im Betrieb und der Art des Betriebes erforderlich sind, um den Betrieb fortzuführen. Andererseits werden auch solche Wirtschaftsgüter erfasst, die funktional für den Betrieb nicht erforderlich sind, in denen aber erhebliche stille Reserven enthalten sind. Diese quantitative Betrachtungsweise lässt sich gut mit der Zielsetzung der §§ 16, 34 EStG erklären, wonach die Auflösung zusammengeballter stiller Reserven in einem Wirtschaftsjahr steuerlich begünstigt wer5 6 7
BFH-Urteil v. 16.12.1992 X R 52/90, BStBl II 1994, S. 838. Naujok in: Lüdicke/Sistermann, Unternehmenssteuerrecht, S. 681. Es können auch mehrere Erwerber sein, wenn diese miteinander gesellschaftsrechtlich verbunden sind. Es kommt darauf an, dass der Betrieb nicht durch die Übertragung der Wirtschaftsgüter auseinander gerissen wird. Soweit der Veräußerer die Betriebsgrundlagen an mehere nicht miteinander verbundene Erwerber veräußert, liegt nach BFHUrteil v. 22.11.1988, BStBl II 1989, S. 357 entweder eine Betriebsaufgabe oder eine nicht nach § 34 EStG begünstigte auslaufende gewerbliche Tätigkeit vor. 8 BFH-Urteil v. 7.11.1991 IV R 50/90, BStBl II 1992, S. 380. 9 Vgl. EStR 139 Abs. 1; Wacker in: Schmidt, EStG, 28. Auflage, § 16, Rz. 91; H/H/R, EStG, § 16, Rz. 106. 10 BFH-Urteil v. 2.10.1997 IV R 84/96 BStBl II 1998, S. 104.
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A. Besteuerung des Veräußerers den.11 Insbesondere die Rechtsprechung hatte in Bezug auf Grundstücke als wesentliche Grundlage eines Betriebs die quantitative Betrachtungsweise bei der Beurteilung der „Wesentlichkeit“ von Betriebsvermögen eingeführt.12 Im Schrifttum wird vorwiegend auf die funktionale Betrachtungsweise abgestellt. Danach hängt die Wesentlichkeit von der Funktion des einzelnen Wirtschaftsguts im Rahmen des Betriebsablaufs ab.13 Bei Anlegung der funktionalen Betrachtungsweise gehören zu den wesentlichen Grundlagen des Betriebs insbesondere die Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens, wie etwa Betriebgrundstücke und Betriebsanlagen, aber auch die Betriebsorganisation, die Betriebseinrichtungen, die Kundschaft und die sonstigen immateriellen Werte eines Unternehmens.14 Inwieweit das Umlaufvermögen ebenfalls zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen zählt, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden.15 Die Rechtsprechung vermischt beide Betrachtungsweisen und legt dementsprechend eine funktional-quantitative Betrachtungsweise an.16 Mit diesem Ansatz lässt sich am besten die Vielgestaltigkeit der Betriebsstrukturen erfassen. Beide Betrachtungsweisen dienen nur als Leitlinie für die Bestimmung der Wesentlichkeit. Soweit mehrere Erwerber die wesentlichen Betriebsgrundlagen erwerben, die nicht miteinander gesellschaftsrechtlich verbunden sind, liegt keine Betriebsveräußerung im Ganzen vor, da der Betrieb aufgeteilt wird.17 In diesem Fall ist eine Betriebsaufgabe nach § 16 Abs. 3 EStG anzunehmen. Dies gilt auch, wenn die wesentlichen Grundlagen mit einem Teil entgeltlich oder unentgeltlich übertragen und einem Teil in das Privatvermögen überführt werden.18 Das gilt wiederum nicht, wenn einzelne Wirtschaftsgüter zurückbehalten werden, die nicht zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen gehören.19 Die Veräußerung eines ganzen Gewerbebetriebs liegt auch vor, wenn eine Personengesellschaft ihren Gewerbebetrieb an einen ihrer Gesellschafter veräußert. Hierzu hat der BFH ausgeführt, dass auch einkommensteuerrechtlich schuldrechtliche Beziehungen zwischen einer Personengesellschaft und ihren Gesellschaftern möglich sind und dass Veräußerungsgeschäfte zwischen einer Personenhandelsgesellschaft und den Gesellschaftern wie Veräußerungsgeschäfte unter Fremden behandelt werden, sofern sie deren Anforderungen entsprechen.20 Freilich sei dies genau von zwei anderen Konstruktionen abzugrenzen, nämlich vom Erwerb eines Mitunternehmeranteils von einem Gesellschafter sowie von der Realteilung. Eine Betriebsveräußerung liegt demnach nicht vor, wenn ein wesentlicher Teil des Betriebs in eine Kapitalgesellschaft gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten eingebracht oder der andere Teil dieser zur Nutzung überlassen wird.21 Dem steht nicht entgegen, dass die Gewährung von Gesellschaftsrechten im Wege eines Tauschs erfolgt, da auch dieser eine Veräußerung darstellt. Jedoch fehlt es wegen der Nutzungsüberlassung eines Teils der wesentlichen Betriebsgrundlagen an der 11 So auch: Wacker in: Schmidt, EStG, 28. Auflage, § 16, Rz. 101; H/H/R, EStG, § 16, Rz. 121. 12 Siehe etwa: BFH-Urteil v. 30.10.1974 I R 40/72, BStBl II 1975, S. 232 m. w. N.; Urteil v. 1.2.1990 IV R 8/89, BStBl II 1990, S. 428. 13 H/H/R, EStG, § 16, Rz. 121; Wendt, FR 2005, S. 468. 14 Stuhrmann in: Blümich, EStG, 98. Auflage, § 16, Rz. 103. 15 Naujok in: Lüdicke/Sistermann, Unternehmenssteuerrecht, S. 676. 16 BFH v. 19.3.1991 VIII R 76/87, BStBl II 1991, S. 635; Urteil v. 13.2.1996 VIII R 39/92, BStBl II 1996, S. 400; Urteil v. 2.10.1997 IV R 84/96, BStBl II 1998, S. 104. 17 BFH-Urteil v. 22.11.1988 VIII R 323/84, BStBl II 1989, S. 357. 18 BFH-Urteil v. 24.3.1987 I R 202/83, BStBl II 1987, S. 705; Urteil v. 31.8.1995 VIII B 21/93, BStBl II 1995, S. 890. 19 BFH-Urteil v. 26.5.1993 X R 101/90, BStBl II 1993, S. 710. 20 BFH-Urteil v. 20.2.2003 III R 34/01, BStBl II 2003, S. 700. 21 BMF-Schreiben v. 25.3.1998 IV B 7 - S 1978 - 21/98/IV B 2 – S 1909 - 33/98, BStBl I 1998, S. 268, Tz. 20.08. (Umwandlungssteuererlass).
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tatbestandlich erforderlichen Veräußerung in einem einheitlichen Vorgang. Der Einheitlichkeit des Veräußerungsvorgangs steht es nicht entgegen, wenn die Betriebsveräußerung auf mehreren rechtlich miteinander verknüpften Verpflichtungsgeschäften beruht.22 Allerdings muss ein einheitlicher Entschluss zur Veräußerung vorgelegen haben auf dem die mehreren Übertragungsakte beruhen und diese in zeitlichem und sachlichem Zusammenhang stehen.23 Entscheidend kann nur sein, ob ein einheitlicher Übertragungsentschluss des Veräußerers vorliegt.
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dd) Beendigung der bisherigen gewerblichen Tätigkeit Die Betriebsveräußerung und die damit in Zusammenhang stehenden steuerlichen Vergünstigungen erfordern, dass der Veräußerer die mit dem veräußerten Betriebsvermögen in Zusammenhang stehende Tätigkeit beendet.24 Die Beendigung der betrieblichen Aktivitäten muss zusätzlich neben dem Übergang der wesentlichen Betriebsgundlagen vorliegen. Für die steuerliche Privilegierung ist es aber unschädlich, wenn der Veräußerer nach der Veräußerung seines Betriebes eine andere gewerbliche Tätigkeit aufnimmt oder einer solchen weiterhin nachgeht, weil er noch andere Betriebe hat, die von der Veräußerung nicht betroffen waren.25 Nur die mit dem veräußerten Betrieb verbunde Tätigkeit muss der Verkäufer einstellen.26 Eine Beendigung der bisherigen betrieblichen Akivitäten liegt auch vor, wenn der Veräußerer an eine Kapitalgesellschaft oder eine Personengesellschaft veräußert, an der er wiederum als Gesellschafter beteiligt ist.27 In diesem Fall ist allerdings zu beachten, dass entsprechend der Höhe seiner Beteiligung nach § 16 Abs. 2 Satz 3 EStG, § 24 Abs. 3 Satz 3 UmwStG ein laufender Gewinn entsteht, da insoweit auf Veräußererseite und auf Erwerberseite aus steuerlicher Sicht dieselben Personen stehen.
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Veräußerung eines Teilbetriebs
Neben der Veräußerung eines gesamten Betriebs ist auch die Veräußerung eines Teilbetriebs nach §§ 16, 34 EStG privilegiert. In seiner neueren Rechtsprechung setzt der BFH auch für die Erüllung des Teilbetriebsbegriffs voraus, dass weitestgehend die Voraussetzungen eines Betriebs erfüllt sind.28 Das bedeutet, dass auch ein Teil eines Gesamtbetriebs nur dann als Teilbetrieb anerkannt werden kann, wenn er für sich betrachtet alle Merkmale eines Betriebs erfüllt und alleine lebensfähig ist.29 Der Teilbetrieb ist dabei einerseits abzugrenzen von den unselbständigen Betriebsteilen sowie einzelnen Wirtschaftsgütern des Betriebsvermögens, denn bei diesen kommt eine Anwendung des § 16 EStG nicht in Betracht. Andererseits ist der Teilbetrieb abzugrenzen vom gesamten Gewerbebetrieb.
22 BFH-Urteil v. 17.10.1991 IV R 97/89, BStBl II 1992, S. 392; Blumers, DB 1988, S. 2317. 23 BFH-Urteil v. 12.4.1989 I R 105/85, BStBl II 1989, S. 653 wonach ein zeitlicher Zusammenhang noch bei einem Zeitraum von 25 Monaten gegeben sein soll; Urteil v. 14.7.1993 X R 74-75/90, BStBl II 1995, S. 15. 24 BFH-Urteil v. 12.6.1996 XI R 56, 57/95, BStBl II 1996, S. 527. 25 Naujok in: Lüdicke/Sistermann, Unternehmenssteuerrecht, S. 675. 26 Der BFH bejahte die Beendigung der bisherigen gewerblichen Tätigkeit in einem Fall, in dem der Verkäufer nach der Veräußerung als selbständiger Unternehmer für den Erwerber tätig blieb, BFH Urt. v. 17.7.2008 – X R 40/07; NZG 2009, S. 19. 27 BFH-Urteil v.16.12.1992 X R 52/90, BStBl II 1994, S. 838; Urteil v. 21.6.1994 VIII R 5/92, BStBl II 1994, S. 856 zum Fall der Einbringung nach § 24 UmwStG; Tiedtke/Wälzholz, DStR 1999, S. 217. 28 BFH-Besschluss v. 18.10.1999 GrS 2/98, BStBl II 2000, S. 123. 29 BFH-Urteil v. 5.10.1976 VIII R 62/72, BStBl II 1977, S. 42; Urteil v. 12.4.1989 I R 105/85, BStBl II 1989, S. 653; Urteil v. 26.101989 IV R 25/88, BStBl II 1990, S. 373; Urteil v. 27.10.1994 I R 107/93, BStBl II 1995, S. 403; Urteil v. 13.2.1996 VIII R 39/92, BStBl II 1996, S. 409; Urteil des Großen Senats v. 18.10.1999 S 2/98, BStBl II 2000, S. 123.
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A. Besteuerung des Veräußerers Ein Teilbetrieb ist ein Teil eines Gesamtbetriebes, dabei aber eine in sich geschlossene organische Einheit, die für sich allein lebensfähig ist und gegenüber dem Gesamtbetrieb eine gewisse Selbständigkeit aufweist. Inwieweit diese Voraussetzungen anzunehmen sind, ist im Einzelfall nach den Verhältnissen auf der Seite des Veräußerers zu beurteilen.30 Auch wenn es sich als notwendig erweist, dass die Übertragung eines Teilbetriebs von der nicht begünstigten Veräußerung eines Teils des Gesamtbetriebs abgegrenzt wird31, dürfen keine übertriebenen Anforderungen an den Begriff des Teilbetriebs gestellt werden. Es soll noch ein Gefälle vom ganzen Betrieb zum Teilbetrieb verbleiben. So ist ein Teilbetrieb regelmäßig gegeben, wenn ein Unternehmen in mehrere Bruchteilbetriebe oder in mehrere selbstständige, für sich lebensfähige Betriebe aufgeteilt werden kann.32 Die folgenden Umstände können nach alledem auf das Vorliegen eines Teilbetrieb schließen lassen33: ein eigenes Rechnungswesen, ein eigener Kundenstamm34, eine eigene Preisgestaltung, ein eigenes Anlagevermögen, ein eigener Geschäftwert35, der Einsatz anderen Personals36, die Ausübung einer im Vergleich zum Gesamtgewerbetrieb anderen Tätigkeit sowie eine personelle Eigenständigkeit. In seiner Rechtsprechung misst der BFH den Merkmalen nach Art des Betriebes unterschiedliche Bedeutung zu.37 Ein Produktionsbetrieb unterscheidet sich in diesen Merkmalen erheblich von einem Dienstleistungsunternehmen. Demnach sind in der Praxis folgende Beispiel als Teilbetrieb akzeptiert worden38: die Brauerei einer Gaststätte, die Druckerei eines Zeitungsverlags, Filialen und Zweigniederlassungen, das Reisebüro eines Busunternehmens und die Vermietung von Ferienwohnungen in einem Appartementhaus als Teilbetrieb eines Hotelunternehmens. Ist der Teil eines Gesamtbetriebes als Teilbetrieb zu qualifizieren, so kann bei eigenständiger Veräußerung des Teilbetriebes ein steuerlich begünstigter Veräußerungsgewinn eintreten. Wie bei der Veräußerung des gesamten Betriebs ist bei der Veräußerung eines Teilbetriebs für die Inanspruchnahme der Begünstigung der §§ 16, 34 EStG die Veräußerung der wesentlichen Grundlagen des Teilbetriebs erforderlich. Hierzu gehören die Wirtschaftsgüter, die zur Erreichung des Betriebszwecks des Teilbetriebs erforderlich sind. Wird ein Teil der wesentlichen Teilbetriebsgrundlagen veräußert, der andere Teil in das Privatvermögen überführt, liegt eine (ebenfalls begünstigte) Teilbetriebsaufgabe vor.39 Veräußert der Steuerpflichtige an mehrere, rechtlich nicht miteinander verbundene Erwerber, kann hierin eine Teilbetriebsaufgabe, die auch steuerbegünstigt ist, liegen.40 Für eine Teilbetriebsveräußerung fehlt es an der jeweiligen Übertragung eines organisch geschlossenen Teils eines Gesamtbetriebs.
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Kirchhof, EStG, § 16, Rz. 66; Stuhrmann in: Blümich, EStG, 98. Auflage, § 16, Rz. 124. So auch: BFH-Beschluss v. 18.10.1999 GrS 2/98, BStBl II 2000, S. 123. Stuhrmann in: Blümich, EStG, 98. Auflage, § 16, Rz. 124. BFH-Urteil v. 12.9.1979 I R 146/76, BStBl II 1980, S. 51; BFH-Urteil v. 26.4.1979 IV R 119/76, BStBl II 1979, S. 557. BFH-Urteil v. 15.3.1984 IV R 189/81, BStBl II 1984, S. 486. BFH-Urteil v. 20.8.1986 I R 150/82, BStBl II 1987, S. 455. BFH-Urteil v. 12.4.1989 I R 105/85, BStBl II 1989, S. 653. BFH-Urteil v. 10.10.2001 XI R 35/00, BFH/NV 02, S. 336; Urteil v. 5.6.2003 IV R 18/02, BStBl II 2003, S. 838. Stuhrmann in: Blümich, EStG, 98. Auflage, § 16, Rz. 108. BFH-Urteil v. 26.9.1968 IV 22/64, BStBl II 1969, S. 69. BFH-Urteil v. 22.11.1988 VIII R 323/84, BStBl II 1989, S. 357; H/H/R, EStG, § 16, Rz. 113; Wacker in: Schmidt, EStG, § 16, Rz. 153.
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Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
! Praxishinweis: Da der zu veräußernde Teilbetrieb in dieser Form bereits beim Veräußerer vorhanden sein musste41, sollte mit ausreichendem zeitlichen Vorlauf vor einer Teilbetriebsveräußerung der Teilbetrieb als solcher eingerichtet gewesen sein. Insoweit reicht es nicht, dass etwa erst der Erwerber die erworbenen unselbstständigen Unternehmensteile zu einer selbstständigen betrieblichen Einheit zusammenfasst. 20
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Nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG gilt eine zum Betriebsvermögen gehörende Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, die das gesamte Nennkapital der Gesellschaft (100 %) umfasst, als fiktiver Teilbetrieb. Die Beteiligung muss in ihrer Gesamtheit dem Betriebsvermögen zuzuordnen sein, sei es als notwendiges oder gewillkürtes Betriebsvermögen.42
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Bestimmung des Veräußerungsgewinns
Der begünstigte Veräußerungsgewinn ist nach § 16 Abs. 2 Satz 1 EStG der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten den Wert des Betriebsvermögens übersteigt. Der Wert des Betriebsvermögens ist für den Zeitpunkt der Veräußerung nach § 4 Abs. 1 EStG oder nach § 5 EStG zu ermitteln.43 Folglich lässt sich der Veräußerungsgewinn dadurch ermitteln, dass man vom Veräußerungspreis die Veräußerungskosten sowie den (Buch-)Wert des Betriebsvermögens abzieht, den gemeinen Wert der ins Privatvermögen überführten Wirtschaftsgüter addiert und die vom Erwerber nicht übernommenen Schulden wiederum abzieht. Folglich ist für den maßgeblichen Zeitpunkt der Veräußerung das Kapitalkonto zu ermitteln. Als Veräußerungspreis sind alle Zuflüsse anzusehen, die der Veräußerer oder ein Dritter auf Veranlassung des Veräußerers hin vom Erwerber oder von einem Dritten auf Veranlassung des Erwerbers für die Veräußerung des Gegenstandes im Sinne von § 16 Abs. 1 EStG erhält, also der tatsächlich erzielte Erlös. Die vom Veräußerungspreis abzuziehenden Veräußerungskosten beinhalten alle Aufwendungen, die in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang zur Veräußerung stehen.44 Dazu gehören insbesondere auch Beratungskosten, Notargebühren und sonstige Gebühren, Gutachterhonorare, Verkehrssteuern sowie Makler- und Vermittlungsprovisionen. Nach alledem wird der Veräußerungsgewinn wie folgt berechnet: Veräußerungspreis ./. Veräußerungskosten ./. Buchwert des Betriebsvermögens + Gemeiner Wert der ins Privatvermögen überführten Wirtschaftsgüter ./. vom Erwerber nicht übernommene betriebliche Schulden = Veräußerungsgewinn 41
BFH-Urteil v. 10.3.1998 VIII R 31/95, BFH/NV 98, S. 1209; Urteil v. 13.2.1996 VIII R 39/92, BStBl II 1996, S. 409; Naujok in: Lüdicke/Sistermann, Unternehmenssteuerrecht, S. 677. 42 Nach EStR 139 Abs. 3 S. 8 ist § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 EStG nicht anwendbar, wenn die Beteiligung an der Kapitalgesellschaft teilweise auch zum Privatvermögen des Steuerpflichien gehört. Jedoch können die Anteile zu verschiedenen Betriebsvermögen des Steuerpflichtigen gehören. 43 Die Ermittlung des Betriebsvermögens nach § 4 Abs. 1 EStG kommt nur bei solchen Gewerbetreibenden zur Anwendung, bei denen der Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG, d. h. nach dem Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betreibsausgaben, ermittelt wurde und nun zwecks Ermittlung des Veräußerungsgewinns eine Vermögensaufstellung für den Zeitpunkt der Veräußerung erfolgen muss. Es wird also regelmäßig ein Übergang zum Vermögensvergleich noch vor der Betriebsveräußerung angenommen. 44 BFH Urteil v. 20.1.2005 IV R 22/03, BStBl II 2005, S. 559; BFH-Urteil v. 25.1.2000 VIII R 55/97, BStBl II 2000, S. 458, worin der BFH explizit einen Veranlassungszusammenhang fordert.
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A. Besteuerung des Veräußerers Zeitlich entsteht der Veräußerungsgewinn im Zeitpunkt der Veräußerung. Es gilt das Realisationsprinzip, so dass Gewinne erst dann in der Bilanz erfasst werden können, wenn sie auch realisiert sind. Auf den Zufluss des Veräußerungspreises kommt es nicht mehr maßgeblich an.
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Besteuerung des Veräußerungsgewinns
Der Gewinn aus dem Verkauf eines Betriebes gehört zu den steuerpflichtigen Einkünften des Verkäufers. Bei einer Betriebsveräußerung kommt es zur Aufdeckung aller im Verlauf der Unternehmenstätigkeit entstandenen stillen Reserven. Diese gelten als Veräußerungsgewinne und bewirken im Jahr der Veräußerung eine Zusammenballung von Einkünften. Zur Reduzierung der Steuerbelastung werden nach den §§ 16 Abs. 4, 34 Abs. 2 Nr. 1 EStG Freibeträge und Tarifermäßigungen gewährt. Eine weitere Begünstigung besteht bei Veräußerung durch eine natürliche Person, da dieser Veräußerungsgewinn nicht der Gewerbesteuer unterliegt.45 aa) Abgrenzung laufender Gewinn/Veräußerungsgewinn Im Hinblick auf diese Begünstigungen muss zunächst der Veräußerungsgewinn von dem laufenden und damit nicht begünstigten Gewinn abgegrenzt werden. Der Veräußerungsgewinn erfasst den Gewinn aus den Geschäftsvorfällen, die in zeitlichem und wirtschaftlichem Zusammenhang mit dem Vorgang der Veräußerung des Betriebs oder Teilbetriebs stehen.46 Demgegenüber gehören die vor oder nach der Betriebsveräußerung entstehenden Gewinne oder Verluste nicht zu den begünstigten Veräußerungsgewinnen, wenn sie nicht durch die Veräußerung veranlasst wurden.47 Dies gilt auch für derartige Gewinne oder Verluste, die während der Zeit der Veräußerung angefallen sind. Sie sind damit ebenfalls den laufenden Gewinnen oder Verlusten zuzuordnen. Überführt der Veräußerer lediglich in zeitlichem Zusammenhang mit einer Betriebsveräußerung einen wirtschaftlich nicht dem Betrieb dienenden Grundstücksteil in das Privatvermögen, handelt es sich um eine Entnahme, die nicht begünstigt ist.48 Dienten die in das Privatvermögen überführten Wirtschaftsgüter dem Betrieb, waren sie aber keine wesentlichen Betriebsgrundlagen, wird dem Veräußerungsgewinn der gemeine Wert dieser Wirtschaftsgüter zuzurechnen sein.49 Da die begünstigte Betriebsveräußerung erfordert, dass in einem Akt die wesentlichen Betriebsgrundlagen auf den Erwerber übertragen werden, kann der zeitliche Zusammenhang zwischen dem Geschäftsvorfall und der Veräußerung des Betriebs Anhaltspunkt für das Vorliegen des wirtschaftlichen Zusammenhangs sein. Soweit der Veräußerer Wirtschaftsgüter zurückbehält, die wie etwa das Umlaufvermögen nicht zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen gehören und veräußert er diese im Rahmen seiner laufenden gewerblichen Betätigung an den bisherigen Abnehmerkreis, so gehört der hieraus erzielte Gewinn zu dem nicht begünstigten laufenden Gewinn.50 Sind die zurückbehaltenen Wirtschaftsgüter eine wesentliche Betriebsgrundlage, so liegt insgesamt kein begünstigter Vorgang vor.51 45 Zu beachten ist aber, dass beim Verkauf eines Mitunternehmeranteils, der mittelbar über eine Kapitalgesellschaft oder eine Personengesellschaft gehalten wird, der entstehende Veräußerungsgewinn gewerbesteuerpflichtig ist ( § 7 Satz 2 GewStG). 46 BFH-Urteil v. 16.9.1966 VI 118, 119/65, BStBl III 1967, S. 70; Urteil v. 26.1.1989 IV R 86/87, BStBl II 1989, S. 456; Urteil v. 25.1.1995 X R 76-77/92, BStBl II 1995, S. 388; Urteil v. 18.6.1998 IV R 61/97, BStBl II 1998, S. 621. 47 BFH, BFH/NV 1998, S. 452. 48 BFH-Urteil v. 18.4.1973 I R 57/71, BStBl II 1973, S. 700. 49 BFH-Urteil v. 3.10.1989 VIII R 142/84, BStBl II 1990, S. 420; Urteil v. 10.3.1999 XI R 22/98, BStBl II 1999, S 523. 50 BFH-Urteil v. 26.4.1979 IV R 119/76, BStBl II 1979, S. 557; Urteil v. 29.11.1988 VIII R 316/82, BStBl II 1989, S. 602; Urteil v. 25.1.1995 X R 76-77/92, BStBl II 1995, S. 388 zum gewerblichen Grundstückshandel. 51 BFH-Urteil v. 26.10.1989 IV R 25/88, BStBl II 1990, S. 373.
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bb) Freibetrag nach § 16 Abs. 4 EStG Die Gewährung des Freibetrags nach § 16 Abs. 4 EStG setzt voraus, dass der betroffene Steuerpflichtige entweder das 55. Lebensjahr vollendet hat oder sozialversicherungsrechtlich als dauernd berufsunfähig anzusehen ist. Der Freibetrag wird nur auf Antrag gewährt und kann von einem Steuerpflichtigen nur einmal im Leben beantragt werden. Seit dem Veranlagungszeitraum 2004 beträgt dieser Freibetrag EUR 45.000. Soweit der Veräußerungsgewinn EUR 136.000 übersteigt, ermäßigt sich der Freibetrag um den übersteigenden Betrag. Demnach wird ab einem Veräußerungsgewinn von EUR 181.000 nach § 16 Abs. 4 EstG kein Freibetrag mehr gewährt. cc) Ermäßigter Steuersatz nach § 34 EStG Mit einer Ausnahme gelten die von § 16 EStG erfassten Veräußerungsgewinne als außerordentliche Einkünfte nach § 34 Abs. 2 EStG. Entfällt jedoch der Veräußerungsgewinn auch auf Kapitalgesellschaftsanteile, so soll wegen der Anwendung des Teileinkünfteverfahrens nach § 3 Nr. 40 lit. b EStG i.V.m. § 3c Abs. 3 EStG dem Steuerpflichtigen nach § 34 Abs. 2 Nr. 1 EStG keine zusätzliche Vergünstigung gewährt werden. ! Praxishinweis: Soweit im Rahmen einer Betriebsveräußerung Kapitalgesellschaftsanteile und anderer Wirtschaftsgüter veräußert werden, empfiehlt es sich wegen der Einschränkung des § 34 Abs. 2 EStG den Kaufpreis aufzuteilen auf den Betrieb und die mitverkauften Anteile.
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Für den Fall, dass relativ niedrige außerordentliche Einkünfte vorliegen, ist auf diese die „FünftelRegelung“ nach § 34 Abs. 1 EStG ohne Antrag und im Übrigen auch mehrmals im Leben eines Steuerpflichtigen anwendbar. Dies setzt jedoch voraus, dass auch die übrigen Einkünfte relativ niedrig sind. ! Praxishinweis: Soweit in einem Veranlagungszeitraum schon hohe sonstige Einkünfte erzielt wurden, kann es sich lohnen, die Veräußerungsgewinne in einen Veranlagungszeitraum zu verlagern, in dem geringe sonstige Einkünfte erzielt werden. Die doch sehr weit gehende Begrenzung der Privilegierung macht eine umsichtige Planung erforderlich, wann der Veräußerungsgewinn anfallen soll.
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Letztlich kommt auch die Tarifbegünstigung nach § 34 Abs. 3 EStG in Betracht, die in der Praxis höchste Relevanz besitzt. Danach gilt die Tarifbegünstigung nur für Betriebsveräußerungsgewinne. Die Tarifbegünstigung setzt ebenfalls wie der Freibetrag nach § 16 Abs. 4 EStG voraus, dass der Steuerpflichtige das 55. Lebensjahr vollendet hat oder sozialversicherungsrechtlich als dauernd berufsunfähig anzusehen ist. Auch stimmt die Regelung darin überein, dass die Tarifbegünstigung – ebenso wieder Freibetrag – nur auf Antrag gewährt wird und von einem Steuerpflichtigen nur einmal im Leben beantragt werden kann. Folgende Voraussetzungen müssen Für die Tarifbegünstigung nach § 34 Abs. 3 EStG insgesamt erfüllt sein: Q im zu versteuernden Einkommen sind außerordentliche Einkünfte i.S.d. § 34 Abs. 2 Nr. 1 EStG enthalten; Q auf Antrag kann abweichend von § 34 Abs. 1 EStG die auf den Teil dieser außerordentlichen Einkünfte entfallende ESt mit 56 % des durchschnittlichen Steuersatz bemessen werden; Q die maßgeblichen außerordentlichen Einkünfte dürfen den Betrag von EUR 5 Mio. nicht übersteigen; 130
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A. Besteuerung des Veräußerers Q Q Q Q
2.
die ermäßigte Einkommensteuer muss mindestens 15 % betragen; der Stpfl. muss das 55. Lebensjahr vollendet haben oder er muss im sozialversicherungsrechtlichen Sinne dauernd berufsunfähig sein; die Tarifermäßigung kann der Stpfl. nur einmal im Leben in Anspruch nehmen; bei mehreren Veräußerungs- oder Aufgabegewinnen in einem Veranlagungszeitraum kann die Tarifermäßigung nur für einen Veräußerungs- oder Aufgabegewinn beantragt werden.
4
Veräußerung gegen wiederkehrende Bezüge
Die Veräußerung kann auch durch wiederkehrende Zahlungen erfolgen. Dabei kann der Veräußerer unter bestimmten Voraussetzungen zwischen der Besteuerung eines nach §§ 16, 34 EStG begünstigten Veräußerungsgewinns einmalig im Zeitpunkt der Veräußerung oder einer Besteuerung nicht begünstigter nachträglicher Einkünfte aus Gewerbebetrieb zum Zeitpunkt des tatsächlichen Zuflusses nach § 15 Abs. 1 EStG i.V.m. § 24 Nr. 2 EStG wählen. Nach Auffassung der Finanzverwaltung muss dazu jedoch der Verkäufer seinen Betrieb/Teilbetrieb gegen eine Leibrente veräußern. Dieses steuerliche Wahlrecht ist abzugrenzen von der Vermögensübertragung gegen eine private Versorgungsleistungen, bei der keine Veräußerung vorliegt. Letztere ist jedoch auf einen kleinen Personenkreis beschränkt. Insoweit werden lediglich Abkömmlinge, Ehegatten und Verwandte im Sinne des § 1601 BGB privilegiert52, auch wenn der BFH in Ausnahmefällen Familienfremde einbezogen hat.53
II.
Veräußerung von Anteilen an Personengesellschaften
Um die steuerlichen Folgen auf Seiten des Veräußerers beim Verkauf von Personengesellschaftsanteilen beleuchten zu können, ist zu beachten, dass der Übertragungsgegenstand „Personengesellschaft“ im Zivilrecht einerseits und im Steuerrecht andererseits eine unterschiedliche Bedeutung hat. Zivilrechtlich und auch handelsrechtlich sind Anteile an Personengesellschaften eigenständige Vermögensgegenstände, die vergleichbar den Anteilen an Kapitalgesellschaften selbständig übertragen werden können.54 Steuerlich wird demgegenüber kein Gesellschaftsanteil übertragen, sondern unmittelbar die einzelnen bilanzierten und nicht bilanzierten Wirtschaftsgüter der Personengesellschaft, soweit sie dem veräußernden Gesellschafter zuzurechnen sind. Damit ist die Übertragung steuerlich wie der Erwerb einzelner Wirtschaftsgüter der Gesellschaft zu behandeln.55 Dieser unterschiedlichen Betrachtungsweise liegt die steuerliche Besonderheit zu Grunde, dass Personengesellschaften ertragsteuerlich (also für Zwecke der Einkommen- und Körperschaftsteuer) keine eigenen Steuersubjekte sind, sondern das Einkommen der Gesellschaft vielmehr direkt den einzelnen Gesellschaftern zuzurechnen sind. Personengesellschaften gelten somit steuerlich als transparent, so dass ein Verkauf der Anteile zugleich als anteiligen Verkauf der Wirtschaftsgüter behandelt wird. Veräußert der Gesellschafter einer gewerblichen Personengesellschaft (sog. Mitunternehmer) seine Gesellschaftsanteile, ist für die steuerliche Würdigung auf Gesellschafterebene danach zu 52 53 54 55
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BMF-Schreiben v. 26.8.2002 IV C 3 – S 2255 – 420/02, BStBl I 2002, S. 893 (Rentenerlass). BFH-Urteil v. 16.12.1997 IX R 11/94, BStBl II 1998, S. 718. Sog. Anteilskauf oder zivilrechtlicher Share Deal. Sog. Asset Deal.
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§4
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differenzieren, ob es sich beim Verkäufer um eine Kapitalgesellschaft oder eine natürliche Person handelt. Ersteres wird bei Unternehmensverkäufen einer Konzerngesellschaft bzw. bei konzerninternen Umstrukturierungen vorwiegend der Fall sein. Dennoch treten inbesondere im Rahmen von Nachfolgeplanungen auch größerer mittelständischer Unternehmen verstärkt natürliche Personen als Veräußerer auf, deren steuerliche Situation entsprechend beachtet werden muss. Hierbei hängt es von der jeweiligen Interessenlage ab, ob der zu zahlenden Kaufpreis für die Gesellschaftsanteile gegen einen feststehenden Kaufpreis oder zum Teil auch unentgeltlich oder gegen Gewährung von Rentenzahlungen erfolgt.56 Teil- oder unentgeltliche Übertragungsvorgänge werden unter § 9 behandelt.57 Werden die Anteile an einer Personengesellschaft von einer anderen Personengesellschaft gehalten, so dass eine sog. doppelstöckige Personengesellschaft-Struktur besteht, können Gegenstand der Veräußerung entweder die Gesellschaftsanteile an der oberen oder an der unteren Personengesellschaft sein. Solche Strukturen führen zu spezifischen Steuersituationen, so dass diese in einem gesonderten Abschnitt behandelt werden.58
1. 38
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Grundlagen der Besteuerung von Personengesellschaften
Die Besteuerung von Personengesellschaften unterscheidet sich grundlegend von der Besteuerung von Kapitalgesellschaften, da Kapitalgesellschaften nach § 1 KStG eigenständige Steuersubjekte sind. Dies erklärt sich auf Grund des im deutschen Einkommensteuerrecht bestehenden Transparenzprinzips, wonach die Einkünfte der Personengesellschaft für Ertragssteuerzwecke den einzelnen Gesellschaftern unmittelbar zugerechnet werden.59 Die Grundlagen des Transparenzprinzips sollen deshalb vor der steuerlichen Behandlung des Veräußerungsgewinns dargestellt werden.
a) 39
Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
Gewinnermittlung
Wie bereits angeführt, sind Personengesellschaften für Zwecke der Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer keine eigenen Steuersubjekte. Dies bedeutet, dass Personengesellschaften nicht Schuldner dieser Steuern sind. Steuerschuldner sind vielmehr die jeweiligen Gesellschafter der Personengesellschaft, denen das steuerliche Ergebnis der Mitunternehmerschaft zuzurechnen ist und die dieses versteuern müssen. Bei natürlichen Personen im Wege der Einkommensteuer und bei Kapitalgesellschaften mittels der Körperschaftsteuer. Steuertechnisch erfolgt dies in der Weise, dass die Einkünfte auf Ebene der Personengesellschaft ermittelt und dann den Gesellschaftern nach Maßgabe des § 180 AO zugewiesen werden. Die Personengesellschaft ist somit ausschließlich ein Einkünfteermittlungssubjekt. Die Einkommensermittlung erfolgt hierbei auf zwei Stufen: In einer ersten Stufe ist zunächst das Steuerbilanzergebnis der Gesellschaft zu ermitteln, was regelmäßig nach Maßgabe und mittels einer Ableitung aus der Handelsbilanz geschieht. Das Steuerbilanzergebnis wird anschließend mit dem steuerlichen Ergebnis aus den sog. Ergänzungsbilanzen60 der einzelnen Gesellschafter zusammengefasst und ergibt das sog. steuerliche Ergebnis erster Stufe. Dieses steuerliche Er56 Siehe auch § 8 Unentgeltlicher Unternehmensübergang. 57 Zu den steuerlichen Folgen in diesen Fallkonstellationen siehe auch Zimmermann, Die Personengesellschaft im Steuerrecht, 9. Aufl. 2007. 58 Siehe § 4 A II 4. 59 Dies erfolgt im Rahmen der einheitlichen und gesonderten Gewinnfeststellung nach § 180 AO. 60 Zum Begriff und Inhalt von Ergänzungsbilanzen siehe unten § 4 A II 1 c.
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A. Besteuerung des Veräußerers gebnis wird anschließend um die Sonderbilanz61 erweitert, die sog. Sonderbetriebseinnahmen (insb. Vergütungen für einzelne Gesellschafter) sowie Sonderbetriebsausgaben umfassen und im steuerlichen Ergebnis zweiter Stufe eingehen. Steuerbilanz, Ergänzungsbilanz und Sonderbilanz stellen dann den steuerlichen Gesamtgewinn der Personengesellschaft dar. Dieser wird dann im Rahmen der sog. einheitlichen und gesonderten Gewinnfeststellung nach § 180 AO bei der Personengesellschaft festgestellt und für Einkommen- bzw. Körperschaftsteuerzwecke den einzelnen Mitunternehmern zugewiesen. Die Gewinnermittlung lässt sich an folgender Übersicht kurz zusammenfassen: Ergebnis lt. Steuerbilanz der Mitunternehmerschaft +/- Ergebnisse aus Ergänzungsbilanzen einzelner Mitunternehmer = Steuerbilanzergebnis der Mitunternehmerschaft (1. Stufe) +/- Sondervergütungen für Gesellschafter und Sonderbetriebseinnahmen bzw. -ausgaben = Ergebnis der Mitunternehmerschaft (2. Stufe) (= steuerlicher Gesamtgewinn der Personengesellschaft) Für Zwecke der Gewerbesteuer sind gewerbliche Personengesellschaften62 hingegen selbständige Steuerungssubjekte und damit selbst Schuldner der Gewerbesteuer. Sie sind daher bezüglich der Gewerbesteuer grundsätzlich mit Kapitalgesellschaften vergleichbar. Der Gewerbeertrag der Personengesellschaft wird hierbei nach Maßgabe der Regelungen des Gewerbesteuergesetzes ausgehend vom Einkommen der Personengesellschaft nach § 7 GewStG ermittelt und auf Ebene der Personengesellschaft besteuert. Die Höhe der Gewerbesteuer hängt hierbei wesentlich vom Hebesatz der Gemeinde ab, in welcher sich der Gewerbebetrieb befindet. Bis einschließlich zum Veranlagungszeitraum 2007 war die Gewerbesteuer als Betriebsausgabe bei der Einkunftsermittlung der Personengesellschaft abzugsfähig. Die Gewerbesteuer hat sich also in einem gewissen Maße selbst beeinflusst, da die Gewerbesteuer ihre eigene Bemessungsgrundlage vermindert hatte. Ab dem Veranlagungszeitraum 2008 ist dies nicht mehr der Fall. Die Gewerbesteuer mindert nach § 4 Abs. 5b EStG nicht mehr als betrieblicher Aufwand das gewerbeund ertragsteuerliche Ergebnis der Personengesellschaft.
b)
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Anrechnung der Gewerbesteuer beim Gesellschafter
Die von der Personengesellschaft zu zahlende Gewerbesteuer hat allerdings weiterhin Auswirkungen auf die Steuerbelastung ihre Gesellschafter. So ist bei Kapitalgesellschaften als Mitunternehmer einer Personengesellschaft der zuzurechnende Gewinnanteil vom eigenen Gewerbeertrag der Gesellschaft zu kürzen, um eine doppelte Gewerbesteuerbelastung auf Ebene der Personen- sowie der Kapitalgesellschaft zu vermeiden (§ 9 Nr. 2 GewStG). Sind natürliche Personen als Mitunternehmer an einer Personengesellschaft beteiligt, können sie die bei der Personengesellschaft angefallene Gewerbesteuer nach § 35 EStG grundsätzlich anteilig auf die eigene Einkommensteuerschuld anrechnen, soweit diese auf die im zu versteuernden Einkommen enthaltenen gewerblichen Einkünfte entfällt. 61 Zum Begriff und Inhalt von Sonderbilanzen siehe unten § 4 A II 1 d. 62 Die Gewerblichkeit einer Personengesellschaft bestimmt sich grundsätzlich nach den von ihr erzielten Einkünften (originär gewerbliche Personengesellschaften bzw. gewerblich infizierte Personengesellschaften) oder nach einer gewerblichen Prägung.
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Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
Im Rahmen der Unternehmensteuerreform 2008 wurde der für die Anrechnung maßgebliche Faktor ab dem Veranlagungszeitraum 2008 von 1,8 auf 3,8 angehoben.63 Danach kann der Mitunternehmer einer Personengesellschaft das 3,8-fache des jeweils für den Veranlagungszeitraum anteilig festgesetzten Gewerbesteuer-Messbetrages von seiner tariflichen Einkommensteuer abziehen. Die Vorteile aus der Gewerbesteueranrechnung werden mithin zwischen den Mitunternehmern aufgeteilt. Die Einkommensteuerermäßigung ist allerdings auf die tatsächlich gezahlte Gewerbesteuer begrenzt. Ebenfalls neu eingefügt wurde ab dem Veranlagungszeitraum 2008 ein Ermäßigungshöchstbetrag, der sich nunmehr wie folgt ermittelt: Summe der positiven gewerblichen Einkünfte Summe aller positiven Einkünfte
x geminderte tarifliche Steuer
Die Gewerbesteuer kann demnach nur insoweit angerechnet werden, als sie auf im zu versteuernden Einkommen enthaltene, gewerbliche Einkünfte entfällt. Dies kann vor allem dann problematisch sein, wenn die natürliche Person in anderen Einkunftsarten Verluste erzielt, die das zu versteuernde Einkommen entsprechend mindern. > Beispiel: A (ledig) erzielt aus seiner Beteiligung an der AB-KG Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG) von EUR 180.000. Daneben erzielt er Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG) von EUR 100.000. Aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) erzielt er Verluste von EUR 80.000. A hat außerdem abzugsfähige Sonderausgaben von EUR 10.000. $ Lösung (ab Veranlagungszeitraum 2008): EUR 180.000 (Summe der positiven gewerblichen Einkünfte) EUR 280.000 (Summe aller positiven Einkünfte)
x EUR 78.186 (tarifliche Steuer)
= EUR 50.262 (Ermäßigungshöchstbetrag)
Durch diese Neuregelung hat sich der Gesetzgeber einer früheren Finanzverwaltungsauffassung angeschlossen und sich damit gegen das vom BFH entwickelte Meistbegünstigungsprinzip entschieden.64 Danach waren nichtgewerbliche Verluste zunächst vorrangig mit nicht gewerblichen Gewinnen zu verrechnen, bevor die mit positiven Einkünften verrechnet werden mussten.65 Diese für die Steuerpflichtigen günstigere Regelung ist auf Grund der Neuregelung des § 35 EStG allerdings nur noch bis einschließlich Veranlagungszeitraum 2007 anwendbar.66 $ Lösung (bis einschließlich Veranlagungszeitraum 2007): Die Summe der Einkünfte beträgt EUR 200.000. Für Zwecke des § 35 EStG findet keine Kürzung statt, so dass die Einkünfte aus Gewerbebetrieb (EUR 100.000) noch voll erhalten sind. Das zu versteuernde Einkommen beträgt damit EUR 190.000 und die tarifliche Einkommensteuer darauf EUR 78.186. Da die gewerblichen Einkünfte 90% des zu versteuernden Einkommens betragen, ergibt sich ein Ermäßigungshöchstbetrag von EUR 70.367.
63 § 35 Abs. 1 Satz 1 EStG. 64 Vgl. BFH v. 27.9.2006, Az. X R 25/04, BStBl II 2007, 694. Dieser Auffassung hatte sich die Finanzverwaltung zwischenzeitlich angeschlossen (vgl. BMF v. 19.9.2007, BStBl I 2007, 701). 65 Dieser Auffassung hatte sich die Finanzverwaltung zwischenzeitlich angeschlossen; vgl. BMF v. 19.9.2007, BStBl I 2007, 701. 66 A.A. mit gewichtigen Argumenten des Gesetzgebers (Wortlaut von § 35 EStG) siehe Blaufus/Hedtner/Hundsdoerfer, BB 2008, 80.
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A. Besteuerung des Veräußerers
c)
Ergänzungsbilanzen
Wie bereits ausgeführt bilden Ergänzungsbilanzen der Gesellschafter neben der Steuerbilanz der Gesellschaft die Grundlage für die Gewinnermittlung erster Stufe. Ergänzungsbilanzen sind keine Handelsbilanzen, sondern werden ausschließlich für Besteuerungszwecke erstellt. Die Wertansätze in den Ergänzungsbilanzen korrigieren die Wertansätze der Wirtschaftsgüter in der steuerlichen Gesamthandsbilanz und bilden so die individuellen Anschaffungskosten des Gesellschafters für die jeweiligen Wirtschaftsgüter ab. Sie werden vor allem gebildet, wenn ein Personengesellschaftsanteil entgeltlich erworben wird und die Anschaffungskosten des Käufers das Kapitalkonto des Verkäufers in der Gesamthandsbilanz der Personengesellschaft übersteigen oder unterschreiten.
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> Beispiel: Die A-GmbH ist als Kommanditistin zu 50% an der AB-KG beteiligt. Das steuerliche Kapitalkonto der A-GmbH in der Gesamthandsbilanz beträgt zum 31.12.01 EUR 100.000. Mit Wirkung zum 1.1.02 erwirbt die K-GmbH die Anteile der AGmbH für einen Kaufpreis von EUR 150.000. Nach dem Erwerb führt die K-GmbH in der Gesamthandsbilanz der AB-KG das Kapitalkonto mit EUR 100.000 fort. In Höhe von EUR 50.000 ist für die K-GmbH eine positive Ergänzungsbilanz zu bilden. Weitere Fälle für die Bildung von Ergänzungsbilanzen sind unter anderem Q die Einbringung eines Betriebes, Teilbetriebes oder Mitunternehmeranteils in eine Personengesellschaft nach § 24 UmwStG, Q die Übertragung von einzelnen Wirtschaftsgütern des Mitunternehmers in die Personengesellschaft (§ 6 Abs. 5 EStG) oder Q die Inanspruchnahme personenbezogener Steuerbegünstigungen durch einen Mitunternehmer (beispielsweise § 6b EStG). Ergänzungsbilanzen sind für jeden Mitunternehmer gesondert zu bilden und können entweder positiv oder negativ sein. Positive Ergänzungsbilanzen sind beispielsweise dann zu bilden, wenn beim Erwerb eines Mitunternehmeranteiles die Anschaffungskosten des Erwerbers das Kapitalkonto des Veräußerers in der Gesamthandsbilanz der Personengesellschaft übersteigen. Da der Erwerber grundsätzlich dieses Kapitalkonto in der Gesamthandsbilanz der Personengesellschaft fortführt, sind seine zusätzlichen Anschaffungskosten dann in einer Ergänzungsbilanz des Erwerbers bei der Personengesellschaft als Mehreigenkapital auf der Passivseite zu erfassen. Wie bereits dargestellt, liegt ertragsteuerlich kein Erwerb eines Personengesellschaftsanteils vor, sondern eine Anschaffung der anteiligen zum Gesellschaftsvermögen gehörenden materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter. Übersteigen nunmehr die Anschaffungskosten das Kapitalkonto des Veräußerers wird davon ausgegangen, dass in den Wirtschaftsgütern der Personengesellschaft stille Reserven ruhen, die der Käufer erworben mit bezahlt hat und nunmehr anteilig dem Erwerber zuzurechnen sind. Dementsprechend ist auf der Aktivseite der Ergänzungsbilanz eine Aufstockung der materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter der Personengesellschaft bis zur Höhe des steuerlichen Mehrkapitals vorzunehmen.67
67 Zur Aufstockung im Einzelnen siehe unten § 4 B II 1 Step-up des Erwerbers.
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§4
Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
> Beispiel (Fortsetzung): Zum 31.12.01, also vor der Veräußerung der Anteile an der AB-KG, sieht die Gesamthandsbilanz der AB-KG wie folgt aus (in Klammern der Verkehrswert der Wirtschaftsgüter): Gesamthandsbilanz 31.12.01 (TEUR) Grundstück Maschinen
4
100 (150) 100 (150) 200
Kapital A-GmbH Kapital B-GmbH
100 100 200
Nach dem Erwerb der Anteile der A-GmbH zum 1.1. für 150 ist für die K-GmbH neben der Gesamthandsbilanz eine positive Ergänzungsbilanz zu bilden: Gesamthandsbilanz 1.1.02 (TEUR) Grundstück Maschinen
100 (150) 100 (150) 200
Kapital K-GmbH Kapital B-GmbH
100 100 200
Ergänzungsbilanz K-GmbH 1.1.02 (TEUR) Grundstück Maschinen
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50
25 25 50
(Mehr)Kapital
50 50
Sind die Anschaffungskosten geringer als das steuerliche Kapitalkonto des Veräußerers, so dies beim Erwerber in einer negativen Ergänzungsbilanz zu berücksichtigen. Die Differenz ist als Minderkapital auf der Aktivseite der Ergänzungsbilanz zu erfassen. Der pauschale Ansatz eines negativen Geschäfts- oder Firmenwerts ist nicht zulässig. Die Wirtschaftsgüter der Personengesellschaft sind dann in der Ergänzungsbilanz entsprechend auf ihren niedrigeren Wert abzustocken, soweit dies jeweils zulässig ist.68 Hierbei ist allerdings auch zu prüfen, ob nicht bereits zuvor in der Gesamthandsbilanz bei einzelnen Wirtschaftsgütern eine Abschreibung auf einen niedrigeren Teilwert vorzunehmen ist, die dann entsprechend das steuerliche Kapitalkonto des Erwerbers in der Gesamthandsbilanz mindert. In der Folgezeit sind die Wirtschaftsgüter in der Ergänzungsbilanz entweder abzuschreiben und reduzieren damit den steuerlichen Gewinn erster Stufe des Mitunternehmers (bei positiver Ergänzungsbilanz) oder zuzuschreiben und erhöhen den steuerlichen Gewinn entsprechend (bei negativer Ergänzungsbilanz). > Beispiel (Abwandlung): Zum 31.12.01, also vor der Veräußerung der Anteile an der AB-KG, sieht die Gesamthandsbilanz der AB-KG wie folgt aus (in Klammern der Verkehrswert der Wirtschaftsgüter): Gesamthandsbilanz 31.12.01 (TEUR) Grundstück Maschinen
100 (50) 100 (50) 200
Kapital A-GmbH Kapital B-GmbH
100 100 200
Nach dem Erwerb der Anteile der A-GmbH zum 1.1.02 für EUR 50.000 ist für die K-GmbH neben der Gesamthandsbilanz eine negative Ergänzungsbilanz zu bilden: 68 Geldmittel wie Bargeld oder Bankeinlagen sind beispielsweise nicht abstockungsfähig.
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A. Besteuerung des Veräußerers
Gesamthandsbilanz 1.1.02 (TEUR) Grundstück Maschinen
100 (150) 100 (150) 200
Kapital K-GmbH Kapital B-GmbH
100 100 200
Ergänzungsbilanz K-GmbH 1.1.2 (TEUR) (Minder)Kapital
50
Grundstück Maschinen
50
25 25 50
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Für den Verkäufer eines Mitunternehmeranteiles ist die Ergänzungsbilanz von Bedeutung, da das verbliebene Mehr-/Minderkapital zusammen mit dem Kapitalkonto in der Gesamthandsbilanz für die Ermittlung des Veräußerungsgewinnes maßgeblich ist. Denn die Anschaffungskosten zur Bestimmung des Veräußerungsgewinns ergeben sich aus dem Kapitalkonto und dem Mehr- bzw. Minderkapital. Für den Erwerber der Anteile hat die Ergänzungsbilanz des Veräußerers hingegen keine Bedeutung, da er die Bilanz insoweit nicht fortführt, sondern eine eigene Ergänzungsbilanz zu erstellen hat.69
d)
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Sonderbilanzen
Neben der Steuerbilanz der Personengesellschaft und den Ergänzungsbilanzen ihrer Gesellschafter sind bei der steuerlichen Gewinnermittlung der Personengesellschaft auch Sonderbilanzen zu berücksichtigen. In diesen sind aktive und passive Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens zu bilanzieren. Darauf entfallende Sonderbetriebseinnahmen und –ausgaben des Gesellschafters (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG) sind bei der Gewinnermittlung 2. Stufe einzubeziehen und beeinflussen so den steuerlichen Gesamtgewinn der Personengesellschaft und die Aufteilung zwischen den Gesellschaftern. Im Gegensatz zu Wirtschaftsgütern des Gesamthandsvermögens, die zivilrechtlich oder wirtschaftlich (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO) im Eigentum der Personengesellschaft stehen, sind im Sonderbetriebsvermögen solche Wirtschaftsgüter zu erfassen, die zivilrechtlich oder nur im wirtschaftlichen Eigentum eines oder mehrerer Mitunternehmer der Gesellschaft stehen. Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens sind aber nur solche Wirtschaftsgüter, die entweder dazu geeignet und bestimmt sind, dem Betrieb der Personengesellschaft zu dienen (Sonderbetriebsvermögen I) oder der Beteiligung des Gesellschafters an der Personengesellschaft zumindest förderlich sind (Sonderbetriebsvermögen II). Solche Wirtschaftsgüter können als notwendiges oder gewillkürtes Sonderbetriebsvermögen behandelt werden.70 Notwendiges Sonderbetriebsvermögen ist zwingend bei der Personengesellschaft zu bilanzieren, während bei gewillkürtem Sonderbetriebsvermögen eine Zuordnungsfreiheit des Gesellschafters besteht. Ob ein Wirtschaftsgut zum Sonderbetriebsvermögen einer Personengesellschaft gehört, hat vor allem dann Bedeutung, wenn ein Gesellschafter seinen Mitunternehmeranteil veräußern will (§ 16 Abs. 1 Nr. 2 EStG), da zum Mitunternehmeranteil auch Sonderbetriebsvermögen des Gesellschafters zählt, für die die Steuerbegünstigungen nach §§ 16, 34 EStG gelten. 69 Siehe unten § 4 B II 1. 70 Zu Sonderbilanzen und Sonderbetriebsvermögen vgl. Schmidt/Wacker, EStG, 28. Aufl. 2009, § 15 Rn. 475, 506ff.
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Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
Notwendiges Sonderbetriebsvermögen I liegt bei einer Personengesellschaft dann vor, wenn die Wirtschaftsgüter objektiv erkennbar zum unmittelbaren Einsatz im Betrieb der Personengesellschaft selbst geeignet und bestimmt sind. Das ist hauptsächlich bei solchen Wirtschaftsgütern der Fall, die der Personengesellschaft vom Gesellschafter unmittelbar zur Nutzung für deren eigene gewerbliche Tätigkeit überlassen werden, beispielsweise ein Grundstück des Gesellschafters, auf dem die Personengesellschaft ihr Geschäft betreibt. Grund und Boden sowie Gebäude sind dann dem notwendigen Sonderbetriebsvermögen I der Personengesellschaft zuzuordnen. Hierbei ist es gleichgültig, ob der Gesellschafter das Wirtschaftsgut der Personengesellschaft entgeltlich oder unentgeltlich überlässt.71 Notwendiges Sonderbetriebsvermögen I muss nicht zwingend aus Aktiva bestehen, sondern kann auch passive Wirtschaftsgüter umfassen. Wurde im vorangegangenen Beispiel das der Personengesellschaft überlassene Grundstück vom Gesellschafter fremdfinanziert, dann muss die Verbindlichkeit bei der Personengesellschaft im Sonderbetriebsvermögen des Gesellschafters bilanziert werden. Zinsaufwendungen des Gesellschafters für diese Verbindlichkeit sind damit als Sonderbetriebsausgaben auf Ebene der Personengesellschaft zu erfassen und mindern entsprechend den steuerlichen Gewinn des Gesellschafters auf der 2. Stufe der Gewinnermittlung. Demgegenüber ist notwendiges Sonderbetriebsvermögen II gegeben, wenn Wirtschaftsgüter zwar nicht von der Personengesellschaft selbst genutzt werden, sie aber unmittelbar der Begründung oder Stärkung der Beteiligung des Gesellschafters an der Personengesellschaft dienen. Hat der Gesellschafter beispielsweise seine Beteiligung an der Personengesellschaft fremdfinanziert, dann ist die Verbindlichkeit zwingend bei der Gesellschaft im Sonderbetriebsvermögen des Gesellschafters zu bilanzieren. Bei einer GmbH & Co. KG sind typischerweise die Anteile der Kommanditisten an der Komplementärgesellschaft notwendiges Sonderbetriebsvermögen II der Gesellschafter bei der KG, sofern die Komplementärgesellschaft nicht über einen eigenen Geschäftsbetrieb von nicht nur untergeordneter Bedeutung verfügt. Grundstücke des Gesellschafters, die er an Dritte vermietet, können ebenfalls notwendiges Sonderbetriebsvermögen II der Personengesellschaft sein, wenn sie wiederum die Grundstücke vom Dritten mietet. Wirtschaftsgüter, die weder dem notwendigen Sonderbetriebsvermögen des Gesellschafters zuzuordnen sind, noch notwendiges Privatvermögen darstellen (beispielsweise der für Werbezwecke einsetzbare Oldtimer des Gesellschafters einer Bäckerei-KG), können bei einer Personengesellschaft unter bestimmten Voraussetzungen als gewillkürtes Sonderbetriebsvermögen zu erfassen sein. Hierfür ist erforderlich, dass die Wirtschaftsgüter sowohl objektiv geeignet und bestimmt sind, dem Betrieb der Personengesellschaft (gewillkürtes Sonderbetriebsvermögen I) oder die Beteiligung des Mitunternehmers an der Personengesellschaft (gewillkürtes Sonderbetriebsvermögen II) auch mittelbar zu dienen und zu fördern. Der Gesellschafter muss dies zudem rechtzeitig klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, beispielsweise durch eine Erfassung des Wirtschaftsgutes in seiner Sonderbilanz zum Ende des Wirtschaftsjahres, in dem das Wirtschaftsgut der Personengesellschaft zugeordnet wurde. Zum gewillkürten Sonderbetriebsvermögen I können beispielsweise Wertpapiere oder Geldeinlagen des Gesellschafters gehören, die dieser der Personengesellschaft zur Absicherung ihrer eigenen Verbindlichkeiten überlässt. ! Praxishinweis: Sollen willkürfähige Wirtschaftsgüter dem Sonderbetriebsvermögen eines Mitunternehmers zugewiesen werden, lassen sich spätere Zweifelsfragen im Hinblick auf die steuerliche Zuordnung im Ansatz vermeiden, wenn bereits frühzeitig eine Bilanzierungd des Wirtschaftsgutes in der Sonderbilanz erfolgt. 71 Schmidt/Wacker, EStG, 28. Aufl. 2009, § 15 Rn. 514.
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A. Besteuerung des Veräußerers
2.
Veräußerung durch eine natürliche Person
Werden Gesellschaftsanteile an einer Personengesellschaft durch eine natürliche Person veräußert, besteht das steuerliche Interesse des Verkäufers darin, dass die Übertragung der Gesellschaftsanteile einer etwaigen Steuerbegünstigung unterliegt und aus gewerbesteuerlichen Gründen nicht als laufender Gewinn zu behandeln ist. Bei einer Veräußerung von Gesellschaftsanteilen an einer gewerblichen Personengesellschaft ist der Gewinn als gewerbliche Einkünfte nach § 15 EStG stets steuerpflichtig, ohne dass es hierbei auf eine Haltefrist oder Mindestbeteiligungsquote ankommt. Ein Veräußerungsgewinn nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG liegt nur dann vor, wenn der verkaufende Gesellschafter seinen gesamten Mitunternehmeranteil an den Erwerber veräußert. Unter dem Mitunternehmeranteil ist hierbei sowohl der Anteil des Gesellschafters am Gesamthandsvermögen der Personengesellschaft (Gesellschaftsanteil) zu verstehen sowie dessen Sonderbetriebsvermögen.
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! Praxishinweis: Im Hinblick auf das zu veräußernde Sonderbetriebsvermögen kann es bedeutsam sein, ob es sich bei dem zu übertragende Sonderbetriebsvermögen um betriebsnotwendige Wirtschaftsgüter handelt und an welchen Erwerber die Wirtschaftsgüter übertragen werden. Veräußert der Gesellschafter nur einen Teil seines Mitunternehmeranteils, dann ist der hieraus resultierende Gewinn nach § 16 Abs. 1 Satz 2 EStG hingegen nicht als steuerbegünstigter Veräußerungsgewinn zu behandeln, sondern als gewerbesteuerpflichtiger laufender Gewinn. Bei einer Veräußerung des gesamten Mitunternehmeranteils kann der Verkäufer grundsätzlich die steuerlichen Vergünstigungen eines Steuerfreibetrags nach § 16 Abs. 4 EStG und einen ermäßigten Steuersatz gemäß § 34 Abs. 3 EStG geltend machen. War der verkaufende Gesellschafter unmittelbar an der übertragenen Personengesellschaft beteiligt, dann unterliegt der Veräußerungsgewinn zudem auf Ebene der Personengesellschaft grundsätzlich nicht der Gewerbesteuer.72
a)
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Gleichzeitige Übertragung von Sonderbetriebsvermögen
Aus steuerlicher Sicht ist bei der Veräußerung von Personengesellschaftsanteilen auch der Verbleib des Sonderbetriebsvermögens von Bedeutung, da der verkaufende Gesellschafter seinen gesamten Mitunternehmeranteil veräußern muss, damit der Gewinn als begünstigter Veräußerungsgewinn anzusehen ist. Neben dem Anteil am Gesamthandsvermögen muss damit zugleich auch das Sonderbetriebsvermögen an der Käufer übertragen werden. Die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen an einer Personengesellschaft umfasst zivilrechtlich grundsätzlich nur den gesellschaftsrechtlichen Anteile selbst und das damit verbundene Gesamthandsvermögen der Personengesellschaft. Da die Personengesellschaft nicht zivilrechtliche Eigentümerin des bei ihr steuerlich bilanzierten Sonderbetriebsvermögens des Verkäufers ist, gehen die Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens nicht automatisch zusammen mit dem Gesellschaftsanteil auf den Erwerber über.
72 Dies ergibt sich aus dem Umkehrschluss zu § 7 Abs. Satz 2 GewStG, wonach bei einer unmittelbar beteiligten natürlichen Person als Verkäufer der Veräußerungsgewinn aus den Mitunternehmeranteilen nicht zum Gewerbeertrag der Personengesellschaft gehört. Vgl. auch Glanegger/Güroff, GewStG, 6. Aufl. 2006, § 7 Rn. 71.
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Sollen aus den vorgenannten steuerlichen Gründen die Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens zusammen mit dem Personengesellschaftsanteil auf den Erwerber übertragen werden, setzt dies eine gesonderte Übertragungsvereinbarung zwischen dem Käufer und Verkäufer voraus, deren Regelungen allerdings in einem einheitlichen Kauf- und Übereignungsvertrag mit dem Gesellschaftsanteil enthalten sein kann. Neben einer Veräußerung an den Erwerber kommt grundsätzlich auch in Betracht, dass der verkaufende Gesellschafter die Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens entweder Q an die anderen (verbleibenden) Gesellschafter veräußert, Q in sein Privatvermögen überführt, Q der Personengesellschaft weiter zur Nutzung überlässt oder Q in ein anderes, eigenes Betriebsvermögen überführt. Bei der Veräußerung der Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens an den Erwerber der Personengesellschaftsanteile oder an die anderen Gesellschafter ist der gesamte auf die Veräußerung des Gesamthandsvermögens sowie des Sonderbetriebsvermögens entfallende Gewinn als begünstigter Veräußerungsgewinnes in Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu behandeln. Es kommt somit nicht darauf an, dass die Wirtschaftsgüter einheitlich an einen Erwerber veräußert werden, sondern nur, dass sämtliche stille Reserven aus dem Gesamthands- und Sonderbetriebsbereich im sachlichen und zeitlichen Zusammenhang durch eine Veräußerung aufgedeckt und besteuern werden.73 Hierbei ist es gleichgültig, ob es sich bei den Wirtschaftsgütern des Sonderbetriebsvermögens um wesentliche Betriebsgrundlagen der Personengesellschaft handelt oder nicht. ! Praxishinweis: Es ist darauf zu achten, dass im Rahmen der Veräußerung sämtliche quantitative wesentlichen Betriebsgrundlagen, also solche Wirtschaftsgüter mit erheblichen stillen Reserven, bestenfalls innerhalb eines Veranlagungszeitraums an einen oder mehrere Käufer veräußert werden.
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Werden die Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens nicht veräußert, dann sind diese Wirtschaftsgüter zwingend dem Privatvermögen des Verkäufers zuzuordnen, da diese mangels gesellschaftsrechtlicher Beteiligung des Verkäufers an der bisherigen Personengesellschaft kein steuerliches Sonderbetriebsvermögen mehr darstellen können. Die Entnahme in das Privatvermögen ist nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG mit dem gemeinen Wert anzusetzen, so dass in Höhe der Differenz zwischen dem gemeinen Wert und dem Buchwert der Wirtschaftsgüter ebenfalls ein begünstigte Veräußerungsgewinnes nach § 16 Abs. 3 Satz 7 EStG vorliegt. Die steuerlichen Folgen treten unabhängig davon ein, ob die Wirtschaftsgüter weiter der Personengesellschaft zur Nutzung überlassen bleiben. Mangels einer Gesellschafterstellung des Verkäufers können die Wirtschaftsgüter in diesem Fall nicht mehr Sonderbetriebsvermögen bei der Gesellschaft sein und sind, sofern sie nicht in ein anderes Betriebsvermögen überführt werden, zwingend dem Privatvermögen zuzuführen. Sollen die Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens hingegen in ein anderes Betriebsvermögen des verkaufenden Gesellschafters überführt werden, erfolgt diese Überführung zwingend steuerneutral zu Buchwerten nach § 6 Abs. 5 EStG. Eine solche Überführung ist dann für die begünstigte Besteuerung des Veräußerungsgewinns aus der Anteilsveräußerung schädlich74, wenn 73 Vgl. hierzu Schmidt/Wacker, EStG, 28. Aufl. 2009, § 16 Rn. 414. 74 In diesem Fall entfallen die Begünstigungen aus §§ 16 Abs. 4, 34 Abs. 3 EStG.
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A. Besteuerung des Veräußerers wesentliche Betriebsgrundlagen der Personengesellschaft in ein anderes Betriebsvermögen überführt werden, da es zu keiner einheitlichen Besteuerung aller stillen Reserven aus dem Betriebsvermögen kommt. Unter die wesentlichen Betriebsgrundlagen der Personengesellschaft fallen alle Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens, die für die Erreichung des Betriebszwecks der Personengesellschaft funktional wesentlich sind und ein besonderes wirtschaftliches Gewicht für die Betriebsführung besitzen oder die für den Betrieb funktional zwar nicht erforderlich sind, aber erhebliche stille Reserven enthalten (funktional-quantitative Betrachtungsweise).75 Dies sind vor allem Wirtschaftsgüter des notwendigen Sonderbetriebsvermögens I, wie beispielsweise der Personengesellschaft zur Nutzung überlassene Grundstücke oder Maschinen, die für das Fortbestehen der Gesellschaft unerlässlich und nicht jederzeit ohne eine wesentliche Betriebsunterbrechung ersetzbar sind, aber auch Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens II mit erheblichen stillen Reserven.76
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! Praxishinweis: Um steuerliche Risiken im Hinblick auf die Steuerbegünstigung zu vermeiden, sollten bei einer Veräußerung der Kommanditanteile ebenfalls die Anteile an der Komplementär-GmbH auf den Erwerber übertragen werden. Sollen wesentliche Betriebsgrundlagen nicht mit den Personengesellschaftsanteilen zusammen veräußert, sondern in einem anderen Betriebsvermögen des ausscheidenden Gesellschafters weiter genutzt werden, kommt eine Begünstigung des Veräußerungsgewinns aus der Anteilsveräußerung nicht in Betracht, wenn eine Überführung dieser Wirtschaftsgüter in ein anderes Betriebsvermögen gleichzeitig mit dem Verkauf der Gesellschaftsanteile oder aber in einem engen zeitlichen Zusammenhang hierzu erfolgt. Sofern Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens allerdings nicht als funktional-quantitativ wesentliche Betriebsgrundlagen der Personengesellschaft anzusehen sind, können diese zum Buchwert in ein anderes Betriebsvermögens des ausscheidenden Gesellschafters überführt werden, ohne die steuerliche Begünstigung des Veräußerungsgewinnes aus der Veräußerung der Personengesellschaftsanteile zu beeinträchtigen.
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Ermittlung des Veräußerungsgewinnes
Mit der Veräußerung des gesamten Mitunternehmeranteils hat der Verkäufer grundsätzlich den begünstigten Veräußerungsgewinn zu ermitteln. Steuerlich maßgeblich für die Ermittlung des Veräußerungsgewinns ist der Zeitpunkt, zu dem die Gesellschaftsbeteiligung auf den Erwerber rechtlich oder zumindest wirtschaftlich übergegangen ist. Dies erfolgt regelmäßig mit Abschluss des Verfügungsvertrages über den Mitunternehmeranteil. Der auf Ebene der Gesellschaft erzielte laufende Gewinn vor dem Übertragungszeitpunkt ist als laufender Gewinn nach den allgemeinen Grundsätzen zu besteuern und somit den einzelnen Gesellschaftern für ertragsteuerliche Zwecke zuzurechnen. Während handelsrechtlich das Ausscheiden eines Gesellschafters durch einen Verkauf auch zu einem bereits zurückliegenden Zeitpunkt vereinbart werden kann, ist eine steuerliche Rückwirkung grundsätzlich nicht möglich.77 Vereinzelt wird in der Literatur allerdings diskutiert, dass dann ausnahmsweise eine steuerliche Rück75 Schmidt/Wacker, EStG, 28. Aufl. 2009, § 16 Rn. 101, 414. 76 Zur Frage, ob die Anteile an der Komplementär-GmbH einer Kommanditgesellschaft zu deren wesentlichen Betriebsgrundlagen gehören, siehe Schmidt/Wacker, EStG, 28. Aufl. 2009, § 15 Rn. 714. 77 Siehe hierzu der Klauselvorschlag unter § 5 F I.
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wirkung zulässig sei, wenn diese sich nur auf eine kurze Zeitspanne bezieht (bis zu drei Monate) und damit kein steuerlicher Vorteil angestrebt wird.78 Unter Verfahrensgesichtspunkten ist zu beachten, dass auch bei einem Gesellschafterwechsel im laufenden Wirtschaftsjahr der Personengesellschaft grundsätzlich nur eine einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung nach § 180 AO für den gesamten Veranlagungszeitraum erfolgt und diese sich auf das volle Wirtschaftsjahr erstreckt.79 Der ausgeschiedene Gesellschafter wird dabei in die Gewinnfeststellung entsprechend berücksichtigt. Steuerlich bleibt beim Ausscheiden eines Gesellschafters und dem Eintritt eines neuen Gesellschafters die Identität der Personengesellschaft grundsätzlich erhalten. ! Praxishinweis: Soll ein Gesellschaftsanteil zum Ende des Wirtschaftsjahres der Personengesellschaft übertragen werden, ist zu überlegen, in welchem Veranlagungszeitraum die Übertragung stattfinden soll, d.h. noch im laufenden Wirtschaftsjahr oder erst im nächsten. Eine Übertragung zu Beginn des nachfolgenden Wirtschaftsjahrs kann beispielsweise genutzt werden, um gewerbesteuerliche Verlustvorträge der Personengesellschaft noch im laufenden Wirtschaftsjahr aufzubrauchen oder um den Veräußerungsgewinn des ausscheidenden Gesellschafters so zu beeinflussen, dass die Grenzen für den Steuerfreibetrag nach § 16 Abs. 4 EStG im Folgejahr nicht überschritten werden.
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Die Berechnung des Veräußerungsgewinnes ist dann nach § 16 Abs. 2 EStG wie folgt vorzunehmen: Veräußerungspreis ./. Veräußerungskosten ./. Buchwert der Beteiligung = Veräußerungsgewinn Hierbei ist Veräußerungspreis alles, was der Veräußerer im Zusammenhang mit der Übertragung seines Mitunternehmeranteils erhält. Neben dem vereinbarten Entgelt können hierunter auch übernommene private Verbindlichkeiten oder der Ausgleich eines negativen Kapitalkontos fallen. Der auf Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens des Ausscheidenden entfallende Teil des Kaufpreises gehört ebenfalls zum Veräußerungspreis.80 Unter Veräußerungskosten fallen alle Aufwendungen, die in unmittelbarem sachlichen Zusammenhang mit der Veräußerung des Mitunternehmeranteils stehen, beispielsweise Beraterkosten (Rechtsanwälte, Steuerberater, M&A Berater), Gutachterkosten für die Ermittlung des Unternehmenswertes oder Reisekosten. Aufwendungen, die nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Veräußerung stehen mindern zwar nicht den Veräußerungsgewinn, können vom Verkäufer aber grundsätzlich sofort steuermindernd als Betriebsausgaben geltend gemacht werden. Schließlich muss der Verkäufer den Buchwert seines Mitunternehmeranteils zum Zeitpunkt der Veräußerung ermittelt. Die Ermittlung erfolgt nach den allgemeinen Bilanzierungsgrundsätzen und beinhaltet: Q das (anteilige) Kapital in der Steuerbilanz der Personengesellschaft, Q das Mehr-/Minderkapital in der Ergänzungsbilanz des ausscheidenden Gesellschafters sowie Q den Buchwert der Wirtschaftsgüter in der Sonderbilanz des Gesellschafters.81 78 Vgl. Schmidt/Wacker, EStG, 28. Aufl. 2009, § 16 Rz. 443. 79 Vgl. BFH v. 29.4.1993, Az. IV R 107/92, BStBl II 1993, 666 und BFH v. 7.2.1995, Az. VIII R 36/93, BStBl II 1995, 770. Danach erfolgt beim Ausscheiden eines Gesellschafters nur ausnahmsweise zur Wahrung des Steuergeheimnisses eine unterjährige einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung. 80 Vgl. Stuhrmann, in: Blümich, EStG, 101. Auflage, § 16 Rz. 414. 81 Sofern Sonderbetriebsvermögen vorhanden ist.
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A. Besteuerung des Veräußerers Überträgt ein Gesellschafter seinen Mitunternehmeranteil auf den Käufer, hat dies bilanziell zunächst keine Auswirkungen auf das Betriebsvermögen (Gesamthandsvermögen) der Personengesellschaft. Die Identität der Personengesellschaft bleibt von dem Mitunternehmerwechsel unberührt, so dass grundsätzlich handelsrechtlich keine Zwischenbilanz erstellt werden muss. Aus Gründen der Praktikabilität wird bei Übertragungen im laufenden Wirtschaftsjahr der Gesellschaft häufig jedoch ein Zwischenabschluss erstellt, um die Buchwerte und den Gewinnanspruch zum Übertragungszeitpunkt und so letztlich auch den Veräußerungsgewinn besser bestimmen zu können. Wird kein Zwischenabschluss erstellt, dann sind die Buchwerte und der Gewinnanspruch des ausscheidenden Gesellschafters zu schätzen. Dies ist auch dann notwendig, wenn sich der Zwischenabschluss auf einen vorangegangenen Zeitpunkt bezieht, auf den die Anteile wirtschaftlich (und zivilrechtlich) übergehen sollen, die steuerlich maßgebliche Übertragung aber erst später erfolgt. Wegen der unterschiedlichen steuerlichen Behandlung des laufenden Gewinnes und des Veräußerungsgewinnes müssen beide Elemente sorgfältig abgegrenzt werden. Findet die Übertragung nicht mehr im laufenden Wirtschaftsjahr der Personengesellschaft statt, sondern unmittelbar im folgenden Wirtschaftsjahr (beispielsweise zum 1. Januar), dann sollte die Abgrenzung keine großen Schwierigkeiten bereiten. Wichtiger ist die Abgrenzung, wenn die Anteile an der Personengesellschaft im laufenden Wirtschaftsjahr übertragen werden sollen und kein Zwischenabschluss erstellt wird. Der laufende Gewinn ist dann bis zum Tag der Übertragung der Anteile zu ermitteln. Bei der Abgrenzung des Veräußerungsgewinns zum laufenden Gewinn sind insbesondere die folgenden Punkte zu beachten82: Q Laufende Abschreibungen auf abnutzbare Wirtschaftsgüter (AfA) sind bis zum Veräußerungszeitpunkt vorzunehmen und mindern so die laufenden Einkünfte und erhöhen den Veräußerungsgewinn. Q Steuerfrei gebildete Rücklagen des Mitunternehmers für Ersatzbeschaffung nach § 6b EStG sind aufzulösen und erhöhen den Veräußerungsgewinn. Gleiches gilt für anlässlich der Auflösung vorzunehmende Gewinnaufschläge (§ 6b Abs. 7 EStG). Q Bei einer zivilrechtlichen Rückbeziehung der Anteilsübertragung ist der zwischen diesem vereinbarten Zeitpunkt und der tatsächlichen Übertragung der Anteile entstandene Gewinn als laufender Gewinn des Veräußerers zu besteuern. Dieser mindert gleichzeitig den Veräußerungsgewinn entsprechend. Der Gewinn der Gesellschaft im Zeitpunkt der tatsächlichen Übertragung ist hierbei notfalls zu schätzen. Q Werden anlässlich einer Betriebsprüfung steuerliche Mehrergebnisse für den Zeitraum vor der Veräußerung festgesetzt, erhöht dies den laufenden steuerlichen Gewinn in den Berichtigungsjahren, der noch dem Verkäufer auch nach seinem Ausscheiden zuzurechnen ist, und mindert den Veräußerungsgewinn. Neben einer Abgrenzung zum laufenden Gewinn sind bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinnes noch weitere Besonderheiten zu beachten: Soweit der Veräußerungsgewinn aus der Anteilsübertragung an der Personengesellschaften mittelbar auch eine Beteiligung an einer von der Personengesellschaft gehaltenen Kapitalgesellschaft entfällt, ist der verkaufende Gesellschafter wegen des Transparenzprinzips so zu stellen, als ob er direkt den Kapitalgesellschaftsanteil veräußert hätte. Der entsprechende Gewinn ist daher nach Maßgabe des Halbeinkünfteverfahrens auch bei der Berechnung des Veräußerungsgewinnes nach 82 Vgl. Zimmermann, Die Personengesellschaft im Steuerrecht, 9. Aufl. 2007, Abschn. J, Rz. 36ff.
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§ 16 Abs. 2 EStG nur zu 50% anzusetzen (§ 3 Nr. 40b EStG). Entsprechend sind Veräußerungskosten im wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Übertragung der Kapitalgesellschaftsanteile im Gegenzug ebenfalls nur zu 50% steuerlich geltend zu machen (§ 3c Abs. 2 Satz 1 EStG). Ab dem Veranlagungszeitraum 2009 ist jedoch der Veräußerungsgewinn nur noch zu 40% steuerfrei, während mit der Veräußerung zusammenhängende Kosten konsequenterweise zu 60% abzugsfähig sind. Eine weitere steuerliche Besonderheit ist zu berücksichtigen, wenn das Kapitalkonto des verkaufenden Gesellschafters zum Übertragungszeitpunkt negativ ist. Denn Gesellschafter einer GbR oder einer OHG sind beim Ausscheiden grundsätzlich verpflichtet, ein negatives Kapitalkonto auszugleichen. Übernimmt der Erwerber das negative Kapitalkonto, ist davon auszugehen, dass in dem übertragenen Mitunternehmeranteil stille Reserven enthalten sind, die mindestens dem Betrag des übernommenen negativen Kapitalkontos entsprechen. Der Veräußerungsgewinn entsteht für den verkaufenden Gesellschafter in diesem Fall nicht nur in Höhe eines etwaigen Veräußerungspreises, sondern zusätzlich auch in Höhe des übernommenen negativen Kapitalkontos, ähnlich wie die zusätzlich Übernahme einer privaten Schuld. Die gleichen Grundsätze gelten auch für Komplementäre einer KG. Demgegenüber sind Kommanditisten einer KG grundsätzlich nicht zum Ausgleich eines negativen Kapitalkontos verpflichtet. Das negative Kapitalkonto (§ 15a EStG) zeigt grundsätzlich an, dass seiner Einlage höhere Verlustanteile gegenüberstehen. Veräußert nunmehr der Kommanditist seine Mitunternehmeranteile, erhöht das negative Kapitalkonto, soweit es von ihm nicht zuvor ausgeglichen wird, seinen Veräußerungsgewinn (§ 52 Abs. 33 Satz 3 EStG). Dabei macht es grundsätzlich keinen Unterschied, ob die Verlustanteile ausgleichsfähig oder nur verrechenbar waren. Nachträgliche Änderungen des laufenden Gewinns, des Veräußerungspreises oder der Veräußerungskosten sowie des steuerlichen Buchwertes der Mitunternehmeranteile wirken auf den Zeitpunkt der Veräußerung zurück und ändern die Höhe des Veräußerungsgewinnes. Bereits erlassene Steuerbescheide für den Veranlagungszeitraum der Veräußerung müssen auf Grund dieses rückwirkenden Ereignisses nach § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO entsprechend geändert werden, auch wenn sie zwischenzeitlich bestandskräftig geworden sind.
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Veräußerungsfreibetrag nach § 16 Abs. 4 EStG
Veräußert der Gesellschafter seinen gesamten Mitunternehmeranteil mitsamt des notwendigen Sonderbetriebsvermögen, so kann er unter bestimmten Voraussetzungen einen Freibetrag von bis zu EUR 45.000 auf seinen Veräußerungsgewinn geltend machen. Hierfür ist erforderlich, dass Q der veräußernde Gesellschafter im Zeitpunkt der Veräußerung das 55. Lebensjahr vollendet hat oder dauernd berufsunfähig im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ist, Q der Veräußerungsgewinn nicht mehr als EUR 181.000 beträgt, Q der Freibetrag nicht bereits einmal in Anspruch genommen worden ist und Q der Gesellschafter beim Finanzamt einen entsprechenden Antrag stellt. Im Gegensatz zu § 34 Abs. 3 EStG wird hier nicht auf den Veranlagungszeitraum abgestellt, in dem die Veräußerung stattfindet, sondern auf den Veräußerungszeitpunkt selbst. Mithin sollte ein besonderes Augenmerk darauf gerichtet werden, dass zu diesem Zeitpunkt die persönlichen Voraussetzungen des Veräußerers erfüllt sind. 144
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A. Besteuerung des Veräußerers An der Höhe des Freibetrages ist bereits erkennbar, dass die Vorschrift die steuerliche Entlastung kleinerer Betriebe bzw. Beteiligungen an kleineren Personengesellschaften zum Ziel hat. Übersteigt der Veräußerungsgewinn die Grenze von EUR 136.000, so ist der Freibetrag anteilig zu kürzen, so dass ab einem Veräußerungsgewinn von mehr als EUR 181.000 (EUR 136.000 zzgl EUR 45.000) dem Steuerpflichtigen kein Freibetrag mehr zur Verfügung steht. Der Freibetrag wird nur einmalig und nur für einen Veräußerungsvorgang in der dann zulässigen Höhe gewährt. Ein nicht genutzter Freibetrag, beispielsweise weil der Veräußerungsgewinn zwischen EUR 36.000 und EUR 181.000 lag, kann also bei einem anderen Veräußerungsvorgang nicht mehr genutzt werden, auch wenn der andere Veräußerungsvorgang im gleichen Veranlagungszeitraum liegt.
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! Praxishinweis: Sofern der Veräußerer Anteile an mehreren Personengesellschaften hält, sollte im Einzelfall geprüft werden, bei welcher Beteiligung der Freibetrag maximal ausgenutzt werden kann. Da der Antrag nicht bereits in der Steuererklärung gestellt werden muss, kann er bis zur Bestandskraft des entsprechenden Steuerbescheides nachgeholt bzw. auch zurückgenommen werden. Sofern die Personengesellschaft, deren Anteile veräußert werden, ihrerseits Anteile an Kapitalgesellschaften enthält, ist nach Auffassung der Finanzverwaltung der darauf entfallene steuerfreie Gewinnanteil (§ 3 Nr. 40 Satz 1b EStG und § 3c Abs. 2 EStG) bei dem für den Freibetrag maßgeblichen Veräußerungsgewinn allerdings nicht zu berücksichtigen.83 Dies hat zur Folge, dass dem Veräußernden im Einzelfall auch dann ein Freibetrag zustehen kann, wenn der Veräußerungsgewinn höher als EUR 181.000 ist, falls dieser vor allem auf Kapitalgesellschaftsanteile entfällt. Da der Veräußerer ertragsteuerlich nicht seine Personengesellschaftsanteile überträgt, sondern vielmehr die ihm anteilig zuzurechnenden Wirtschaftsgüter, sollte geprüft werden, ob ein Teil der stillen Reserven auf andere Wirtschaftsgüter des Veräußerers übertragen werden kann (§ 6b EStG). Hierdurch wird der Veräußerungsgewinn entsprechend gemindert und es kann so die Nutzung des Freibetrages nach § 16 Abs. 4 EStG ermöglicht werden. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass für den verbleibenden Gewinn dann nicht mehr die Tarifvergünstigung des § 34 Abs. 3 EStG in Anspruch genommen werden kann.84
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! Praxishinweis: Daher sollte im Einzelfall eine Abwägung zwischen den Vorteilen aus der Gewährung des Freibetrages und der Tarifbegünstigung vorgenommen werden. Beide Begünstigungen stehen dem Veräußerer unabhängig voneinander zu und sind daher gesondert auf ihre jeweilige Vorteilhaftigkeit zu prüfen. Hält der Veräußerer Anteile an mehreren Personengesellschaften, kann es ratsam sein, die Begünstigungen auf verschiedene Veräußerungsvorgänge zu verteilen, um die steuerliche Gesamtbelastung zu optimieren.
d)
Ermäßigter Steuersatz auf Veräußerungsgewinne nach § 34 Abs. 3 EStG
Neben dem Freibetrag nach § 16 Abs. 4 EStG kann der Veräußerer eines Mitunternehmeranteiles auch einen ermäßigten Steuersatz auf seinen Veräußerungsgewinn geltend machen, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Dieser ermäßigte Steuersatz nach § 34 Abs. 3 EStG kann gewährt werden, wenn 83 Vgl. R 16 Abschn. 13 Satz 9 EStR. 84 § 34 Abs. 3 Satz 4 EStG verweist auf § 34 Abs. 1 Satz 4 EStG, der die Tarifbegünstigung entsprechend ausschließt, wenn ganz oder teilweise § 6b EStG oder § 6c EStG in Anspruch genommen wurde.
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der veräußernde Gesellschafter im Veranlagungszeitraum das 55. Lebensjahr vollendet hat oder dauernd berufsunfähig im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ist, Q einen Veräußerungsgewinn nach § 16 EStG von bis zu EUR 5 Millionen. erzielt, Q der nicht (teilweise) durch § 6b EStG oder § 6c EStG gemindert ist, Q der ermäßigte Steuersatz von ihm bislang noch für keinen anderen Veräußerungsvorgang in Anspruch genommen wurde85 und Q der Verkäufer beim Finanzamt einen entsprechenden Antrag stellt. Im Unterschied zu § 16 Abs. 4 EStG ist es für den begünstigten Steuersatz (Tarifermäßigung) ausreichend, wenn der veräußernde Gesellschafter die persönlichen Voraussetzungen innerhalb des Veranlagungszeitraumes erfüllt, in dem er den ermäßigten Steuersatz auf einen Veräußerungsgewinn anwenden will. Q
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> Beispiel: Findet die Veräußerung in Juni statt und vollendet der Verkäufer sein 55. Lebensjahr im Dezember, kann er bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen trotzdem die Tarifermäßigung geltend machen. 85
Kann der Verkäufer die Tarifermäßigung geltend machen, dann ist der Veräußerungsgewinn mit einem ermäßigten Steuersatz von 56% des durchschnittlichen Steuersatzes des Steuerpflichtigen unter Einbeziehung des Progressionsvorbehaltes, mindestens aber mit 15% (jeweils zzgl. Solidaritätszuschlag) zu besteuern. > Beispiel: Die natürliche Person A (ledig) veräußert ihre 50% Kommanditbeteiligung an der AB KG und erzielt hierbei einen Veräußerungsgewinn von EUR 5 Mio. Die AB KG hält keine Anteile an Kapitalgesellschaften. Der durchschnittliche Steuersatz seines zu versteuernden Einkommens von insgesamt EUR 7 Mio. (einschließlich des Veräußerungsgewinnes) beträgt 44,78%. $ Lösung (vereinfacht): Ohne Anwendung des ermäßigten Steuersatzes würde sich die Steuerbelastung auf EUR 3.13 Mio. (zzgl. Solidaritätszuschlag) belaufen (ohne Berücksichtigung von Werbungskosten, Sonderbetriebsausgaben und Gewerbesteueranrechnung auf den Veräußerungsgewinn). Bei Anwendung des § 34 Abs. 3 EStG würde der Veräußerungsgewinn mit 25.08% besteuert und die Gesamtsteuerbelastung würde auf EUR 2.14 Mio. (zzgl. Solidaritätszuschlag) gesenkt.
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Ist der Veräußerungsgewinn höher als EUR 5 Mio., so kann der veräußernde Gesellschafter bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen dennoch den ermäßigten Steuersatz für EUR 5 Mio. des Gesamtgewinnes geltend machen. Der überschießende Veräußerungsgewinn unterliegt dann dem allgemeinen Steuersatz des Steuerpflichtigen. Soweit der Veräußerungsgewinn Anteile enthält, die nach dem Halbeinkünfteverfahren teilweise steuerbefreit sind86, die Personengesellschaft also Anteile an Kapitalgesellschaften hält, ist für den steuerfreien Anteil die Tarifermäßigung nicht anwendbar. Hierdurch soll eine doppelte Begünstigung des Steuerpflichtigen vermieden werden. Auf der anderen Seite ist der dem Halbeinkünfteverfahren unterliegende steuerfreie Gewinnanteil nicht in den Höchstbetrag von EUR 5 Mio. 85 Wurde die Tarifbegünstigung nach § 34 Abs. 3 EStG bereits in Anspruch genommen, wird der Veräußerungsgewinn nach § 16 EStG gemäß der sog. „Fünftel-Regelung“ (§ 34 Abs. 1 EStG) besteuert. Diese steht in der Praxis allerdings in der Bedeutung hinter § 34 Abs. 3 EStG zurück und wird nachfolgend nicht im Einzelnen besprochen. 86 § 3 Nr. 40 Satz 1b EStG und § 3c Abs. 2 EStG.
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A. Besteuerung des Veräußerers einzubeziehen, so dass sich hierdurch keine Benachteiligung des Veräußernden ergibt. Veräußert die natürliche Person im gleichen Veranlagungszeitraum mehrere Beteiligungen an unterschiedliche Personengesellschaften oder erzielt weitere begünstigte Einkünfte nach § 34 Abs. 2 EStG, kann der ermäßigte Steuersatz nur einmalig auf einen Veräußerungsgewinn angewendet werden. Eine Anwendung auf alle Veräußerungsgewinne im Sinne des § 16 EStG innerhalb eines Veranlagungszeitraumes ist damit nicht zulässig.
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! Praxishinweis: Der Antrag auf den ermäßigten Steuersatz kann gestellt, widerrufen oder geändert werden, bis der Steuerbescheid für den Veranlagungszeitraum bestandskräftig ist. Stellt sich erst im Nachhinein heraus, dass der ermäßigte Steuersatz bei einem anderen Veräußerungsgewinn der natürlichen Person eine größere Steuerersparnis bringen würde, sollte geprüft werden, ob der Antrag noch entsprechend geändert werden kann.
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Thesaurierungsbegünstigung nach § 34a EStG
Gewinne einer Personengesellschaft unterliegen neben der Gewerbesteuer auf Ebene der Personengesellschaft ebenfalls der Besteuerung auf Ebene des Mitunternehmers mit dem jeweils anwendbaren Steuersatz. Bei natürlichen Personen kommt hier der individuelle Einkommensteuersatz zur Anwendung und zwar grundsätzlich unabhängig davon, ob die Gewinne in der Personengesellschaft verbleiben oder entnommen werden. Dies unterschied Investitionen in Personengesellschaften bislang von solchen in Kapitalgesellschaften, bei denen Gewinne zunächst auf Ebene der Gesellschaft der Körperschaft- und Gewerbesteuer unterliegen, beim Gesellschafter aber erst im Zeitpunkt der Gewinnausschüttung zu besteuern sind. Um diese Ungleichbehandlung auszugleichen oder zumindest zu reduzieren, wurde im Rahmen der Unternehmensteuerreform 2008 eine Thesaurierungsbegünstigung nach Maßgabe des § 34a EStG für Personengesellschaften eingeführt.87 Nicht entnommene Gewinne aus Gewerbebetrieb88 unterliegen danach auf Antrag beim jeweiligen Mitunternehmer zunächst einem ermäßigten Steuersatz von 28,25% zzgl. Solidaritätszuschlag (insgesamt also 29,8%89), wobei noch die Gewerbesteueranrechnung zu berücksichtigen ist. Die ermäßigt besteuerten Gewinne werden für jeden Mitunternehmeranteil der Personengesellschaft jährlich gesondert festgestellt und können von jedem Mitunternehmer unabhängig von den Mitgesellschaftern beantragt oder unterlassen werden.90 Die Thesaurierungsbegünstigung muss jeweils für jeden Veranlagungszeitraum gesondert vom Mitunternehmer ausdrücklich beantragt werden, wobei jeder Mitunternehmer der Personengesellschaft unabhängig voneinander den Antrag stellen kann. Erforderlich ist allerdings, dass der Gewinn der Personengesellschaft durch Betriebsvermögensvergleich ermittelt wird (§ 4 Abs. 1 Satz 1 EStG oder § 5 EStG) und dass entweder der Gewinnanteil des Mitunternehmers mindestens 10% beträgt oder EUR 10.000 übersteigt. Erstmalige Anwendung findet die Thesaurierungsbegünstigung für nicht entnommene Gewinne, die im Veranlagungszeitraum 2008 entstanden sind. 87 Vgl. hierzu Schmidt/Wacker, EStG, 28. Aufl. 2009, § 34a Rz. 3 ff; Ley, KÖStDi 2007, 15737ff; Ortmann-Babel, Zipfel, BB 2007, 523. 88 Begünstigt sind ebenfalls Gewinne aus Land und Fortwirtschaft und aus selbständiger Tätigkeit. 89 Ggf. zzgl. Kirchensteuer. 90 Noch offen ist, wie für Zwecke des § 34a EStG der Gewinn bei doppelstöckigen Personengesellschaften zu ermitteln ist. Das BMF geht in einem Entwurf für das Anwendungsschreiben (Az. IV B 2- S 2290-1/07/0001 Tz. 20) von einem einheitlichen begünstigten Gewinn aus. Vgl. hierzu auch Schmidt/Wacker, EStG, 28. Aufl. 2009, § 34a Rz. 22.
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§4 91
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Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
Werden diese ermäßigt besteuerten Gewinne später entnommen oder liegen sog. entnahmegleiche Sachverhalte vor, so erfolgt eine Nachversteuerung beim jeweiligen Mitunternehmer (§ 34a Abs. 4 bis 6 EStG). Diese beläuft sich auf 25% (zzgl. Solidaritätszuschlag). Eine Gewerbesteueranrechnung kann hierauf nicht mehr geltend gemacht werden, da diese bereits bei der ursprünglichen Besteuerung nach dem ermäßigten Steuersatz berücksichtigt wurde. Wie die nachfolgende Übersicht91 verdeutlicht, führt die Nachversteuerung zusammen mit der Thesaurierungsbelastung insgesamt zu einer höheren Steuerbelastung als bei einer direkten Besteuerung des gesamten Gewinns: ohne Thesaurierungsbegünstigung Gewinn vor Steuern Gewerbesteuer Einkommensteuer (45%/28,25%) Einkommensteuer auf Gewerbesteuer (45%) Gewerbesteuer-Anrechnung Solidaritätszuschlag (5,5%) Nettogewinn Thesaurierungsbelastung Nachbesteuerung Einkommensteuer (25% von 60,39) Solidaritätszuschlag (5,5%) Gesamtsteuerbelastung
100,00 -14,00 -45,00 +13,30 +13,30 -1,74 52,56
47,44
mit Thesaurierungsbegünstigung 100,00 -14,00 -24,30 -6,30 +13,30 -0,95 67,75 32,25 15,09 0,83 48,17
! Praxishinweis: Da die Thesaurierung beim Steuerpflichtigen letztlich nur einen Zinsvorteil aus vorübergehend gesparter Steuer bringt, sollte die Vorteilhaftigkeit jeweils im Einzelfall in Hinblick auf die geplante Thesaurierungsdauer und die erzielbare Verzinsung des Steuervorteils geprüft werden. 93
Veräußert eine natürliche Person nunmehr seinen Mitunternehmeranteile, sind zwei Aspekte zu beachten: Zum einen findet die Thesaurierungsbegünstigung keine Anwendung bei Veräußerungsgewinnen, für die der Freibetrag nach § 16 Abs. 4 EStG92 oder die Steuervergünstigung nach § 34 Abs. 3 EStG in Anspruch genommen wurde. Dabei ist allerdings auf die tatsächliche Inanspruchnahme abzustellen und nicht auf die bloße Möglichkeit. Zum anderen ist bei künftigen Veräußerungen zu beachten, ob der veräußernde Mitunternehmer seit dem Veranlagungszeitraum 2008 Gewinne der Personengesellschaft nicht entnommen und mit dem begünstigten Steuersatz besteuert hat. In diesem Fall stellt die Veräußerung der Mitunternehmeranteile einen entnahmegleichen Tatbestand dar und führt beim veräußernden Mitunternehmer zu einer Nachversteuerungspflicht (§ 34a Abs. 6 EStG).93 91 Vgl. Ley, KÖStDi 2007, 15737 (15741). 92 Bei einer Veräußerung im Sinne des § 16 Abs. 4 EStG ist erforderlich, dass der gesamte Mitunternehmeranteil übertragen wird. Mithin ist der Verkäufer nicht mehr an einer Personengesellschaft beteiligt, auf welche die Thesaurierungsbegünstigung angewendet werden könnte. 93 Vgl. Ley, KöStDi 2007, 15737 (15750). Zwar knüpft der Wortlaut des § 34a Abs. 6 Nr. 1 EStG nicht an die Veräußerung von Mitunternehmeranteilen an, allerdings soll dies nach Sinn und Zweck der Vorschrift und ausweislich der Gesetzesbegründung ebenfalls erfasst sein.
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A. Besteuerung des Veräußerers > Beispiel: An der gewerblich tätigen AB GmbH & Co. KG sind die natürlichen Personen A und B zu jeweils 50% am Kommanditkapital beteiligt. Das Kapitalkonto von A beträgt 100, der nachversteuerungspflichtige Betrag 30. A veräußert seinen Kommanditanteil für 200 an C. $ Lösung: A realisiert einen Veräußerungsgewinn von 100, der nach §§ 16, 34 EStG steuerpflichtig ist. Zudem muss A den nachversteuerungspflichtigen Betrag von 30 mit einem Steuersatz von 25% (zzgl. Solidaritätszuschlag) nachversteuern (§ 34a Abs. 4 und 6 EStG).
f)
4
Gewerbesteuer auf den Veräußerungsgewinn
Wie bereits ausgeführt, sind für Zwecke der Gewerbesteuer nicht die einzelnen Mitunternehmer Steuersubjekt, sondern die Personengesellschaft selbst. Veräußert eine natürliche Person ihren Mitunternehmeranteil an einer Personengesellschaft, an der sie unmittelbar beteiligt ist, erhöht der daraus resultierende Veräußerungsgewinn nicht den Gewerbeertrag der Personengesellschaft, löst also keine zusätzliche Gewerbesteuer aus (§ 7 Satz 2 GewStG). Ist die natürliche Person nur mittelbar beteiligt, beispielsweise über eine andere Personengesellschaft, unterliegt der Veräußerungsgewinn hingegen der Gewerbesteuer.94
94
! Praxishinweis: Für den Erwerber von Personengesellschaftsanteilen ist dies nachteilig, da er im Ergebnis wirtschaftlich die Gewerbesteuer trägt, die der Veräußerer durch die Übertragung der Personengesellschaftsanteile ausgelöst hat. Sofern im Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft nicht bereits entsprechende Regelungen enthalten sind, wonach ein ausscheidender Gesellschafter die hierdurch entstandene Gewerbesteuer der Gesellschaft wirtschaftlich auszugleichen hat, sollte der Erwerber daher im Anteilskaufvertrag eine entsprechende Vereinbarung mit dem Verkäufer aufnehmen.95 Aus Erwerbersicht sollte sichergestellt werden, dass der Verkäufer im Ergebnis wirtschaftlich die durch ihn ausgelöste Gewerbesteuer trägt und nicht die Personengesellschaft. Sofern auf den Veräußerungsgewinn keine Gewerbesteuer anfällt, stellt sich für den Veräußerer nicht die Frage einer Gewerbesteueranrechnung nach § 35 EStG auf diesen Veräußerungsgewinn. Diese ist im Veranlagungszeitraum der Veräußerung daher grundsätzlich nur für eine Anrechnung des dem verkaufenden Gesellschafters noch zuzurechnenden laufenden Gewinns der Personengesellschaft von Bedeutung. Die Anrechnung erfolgt hierbei nach den allgemeinen Grundsätzen des § 35 EStG, insbesondere ist ab dem Veranlagungszeitraum 2008 der neue Ermäßigungshöchstbetrag zu beachten.96 Ausnahmsweise ist ein Veräußerungsgewinn durch eine unmittelbar beteiligten Verkäufer dennoch gewerbesteuerpflichtig, wenn die Veräußerung des Personengesellschaftsanteils innerhalb von fünf Jahren nach einer Umwandlung eines Gewerbebetriebs in eine Personengesellschaft erfolgt. Eine solche Umwandlung kann gemäß § 18 Abs. 3 UmwStG grundsätzlich vorliegen, wenn Q eine Kapitalgesellschaft auf die Personengesellschaft verschmolzen, 94 Vor dem Veranlagungszeitraum 2002 unterlag der Gewinn aus der Veräußerung von Mitunternehmeranteilen grundsätzlich nicht der Gewerbesteuer unabhängig davon, ob der Veräußerer eine natürliche Person, Personengesellschaft oder Kapitalgesellschaft war. 95 Siehe auch die Steuerklauseln unter § 5 F. 96 Siehe § 4 A II 1b.
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§4
Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
ein Betrieb oder Teilbetrieb im Wege der Spaltung auf die Personengesellschaft überführt wurde oder Q die Personengesellschaft durch Formwechsel aus einer Kapitalgesellschaft entstanden ist. Unterliegt der Veräußerungsgewinn der Gewerbesteuer, weil der Übertragung eine Umwandlung im Sinne des § 18 Abs. 3 UmwStG vorausgegangen ist, kann der darauf entfallende Teil des Gewerbesteuermessbetrages nicht bei der Gewerbesteueranrechnung berücksichtigt werden (§ 18 Abs. 3 Satz 2 UmwStG). Q
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! Praxishinweis: Trägt der ausscheidende Gesellschafter wirtschaftlich die bei der Personengesellschaft durch die Veräußerung ausgelöste Gewerbesteuer (beispielsweise auf Grund einer entsprechenden Regelung in der Satzung der Personengesellschaft oder auf Grund einer vertraglichen Regelung mit dem Erwerber), sollte im Vorfeld geprüft werden, ob der Veräußerungsgewinn auch tatsächlich gewerbesteuerfrei ist. Da in Fällen des § 18 Abs. 3 UmwStG die anfallende Gewerbesteuer der Personengesellschaft nicht auf die Einkommensteuer der Gesellschafter anzurechnen ist, kann es sich hier anbieten, den fünfjährigen Haltezeitraum abzuwarten, bevor die Anteile übertragen werden. Ist dies nicht möglich, sollte der Verkäufer die zu erwartende Gewerbesteuerbelastung bei der Verhandlung des Kaufpreises entsprechend berücksichtigen. 98
Nach Auffassung des BFH sollte entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung allerdings der Teil des Veräußerungsgewinnes nicht der Gewerbesteuer unterliegen, der auf das dem aufnehmenden Rechtsträgers bereits vor der Umwandlung gehörende Betriebsvermögen entfällt.97 Im Rahmen der Unternehmenssteuerreform 2008 wurde diese Rechtsprechung aufgegriffen und § 18 Abs. 3 UmwStG entsprechend der vorherigen Verwaltungsauffassung geändert. Nunmehr unterliegt bei allen Umwandlungen, bei denen die Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister nach dem 31.12.2007 erfolgt, der gesamte Veräußerungsgewinn der Gewerbesteuer. ! Praxishinweis: Wurde eine Umwandlung vor dem 31.12.2007 im Handelregister eingetragen und soll der Mitunternehmeranteil nunmehr innerhalb der 5-Jahres Frist des § 18 Abs. 3 UmwStG veräußert werden, sollte sich die Personengesellschaft für die Berechnung des Veräußerungsgewinnes auf die für sie günstigere BFH-Rechtsprechung berufen, um so die Gewerbesteuerbelastung entsprechend zu reduzieren. Trägt der ausscheidende Gesellschafter wirtschaftlich die durch die Veräußerung entstandene Gewerbesteuer, sollte er sicherstellen, dass die Personengesellschaft auch tatsächlich die entsprechende Behandlung des Veräußerungsgewinnes wählt und sich ggf. diesbezüglich noch Einflussmöglichkeiten offen halten.
99
3.
Veräußerung durch eine Kapitalgesellschaft
a)
Besteuerung des Veräußerungsgewinnes
Veräußert eine Kapitalgesellschaft ihre Anteile an einer Mitunternehmerschaft an den Käufer, ist der daraus resultierende Veräußerungsgewinn (also die Differenz zwischen Verkaufspreis abzüglich Kapitalkonto in der Steuer- und Ergänzungsbilanz sowie abzüglich von Veräußerungskosten) bei der Kapitalgesellschaft grundsätzlich nach dem Regelsteuersatz steuerpflichtig. Freibeträge oder ein ermäßigter Steuersatz, wie dies bei einer Veräußerung durch eine natürliche Person möglich ist, können nicht in Anspruch genommen werden. 97 Vgl. BFH v. 20.11.2006, Az. VIII R 47/05, BFH/NV 2007, 637.
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A. Besteuerung des Veräußerers Da der Vorgang für die Kapitalgesellschaft die Übertragung aller ihr bei der Personengesellschaft anteilig zustehenden Wirtschaftsgüter darstellt, können allerdings bestimmte Vergünstigungen im Hinblick auf die Ermittlung des Veräußerungsgewinnes in Anspruch genommen werden. Hält die Personengesellschaft ihrerseits Beteiligungen an Kapitalgesellschaften, ist der darauf entfallende Veräußerungsgewinn bei der veräußernden Kapitalgesellschaft ebenso steuerbefreit, wie dies bei einer direkten Veräußerung der Anteile der Fall wäre (§ 8b Abs. 6 KStG).98 Entfällt ein Teil des Veräußerungsgewinnes auf Wirtschaftsgüter, für die beispielsweise eine Rücklage nach § 6b EStG gebildet werden kann (etwa auf Grund und Boden), so können die darauf entfallenden aufgedeckten stillen Reserven auf bestimmte andere Wirtschaftsgüter des Steuerpflichtigen übertragen werden. Hierdurch wird die Besteuerung der stillen Reserven auf einen späteren Zeitpunkt verschoben und der Veräußerungsgewinn aus dem Verlauf der Mitunternehmeranteile entsprechend gemindert. Zwischen dem Verkäufer und dem Erwerber besteht an dieser Stelle regelmäßig ein Interessenkonflikt im Hinblick auf die Zuordnung von stillen Reserven auf die verschiedenen materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter der Personengesellschaft. Während es für den Verkäufer vorteilhaft ist, möglichst viele stille Reserven beispielsweise auf Wirtschaftsgüter der Personengesellschaft zu verteilen, bei denen die stillen Reserven begünstigt besteuert oder übertragen werden können, beispielsweise Beteiligungen der Personengesellschaft an Kapitalgesellschaften oder Grund und Boden bzw. Gebäude, ist der Erwerber daran interessiert, die stillen Reserven möglichst auf Wirtschaftsgüter zu verteilen, die einer kurzen Abschreibung zugänglich sind.99
b)
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Gewerbesteuer auf den Veräußerungsgewinn
Auf Ebene der Personengesellschaft ist bei der Veräußerung zu beachten, dass zum Gewerbeertrag der Personengesellschaft auch der Gewinn aus der Veräußerung oder Aufgabe eines Mitunternehmeranteiles durch einen Gesellschafter gehört, sofern dieser nicht eine unmittelbar an der Personengesellschaft beteiligte natürliche Person ist (§ 7 Satz 2 GewStG).100 Ist der Verkäufer eine Kapitalgesellschaft, so unterliegt der Veräußerungsgewinn damit auf Ebene der beteiligten Personengesellschaft der Gewerbesteuer. Da die Personengesellschaft für Zwecke der Gewerbsteuer selbst Steuersubjekt ist (§ 5 Abs. 1 Satz 3 GewStG), wird die Gewerbesteuer auch von der Personengesellschaft geschuldet und nicht vom Veräußerer, obgleich dieser durch die Übertragung seiner Gesellschaftsanteile die Steuer ausgelöst hat. ! Praxishinweis: Enthält der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft nicht bereits entsprechende Regelungen, nach denen ein ausscheidender Gesellschafter die hierdurch entstandene Gewerbesteuer der Gesellschaft wirtschaftlich auszugleichen hat, sollte der Erwerber daher im Anteilskaufvertrag eine entsprechende Vereinbarung mit dem Verkäufer aufnehmen.101 Der Verkäufer sollte hierdurch im Ergebnis wirtschaftlich die durch ihn ausgelöste Gewerbesteuer tragen und nicht die Personengesellschaft und damit mittelbar der Erwerber. 98 Hierbei ist zu beachten, dass 5% des Veräußerungsgewinnes als nicht abzugsfähige Betriebsausgabe gelten (§ 8b Abs. 3 KStG), so dass letztlich nur 95% effektiv steuerbefreit sind. 99 Beteiligungen an Kapitalgesellschaften und Grund und Boden unterliegen grundsätzlich keiner regelmäßigen Abschreibungen, sodass ein hierauf in der Ergänzungsbilanz entfallender Mehrwert des Erwerbers nicht seine laufenden Einkünfte mindert. 100 Vor dem Veranlagungszeitraum 2002 unterlag der Gewinn aus der Veräußerung von Mitunternehmeranteilen grundsätzlich nicht der Gewerbesteuer unabhängig davon, ob der Veräußerer eine natürliche Person, Personengesellschaft oder Kapitalgesellschaft war. 101 Siehe auch die Steuerklauseln unter § 5 F.
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§4
Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
Auf Ebene der Kapitalgesellschaft als veräußernder Mitunternehmer unterliegt der Veräußerungsgewinn hingegen nicht erneut der Gewerbesteuer, da der Gewinn auf Kapitalgesellschaftsebene nach § 9 Nr. 2 GewStG gekürzt wird. Damit soll verhindert werden, dass der gleiche Gewinn doppelt besteuert wird, das heißt auf Ebene der veräußerten Personengesellschaft und beim Gesellschafter.
4. 4
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Untergang von Zinsvorträgen
Im Rahmen der Unternehmensteuerreform 2008 wurde für die betriebliche Ebene von Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften eine neue Zinsabzugsbeschränkung (Zinsschranke) eingeführt (§ 4h EStG, § 8a KStG n.F.). Danach wird der Zinsausgabenabzug grundsätzlich auf 30% des steuerlichen EBITDA begrenzt, sofern nicht besondere Ausnahmetatbestände vorliegen. Diese sind im Wesentlichen dann gegeben, wenn: Q der Netto-Zinsaufwand des Betriebes im jeweiligen Wirtschaftsjahr die Freigrenze von EUR 1 Mio. nicht erreicht, Q das Unternehmen „konzernfrei“ ist, also keinem Betrieb angehört oder Q bei konzernverbundenen Unternehmen die Voraussetzungen der sog. „Escape“-Klausel erfüllt sind.102 Übersteigt nunmehr der Zinsausgabenabzug die zulässige Höhe, dann ist der überschießende Betrag steuerlich nicht abzugsfähig, sondern als Zinsvortrag gesondert festzustellen, und kann gegebenenfalls erst in folgenden Veranlagungszeiträumen steuerlich genutzt werden (ein Zinsrücktrag ist nicht möglich). Gewerbliche Personengesellschaften stellen einen Betrieb im Sinne des § 4h EStG dar und sind somit grundsätzlich vom Anwendungsbereich der Zinsschranke erfasst.103 Zum Betrieb gehört hierbei neben dem Gesamthandsvermögen der Gesellschaft auch das Sonderbetriebsvermögen der Mitunternehmer. Im Gegensatz zu Einzelunternehmen oder Kapitalgesellschaften ist bei Personengesellschaften wegen des steuerlichen Transparenzprinzips die Besonderheit zu beachten, dass die Folgen der Zinsschranke, also die Nichtabzugsfähigkeit von Zinsaufwendungen, letztlich beim Mitunternehmer eintreten, die Voraussetzungen für das Eintreten der Zinsschranke aber auf Ebene der Personengesellschaft selbst zu prüfen sind. Mithin ist bei allen Zinszahlungen für Verbindlichkeiten in der Steuerbilanz der Gesellschaft oder in Sonderbilanzen der Mitunternehmer zu prüfen, ob diese unter die Zinsschranke fallen. Vergütungen der Personengesellschaft für Gesellschafterdarlehen unterliegen beispielsweise nicht den Beschränkungen des § 4h EStG, da dem Aufwand auf Ebene der Personengesellschaft Sonderbetriebseinnahmen des Gesellschafters gegenüberstehen und damit der maßgebliche steuerliche Gewinn der Gesellschaft nicht gemindert wird. Zinszahlungen der Personengesellschaft an NichtGesellschafter unterliegen demgegenüber grundsätzlich den Beschränkungen der Zinsschranke, wie auch Zinszahlungen des Gesellschafters, wenn diese als Sonderbetriebsausgaben den Gewinn der Personengesellschaft mindern (beispielsweise Zinsaufwendungen auf Darlehen zum Erwerb der Personengesellschaftsanteile oder andere Verbindlichkeiten des notwendigen Sonderbetriebsvermögens).
102 Zu den Einzelheiten der Zinsschranke siehe § 6 Fremdfinanzierung des Unternehmenskaufs. 103 Zur Zinsschranke bei Personengesellschaften vgl. u.a. Hoffmann, GmbHR 2008, 113ff; Schmitz-Herscheidt, BB 2008, 699ff.
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A. Besteuerung des Veräußerers Nichtabzugsfähige Zinsaufwendungen für Verbindlichkeiten in der Gesamthandsbilanz der Personengesellschaft sind den Mitunternehmern nach dem allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel zuzurechnen und als sog. Zinsvortrag gesondert festzustellen (§ 4h Abs. 4 EStG). Resultieren nicht abzugsfähige Zinsaufwendungen aus dem Sonderbetriebsvermögen eines Gesellschafters, dann sind diese nach Auffassung der Finanzverwaltung ebenfalls nach dem allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel den Mitunternehmern zuzurechnen.104 Veräußert nunmehr ein Gesellschafter seinen Mitunternehmeranteil, geht nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 4h Abs. 5 Satz 2 EStG der Zinsvortrag anteilig mit der Quote unter, mit der der ausgeschiedene Gesellschafter an der Gesellschaft beteiligt war.105 Dies ist dann unproblematisch, wenn die Zinsvorträge der Personengesellschaft ausschließlich aus Verbindlichkeiten in der Gesamthandsbilanz stammen. Scheidet nunmehr einer der Mitunternehmer aus, gehen die von ihm wirtschaftlich getragenen Zinsvorträge anteilig unter und können von den anderen (verbliebenen) Gesellschaftern nicht genutzt werden. Insoweit ist dies mit dem Untergang von gewerbesteuerlichen Verlustvorträgen beim Ausscheiden eines Gesellschafters vergleichbar (§ 10a GewStG). Stammen die Zinsvorträge hingegen im Wesentlichen aus Zinsaufwendungen eines Gesellschafters für Verbindlichkeiten in seinem Sonderbetriebsvermögen, kann dies zu erheblichen steuerlichen Verwerfungen führen, wenn ein Mitunternehmer seine Anteile veräußert. Nach Auffassung der Finanzverwaltung sollen in diesem Fall die Zinsvorträge entsprechend seiner Beteiligung am Gewinnverteilungsschlüssel der Personengesellschaft wegfallen. > Beispiel: An der ABC-KG sind die A-GmbH, B-GmbH und C-GmbH als Kommanditisten zu 10%, 40% und 50% am Gewinn beteiligt. Die A-GmbH hat ihre Beteiligung im Gegensatz zu den anderen Gesellschaftern voll fremdfinanziert. Hierauf entfallen nicht abzugsfähige Zinsaufwendungen von EUR 10 Mio. Nach Auffassung der Finanzverwaltung entfällt der Zinsvortrag auf die A-GmbH (EUR 1 Mio.), die B-GmbH (EUR 4 Mio.) und die C-GmbH (EUR 5 Mio.). Veräußert nunmehr die A-GmbH ihre Beteiligung an die X-GmbH, geht der Zinsvortrag in Höhe von EUR 1 Mio. unter. Die verbleibenden EUR 9 Mio. können nach Auffassung der Finanzverwaltung von der B-GmbH (EUR 4 Mio.) und der C-GmbH (EUR 5 Mio.) weiter genutzt werden, obwohl beide Gesellschaften selbst zuvor keine Zinsaufwendungen tragen mussten. Veräußert die C-GmbH ihre Beteiligung an die X-GmbH, gehen EUR 5 Mio. Zinsvorträge unter, welche die A-GmbH wirtschaftlich getragen hat. Das Beispiel macht deutlich, dass bei der Ausgestaltung der Zinsschranke neben anderen zahlreichen Unklarheiten die einzelnen Folgen für die Gesellschafter von Personengesellschaften nicht hinreichend bedacht wurden. Mit der Zinsschranke gewinnt die steuerliche Ausgestaltung der Gesellschaftsverträge von Personengesellschaften noch mehr an Bedeutung. ! Praxishinweis: Gesellschaftsverträge sollten nunmehr auch die Fälle berücksichtigen, in denen ein Gesellschafter erheblichen Zinsaufwand aus dem Sonderbetriebsvermögen ersetzt, der den anderen Gesellschaftern anteilig zugerechnet wird, obwohl sie in der Vergangenheit gar keinen eigenen Zinsaufwand hatten. Wenn und soweit dies zu einer Steuerersparnis bei den anderen Gesellschaftern führt, sollte eine entsprechende Kompensation an den ausscheidenden Gesellschafter erfolgen. Scheidet ein Gesellschafter aus, dem Zinsvorträge aus dem Sonderbetriebsvermögeneines anderen Gesellschafters zuzurechnen waren und fallen diese Folge des Ausscheidens weg, sollte im Gesellschaftervertrag einen entsprechende Entschädigung vorgesehen werden. 104 Vgl. BMF-Schreiben zu § 4h EStG und § 8a KStG vom 4.7.2008, Tz. 50. 105 Vgl. auch Lishaut/Schuhmacher/Heinemann, DStR 2008, S. 2341 ff.
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Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
Gemäß dem Wortlaut des § 4h Abs. 5 Satz 2 EStG soll nach Auffassung der Finanzverwaltung ein anteiliger Zinsvortrag ebenfalls wegfallen, wenn ein Gesellschafter aus der Personengesellschaft ausscheidet, dem zuvor gar kein Zinsvortrag zuzurechnen war.106 > Beispiel: An der AB-KG sind die A-GmbH und die B-GmbH als Kommanditisten zu 60% bzw. 40% am Gewinn der Gesellschaft beteiligt. Für die A-GmbH wurde ein Zinsvortrag von EUR 10 Mio. festgestellt. Überträgt nunmehr die B-GmbH ihre Kommanditanteile an die X-GmbH hat dies zur Folge, dass 40% des Zinsvortrages, also EUR 4 Mio. wegfallen!
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! Praxishinweis: Um steuerliche Nachteile aus dem Wegfall eigener Zinsvorträge wegen des Ausscheidens anderer Gesellschafter aus der Personengesellschaft auszuschließen, sollte im Gesellschaftsvertrag geregelt werden, dass der ausscheidende Gesellschafter den Inhaber der Zinsvorträge ggf. entsprechend seiner daraus resultierenden Mehrsteuern zu entschädigen hat.
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Doppelstöckige Personengesellschaften
Wird die Beteiligung an einer gewerblich tätigen Personengesellschaft unmittelbar von einer oder mehreren gewerblichen Personengesellschaften gehalten, spricht man von einer sog. „doppelstökkigen“ Personengesellschaft. Das Steuerrecht folgt hier dem Zivilrecht, wonach Personengesellschaften sich an anderen Personengesellschaften beteiligen können. Entsprechend dem Transparenzprinzip erfolgt die Besteuerung für Zwecke der Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer auf Ebene des Gesellschafters der Obergesellschaft. Mitunternehmer an der Untergesellschaft ist nicht nur die Obergesellschaft, sondern auch mittelbar deren Gesellschafter (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 EStG), wenn er Mitunternehmer der Obergesellschaft und diese Mitunternehmerin der Untergesellschaft ist („Mitunternehmerkette“). Bei doppelstöckigen Personengesellschaften sind Anteilsübertragungen auf verschiedenen Eben möglich107: Q der Verkäufer ist nur an der Obergesellschaft beteiligt und veräußert diesen Anteil, Q der Verkäufer ist nur an der Untergesellschaft beteiligt und veräußert diesen Anteil, Q der Verkäufer ist an der Ober- und an der Untergesellschaft beteiligt und veräußert seinen Anteil an der Ober- und/oder Untergesellschaft, Q die Obergesellschaft selbst veräußert ihren Anteil an der Untergesellschaft. Werden durch einen Verkäufer unmittelbar nur die Anteile an der Untergesellschaft veräußert, dann unterliegt die Besteuerung des Veräußerungsgewinnes einkommensteuerlich den gleichen Grundsätzen wie bei der Veräußerung einer einstöckigen Personengesellschaft, an der keine weitere Personengesellschaft beteiligt ist. Anders als im Handelsrecht, in dem die Beteiligung an einer Personengesellschaft als eigenständiges Wirtschaftsgut angesehen wird, stellt ertragsteuerlich die Beteiligung der Obergesellschaft an der Untergesellschaft kein eigenständiges Wirtschaftsgut dar, sondern den Anteil des Gesellschafters an den verschiedenen Wirtschaftsgütern der Untergesellschaft. Wird die Beteilung an der Obergesellschaft veräußert, handelt es sich hierbei nach Auffassung der Finanzverwaltung 106 Vgl. BMF-Schreiben zu § 4h EStG und § 8a KStG vom 4.7.2008. 107 Vgl. Zimmermann, Die Personengesellschaft im Steuerrecht, 9. Aufl. 2007, Abschn. G, Rz. 45ff.
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B. Besteuerung des Erwerbers um einen einheitlichen Veräußerungsvorgang nach § 16 EStG.108 Der Gewinn ist nach den allgemeinen Grundsätzen durch Gegenüberstellung des Veräußerungspreises und der Veräußerungskosten sowie des Buchwertes des Mitunternehmeranteils an der Obergesellschaft, in den auch das anteilige Kapitalkonto an der Untergesellschaft einfließt, zu ermitteln. Werden schließlich die Anteile an der Untergesellschaft durch die Obergesellschaft veräußert, ist dies ertragsteuerlich wie die (mittelbare) Veräußerung eines Mitunternehmeranteiles durch die Gesellschafter der Obergesellschaft zu behandeln. Der Veräußerungsgewinn ist demnach grundsätzlich nach §§ 16, 34 EStG begünstigt, sofern der Gesellschafter der Obergesellschaft eine natürliche Person ist. Gewerbesteuerlich ist allerdings zu beachten, dass die Veräußerung nicht durch eine unmittelbar beteiligte natürliche Person erfolgt und damit gewerbesteuerpflichtig ist (§ 7 Satz 2 GewStG). Die Gewerbesteuer kann der Gesellschafter der Obergesellschaft allerdings anteilig nach § 35 EStG auf seine Einkommensteuerschuld anrechnen.
B.
Besteuerung des Erwerbers
I.
Erwerb eines Betriebes
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B.
Ist Gegenstand des Unternehemnskaufes ein Betrieb oder ein Teilbetrieb, dann erwirbt der Käufer sowohl zivilrechtlich wie auch steuerlich vom Veräußerer die einzelnen Wirtschaftsgüter des (Teil-)Betriebes im Rahmen eines asset deals. Für den Erwerber sind steuerlich vor allem das Abschreibungsvolumen der erworbenen Wirtschaftsgüter und Haftungsaspekte von besonderer Bedeutung. Für die steuerliche Situation des Käufers ist es unerheblich, ob der Erwerber den (Teil-)Betrieb nach Abschluss des Unternehmenskaufes in eine Kapitalgesellschaft oder Personengesellschaft überführt oder als Einzelunternehmen fortführt. Ebensowenig stellt sich die Frage nach der etwaigen Nutzung steuerlicher Verlustvorträge beim Erwerb eines (Teil-)Betriebes, da dem asset deal keine Verlustvorträge „anhaften“ und diese damit nicht mit dem (Teil-)Betrieb auf den Erwerber übergehen.
1.
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113
Adolf/Brück
Abschreibungsvolumen
Der Erwerber eines Unternehmens möchte den gezahlten Kaufpreis entweder als sofort abzugsfähige steuerliche Betriebsausgaben oder zumindest zeitlich gestreckte über die steuerliche Abschreibung109 der erworbenen Wirtschaftsgüter geltend machen. Beim Erwerb eines Betriebs oder Teilbetriebes kann der Käufer den gezahlten Kaufpreis steuerlich nutzen. Insbesondere erzielt der Erwerber einen sog. step-up, wenn der gezahlte Gesamtkaufpreis die Summe der bisherigen Buchwerte der erworbenen Wirtschaftsgüter übersteigt. Unter einem step-up versteht man den übersteigenden Betrag, der dem Erwerber als zusätzliches Abschreibungsvolumen in den erworbenen Wirtschaftsgütern zur Verfügung steht.
108 Vgl. OFD Koblenz v. 28.2.2007, DStR 2007, 992. 109 Insbesondere über die lineare Abschreibung nach § 7 EStG.
Adolf/Brück
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Adolf 115
4
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§4
Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass in den erworbenen Wirtschaftsgütern stille Reserven enthalten sind. Diese können sich entweder auf beim Veräußerer bereits bilanzierte materielle und immaterielle Wirtschaftsgüter verteilen, bei denen der Teilwert höher als der bisherige Buchwert ist und/oder auf beim Veräußerer nicht bilanzierte Wirtschaftsgüter, die auf den Erwerber übergehen (beispielsweise auf selbst entwickelte Patente oder einen originären Geschäfts-/ Firmenwert). Der Käufer muss die erworbenen Wirtschaftsgüter in seiner Steuerbilanz einzeln mit den jeweiligen Anschaffungskosten inklusive etwaiger Anschaffungsnebenkosten erfassen. Dies beinhaltet auch von Veräußerer selbst geschaffene immaterielle Wirtschaftsgüter, wie auch einen enthaltenen Geschäfts-/Firmenwert, da diese nunmehr vom Käufer entgeltlich erworben wurden und damit zu bilanzieren sind. Hingegen ist die Übernahme der einzelnen Wirtschaftsgüter zum bisherigen Buchwert des Veräußerers und ein pauschaler Ansatz eines Geschäfts-/Firmenwertes in Höhe des überschießenden Kaufpreisbestandteils sind nicht zulässig. Die Anschaffungskosten sind vielmehr nach objektiven Gesichtspunkten auf die erworbenen Wirtschaftsgüter zu verteilen.110 Die Aufteilung der Anschaffungskosten auf die Wirtschaftsgüter erfolgt grundsätzlich im Verhältnis der steuerlichen Teilwerte. Hierbei kann es bei der Zuordnung von stillen Reserven auf einzelne Wirtschaftsgüter häufig zu Interessenkonflikten zwischen Käufer und Verkäufer kommen. Während der Erwerber die Anschaffungskosten regelmäßig auf solche Wirtschaftsgüter verteilen möchte, die einer kurzen Abschreibungsdauer unterliegen, möchte der Verkäufer seinen Veräußerungsgewinn möglichst gering halten. So hat der Verkäufer insbesondere ein Interesse, möglichst viele stille Reserven auf veräußerte Beteiligungen an Kapitalgesellschaften (soweit vorhanden) zu verteilen, da ein Veräußerungsgewinn insoweit für ihn steuerbegünstigt ist. Kapitalgesellschaftsanteile unterliegen indes keiner steuerwirksamen Anschreibung, so dass der Erwerber aus seiner Sicht nicht zu viele stille Reserven auf Beteiligungen verteilen möchte. Gleiches gilt auch für Grund und Boden des Betriebes oder Teilbetriebes. Zwar ist hier ein Veräußerungsgewinn grundsätzlich voll steuerpflichtig, allerdings besteht für den Verkäufer die Möglichkeit, die stillen Reserven auf andere Grundstücke zu verlagern und so den Besteuerungszeitpunkt zu verschieben (§ 6b EStG). Für den Erwerber sind hohe Anschaffungskosten auf Grund und Boden hingegen wenig attraktiv, da dieser keiner laufenden Abschreibung unterliegt. ! Praxishinweis: Um hier auch Diskussionen mit der Finanzverwaltung vorzubeugen, bietet es sich an, ein Wertgutachten für den Betrieb oder Teilbetrieb zu erstellen, in dem auch eine Austeilung der stillen Reserven auf die wesentlichen Wirtschaftsgüter vorgenommen wird. Auf jeden Fall sollten die Vertragsparteien des Unternehmenskaufes eine detaillierte Aufteilung des Kaufpreises auf die einzelnen wesentlichen Wirtschaftsgüter im Unternehmenskaufvertrag vereinbaren.
118
Die erworbenen Wirtschaftsgüter des Betriebes bzw. Teilbetriebes unterliegen beim Erwerber den normalen Abschreibungsgrundsätzen. Bei abnutzbaren Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens kann anstelle der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer allerdings auch auf die Restnutzungsdauer abgestellt werden, sofern diese geringer ist. Soweit im (Teil-)Betrieb auch geringwertige Wirtschaftsgüter enthalten sind, kann der Erwerber diese sofort abschreiben, wenn die anteiligen Anschaffungskosten hierfür nicht EUR 150 übersteigen (§ 6 Abs. 2 EStG). Betragen die Anschaffungskosten nicht mehr als EUR 1.000, muss für die Wirtschaftsgüter ein Sammelposten gebildet 110 Zu den Aufteilungsmethoden, wenn kein gesonderter Kaufpreis für die einzelnen Wirtschaftsgüter vereinbart wird vgl. § 4 B II 1a.
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B. Besteuerung des Erwerbers werden, der gleichmäßig über 5 Jahre abzuschreiben ist (§ 6 Abs. 2a EStG). Dieser ist auch dann fortzuführen, wenn die erworbenen Wirtschaftsgüter zwischenzeitlich aus dem Betriebsvermögen des Erwerbers ausscheiden. Ein Geschäfts-/Firmenwert ist grundsätzlich gleichmäßig über einen Zeitraum von 15 Jahren abzuschreiben (§ 7 Abs. 1 Satz 3 EStG).
2.
Steuerhaftung
Auch wenn Gegenstand der Übertragung eines Betriebes oder Teilbetriebes letztlich „nur“ die darin enthaltenen materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter sind, müssen dennoch vom Erwerber steuerhaftungsrechtliche Aspekte beachtet werden. So bestimmt § 75 AO die Haftung des Betriebsübernehmers für Fälle, in denen ein gesondert geführter Betrieb im Ganzen übertragen wird. Der Erwerber haftet dabei für alle betrieblichen Steuern, die durch den übertragenen Betrieb oder Teilbetrieb verursacht worden sind. Hierzu zählen insbesondere: Q die Gewerbesteuer, Umsatzsteuer und betrieblich veranlasste Verbrauchsteuern Q Steuerabzugsbeträge, z.B. für im übertragenen Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer (Lohnsteuer) und Kapitalertragsteuer sowie Q Ansprüche auf Erstattung von Steuervergütungen, wie beispielsweise zu Unrecht erstattete Vorsteuer. Für steuerliche Nebenleistungen, also Säumniszuschläge, Verspätungszuschläge oder Zinsen muss der Erwerber hingegen nicht haften.111 Allerdings ist die Haftung des Erwerbers zeitlich auf solche Steuern beschränkt, die seit dem Beginn des letzten vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres entstanden sind. Auf die Fälligkeit der Steuern kommt es hierbei nicht an.
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121 122
> Beispiel: Übertragung zum 31.12.2007: Haftung für alle betrieblichen Steuern, die seit dem 1.1.2006 entstanden sind. Übertragung zum 1.1.2008: Haftung für alle betrieblichen Steuern, die seit dem 1.1.2007 entstanden sind. Der Erwerber kann für Steuern des erworbenen Betriebes oder Teilbetriebes allerdings nur dann in Haftung genommen werden, wenn die ausstehende Steuer innerhalb eines Jahres nach der Anmeldung des Betriebsüberganges durch den Erwerber (§ 138 AO) entweder festgesetzt oder angemeldet worden ist. Zudem ist der Umfang der Haftung auf den Bestand des übernommenen Aktivvermögens beschränkt, d.h. das Finanzamt kann bei einer Verweigerung der Zahlung durch den Erwerber lediglich eine Zwangsvollstreckung in Wirtschaftsgüter des erworbenen Betriebes bzw. Teilbetriebes vornehmen, nicht aber in andere Wirtschaftsgüter des Erwerbers. Die Haftung des Betriebsübernehmers ist verschuldensunabhängig, d.h. sie greift auch ein, wenn der Erwerber keine Kenntnis von den Steuerschulden hat.112 Dabei ist neben den dargestellten zeitlichen und sachlichen Beschränkungen darauf hinzuweisen, dass das Finanzamt im Rahmen seiner Ermessensausübung versuchen muss, zunächst den Veräußerer als bisherigen Inhaber des Betriebes in Anspruch zu nehmen. Erst wenn dies nicht mehr möglich ist oder nicht Erfolg versprechend erscheint, kann der Erwerber des Betriebes in Anspruch genommen werden. 111 Vgl. Pahlke/Koenig, AO, § 75 Rn. 41. 112 Vgl. Pahlke/Koenig, AO, § 75 Rn. 43.
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§4
Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
! Praxishinweis: Es ist zu empfehlen, sich vom Verkäufer entweder zusichern zu lassen, dass keine entsprechenden Steuerschulden bestehen und dies auch mit entsprechenden Garantien zu versehen, oder einen entsprechenden Anteil vom Kaufpreis einzubehalten, bis ein Rückgriff auf den Erwerber durch das Finanzamt nicht mehr möglich ist.113 Zudem sollte darauf geachtet werden, den Betriebsübergang möglichst zeitnah anzumelden, um die Ausschlussfrist für eine Haftungsinanspruchnahme in Gang zu setzen.
II.
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Erwerb von Personengesellschaftsanteilen
Ist Gegenstand der Übertragung kein Betrieb oder Teilbetrieb, sondern ein Anteil an einer Personengesellschaft, stellt sich für den Erwerber zunächst die Frage, wie seine Anschaffungskosten steuerlich zu behandeln sind, vor allem ob ein sog. step-up erreicht werden kann. Gesellschaftsrechtlich und auch für Zwecke der Handelsbilanz werden Anteile an einer Personengesellschaft erworben, die selbständig mit den darauf entfallenden Anschaffungskosten zu bilanzieren sind. Eine Aufteilung der stillen Reserven erfolgt hierbei nicht. Ertragsteuerlich sind hingegen nicht die Personengesellschaftsanteile Gegenstand der Anschaffung, sondern die anteilig dem Veräußerers zuzurechenden einzelnen Wirtschaftsgütern des Gesamthandsvermögens der Personengesellschaft. Der Erwerb vollzieht sich damit nicht als share deal, bei dem Gesellschaftsanteile erworben werden, sondern als asset deal, der die anteiligen einzelnen Wirtschaftsgüter der Personengesellschaft zum Gegenstand hat. Der Ausweis der „Beteiligung“ an der Personengesellschaft in der Steuerbilanz des Erwerbers spiegelt daher nicht ein einheitliches Wirtschaftsgut wieder, sondern eine Vielzahl von materiellen und immateriellen Wirtschaftsgütern der Personengesellschaft. Auf Ebene der Personengesellschaft müssen die Anschaffungskosten des Erwerbers wiederum in seinem Kapitalkonto in der Steuerbilanz der Gesellschaft und ggf. einer zusätzlichen Ergänzungsbilanz abgebildet werden. > Beispiel: Die K-GmbH erwirbt von A seine Beteiligung an der AB-KG für einen Kaufpreis von EUR 100.000. Das Kapitalkonto des A in der Gesamthandsbilanz der Gesellschaft betrug im Zeitpunkt der Veräußerung EUR 80.000. Nach dem Erwerb stellen sich die Bilanzen (vereinfacht) wie folgt dar: K-GmbH (TEUR) Beteiligung AB-KG
100
Eigenkapital Fremdkapital
100
50 50 100
Gesamthandsbilanz AB-KG (TEUR) Grundstück Maschinen Vorräte
50 50 60 160
Kapital K-GmbH Kapital B-GmbH
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113 Siehe auch Steuerklauseln in § 5 F.
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80 80
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B. Besteuerung des Erwerbers
Ergänzungsbilanz K-GmbH (TEUR) Grundstück Maschinen
1.
10 10 20
(Mehr)Kapital
20 20
Abschreibungsvolumen (Step-up)
Anders als beim Erwerb von Kapitalgesellschaftsanteilen, bei denen die Beteiligung steuerwirksam weder ordentlich noch außerordentlich abgeschrieben werden kann, erhält der Käufer eines Personengesellschaftsanteils steuerlich deren anteilige Wirtschaftsgüter. Für ihn ist daher von Bedeutung, in welcher Weise die Anschaffungskosten auf die jeweiligen Wirtschaftsgüter zu verteilen sind. Entsprechen die Anschaffungskosten dem steuerlichen Kapitalkonto des verkaufenden Gesellschafters in der Steuerbilanz der Personengesellschaft und hat dieser nicht noch ein zusätzliches Mehr- oder Minderkapital in einer Ergänzungsbilanz berücksichtigt, muss keine Aufteilung der Anschaffungskosten vorgenommen werden. Der Erwerber übernimmt vielmehr das Kapitalkonto des Veräußerers und die Wirtschaftsgüter der Personengesellschaft sind ihm entsprechend ihrer anteiligen Buchwerte zuzurechnen. Da der Erwerber seine Beteiligung an der Personengesellschaft höchstens mit den Anschaffungskosten erfassen darf, kann in einem solchen Fall kein steuerlicher step-up erfolgen, auch wenn sich herausstellt, dass in einzelnen Wirtschaftsgütern der Gesellschaft stille Reserven enthalten sind. Eine Aufteilung der Anschaffungskosten ist allerdings dann von Bedeutung, wenn diese – wie bei Unternehmenskäufen zwischen fremden Dritten üblich – das Kapitalkonto des Veräußerers in der Steuerbilanz der Personengesellschaft übersteigen, in den materiellen und immateriellen Wirtschaftsgütern der Personengesellschaft also stille Reserven vorhanden sind. In diesem Fall erfolgt keine Verteilung der stillen Reserven auf die Wirtschaftsgüter auf Ebene der Steuerbilanz der Gesellschaft, sondern in einer gesonderten Ergänzungsbilanz des Erwerbers. Der übersteigende Betrag wird hierbei als Mehrkapital auf der Passivseite der Ergänzungsbilanz erfasst. Auf der Aktivseite ist dieses Mehrkapital anteilig auf die erworbenen Wirtschaftsgüter der Personengesellschaft aufzuteilen, sofern in diesen stille Reserven enthalten sind (Aufstokkung oder step-up).114 Soweit die aufgestockten Wirtschaftsgüter abschreibungsfähig sind, kann der Erwerber die hierauf entfallende Abschreibung geltend machen und mindert so seinen ihm von der Personengesellschaft zuzurechnenden Gewinn. Auf Ebene der Steuerbilanz der Personengesellschaft sind die Buchwerte der Wirtschaftsgüter fortzuführen und unterliegen weiter den bisherigen Abschreibungsgrundsätzen. Insbesondere werden nach der Anteilsübertragung keine bislang nicht bilanzierten immateriellen Wirtschaftsgüter erstmals in der Steuerbilanz der Personengesellschaft erfasst.
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Verteilung Abschreibungsvolumen auf Wirtschaftsgüter
Beim Aufstellen einer Ergänzungsbilanz ist zunächst zu prüfen, auf welche Wirtschaftsgüter das Mehrkapital entfällt und in einem nächsten Schritt, in welchem Verhältnis es auf die einzelnen Wirtschaftsgüter aufzuteilen ist. 114 Der Fall, dass der Kaufpreis geringer als das steuerliche Kapitalkonto des Veräußerers und damit eine negative Ergänzungsbilanz zu bilden ist (sog. Step-down), bleibt vorliegend außer Betracht.
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§4
Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
Da der Erwerber anteilig alle Wirtschaftsgüter der Personengesellschaft erworben hat, ist das Mehrkapital im Grundsatz gleichmäßig und nach objektiven Gesichtspunkten auf alle materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter der Personengesellschaft zu verteilen. Dies gilt unabhängig davon, ob sie bislang in der Steuerbilanz der Personengesellschaft bilanziert sind oder nicht. Darum sind grundsätzlich auch selbstgeschaffene immaterielle Wirtschaftsgüter der Gesellschaft, wie beispielsweise Patente oder auch der originäre Firmenwert, in der Ergänzungsbilanz zu erfassen.115 Nicht eindeutig geklärt ist die Frage, wie die gleichmäßige Aufstockung auf die Wirtschaftsgüter in der Ergänzungsbilanz genau erfolgen soll. Insbesondere ist noch offen, in welcher Reihenfolge und in welchem Verhältnis die steuerlichen Mehrwerte auf die materiellen und immateriellen wie auch die bilanzierten und nicht bilanzierten Wirtschaftsgüter zu verteilen sind. Die hierzu diskutierten Verteilungsmethoden sind im Wesentlichen die Dreistufentheorie, die modifizierte Stufentheorie und die gleichmäßige Verteilung auf alle Wirtschaftsgüter.116 Nach der sog. Stufentheorie wird zunächst vermutet, dass in den Buchwerten der bereits bei der Personengesellschaft aktivierten materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter stille Reserven enthalten sind. Das Mehrkapital ist in einem ersten Schritt auschließlich auf diese bereits bilanzierten Wirtschaftsgüter zu verteilen. Sind diese bis zu ihrem Verkehrswert aufgestockt, wird in einem zweiten Schritt ein noch verbliebenes Mehrkapital auf bislang nicht bilanzierte immaterielle Einzelwirtschaftsgüter verteilt (z.B. selbst entwickelte Patente). Erst in einem dritten Schritt ist das übrige Mehrkapital in der Ergänzungsbilanz einem originären Geschäfts-/Firmenwert zuzuordnen. Demgegenüber fasst die modifizierte Stufentheorie die beiden ersten Schritte zusammen und geht davon aus, dass stille Reserven gleichsam in bereits bilanzierten (im-)materiellen Wirtschaftsgütern und in nichtbilanzierten immateriellen Einzelwirtschaftsgütern enthalten sind. Ein steuerlicher Mehrwert ist daher im Verhältnis der enthaltenen stillen Reserven zunächst auf diese Wirtschaftsgüter zu verteilen und erst ein dann verbliebener Restwert kann dem Geschäfts-/Firmenwert zugeordnet werden. Bei der Gleichverteilungstheorie wird das steuerliche Mehrkapital hingegen in einem Schritt auf alle bilanzierten materiellen und immateriellen sowie auf alle nicht bilanzierten Wirtschaftsgüter einschließlich des Geschäfts-/Firmenwertes verteilt. Für die Aufteilung wird hierbei sowohl das Verhältnis der Teilwerte der Wirtschaftsgüter zu den Anschaffungskosten der Beteiligung vertreten, wie auch eine Aufteilung nach dem Verhältnis der stillen Reserven zueinander. Allen Verteilungsmethoden ist gemein, dass bei einer sog. Fehlmaßnahme, wenn also ein Anteil an einer Personengesellschaft zu einem übererhöhten Preis erworben wird, der überschießende Betrag nicht in der Ergänzungsbilanz zu erfassen, sondern als Sonderbetriebsausgabe des Erwerbers sofort abziehbar ist. Voraussetzung für diesen Sonderfall ist allerdings, dass die Anschaffungskosten für den Mitunternehmeranteil den Teilwert der anteilig auf den Erwerber entfallenden materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter der Personengesellschaft einschließlich des Firmen-/Geschäftswertes übersteigen und dies vom Erwerber auch nachgewiesen wird. Die allen Verteilungsmethoden innewohnenden Kaufpreisbestandteile lassen sich wie folgt darstellen:117 115 Ein Ausweis solcher selbst geschaffenen immateriellen Wirtschaftsgütern in der Steuerbilanz der Personengesellschaft scheidet aus, weil kein entgeltlicher Erwerb vorliegt (§ 248 Abs. 2 HGB i.V.m. § 5 Abs. 2 EStG). 116 Vgl. Ley, KÖStDi 1992, 9152ff; Meyering, DStR 2008, 1008ff. 117 In Anlehnung an Meyering, DStR 2008, 1008.
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B. Besteuerung des Erwerbers Kaufpreis Bereits bei der Personengesellschaft bilanzierte Wirtschaftsgüter
Bei der Personengesellschaft Geschäfts-/ noch nicht bilanzierte Wirt- Firmenwert schaftsgüter
Betriebsausgaben/ Fehlmaßnahme
Die Unterschiede bei der Zuordnung des step-up Volumens nach den verschiedenen Verteilungsmethoden lassen sich an folgenden Beispielen mit jeweils unterschiedlichen Kaufpreisen verdeutlichen:
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> Beispiel 1: Die A-GmbH erwirbt von der V-GmbH 50% der Kommanditanteile an der Z-KG. Das steuerliche Kapitalkonto der V-GmbH beträgt zum Veräußerungszeitpunkt 100. Der Teilwert aller der V-GmbH zuzurechnenden Wirtschaftsgüter der Z-KG einschließlich des Geschäfts-/Firmenwertes beträgt 300. Die Anschaffungskosten der A-GmbH für die Beteiligung belaufen sich auf 200.118 Kapitalkonto Veräußerer = 100; Kaufpreis Anteile = 200 Buchwert Stille Reserven Grundstücke Gebäude Sachanlagevermögen Selbst geschaffenes immaterielles Anlagevermögen Originärer Geschäfts-/Firmenwert Summe
Teilwert
Stufen Theorie
20 30 50 0
70 20 10 50
90 50 60 50
90 50 60 0
0 100
50 200
50 300
0 200
Modifizierte Gleichmäßige Stufen Theorie Verteilung115 67 55 43 40 57 55 33 25 0 200
25 200
> Beispiel 2: Wie in Beispiel 1, nur belaufen sich die Anschaffungskosten der A-GmbH für die Beteiligung auf 270.119 Kapitalkonto Veräußerer = 100; Kaufpreis Anteile = 270 Buchwert Stille Reserven Grundstücke Gebäude Sachanlagevermögen Selbst geschaffenes immaterielles Anlagevermögen Originärer Geschäfts-/Firmenwert Summe
Teilwert
Stufen Theorie
20 30 50 0
70 20 10 50
90 50 60 50
90 50 60 50
0 100
50 200
50 300
20 270
Modifizierte Gleichmäßige Stufen Theorie Verteilung116 90 80 50 47 60 59 50 42 20 270
42 270
Obgleich die Rechtsprechung des BFH die Dreistufentheorie nicht ausdrücklich ablehnt, kommen in der Praxis überwiegend die modifizierte Stufentheorie und die Gleichverteilungstheorie zur Anwendung. Eine eindeutige Bevorzugung einer dieser Verteilungsmethoden hat sich auch in der Rechtsprechung allerdings bislang noch nicht herausgebildet.120 118 Nach dem Verhältnis der stillen Reserven zueinander. 119 Nach dem Verhältnis der stillen Reserven zueinander. 120 Vgl. hierzu Meyering, DStR 2008, 1008, der bevorzugt die Dreistufentheorie anwenden will.
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§4
Die Beispiele zeigen allerdings, dass die Wahl der Verteilungsmethode nicht nur akademischer Natur ist, sondern unmittelbare Auswirkung auf die Verteilung der stillen Reserven und damit die Abschreibungsmöglichkeiten in der Ergänzungsbilanz hat. Hierbei muss jeweils im Einzelfall anhand der Wirtschaftsgüter der Personengesellschaft und der Interessenlage des Erwerbers entschieden werden, welche der Zurechnungsmethoden die steuerlich vorzugswürdigere ist. Besitzt die Personengesellschaft beispielsweise Grund und Boden oder Beteiligungen an Kapitalgesellschaften mit erheblichen stillen Reserven, so sind die in der Ergänzungsbilanz hierauf entfallenden Mehrwerte keiner planmäßigen Abschreibung zugänglich und mindern damit nicht das steuerliche Einkommen des Mitunternehmers. Hier kann es sich anbieten, der Methode der gleichmäßigen Verteilung den Vorzug zu geben, um so einen größeren Anteil des Mehrkapitals dem Geschäfts-/Firmenwertes zuzuordnen, der immerhin über eine Laufzeit von 15 Jahren abgeschrieben werden kann. Ebenso kann es sich anbieten, zu prüfen, ob neben dem Geschäft-/Firmenwert andere immaterielle Wirtschaftsgüter vorhanden sind, die bislang noch nicht bilanziert wurden und die einer Abschreibungsdauer von weniger als 15 Jahren unterliegen (beispielsweise ein getrennt zu bewertender Kundenstamm).
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Fortschreibung der Ergänzungsbilanz
Nach dem Aufstellen der Ergänzungsbilanz im Jahr des Erwerbes der Mitunternehmeranteile sind die Bilanzansätze zu den nachfolgenden Bilanzstichtagen fortzuführen. Hierbei sind auch in der Ergänzungsbilanz die Bewertungsvorschriften des § 6 EStG anzuwenden. Scheidet ein Wirtschaftsgut aus dem Betriebsvermögen der Personengesellschaft aus (z.B. durch Verkauf, Verbrauch oder Zerstörung), dann ist der steuerliche Mehr- bzw. Minderwert in der Ergänzungsbilanz des Mitunternehmers erfolgswirksam aufzulösen.121 Die Fortschreibung der wesentlichen Wirtschaftsgüter der Ergänzungsbilanz lassen sich anhand folgender Übersicht zusammenfassen:122123124 Nicht abnutzbare Wirtschaftsgüter des Anlagever- Fortführung der Anschaffungskosten, bis die Wirtmögens (z.B. Grund und Boden oder Beteiligungen schaftsgüter aus dem Gesamthandsvermögen der Personengesellschaft ausscheiden oder eine Teilan Kapitalgesellschaften) wertabschreibung erforderlich ist120 Abnutzbare materielle Wirtschaftsgüter des Anlage- Abschreibung nach der gleichen AfA-Methode und vermögens auf die gleiche Restnutzungsdauer wie in der Steuerbilanz der Personengesellschaft121 Abnutzbare materielle Wirtschaftsgüter des Anlage- Abschreibung anhand einer geschätzten Restnutvermögens, die voll bzw. auf einen Erinnerungswert zungsdauer nach der gleichen AfA-Methode wie ursprünglich in der Steuerbilanz der Personengeabgeschrieben sind sellschaft 121 Vorsicht ist allerdings bei Sammelposten für geringwertige Wirtschaftsgüter nach § 6 Abs. 3 EStG geboten. Nach dem Wortlaut der Vorschrift sind diese Sammelposten zwingend über 5 Jahre abzuschreiben, auch wenn das Wirtschaftsgut zwischenzeitlich aus dem Betriebsvermögen der Gesellschaft ausgeschieden ist. Allerdings könnte hier argumentiert werden, dass die Ergänzungsbilanz eine reine Korrekturbilanz zur steuerlichen Gesamthandsbilanz der Personengesellschaft ist und daher zwingend Wertansätze in der Steuerbilanz der Personengesellschaft voraussetzt. Verbleibende Sammelposten wären dann beim Ausscheiden der Wirtschaftsgüter ebenfalls aufzulösen. 122 Vgl. Schoor, StBP 2006, 212 (216). 123 Hier ist darauf zu achten, dass Abschreibungen auf Beteiligungen an Kapitalgesellschaften steuerlich nicht aufwandswirksam sind und daher das steuerliche Einkommen des Mitunternehmers nicht mindern (§ 8b Abs. 3 Satz 3 KStG). 124 In der Literatur wird teilweise vertreten, dass auch eine Neuschätzung der Restnutzungsdauer zulässig ist. Vgl. Schmidt/Wacker, EStG, 28. Aufl. 2009, § 15 Rz. 465
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B. Besteuerung des Erwerbers Geringwertige Wirtschaftsgüter des Anlagevermö- Sofortige Abschreibung, wenn die auf das Wirtgens, die voll bzw. auf einen Erinnerungswert abge- schaftsgut entfallenden stillen Reserven EUR 150 nicht übersteigen (§ 6 Abs. 2). Betragen die schrieben sind stillen Reserven nicht mehr als EUR 1.000, ist ein Sammelposten zu bilden und unabhängig von der tatsächlichen Nutzungsdauer oder einem zwischenzeitlichen Ausscheiden aus dem Betriebsvermögen der Personengesellschaft gleichmäßig über 5 Jahre abzuschreiben (§ 6 Abs. 3 EStG)122 Wirtschaftsgüter, für die in der Steuerbilanz erhöhte Keine erhöhte Abschreibung in der Sonderbilanz, sondern Abschreibung nach den allgemeinen VorAbschreibungen oder Sonderabschreibungen auf schriften auf die gleiche Restnutzungsdauer wie in Herstellungskosten geltend gemacht werden (z.B. der Steuerbilanz der Personengesellschaft123 degressive Gebäude AfA nach § 7 Abs. 5 EStG) Abnutzbare immaterielle Einzelwirtschaftsgüter des AfA nach den allgemeinen Vorschriften auf die Anlagevermögens tatsächliche Nutzungsdauer Geschäfts-/Firmenwert Gleichmäßige Abschreibung über 15 Jahre (§ 7 Abs. 1 Satz 3 EStG)
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125126
Neben der laufenden Abschreibung auf die Wertansätze in der Ergänzungsbilanz kann auch eine Teilwertabschreibung in der Ergänzungsbilanz in Betracht kommen (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG). Erforderlich hierfür ist allerdings eine dauerhafte Wertminderung des Wirtschaftsgutes auf einen Teilwert, der niedriger ist als der dem Mitunternehmer anteilig in der Gesamthandsbilanz zuzurechnende Buchwert zuzüglich des Wertansatzes in der Ergänzungsbilanz. Damit ist grundsätzlich zunächst eine Teilwertabschreibung in der Steuerbilanz der Personengesellschaft vorzunehmen, bevor dies auch für die Ergänzungsbilanz in Betracht kommt. Im Falle einer späteren Wertaufholung des Wirtschaftsgutes erfolgt auch in der Ergänzungsbilanz eine Zuschreibung bis auf den ursprünglich erfassten Mehrwert (abzüglich der planmäßigen Abschreibung auf das Wirtschaftsgut in der Ergänzungsbilanz).
c)
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Ergänzungsbilanzen bei doppelstöckigen Personengesellschaften
Besonderheiten für die Aufstellung von Ergänzungsbilanzen ergeben sich, wenn Anteile an einer doppelstöckigen Personengesellschaft entgeltlich erworben werden, also an einer Personengesellschaft, die wiederum an einer anderen Personengesellschaft beteiligt ist. Übersteigen nunmehr die Anschaffungskosten des Erwerbers das Kapitalkonto des Veräußerers in der Steuerbilanz der Obergesellschaft ist zu prüfen, wie dieser steuerliche Mehrwert in Ergänzungsbilanzen bei der Obergesellschaft und gegebenenfalls auch bei der Untergesellschaft abzubilden ist.
125 § 6 Abs. 2 und Abs. 3 EStG sind in der neuen Fassung erstmals ab dem Veranlagungszeitraum 2008 anzuwenden. Bis zum Veranlagungszeitraum 2007 konnten geringwertige Wirtschaftsgüter, deren stille Reserven EUR 410 nicht überschritten, in der Ergänzungsbilanz sofort abgeschrieben werden bzw. waren nach den allgemeinen Grundsätzen abzuschreiben, wenn die stillen Reserven diesen Betrag überstiegen. 126 Als „Hersteller“ wird hierbei nicht die Personengesellschaft angesehen, sondern deren Mitunternehmer. Gesellschafter, die nach der Fertigstellung des Wirtschaftsgutes (neu) in die Gesellschaft eintreten, können daher grundsätzlich keine erhöhte Abschreibung in Anspruch nehmen, es sei denn, die Vorschrift begünstigt auch Anschaffungskosten und der neue Gesellschafter erfüllt auch die übrigen Voraussetzungen der jeweiligen Norm.
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Als erster Schritt ist nach den allgemeinen Grundsätzen zu prüfen, inwieweit der steuerliche Mehrwert auf stille Reserven in bilanzierten und nicht bilanzierten materiellen und immateriellen Wirtschaftsgütern der Obergesellschaft entfällt. Diese Wirtschaftsgüter sind dann in einer Ergänzungsbilanz des Gesellschafters bei der Obergesellschaft zu erfassen und entsprechend der modifizierten Stufentheorie oder der Methode der gleichmäßigen Verteilung bis auf den Betrag des steuerlichen Mehrkapitals aufzustocken. Soweit der steuerliche Mehrwert allerdings auf die Beteiligung der Obergesellschaft an der Untergesellschaft entfällt, erfolgt kein Ausweis in der Ergänzungsbilanz der Obergesellschaft, sondern in einem zweiten Schritt in einer eigenen Ergänzungsbilanz bei der Untergesellschaft selbst. Hierbei ist in der Literatur allerdings umstritten, ob die Ergänzungsbilanz für den Gesellschafter der Obergesellschaft geführt werden soll oder für die Obergesellschaft selbst.127 Für wen die Ergänzungsbilanz gebildet wird kann offen bleiben, da in beiden Fällen die stillen Reserven in den Wirtschaftsgütern der Untergesellschaft nach den allgemeinen Grundsätzen zu erfassen und bis zur Höhe des auf die Untergesellschaft entfallenden steuerlichen Mehrkapitals aufzustocken sind. Die darauf entfallenden Abschreibungen sind wegen des Transparenzprinzips letztlich ausschließlich dem Erwerber zuzurechnen.
2. 147
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Nutzung von Verlustvorträgen
Neben der Verteilung und der Art der steuerlichen Nutzung des Kaufpreises im Rahmen der Abschreibung ist für den Erwerber ebenfalls die weitergehende Nutzung von Verlustvorträgen insbesondere beim Erwerb von Personengesellschaften von Interesse. Denn die im Rahmen von Unternehmenserwerben erstellten Finanzierungsmodelle beinhalten vielfach auch die steuerlichen Belastungen der Zielgesellschaft in den auf den Erwerb folgenden Jahren, um die Höhe des Ausschüttungsvolumens zur Bedienung von Zins- und Tilgungszahlungen zu berechnen. Soweit Verlustvorträge vorhanden sind, können diese im Rahmen der Mindestbesteuerung das steuerliche Einkommen der Zielgesellschaft und damit deren Steuerquote reduzieren. Daher ist es für den Erwerber von Bedeutung, ob bei der zu erwerbenden Personengesellschaft Verlustvorträge bestehen und inwieweit diese nach dem Erwerb noch genutzt werden können. Wie bereits erörtert, sind Personengesellschaften selbst nicht Besteuerungssubjekte der Körperschaft- bzw. Einkommensteuer, sondern ausschließlich Zurechnungssubjekte. Das Einkommen wird daher den Gesellschaftern der Personengesellschaft zugerechnet und Verluste fallen damit auf Ebene der Gesellschafter an. Da körperschaft- bzw. einkommensteuerliche Verlustvorträge gesellschafts- bzw. personengebunden sind, gehen diese beim Erwerb von Personengesellschaftsanteilen nicht auf den Erwerber über.128 Für Zwecke der Gewerbesteuer ist die Personengesellschaft hingegen selbst Besteuerungssubjekt. Etwaige gewerbesteuerliche Verlustvorträge sind damit auf Ebene der Gesellschaft festzustellen und können auch nach dem Erwerb der Personengesellschaft unter gewissen Voraussetzungen nach Maßgabe des § 10a GewStG weiterhin genutzt werden. So bestehen gewerbesteuerlichen Verlustvorträge fort, wenn bei der Personengesellschaft weiterhin die gleiche Unternehmensidentität sowie die Unternehmeridentität besteht.129 Denn die Personengesellschaft soll nur dann die 127 Vgl. Schmidt/Wacker, EStG, 28. Aufl. 2009, § 15 Rz. 471 m.w.N. 128 Einen Sonderfall bilden verrechenbare Verluste eines ausscheidenden Kommanditisten nach § 15a EStG, die den verbliebenen Mitunternehmern unter bestimmten Voraussetzungen zugerechnet werden können (§ 52 Abs. 33 Satz 4 EStG). 129 Vgl. R 67 u. 68 GewStR, sowie Glanegger/Güroff, GewStG, 6. Aufl. 2006, § 19a Rn. 2.
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B. Besteuerung des Erwerbers bisherigen gewerbesteuerlichen Verlustvorträge nutzen können, wenn die bisherige Gesellschaft mit dem bisherigen Gesellschafterkreis fortbesteht. Unternehmensidentität liegt dann vor, wenn der Gewerbebetrieb auch nach dem Unternehmenskauf im Jahr der dann geplanten Verlustnutzung identisch ist mit der Gesellschaft im Jahr der damaligen Verlustentstehung. Bei Personengesellschaften ist hierbei auf die von der Gesellschaft ausgeübte gewerbliche Betätigung abzustellen. Hierfür ist das Gesamtbild der Betätigung zu betrachten, insbesondere die Art der Betätigung, der Kunden- und Lieferantenkreis, die Arbeitnehmerschaft und Geschäftsleitung sowie eventuelle Betriebsstätten und die Zusammensetzung des Aktivvermögens. Unter Zugrundelegung dieser Merkmale muss ein wirtschaftlicher, organisatorischer und finanzieller Zusammenhang zwischen den Betätigungen im Verlustentstehungs- und Verlustnutzungsjahr bestehen, damit die Unternehmensidentität bejaht werden kann.130 Etwaige betriebsbedingte Anpassungen der gewerblichen Tätigkeit der Personengesellschaften an veränderte wirtschaftliche Verhältnisse sollten einer Unternehmensidentität allerdings nicht entgegenstehen. Werden nur Mitunternehmeranteile übertragen und der Geschäftsbetrieb der Personengesellschaft im Übrigen unverändert fortgeführt, sollte die Unternehmensidentität regelmäßig fortbestehen. Unternehmeridentität bedeutet, dass der Gewerbetreibende, der einen Verlustvortrag steuerlich nutzen will, identisch mit dem ist, der den Verlust erlitten hat. Bei Personengesellschaften ist hierbei allerdings nicht auf die Gesellschaft als solche abzustellen, sondern auf die einzelnen Mitunternehmer.131 Bei sog. doppelstöckigen Personengesellschaften ist die Voraussetzung der Unternehmeridentität für die Untergesellschaft ausschließlich auf Ebene der Obergesellschaft selbst zu prüfen. Gesellschafterwechsel bei der Obergesellschaft haben daher nur Auswirkungen auf die Unternehmeridentität dieser Gesellschaft, nicht aber auf die der Untergesellschaft.
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! Praxishinweis: Die Unternehmeridentität sollte nicht mit der Verlustabzugsbeschränkung in § 8c KStG verwechselt werden. Danach gehen bei einer direkten oder indirekten Übertragung von mehr als 25% der Gesellschaftsanteile auch gewerbesteuerliche Verlustvorträge teilweise oder sogar vollständig unter (§ 10a Satz 8 GewStG). Diese Vorschrift erfasst allerdings nur Kapitalgesellschaften und ist nicht auf die Übertragung von Anteilen an Personengesellschaften anwendbar. Überträgt der Verkäufer seinen Anteil an der Personengesellschaft an den Käufer und scheidet damit selbst aus der Gesellschaft aus, dann entfällt zugleich der ihm zuzurechnende Anteil an den gewerbesteuerlichen Verlustvorträgen. Die genaue Höhe bemisst sich nach dem Gewinnverwendungsschlüssel, mit dem der ausscheidende Gesellschafter im Zeitraum der Verlustentstehung an der Personengesellschaft beteiligt war. > Beispiel: A veräußert seine Kommanditbeteiligung an der AB-KG an die E-GmbH. Die AB-KG hat gewerbesteuerliche Verlustvorträge von 100. War A zu 100% am Gewinn der Gesellschaft beteiligt, gehen durch die Übertragung 100 gewerbesteuerliche Verlustvorträge verloren. Sollen im Rahmen eines Unternehmenskaufes alle Anteile an einer Personengesellschaft übertragen werden, geht demnach der gesamte gewerbesteuerliche Verlustvortrag unter.
130 Vgl. Glanegger/Güroff, GewStG, 6. Aufl. 2006, § 19a Rn. 6, 9. 131 Vgl. Glanegger/Güroff, GewStG, 6. Aufl. 2006, § 19a Rn. 6.
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165
151
4
§4
Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
! Praxishinweis: Bei der Kaufpreisberechnung sollte der Erwerber darauf achten, dass im Rahmen von Übertragungen untergehenden gewerbesteuerlichen Verlustvorträgen kein Wert zugewiesen wird. 152
4
Werden hingegen nicht alle Anteile an der Personengesellschaft auf den Erwerber übertragen, können die gewerbesteuerlichen Verlustvorträge teilweise weiter von der Gesellschaft genutzt werden. Verlustvorträge, die anteilig auf die übertragenen Anteile entfallen, gehen hingegen unter. Tritt der Erwerber in eine bestehende Personengesellschaft ein, werden also keine Anteile auf ihn übertragen, bleiben die Verlustvorträge grundsätzlich bei der Personengesellschaft bestehen. Sofern die Voraussetzungen der Unternehmensidentität vorliegen, können dann künftige Gewinne der Personengesellschaft im Rahmen der Mindestbesteuerung132 grundsätzlich mit den bestehen gebliebenen Verlustvorträgen verrechnet werden. Allerdings ist keine vollständige Verlustverrechnung möglich, sondern nur insoweit, als der positive Gewerbeertrag nach dem Gewinnverteilungsschlüssel auf die „Altgesellschafter“ entfällt. Mit anderen Worten kann der Gewinn, der auf den Erwerber der Personengesellschaftsanteile entfällt, nicht mit den verbliebenen Verlustvorträgen verrechnet werden. ! Praxishinweis: Die Voraussetzungen für die Verlustnutzung, d.h. Unternehmens- und Unternehmeridentität, müssen am Ende des Veranlagungszeitraumes vorliegen, mit dessen Gewerbeertrag der Verlustvortrag verrechnet werden soll.133 Ist daher absehbar, dass die Personengesellschaft im Veräußerungsjahr einen positiven Gewerbeertrag erzielt, kann es sich anbieten, die Übertragung der Mitunternehmeranteile erst im folgenden Veranlagungszeitraum vorzunehmen (z.B. zum 1.1. und nicht zum 31.12., wenn das Wirtschaftsjahr dem Kalenderjahr entspricht). Auf diesem Wege können dann ansonsten wegfallende Verlustvorträge noch genutzt bzw. aufgebraucht werden.
3. 153
154
Steuerhaftung
Ein weiterer vom Käufer zu beachtender Aspekt beim Erwerb von Gesellschaftsanteilen an Personengesellschaften ist eine etwaige Haftung für Steuern der Personengesellschaft. Der Käufer sollte deshalb überprüfen, ob in den noch nicht abschließend bestandskräftigen Veranlagungszeiträumen der Personengesellschaft potentielle Risiken enthalten sind, die sich nach dem Erwerb (beispielsweise im Rahmen einer Betriebsprüfung) auf Ebene des Käufers realisieren können. Für den Erwerber ist hierbei von Bedeutung, dass solche Risiken wirtschaftlich nicht von der Gesellschaft oder ihm selbst getragen werden, sondern vom Veräußerer. Werden Anteile an einer Personengesellschaft erworben, haftet der Käufer nicht für etwaige ausstehenden Körperschaftsteuer oder Einkommensteuer des oder der Verkäufer. Wie bereits dargestellt, sind Personengesellschaften entsprechend dem Transparenzprinzip nicht Steuersubjekt für diese Steuerarten, sondern ausschließlich die an der Personengesellschaft beteiligten Gesellschafter. Historische Steuerrisiken realisieren sich damit ausschließlich beim ausscheidenden Gesellschafter und nicht bei der Personengesellschaft oder beim Erwerber, auch wenn diese erst nach der Übertragung der Anteile erkannt werden. In diesem Fall werden die Feststellungsbescheide für die einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung nach § 180 AO rückwirkend geändert. 132 Seit dem Veranlagungszeitraum 2004 können steuerliche Verlustvorträge nur noch bis zu EUR 1 Million unbeschränkt mit laufenden positiven Einkünften verrechnet werden. Darüber hinaus sind nur 60% der Verlustvorträge verrechenbar, so dass bei positiven Einkünften über EUR 1 Million stets eine Besteuerung erfolgt, daher Mindestbesteuerung (§ 10d Abs. 2 EStG). 133 Vgl. Glanegger/Güroff, GewStG, 6. Aufl. 2006, § 10a Rz. 2a.
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4
C. Vorbereitende Umstrukturierungen Anders verhält es sich für die Gewerbesteuer, da eine Personengesellschaft hier selbst das Steuersubjekt ist. Steuerrisiken aus früheren Veranlagungszeiträumen können daher grundsätzlich den Gewerbeertrag der Personengesellschaft erhöhen und zu einer zusätzlichen Gewerbesteuerbelastung führen, soweit der Mehrertrag nicht durch gewerbesteuerliche Verlustvorträge in den jeweiligen Zeiträumen ausgeglichen werden kann.134 Realisiert sich dieses Risiko erst nach der Übertragung der Personengesellschaft, wird hierdurch der Erwerber wirtschaftlich belastet, da diesem nunmehr die Erträge der Personengesellschaft zustehen und Gewerbesteuerzahlungen diesen Gewinn schmälern.
155
4
! Praxishinweis: Sind historische Steuerrisiken erkannt und quantifiziert, kann der Erwerber diese entweder vom Kaufpreis für die Gesellschaftsanteile abziehen oder mit dem Verkäufer eine entsprechende Garantie vereinbaren, wonach dieser wirtschaftlich die vor dem Erwerbszeitpunkt entstandenen Mehrsteuern zu tragen hat. Ebenso sollte im Anteilskaufvertrag vereinbart werden, dass der Verkäufer die anlässlich der Anteilsübertragung entstehende Gewerbesteuer wirtschaftlich zu tragen hat, falls dies nicht bereits ohnehin in der Satzung der Personengesellschaft so vorgesehen ist.135
C.
Vorbereitende Umstrukturierungen
I.
Steuerliche Motive für Umstrukturierungsmaßnahmen
C.
Der Verkäufer wird es in der Regel anstreben, sein Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft in Form eines share deals zu veräußern. Denn hierbei kann der Verkäufer grundsätzlich von der partiellen Steuerfreiheit des Veräußerungsgewinns nach §§ 8b KStG, 17, 3 Nr. 40 EStG partizipieren.136 Die partielle Steuerfreiheit wird dem Verkäufer unter gewissen Umständen jedoch versagt. Dies gilt insbesondere in dem Fall, in dem der Verkäufer die Gesellschaftsanteile in den letzten Jahren unter dem Regime des alten Umwandlungssteuerrechts durch eine steuerneutrale Einbringung als sog. einbringungsgeborene Anteile erhalten hat.137
1.
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Zusammenführen einzelner Betriebsteile innerhalb einer Personengesellschaft
In solchen Konstellationen macht es Sinn, dass der Verkäufer sein Unternehmen im Wege eines asset deals überträgt, um, soweit möglich, Steuerbegünstigungen des Einkommensteuergesetzes zu nutzen.138 Betriebe oder Betriebsteile können innerhalb einer Personengesellschaft gebündelt werden.139 Eine Kapitalgesellschaft kann steuerneutral in eine Personengesellschaft durch einen Formwechsel umgewandelt werden. 134 Im Rahmen der Mindestbesteuerung kann es trotz Vorliegen steuerlicher Verlustvorträge dennoch zu einer Gewerbesteuerbelastung der Personengesellschaft kommen. 135 Entsprechende Steuerklauseln sind unter § 6 F aufgeführt. 136 Im Einzelnen, § 3 A. 137 §§ 21 UmwStG a.F., 8b Abs. 4 KStG a.F. Diese Vorschriften gelten weiterhin für Einbringung vor Inkrafttreten des SEStEG. 138 Im Einzelnen, § 4 A. 139 § 24 UmwStG.
Adolf/Sinewe
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§4
Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
! Praxishinweis: Besteuerung offener Rücklagen Mit dem neuen Umwandlungssteuerrecht in der Fassung des SEStEG wurde nach Maßgabe des § 7 UmwStG eine Ausschüttungsfiktion eingeführt, wonach der einbringende Anteilseigner die in der Steuerbilanz ausgewiesene offene Rücklage140 stets als Dividendeneinkünfte nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu versteuern hat. 158
4
Die übertragende Kapitalgesellschaft hat hierbei eine steuerliche Schlussbilanz zu erstellen. Der Einbringende hat das Wahlrecht, in dieser steuerlichen Schlussbilanz die Wirtschaftsgüter mit deren gemeinen Werten anzusetzen. Auf Antrag können in dieser steuerlichen Schlussbilanz die Buchwerte der Wirtschaftsgüter fortgeführt werden. Der antragsgebundene Buchwertansatz ist davon abhängig, ob das deutsche Besteuerungsrecht durch die Verschmelzung der Kapitalgesellschaft auf die Personengesellschaft nicht ausgeschlossen oder beschränkt wird.
2. 159 Sinewe 160
Gewerbesteuerbelastung
Die Betriebsaufgabe oder Betriebsveräußerung durch eine Kapitalgesellschaft unterliegt stets der Gewerbesteuer. Wird die Kapitalgesellschaft vor der Veräußerung in eine Personengesellschaft umgewandelt, ist der Veräußerungsgewinn in der Regel141 gewerbesteuerfrei. Durch § 18 Abs. 3 UmwStG wurde deshalb eine Missbrauchsvermeidungsvorschrift eingeführt, wonach eine Teilbetriebs- oder Betriebsveräußerung innerhalb einer Fünf-Jahres Frist ohne Möglichkeit der Gewerbesteueranrechnung nach § 35 EStG gewerbesteuerpflichtig ist.142 Hierbei erfasst § 18 Abs. 3 UmwStG nach der Klarstellung durch das JStG 2008 nicht nur den Teil des Veräußerungsgewinns der auf das eingebrachte Vermögen entfällt, sondern das gesamte Vermögen der Personengesellschaft zum Zeitpunkt der Veräußerung der Personengesellschaft. ! Praxishinweis: Fällt bei einem asset deal Gewerbesteuer nach § 7 Satz 2 GewStG an, sollte eine zeitlich vorgelagerte Umstrukturierung in eine Personengesellschaft aus gewerbesteuerlicher Sicht unterlassen werden, da die Finanzverwaltung in diesem Fall eine Gewerbesteueranrechnung nach § 35 EStG wegen § 18 Abs. 3 UmwStG versagen könnte.
161
II.
Vermögensübergang
1.
Einführung
Wird ein Unternehmen oder Unternehmensteil auf Basis einer Einzelrechtsübertragung verkauft, so muss jedes Wirtschaftsgut, das auf den Käufer übergehen soll, nach den für dieses Wirtschaftsgut geltenden rechtlichen Regeln dinglich übertragen werden. Die schuldrechtliche Verpflichtung zur Übertragung der Wirtschaftsgüter und die eigentliche dingliche Übertragung können äußerlich in einem Dokument zusammengefasst werden. Fallen Vertragsschluss (Signing) und Vollzug (Closing) zeitlich auseinander, so kann es sich empfehlen, den dinglichen Vollzug gesondert zu dokumentieren und beim Closing einen gesonderten Übertragungs- und Übernahmevertrag ab140 Eigenkapital abzüglich des Bestandes des steuerlichen Eigenkapitalkontos im Sinne des § 27 KStG. 141 Sofern eine natürliche Person Anteileigner ist. Bei einem körperschaftsteuerlichen Anteileigner unterliegt der Aufgabe- und Veräußerungsgewinn nach § 7 Satz 2 GewStG der Gewerbesteuer. 142 Trossen, DB 2007, 1373.
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4
C. Vorbereitende Umstrukturierungen zuschließen. Vorteil der zweiten Variante liegt darin, dass sich der Bestand des verkauften Vermögens zwischen Signing und Closing in der Regel verändert hat und ein gesonderter Vollzugsvertrag die Gelegenheit gibt, die Beschreibung des zu übertragenden Vermögens zu aktualisieren. Im folgenden wird die Besonderheit im Hinblick auf verschiedene einzelne Wirtschaftsgüter dargestellt.
2.
Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte
Werden beim asset deal Grundstücke oder auch Erbbaurechte verkauft, so ist die Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums notariell zu beurkunden.143 Auf den Unternehmenskaufvertrag hat dies die Auswirkung, dass auch dieser insgesamt einschließlich aller Nebenabreden zu beurkunden ist.144 Es empfiehlt sich, Kauf und Auflassung des Grundstückes in einem gesonderten, notariellen Grundstückskaufvertrag zu regeln. Häufig wird der Kaufvertrag, insbesondere bei internationalen Zusammenhängen, in englischer Sprache abgefasst sein. Der Grundstückskaufvertrag kann demgegenüber auf Deutsch verfasst werden. Dies hat den Vorteil, dass eine Übersetzung des Unternehmenskaufvertrags zur Vorlage beim Grundbuchamt entbehrlich ist. Hinzu kommt, dass bei einer getrennten Abfassung der Grundstückskaufvertrag bei den zuständigen Behörden (Grundbuchamt, Finanzamt) gesondert vorgelegt werden kann, ohne dass den Behörden der gesamte Unternehmenskaufvertrag offen gelegt werden muss. Wird der Grundstückskaufvertrag bereits beim Signing des asset deals notariell beurkundet, müssen die aufschiebenden Bedingungen aus dem asset deal übernommen werden, damit es nicht zu einer gesonderten Vollziehung des Grundstückskaufvertrags kommt, deshalb kann es sich empfehlen, den Grundstückskaufvertrag erst beim Closing des asset deal-Vertrags zu beurkunden.
3.
162
Bewegliche Sachen
Beim Verkauf eines Unternehmens auf Basis eines asset deals werden in der Regel Vorräte, d.h. Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe, unfertige Erzeugnisse, unfertige Leistungen, fertige Erzeugnisse und Waren sowie geleistete Anzahlungen, die dem verkauften Geschäftsbereich zuzuordnen sind, mit verkauft. Dabei handelt es sich um die in der Bilanz gemäß § 266 Abs. 2 HGB unter B I ausgewiesenen beweglichen Sachen. Zu den beweglichen Gegenständen, die im Rahmen von asset deals häufig übertragen werden, gehören darüber hinaus häufig technische Anlagen und Maschinen, andere Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattungen sowie geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau im Sinne von § 266 Abs. 2 A II HGB. Der Kaufvertrag enthält in der Regel eine Anlage dieser Vermögensgegenstände zum Zeitpunkt des Signing. Vertragstechnisch wird dabei in der Regel auf den letzten Jahresabschluss der in diesem Zusammenhang erforderlichen Vermögensaufstellung Bezug genommen. Der Käufer erwirbt in der Regel auch die Vorräte in Bezug auf den erworbenen Geschäftsbereich, die zwischen dem letzten Jahresabschluss und dem Closing hergestellt oder erworben wurden. Vorsorglich empfiehlt es sich, in den Kaufvertrag eine Bestimmung aufzunehmen, dass auch die beweglichen Vermögensgegenstände übertragen werden, die nicht in der Vermögensaufstellung oder Bilanz des Jahresabschlusses des Verkäufers aufgeführt sind, etwa weil diese nicht bilanzierungsfähig oder bilanzierungsbedürftig sind oder weil der Verkäufer seine Ausweisung in der Bilanz versehentlich unterlassen hat. 143 § 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB; § 11 ErbRVO. 144 Vgl. BGHZ 101, 393 ff., 396; BHG NJW 1974, 271.
Sinewe
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4
4 165
§4
Die Anlagen sind auf den Stichtag des Vollzugs jeweils zu aktualisieren. Die Anlagen dienen dazu, das zu übertragende Vermögen in Hinblick auf den sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz zu konkretisieren.
4. 166
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Verträge
Häufig werden im Rahmen von asset deals auch Vertragsverhältnisse des Verkäufers auf den Käufer übertragen. Zur Übertragung von Vertragsbeziehungen ist die Zustimmung des jeweiligen Vertragspartners erforderlich. Üblich ist eine Vereinbarung, wonach die Parteien des Kaufvertrages sich zwischen Signing und Closing jeweils um eine Zustimmung der anderen Vertragsparteien bemühen. Üblich ist ferner eine Bestimmung, dass sich die Parteien im Innenverhältnis so stellen werden, als wäre der betreffende Vertrag am Vollzugsstichtag (Closing) wirksam übertragen worden, soweit die Zustimmung des Dritten vor dem Closing nicht eingeholt werden kann. Dies bedeutet, dass der Käufer Weisungsrechte im Hinblick auf diese Vertragsverhältnisse erhält und den Verkäufer im Innenverhältnis von sämtlichen Haftungsansprüchen freistellt. Darüber hinaus ist eine Regelung erforderlich, ab wann Forderungen und Verbindlichkeiten aus den übernommenen Vertragsverhältnissen an den Käufer übertragen werden. Hier empfiehlt es sich, einen Gleichlauf mit den sonstigen Forderungen und Verbindlichkeiten, die vom Käufer übernommen werden, herzustellen.
5. 167
Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
Forderungen und Verbindlichkeiten
Forderungen und Verbindlichkeiten, die auf den Erwerber übergehen sollen, sind gemäß § 398 BGB an den Käufer abzutreten. Bei der Übertragung von Forderungen ist darauf zu achten, dass ohne Anzeige des Forderungsübergangs an den Schuldner der Käufer eine Leistung, die der Schuldner an den Verkäufer bewirkt, sowie jedes Anrechtsgeschäft, das nach der Abtretung zwischen Schuldner und Verkäufer in Einbeziehung der Forderung vorgenommen wird, gegen sich gelten lassen muss (§ 407 Abs. 1 BGB). Bei der Übernahme von Verbindlichkeiten wird häufig geregelt, dass der Erwerber nur solche Verbindlichkeiten übernimmt, für die der Verkäufer bilanzielle Rückstellungen gebildet hat, oder solche, die in der Zeit zwischen dem letzten Jahresabschluss und dem Closing im Zuge des normalen gewöhnlichen Geschäftsgangs entstanden sind und in oder unterhalb der Stichtagsbilanz ausgewiesen werden. Sofern Verbindlichkeiten des Verkäufers auf den Käufer übergehen sollen, die aus Vertragsverhältnissen stammen, die im Rahmen des asset deals auf den Käufer übertragen werden sollen, ist zu beachten, dass eine Übertragung der Verbindlichkeiten eine Zustimmung des Vertragspartners zum Vertragsübergang voraussetzt. Üblich ist ferner eine ausdrückliche Regelung, dass der Käufer nur die explizit übernommenen Verbindlichkeiten und Eventualverbindlichkeiten des Verkäufers übernimmt. Zu einem gesetzlichen Übergang der Verbindlichkeiten kommt es nach § 25 HGB. Demnach haftet derjenige, der ein Unternehmen mit dem erworbenen Handelsgeschäft der bisherigen Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführt, für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des frühren Inhabers. Ähnlich bestimmt § 75 AO, dass ein Erwerber im Falle der Übereignung eines Unternehmens oder eines in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführten Betriebes im Ganzen für Steuern haftet, bei denen sich die Steuerpflicht auf den Betrieb des Unternehmens gründet und für Steuerabzugsbe170
Sinewe
4
C. Vorbereitende Umstrukturierungen träge, vorausgesetzt, dass die Steuern seit dem Beginn des letzten, vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres entstanden sind und bis zum Ablauf von einem Jahr nach Anmeldung des Betriebs durch den Erwerber festgesetzt oder angemeldet werden. Die Haftung beschränkt sich auf den Bestand des übernommenen Vermögens. Steuern stehen den Ansprüchen auf Erstattung von Steuervergütungen gleich. Sofern die Parteien eines asset deal-Vertrages eine andere Regelung im Innenverhältnis wünschen, müssen sie dies im Vertrag entsprechend vereinbaren.
6.
Gewerbliche Schutzrechte
4
Auch gewerbliche Schutzrechte, insbesondere Patente, Marken, geschäftliche Bezeichnungen, geographische Herkunftsangaben, Gebrauchs- und Geschmacksmuster, Halbleiterschutzrechte, Sortenschutzrechte, Internet-Domain-Namen, Leistungsschutzrechte können auf einen Erwerber übertragen werden. Die Übertragung setzt eine Einigung und häufig die Erfüllung weiterer spezialgesetzlicher Anforderungen voraus.145 Soweit möglich, sind die Schutzrechte jeweils umzuschreiben. Üblicherweise geschieht dies nach dem Closing. Dem Verkäufer wird üblicherweise Weise die Pflicht auferlegt, die Schutzrechte und Schutzrechtsanmeldung bis zum Vollzugstag einschließlich aufrecht zu erhalten und weiter zu verfolgen. Ab dem Closing ist dies eine Verantwortung des jeweiligen Käufers. Eine Besonderheit gilt für Urheberechte. Diese sind anders als Marken- und Patentrechte in der Regel nicht übertragbar (§ 29 Abs. 1 Urheberrechtsgesetz). Zulässig sind die Einräumung von Nutzungsrechten (§ 31 Urheberrechtsgesetz), schuldrechtliche Einwilligungen und Vereinbarungen zu Wertungsrechten sowie die in § 39 Urheberrechtsgesetz geregelten Geschäfte über Urheberpersönlichkeitsrechte. Das Nutzungsrecht an einem Urheberrecht kann ohne Zustimmung des Urhebers übertragen werden, wenn im Rahmen einer Veräußerung eines gesamten Unternehmens oder eines Teils des Unternehmens die Urheberrechte übertragen werden (§ 34 Abs. 3 Urheberrechtsgesetz). Dem Urheber steht dabei das Recht zu, das Nutzungsrecht zurückzurufen, wenn ihm die Ausübung des Nutzungsrechts durch den Erwerber nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann (§ 34 Abs. 2 Urheberrechtsgesetz). Häufig wird auch technisches und kommerzielles Know-how sowie Dokumentationen verkauft, die nicht von Schutzrechten umfasst sind. Dabei handelt es sich um Eigentums- und Nutzungsrechte an nichtpatentierten Erfindungen, technischen Erfahrungen, Betriebsgeheimnissen, Verfahren und sonstigen Formeln. Für den Erwerber ist wichtig, dass sämtliche Verkörperungen dieser Gegenstände, wie zum Beispiel Beschreibungen, Pläne, Zeichnungen oder elektronische Datenträger auf den Erwerber übergehen. Auch die dem jeweilig verkauften Geschäftsbereich zuzuordnenden Rechte an Software und vergleichbaren Rechten können mit verkauft werden. Häufig enthalten Verträge, die im Rahmen eines asset deals übertragen werden sollen, sog. Change-of-Control-Klauseln. Dies sind Bestimmungen, nach denen die jeweils andere Vertragspartei berechtigt ist, den Vertrag wegen des Abschlusses oder der Erfüllung des asset deal-Vertrages zu beenden, einseitig zu ändern oder dessen Änderung zu verlangen. Die Zustimmung bzw. Verweigerung zur Zustimmung wird üblicherweise zwischen Signing und Closing eingeholt. Sofern es sich aus Sicht des Käufers um sehr wesentliche Verträge handelt, ist darauf zu achten, dass dem Käufer für den Fall der Nichtzustimmung ein Rücktrittsrecht vom gesamten asset dealVertrag eingeräumt wird.
145 § 15 PatG, 22 Gebrauchsmustergesetz, § 3 Geschmacksmustergesetz, § 27 Markengesetz.
Sinewe
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4
§4
D.
4
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Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
D.
Verkehrssteuern
I.
Die gesetzlichen Regelungen zur Grunderwerbsteuer
1.
Betriebsveräußerung
Wird ein Betrieb einschließlich des dazugehörigen inländischen Grundbesitzes veräußert, entsteht Grunderwerbsteuer iHv. 3,5%146 (Berlin147 und Hamburg148: 4,5%) der Gegenleistung bezogen auf das Grundstück iSd. § 8 Abs. 1 GrEStG mit Abschluss des Kaufvertrags.149 Da vielfach bei der Betriebsveräußerung schon aus praktischen Gründen keine wirtschaftsgutbezogene Kaufpreisallokation erfolgt, sondern ein Gesamtkaufpreis vereinbart wird, stellt sich die Frage der Ermittlung der grunderwerbsteuerlichen Bemessungsgrundlage.150 Zum Zwecke der Kaufpreisallokation kann nach allgemeiner Meinung der Verkehrswert der Grundstücke im Verhältnis zum gemeinen Wert der übrigen Wirtschaftsgüter gesetzt werden.151 Im Falle einer Übernahme von Verbindlichkeiten sind diese als Gegenleistung in die Verhältnisberechnung nach den gemeinen Werten einzubeziehen.152 Nach der gesetzlichen Konzeption sind bei der Betriebsveräußerung Verkäufer und Käufer Gesamtschuldner der Grunderwerbsteuer (§ 13 Nr. 1 GrEStG). ! Praxishinweis: Im Innenverhältnis sollte aus Verkäufersicht vereinbart werden, dass alleine der Käufer die Grunderwerbsteuer trägt. Eine derartige Aufteilung ist praxisüblich.
176
2.
Veräußerung von Personengesellschaftsanteilen
a)
Überblick
Auch der Anteilserwerb in Bezug auf Persongesellschaften kann unter bestimmten Voraussetzungen Grunderwerbsteuer auslösen. Gehören zum Vermögen153 einer – nicht notwendigerweise deutschen Personengesellschaft inländische Grundstücke und ändert sich innerhalb von fünf Jahren der Gesellschafterbestand der Personengesellschaft unmittelbar oder mittelbar dergestalt, 146 § 11 Abs. 1 GrEStG. 147 § 3 Gesetz über die Festsetzung der Hebesätze für die Realsteuern für 2007 bis 2011 und des Steuersatzes für die Grunderwerbsteuer, Gesetz- und Verordnungsblatt Berlin Nr. 43/2006 v. 30.12.2006, S. 1172. 148 § 1 Gesetz über die Festsetzung des Steuersatzes bei der Grunderwerbsteuer vom 16.12.2008, HmbGVBl. 2008, 433. 149 § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG. 150 Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf/Unternehmensverkauf, 2003, § 27 Rn. 795. 151 Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf/Unternehmensverkauf, 2003, § 27 Rn. 795. Sack, in: Borrutau, GrEStG, 16. Aufl. 2007, § 9 Rn. 111. 152 Sack, in: Borrutau, GrEStG, 16. Aufl. 2007, § 9 Rn. 547. 153 Zum Vermögen einer Personengesellschaft gehören nicht nur die Grundstücke, die sich bereits im Eigentum der Personengesellschaft befinden oder deren Erwerb nach § 1 Abs. 1 GrEStG steuerbar gewesen ist, sondern auch solche über welche die Personengesellschaft die Verwertungsmöglichkeit nach § 1 Abs. 2 GrEStG erlangt hat und solche, welche der Personengesellschaft nach § 1 Abs. 3 GrEStG zuzurechnen sind (Ländererlass § 1 Abs. 2a GrEStG 2003, Tz. 3).
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Kloster/Reckordt
4
D. Verkehrssteuern dass mindestens 95% der Anteile am Gesellschaftsvermögen (gemeint: Gesamthandsvermögen) auf neue Gesellschafter übergehen, so gilt dies gem. § 1 Abs. 2a GrEStG als Übereignung des Grundstück auf eine neue Personengesellschaft und damit als grunderwerbsteuerbarer Wechsel des Rechtsträgers. Wenngleich lediglich subsidiär zu § 1 Abs. 2a GrEStG, so kann auch beim Anteilserwerb in Bezug auf Personengesellschaften eine Grunderwerbsteuerbarkeit nach § 1 Abs. 3 GrEStG in Betracht kommen154, bspw. bei Beteiligungsverschiebungen zwischen Altgesellschaftern und Übertragungen außerhalb des relevanten 5-Jahres-Zeitraums.
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4
! Praxishinweis: Soweit die vorstehenden Voraussetzungen beim Anteilserwerb in Bezug auf Personengesellschaften nicht vorliegen, bspw. weil lediglich 70% an der Personengesellschaft erworben werden und somit die 95%-Grenze nicht überschritten wird, ist im Rahmen der Steuerplanung zu beachten, dass Reorganisationsmaßnahmen nicht doch noch zu einer Grunderwerbsteuerbelastung führen.
b)
Einzelfragen zu § 1 Abs. 2a GrEStG.
Eine Steuerbarkeit nach § 1 Abs. 2a GrEStG setzt eine Änderung des Gesellschafterbestands innerhalb von fünf Jahren unmittelbar oder mittelbar dergestalt voraus, dass mindestens 95% der Anteile am Gesamthandsvermögen tatsächlich auf neue Gesellschafter übergehen. Anders als bei § 1 Abs. 3 GrEStG reicht die Begründung eines Anspruchs auf Übertragung folglich nicht aus. Eine Verschiebung der Beteiligungsverhältnisse unter den Altgesellschaftern155 ist nicht steuerbar156 – als Altgesellschafter gilt auch eine lediglich mit 0% beteiligte Komplementär-GmbH. Erfolgt die schädliche Änderung des Gesellschafterbestandes nicht innerhalb von fünf Jahren, scheidet eine Grunderwerbsteuerbarkeit nach § 1 Abs. 2a GrEStG grundsätzlich aus. Der Lauf der Frist wird, sofern sich die Änderung des Gesellschafterbestands sukzessive vollzieht, durch die dingliche Wirksamkeit der ersten Übertragung auf einen neuen Gesellschafter in Gang gesetzt.157 Dabei ist der Tag des Wirksamwerdens des Anteilsübergangs mitzurechnen.158 Ebenfalls abweichend zu § 1 Abs. 3 GrEStG kommt es nicht auf die Vereinigung bei einem Erwerber, sondern auf den Wechsel im Gesellschafterbestand an. § 1 Abs. 2a GrEStG ist auch bei Übergang auf lediglich einen neuen Gesellschafter erfüllt.159 Anteil am Gesellschaftsvermögen einer Personengesellschaft ist der den Gesellschaftern zustehende Wertanteil am Reinvermögen als schuldrechtlicher, gesellschaftsvertraglicher Anspruch des Gesellschafters gegen die Gesamthand.160 Die wertmäßige Beteiligung ergibt sich aus den gesellschaftsinternen Vereinbarungen, hilfsweise aus den §§ 722, 734 BGB bzw. §§ 120-122 HGB.
154 Vgl. oben § 3 D. 155 Das sind insbesondere solche, die bei Gründung oder bei Vorliegen eines § 1 Abs. 2a GrEStG Erwerbstatbestandes bereits Gesellschafter waren. 156 Gleich lautende Erlasse vom 26.2.2003, BStBl. I 2003, 271, Tz. 4. 157 Pahlke, in: Pahlke/Franz, GrEStG, 3. Aufl. 2005, § 1 Rn. 293. 158 Ausführlich zu dieser Problematik: Behrens/Hofmann, UVR 2004, 27 (28 f.). 159 Ländererlass 26.2.2003, Rz. 8: auch insoweit ist § 1 Abs. 2a GrEStG lex specialis zu § 1 Abs. 3 GrEStG, bei dem Steuerschuldner der „Erwerber“ ist, vgl. § 13 Nr. 5a GrEStG. 160 Gleich lautende Erlasse vom 26.2.2003, BStBl I 2003, 271, Tz. 4.
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§4
Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
! Praxishinweis: Schuldrechtliche Verträge, die die Gesellschaft mit ihren Gesellschaftern oder mit Dritten abgeschlossen hat, sind für die Bestimmung der Anteile am Gesellschaftsvermögen regelmäßig unbeachtlich. Insbesondere von der Personengesellschaft abgeschlossene typische oder atypisch stille Gesellschaften begründen keinen Anteil am Gesellschaftsvermögen. Stille Beteiligungen sind daher bei der Frage, ob innerhalb von fünf Jahren ein Gesellschafterwechsel zu mehr als 95% stattgefunden hat, grundsätzlich nicht zu berücksichtigen.161 Ein i.S.d. § 1 Abs. 2a GrEStG relevanter mittelbarer Gesellschafterwechsel liegt nach Auffassung der Finanzverwaltung und der Rechtsprechung nur vor, wenn sich auch an der vermittelnden Gesellschaft die Beteiligungsverhältnisse zu mindestens 95 % ändern.162 Dies gilt unbestritten für Kapitalgesellschaften als Zwischengesellschaften. Bei Personengesellschaften ist indes umstritten, inwieweit durch die Zwischengesellschaft „durchzuschauen“ ist. Zum Teil163 wird insoweit vertreten, dass auch Veränderungen der Beteiligung an der Zwischengesellschaft unterhalb der 95%-Schwelle (anteilig) zu beachten sind.
4
Relevanter mittelbarer Beteiligungswechsel bei Personengesellschaften als Zwischengesellschaft. K-GmbH Dritter 100%
94,9% 5,1%
A-KG
94,9%
183 184
185
186
B-KG
G-KG
5,1%
Stellt man darauf ab, ob K an der vermittelnden Gesellschaft 95% oder mehr hält, so liegt bei Erwerb der Anteile durch die K-GmbH kein relevanter mittelbarer Beteiligungswechsel vor. Wird hingegen durch die Personengesellschaft hindurch geschaut, d.h. werden die Anteile durchgerechnet, so erwirbt die K-GmbH insgesamt mittelbar 99,7399% der Anteile an der G-KG, so dass Grunderwerbsteuer entsteht.
Ein mehrfacher unmittelbarer oder mittelbarer Wechsel des gleichen („nämlichen“) Anteils unterhalb der 95%-Schwelle innerhalb des 5-Jahreszeitraums ist unschädlich.164 Unschädlich ist auch eine sog. „Verkürzung der Beteiligungskette“, d.h. die Reduktion der Beteiligungsebenen (z.B. durch Verschmelzung) um eine oder mehrere Beteiligungsebenen solange keine grundbesitzenden Gesellschaften bewegt werden.165 Bemessungsgrundlage bei einer Steuerbarkeit nach § 1 Abs. 2a GrEStG ist der Bedarfswert (§ 8 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG)166, Steuerschuldner ist die Personengesellschaft (§ 13 Nr. 6 GrEStG). Auch bzgl. relevanter Veränderungen im Gesellschafterbestand der grundbesitzenden Personengesellschaft besteht eine Anzeigepflicht innerhalb von zwei Wochen ab Kenntniserlangung.167 Da die Veräußerung einer Beteiligung an einer Personengesellschaft in aller Regel nicht ohne die Zustimmung der Mitgesellschafter möglich ist, können diese einer schädlichen Veräußerung widersprechen und so vermeiden, dass die anfallende Grunderwerbsteuer partiell von ihnen zu tragen ist. Demnach sollte ergänzend im Gesellschaftsvertrag der grundbesitzenden Gesellschaft geregelt werden, dass der die Grunderwerbsteuer auslösende Gesellschafter (bzw. die vermittelnde Gesellschaft bei mittelbarem Beteiligungswechsel) wirtschaftlich mit der Grunderwerbsteuer belastet wird. 161 Behrens/Schmitt, UVR 2005, 378 (387). 162 Gleich lautende Erlasse vom 26.2.2003, BStBl I 2003, 271, Tz. 4.1.c. 163 Hofmann, GrEStG, 8. Aufl. 2004, § 1 Rn. 117. Siehe auch das Beispiel bei Behrens/Schmitt, BB 2009, 425 (427) mit Hinweisen auf Verfügungen der OFDen Münster und Rheinland. 164 Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf/Unternehmensverkauf, 2003, § 27 Rn. 102. 165 Gleichlautende Erlasse vom 26.2.2003, BStBl I 2003, 271, Tz. 4.1.c. 166 Vgl. oben § 3 D. 167 § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 3a, Abs. 3 iVm § 13 Nr. 6 GrEStG.
174
Kloster/Reckordt
4
D. Verkehrssteuern
c)
Einzelfragen zu § 1 Abs. 3 GrEStG
Wie bei den Kapitalgesellschaften setzt die Grunderwerbsteuerbarkeit nach § 1 Abs. 3 GrEStG eine Anteilsvereinigung von mindestens 95% voraus. Im Gegensatz zu Anteilen am Gesellschaftsvermögen iSd. § 1 Abs. 2a GrEStG ist unter Anteilen an einer Personengesellschaft iSd. § 1 Abs. 3 GrEStG die gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der Personengesellschaft zu verstehen168, d. h. die auf der Mitgliedschaft an der Personengesellschaft beruhende gesamthänderische Mitberechtigung am Gesellschaftsvermögen. Diese berechnet sich nach Auffassung der Rechtsprechung nicht nach der Beteiligung des jeweiligen Gesellschafters am Vermögen, sondern „nach Köpfen“.169 Ist also bspw. in einer zweigliedrigen KG der Komplementär nicht mit einem wertmäßigen Anteil am Gesellschaftsvermögen beteiligt, so sind demnach beide Gesellschafter grunderwerbsteuerlich im Sinne des § 1 Abs. 3 GrEStG jeweils zu 50% an der KG beteiligt.170
d)
187
4
Begünstigungstatbestände (§§ 5 und 6 GrEStG)
Unter bestimmten Voraussetzungen werden Übertragungen nach §§ 1 Abs. 1, Abs. 2a, Abs. 3 GrEStG171 gem. §§ 5 und 6 GrEStG begünstigt. Begünstigt sind etwa die Übertragung von einem Alleineigentümer auf eine Gesamthand (§ 5 Abs. 2 GrEStG) und vice versa (§ 6 Abs. 2 GrEStG)172 oder die Übertragung von einer Gesamthand auf eine andere Gesamthand (§ 6 Abs. 3 GrEStG), soweit der Gesamthänder an dem Vermögen der Gesamthand beteiligt ist/war. Gesamthandsgemeinschaften im vorstehenden Sinne sind neben den Personengesellschaften, die Partnerschaftsgesellschaft und die Erbengemeinschaft.173 Die Steuervergünstigung des § 6 Abs. 3 GrEStG ist bei einer mittelbaren Änderung des Gesellschafterbestandes iSd. § 1 Abs. 2a GrEStG anwendbar, wenn die mittelbare Beteiligung durch eine Kapitalgesellschaft vermittelt wird.174 Im Hinblick auf die Vermeidung von Missbräuchen werden die vorstehenden Begünstigungen nur unter bestimmten Voraussetzungen gewährt. So wird die Begünstigung nach § 5 GrEStG rückwirkend versagt, soweit sich der Anteil des Einbringenden am Vermögen der Gesamthand innerhalb von fünf Jahren nach dem Übergang des Grundstücks ändert (§ 5 Abs. 3 GrEStG). Die Vergünstigung nach § 6 GrEStG wird nicht gewährt, soweit der Gesamthänder innerhalb von fünf Jahren vor dem Übergang des Grundstücks den Anteil am Gesamthandsvermögen erworben hat. Die Vergünstigung nach § 6 Abs. 3 GrEStG ist zudem rückwirkend ausgeschlossen, wenn sich der Anteil des Gesamthänder am Vermögen der erwerbenden Gesamthand innerhalb von fünf Jahren nach dem Übergang des Grundstücks vermindert (§ 6 Abs. 3 S. 2 GrEStG).
168 Gleich lautende Erlasse vom 26.2.2003, BStBl I 2003, 271 Tz. 7.1.2 und vom 28.4.2005, DB 2005, 975. 169 Deshalb kann es nicht zu einer unmittelbaren Anteilsvereinigung iSv. § 1 Abs. 3 GrEStG von 95% an Personengesellschaften kommen weil § 1 Abs. 3 GrEStG nicht darauf abstellt, mit welchem Anteil am Vermögen der Gesellschaft mit dem Innehaben der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander verbunden ist. Vgl. Gleich lautende Erlasse vom 26.2.2003, BStBl I 2003, 271 Tz. 7.1.2. Hofmann, GrEStG, 8. Aufl. 2004, § 1 Rn. 140. 170 BFH/NV 2001, 1672. 171 Koord. Ländererlass vom 28.4.2005, DStR 2005, 1012. 172 Auch anwendbar, wenn Grundstück anlässlich der Begründung der Gesamthand auf diese oder der Auflösung der Gesamthand auf den Gesamthänder übergeht, Viskorf, in: Boruttau, GrEStG, 16. Aufl. 2007, § 5 Rn. 2. 173 Hofmann, GrEStG, 8. Aufl. 2004, § 5 Rn. 1. 174 FG München, U. vom 18.03.2009, Az. 4 K 1978/07; Erlass des FM Baden-Württemberg vom 03.03.2009–3– S. 450.1/15 ZEV 2009, 264.
Kloster/Reckordt
175
188
189
4
§4
Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
> Beispiel: An der O-GmbH & Co. KG sind die A-GmbH, B-GmbH und C-GmbH jeweils zu 1/3 als Kommanditisten beteiligt. Komplementärin ist die O-GmbH. Die O-GmbH & Co. KG hält sämtliche Kommanditanteile an der U-GmbH & Co. KG. Es ist geplant, den Grundbesitz der O-GmbH & Co. KG in die U-GmbH & Co. KG im Juli 2008 auszugliedern, um der A-GmbH einen grunderwerbsteuerneutralen Weiterverkauf ihrer Kommanditbeteiligung in 2010 (alternativ: August 2013) zu ermöglichen. Sollte diese nicht möglich sein ist vorgesehen, dass die O-GmbH & Co. KG in 2010 (alternativ: August 2013) in eine GmbH formgewechselt wird. Alternative 1: Grundstücksübertragungen einer Ober-KG auf ihre 100% Tochter-KG lösen nach § 6 Abs. 3 GrEStG keine Grunderwerbsteuer aus.175 Die Übertragung in Juli 2008 kann daher grunderwerbsteuerneutral erfolgen. Hinsichtlich der Haltefrist des § 6 Abs. 3 S. 2 GrEStG kommt es nach allgemeiner Meinung nicht nur auf die unmittelbare Beteiligung an der Tochter-KG, sondern auch auf die mittelbare Beteiligung an der Ober-KG an. Eine Übertragung der Kommanditbeteiligung der A-GmbH in 2010 wäre daher schädlich; im August 2013 könnte sie hingegen erfolgen. Alternative 2: Die Vergünstigung des § 6 Abs. 3 S. 1 GrEStG im Juli 2008 würde rückwirkend176 wegfallen, sollte die OGmbH & Co. KG in 2010 eine GmbH formgewechselt werden: Zwar führt der Formwechsel grundsätzlich als solcher nicht zu einem Rechtsträgerwechsel (§ 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Vorliegend verlieren indes die an der O-GmbH & Co. KG beteiligten Gesellschafter infolge des Formwechsels ihre gesamthänderische Mitberechtigung177 an der U-GmbH & Co. KG. Ein Formwechsel im August 2013 wäre demgegenüber unschädlich.
4
II.
190
Erwerbsmodelle unter Nutzung von Personengesellschaften zur Reduzierung der Grunderwerbsteuerbelastung
In der Beratungspraxis finden sich auch bei Personengesellschaften unterschiedliche Modelle, um die Grunderwerbsteuerbelastung beim Unternehmenskauf zu reduzieren. Einige diese Modelle werden nachfolgend anhand von Beispielen dargestellt. Diese Modelle sind – abhängig von ihrer „Aggressivität“ und ihrer Fundierung in den Verlautbarungen der Finanzverwaltung – jeweils dem Vorwurf eines Missbrauchs von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 AO) ausgesetzt, womit ihnen im Einzelfall die Nichtanerkennung durch die Finanzverwaltung droht. ! Praxishinweis: Im konkreten Einzelfall sollte, sofern die Voraussetzungen des § 89 AO vorliegen, im Rahmen eines verbindlichen Auskunftsverfahren die steuerliche Rechtslage im Vorfeld der Transaktion mit den zuständigen Finanzbehörden geklärt werden.
175 FM Bayern, koord. Ländererlass vom 5.2.1999, 36 – S 4514 – 21/6 – 3 627. 176 Hofmann, GrEStG, 8. Aufl. 2004, § 6 Rn. 14 iVm. § 5 Rn. 34. 177 FM Baden-Württemberg, koord. Ländererlass vom 14.2.2002 – 3 – S 4400/15, Tz. 2; Hofmann, GrEStG, 8. Aufl. 2004, § 5 Rn. 32; Viskorf, in: Borrutau, GrEStG, 16. Aufl. 2007, § 5 Rn. 92; Behrens, UVR 2004, 270 (275).
176
Kloster/Reckordt
D. Verkehrssteuern
1.
Schrittweiser Erwerb bei Vereinbarung von Kauf- und Verkaufsoptionen
> Beispiel: Gesellschafter der O-GmbH & Co. KG, die 1992 mehrere gewerbliche Immobilien erworben hatte, ist die V-GmbH als 100%ige Kommanditistin und die O-GmbH als am Vermögen der KG nicht beteiligte Komplementärin. Die Anteile an der O-GmbH werden von der V-GmbH gehalten. Geplant ist Folgendes: Die K-GmbH soll in 2008 in einem ersten Schritt 94,9 % der Anteile an der O-GmbH & Co. KG und 100% der Anteile an der O-GmbH erwerben. Parallel zu dem Erwerb vereinbaren die V-GmbH und die K-GmbH wechselseitige Verkauf- und Kaufoptionen für die verbleibende 5,1% Beteiligung der V-GmbH. Diese soll nach Ablauf von 5-Jahren auf die K-GmbH übertragen werden. Schrittweiser Erwerb von Call- und Put-Optionen
V-GmbH
V-GmbH 100%
100%
O-GmbH
K-GmbH
K-GmbH
100%
5,1%
O-GmbH
100%
94,9%
O-GmbH
100%
0%
O-GmbH & Co. KG
0%
0%
O-GmbH & Co. KG
O-GmbH & Co. KG
Der Verkauf der 94,9% Beteiligung an der O-GmbH & Co. KG und der 100% Beteiligung an der O-GmbH fallen mangels Überschreiten der 95%-Grenze nicht unter § 1 Abs. 2a GrEStG. Auch die Vereinbarung der wechselseitigen Verkauf- und Kauf-Optionen ist unschädlich, solange diese Optionen nicht schon vor Ausübung zur Entstehung eines Anteilsübertragungsanspruchs führen und dem Käufer keine Treuhänderstellung zukommt. Auch der Erwerb der verbleibenden 5,1% nach 5 Jahren verwirklicht nicht den Tatbestand des § 1 Abs. 2a GrEStG, da nicht innerhalb von 5 Jahren 95% oder mehr der Anteile am Gesellschaftsvermögen auf neue Gesellschafter übergehen. Eine Grunderwerbsteuerpflicht ergibt sich indes nach § 1 Abs. 3 GrEStG, da nunmehr mehr als 95% der Anteile in einer Hand (der K-GmbH) vereinigt sind. Hinsichtlich 94,9% wird diese indes gem. § 6 Abs. 2 GrEStG nicht erhoben, da diese Vorschrift vorliegend Anwendung finden sollte.
2.
4
Einbringung einer unter der Zielgesellschaft hängenden Grundstücks GmbH in eine KG, an der ein Dritter beteiligt ist
> Beispiel: Die V-GmbH hält sämtliche Anteile an der X-GmbH. X-GmbH ist Alleingesellschafterin der T-GmbH zu deren Gesellschaftsvermögen umfangreicher Grundbesitz gehört. V-GmbH möchte die Beteiligung an der X-GmbH möglichst grunderwerbsteuerschonend veräußern. Geplant ist folgendes: 5,1% der Beteiligung an der T-GmbH werden in eine KG, die zu 100% von der X-GmbH und zu 0% von einem Dritten gehalten wird. Sodann erwirbt die K-GmbH 100% der Anteile an der X-GmbH. Kloster/Reckordt
177
4
4
§4
Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
Einbringung einer unter der Zielgesellschaft hängenden Grundstücks GmbH in eine KG K-GmbH
V-GmbH
Kaufvertrag über Anteile und Abtretung
100%
100%
X-GmbH
Dritter
100%
0%
KG
4 T-GmbH
5,1%
Die Einbringung der 5,1% Beteiligung an der T-GmbH in die KG löst mangels Überschreiten der 95%-Grenze des § 1 Abs. 3 GrEStG keine Grunderwerbsteuer aus. Es liegt auch keine mittelbare Beteiligung der X-GmbH an der T-GmbH vermittelt über die KG vor, da bei Personengesellschaften im Rahmen des § 1 Abs. 3 GrEStG jede Beteiligung gleichwertig ist und somit der Dritte insoweit grunderwerbsteuerlich 50% an der KG hält.178 Freilich darf der Dritte vorliegend nicht von der XGmbH oder dem Käufer abhängige Gesellschaft sein; es darf kein Treuhand- oder Auftragsverhältnis zwischen KG/Drittem und X-GmbH/Käufer bestehen.
3.
Nutzung von atypischen stillen Beteiligungen
> Beispiel: Gesellschafter der grundbesitzenden X-GmbH & Co. KG sind die X-GmbH als Komplementärin, die keinen Anteil am Vermögen der Gesellschaft hat, und die V-GmbH als Kommanditistin, deren Anteil am Vermögen 100% beträgt. Die K-GmbH erwirbt sämtliche Anteile an der X-GmbH und 94,9% der von der V-GmbH gehaltenen Kommanditbeteiligung. Die V-GmbH bleibt mit 5,1% der Anteile am Vermögen der X-GmbH & Co. KG beteiligt. Zugleich wird die K-GmbH atypisch still dergestalt an der X-GmbH & Co. KG beteiligt dass ihr die Gewinne und Verluste auch aus der Beteiligung der V-GmbH zufließen. Nutzung von atypischen stillen Beteiligungen
V-GmbH
X-GmbH
100%
0%
X-GmbH & Co. KG
K-GmbH
V-GmbH
X-GmbH
5,1% 94,9%
X-GmbH & Co. KG
0%
Die Übertragung von 94,9% der Kommanditbeteiligung auf die K-GmbH löst keine Grunderwerbsteuer nach § 1 Abs. 2a GrEStG aus. Fraglich ist, ob die Vereinbarung der atypischen stillen Beteiligung zu einer abweichenden Beurteilung führt. Finanzgerichtlich ist bislang nur für die Frage einer Beteiligung der Gesamthand iSd. § 5 Abs. 2 GrEStG geklärt, dass eine 178 Mittelbare Beteiligung über Personengesellschaft sind im Rahmen des § 1 Abs. 3 GrEStG im Regelfall nicht möglich. Auch grunderwerbsteuerliche Organschaft scheidet aus, da die KG keine juristische Person ist, somit auch in dieser Hinsicht keine mittelbare Beteiligung über die KG möglich ist (vgl. Wortlaut des § 1 Abs. 4 GrEStG; vgl. aber auch Tz. 7 des Organschaftserlass).
178
Kloster/Reckordt
4
D. Verkehrssteuern stille Beteiligung keine Beteiligung am Gesamthandsvermögen darstellt.179 Da unter dem Anteil am Gesellschaftsvermögen aber wie in §§ 5, 6 GrEStG auch bei §1 Abs. 2a GrEStG die Beteiligung am Gesamthandsvermögen zu verstehen ist180, dürfte eine stille Beteiligung keinen Anteil am Gesellschaftsvermögen vermitteln. Allerdings darf nicht verkannt werden, dass der K-GmbH auf Grund der stillen Beteiligung im Ergebnis wirtschaftlich 100% der Anteile am Gesellschaftsvermögen zuzurechnen sind. Insoweit kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Finanzverwaltung durch die Struktur unter Hinweis auf einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 AO) durchgreift und damit Grunderwerbsteuerbarkeit nach § 1 Abs. 2 GrEStG annimmt.
4
III.
Umsatzsteuerlicher Betriebsübergang im Ganzen
Bei einer Betriebsveräußerung werden in aller Regel die wesentlichen Betriebsgrundlagen181 auf einen Erwerber182 übertragen, so dass die Übereignung eines Unternehmens oder eines gesondert geführten Unternehmensteils im Ganzen iSd. §§ 75 AO183 und § 1 Abs. 1a UStG vorliegt. In solchen Fällen der sog. Geschäftsveräußerung im Ganzen unterliegt die Betriebsveräußerung nicht der Umsatzsteuer (nicht umsatzsteuerbar Vorgang), d.h. es fällt keine Umsatzsteuer auf den Kaufpreis an. Vielmehr tritt der Erwerber umsatzsteuerlich in die „Fußstapfen“ des Veräußerers (§ 1 Abs. 1a S. 3 UStG). „Kehrseite“ der Beurteilung als Geschäftsveräußerung im Ganzen ist, dass der Erwerber hinsichtlich solcher Umsatzsteuerbeträge, die dem Veräußerer in Rechnung gestellt und von ihm als Vorsteuer geltend gemacht wurden, seitens der Finanzverwaltung in Anspruch genommen werden kann, soweit sich die für den Vorsteuerabzug relevanten Verhältnisse geändert haben (vgl. im Einzelnen § 15a Abs. 10 UStG). Der Erwerber muss sich insoweit also die für den Vorsteuerabzug maßgebende Verwendung der durch den Veräußerer angeschafften bzw. hergestellten Wirtschaftsgüter zurechnen lassen.184 ! Praxishinweis: Neben Klauseln, die den Erwerber gegen eine Inanspruchnahme wegen betrieblicher Steuern185 nach § 75 AO absichern, sollten aus Sicht des Erwerbers bei einer Betriebsveräußerung auch spezifische Umsatzsteuer-Klauseln vereinbart werden. Sachgerecht ist insoweit eine Verteilung von Mehrsteuern bzw. Steuervorteilen dergestalt, dass diese soweit sie Zeiträume vor dem Verkauf (Übergabetag) betreffen für und auf Rechnung des Verkäufers abgewickelt werden und soweit sie Zeiträume nach dem Verkauf (Übergabetag) betreffen, ausschließlich den Erwerber treffen bzw. diesem zustehen. Ferner sollte eine Verpflichtung des Verkäufers vereinbart werden, dass dieser die zur Vorsteuerkorrektur erforderlichen Informationen erteilt und die dafür notwendigen Unterlagen übergibt (§ 15a Abs. 10 S. 2 UStG). 179 BFH, U. vom 30.11.1983, BStBl. II 1984, 160. 180 Ländererlass § 1 Abs. 2a GrEStG 2003, Tz. 4. 181 Es kommt darauf an, dass eine organisatorische Zusammenfassung von Sachen und Rechten übertragen wird, mit der der Erwerber eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit fortführen kann, vgl. BFH, U. vom 04.07.2002, UR 2003, 16 und vom 18.9.2008 – V R 21/07, UR 2009, 15. Nach Auffassung der OFD Frankfurt kommt es entscheidend auf die Beurteilung durch das Finanzamt des Veräußerers an, vgl. Vfg. vom 12.8.2008 – S 7100b A – 1 – St 110, UR 2008, 900. 182 Die Übertragung auf zwei Erwerber oder zwei Erwerbsvehikel des selben Erwerbers ist schädlich. 183 Unternehmen: jede organische Zusammenfassung von Einrichtungen und dauernden Maßnahmen, die einem Unternehmen dienen oder zumindest seine wesentliche Grundlage ausmachen oder gesondert geführter Betrieb, vgl. Intemann, in: Pahlke/König, AO, 2004, § 75 Rn. 5. 184 Birkenfeld, Das große Umsatzsteuerhandbuch, § 48 Rn. 126 (Stand: April 2002). 185 Haftung für Betriebssteuern (insbesondere Umsatzsteuer und Gewerbesteuer), die seit Beginn des letzten, vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres entstanden sind und bis zum Ablauf von einem Jahr nach Anmeldung des Betriebs durch den Erwerber festgesetzt werden.
Kloster/Reckordt
179
191
192
4
193
4
§4
IV.
Umsatzsteueroption und Umsatzsteueraufteilung
1.
Übergang von Personengesellschaftsanteilen
Vgl. zu den Problemen hinsichtlich der Umsatzsteuerbarkeit, der Befreiung nach § 4 Nr. 8 lit. f UStG und der Möglichkeit der Option zur Umsatzsteuer nach § 9 UStG die Ausführungen oben § 3 D. (§ 4 Nr. 8 lit f UStG betrifft auch Anteile an Personengesellschaften186).
2. 194
Übergang von Betrieben und Personengesellschaften
Asset deal bei Personengesellschaften, der sich nicht als Geschäftsveräußerung im Ganzen qualifiziert
Liegen die Voraussetzungen einer Geschäftsveräußerung im Ganzen nicht vor, unterliegt die Übertragung der einzelnen Wirtschaftsgüter nach den für sie individuell geltenden Regeln der Umsatzsteuer (Lieferung oder sonstige Leistung). Insoweit ist jeweils gesondert zu prüfen, ob eine Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 UStG und ggfs. eine Option zur Umsatzsteuer gem. § 9 Abs. 1 UStG in Betracht kommt. ! Praxishinweis: Im Rahmen des anhand wirtschaftlicher Kriterien rechtfertigbaren Spielraums kann es sich aus Käufersicht anbieten, mit dem Verkäufer eine Kaufpreisallokation zu umsatzsteuerfrei übertragbaren Wirtschaftsgütern zu vereinbaren. Dies gilt insbesondere, sofern der Käufer nicht oder nur teilweise zum Vorsteuerabzug berechtigt ist.
186 BFH, U. vom 18.12.1975, BStBl II 1976, 265.
180
Kloster/Reckordt
5
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung A.
Kaufgegenstand
A.
Bei der Vertragsgestaltung im Rahmen des Unternehmenskaufs spielen die Regelungen zum Kaufgegenstand eine entscheidende Rolle. Wird nicht das Unternehmen als Summe aller Vermögensgegenstände erworben, sondern der Rechtsträger – regelmäßig sämtliche Geschäftsanteile einer GmbH oder alle Aktien einer AG – so sind für diesen share deal andere Regelungen zu treffen, als wenn es darum geht, die Vermögensgegenstände eines Betriebes oder Betriebsteils im Wege eines asset deals zu erwerben. Die Vor- und Nachteile eines share deals gegenüber einem asset deal aus Käufer- und Verkäufersicht wurden bereits in den vorstehenden Kapiteln §§ 1, 3 und 4 dargestellt, so dass sich die nachfolgenden Ausführungen auf die typischen Problemfelder der Vertragsgestaltung beschränken.
I.
Münch 2
3 4
Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen
Rechtstechnisch zerfällt die Veräußerung der Geschäftsanteile an einer GmbH in zwei Rechtsgeschäfte. Nach dem im deutschen Recht geltenden Abstraktionsprinzip wird zwischen dem Verkauf als rein schuldrechtliche Verpflichtung zur Übertragung und dem sachenrechtlich-dinglichen Übertragungsakt selbst unterschieden, wobei beide Rechtsgeschäfte grundsätzlich voneinander unabhängig sind. Für die Vertragsgestaltung bedeutet dies, dass der Vertrag sowohl Regelungen zum Verkauf als auch zur Übertragung der Geschäftsanteile enthalten muss. Selbstverständlich können diese beiden Rechtsgeschäfte auch zeitlich auseinander fallen, etwa dergestalt, dass der Unternehmenskaufvertrag unterzeichnet wird und die Übertragung der Geschäftsanteile zu einem späteren Zeitpunkt (dem sog. Closing-Zeitpunkt) durchgeführt wird.
1
5
Share deal
Vertragsgegenstand des share deals ist typischerweise die Veräußerung von Geschäftsanteilen an einer GmbH oder von Aktien an einer AG.1 Der Kauf von Gesellschaftsanteilen ist ein Rechtskauf im zivilrechtlichen Sinne. Die Übertragung der Anteile erfolgt daher durch Abtretung gem. § 398 BGB. Soweit die Mitgliedschaftsrechte gleichzeitig in einem Wertpapier verkörpert sind, wie etwa in einer Aktie, sind auch Vorschriften über den Sachkauf zu beachten.
1.
1
Häufig wird auch der KG-Anteilsverkauf als Fall des share deals behandelt. Vor dem Hintergrund der steuerrechtlichen Besonderheit dieser Fallgruppe stellen wir die Problemfelder der KG-Anteilsveräußerung im Abschnitt über den asset deal dar.
Münch
181
5
6
5
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
a) 7
5
8
9
Gegenwärtige Rechtslage
Die Übertragung der Geschäftsanteile erfolgt im Wege der Abtretung durch Angebot und Annahme. Im Vertragstext sollte dabei insbesondere darauf geachtet werden, dass die durch den Verkäufer erklärte Abtretung ausdrückliche durch den Käufer angenommen wird. Darüber hinaus muss die Abtretung, um wirksam zu sein, dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz genügen, indem die zu übertragenden Geschäftsanteile eindeutig und zweifelsfrei im Vertrag bezeichnet werden. Hierzu sollten die einzelnen Geschäftsanteile mit ihrem Nennwert aufgeführt und entsprechend definiert werden. Zu beachten ist, dass sowohl der Verkauf als auch die Übertragung der Geschäftsanteile nach § 15 Abs. 3, 4 GmbHG notariell beurkundet werden müssen. Eine Missachtung dieser Formvorschriften hat grundsätzlich die Nichtigkeit des betroffenen Rechtsgeschäfts zur Folge, wobei jedoch die Formunwirksamkeit des Verkaufs (sog. Verpflichtungsgeschäft) durch die formwirksame Vornahme der dinglichen Übertragung (sog. Verfügungsgeschäft) – jedoch nicht umgekehrt – geheilt werden kann. Besondere Bedeutung im Zusammenhang mit der Veräußerung und dem Erwerb von GmbHGeschäftsnateilen kommt der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40 GmbHG) zu. Zwar begründet die Eintragung in die Gesellschafterliste nicht die Gesellschafterstellung und ist damit auch nicht Voraussetzung für den Anteilserwerb. Jedoch führt die Eintragung zu der Vermutung, dass der Eingetragene tat-sächlich Gesellschafter und damit Berechtigter ist (§ 16 Abs. 1 GmbHG). Die Gesellschafterliste kann daher als Legitimationsbasis für die Ausübung sämtlicher Gesellschafterrechte (beispielsweise Stimmrechte oder Gewinnbezugsrechte) angesehen werden. ! Praxishinweis: Vor jeder Anteilsabtretung ist unbedingt eine Gesellschafterliste beim Handelsregister einzuholen und auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Sofern noch alte, den Anforderun-gen des § 30 GmbHG nicht genügende Gesellschafterlisten beim Handelsregister vor-liegen, empfiehlt es sich, vor Erwerb von Geschäftsanteilen die Gesellschafterliste auf den neuesten Stand zu bringen und über den den Geschäftsanteilskaufvertrag beur-kundenden Notar um zum Handelsregister einzureichen.
10
Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen einer GmbH ist gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG möglich. Voraussetzung hierfür ist, dass der Verkäufer als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist, es sei denn, die Liste ist zum Zeitpunkt des Erwerbs weniger als drei Jahre unrichtig und die Unrichtigkeit dem Berechtiten nicht zuzurechnen. Der Käufer muss ferner gutgläubig in Bezug auf die Gesellschafterstellung des Verkäufers sein, woran es fehlt, wenn der Käufer die Nichtberechtigung grob fahrlässig nicht kannte. Ist dem Berechtigten die fehlerhafte Eintragung des Verkäufers zurechenbar, kommt ein gutgläubiger Erwerb durch den Verkäufer auch vor Ablauf der Dreijahresfrist in Betracht. Ein gutgläubiger Erwerb scheidet jedoch aus, sobald der wahre Berechtigte einen Widerspruch gegen die Eintragung des Nichtberechtigten (Verkäufers) in das Handelsre-gister hat eintragen lassen. Die Übertragung von Geschäftsanteilen wird in der Praxis regelmäßig durch entsprechende Klauseln im Gesellschaftsvertrag der zu verkaufenden Gesellschaft von der Erteilung der Zustimmung der Gesellschaft, der Gesellschafterversammlung oder auch aller oder einzelner Gesellschafter abhängig gemacht.
182
Münch
A.
5
Kaufgegenstand
Die Übertragung von Geschäftsanteilen der Gesellschaft führt zu einer Veränderung des Gesellschafterkreises, die gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG eine unverzügliche Änderung der Gesellschafterliste erforderlich macht, andernfalls der Erwerber seine Gesellschaftsrechte nicht wirksam ausüben kann. Notwendig sind hierzu drei Schritte: Q Erstens ist der Geschäftsführung unter Beibringung entsprechender Nachweise Mitteilung zu machen (§ 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG).2 Q Zweitens ist der Neugesellschafter in die Liste einzutragen, und zwar unter Angabe seines Namens, Vornamens, Geburtsdatums und Wohnorts sowie des Nennbetrags und der laufenden Nummer des übernommenen Geschäftsanteils (§ 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG). Q Drittens ist die (geänderte) Liste beim Handelsregister einzureichen.
11
5
! Praxishinweis: Die vorstehend skizzierte Legitimationskette führt regelmäßig zu Problemen, sofern unmittelbar nach erfolgter Anteilsabtretung eine Gesellschafterversammlung abgehalten wird, etwa um Satzungsänderungen zu beschließen oder einen Wechsel in der Geschäftsführung herbeizuführen. Dem trägt § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG Rechnung, wonach der Erwerber die Möglichkeit hat, bereits vor Aufnahme der (neuen) Gesellschafterliste in das Handelsregister Rechtshandlungen in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorzunehmen. Derartige Handlungen sind dann zwar zunächst schwebend unirksam; sie werden aber – sofern die Liste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird – wirksam. Erfolgt die Eintragung dagegen nicht unverzüglicht, so sind alle vorgenommenen Rechtshandlungen endgültig unwirksam. Die Veräußerung von Teilen von Geschäftsanteilen ist möglich. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die Teilung (und auch die Zusammenlegung) von Geschäftsanteilen eines zustimmenden Gesellschafterbeschlusses bedarf (§ 46 Nr. 4 GmbHG). § 17 GmbHG a.F., der eine Teilgeschäftsanteilsveräußerung nur in bestimmten Fällen und mit Zustimmung der Gesellschaft vorsah, ist durch das MoMiG ersatzlos gestrichen worden. Geschäftsanteile einer GmbH werden durchgehend nummeriert (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbhG), was ihre Bezeichnung im Rahmen eines Unternehmenskaufvertrags mit Blick auf das Bestimmtheitserfordernis erleichtert. Sie können auf einen Euro lauten sowie auf jeden anderen vollen Betrag (§ 5 Abs. 2 S. 1 GmbHG). Ein Gesellschafter kann ohne weiteres mehrere Geschäftsanteile übernehmen (§ 5 Abs. 2 S. 2 GmbHG). ! Praxishinweis: Aus dem Vorstehenden wird deutlich, dass es bei der Übertragung von Geschäftsanteilen ganz entscheidend auf eine saubere und umfassende Dokumentation aller erforderlichen Zustimmungen und Anzeigen ankommt. Gerade in der Due DiligencePraxis zeigt sich, dass diese Dokumentation bei vielen Gesellschaften lückenhaft ist. Ein Käu-fer hat das mit nicht ordnungsgemäßer Dokumentation verbundene Risiko, insbesondere das Fehlen eines eindeutigen Nachweises des Eigentumsübergangs, durch Aufnahme von Garantie- bzw. Freistellungsbestimmungen im Unternehmenskaufvertrag abzufangen.
2
Dies gilt nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG nicht, sofern eine ausschließliche Zuständigkeit des mit der Sache befassten Notars gegeben ist.
Münch
183
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung + Formulierungsvorschlag: § 1 Kaufgegenstand, Verkauf und Abtretung (1) Der Verkäufer ist der alleinige Gesellschafter der [Name] GmbH, [Anschrift], eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts [Ort] unter HRB [Nummer] (die „Gesellschaft“). Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt EUR [Betrag] und ist eingeteilt in [Anzahl] Geschäftsanteile mit einem Nennbetrag von je EUR [1] und gemäß beim Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste laufenden Nummer [1] bis [Nummer]. Das Stammkapital ist nach Angabe voll einbezahlt. (2) Der Verkäufer verkauft hiermit die Geschäftsanteile an den diesen Verkauf annehmende Käufer. (3) Der Verkäufer tritt hiermit die Geschäftsanteile mit den laufenden Nummer [Nummer] bis [Nummer] mit Wirkung zum [Datum] (der „Übertragungsstichtag“) unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Kaufpreiszahlung gem. § [Ziffer] an den diese Abtretung annehmenden Käufer ab. (4) Verkauf und Abtretung der Geschäftsanteile mit den laufenden Nummer [Nummer] bis [Nummer] erfolgen einschließlich aller Nebenrechte, insbesondere des Gewinnbezugsrechts für das laufende Geschäftsjahr. Am Unterzeichungsstichtag nicht ausgeschüttete Gewinne für vergangene Geschäftsjahre stehen dem Käufer zu.
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b) 13
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Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG
Die vorstehenden Ausführungen berücksichtigen Neuerungen durch das am 1. November 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG). Nachstehend soll zum Verständnis und für Transaktionen, die in die Zeit vor Inkrafttreten des MoMiG zurückreichen, ein kurzer Überlick über die Rechtslage vor dem 1. November 2008 gegeben werden. Da es sich bei der Übertragung von Geschäftsanteilen um eine Abtretung von Rechten, nicht aber um die Übertragung von Sachen handelt, war ein gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen nach früherem Recht nicht möglich. Der Käufer konnte daher Geschäftsanteile an einer GmbH nicht wirksam von einem nicht verfügungsberechtigten Verkäufer erwerben, auch wenn er dessen mangelnde Verfügungsbefugnis weder kannte noch grob fahrlässig nicht kannte. Dies hat sich jedoch durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) geändert. § 16 Abs. 1 GmbHG sah vor, dass der Gesellschaft gegenüber im Fall der Veräußerung eines Geschäftsanteils nur derjenige als Käufer gilt, dessen Erwerb unter Nachweis des Übergangs, also regelmäßig unter Vorlage des Unternehmenskaufvertrages, bei der Gesellschaft angemeldet wurde. Der Käufer musste Rechtshandlungen zwischen Gesellschaft und Verkäufer bis zur Anmeldung des Übergangs gegen sich gelten lassen (§ 16 Abs. 2 GmbHG) und der Verkäufer haftete seinerseits bis zum Zeitpunkt der Anmeldung beispielsweise für rückständige Einlageleistungen in Bezug auf den übertragenen Geschäftsanteil. Darüber hinaus konnte der Käufer seine Rechte (Teilnahme-, Stimm- und Dividendenrechte) bis zur ordnungsgemäßen Anmeldung der Veräußerung bei der Gesellschaft nicht ausüben. Um eine ordnungsgemäße Anzeige gegenüber der Gesellschaft zu gewährleisten, wurde regelmäßig der beurkundende Notar im Unternehmenskaufvertrag beauftragt und ermächtigt, diese Anzeige gegenüber der Gesellschaft vorzunehmen. Die Geschäftsanteile einer GmbH wurden nach alter Rechtslage nicht durchgehend nummeriert. Dies erschwerte ihre Bezeichnung im Rahmen eines Unternehmenskaufvertrags mit Blick auf das Bestimmtheitserfordernis. Auch konnten Geschäftsanteile nicht bereits auf einen Euro lauten können; vielmehr betrug die Mindeststückelung EUR 50, und es galt das Erfordernis der Teilbarkeit durch 50. Ferner konnte ein Gesellschafter nach alter Rechtslage nicht ohne weiteres mehrere Geschäftsanteile übernehmen. 184
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Sofern der Käufer nur einen Teil eines Geschäftsanteils einer GmbH zu erwerben suchte, sah der nunmehr ersatzlos gestrichenene § 17 GmbHG die Möglichkeit einer Teilung vor. Eine Teilung von Geschäftsanteilen war allerdings nur im Falle der Veräußerung oder Vererbung zulässig. Ausgeschlossen war zudem eine so genannte Vorratsteilung, d.h. die Teilung eines Geschäftsanteils durfte nur in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Veräußerung oder Vererbung vorgenommen werden. Schließlich durften nicht mehrere Teile von Geschäftsanteilen eines Veräußerers an denselben Käufer übertragen werden. Für die Teilung war stets die durch die Geschäftsführer zu erklärende Zustimmung der Gesellschaft erforderlich, die schriftlich unter Bezeichnung der Person des Käufers und des Nennbetrags der Teilgeschäftsanteile erteilt werden musste. Allerdings konnte die Satzung der Gesellschaft für den Fall der Veräußerung von Teilen von Geschäftsanteilen an einen anderen Gesellschafter bestimmen, dass dies der Genehmigung der Gesellschaft ausnahmsweise nicht bedarf. Der Nennbetrag jedes Teilgeschäftsanteils musste mindestens EUR 100 betragen und durch EUR 50 teilbar sein.
2.
17
5
Übertragung von Aktien
Auch bei der Übertragung von Aktien ist besonderes Augenmerk auf eine genaue Bezeichnung der zu übertragenden Aktien zu legen, um insoweit dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz Genüge zu tun. Dabei empfiehlt es sich, die Aktien im Falle einer Verbriefung (Aktienurkunde) durchzunummerieren, da hierdurch eine eindeutige Bezeichnung der zu übertragenden Aktien im Unternehmenskaufvertrag erfolgen kann. Bei der Übertragung von Aktien ist zudem zwischen Inhaberaktien und Namensaktien zu unterscheiden:
a)
5
Kaufgegenstand
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Inhaberaktien
Sofern die Inhaberaktien in einer Aktienurkunde verbrieft sind, können die Aktien durch Übereignung der Urkunde gem. §§ 929 ff. BGB übertragen werden. Befinden sich die Aktien zudem in einer Sonder- oder Sammelverwahrung, tritt an die Stelle der Übergabe ein sog. Übergabesurrogat nach §§ 930 f. BGB. „Übergabesurrogat“ bedeutet, dass die unmittelbare Besitzverschaffung durch eine andere Handlung oder einen Rechtsakt ersetzt wird. Dies kann zum Beispiel durch Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den unmittelbaren Besitzer der Aktienurkunden geschehen. Aktien, die durch Übereignung der Aktienurkunden übertragen werden, können gutgläubig bzw. gutgläubig lastenfrei erworben werden, da die Vorschriften des Gutgläubigen Erwerbers der §§ 932 ff. BGB, § 366 HGB Anwendung finden. Dies gilt wegen § 935 Abs. 2 BGB grundsätzlich auch für abhanden gekommene Aktien. Neben der Übertragung von verbrieften Aktien durch Übereignung der Aktienurkunde können diese Aktien auch im Wege der Abtretung des in der Aktie verkörperten Mitgliedschaftsrechts nach §§ 398, 413 BGB übertragen werden. Ein gutgläubiger Erwerb der Aktien ist im Falle einer Abtretung nicht möglich, so dass sich der Käufer nicht sicher sein kann, dass er tatsächlich das jeweilige Mitgliedschaftsrecht erwirbt. Diese Rechtsunsicherheit würde sich bei jeder weiteren Veräußerung fortsetzen.
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20
5
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung ! Praxishinweis: Vor diesem Hintergrund sollte der Käufer von verbrieften Aktien bei der Vertragsgestaltung darauf achten, dass er das Eigentum an den Aktien durch Übereignung der Aktienurkunden gem. §§ 929 ff. BGB erwirbt. Der Käufer sollte daher nach Möglichkeit darauf hinwirken, dass die Zielgesellschaft vor Abschluss des Unternehmenskaufvertrages Aktienurkunden ausgibt. 21
5
Besonderheiten bestehen schließlich bei girosammelverwahrten Aktien. Die Übereignung sollte hier im Wege des sog. „Geheißerwerbs“ nach § 929 S. 1 BGB erfolgen. Die Besitzverschaffung an den Aktien erfolgt hier dadurch, dass die Clearstream Banking AG als Wertpapiersammelbank das bei ihr unterhaltene Konto der Verkäuferbank belastet und der Käuferbank eine entsprechende Gutschrift auf deren Depotkonto erteilt, während die Käuferbank des Käufers durch Eintragung eines Übertragungsvermerks in ihrem Verwahrbuch Miteigentum an dem Sammelbestand gemäß § 24 Abs. 2 DepotG verschafft. Im Unternehmenskaufvertrag kann der Eigentumsübergang wie folgt umschrieben werden: + Formulierungsvorschlag: „Das Eigentum des Verkäufers an den Aktien3 ist als Miteigentum nach Bruchteilen in einem bei der [Name] Bank, [Ort], BLZ [Nummer] geführten Depot unter der Depotnummer [Nummer] eingebucht. Verkäufer und Käufer sind sich einig, dass vorbehaltlich des § [Nummer]4 der Miteigentumsanteil an der die Aktien verbriefenden Globalurkunde und damit das Eigentum an den gemäß § 1 verkauften Aktien sowie alle damit verbundenen Rechte und Pflichten auf den Käufer übergehen. Die Übergabe wird dadurch ersetzt, dass die Clearstream Banking AG dem Depotkonto der Depotbank des Käufers den verkauften Aktien entsprechenden Sammelbestandteil gutschreibt (Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses). Käufer und Verkäufer werden sämtliche für die Umstellung des Besitzverhältnisses erforderlichen Anweisungen an ihre Depotbanken erteilen.“
b) 22
23
Namensaktien
Bei Namensaktien ist zusätzlich zu den oben beschriebenen Alternativen die Übertragung durch Indossament gemäß § 68 Abs. 1 S. 1 AktG möglich. Bei blankoindossierten Namensaktien ist zudem analog Art. 14 Abs. 2 Nr. 3 Wechselgesetz (WechselG) eine Übertragung ohne zusätzliches Indossament lediglich durch formlose Übereignung der Urkunde zulässig. Auch bei einer Übertragung durch Indossament ist ein gutgläubiger Erwerb der Aktien gem. Art. 16 Abs. WechselG (WechselG) i.V.m. § 68 Abs. 1 S. 2 AktG möglich. Die Übertragung durch Indossament setzt indessen eine Verbriefung der Aktien voraus. Andernfalls können Namensaktien wie Inhaberaktien auch lediglich durch Abtretung5 übertragen werden.
3
4 5
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Zuvor sollten die „Aktien“ im Vertrag definiert, um dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz gerecht zu werden, und verkauft werden, beispielsweise durch folgende Formulierung: 1. Der Verkäufer ist alleiniger Aktionär der [Name] AG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts [Ort] unter HRB [Nummer] (die „Gesellschaft“). Die Gesellschaft hat ein Grundkapital in Höhe von EUR [Betrag], eingeteilt in [Anzahl] [nennwertlose, auf den Inhaber lautende Stückaktien]. Das Grundkapital ist in vollem Umfang durch eine bei der Clearstream Banking AG hinterlegte Globalurkunde mit der Nummer [Nummer] verbrieft. 2. Der Verkäufer verkauft hiermit [Anzahl] nennwertlose, auf den Inhaber lautende Stückaktien an der Gesellschaft (die „Aktien“), nebst sämtlicher Nebenrechte an den Verkauf hiermit annehmenden Käufer. In diesem § sollte eine aufschiebende Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung vorgesehen werden. Gemäß §§ 398, 413 BGB.
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A.
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Kaufgegenstand
Bei Namensaktien ist zudem zu beachten, dass eine Übertragung von Aktien satzungsmäßig davon abhängig gemacht werden kann, dass die Gesellschaft der Übertragung zustimmt6 und ferner, dass der Käufer der Aktien unverzüglich in das Aktienregister der Gesellschaft eingetragen wird. Zwar hat die Eintragung im Aktienregister keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Übertragung der Aktien. Allerdings kommt ihr insoweit erhebliche Bedeutung zu, als nach § 67 Abs. 2 AktG im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige als Aktionär gilt, der als solcher im Aktienregister eingetragen ist. Hierbei handelt es sich um eine unwiderlegliche gesetzliche Vermutung. Mit anderen Worten kann also der Käufer von Namensaktien bis zu seiner Eintragung in das Aktienregister seine Mitgliedschaftsrechte, wie zum Beispiel die Teilnahme an Hauptversammlungen, Stimmrechte und Dividendenrechte, nicht ausüben. Daher muss der Käufer sicherstellen, dass die Übertragung von Aktien der Gesellschaft unverzüglich mitgeteilt und, etwa durch Vorlage des Übertragungsvertrages, nachgewiesen wird.
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5
+ Formulierungsvorschlag: „§ 1 Verkaufsgegenstand, Verkauf und Übertragung (1) Das Grundkapital der [Name] AG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts [Ort] unter HRB [Nummer] (die „Gesellschaft“) beträgt EUR [Betrag] und ist eingeteilt in [Anzahl] Namensaktien ohne Nennwert mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von EUR 1 je Aktie. Der Verkäufer hält am Grundkapital der Gesellschaft [Anzahl] Namensaktien im Gesamtnennwert von EUR [Betrag] (die „Aktien“), die in einer Sammelurkunde verbrieft sind. Die Aktien sind nach Angabe voll einbezahlt. (2) Der Verkäufer verkauft hiermit mit wirtschaftlicher Wirkung zum [Datum] („Übertragungsstichtag“) die in vorstehendem Absatz 1 genannten Aktien an den Käufer und verpflichtet sich, dem Käufer das Eigentum an den Aktien am Übertragungsstichtag gem. § [Ziffer] zu übertragen und die Sammelurkunde zu übergeben. Der Käufer nimmt diesen Verkauf an. (3) Verkauf und Übereignung der Aktien erfolgen einschließlich aller Nebenrechte, insbesondere des Gewinnbezugsrechts für das laufende Geschäftsjahr. Am Unterzeichungsstichtag nicht ausgeschüttete Gewinne für vergangene Geschäftsjahre stehen dem Käufer zu.“ Bei dieser Variante muss der Vertrag im Rahmen der Regelungen zum Übertragungsstichtag auch die Übereignung der Aktien und die tatsächliche Übergabe der Sammelurkunde regeln.
3.
Gewinnanspruch und Gewinnbezugsrecht
Bei einem share deal ergibt sich zusätzlicher Regelungsbedarf im Hinblick auf die Nebenrechte zu den veräußerten Anteilen und dabei insbesondere mit Blick auf das Gewinnbezugsrecht. Enthält der Unternehmenskaufvertrag hierzu keine Regelungen, stehen die Gewinnansprüche eines laufenden Geschäftsjahres dem Verkäufer und dem Käufer entsprechend der Dauer ihrer Beteiligung an der Gesellschaft pro rata temporis zu.7 Bei der GmbH und der AG entstehen Gewinnansprüche erst im Zeitpunkt des durch die Gesellschafterversammlung bzw. die Hauptversammlung gefassten Gewinnverwendungsbeschlusses.8 Mit dem Verlust der Gesellschafterstellung des Verkäufers besteht jedoch grundsätzlich auch kein Gewinnanspruch mehr. Der Verkäufer ist daher auf seinen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Käufer auf anteilige Gewinnauskehr aus §§ 99, 101 Nr. 2 BGB beschränkt. Diesen gesetzlich 6 7 8
§ 68 Abs. 1 AktG, sog. Vinkulierung. §§ 99, 101 Nr. 2 BGB. §§ 29, 46 Nr. 1 GmbHG; § 174 Abs. 1 AktG.
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
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geregelten, schuldrechtlichen Anspruch des Verkäufers wiederum „übersieht“ der Käufer vielfach, der sich im Unternehmenskaufvertrag einen Verkauf und Abtretung auch dieses Anspruches nicht vorbehalten hat. Vor diesem Hintergrund sind vertragliche Regelungen zum Gewinnanspruch aus Sicht beider Parteien unerlässlich. Insbesondere der Käufer läuft Gefahr, bei Fehlen einer Regelung zu einer Ausgleichszahlung verpflichtet zu sein. Dabei gibt es eine ganze Reihe von Gestaltungsmöglichkeiten, wie eine vertragliche Aufteilung des Gewinns zwischen den Parteien oder aber die Abgeltung des auf den Verkäufer entfallenden Gewinnanteils durch Vereinbarung einer zusätzlichen Kaufpreiskomponente. Denkbar ist auch, eine Vorabausschüttung des auf den Stichtag erwarteten Gewinns zu Gunsten des Verkäufers durchzuführen, und nach Feststellung der Abrechungsbilanz eine Ausgleichszahlung vorzunehmen.9 Wenn der Gewinn an den Verkäufer ausgeschüttet wird, hat der Käufer steuerliche Besonderheiten zu berücksichtigen.
4. 29
30
Im Rahmen eines share deals ist besondere Aufmerksamkeit auf sog. change of control-Klauseln zu legen, die sich häufig in Lieferungs- und Leistungsverträgen, die das operative Geschäft der Gesellschaft betreffen (Kundenverträge, Lizenzverträge etc.) finden. Eine solche change of control-Klausel erlaubt es einem Vertragspartner der Zielgesellschaft, sich von dem betreffenden Vertrag durch Kündigung zu lösen, sollte sich die Gesellschafterstruktur der Gesellschaft ändern. Im Regelfall wird dieses Kündigungsrecht allerdings nur für den Fall vereinbart, dass die Gesellschaftsanteile mehrheitlich in andere Hände gelangen. Kommt es dem Käufer von Anteilen an einer Gesellschaft jedoch wie regelmäßig darauf an, dass die vertraglichen Beziehungen der Gesellschaft auch nach dem Erwerb der Anteile fortbestehen, muss er sich zuvor vergewissern, dass die betroffenen Vertragspartner auf ihre Kündigungsmöglichkeit verzichten. Sofern diese Verzichtserklärungen nicht eingeholt werden können, sollte sich der Käufer jedenfalls dann, wenn es sich für den Geschäftsbetrieb des zu erwerbenden Unternehmens um wesentliche Verträge handelt (zum Beispiel wichtige Lizenz- und Lieferverträge, ohne die das Unternehmen nicht wirtschaften könnte), durch entsprechende Garantie- bzw. Freistellungserklärungen des Verkäufers absichern lassen, oder aber für den Fall, dass die andere Vertragspartei den Vertrag mittels der change-ofcontrol Klausel kündigt, eine Kaufpreisreduzierung oder gar ein Rücktrittsrecht vereinbaren. Wesentliche Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang dem Due Diligence Prozess zu. Denn in dieser Stufe muss der Käufer Kenntnis davon erlangen, welche maßgeblichen operativen Verträge change-of-control Klauseln enthalten, um einschätzen zu können, wie hoch das Risiko ist, dass der Gesellschaft nach Erwerb der Anteile durch ihn wichtige Kunden und/oder Lieferanten wegbrechen.
II. 31
Change of Control-Klauseln
Asset deal
Alternativ zur Übertragung der Anteile an einer Zielgesellschaft kann eine Unternehmenstransaktion auch durch eine Übertragung aller oder bestimmter Vermögensgegenstände des Zielunternehmens erfolgen. Es gibt zahlreiche Gründe für einen potentiellen Käufer, den asset deal einem share deal vorzuziehen. Ein asset deal kann unter anderem vorteilhaft sein, wenn der Käufer nur bestimmte Unternehmensgegenstände, nicht aber das ganze Unternehmen, oder eventuell nur 9
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Vergleich dazu Hettler/Stratz/Hörtnagl, Beck’sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, 2004, § 4 Rn. 255.
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einen bestimmten Geschäftszweig einer Gesellschaft erwerben möchte. Auch bietet sich der Erwerb nur einzelner Wirtschaftsgüter an, wenn andere, risikoreiche oder haftungsträchtige Vermögensgegenstände, wie zum Beispiel verunreinigte Grundstücke, nicht erworben werden sollen. Daneben können natürlich auch steuerrechtliche Erwägungen dazu führen, dass ein asset deal in bestimmten Situationen einem share deal vorgezogen wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Verkäufer nicht sämtliche steuerliche Risiken innerhalb der Zielgesellschaft übernehmen will, wie es bei einem share deal der Fall ist. Im Hinblick auf die Vertragsgestaltung ist der asset deal die aufwendigere Variante, da ein Unternehmen nicht als solches, d.h. als Sachgesamtheit übertragen werden kann. Vielmehr muss der Vertrag spezifische Regelungen zum Verkauf und zur Übertragung aller einzelnen Vermögensgegenstände treffen. Die nachfolgende Darstellung gibt einen Überblick über die wesentlichen Vermögensgegenstände eines Unternehmens und ihre Behandlung im Rahmen eines Unternehmenskaufes. Einen Sonderfall stellt insoweit die Übertragung von Anteilen an Personengesellschaften dar, die aus steuerlichen Gründen im Abschnitt über den asset deal abgehandelt werden.
1.
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5
Personengesellschaftsanteile
In rechtlicher Hinsicht sind der Verkauf und die Übertragung von Anteilen an Personengesellschaften dem Bereich des share deals zuzuordnen, wohingegen sich aus steuerlicher Sicht der Erwerb eines Personengesellschaftsanteils als ein Kauf aller anteiligen Vermögensgegenstände darstellt. Auch hier findet ein Eigentumswechsel lediglich hinsichtlich der Anteile an der Gesellschaft, nicht aber an den zur Gesellschaft gehörenden Gegenständen, wie Sachen, Rechten, Verbindlichkeiten etc. statt. Im Folgenden soll exemplarisch auf die in der Praxis relevantesten Fälle der Veräußerung von Anteilen an einer KG sowie einer GmbH & Co. KG eingegangen werden.
a)
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Kaufgegenstand
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Übertragung von KG Anteilen
Auch hier handelt es sich um einen Rechtskauf10, weshalb die Kommanditanteile durch Abtretung an den Käufer übertragen werden. Kaufgegenstand ist der Gesellschaftsanteil als Inbegriff der mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten, wobei zwingend alle nicht abspaltbaren Rechte und Pflichten gemäß § 717 S. 1 BGB übergehen. Selbständig übertragbare Vermögensansprüche und -verpflichtungen können hingegen von der Übertragung ausgeschlossen werden. Trifft der Unternehmenskaufvertrag hierzu keine Regelungen, so gehen diese Rechte und Pflichten allerdings mit über, wenn und soweit sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Rechenwerk der Gesellschaft ihren Niederschlag gefunden haben.11 Bei der Vertragsgestaltung ist daher besonderes Augenmerk darauf zu legen, ob und in welchem Umfang auf den Verrechnungskonten befindliche Guthaben bzw. Verbindlichkeiten des Verkäufers gegenüber der Gesellschaft auf den Käufer übergehen sollen. Ansprüche und Verbindlichkeiten aus reinen Drittgeschäften, die ihre Rechtsgrundlage also nicht im Gesellschaftsverhältnis haben, sowie Ausgleichsansprüche der Gesellschafter gehen dagegen nur dann auf den Käufer über, wenn dies ausdrücklich im Unternehmenskaufvertrag geregelt wurde. Daher muss der Unternehmenskaufvertrag insbesondere Regelungen zur Über10 Streyl in: Semler/Volhard, § 12 Rdnr. 8. 11 BGHZ 45, 221, 223.
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
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tragung von der KG zur Nutzung überlassenen Gegenständen (sog. steuerlicher Sonderbetriebsvermögen) enthalten, sofern ein Übergang dieser Gegenstände von den Parteien gewünscht ist. Sofern die Übertragung des Gesellschaftsanteils während eines laufenden Geschäftsjahres erfolgt, steht der gesamte Jahresgewinn wegen der nach § 120 Abs. 1 HGB zum Schluss eines Geschäftsjahres stattfindenden Gewinnermittlung und -verteilung dem Käufer zu. Bei fehlenden vertraglichen Vereinbarungen im Unternehmenskaufvertrag hat der Verkäufer jedoch gegen den Käufer einen Anspruch auf den zeitanteiligen Gewinn gem. § 101 Nr. 2 BGB.12 Bei der Übertragung von Kommanditanteilen sind gem. § 162 Abs. 3 HGB das Ausscheiden des Verkäufers sowie der Eintritt des Käufers als Kommanditist der Gesellschaft mit einem die Sonderrechtsnachfolge kennzeichnenden Nachfolgevermerk in das Handelsregister einzutragen. Zwar ist diese Eintragung lediglich deklaratorischer Natur und somit keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Übertragung der Kommanditanteile. Jedoch kommt der Eintragung insoweit maßgebliche Bedeutung zu, als die Haftung des Käufers erst dann wirksam auf die Höhe der Kommanditeinlage begrenzt ist, wenn er als Kommanditist in das Handelsregister eingetragen wurde. Bis zur Eintragung als neuer Kommanditist haftet der Käufer für Verbindlichkeiten unbeschränkt. Um eine unbeschränkte Haftung des Käufers für bestehende Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach § 176 Abs. 2 HGB zu vermeiden, sollte daher die Übertragung eines Kommanditanteils stets aufschiebend bedingt auf die Eintragung des Kommanditistenwechsels im Handelsregister erfolgen. Soll hingen der Kommanditanteil nach dem Willen der Parteien wirtschaftlich bereits mit Unterzeichnung des Unternehmenskaufvertrages übergehen, so kann der wirtschaftliche Übergang durch entsprechende schuldrechtliche Vereinbarungen sichergestellt werden. + Formulierungsvorschlag: „1. Der Verkäufer ist als Kommanditist mit einem Kapitalanteil von EUR [Betrag] an der [Name] KG beteiligt (der „Gesellschaftsanteil“). Der Kapitalanteil ist voll einbezahlt und weder durch Verluste noch durch Entnahmen gemindert. 2. Der Verkäufer verkauft den Gesellschaftsanteil im Wege der Sonderrechtsnachfolge einschließlich dazugehörender Nebenrechte, insbesondere der auf dem Kapitalkonto I (Festkapitalkonto) gebuchten Vermögenseinlage (Hafteinlage) in Höhe von EUR [Betrag] sowie den auf dem Kapitalkonto II, dem Verlustvortrags-, dem Rücklagen- sowie dem Privatkonto zum [Datum] vorhandenen Salden an den diesen Verkauf annehmenden Käufer. 3. Der Verkäufer tritt den Geschäftsanteil einschließlich der dazugehörenden Nebenrechte an den diese Abtretung annehmenden Käufer ab. Die Abtretung ist aufschiebend bedingt auf die vollständige Kaufpreiszahlung und der Eintragung des Vermerks in Bezug auf die Sonderrechtsnachfolge des Käufers im Handelsregister der [Name] KG. 4. Der auf den Geschäftsanteil entfallende Anteil am Gewinn und Verlust der KG geht mit Wirkung zum [Datum] auf den Käufer über.“
b) 37
Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG
Bei der Rechtsform der GmbH & Co. KG ergibt sich die Besonderheit, dass neben den Anteilen an der Kommanditgesellschaft auch die Geschäftsanteile an der GmbH als Komplementärin übertragen werden sollen. Wie oben ausgeführt, bedarf die Übertragung von Geschäftsanteilen einer GmbH der notariellen Beurkundung gem. § 15 Abs. 3, 4 GmbHG. Regelmäßig schlägt dieses
12 Hier sollte der Vertrag eine ähnlich Regelung enthalten wie der Unternehmenskaufvertrag bei einem share deal, siehe dazu oben § 5 Rdnr. 28
190
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Kaufgegenstand
Formerfordernis auf Grund des engen Zusammenhangs auf den gesamten Unternehmenskaufvertrag durch und macht ihn insgesamt formbedürftig obgleich die Abtretung der KG-Anteile für sich betrachtet nicht formbedürftig wäre.
2.
Übertragung von Vermögensgegenständen
Im Folgenden sollen die wichtigsten Arten von Vermögensgegenständen und ihre Besonderheiten im Hinblick auf einen asset deal kurz dargestellt werden.
a)
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5
Einzelne Vermögensgegenstände
aa) Unbewegliche Wirtschaftsgüter Zu den unbeweglichen Wirtschaftsgütern zählen natürlich in erster Linie Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte (Nießbrauch, Erbbaurechte, Dienstbarkeiten etc.). Grundstücke werden durch Auflassung und Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuch gem. §§ 873, 925 BGB übertragen. Die genaue Bezeichnung des Kaufgegenstandes erfolgt hier durch die Angabe der entsprechenden Grundbuchdaten. Sofern nur eine Teilfläche eines Grundstücks übertragen werden soll, ist diese Fläche in einem dem Unternehmenskaufvertrag als Anhang beizufügenden Grundstücksplan eindeutig zu kennzeichnen. Mit der Grundstücksübertragung werden regelmäßig auch die auf dem Grundstück errichteten Gebäude veräußert und übertragen, da sie als wesentliche Bestandteile im Sinne des §§ 93, 94 BGB nicht Gegenstand besondere Rechte sein können. Eine gesonderte Übertragung der Gebäude ist daher grundsätzlich nicht möglich. Bei der Übertragung eines Grundstücks geht im Zweifel auch das Eigentum an dem zur Zeit des Erwerbs vorhandenem Zubehör auf den Käufer über (§ 926 Abs. 1 BGB). Zubehör kann beispielsweise der Fuhrpark eines Speditionsunternehmens sein. bb) Bewegliche Wirtschaftsgüter Besonderes Augenmerk liegt beim asset deal auf der Übertragung der einzelnen beweglichen Wirtschaftsgüter, die sich nach den allgemeinen Regeln (§§ 929 ff. BGB) richtet. Die Übertragung erfolgt daher durch vertragliche Einigung und tatsächliche Übergabe. Wegen des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes ist es allerdings nicht möglich, alle zum Betrieb eines Unternehmens gehörenden Gegenstände in ihrer Gesamtheit bzw. durch pauschale Umschreibung zu übertragen. Vielmehr müssen die jeweiligen Gegenstände einzeln aufgeführt und identifiziert werden. Dies geschieht regelmäßig über umfangreiche Listen, die dem Unternehmenskaufvertrag als Anlagen beigefügt werden. Bloße Bestimmbarkeit der zu übertragenden Gegenstände13 genügt dagegen nicht.14 Auch sog. Allformeln (zum Beispiel „alle am Übertragungsstichtag im Eigentum des Verkäufers stehenden Maschinen“) genügen nicht, können und werden aber als Auffangtatbestand herangezogen. Sofern der Verkäufer auch solche Wirtschaftsgüter an den Käufer verkaufen und übertragen will, die er selbst unter Eigentumsvorbehalt erworben oder einem Dritten als Sicherheit übereignet hat, 13 Unzureichend wären zum Beispiel Formulierungen wie „der halbe Fuhrpark“ oder „die im Eigentum des Verkäufers stehenden Waren“. 14 BGH NJW 1984, 803 (804); BGH NJW 1994, 133 (134).
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
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müssen diese gesondert übertragen und gegebenenfalls die Zustimmung des Dritten eingeholt werden. Es kann aber auch vereinbart werden, dass das Anwartschaftsrecht auf den Käufer übergehen soll, solange eine Übertragung zulässig ist. Verkauf und Übertragung zeitlich auseinander, müssen in der Formulierung diejenigen Vermögensgegenstände berücksichtigt werden, die zwischen Vertragsunterzeichnung (Verkauf) und Übertragung (Vollzug) hinzugekommen oder veräußert oder über die anderweitig verfügt wurden. Schließlich empfiehlt es sich zu Klarstellungszwecken solche Vermögensgegenstände zu umschreiben, die gerade nicht mit übertragen werden sollen. cc) Immaterielle Wirtschaftsgüter Einen wichtigen Teilbereich bei der Übertragung von Wirtschaftsgütern nehmen die Immaterialgüterrechte ein. Auch hier ist eine explizite Übertragung der einzelnen Schutzrechte und Nutzungsrechte erforderlich. Im Vorfeld des Unternehmenskaufvertragsabschlusses ist es daher entscheidend, alle bestehenden Schutzrechte und Nutzungsrechte zu erfassen. Dabei sind insbesondere folgende Schutzrechte zu unterscheiden: Patente, Gebrauchsmuster, Marken (eingetragene Marken, Verkehrsmarken), Unternehmenskennzeichen, Urheberrechte, Computerprogramme, Geschmacksmuster, Topographien, Sortenschutzrechte, Ansprüche aus § 1 UWG, Internet-Domains, Know-how. Weiterhin sollte geklärt werden, ob die Übertragung des Schutzrechts gewollt, oder die Einräumung eines (ausschließlichen oder nicht-ausschließlichen) Nutzungsrechts ausreichend ist. Einige der vorgenannten Rechte stellen sog. Registerrechte dar, wie beispielsweise Patente, Gebrauchsmuster und eingetragene Marken. Die Eintragung dieser Rechte in das jeweilige Register mag zwar für die Entstehung des Rechts zwingende Voraussetzung sein, hat allerdings, was die Inhaberschaft angeht, keine konstitutive sondern lediglich deklaratorische Wirkung: wer eingetragen ist, muss nicht notwendig Inhaber des Rechts sein. Inhaberschaft beurteilt sich demnach unabhängig von der registerrechtlichen Situation. Ein Erwerber kann folgerichtig auch nicht etwa gutgläubig Schutzrechte von einem zu Unrecht Eingetragenen erwerben. Schutzrechte werden außerhalb des jeweiligen Registers nach §§ 398, 413 BGB übertragen. Der Käufer sollte nach Durchführung der Transaktion die erworbenen Rechte allerdings in den jeweiligen Registern auf sich umschreiben lassen. Damit dies reibungslos funktioniert, sollte der Verkäufer im Interesse des Käufers dazu verpflichtet werden, den Käufer im Rahmen der Umschreibung dieser Rechte nach besten Kräften zu unterstützen und alle erforderlichen Erklärungen gegenüber den Registern abzugeben. Ähnlich wie bei anderen Wirtschaftsgütern empfiehlt sich auch im Hinblick auf zu übertragende Schutzrechte die genaue Auflistung der einzelnen Rechte in Anlagen zum Unternehmenskaufvertrag, um dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen. Denn grundsätzlich gehen Schutzrechte beim asset deal nicht automatisch auf den Käufer über.15 Ergänzend zu den Anlagen sollte durch die Verwendung von Allklauseln16 sichergestellt werden, dass nicht einzelne Schutzrechte vergessen werden. Insbesondere beim Know-how ist die genaue Aufzählung der einzelnen Schutzrechte problematisch oder sogar praktisch undurchführbar, denn das Know-how „in den Köpfen“ kann nicht übertragen werden.
15 Eine Ausnahme stellen Marken dar, die nach § 27 Abs. 2 MarkenG im Zweifel bei Erwerb eines Geschäftsbetriebs mit übergehen. Auf diese Vermutungsregel sollte sich der Käufer aber keinesfalls verlassen. 16 Dies sind weit formulierte Auffangklauseln.
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Kaufgegenstand
! Praxishinweis: Die Übertragung von Schutzrechten ist grundsätzlich formfrei möglich, lediglich für die Übertragung von Gemeinschaftspatenten17, Gemeinschaftsmarken18 und Sortenschutzrechten19 ist gesetzlich Schriftform vorgesehen. Da Unternehmenskaufverträge jedoch ohnehin nicht mündlich abgeschlossen werden, kommt dem Schriftformerfordernis in diesem Zusammenhang keine besondere Bedeutung zu. Mit den Schutzrechten gehen grundsätzlich auch deren Belastungen auf den Käufer über. Die an den übertragenen Schutzrechen durch den Verkäufer erteilten Lizenzen bleiben daher bestehen (vgl. §§ 15 PatG, 30 Abs. 5 MarkenG). Der Fortbestand eines vertraglich eingeräumten Nutzungsrechts an dem übertragenen Schutzrecht bedeutet aber nicht zugleich, dass auch der dem Nutzungsrecht zu Grunde liegende Lizenzvertrag auf den Käufer übergeht. Hierfür bedarf es vielmehr einer Vertragsübernahme. Ansprüche des alten Schutzrechtsinhabers gegen Dritte (zum Beispiel Schadensersatzansprüche wegen Schutzrechtsverletzung), die im Zeitpunkt der Übertragung bereits entstanden sind, gehen nicht ohne weiteres auf den Käufer über. Diese Ansprüche müssen separat im Wege der Forderungsabtretung abgetreten werden. dd) Forderungen Die Übertragung von Forderungen, beispielsweise solchen aus Lieferungen und Leistungen, richtet sich nach §§ 398, 413 BGB. Anders als bei beweglichen Wirtschaftsgütern ist für die Übertragung von Forderungen allerdings keine genaue Auflistung der einzelnen Forderungen notwendig. Die zu übertragenden Forderungen müssen lediglich hinreichend bestimmbar sein, wofür eine hinreichend individualisierbare Gruppenbezeichnung regelmäßig ausreicht.20 Daher können auch künftige Forderungen abgetreten werden. Da Forderungen als Rechte durch Abtretung nach §§ 398, 413 BGB übertragen werden, ist ein gutgläubiger Erwerb der Forderungen durch den Käufer nicht möglich. Der Käufer muss sich daher vertraglich durch entsprechende Garantien des Verkäufers absichern. Eine gesonderte Übertragung der Forderungen ist allerdings dann nicht erforderlich, wenn der Käufer das Unternehmen mit Einwilligung des Verkäufers unter gleicher Firma fortführt. In diesem Fall gehen die Forderungen gem. § 25 Abs. 1 S. 1 HGB nach Gesetz auf den Käufer über. Sollte der Übergang aller Forderungen in diesem Fall nicht gewollt sein, so bedarf dies ausdrücklicher vertraglicher Regelung in Form einer Negativabgrenzung. Forderungen unterliegen häufig vertraglichen Abtretungsverboten. In diesem Fall bedarf die Abtretung der Forderung zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Schuldners (§ 399 BGB). Etwas anderes gilt allerdings, wenn das Rechtsgeschäft, das die Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft ist. In diesem Fall ist die Abtretung auch ohne Zustimmung des Schuldners gem. § 354a HGB wirksam. Der Schuldner kann allerdings mit schuldbefreiender Wirkung auch an den die Forderung abtretenden Verkäufer leisten. Im Unternehmenskaufvertrag sollte auch geregelt werden, wann und in welcher Form die Schuldner von der Abtretung der Forderungen in Kenntnis gesetzt werden. Denn solange eine solche Mitteilung an die Schuldner nicht erfolgt ist und der Schuldner nicht anderweitig Kenntnis von der Abtretung erlangt hat, sind diese nach § 407 BGB auch berechtigt, mit schuldbefreiender Wirkung an den Verkäufer als Altgläubiger zu leisten. 17 18 19 20
Art. 72 EPÜ. Art. 17 GemMVO. Art. 23 SortenschutzVO. BGH NJW 2000, 276 (277); Palandt/Heinrichs, 67. Auflage § 398 Rdnr. 15 m.w.N.
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung 54
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Werden Forderungen aus Lieferungen und Leistungen abgetreten, trägt der Käufer damit auch das wirtschaftliche Risiko der Einbringlichkeit der Forderung. Außerdem muss der Käufer in diesem Fall sicherstellen, dass Rechte Dritter an den Forderungen offengelegt werden und dem Käufer mit abgetreten werden. Werden Forderungen nicht an den Käufer verkauft und abgetreten, trägt der Käufer das Risiko, dass der Verkäufer die Forderungen ohne Rücksicht auf bestehende Kundenbeziehungen eintreibt. Schließlich können die Parteien im Hinblick auf die Werthaltigkeit der Forderungen regeln, ob und in welchem Umfang betragsmäßig über oder unter den Erwartungen der Parteien liegende Einbringlichkeiten von Forderungen zu behandeln sind. Dabei einigen sich die Parteien typischerweise auf einen in der Zukunft liegenden Zeitpunkt, an dem die abgetretenen, aber noch offenen Forderungen bestimmt werden. Diese werden dann entweder käuferfreundlich kaufpreisreduzierend als uneinbringlich definiert oder aber gegen Erstattung des Nennbetrages (oder eines anderen, vereinbarten Betrages) verkäuferfreundlich an den Verkäufer rückabgetreten. + Formulierungsvorschlag für asset deal: „1. Der Verkäufer21 verkauft22 an den Käufer mit Wirkung zum [Datum] sämtliche Vermögensgegenstände, die entweder im Eigentum des Verkäufers stehen oder an denen der Verkäufer ein Anwartschaftsrecht hat, insbesondere23 1.1 sämtliche beweglichen Gegenstände des Sachanlagevermögens, einschließlich aller technischen Anlagen oder Maschinen gemäß § 266 Abs. 2 (A) (II) (2) HGB, andere Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattungen gemäß § 266 Absatz 2 (A) (II) (3) HGB, Anlagen im Bau gemäß § 266 Absatz 2 (A) (II) (4) HGB, insbesondere die in Anlage 1.1 aufgeführten Vermögensgegenstände; 1.2 Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Bauten gemäß § 266 Abs. 2 (A) (II) (1) HGB, so wie im Grundbuch des Amtsgerichts [Name] gemäß Anlage 1.2a bezeichnet und im als Anlage 1.2b beigefügtem Lageplan in Rot gekennzeichnet sind; 1.3 sämtliche gewerblichen Schutzrechte gemäß § 266 Abs. 2 (A) (I) (1) HGB einschließlich das zum Geschäftsbereich gehörende, spezifische Know-how, insbesondere die in Anlage 1.3 aufgeführten gewerblichen Schutzrechte; 1.4 sämtliche Vorräte gemäß § 266 Abs. 2 (B) (I) (1-3) HGB, die sich auf dem Betriebsgelände des [Name] befinden; 1.5 sämtliche Forderungen gemäß § 266 Absatz 2 (B) (II) (1-3) HGB und alle von dem Verkäufer geleisteten Anzahlungen; mitverkauft werden sämtliche Ansprüche des Verkäufers auf Einziehung und Rückerwerb von Forderungen gegen Sicherungsnehmer, zu deren Gunsten der Verkäufer Forderungen mit Drittrechten belastet oder diese zu Sicherungszwecken übereignet hat; 1.6 sämtliche nicht bilanzierten geringwertigen Wirtschaftsgüter, die sich auf dem Betriebsgelände des [Name] befinden; 1.7 alle privat- und öffentlich-rechtlichen Genehmigungen, Konzessionen, Lizenzen und Erlaubnisse, insbesondere die in Anlage 1.7 gelisteten Genehmigungen und Erlaubnisse; 1.8 alle Bücher und Geschäftsaufzeichnungen, Rechnungen, Buchungsunterlagen, Vertriebsunterlagen, Listen, Adressen und Daten aller Lieferanten und Kunden (schriftlich und in elektronischer Form), Datenbanken, Verkaufshilfen sowie Literatur und zu den unter Ziffer 1.1 – 1.7 gehörenden Unterlagen, Handbücher, Bedienungsanleitungen und sonstige Dokumentationen. Ausgenommen sind solche Unterlagen, zu deren Aufbewahrung der Verkäufer nach § 257 Absatz 21 Der Verkäufer ist der Rechtsträger des Unternehmens, zum Beispiel eine GmbH. 22 Die Übertragung des Eigentums bzw. die Abtretung und die Besitzverschaffung wird üblicherweise in einer gesonderten Klausel vorgenommen. 23 Abhängig von den wesentlichen Wirtschaftsgütern, der Branche und erzeugten Produkte des Unternehmens sind die Klauseln zu ergänzen. Sind wesentliche Vermögenswerte des Unternehmens zum Beispiel gewerbliche Schutzrechte und Know-How, so sollten noch detailliertere, umfassendere und schutzrechtsspezifische Klauseln gewählt werden. Vorschläge dazu finden sich z.B. bei Hettler/Stratz/Hörtnagel unter § 8 ab Rz. 6.
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1 HGB verpflichtet ist. Der Verkäufer gewährt dem Käufer jederzeitigen Zugang zu diesen Unterlagen nach vorheriger schriftlicher Benachrichtigung; - die Vermögensgegenstände nach Ziffer 1.1 – 1.8 die „Veräußerten Vermögensgegenstände“ 1.9 Garantie- und Gewährleistungsansprüche sowie sonstige Ansprüche gegen Dritte (einschließlich den Gesellschafter und Versicherungen) in Bezug auf die Veräußerten Vermögensgegenstände. 2. Ausgenommen von dem in Ziffer 1 bezeichneten Verkauf sind die folgenden Vermögensgegenstände: […] 3. Darüber hinaus verkauft der Verkäufer sämtliche Vermögensgegenstände, die unter die in Ziffer 1. aufgeführten Kategorien fallen, die durch den Verkäufer zwischen dem Tag der Unterzeichnung dieses Vertrages (der „Unterzeichnungsstichtag“) und dem [Datum] erworben werden bzw. an denen er ein Anwartschaftsrecht erhält. Von dem Verkauf sind darüber hinaus sämtliche Vermögensgegenstände, die in die Kategorien von Ziffer 1 fallen, ausgenommen, die zwischen dem Unterzeichnungsstichtag und [Datum] durch den Verkäufer veräußert wurden.“ ee) Überleitung von Verträgen Die Überleitung bzw. Übertragung von Verträgen auf den Käufer steht vor allem beim asset deal im Vordergrund. Häufig wird es dem Käufer gerade darauf ankommen, dass die wichtigsten Kunden- und Lieferantenverträge auf ihn übergehen, damit er das Unternehmen unverändert fortführen kann. Daher sollte bei einem asset deal besonderes Augenmerk auf die Überleitung von Verträgen gelegt werden. Demgegenüber bedarf es beim share deal keiner gesonderten Regelungen in Bezug auf die durch die Zielgesellschaft geschlossenen Verträge, da diese bei der übertragenen Zielgesellschaft verbleiben. (1) Technik der Vertragsüberleitung Die Überleitung von Verträgen ist gesetzlich nicht geregelt. Es sind daher verschiedene Vorgehensweisen denkbar. Im häufigsten Fall werden Verträge im Wege der Vertragsübernahme auf den Käufer übergeleitet. In diesem Fall ist allerdings grundsätzlich die Zustimmung des anderen Vertragsteils erforderlich. Sofern eine Zustimmung durch den anderen Vertragsteil nicht im Vorfeld der Unternehmenstransaktion erteilt wurde, ist die Vertragsübernahme bis zur nachträglichen Genehmigung gem. § 184 BGB schwebend unwirksam. Gesetzliche Fälle des automatischen Vertragsübergangs finden sich lediglich im Miet-, Arbeits- und Versicherungsrecht. Eine Vertragsüberleitung kann auch dadurch erfolgen, dass die mit dem Verkäufer bestehenden Verträge beendet und sodann mit dem Käufer neu abgeschlossen werden. Dieses Verfahren ist aufwändiger und setzt die Möglichkeit einer kurzfristigen Kündigung voraus. Es wird sich für den Käufer daher nur dann rentieren, wenn er davon ausgeht, die Verträge zu günstigeren Konditionen abschließen zu können. Schließlich können die Rechte und Pflichten aus den einzelnen Verträgen auch lediglich im Innenverhältnis auf den Käufer übertragen werden, während der Verkäufer nach außen hin Vertragspartner bleibt. In der Regel wird dies allerdings nicht im Interesse der Parteien liegen, da sich der Verkäufer von seinem Unternehmen oder Betriebsteil endgültig trennen und der Käufer dasselbe eigenständig fortführen will. Die Lösung der Übertragung eines Vertrages im Innenverhältnis sollte allerdings stets für den Fall vorgesehen werden, dass bei einer Vertragsübernahme der andere Vertragsteil seine Zustimmung verweigert bzw. bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Zustimmung erteilt wird. Die Parteien stellen sich in diesem Fall im Innverhältnis so, als ob die Übernahme des Vertrages wirksam geworden wäre. Im Außenverhältnis bleibt der Verkäufer daher Vertragspartei und Schuldner der betreffenden Vertragspflichten, wird jedoch im Innenverhältnis ausschließlich für Rechnung und auf Weisung des Käufers tätig. Der Käufer wird sich im Münch
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Gegenzug dazu verpflichten, die vom Verkäufer geschuldeten vertraglichen Leistungen in dessen Namen zu erbringen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass eine solche Lösung, bei der der Käufer letztlich als Subunternehmer des Verkäufers tätig wird, nur dann möglich ist, wenn das entsprechende Vertragsverhältnis die Beauftragung von Subunternehmern nicht ausschließt. Bei asset deals ist daher im Rahmen der Legal Due Diligence besonderes Augenmerk darauf zu legen, ob die wichtigen Kunden- und Lieferantenverträge derartige Ausschlussklauseln enthalten. (2) Bestimmtheit Auch die zu übertragenden Verträge müssen in Anlagen zum Unternehmenskaufvertrag genau bezeichnet werden. Besonders wichtige Verträge werden häufig auch im vollständigen Wortlaut als Anlage zum Unternehmenskaufvertrag beigefügt. Da oft eine große Menge von Verträgen übergeleitet werden müssen, kommt es nicht selten vor, dass einzelne Verträge schlichtweg von den Vertragsparteien vergessen werden. Für diesen Fall sollte vorsorglich vereinbart werden, dass sich die Vertragsparteien zu einer späteren Übernahme der Verträge verpflichten, während der Verkäufer in der Zwischenzeit die Verträge treuhänderisch fortführt. + Formulierungsvorschlag: „1. Der Verkäufer verkauft die in Anlage [Ziffer] genannten Verträge an den diesen Kauf annehmenden Käufer und überträgt diese zum [Datum] im Wege der Vertragsübernahme an den diese Übertragung annehmenden Käufer, einschließlich aller sich daraus ergebenden Rechte und Ansprüche sowie Verpflichtungen und Verbindlichkeiten (die „Übernommenen Verträge“). 2. Die Parteien werden [sich nach besten Kräften bemühen/alles wirtschaftlich Zumutbare unternehmen um], die für die Vertragsübernahmen nach Ziffer 1 erforderlichen Zustimmungen der jeweiligen Vertragspartner zu erlangen, es sei denn, die Einholung der Zustimmung ist nicht möglich oder nach übereinstimmender Auffassung der Parteien nicht zweckmäßig. Für den Zeitraum zwischen dem [Datum] und der jeweiligen Erteilung einer Zustimmung sowie für den Fall, dass eine Zustimmung nicht erteilt wird, oder eine Einholung als nicht zweckmäßig erachtet wird oder eine Vertragsübernahme aus einem anderen Grund gegenüber dem jeweiligen Vertragspartner dieses Vertrages unwirksam ist, vereinbaren die Parteien im Innenverhältnis die Vertragsübernahme durch den Käufer mit der Maßgabe, dass sich die Parteien wirtschaftlich so stellen, als ob die Vertragsübernahme mit Wirkung zum Übertragungsstichtag rechtswirksam erfolgt wäre. Soweit aus dem betroffenen Vertrag Leistungspflichten des Verkäufers folgen, die keine Geldzahlungspflichten sind, wird der Käufer diese Pflichten als Subunternehmer des Verkäufers auf eigene Rechnung erfüllen, soweit dies rechtlich zulässig ist; ansonsten wird der Verkäufer diese Pflichten auf Rechnung des Käufers erfüllen. Geldzahlungspflichten aus dem betroffenen Vertrag hat der Käufer bei Fälligkeit zu erfüllen. Umgekehrt tritt der Verkäufer hiermit sämtliche Ansprüche, insbesondere Vergütungsansprüche, die ihm gegen die Vertragspartner zustehen, im Voraus an den diese Abtretung annehmenden Käufer ab. Der Käufer stellt den Verkäufer von jeglicher Haftung gegenüber Dritten frei, die den Verkäufer trifft in Folge der Verletzung von Pflichten aus dem betroffenen Vertrag durch den Käufer.“
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Überleitungen von Arbeitsverhältnissen
Während bei einem asset deal die einzelnen Wirtschaftsgüter des zu übertragenden Unternehmens gesondert und einzeln übertragen werden müssen, erfolgt die Überleitung der zum Unternehmen gehörenden Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes nach § 613a BGB. Danach tritt bei Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils der neue Inhaber (der Käufer) in die Rechte und Pflichten des alten Betriebsinhabers (der Verkäufer) aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. § 613a BGB findet keine Anwendung auf einen share deal, da sich dort der rechtliche Arbeitgeber (der Rechtsträger des Unternehmens) nicht ändert. 196
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Von der Regelung des § 613a BGB nicht erfasst werden arbeitnehmerähnliche Personen, freie Mitarbeiter und organschaftliche Vertreter wie Geschäftsführer oder Vorstandsmitglieder. Sollen die Anstellungsverhältnisse solcher Personen auch durch den Käufer übernommen werden, so muss dies ausdrücklich im Wege einer Vertragsübernahme unter Zustimmung der betroffenen Personen geregelt werden. aa) Voraussetzungen des Betriebsübergangs Während im Rahmen von Unternehmenskaufverträgen meist der Begriff des Unternehmens verwendet wird, spricht das Gesetz in § 613a BGB von „Betrieb“ oder „Betriebsteil“. Der Betrieb ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sachlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt.24 Der Betrieb kann mit dem Unternehmen daher zwar identisch sein, er kann jedoch auch nur einen Teil eines Unternehmens darstellen. Ein Betriebsteil ist dagegen eine organisatorische Untergliederung des Gesamtbetriebs, mit der ein Teilzweck innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks mit Hilfe von Arbeitnehmern verfolgt wird.25 Der EuGH formuliert für den Betriebsübergang, dass eine wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung übernommen werden muss26 und hat damit ausdrücklich klargestellt, dass die bloße Übernahme der Tätigkeit oder der Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber noch keinen Betriebsübergang begründen kann. Im Einzelfall, vor allem bei der Übernahme eines Betriebsteils, sind die Fragen, ob eine wirtschaftliche Einheit übernommen werden soll und welche Arbeitnehmer der Einheit ganz oder teilweise (zum Beispiel bei Overheadbereichen wie Buchhaltung oder EDV) zuzuordnen sind, äußerst schwierig zu beantworten. Der Verkäufer sollte im Rahmen des Zulässigen vor dem Betriebsübergang eine klare Zuordnung der Arbeitnehmer vornehmen. Für einen Betriebsübergang muss darüber hinaus ein Wechsel in der Person des Betriebsinhabers stattfinden. Dies kann eine natürliche Person ebenso sein wie eine Personengesellschaft oder eine juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts. Entscheidend ist die tatsächliche Weiterführung der Geschäftstätigkeit.
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! Praxishinweis: § 613a BGB kommt auch dann zur Anwendung, wenn der im Inland gelegene Betrieb auf einen ausländischen Rechtsträger übertragen wird. Das Arbeitsstatut geht vor, wonach das Recht desjenigen Landes zur Anwendung kommt, in dem das Arbeitsverhältnis besteht. Schließlich ist für die Anwendung des § 613a BGB erforderlich, dass der Betrieb durch Rechtsgeschäft übergeht. Die Betriebsveräußerung im Rahmen eines Unternehmenskaufs bzw. im Rahmen des Verkaufs von Wirtschaftsgütern stellt den typischen Fall des § 613a BGB dar. bb) Auswirkungen des Betriebsübergangs § 613a Abs. 4 BGB bestimmt, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den Verkäufer oder durch den Käufer wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils unwirksam ist, und dass das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen unberührt bleibt. „Wegen“ des Betriebsübergangs darf also nicht gekündigt werden. 24 BAG NZA 1985, 293; Beisel/Klumpp, a.a.O.., S. 165, Rn. 3. 25 BAG, Urteil vom 16.5.2002 – 8 AZR 319/01 -. 26 EuGH NZG 1999, 413; BAG NZA 1997, 1228.
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Sollen Kündigungen im Vorfeld der Transaktion oder unmittelbar im Anschluss ausgesprochen werden, sollten diese sorgfältig vorbereitet werden, um eine Unwirksamkeit nach § 613a Abs. 4 BGB zu vermeiden. Der Käufer tritt auf Grund des Betriebsübergangs kraft Gesetzes in sämtliche Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Die bisherige Betriebszugehörigkeit (wichtig zum Beispiel für Kündigungsfristen) wird angerechnet, bestehende betriebliche Übungen oder Gesamtzusagen übernommen. Dagegen gehen Ruhestandsverhältnisse sowie künftige Verpflichtungen zur Altersversorgung ausgeschiedener Arbeiternehmer, selbstständige Dienstverhältnisse (Geschäftsführer, Beraterverträge), Verträge mit freien Mitarbeitern und Handelsvertreterverträge nicht auf den Käufer über. Der Käufer übernimmt allerdings Verpflichtungen aus Versorgungsanwartschaften, Urlaubsansprüchen, Urlaubs- und Weihnachtsgeld gegenüber den übernommenen Arbeitnehmern.27 Besonderheiten ergeben sich schließlich bei erfolgsorientierten Vergütungssystemen, wenn die Erfolgsparameter nicht übertragbar sind, zum Beispiel weil sie am Erfolg des Gesamtkonzerns des Verkäufers festgemacht wurden. Solche Konflikte sind im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu lösen. Es empfiehlt sich, hier im Einzelfall mit den betroffenen Arbeitnehmern nach Lösungen zu suchen. Nach Maßgabe des § 613 a Abs. 1 S. 2 bis S. 4 BGB muss der Käufer auch in die kollektivvertraglich begründeten Rechte und Pflichten des Verkäufers eintreten. Daher ist es besonders wichtig, dass der Käufer diese kollektivvertraglich begründeten Rechte und Pflichten im Rahmen seiner Due Diligence genau bestimmt hat, um einschätzen zu können, was ihn künftig erwartet und wie er gegebenenfalls dagegen vorgehen kann. Sind Arbeitnehmerrechte und -pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie, wenn eine kollektivrechtliche Weitergeltung ausscheidet28, auf individualvertraglicher Grundlage Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Käufer und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines (Sperr-) Jahres nach dem Betriebsübergang zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Erst danach kann zum Beispiel einvernehmlich oder unter Umständen im Rahmen einer betriebsbedingten Änderungskündigung der „transformierte“ Teil, also die aus den Betriebsvereinbarungen übernommenen Regelungen aufgehoben werden. Die Transformation und das Sperrjahr gelten allerdings dann nicht, wenn die Rechte und Pflichten beim Käufer durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung beim Käufer geregelt werden, und zwar auch dann, wenn diese Regelungen ungünstiger sind (sog. kollektivrechtliche Ablösung). Im Übrigen können vor Ablauf der Einjahresfrist die transformierten Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung wegen Fristablauf oder Kündigung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit der Parteien im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem Käufer und dem Arbeitnehmer vereinbart wird. § 613a BGB stellt entscheidende Weichen bei der Haftungsfrage. Danach gilt, dass der Verkäufer allein und zeitlich beschränkt nur im Rahmen der allgemeinen Verjährungsregeln für sämtliche Forderungen aus allen Arbeitsverhältnissen, die im Zeitpunkt des Betriebsüberganges bereits beendet waren haftet. 27 Knott/Mielke, Unternehmenskauf, Rn. 1089. 28 Vor Anwendung des Auffangtatbestandes des § 613a Abs. 1 S. 2 ist zu prüfen, ob bestehende Betriebsvereinbarungen und/oder Tarifverträge im übernommenen Betrieb nicht fortbestehen können. Ganz überwiegend wird dies allerdings nicht der Fall sein.
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Verkäufer und Käufer haften als Gesamtschuldner für Ansprüche aus bestehenden Arbeitsverhältnissen, die vor dem Betriebsübergang entstanden und fällig geworden sind. Der Verkäufer haftet als Gesamtschuldner neben dem Käufer begrenzt auf ein Jahr für Ansprüche, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind, aber erst innerhalb eines Jahres nach Betriebsübergang fällig werden. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs fällig, so haftet der Verkäufer für diese jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Betriebsübergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht. Der Käufer haftet alleine (und insoweit ist der Verkäufer frei) für Ansprüche, die nach dem Betriebsübergang entstanden, oder die zwar vorher entstanden, aber erst nach Ablauf eines Jahres nach Betriebsübergang fällig geworden sind. Da § 613a BGB nur das Außenverhältnis umschreibt, ist dadurch noch nicht die Haftungssituation zwischen Verkäufer und Käufer geregelt. Um die gesetzliche Regelung des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB zu vermeiden (Haftung zu gleichen Teilen), sollten die Parteien eine ausdrückliche Vereinbarung im Unternehmenskaufvertrag vorsehen. cc) Widerspruch der Arbeitnehmer Arbeitsverhältnisse gehen nicht auf den neuen Betriebsinhaber über, wenn ein Arbeitnehmer dem Übergang widersprochen hat. Nach § 613 Abs. 5 BGB hat der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang ordnungsgemäß in Textform über den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten. Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung schriftlich gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber widersprechen. An den Inhalt des Informationsschreibens stellt das Gesetz hohe Anforderungen. Bei falscher oder unvollständiger Unterrichtung beginnt die Widerspruchsfrist nicht zu laufen, mit der Folge, dass ein Arbeitnehmer auch in der Zukunft, begrenzt durch die Grundsätze der Verwirkung, widersprechen kann. Daher sollte das Informationsschreiben sorgfältig vorbereitet werden. Widersprechen wird der Arbeitnehmer freilich nur, wenn und soweit es den Verkäufer (als den alten Rechtsträger des verkauften Betriebs oder Betriebsteils) dann noch gibt und dieser nicht etwa aufgelöst oder dessen Geschäftstätigkeit eingestellt wurde. dd) Pensionsansprüche und Betriebsübergang Der Käufer haftet im Rahmen des § 613a BGB grundsätzlich nicht für Versorgungsansprüche von vor dem Betriebsübergang ausgeschiedenen oder in den Ruhestand getretenen Arbeitnehmern. Zu beachten ist allerdings, dass sich eine Haftung des Käufers aus Firmenfortführung nach § 25 HGB ergeben kann. Haben noch nicht ausgeschiedene Arbeitnehmer Ansprüche auf betriebliche Altersversorgung, so können diese eine nicht unbeachtliche Hürde für den Unternehmenskauf darstellen. Ausgangslage ist, dass der Käufer als neuer Betriebsinhaber grundsätzlich uneingeschränkt in die verfallbaren und unverfallbaren Versorgungsanwartschaften der übernommenen Arbeitnehmer eintritt, ohne dass die vom Verkäufer gebildeten Rücklagen für die Pensionsansprüche mit übergingen. Diese werden vielmehr aufgelöst und müssen beim Käufer neu gebildet werden. Dies muss bei der Unternehmensbewertung und der Kaufpreisbestimmung berücksichtigt werden. Die Frage, welche betriebliche Altersversorgung beim Käufer künftig für die übernommenen Arbeitnehmer Anwendung findet, wird über die Grundsätze der Transformation (§ 613 Abs. 2 – 4 Münch
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung BGB) beantwortet, wenn die Versorgungszusage auf Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträgen beruht. Wurden den Arbeitnehmern individualvertraglich betriebliche Altersversorgung versprochen, so hat der Käufer künftig das Versorgungssystem der übernommenen Arbeitnehmer neben etwaigen bestehenden Versorgungszusagen bei den vorhandenen Arbeitnehmern fortzuführen, soweit er es nicht im Einzelfall im Wege einer betriebsbedingten Änderungskündigung anpassen kann. Alternativ können die Parteien versuchen, mit den betroffenen Arbeitnehmern einvernehmlich eine Aufhebung und Abfindung der verfallbaren Anwartschaften zu vereinbaren. Bei unverfallbaren Anwartschaften ist auf Grund der erheblichen Rechtsunsicherheit bezüglich der Wirksamkeit solcher Vereinbarungen davon abzuraten, Aufhebungs- und Abfindungsvereinbarungen zu treffen.
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Übernahme von Verbindlichkeiten und Schulden
Je nach Fallgestaltung werden Verbindlichkeiten vom Käufer mit übernommen, insbesondere, wenn sie im Zusammenhang mit den erworbenen Vermögensgegenständen stehen. Diese werden dann bei der Kaufpreisfindung berücksichtigt. Bei Fortführung der Handelsfirma ist § 25 Abs. 1 S. 1 HGB zu beachten, wonach der Käufer (neben dem Verkäufer) für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des Verkäufers haftet. Mit Außenwirkung kann eine abweichende Vereinbarung nur bei entsprechender Eintragung im Handelsregister und Bekanntmachung getroffen werden. Soweit vertraglich die Übernahme von Verbindlichkeiten vereinbart wird, müssen diese korrekt und abschließend in Anlagen aufgelistet und bestimmt werden. Es empfiehlt sich auch hier, zu Klarstellungszwecken solche Verbindlichkeiten zu erwähnen und ausdrücklich zu präkludieren, die gerade nicht übergehen sollen. Unbekannte oder ungewisse Verbindlichkeiten, die nicht durch Rückstellungen gedeckt sind, sollten ebenfalls einer klaren Regelung unterzogen und vorzugswürdigerweise einer Partei abschließend zugeordnet werden. Besonderes Augenmerk ist auf Haftungsverhältnisse im Sinne des § 251 HGB sowie auf Zahlungsverpflichtungen im Sinne von § 285 Nr. 3 HGB zu legen, da diese Verpflichtungen sich nicht unbedingt aus Jahresabschlüssen oder Abrechnungsbilanzen ergeben. Aus Käufersicht sollte hier auf „wasserdichte“ Garantien, aus Verkäufersicht im Falle einer gewollten Übertragung auf dem Bestimmtheitsprinzip gerecht werdende Beschreibung der Verpflichtungen Wert gelegt werden.
III.
Formerfordernisse
1.
Allgemeines/Reichweite
Grundsätzlich bedarf ein Unternehmenskaufvertrag keiner bestimmten Form, es sei denn, dass das Gesetz etwas anderes bestimmt. Besteht ein gesetzliches Formerfordernis, so stellt der Verstoß dagegen keine reine Formalie dar, sondern führt zur Unwirksamkeit des Vertrages.29 Ist ein Vertrag notariell zu beurkunden, so gilt dies regelmäßig für den gesamten Vertrag. Wird daher nur ein Teil des Vertrages beurkundet, so ist der Vertrag grundsätzlich insgesamt unwirksam.30 Eine 29 § 125 Satz 1 BGB. 30 § 139 BGB.
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Rolle für das Beurkundungserfordernis spielt auch, ob ein Unternehmen als Ganzes (einschließlich der Gesellschaft) oder in Teilen veräußert wird. Bei einer Veräußerung (auch) der Gesellschaft ist schließlich der genaue Gesellschaftstyp von Bedeutung für die Form des Vertrages.
2.
GmbH/GmbH & Co. KG/AG
Der Unternehmenskaufvertrag über die Übertragung von Geschäftsanteilen an einer GmbH bedarf der notariellen Beurkundung.31 Dies gilt sowohl für die Verpflichtung zur Übertragung als auch für das Übertragungsgeschäft (sog. Verfügungsgeschäft) selbst. Erfasst werden alle Formen vertraglicher Vereinbarungen, die eine Übertragung der Geschäftsanteile zum Gegenstand haben, zum Beispiel Geschäftsanteilskauf- und Übertragungsverträge, Sicherungsübertragungen, Rückübertragungen, Vorkaufsrechte, Mitverkaufsrechte und -verpflichtungen, Optionsrechte und Vorverträge zu solchen Vereinbarungen. Das Formerfordernis erstreckt sich auf sämtliche Abreden, die mit der Anteilsübertragung in einem wirtschaftlich-sachlichen Zusammenhang stehen. Bestehen derartige Nebenabreden in einem weiteren Vertragsdokument, das nicht notariell beurkundet wurde, so ist der gesamte (Kauf-) Vertrag grundsätzlich unwirksam (vergleiche § 139 BGB). Nach Übertragung der Geschäftsanteile sind Änderungen am Unternehmenskaufvertrag jedoch grundsätzlich formlos möglich. Vor Abtretung sind hingegen allein solche Änderungen formfrei zulässig, die unwesentlich sind oder der Ausräumung von Abwicklungsschwierigkeiten dienen. Eine Heilung der fehlenden Beurkundung des Verpflichtungsgeschäfts ist durch Vollzug, d.h. Abschluss des formgemäßen Verfügungsgeschäfts möglich, in dessen Folge auch nicht beurkundete Abreden (der Unternehmenskaufvertrag und Nebenabreden) des Verpflichtungsgeschäfts wirksam werden. Allerdings setzt dies voraus, dass sich die Vertragsparteien auch zum Zeitpunkt des Verfügungsgeschäfts noch über sämtliche Rechtsfolgen des Verpflichtungsgeschäfts einig sind. Geraten die Parteien in Streit über einzelne Punkte des Vertrages zwischen Unterzeichnung des Geschäftsanteilskaufvertrags und seines Vollzugs, so kann dies die heilende Wirkung verhindern. Aus rechtlicher und letztlich auch wirtschaftlicher Sicht ist die Nichtbeurkundung des Unternehmenskaufvertrages als sehr riskant einzustufen und kann zum Scheitern der gesamten Transaktion führen. Die Übertragung von Gesellschaftsanteilen von Personengesellschaften (GbR, OHG, KG) begründet für sich genommen kein Formerfordernis. In der Praxis häufig anzutreffen ist jedoch die Gesellschaftsform der GmbH & Co. KG, bei der es sich dem Kern nach um eine KG, also eine Personengesellschaft handelt. Werden neben den Anteilen an der KG auch die Geschäftsanteile der GmbH (der Komplementärin der KG) übertragen, so ist ausnahmsweise auch die Übertragung der KG-Anteile beurkundungsbedürftig. Möglich ist, aus Kostengründen nur die Verfügung über die GmbH-Geschäftsanteile zu beurkunden (Unternehmenskaufvertrag und die Abtretung der Kommanditanteile werden in diesem Fall nur privatschriftlich vereinbart) und damit auch die unwirksame – weil nicht beurkundete – Abtretung der Kommanditanteile zu heilen. Bis zur Beurkundung der Abtretung der GmbH Anteile ist die Übertragung der KG Anteile (vorübergehend) unwirksam. Demgegenüber ist die Übertragung von Aktien grundsätzlich formfrei möglich.
31 § 15 Abs. 3 GmbHG.
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Werden Grundstücke im Wege einer Einzelübertragung (asset deal) veräußert, so bedarf der Vertrag (und zwar der gesamte Unternehmenskaufvertrag) der notariellen Beurkundung.32 Für Verträge über den Verkauf und die Abtretung von Geschäftsanteilen einer Gesellschaft33 die Grundstücke hält, gilt dies grundsätzlich nicht, es sei denn, dass hierin eine Umgehung des Formgebots des § 311b Abs. 1 BGB zu sehen ist; maßgeblich für eine Beurteilung der Umgehung ist eine wirtschaftliche Betrachtung der Transaktion im Ganzen unter Einbeziehung aller Umstände und Abreden der Vertragsparteien. Dient der Verkaufs- und Abtretungsvertrag allein dem Zweck, ein Grundstück zu übertragen, so liegt die Annahme einer Umgehung nahe.34 Findet § 311b Abs. 1 BGB Anwendung, so ist der gesamte Vertrag zu beurkunden, d.h. grundsätzlich einschließlich aller Nebenabreden. Zwar wurden in der Rechtsprechung Ausnahmen anerkannt, nach denen etwas anderes gilt, wenn anzunehmen ist, dass die in Frage stehenden Nebenabreden auch ohne die Übertragung des Grundstücks getroffen worden wären oder wenn die Übertragung des Grundstücks von absolut untergeordneter Bedeutung für den übrigen Vertrag ist, doch lagen diesen Ausnahmefällen spezielle Sachverhalte zu Grunde, so dass sich eine Verallgemeinerung verbietet.
4. 90
Vertrag über gegenwärtiges Vermögen (§ 311b Abs. 3 BGB)
Nach § 311b Abs. 3 BGB bedarf ein Vertrag, der die Übertragung des gesamten Vermögens zum Gegenstand hat, der notariellen Beurkundung. Diese Vorschrift sorgt häufig für Unsicherheit unter den Beteiligten einer Transaktion, da sich in der juristischen Literatur35 Stimmen finden, die eine großzügige Anwendung der Norm verlangen. In der Praxis überwiegt jedoch die Ansicht, dass die Vorschrift im Rahmen des Unternehmenskaufs kaum Bedeutung hat, da ihr Anwendungsbereich schon nicht eröffnet sei, wenn die Vermögenswerte, die auf Grund einer Veräußerung eines Unternehmens einzeln übertragen werden, konkret bezeichnet werden. Auch gilt die Norm nicht, wenn Sondervermögen übertragen werden, wozu auch Unternehmen (bei einer Veräußerung des Unternehmens als Ganzes) gezählt werden.36
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Grundstücke
Transaktionen mit Auslandsbezug
Hervorzuheben ist, dass auch vor deutschen Notaren ein Vertrag in fremder Sprache, insbesondere in englischer Sprache, beurkundet werden kann. Voraussetzung dafür ist, dass die Vertragsparteien und der Notar dieser Sprache mächtig sind. Der Notar wird darauf regelmäßig hinweisen. Im Übrigen empfiehlt es sich, in der notariellen Urkunde festzuhalten, dass die Parteien die gewählte Sprache beherrschen. Eine Transaktion weist Auslandsbezug auf, wenn die Parteien entweder die Anwendung einer ausländischen Rechtsordnung vereinbaren oder eine Vertragspartei ihren Sitz im Ausland hat 32 33 34 35 36
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Vgl. § 311b Abs. 1 BGB. Insbesondere auch einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR). Palandt, § 311b Rz. 5. Vergleiche zusammenfassend Morshäuser, WM 2008, S. 337 ff. Str. vgl. Palandt § 311b Rz. 66.
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oder sich einzelne Wirtschaftsgüter im Ausland befinden. Maßgeblich für den Anwendungsbereich der fremden Rechtsordnung ist aber auch die Frage, inwieweit die deutsche Rechtsordnung die Anwendung der fremden Rechtsordnung zulässt. Dies richtet sich nach den Vorschriften des Internationale Privatrechts. Art. 11 EGBGB befasst sich mit dem für die Form eines Rechtsgeschäfts maßgeblichen Rechts. Danach können die Parteien das für das Verpflichtungsgeschäft (zum Beispiel den Unternehmenskaufvertrag) anwendbare Recht frei wählen. Andernfalls gilt das Recht des Staates, in dem das Rechtsgeschäft vorgenommen wird. Im Zweifel ist dies der Staat, in dem sich das betreffende Grundstück befindet oder die Gesellschaft, deren Anteile übertragen werden sollen, ihren (Verwaltungs-)Sitz hat. Bei Grundstücken ist die Wahl des auf den Kaufvertrag anwendbaren Rechts eingeschränkt. Hier gilt das zwingende Recht des Staates, in dem das Grundstück belegen ist. Für inländische (deutsche) Grundstücke stellt § 311b Abs. 1 BGB – in diesem Sinne – kein zwingendes Recht dar, so dass für den im Ausland über ein deutsches Grundstück abgeschlossenen Kaufvertrag die Einhaltung der (ausländischen) Ortsform (je nach Land zum Beispiel lediglich einfache Schriftform) genügt.37 Fallen das Recht des Ortes des Sitzes der Gesellschaft (zum Beispiel München, Deutschland) und das vereinbarte Recht (österreichisches Recht) auseinander, so ist streitig, ob die Übertragung des Anteils einer deutschen GmbH nach § 15 Abs. 4 GmbHG formbedürftig ist. In der Praxis empfiehlt es sich, die Form des § 15 Abs. 4 GmbHG zu wahren, da hierdurch der Zustand der Rechtsunsicherheit vermieden wird. Für das dingliche Verfügungsgeschäft (also die Eigentumsverschaffung) besteht hingegen keine freie Rechtswahl. Hier gilt gemäß Art. 43 EGBGB das Recht des Ortes, an dem sich die „Sache“ befindet. Bei inländischen Grundstücken oder einer GmbH ist die Übertragung daher vor einem deutschen Notar zu beurkunden. Zwar ist streitig, ob die Beurkundungspflicht für eine Übertragung von GmbH-Anteilen entfällt, wenn der Ort des Rechtsgeschäft im Ausland liegt, doch ist aus Gründen der Rechtssicherheit dringend zu einer notariellen Beurkundung zu raten. Soll der Anteil an einer ausländischen Gesellschaft übertragen werden und ist deutsches Recht vereinbart oder findet Anwendung, so ist umstritten, ob die Beurkundungspflicht aus § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG einschlägig ist.38 Nach der Rechtsprechung39 kommt es darauf an, ob die ausländische Gesellschaft mit der deutschen GmbH vergleichbar ist. Exkurs im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Transaktionen: Besonderheiten für die Beurkundung ergeben sich bei Transaktionen mit Auslandsbezug ferner, wenn ein ausländisches „Master-Agreement“ also ein die gesamte Transaktion umschließender Rahmenvertrag existiert und zu Implementierungszwecken ein Übertragungsvertrag nach deutschem Recht zu dessen Vollzug geschlossen wird. In diesem Fall muss das Master-Agreement grundsätzlich mitbeurkundet werden oder als Bezugsurkunde miteinbezogen werden. Hierdurch werden weitere Kosten verursacht. Soll dies vermieden werden, so muss der deutsche Kauf- und Übertragungsvertrag aus sich selbst heraus verständlich sein (sog. Stand-Alone-Basis). Bei einem solchen Vollzugsvertrag auf Stand-Alone-Basis müssen jegliche Bezugnahmen auf das MasterAgreement unterbleiben; ausländische Rechtskonstruktionen müssen in deutsches Recht „übersetzt“ werden. Beim Vollzugsvertrag ist sicherzustellen, dass sich daraus keine (zusätzlichen) Ansprüche, insbesondere Gewährleistungs- und Haftungsansprüche, ergeben, sondern dass diese vielmehr ausgeschlossen werden und das Master-Agreement abschließend ist. 37 Palandt § 311b Rz. 4. 38 Baumbach/Hueck, GmbHG Kommentar, § 15 Rdnr. 21 mwN. 39 OLG München, Urteil vom 5.3.1993 – 23 U 5958/92.
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Kaufgegenstand
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
6. 96
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Beurkundung im Ausland
Beurkundungen im Ausland erscheinen insbesondere aus Kostengründen attraktiv. Eine Beurkundung im Ausland ist grundsätzlich auch dann möglich, wenn deutsches Recht gilt. Die ausländische Beurkundung hat im deutschen Recht jedoch nur Bestand, bzw. entfaltet ihre Wirkung nur dann, wenn die Urkundsperson und der Beurkundungsvorgang mit ihren deutschen Pendants vergleichbar sind.40 Beispielsweise kann anerkanntermaßen41 in der Schweiz, abhängig vom jeweiligen Kanton, ein GmbH Anteilskauf- und Abtretungsvertrag beurkundet werden, nicht hingegen eine GmbH errichtet, GmbH-satzungsändernde Beschlüsse gefasst oder Verschmelzungsverträge abgeschlossen werden. Bei Letzteren wird im Allgemeinen die Gleichwertigkeit der ausländischen Urkundsperson und des Beurkundungsvorgangs vor dem Hintergrund unzureichender juristischer Beratung verneint. ! Praxishinweis: Anders als GmbH-Anteilskaufverträge müssen sowohl satzungsändernde oder GmbH errichtende Gesellschafterbeschlüsse als auch Verschmelzungsverträge beim Handelsregister eingereicht werden. Die Registergerichte lehnen die Eintragung in aller Regel ab, wenn die Beurkundung von einem ausländischen (auch Schweizer) Notar vorgenommen wurde. Bei Unternehmenskaufverträgen, die die Veräußerung eines GmbH Geschäftsanteils zum Gegenstand haben, kann abhängig vom Transaktionsvolumen bzw. dem Geschäftswert die Beurkundung im Ausland einen ganz erheblichen Kostenvorteil für die Parteien darstellen.
IV. 98
Das Recht, ein Unternehmen, einen Betrieb oder einen Betriebsteil zu übertragen, kann unterschiedlichen Beschränkungen unterliegen, die sich vornehmlich aus gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, aber auch auf Grund öffentlich-rechtlicher Vorgaben oder allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen ergeben können.
1. 99
Verfügungsbeschränkungen und Zustimmungserfordernisse
Gesellschaftsrechtliche Beschränkungen
Gesellschaftsrechtliche Beschränkungen ergeben sich aus dem gesetzlichen Gesellschaftsrecht und der Satzung. Hintergrund dieser Beschränkungen sind unterschiedliche Gründe, die regelmäßig den Schutz bestimmter, vom Gesetzgeber als „schutzwürdig“ deklarierter Rechtsgüter und Interessen bezwecken.
40 BGHZ 80, 76, 78ff. 41 Im Markt ist eine zunehmende Tendenz zu Vorsicht zu beobachten, da nicht klar ist, ob sich hier eine Änderung der obersten Rechtsprechung andeutet. Der Schritt in die Schweiz sollte daher wohl überlegt sein.
204
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A.
a)
5
Kaufgegenstand
GmbH
aa) Abtretungsbeschränkungen nach § 15 Abs. 5 GmbHG i.V.m. der Satzung Von zentraler Bedeutung für die Übertragung von Geschäftsanteilen ist § 15 Abs. 5 GmbHG. Danach unterliegt die Verfügungsbefugnis in Bezug auf den Geschäftsanteil den Beschränkungen, wie sie die Gesellschafter in der Satzung festgelegt haben. Zu nennen sind insbesondere Zustimmungserfordernisse (sog. Vinkulierungen42) der Gesellschafter, der Gesellschafterversammlung oder der Gesellschaft, aber auch Vorkaufs- und andere Erwerbsrechte der übrigen Gesellschafter. Während das Vorkaufsrecht einer wirksamen Übertragung des Geschäftsanteils nicht entgegensteht, führt eine fehlende Zustimmung zur schwebenden Unwirksamkeit der Übertragung. Mit Erteilung der Zustimmung wird die Übertragung rückwirkend auf den Zeitpunkt des Übertragungsaktes wirksam. Eine Vinkulierungsklausel in der Satzung ist genau zu lesen, um zu erkennen, welches Organ (Gesellschafterversammlung oder Geschäftsführung) oder welche Person(en) (einzelne Gesellschafter oder alle Gesellschafter) zustimmen muss. In der Praxis trifft man häufig auf Regelungen, wonach die Gesellschaft, vertreten durch ihren Geschäftsführer ihre Zustimmung erteilen muss, ohne die die Übertragung unwirksam wäre. Weiter wird dann geregelt, dass der Geschäftsführer seine Zustimmung nur erteilen darf, wenn zuvor die Gesellschafterversammlung zugestimmt hat. Hat sie dies nicht und erteilt der Geschäftsführer dennoch die Zustimmung, dann ist die Übertragung in der Regel wirksam und der Geschäftsführer macht sich schadensersatzpflichtig. Mehr Schutz für die Gesellschafter bietet demnach eine Regelung, wonach alle Gesellschafter oder einzelne Gesellschafter (oder die Gesellschafterversammlung) der Übertragung selbst und nicht der Erklärung durch die Gesellschaft zustimmen müssen. bb) Teilung und Veräußerung von Geschäftsanteilen, § 17 Abs. 1 GmbHG Möchte ein Gesellschafter seinen Geschäftsanteil auf mehrere Käufer übertragen, so bedarf es einer Teilung des Geschäftsanteils. Nach § 17 Abs. 1 GmbHG verlangt die Teilung einen zustimmenden Gesellschafterbeschluss. Sofern die Satzung nichts anderes bestimmt, ist hierfür eine einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen ausreichend. cc) Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens § 179a AktG analog Werden im Rahmen eines Unternehmenskaufvertrages alle Vermögensgegenstände einer GmbH veräußert, ohne dass die Geschäftsanteile an der GmbH den Inhaber wechseln (also ein Fall des asset deals vorliegt), muss die Gesellschafterversammlung dem Unternehmenskaufvertrag in entsprechender Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen zustimmen.43 Anders als bei § 15 Abs. 5 GmbHG ist bei fehlender Zustimmung der Gesellschafterversammlung jedoch nicht die Übertragung (die Verschaffung des Eigentums an den Gegenständen) unwirksam, wohl aber der zu Grunde liegende Unternehmenskaufvertrag, so dass Besitz und Eigentum an den Gegenständen zurückgefordert werden können. dd) Gremienvorbehalte/Zustimmungskatalog Neben Verfügungsbeschränkungen in Bezug auf die Übertragung des Geschäftsanteils findet sich in Gesellschaftsverträgen und Geschäftsordnungen für die Geschäftsführung und andere Gremien häufig ein Katalog von Maßnahmen, die der Zustimmung der Gesellschafterversammlung (oder anderer Gremien) bedürfen. Regelmäßig werden Unternehmenskaufverträge, bei der die 42 Von lat. vinculum (Fessel, Band). 43 Vgl. BGH NJW 1995, 596 zu § 361 AktG a.F.
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung Gesellschaft als Käufer oder Verkäufer auftritt, also ein Fall des asset deals vorliegt, der Zustimmung eines Gremiums unterworfen. Die Wirkung dieser Zustimmungsvorbehalte beschränkt sich regelmäßig auf das interne Verhältnis der Gesellschaft und führt nicht zur Unwirksamkeit des jeweiligen Unternehmenskaufvertrages im Verhältnis zu Dritten. Eine Unwirksamkeit kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der Vertragspartner bei Vertragsschluss von dem Zustimmungserfordernis und der fehlenden Zustimmung wusste. Der Abschluss eines solchen Geschäfts stellt jedoch eine Pflichtverletzung der Geschäftsführung dar und löst unter anderem Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer aus.
b)
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Aktiengesellschaft
aa) Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens (asset deal) Entsprechend den Ausführungen zur analogen Anwendung des § 179a AktG im Rahmen der GmbH ist auch bei Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens einer AG ein Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung erforderlich. Der Beschluss ist mit einer Dreiviertelmehrheit des anwesenden Grundkapitals zu fassen.44 Die Satzung kann auch weitere und strengere Voraussetzungen an die Beschlussfassung knüpfen. Ohne die Zustimmung ist der Unternehmenskaufvertrag, nicht aber die Übertragung des Vermögens selbst, unwirksam. bb) Außergewöhnliche Geschäfte – Holzmüller und Gelatine I und II Besondere Aufmerksamkeit müssen die Vertragsparteien und ihre Berater den nicht gesetzlich geregelten Verfügungsbeschränkungen widmen, da diese leicht zu übersehen sind. Zu nennen ist hier insbesondere die Holzmüller und Gelatine I und II Rechtsprechung des BGH, die zwar streng genommen nicht zu Verfügungsbeschränkungen im technischen Sinne führt, wohl aber den Anteilseignern ein Anfechtungsrecht einräumt und den Vorstand und Aufsichtsrat einem Haftungsrisiko aussetzt. Ist nicht das gesamte Vermögen der AG betroffen und scheidet § 179a AktG damit aus, so kann es bei einem „asset deal“ dennoch zu einer Verfügungsbeschränkung kommen, wenn die Verfügung ein außergewöhnliches Geschäft darstellt. Wann ein solches außergewöhnliches Geschäft vorliegt, war lange Zeit in der sog. Holzmüller-Doktrin festgelegt.45 Beabsichtigte danach der Vorstand, nicht das gesamte Vermögen der AG sondern lediglich einen Teil des Vermögens der Gesellschaft zu übertragen, so hatte er zu prüfen, ob es sich hierbei um einen derart wichtigen Vorgang handelte, dass es hierzu vernünftigerweise einer Entscheidung durch die Hauptversammlung bedurfte. Ohne diese Zustimmung war ein entsprechender Unternehmenskaufvertrag zwar wirksam, löste jedoch Ansprüche wegen Pflichtverletzungen des Vorstandes aus. Seit den Gelatine-Urteilen46 aus dem Jahr 2004 sind die Anforderungen an eine zwingende Beteiligung der Hauptversammlung an Veräußerungsvorgängen von Gesellschaftsvermögen strenger geworden. Zwar bleibt es bei der auf das Innenverhältnis beschränkten Wirkung des Verstoßes gegen ein Zustimmungserfordernis, doch verlangt der BGH nunmehr, dass die Veräußerung einer Änderung der Satzung gleichkommt und somit einschneidendere Wirkung haben muss, als dies noch unter Zugrundelegung der Holzmüller-Rechtsprechung der Fall war. Für die Praxis wohl 44 Seibt in: Schmidt/Lutter, AktG § 179a Rdnr. 15 mwN. 45 Grundlegend hierzu die Holzmüller-Entscheidung: BGH NJW 1982, 1703 ff. Es ging um die Ausgliederung eines wesentlichen Unternehmensteils (Seehafenbetrieb). 46 BGH NJW 2004, 1860 ff. und BGH NZG 2004, 575 ff.
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Kaufgegenstand
von größter Bedeutung sind die Aussagen des BGH zur „Quantität“ der veräußerten Vermögensgegenstände, also dem Umfang der betroffenen Unternehmensteile. Heute ist davon auszugehen, dass der Vorstand erst ab einer Veräußerung von 75% bis 80% des Vermögens oder von Unternehmensteilen, die 75% bis 80% des Umsatzes einer Gesellschaft ausmachen, die Zustimmung der Hauptversammlung einholen muss. Der Zustimmungsbeschluss muss dann mit einer Mehrheit von ¾ des anwesenden Grundkapitals gefasst werden. cc) Übertragung vinkulierter Namensaktien Ein weiterer Zustimmungsvorbehalt besteht bei vinkulierten Namensaktien. Hierbei handelt es sich um Aktien, deren Inhaber im Aktienregister eingetragen ist. Die Vinkulierung erfolgt durch eine entsprechende Aufnahme in der Satzung. Wird nichts Abweichendes bestimmt, so ist die Zustimmung durch den Vorstand zu erteilen. Die Satzung kann diese Aufgabe auch dem Aufsichtsrat oder der Hauptversammlung übertragen. Ohne die Zustimmung ist die Übertragung der Aktien unwirksam. dd) Nachgründung Ein Zustimmungsvorbehalt kommt auch vor dem Hintergrund einer möglichen Nachgründung nach § 52 AktG in Betracht. Danach bedarf ein Unternehmenskauf im Wege des asset deals der Zustimmung der Hauptversammlung, den die AG innerhalb der ersten 2 Jahre seit Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister mit einem Gründungsaktionär oder einem Aktionär, der mehr als 10% der Aktien an der Gesellschaft hält, schließen will. Voraussetzung ist, dass die Gesellschaft im Rahmen dieses Geschäfts Vermögensgegenstände erwirbt, deren Wert mehr als 10% des Grundkapitals der Gesellschaft ausmacht. Beabsichtigt die AG daher, eine Gesellschaft zu erwerben, die zugleich ihre Aktionärin ist, oder beabsichtigt die AG/KGaA, Aktien an einer Gesellschaft von einem ihrer Aktionäre zu erwerben und erfüllt dieses Erwerbsgeschäft die genannten Voraussetzungen, so bedarf dieser Erwerb der Zustimmung der Hauptversammlung der AG. Bis zur Zustimmung ist nicht nur der entsprechende Unternehmenskaufvertrag schwebend unwirksam, sondern auch jedes Übertragungsgeschäft, das der Umsetzung dieses Unternehmenskaufvertrages dient. ee) Gremienvorbehalte/Zustimmungskatalog In Satzungen ist häufig ein Zustimmungsvorbehalt bestimmter Gremien, meist des Aufsichtsrates, für den Abschluss bestimmter Geschäfte durch den Vorstand (wie zum Beispiel der Abschluss eines Unternehmenskaufvertrags) vorgesehen. Führt der Vorstand ein derartiges Geschäft ohne die erforderliche Zustimmung aus, so hat dies auf die Wirksamkeit des Geschäfts grundsätzlich keinen Einfluss. Etwas anderes kann dann gelten, wenn der Vertragspartner von dem Zustimmungserfordernis bei Vertragsschluss wusste oder wissen musste. Der Vorstand haftet jedoch gegenüber der Gesellschaft für den aus dem Abschluss dieses Geschäftes entstandenen Schaden.47
c)
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Personengesellschaften
aa) Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens Auch auf Personengesellschaften findet § 179a AktG entsprechende Anwendung. Ein Vertrag über den Verkauf des gesamten Vermögens der Gesellschaft bedarf daher, um wirksam zu sein, eines zustimmenden Gesellschafterbeschlusses; nach § 119 Abs. 1 HGB muss der Beschluss einstimmig 47 Es gelten die Ausführungen zur GmbH entsprechend.
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung gefasst werden, sofern der Gesellschaftsvertrag keine abweichende Mehrheit bestimmt. Die Übertragung von Besitz und Eigentum wird vom Zustimmungsvorbehalt nicht erfasst, sie kann jedoch im Fall des unwirksamen Unternehmenskaufvertrages rückgängig gemacht werden.
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116
bb) Außergewöhnliche Geschäfte Geschäfte, die nicht die Übertragung des gesamten Vermögens jedoch wesentlicher Teile des Vermögens der Gesellschaft betreffen, bedürfen ebenfalls der Zustimmung aller Gesellschafter. Anders als im Falle der analogen Anwendung von § 179a AktG hat ein Verstoß gegen dieses Zustimmungserfordernis aber keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit von Unternehmenskaufvertrag und Übertragungsgeschäft. Etwas anderes gilt nur, wenn der Vertragspartner bei Vertragsschluss von der fehlenden Zustimmung wusste. Der ausführende Gesellschafter handelt jedoch pflichtwidrig, wenn er entsprechende Geschäfte ohne die Zustimmung der anderen Gesellschafter abschließt und setzt sich dadurch Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft aus. cc) Übertragung von Geschäftsanteilen Bei den Personengesellschaften bestimmt § 719 Abs. 1 BGB einheitlich, dass eine Übertragung einzelner Gesellschaftsanteile der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag eine abweichende Mehrheit bestimmt. Übertragungen unter Verstoß gegen das Zustimmungserfordernis sind unwirksam. Gleiches gilt für entsprechende Unternehmenskaufverträge. dd) Veräußerung der Firma Die Veräußerung der Firma einer Gesellschaft, also des Namens unter dem die Gesellschaft ihr Geschäft betreibt, setzt nach §§ 17 Abs. 1, 22 Abs. 1 HGB die Zustimmung aller Gesellschafter voraus, sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht. Ohne die Zustimmung der Gesellschafter ist der entsprechende Unternehmenskaufvertrag unwirksam. Die dingliche Übertragung der Firma wird von der Unwirksamkeit nicht erfasst und bleibt somit im Außenverhältnis gültig. ee) Gremienvorbehalte gemäß Gesellschaftsvertrag Für die Personengesellschaften gelten in Bezug auf die Gremienvorbehalte im Rahmen von Gesellschaftsverträgen und Geschäftsordnungen die Ausführungen zu den Kapitalgesellschaften entsprechend.
2. 117
Weitere Beschränkungen in Bezug auf die Übertragung eines Unternehmens können sich aus dem öffentlichen Recht ergeben. Zwar bedarf es hier zur Übertragung selbst keiner Genehmigung, jedoch können sich mittelbare Übertragungsbeschränkungen dadurch ergeben, dass das Unternehmen vom Käufer nur mit bestimmten öffentlich-rechtlichen Genehmigungen fortgeführt werden darf.
a) 118
Öffentlich-rechtliche Beschränkungen/Genehmigungen
Personenbezogene Genehmigungserfordernisse
Zunächst sind die personenbezogenen Genehmigungen zu nennen. Hier sind Konzessionen betroffen, die von einer Behörde gegenüber einer natürlichen Person erteilt wurden und mit der Identität der betreffenden Person verbunden sind (zum Beispiel Konzessionen im Kreditgewerbe nach § 32 KWG, für Betreiber gentechnischer Anlagen nach §§ 8, 11 GenTG). Mit dem Erwerb des Unternehmens stehen dem Käufer diese Konzessionen nur dann zur Verfügung, wenn auch 208
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A.
das Dienstverhältnis der betreffenden Person mit übergeht; die Konzession wird regelmäßig den geschäftsführenden Gesellschaftern oder, bei Kapitalgesellschaften, den geschäftsführenden Organen (Geschäftsführer/Vorstand) erteilt. Wird das Dienstverhältnis übertragen, so sind in bestimmten Fällen Anzeigen gegenüber der jeweils zuständigen Gewerbeaufsichtsbehörde erforderlich, vgl. § 14 GewO. Wird das Dienstverhältnis nicht mit dem Käufer fortgesetzt, so muss sich dieser um eine neue Genehmigung durch die zuständige Behörde bemühen. Dass eine personenbezogene Genehmigung nicht auf den Käufer übergeht, stellt keinen Mangel des Unternehmenserwerbs dar. Der Käufer kann, mit anderen Worten, hieraus keine Ansprüche gegenüber dem Verkäufer geltend machen.
b)
5 120
Zustimmung von Aufsichtsbehörden
Schließlich können sich öffentlich-rechtliche Verfügungsbeschränkungen aus Genehmigungsvorbehalten von Aufsichtsbehören ergeben. Zu denken ist etwa an den Bereich des Kartellrechts, des Telekommunikationsrechts, Vorbehalten im Bereich des Versicherungsrechts oder der Kapitalmarktaufsicht48 (BaFin).
3.
119
Sachbezogene Genehmigungserfordernisse
Anders als die personenbezogenen Genehmigungen gehen die sachbezogenen Genehmigungen mit der Übertragung des Unternehmens auf den Käufer über. Auch hier können sich Anzeigepflichten nach § 14 GewO ergeben. Sachbezogene Genehmigungen sind regelmäßig Gegenstand vertraglicher Zusicherungen im Rahmen eines Unternehmenskaufvertrages. Bei der Ausgestaltung entsprechender Vereinbarungen gilt es, die Besonderheiten des öffentlichen Rechts, dem die sachbezogenen Genehmigungen entspringen, im Blick zu behalten. Hierzu zählt etwa, dass eine solche Genehmigung noch nicht bestandskräftig ist, zurückgenommen werden kann oder mit Auflagen versehen ist.
c)
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Kaufgegenstand
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Familienrechtliche, vormundschaftsrechtliche und erbrechtliche Beschränkungen
Gerade bei der Übertragung mittelständischer Unternehmen können sich besondere Verfügungsbeschränkungen ergeben, die ihren Grund in der familiären Bindung des Gesellschafters haben. Zu denken sind hier insbesondere an die folgenden Beschränkungen:
48 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.
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209
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5
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
Erfordernis der Zustimmung des Ehegatten (abhängig von Art des Güterstandes) Gütergemeinschaft Wenn Verfügung über Teile des Vermögens, § 1453 Abs. 1 BGB
Zugewinngemeinschaft Wenn Verfügung über das gesamte Vermögen § 1365 Abs. 1 BGB
5 123
124
125
126
Im Rahmen der Zugewinngemeinschaft kann auch die Verfügung über nahezu das gesamte Vermögen zustimmungspflichtig sein, wenn der Käufer weiß, dass nahezu das gesamte Vermögen betroffen ist. Für die heute kaum noch anzutreffende Gütergemeinschaft gilt abweichend von dem Schaukasten, dass zur Zugewinngemeinschaft Gesagte, wenn die Eheleute den Verfügenden mit der Verwaltung des gemeinsamen Vermögens betraut haben. Des Weiteren können sich vormundschaftsrechtliche Beschränkungen ergeben, wenn der Verfügende unter Vormundschaft oder Betreuung steht. Schließlich können sich Verfügungsbeschränkungen auf Grund erbrechtlicher Bestimmungen ergeben (zum Beispiel bei Vor- und Nacherbschaft, Testamentsvollstreckung oder wenn die gesellschaftsrechtliche Beteiligung mehreren Erben zusteht). In allen genannten Fällen ist ohne die erforderliche Zustimmung stets die Übertragung des Gesellschaftsanteils bzw. des jeweiligen Vermögens unwirksam.
4.
Sachen- und schuldrechtliche Beschränkungen
a)
Sachenrechtliche Beschränkungen
In der Praxis findet sich häufig der Fall, dass ein Gesellschafter seinen gesellschaftsrechtlichen Anteil zur Sicherung von Forderungen Dritter (zum Beispiel Banken) an diese abtritt. Der Gesellschafter kann dann nicht mehr ohne Zustimmung des Dritten über „seine“ gesellschaftsrechtliche Beteiligung verfügen. Tut er es dennoch, so setzt er sich unter anderem Schadensersatzforderungen des Käufers aus. Eine ähnliche Beschränkung ergibt sich, wenn ein Vorkaufsrecht vereinbart wurde, das einer abweichenden Übertragung entgegensteht (dingliche Wirkung), weil es als aufschiebend bedingte Übertragung an den Vorkaufsberechtigten ausgestaltet ist. Solche Vorkaufsrechte mit dinglicher Wirkung können sich etwa aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben und führen zur Unwirksamkeit der Verfügung. Wird die Übertragung hingegen im Gesellschaftsvertrag einer GmbH von der Zustimmung des Vorkaufsberechtigten abhängig gemacht, so ergibt sich die Verfügungsbeschränkung aus § 15 Abs. 5 GmbHG. Letztlich ist aber auch in diesem Fall ohne die erforderliche Zustimmung die Übertragung unwirksam. 210
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B.
Weitere, im Rahmen eines asset deals beachtliche Verfügungsbeschränkungen können sich auf Grund einer im Grundbuch eingetragenen Vormerkung, eines Widerspruchs gegen eine Vormerkung oder auf Grund eines Erbbaurechts ergeben.
b)
127
Schuldrechtliche Beschränkungen
Weitere Zustimmungserfordernisse können durch schuldrechtliche Vereinbarungen begründet werden, die die Verfügung jedoch unberührt lassen. Als solche Vereinbarungen kommen etwa Vorverträge mit Dritten in Betracht, die ein Erwerbsrecht des Dritten beinhalten. Auch wenn es hier an einer dinglichen Wirkung fehlt und der Unternehmenskaufvertrag mit dem Käufer wirksam ist, so löst ein Verstoß dennoch eine Schadensersatzpflicht gegenüber dem Dritten aus. Etwas anderes gilt dann, wenn im Rahmen des Vorvertrages der Gesellschaftsanteil aufschiebend bedingt auf den Dritten übertragen wurde. Dann ist eine Abtretung des Anteils an einen anderen Käufer unwirksam. Von großer Bedeutung sind schließlich die sog. Change-of-Control-Klauseln. Sie sehen teilweise vor, dass bei wesentlichen Änderungen in der Beteiligung an einem Vertragspartner der andere zur Kündigung der vertraglichen Beziehungen berechtigt ist. Der Käufer der Beteiligung sieht sich dann dem Risiko ausgesetzt, dass der Vertragspartner einzelne oder sogar alle Verträge kündigen kann. Im Vorfeld des Erwerbs ist daher zu prüfen, welche Verträge einem solchen Kündigungsrecht unterliegen.49
5.
5
Kaufpreis
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Sonstige Beschränkungen
Darüber hinaus können sich Verfügungsbeschränkungen auf Grund spezieller Vorschriften ergeben, so etwa im Rahmen der Insolvenz, des Kartellrechts, gewerblicher Schutzrechte oder im Fall des Insiderhandels.
B.
Kaufpreis
I.
Kaufpreisermittlung und Kaufpreisanpassung
1.
Grundlagen
130
B.
Die Regelungen zum Kaufpreis für das zu erwerbende Unternehmen stellen das Herzstück des Unternehmenskaufvertrages dar. Während anderorts im Unternehmenskaufvertrag zwischen Verkäufer und Käufer um Risikoverteilung gekämpft und über die Behandlung von (hypothetischen) Schadensszenarien gestritten wird, spiegeln der Kaufpreis und die ihn bestimmenden Regelungen unmittelbar das Verhandlungsergebnis der Parteien über die Unternehmensbewertung wider und machen sich am stärksten auf deren Bankkonten bemerkbar. Zu berücksichtigen ist, dass der Kaufpreis im Kontext mit anderen Vertragsregelungen zu sehen ist, insbesondere den
49 Siehe dazu oben § 5 A. I. 4.
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung Garantie- und Freistellungsansprüchen des Käufers sowie den Verhaltenspflichten des Verkäufers während der Phase des Übergangs des Unternehmens auf den Käufer. Bei Vertragsgestaltung ist deshalb darauf zu achten, dass diese Regelungsbereiche aufeinander abgestimmt sind. Ausgangsbasis für die Ermittlung des Kaufpreises ist üblicherweise, aber nicht zwingend, die Bewertung des Unternehmens nach anerkannten Bewertungsmethoden.50 Diese liefern einen guten Anhaltspunkt für den Wert des Unternehmens. Das bedeutet freilich nicht, dass der so errechnete Wert auch dem Kaufpreis entspricht. Der Kaufpreis ist eine unternehmerische Entscheidung ein gemeinsam gefundenes, mehr oder weniger erstrittenes Verhandlungsergebnis, das neben der Bewertung des Unternehmens auch von im Unternehmenskaufvertrag geregelten Rechten, Pflichten (zum Beispiel Wettbewerbsverbote, Überleitungspflichten etc.) sowie einer bestimmten Risikoverteilung beeinflusst wird und häufig von den Parteien nicht offen gelegten subjektiven Überlegungen folgt. Denn der Käufer wird andere Zu- und Abschläge vornehmen (zum Beispiel Synergien, Integrations- und Umstrukturierungskosten, Vorhandensein nicht betriebsnotwendigen Vermögens, Marktstrategien, Ergebnisse der Due Diligence, Steuereffekte) als der Verkäufer. In Unternehmenskaufverträgen finden sich unterschiedlichste Formen der Darstellung des Kaufpreises und seiner Ermittlung. Dennoch können typische Fallgruppen der Kaufpreisgestaltung gebildet werden, auch wenn die Begrifflichkeiten in der Vertragspraxis nicht einheitlich verwendet werden: Festkaufpreis, Kaufpreisermittlung anhand einer Kaufpreisformel (mit und ohne Anpassungselementen) und variabler Kaufpreis (Earn-out) sind gängige Kaufpreisgestaltungen. Während der Festkaufpreis (auch „Locked-Box“ Modell genannt) sich regelmäßig in der Wiedergabe eines Euro-Betrages erschöpft, liegen der Kaufpreisermittlung anhand einer Kaufpreisformel bestimmte Bemessungsklauseln zugrunde. Letzterer Ansatz berücksichtigt, dass den Parteien im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung noch nicht alle Daten und Informationen zur Verfügung stehen, die sie für eine Kaufpreisermittlung benötigen. Der Übergang zwischen den einzelnen Regelungen zu Festkaufpreis, Kaufpreisermittlung und Kaufpreisanpassung ist fließend, da die Elemente auch miteinander kombiniert werden. Wird der anhand einer Formel errechnete Kaufpreis in einem weiteren Schritt durch bestimmte Vorgaben oder Garantien korrigiert, spricht man in aller Regel bereits von „Kaufpreisanpassung“ und nicht mehr Kaufpreisermittlung. Ein variabler Kaufpreis bedeutet, dass nach einer von den Parteien festgelegten Formel die künftige Entwicklung des Unternehmens (also nach Vollzug des Unternehmenskaufvertrages) Kaufpreis erhöhend oder reduzierend wirkt. Für welche Gestaltung sich die Parteien entscheiden, hängt stark von der zu berücksichtigenden Motivationslage und damit vom Einzelfall ab. Verkäufer tendieren eher zum Festkaufpreis, denn hier entfallen komplizierte Anpassungs- und Überprüfungsmechanismen sowie zusätzliche Stichtagsbilanzen und dem Verkäufer wird ein eindeutiger Veräußerungserlös präsentiert. Angebote mehrerer potentieller Käufer sind dadurch besser vergleichbar. Ein Festkaufpreis ist weniger streitanfällig und minimiert das Risiko einer nachträglichen Kaufpreisverringerung. Für den Käufer bedeutet ein Festkaufpreis eine einfachere Transaktionsabwicklung und damit verbunden niedrigeren Transaktionskosten. In einem Bieterverfahren kann der Käufer mit einer transparenten Kaufpreisermittlung gegenüber seinen Mitbewerbern punkten. Er muss jedoch gleichzeitig sicherstellen, dass das Unternehmen seit dem letzten Bilanzstichtag keine außergewöhnlichen Geschäftsvorfälle erlitten hat oder ungewöhnliche wertmindernde Mittelabflüsse an den Verkäufer zugelassen wurden.
50 Siehe dazu oben § 2.
212
Münch
B.
Anders bei der Kaufpreisermittlung mit Anpassungselementen: Diese kommt überwiegend den Käuferinteressen entgegen. Der Käufer kann das Risiko einer nicht im Kaufpreis berücksichtigten Unternehmensverschlechterung verringern und für den Käufer oder das Unternehmen nachteiligen Handlungen und Einflussnahme des Verkäufers auf den Kaufpreis zwischen Vertragsunterzeichnung und Vollzug vorbeugen. Auch berücksichtigt die Kaufpreisermittlung mit Anpassungselementen eine Kaufpreisfindung zum Zeitpunkt der tatsächlichen Übernahme des Unternehmens durch den Käufer. Der Verkäufer sollte darauf achten, dass die Anpassungselemente nicht nur eine Verringerung, sondern auch eine Erhöhung des Kaufpreises ermöglichen. Ein variabler Kaufpreis sollte auf Grund seiner Komplexität und Unberechenbarkeit zukünftiger Ereignisse nur gewählt werden, wenn die Parteiinteressen im Einzelfall einen variablen Kaufpreis rechtfertigen (z.B. im Rahmen eines sogenannten „Management Buyouts“). Wegen der Kostenersparnis ist bei kleineren Transaktionen sowie bei verkäuferdominierten Märkten der Festkaufpreis (evtl. mit einfachen Ermittlungs- und/oder Anpassungsmechanismen) öfter anzutreffen. Kaufpreisanpassung und variabler Kaufpreis kommen überwiegend bei großvolumigen Transaktionen zum Einsatz, da sich erst ab einer gewissen Größenordnung die mit der Komplexität der jeweiligen Berechnungsmechanismen verbundenen Kosten rechnen. Geht es schließlich nicht um den Erwerb des gesamten Unternehmens sondern um einen Beteiligungskauf von weniger als 100% der Anteile, hängt es von den Möglichkeiten der Stellung des Verkäufers als Mehrheits- oder Minderheitsgesellschafter einschließlich etwaig bestehender Sonderrechte oder -pflichten ab, ob die Parteien zusätzlich Wertzuschläge oder -abschläge einkalkulieren.
2.
5
Kaufpreis 136
137
5 138
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Festkaufpreis
Eine Festkaufpreisklausel ist zunächst einmal einfach zu formulieren:
140
+ Formulierungsvorschlag: „Der Kaufpreis beträgt EUR [Betrag] zuzüglich [Betrag] % Zinsen p.a. ab dem wirtschaftlichen Stichtag.“ Zinsen können ab dem wirtschaftlichen Stichtag bis zur Fälligkeit der Zahlung vereinbart werden. Die Vereinbarung eines Festkaufpreises setzt voraus, dass der wirtschaftliche Stichtag vor der Vertragsunterzeichnung liegt und alle für die Ermittlung des Kaufpreises relevanten Bilanzkennzahlen oder andere Kaufpreis bestimmende Faktoren den Parteien vorliegen oder aus sonstigen Gründen die Kaufpreisfindung keiner weiteren Überprüfung mehr bedarf. Liegen Bilanzkennzahlen der Kaufpreisfindung zu Grunde, werden diese üblicherweise aus dem letzten Jahresabschluss abgeleitet. Dieser sollte freilich nicht älter als ein paar Monate sein um die Genauigkeit der Kaufpreisermittlung zu gewährleisten und das Risiko von Veränderungen in der Geschäftstätigkeit zu minimieren. Ferner sollte sich der Käufer vergewissert haben, dass das Unternehmen gleichmäßige Zahlungsströme (Cash-Flows) generiert und Veränderungen wesentlicher Bilanzpositionen nicht zu erwarten oder zumindest vorhersehbar sind. Andernfalls ist dem Käufer dringend zu empfehlen, eine Zwischenbilanz zu verlangen, die auf einen Zeitpunkt kurz vor der Vertragsunterzeichnung abstellt. Gleichzeitig wird der Käufer auf einen umfänglichen Garantiekatalog drängen und dem Verkäufer bis zum Vollzug des Unternehmenskaufvertrages strenge Verhaltenspflichten hinsichtlich der Fortführung des Unternehmens auferlegen müssen. Dazu zählt vor allem das Gebot, keine Gewinnausschüttungen nach dem wirtschaftlichen StichMünch
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5
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung tag zu beschließen oder sonstige Entnahmen vorzunehmen oder Mittelabflüsse zuzulassen (sog. Ringfencing) und eine Höchstgrenze bei der Aufnahme von Schulden bzw. bei der Eingehung von Verbindlichkeiten des Unternehmens zu definieren. Im Rahmen vertraglicher Haftungsbeschränkungen des Verkäufers sollte klargestellt werden, dass der Verkäufer für Verstöße gegen den Kaufpreis beeinflussende Verhaltenspflichten unbeschränkt haftet.
5 143
144
145
3.
Bestimmung des Kaufpreises mittels Kaufpreisbermittlungs- und Kaufpreisanpassungsklauseln
a)
Grundlagen der Kaufpreisermittlung
Fallen Vertragsunterzeichnung und Vollzug des Unternehmenskaufvertrages auseinander, etwa weil kartellrechtliche Anzeige- bzw. Genehmigungsverfahren durchzuführen sind, oder wünscht der Käufer eine Ermittlung des Kaufpreises auf Grund bewertungs- und kaufpreisrelevanter Kennzahlen und Informationen auf einen Stichtag bezogen, der nach der Vertragsunterzeichnung und vor oder an dem Tag des Vollzuges des Unternehmenskaufvertrages liegt, so ist dem Käufer eine Kaufpreisermittlungsklausel mit Anpassungsmechanismen zu empfehlen, denn die kaufpreisrelevanten Kennzahlen zum Stichtag liegen naturgemäß am Tag der Unterschrift noch nicht vor. Die Annahmen für die Berechnung „seines“ Kaufpreises hat der Käufer auf oder vor den Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung bezogen. Eine Kaufpreisanpassung ist erforderlich, um Wertveränderungen in der Zeit zwischen Unterzeichnung und Vollzug Rechnung zu tragen. Liegt der Stichtag vor dem Vollzug des Unternehmenskaufvertrages, bedarf es zusätzlicher Sicherungsmechanismen zu Gunsten des Käufers für den Zeitraum zwischen Stichtag und Vollzug, wie zum Beispiel die Auferlegung bestimmter Verhaltenspflichten und Handlungsverbote (zum Beispiel Entnahmeverbote), um eine Veränderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zu verhindern. Die Parteien benötigen also eine abstrakte Formel, mit der sie den Kaufpreis zu einem bestimmten Stichtag konkret berechnen können. Sie müssen sich dabei die Frage stellen, welche Kaufpreisvariablen in die Formel aufgenommen werden sollen und auf welcher Grundlage die Variablen eingesetzt werden. Es gibt keine allgemeingültige Formel, die auf jede Verkaufssituation passt. Die deutsche Vertragspraxis arbeitet traditionell mit einer Kaufpreisanpassung nur auf Grundlage des Eigenkapitals. Dies ist darauf zurückzuführen, dass früher die Unternehmensbewertung auf Basis der Substanzwertmethode errechnet und der Kaufpreis auf Basis des Netto-Reinvermögens bestimmt wurde. Rechtstechnisch wird dies durch einen Festkaufpreis (ermittelt anhand älterer Jahresabschlüsse) erreicht, der sich um den Betrag erhöht oder verringert, um den das zum gewählten Stichtag ermittelte Eigenkapital vom Eigenkapital des vorangegangenen, der Kaufpreisfindung zu Grunde gelegten Jahresabschlusses abweicht. Wurde der Kaufpreis über das Multiplikatoren-Verfahren ermittelt, sind die Eigenkapitalabweichungen multipliziert mit dem der Bewertung zu Grunde gelegten Multiplikator51 in Abzug zu bringen (bzw. je nach Verhandlung auch Kaufpreis erhöhend zu berücksichtigen). Regelmäßig werden dabei Ober- und Untergrenzen gebildet. Wird eine stichtagsbezogene Eigenkapitalgarantie vereinbart, ist aus Käufersicht darauf zu achten, dass der die Eigenkapitalgarantie unterschreitende Betrag direkt und uneingeschränkt vom Kaufpreis abgezogen wird, damit eine entsprechende Kompensation des Käufers nicht an den für Garantieverstöße üblichen Freigrenzen bzw. -beträgen und Schwellenwerten scheitert. 51 Multiplikator als ein Vielfaches bestimmter Finanzkennzahlen des Zielunternehmens.
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+ Formulierungsvorschlag: „Der Kaufpreis für [Bezeichnung] beträgt EUR [Betrag] zuzüglich Zinsen entsprechend [Betrag]% p.a. über dem Basiszinssatz (§ 247 BGB) ab dem wirtschaftlichen Stichtag. Der Verkäufer garantiert im Sinne eines selbständigen Garantieversprechens gemäß § 311 Abs. 1 BGB, dass das bilanzielle Eigenkapital der Gesellschaft i.S.v. § 266 Abs. 3 A. HGB am Stichtag mindestens EUR [Betrag] beträgt. Der Betrag, um den das tatsächlich festgestellte bilanzielle Eigenkapital den garantierten Betrag unterschreitet, ist vom Kaufpreis abzuziehen.“ Insbesondere bei grenzüberschreitenden Transaktionen, aber zunehmend auch bei rein deutschen Sachverhalten, setzt sich zunehmend die Vorgehensweise durch, den endgültigen Kaufpreis dadurch zu bestimmen, dass sich die Vertragsparteien zunächst auf einen Basiskaufpreis einigen, der um auf den Stichtag berechnete Barmittel und Schulden bereinigt52 und mit auf das Nettoumlaufvermögen und gegebenenfalls auf das Nettoeigenkapital bezogenen Garantien abgesichert wird. Bevor die Herleitung der Kaufpreisformel im Einzelnen erläutert wird, ist zunächst der Frage nachzugehen, auf welcher Grundlage die Kaufpreis bestimmenden Variablen determiniert und in die Kaufpreisformel eingesetzt werden. Dabei ist aus Käufersicht unbedingt darauf zu achten, dass die Grundlagen der Bewertung des Unternehmens (unter anderem EBIT, EBITDA53 aus bereits vorliegenden, unter Regie des Verkäufers erstellten Jahresabschlüssen) durch entsprechende (Bilanz-)Garantien abgesichert werden.54
b)
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Bedürfnis nach einer Stichtagsbilanz
Die für die Kaufpreisformel relevanten Bilanzkennziffern werden auf Grund einer auf den Bewertungsstichtag aufgestellten Stichtagsbilanz ermittelt. In der Vertragspraxis werden statt dem Begriff Stichtagsbilanz alternativ unter anderem auch die Begriffe Abrechnungsbilanz, Zwischenbilanz oder Kaufpreisbilanz verwendet. Es ist unschwer zu erkennen, dass die Stichtagsbilanz aufstellende Partei des Unternehmenskaufvertrages einen wesentlichen Einfluss auf den Inhalt der Stichtagsbilanz und somit auf die Berechnung des Kaufpreises haben wird. Stellt der Verkäufer die Bilanz auf, kann er Informationen des Rechnungswesens durch zeitliche Verschiebung von Geschäftsvorfällen Kaufpreis erhöhend beeinflussen. Die Parteien werden also darüber verhandeln müssen, wer die Stichtagsbilanz aufstellt und wer die so aufgestellte Stichtagsbilanz lediglich überprüfen und nachträgliche Einwände anbringen darf. Daneben ist Einigung über Aktivierungs- und Bewertungswahlrechte zu erzielen, wobei regelmäßig von der handelsrechtlichen Aktivierungs- und Bewertungsstetigkeit ausgegangen wird. Je weiter der (wirtschaftliche) Stichtag zeitlich vor dem Tag des Vollzuges des Unternehmenskaufvertrages oder gar vor dem Tag der Vertragsunterzeichnung liegt, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass sich die Parteien aus pragmatischen Gründen auf eine Erstellung der Stichtagsbilanz durch den Verkäufer einigen. Solange dieser die Kontrolle über das Unternehmen hat und für die Buchführung verantwortlich ist, wird die Stichtagsbilanz aus seiner Feder fließen. Liegen zwischen Vertragsunterzeichnung und Vollzug mehrere Wochen, oder hat der Käufer bereits vor der Vertragsunterzeichnung ausreichend Zeit gehabt und Zugang zu den Finanzzahlen des Unternehmens 52 Barvermögen erhöht den Kaufpreis, beim Unternehmen verbleibende Schulden werden unmittelbar vom Kaufpreis abgezogen. 53 Zu den Begriffen siehe oben § 2, § 5 B. I. 54 Siehe hierzu § 5 F. II. 5. Der Käufer kann versuchen, zu verhandeln, dass Garantieverstöße in diesem Bereich zu einem Ersatz des mit dem Vielfachen (beim Multiplikatorenverfahren) multiplizierten Schaden führen unter Ausschluss etwaiger Haftungsbeschränkungen.
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung erhalten (etwa im Rahmen einer steuerlichen Due Diligence), wird der Käufer darauf drängen, selbst die Stichtagsbilanz zu erstellen. In beiden Fällen sind die Parteien gut beraten, im Unternehmenskaufvertrag bestimmte Verhaltenspflichten für die aufstellende Partei zu statuieren, die Einhaltung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung vorauszusetzen und sich Kontroll- und Teilnahmerechte bei der Aufstellung auszubedingen. Aus Kosten- und Zeitgründen wird in der Regel versucht, den Stichtag auf das Ende des für das Unternehmen maßgeblichen Geschäftsjahrs (Bilanzstichtag) und damit auf den für den Jahresabschluss relevanten Stichtag zu legen. Dies erlaubt den Parteien die Verwendung des Jahresabschlusses und bringt den Verkäufer in die vorteilhafte Position, den Jahresabschluss noch selbst aufstellen zu dürfen.
c) 152
Im Unternehmenskaufvertrag sollte geregelt werden, nach welchen Vorschriften (zum Beispiel HGB, IFRS, US-GAAP) die Stichtagsbilanz zu erstellen ist und die Kennzahlen zu ermitteln sind. Üblicherweise lehnen sich die Parteien an das gesetzliche Leitbild der Jahresabschlusserstellung an, gegebenenfalls jedoch mit abweichendem Stichtag. Außerdem sollte geregelt werden, ob und in welcher Weise von handelsrechtlichen Bewertungsgrundsätzen abgewichen, Bewertungswahlrechte in bestimmter Art und Weise ausgeübt und ob sonstige vom HGB abweichende Wertermittlungsregeln aufgestellt werden sollen. Der Käufer wird verlangen, dass lediglich Passivierungs-, nicht aber Aktivierungswahlrechte ausgeübt werden. Um Bilanzkosmetik vorzubeugen und Bilanzkontinuität zu wahren, empfiehlt es sich, auf bestehende Jahresabschlüsse aufzubauen. Für die Ermittlung einzelner Kennzahlen sollte dem Unternehmenskaufvertrag eine Beispielsrechnung als Anlage beigefügt werden.
d) 153
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Inhalt der Stichtagsbilanz
Prüfung der Stichtagsbilanz/Streitbeilegung
Ist die Stichtagsbilanz aufgestellt, kann sie, wenn dies im Unternehmenskaufvertrag vereinbart wurde, durch einen Abschlussprüfer geprüft werden, auf den sich die Parteien bereits im Vorfeld geeinigt haben. Stattdessen ist es – gerade bei größeren Transaktionen üblich – auch möglich, dass jede Partei einen eigenen Prüfer mit der Prüfung beauftragt. Es sollte geregelt werden, wer die Kosten der Abschlussprüfung trägt, bis wann die Prüfung abgeschlossen sein soll, dass gegebenenfalls die Prüfung Schutzwirkung für beide Parteien entfaltet und welche Rechtsfolgen an den Umstand zu knüpfen sind, wenn kein uneingeschränktes Testat erteilt wurde. Die Partei, die die Stichtagsbilanz nicht aufgestellt hat, muss sich das Recht ausbedingen, die von der anderen Partei aufgestellte (und gegebenenfalls auch geprüfte) Stichtagsbilanz ihrerseits überprüfen und innerhalb einer bestimmten Frist Einwendungen anbringen zu dürfen. Erzielen die Parteien innerhalb einer vereinbarten Frist keine Einigung über die streitigen Punkte der Stichtagsbilanz, sollte die Anrufung einer Schiedsstelle vereinbart werden. In der Vertragsgestaltung ist auf eine Klarstellung der Frage zu achten, ob diese Schiedsstelle (meist ein Wirtschaftsprüfer) als Schiedsgutachter i.S.d. §§ 315 ff BGB analog oder als Schiedsrichter tätig werden soll. Schiedsgutachter befinden grundsätzlich nur über Tatsachen, deren Feststellung für die Parteien verbindlich ist, es sei denn, die Unrichtigkeit dieser Feststellung ist offensichtlich. Die Parteien haben dann aber noch die Möglichkeit, die ordentlichen Gerichte oder, soweit vereinbart, ein Schiedsgericht anzurufen. Dieser Weg ist den Parteien bei der Verantwortlichkeit eines Schiedsrichters verschlossen, denn der Schiedsrichter entscheidet unter Ausschluss der ordentlichen Gerichtsbarkeit 216
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abschließend über das zwischen den Parteien streitige Rechtsverhältnis. Im Vertrag sollte ferner geregelt werden, dass die Schiedsstelle nur über die streitigen Punkte und im Rahmen der von den Parteien gestellten Anträge entscheiden darf. Einigt man sich nicht bereits im Vertrag auf eine Schiedsstelle, sollte Vorsorge getroffen werden, dass ein neutraler Dritter (zum Beispiel das Institut für Wirtschaftsprüfer e.V.) den Schiedsgutachter bzw. die Schiedsrichter bestimmt. Einigen sich die Parteien auf die Stichtagsbilanz oder hat eine Schiedsstelle eine Entscheidung getroffen, so gilt die Stichtagsbilanz grundsätzlich als verbindlich feststellt. Es kann sich jedoch nachträglich herausstellen, dass die Stichtagsbilanz änderungsbedürftig ist. Dies kann dadurch begründet sein, dass die richtig aufgestellte Stichtagsbilanz durch Umstände, die nachträglich eingetreten oder bekannt geworden sind, Ansätze aufweist, die von der Wirklichkeit abweichen (erster Fall).
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> Beispiel: Wertberichtigte Forderungen wurden überraschend vom Schuldner gezahlt. Rückstellungen für Garantien wurden zu hoch oder zu niedrig gebildet. Es kann aber auch sein, dass die Stichtagsbilanz unter Verletzung anwendbarer oder vereinbarter Bilanzierungsgrundsätze und damit fehlerhaft aufgestellt wurde (zweiter Fall).55 Den Parteien ist wohl geraten, sich bei Vertragsschluss über die Behandlung dieser Fallgruppen geeinigt zu haben. Um den Interessen des kaufmännischen Geschäftsverkehrs an einer zügigen Klärung der Rechtslage gerecht zu werden, sollte der erste Fall dahingehend geregelt werden, dass eine einmal aufgestellte Stichtagsbilanz, unabhängig von späteren Entwicklungen oder Erkenntnissen, maßgeblich bleiben soll und keine nachträgliche Anpassung möglich ist. Stellt sich heraus, dass die Stichtagsbilanz fehlerhaft aufgestellt wurde, also der zweite Fall gegeben ist, sollte vereinbart sein, dass einem Berichtigungsbegehren einer Partei Rechnung zu tragen ist. Lässt sich gar Verschulden einer Partei bei der Aufstellung der Bilanz nachweisen, stehen der anderen Partei, soweit nicht vertraglich ausgeschlossen, gesetzliche Schadensersatzansprüche (§ 280 BGB) zu. Ein gänzlicher Ausschluss eines Korrekturverlangens erscheint – mit Ausnahme des Falles der arglistigen Täuschung – jedoch dann interessensgerecht, wenn der anderen Partei bei Aufstellung und Prüfung der Stichtagsbilanz umfassende Einsichts-, Kontroll-, Teilnahme und Prüfungsrechte gewährt wurden. + Formulierungsvorschlag für die Erstellung einer Stichtagsbilanz mit Streitschlichtung (durch Schiedsgutachter): „1. Der Käufer wird gemeinsam mit der Gesellschaft nach dem Stichtag eine auf den Stichtag bezogene [, und von der [Name] Wirtschaftsprüfungsgesellschaft geprüfte und testierte] Stichtagsbilanz in Übereinstimmung mit den Vorschriften des deutschen Handelsgesetzbuches und nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung sowie unter Fortführung der bisherigen Bilanzierungsgrundsätzen und der Annahme unveränderte Fortführung der Gesellschaft erstellen und dem Verkäufer [gemeinsam mit dem Prüfbericht] innerhalb von [Anzahl] Tagen nach dem Stichtag übermitteln. Der Verkäufer wird den Käufer bei der Erstellung unterstützen und ihm, soweit zugänglich, sämtliche Unterlagen und Dokumente zur Verfügung stellen, die erforderlich sind, um die Stichtagsbilanz zu erstellen. 2. Die Stichtagsbilanz ist für die Parteien bindend, es sei denn, der Verkäufer erklärt innerhalb von dreißig (30) Tagen nach Erhalt der Stichtagsbilanz unter Offenlegung der einzelnen streitigen Punkte schriftlich gegenüber dem Käufer, dass und inwieweit er mit den Feststellungen der Stichtagsbilanz nicht einverstanden ist. Soweit der Verkäufer keinen Widerspruch erhebt, werden die Feststellungen der Stichtagsbilanz bindend. 55 Semler in: Semler/Volhard, Teil VII, Rdnr. 94 (Seite 692).
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung 3. Die Parteien haben innerhalb von dreißig (30) Tagen nach Zugang des Widerspruchs beim Käufer über die streitigen Punkte zu verhandeln. Sollte innerhalb dieser Frist keine Einigung erzielt werden, soll mit Fristablauf eine [internationale] Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als neutraler Schiedsgutachter i.S.d. §§ 317 ff BGB beauftragt werden und innerhalb von dreißig (30) Tagen nach Beauftragung eine für die Parteien endgültig bindende Entscheidung über die streitigen Punkte und im Rahmen der von den Parteien gestellten Anträge herbeiführen. Können sich die Parteien innerhalb von dreißig (30) Tagen nach Fristablauf nicht auf eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft einigen, wird diese auf Antrag einer Partei vom Institut der Wirtschaftsprüfer e. V. in Düsseldorf bestimmt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Parteien im Verhältnis ihres Obsiegens/Unterliegens und werden vom Schiedsgutachter für beide Parteien verbindlich entsprechend §§ 91 ff. ZPO festgelegt. 4. Der Käufer stellt sicher, dass der Verkäufer und seine Berater sowie der Schiedsgutsachter Zugang zu allen für die Prüfung der Stichtagsbilanz erforderlichen Unterlagen und Informationen haben. 5. Änderungen der Stichtagsbilanz können, soweit diese nach den vorangegangenen Absätzen bindend geworden ist, nicht mehr verlangt werden.“
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Herleitung der Kaufpreisermittlungsklausel (mit Anpassungselementen)56
aa) Schritt 1: Ermittlung des Basiskaufpreises Der Basiskaufpreis wird in einem ersten Schritt auf Grundlage der anerkannten und unter § 2 dargestellten Bewertungsmethoden, insbesondere des durch den Standard IDW S1 des Instituts der Deutschen Wirtschaftsprüfer (IDW) anerkannten Ertragswertverfahrens oder der Discounted Cash Flow (DCF) Methode und unter der Annahme bestimmt, dass das Unternehmen weder über Barmittel noch über Finanzverbindlichkeiten („cash free/debt free“) verfügt. Käufer und Verkäufer gehen bei der Berechnung des Unternehmenswertes freilich eigene Wege und legen nur sehr begrenzt offen, welche Finanzkennzahlen sie dabei verwendet und welche Zu- und Abschläge sie vorgenommen haben. Da je nach Käufer- oder Verkäuferperspektive unterschiedliche Bewertungselemente einfließen, kann man nicht von einer allgemeingültigen oder „richtigen“ Unternehmensbewertung sprechen. Die Bewertung des Unternehmens spiegelt (jedenfalls nach der DCF Methode) den auf Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung errechneten Unternehmenswert (Enterprise Value) wider und entspricht damit dem Wert, der sich aus dem gesamten zukünftigen Kapitalfluss (Cash Flow) eines zum Stichtag nicht fremdfinanzierten Unternehmens ohne Barmittel (deshalb „cash free/debt free“) ergibt. Der so errechnete Unternehmenswert wird als Basiskaufpreis in den Vertrag eingesetzt. Statt eines Festbetrages kann der Basiskaufpreis, in der Regel abhängig vom gewählten Bewertungsverfahren, auch über eine Rechenformel dargestellt werden, was die Kaufpreisermittlung jedoch verkompliziert. Rechenformeln sind häufig Ausfluss des Multiplikatoren-Verfahrens. Nun sieht die Wirklichkeit jedoch anders aus: Im Zeitpunkt des Stichtags ist das Unternehmen fremdfinanziert und verfügt über Barmittel. Folgerichtig ist der Unternehmenswert (Basiskaufpreis) noch um den Anteil zu bereinigen, der den Fremdkapitalgebern zusteht (Fremdkapitalwert) um den Wert des Unternehmens zu ermitteln, den Eigenkapitalgeber dem Unternehmen zumessen (Eigenkapitalwert).
56 Vergleich dazu auch Bruski, Betriebsberater 2005, BB. Spezial 7 (25. Juli 2005), S. 19 ff.
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bb) Schritt 2: Ableitung des sog. Eigenkapitalwertes Der Eigenkapitalwert (Equity Value) ist der Wert, den ein Käufer oder Eigenkapitalgeber bereit ist, für das Unternehmen unter Hinausrechnung des Fremdkapitalwertes zu zahlen. Es werden mittels sog. „cash free/debt free“ Klauseln am Stichtag vorhandene Barmittel und in Barmittel verwandelbare Vermögensgegenstände dem fiktiv schuldenfreien Unternehmen hinzugerechnet und bestimmte zinstragende Finanzverbindlichkeiten und Verbindlichkeiten, die zu einem Geldabfluss führen und nicht Bestandteil des Nettoumlaufvermögens sind, abgezogen. Damit lautet die Formel für die Berechnung des Kaufpreises (vereinfacht).
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+ Formulierungsvorschlag: „Der endgültige Kaufpreis entspricht dem Basiskaufpreis zuzüglich der auf den Stichtag ermittelten Barmittel und abzüglich der auf den Stichtag ermittelten Finanzverbindlichkeiten.“ Im Rahmen der Vertragsverhandlungen und der Vertragsgestaltung gilt es nun, die Positionen „Barmittel“ und „Finanzverbindlichkeiten“ zu bestimmen. Abhängig vom Bewertungsmodell und dem Verhandlungsgeschick der Parteien werden die Definitionen von Fall zu Fall unterschiedlich aussehen. Es wird den Parteien darauf ankommen, Tatbestände zu erfassen, die entweder zu außergewöhnlichen Kassenbeständen führen oder Fremdverbindlichkeiten verdecken. Der Verkäufer wird versuchen, eine breite Definition für den Begriff „Barmittel“ zu wählen, um den Kaufpreis entsprechend zu erhöhen, und gleichzeitig möglichst wenige Bilanzpositionen als Finanzverbindlichkeiten vorzusehen, um die Verringerung des Kaufpreises möglichst einzuschränken, während der Käufer zwecks Kaufpreisoptimierung ein gegenläufiges Interesse hat. Die nachfolgenden Beispiele und Erläuterungen sind keinesfalls abschließend sondern sollen nur einen ersten Eindruck von der Bandbreite der Verhandlungsmöglichkeiten vermitteln. „Barmittel“ werden üblicherweise definiert als „die in § 266 Abs. 2 B III 3 und IV HGB aufgezählten Vermögensgegenstände“, also Kassenbestand, Schecks, Bundesbank- und Postgiroguthaben sowie Guthaben bei Kreditinstituten und sonstige Wertpapiere. Im Einzelfall können diese und zusätzliche Positionen aber Gegenstand von Diskussionen sein, so zum Beispiel wenn Barmittelbestände Devisenbeschränkungen unterliegen, auf gesperrten Auslandskonten liegen oder auf Grund von Kapitalerhaltungsgrundsätzen oder sonstigen Verfügungsbeschränkungen nicht ausgezahlt werden können. Festgelder, die nicht jederzeit rückzahlbar sind, sind ebenfalls „zweifelhafte“ Positionen. Forderungen des Unternehmens gegen den Verkäufer zum Beispiel aus Cash-Pooling Vereinbarungen oder (anderen) Gesellschafterdarlehen, gegen verbundene Unternehmen oder Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht, können, müssen aber nicht, in die Definition von Barmitteln kaufpreiserhöhend einbezogen werden. Ähnliches gilt für aktive Rechnungsabgrenzungsposten (§ 266 Abs. 2 C HGB). Erlöse aus Factoring Verträgen werden von Käufern lieber als Barmittel, von Verkäufern wegen des „Korridors“ bevorzugt als Nettoumlaufvermögen behandelt. Steuererstattungsansprüche gegenüber dem Finanzamt (insbesondere Umsatzsteuer-Erstattungsansprüche) erhöhen üblicherweise die Barmittel, sind jedoch in Wechselwirkung mit Steuergarantien und -freistellungen zu sehen. Aufwendungen für vorgezogene (verfrühte) Investitionen in Anlagevermögen (Capital Expenditures, Capex)57 oder Versicherungsansprüche aus der Beschädigung oder Vernichtung wesentlicher Vermögensgegenstände werden im Einzelfall auch in die Definition von „Barmittel“ einbezogen. 57 Der Verkäufer wird argumentieren, dass diese Aufwendungen ja noch nicht hätten getätigt werden müssen, und es durch diese vorgezogene Ausgabe zu einer Reduzierung der Barmittelbestände gekommen ist. Daher – aus Sicht des Verkäufers – das Bedürfnis, diese Position den Barmittelbeständen hinzuzurechnen, da der investitionsbedingte Wertzuwachs dem Unternehmen „vorzeitig“ zu Gute gekommen ist.
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung „Finanzverbindlichkeiten“ sind regelmäßig alle Verbindlichkeiten mit Finanzierungscharakter gegenüber Kreditinstituten und ähnliche Darlehensgebern sowie verbundenen Unternehmen und Beteiligungsunternehmen des Verkäufers, soweit sie nicht auf Lieferungen und Leistungen beruhen, und Wechselverbindlichkeiten außerhalb des regelmäßigen Liefer- und Leistungsverkehrs, damit also Zahlungsströme, die nicht an den Käufer als künftigen Gesellschafter sondern an Fremdkapitalgeber (einschließlich Verkäufer) fließen. Über die anzusetzenden Positionen muss verhandelt werden. Bei langfristigen Bankverbindlichkeiten, beispielsweise, müssen die Parteien Einigkeit über die Behandlung von Vorfälligkeitsentschädigungen erzielen, die durch den Unternehmenskauf oder Rückzahlungsbedürfnisse ausgelöst werden. Leasingverbindlichkeiten58 können einen Einfluss auf die Finanzierung des Unternehmens haben und damit als Finanzverbindlichkeit berücksichtigt werden.59 Langfristige Verbindlichkeiten gegenüber Dritten können ebenfalls als Finanzverbindlichkeiten behandelt werden, wenn sie Finanzierungscharakter haben und es sich nicht um Verbindlichkeiten aus dem Liefer- und Leistungsverkehr handeln. Gesellschafterdarlehen und Cash Pool Verbindlichkeiten (gegenüber dem Verkäufer) sind üblicherweise als Finanzverbindlichkeiten einzustufen und in Abzug vom Basiskaufpreis zu bringen, wenn sie „stehen gelassen“ werden, also vor dem Vollzug des Unternehmenskaufvertrages nicht zurückgeführt werden. Werden sie vor dem Stichtag zurückgeführt60, ist bereits der Basiskaufpreis um den Rückführungsbetrag zu reduzieren; die Gesellschafterdarlehen tauchen nicht mehr als Finanzverbindlichkeit auf. Werden die Gesellschafterdarlehen vor dem Stichtag vom Verkäufer erlassen (im Rahmen eines Verzichts) oder vom Verkäufer in die Kapitalrücklage eingelegt61, bleibt es beim Basiskaufpreis ohne Abzug der nicht mehr existierenden Gesellschafterdarlehen (diese werden und können nicht als Finanzverbindlichkeit behandelt werden). Wird das Gesellschafterdarlehen mitverkauft und an den Käufer abgetreten, können zwei Ansätze gewählt werden: Der Basiskaufpreis wird beibehalten, ohne dass die Gesellschafterdarlehen als Finanzverbindlichkeiten behandelt werden (es kommt de facto zu einer Verrechnung), oder der Käufer zahlt einen gesonderten Kaufpreis für das Gesellschafterdarlehen, und das Gesellschafterdarlehen wird als Finanzverbindlichkeit behandelt und vom Basiskaufpreis abgezogen.62 Offene Verbindlichkeiten aus Investitionen in Anlagevermögen (Capex), die bereits getätigt wurden oder versäumte notwendige Investitionen in Anlagevermögen wird der Käufer als Finanzverbindlichkeiten einbeziehen wollen. Schwierig und komplex gestaltet sich die Behandlung von nicht zu bilanzierenden Verpflichtungen (wie zum Beispiel Bürgschaften und Garantien), Pensionsverpflichtungen, für die in der Bilanz Pensionsrückstellungen gebildet wurden und Steuerrückstellungen. Garantien für andere als Finanzverbindlichkeiten (zum Beispiel für operative Verpflichtungen von Tochtergesellschaften) 58 Insbesondere aus Sale-and-Lease-Back-Finanzierungen. 59 Anders als beim Operating Leasing wird das Finanzierungs-Leasing wirtschaftlich einer Kreditfinanzierung gleichgestellt und üblicherweise als Finanzverbindlichkeit behandelt. 60 Dies ist mangels Liquidität des verkauften Unternehmens oder wegen Verstoßes gegen Kapitalerhaltungsvorschriften häufig nicht möglich. 61 Dies führt steuerlich entweder zu einem außerordentlichen Ertrag oder einer neutralen Einlage, je nachdem, ob und inwieweit die eingelegte Forderung werthaltig war oder nicht. Werthaltig ist sie nur, wenn und soweit sie an den Verkäufer zurückgezahlt hätte werden können. Es macht dabei steuerlich keinen Unterschied, ob die Gesellschafterforderung durch Abtretung an die Zielgesellschaft mit gleichzeitiger Konfusion oder durch Verzicht eingelegt wird. In beiden Fällen wird eine steuerliche Einlage nach § 6 Abs. 1 Nr.5 EStG nur in Höhe des Teilwerts (Rückzahlungswerts) angenommen. Der Differenzbetrag stellt einen außerordentlichen Ertrag dar. A.A. Kästle/Oberbracht a.a.O., S. 40, die in der steuerlichen Folgewirkung zwischen Einlage und Verzicht unterscheiden. 62 Weiterführend Kästle/Oberbracht a.a.O., S. 60.
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können als Finanzverbindlichkeiten berücksichtigt werden, werden aber zumeist über Freistellungs- und Ablöseverpflichtungen des Verkäufers abgefangen. In Abhängigkeit der angewandten Unternehmensbewertung zur Ermittlung des Basiskaufpreises können Unterdeckungen bei Pensionsverpflichtungen bis hin zur Pensionsverpflichtung als Ganzes sowie Steuer- und sonstige Rückstellungen ebenfalls als Finanzverbindlichkeiten definiert werden, dann aber muss zur Vermeidung einer Doppelberücksichtigung eine Korrektur des Basiskaufpreises vorgenommen werden.63 Steuerverbindlichkeiten und Steuerrückstellungen sind im Zusammenhang mit den Regelungen zu Steuergarantien und -freistellungen zu sehen. Der Verkäufer wird eine Garantie- und/ oder Freistellungsklausel bevorzugen, da diese nicht unmittelbar auf den Kaufpreis durchschlägt. Die Berücksichtigung und Verrechnung der Barmittel und Finanzverbindlichkeiten liefert den Eigenkapitalwert (Equity Value) des Unternehmens. Diese Kaufpreisformel alleine schützt den Käufer nicht davor, dass der Verkäufer versuchen wird, den Kaufpreis durch stichtagsbilanz- bzw. kennzifferbeeinflussende Maßnahmen zum Stichtag hin in die Höhe zu treiben. Auch ohne Zutun des Verkäufers können Zufälligkeiten einen unerwünschten Effekt auf den Kaufpreis haben. Als gängige Beispiele werden oft die folgenden Sachverhalte genannt, die teilweise bereits mit der „cash free/debt free“ Klausel gelöst werden können:
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> Beispiele: Der Verkäufer erhöht die Barmittelbestände kurz vor dem Stichtag durch Q verzögerte Zahlung von Lieferantenrechnungen, Q unübliche Vorauszahlungsvereinbarungen mit Kunden, Q den Verkauf von (Kunden)Forderungen (Factoring); Q Veräußerung von Betriebsvermögen außerhalb des ordnungsgemäßen Geschäftsganges, zum Beispiel unter Ladenpreis, soweit diese Vermögensgegenstände bereits abgeschrieben waren, Q Unterlassen von erforderlichen oder üblichen Investitionen. Dem Käufer ist daher daran gelegen, solche Maßnahmen des Verkäufers zu verhindern. Die Kaufpreisformel ist daher mit (weiteren) Sicherungsmechanismen zu versehen.64 cc) Schritt 3: Sicherungsmechanismen (1) Nettoumlaufvermögen (Working Capital)-Garantie Der Käufer lässt sich vielfach zusichern, dass das zu erwerbende Unternehmen zum Stichtag ein Mindestumlaufnettovermögen ausweist und dies nicht über einen Höchstbetrag hinausgeht. Dadurch kann der Käufer zum Beispiel vermeiden, dass der Verkäufer die Barmittel (und damit den Kaufpreis) durch verspätete Erfüllung von Zahlungspflichten, Unterlassen von Investitionen in Anlagevermögen, Forderungsverkäufen oder Verkauf von bereits abgeschriebenen Lagerbeständen unter Einkaufspreis kurz vor dem Stichtag in die Höhe treibt, und zugleich sicherstellen, dass das Unternehmen am Stichtag mit ausreichendem Betriebskapital für die Aufrechterhaltung der laufenden Geschäfte versorgt ist. 63 Weiterführend Kästle/Oberbracht a.a.O., S. 61 ff. 64 Der Käufer kann sich hiergegen u. a. auch durch Statuierung von Verhaltenspflichten für den Verkäufer, den Geschäftsbetrieb wie üblich und wie in der Vergangenheit fortzuführen, schützen (sog. „Best Practice oder Past Practice Klauseln).
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung Vereinfacht lautet eine solche Garantie, anknüpfend an die bisher entwickelte Kaufpreisformel: + Formulierungsvorschlag: „Der endgültige Kaufpreis entspricht dem Basiskaufpreis zuzüglich der auf den Stichtag ermittelten Barmittel und abzüglich der auf den Stichtag ermittelten Finanzverbindlichkeiten, sowie abzüglich des auf den Stichtag festgestellten Betrags, um den das Nettoumlaufvermögen den Betrag von EUR [Betrag] unterschreitet bzw. zuzüglich des zum Stichtag festgestellten Betrags, um den das Nettoumlaufvermögen den Betrag von EUR [Betrag] überschreitet.“
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Für die Parteien besteht die Schwierigkeit darin, die Positionen des Nettoumlaufvermögens zu definieren und den (festen) Referenzbetrag, oder, vorzugswürdig, einen „zulässigen“ Korridor (Toleranzbereich) für das Nettoumlaufvermögen zu bestimmen. Starke Schwankungen des Nettoumlaufvermögens, zum Beispiel bei saisonalem Geschäft, erschweren die Festlegung der Zielgrößen. Hier empfiehlt es sich, nicht das aus dem letzten Jahresabschluss (stichtagsbezogene) Nettoumlaufvermögen, sondern einen Jahresdurchschnittswert des Nettoumlaufvermögens oder ein auf die erwartete Entwicklung des Unternehmens abzustellendes Nettoumlaufvermögen zu Grunde zu legen. Schließlich sollten Dopplungseffekte vermieden werden, da die Berücksichtigung einer Position in der Nettoumlaufvermögensgarantie auch Auswirkungen auf den Kaufpreis über die Berechnung der Barmittel und Finanzverbindlichkeit Positionen haben kann. „Nettoumlaufvermögen“ ist grundsätzlich einmal der Betrag der Vorräte i.S.d. § 266 Abs. 2 B I HGB zuzüglich der Forderungen aus Lieferungen und Leistungen i.S.d. § 266 Abs. 2 B II Nr. 1 HGB und abzüglich der Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen i.S.d. § 266 Abs. 3 C Nr. 3 und 4 HGB. Weitere Nettoumlaufvermögen erhöhende Positionen können Forderungen gegenüber verbundenen Unternehmen sein. Als weitere Abzugsposten werden Anzahlungen auf Bestellungen, Steuerrückstellungen und weitere bestimmte Rückstellungen anerkannt. Der Käufer wird darauf drängen, die Garantie zum Nettoumlaufvermögen insbesondere dann durch besondere Verhaltenspflichten des Verkäufers zwischen Vertragsunterzeichnung und Vollzug abzusichern, wenn ein breiter Zielkorridor gewählt wurde. Je weiter dieser ist, desto mehr Spielraum hat der Verkäufer, bis zum Stichtag Kaufpreis erhöhende Geschäfte zu tätigen. (2) Nettoeigenkapitalgarantie (Net Equity) Garantie Eine Nettoeigenkapitalgarantie dient der Vermeidung von Wertverlusten von Vermögensgegenständen. Bei internationalen Transaktionen wird die Anpassung des Kaufpreises um den Wert des Eigenkapitals nahezu gar nicht mehr, bei rein deutschen Sachverhalten und kleineren Transaktionen zunehmend seltener beobachtet. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Käufer weniger Interesse an dem Eigenkapital sondern mehr an den Zahlungsströmen des Unternehmens hat und das Unternehmen entsprechend nach der DCF Methode bewertet wurde.65 Eine solche Garantie ist für den Käufer günstig, da sämtliche Aktiva der Bilanz gegen Wertverlust abgesichert sind und eine stichtagsgenaue Ergebnisabgrenzung vorgenommen werden kann. Allerdings schützt sie den Käufer nicht davor, dass der Verkäufer stille Reserven realisiert – zum Beispiel durch Verkauf bereits abgeschriebener Vermögensgegenstände – und so das Eigenkapital kurzfristig erhöht.66 Auch solche Ereignisse, die auf das bilanzielle Eigenkapital keinen Einfluss haben, für die Ertragsfähigkeit des Unternehmens aber relevant sind, wie zum Beispiel die Entwicklung von Kundenbeziehungen, werden durch die Eigenkapitalgarantie nicht erfasst. Für den Verkäufer ist diese Garantie 65 Vgl. C. II. 1. Nr. 25 in Beck`sches Formularbuch Mergers & Acquisitions. 66 Dies kann durch einen Verhaltenskatalog, der den Verkäufer zwischen Vertragsunterschrift und seines Vollzugs, teilweise abgefangen werden.
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nicht unproblematisch, da es regelmäßig zu Überschneidung mit Garantien und Doppelberücksichtigungen bei Positionen der Finanzverbindlichkeiten, der Barmittel und des Nettoumlaufvermögens kommt. Dem kann pauschal dadurch Rechnung getragen werden, dass der Betrag, um den der Kaufpreis über die Nettoumlaufvermögen-Garantie vermindert wurde, dem Nettoeigenkapital hinzugerechnet wird bzw. der den Kaufpreis erhöhende Betrag vom Nettoeigenkapital abzuziehen ist, oder indem konkret bestimmt wird, dass einzelne Positionen nicht doppelt berücksichtigt werden. Trotz ihrer hohen Streitanfälligkeit ist die (isolierte) Eigenkapitalgarantie nach wie vor der in der deutschen Vertragspraxis weit verbreitetste Anpassungsmechanismus. + Formulierungsvorschlag: „Der endgültige Kaufpreis entspricht dem Basiskaufpreis zuzüglich der auf den Stichtag ermittelten Barmittel und abzüglich der auf den Stichtag ermittelten Finanzverbindlichkeiten, sowie abzüglich des auf den Stichtag festgestellten Betrags, um den das Nettoumlaufvermögen den Betrag von EUR [Betrag] unterschreitet bzw. zuzüglich des zum Stichtag festgestellten Betrags, um den das Nettoumlaufvermögen den Betrag von EUR [Betrag] überschreitet, sowie weiterhin abzüglich des Betrags, um den das auf den Stichtag ermittelte Nettoreinvermögen den Betrag von EUR [Betrag] unterschreitet und zuzüglich des Betrags, um den um den das auf den Stichtag ermittelte Nettoreinvermögen den Betrag von EUR [Betrag] überschreitet. Bei der Ermittlung des Nettoreinvermögens sind solche Bilanzpositionen nicht zu berücksichtigen, die bereits bei der Bestimmung der Barmittel, Finanzverbindlichkeiten oder des Nettoumlaufvermögens in Ansatz gebracht wurden.“ Breiter Verhandlungsspielraum eröffnet sich bei der Definition des Nettoreinvermögens. Das HGB enthält für Kapitalgesellschaften in § 266 Abs. 3 A. HGB Vorgaben, was unter Eigenkapital zu verstehen ist. Für Personengesellschaften hält § 264c Abs. 2 HGB eine § 266 Abs. 3 A. HGB angelehnte Definition bereit. Den Parteien steht es frei, weitere Positionen aufzunehmen oder bestehende Positionen einzuschränken. Üblicherweise werden der Höhe nach Begrenzungen eingezogen, um das (maximale) Risiko der Parteien zu beschränken. dd) Schritt 4: Abschließende Kaufpreisanpassung Setzt man die ermittelten Variablen auf Grund der verbindlich gewordenen Stichtagsbilanz in die Kaufpreisformel ein, erhält man den endgültigen Kaufpreis. Der endgültige Kaufpreis ist jedoch weder beim Vertragsschluss noch beim Vollzug bekannt, da die Kennzahlen noch nicht feststehen. Dementsprechend müssen die Parteien für Zwecke der Vertragsgestaltung mit einem vorläufigen Kaufpreis arbeiten, der auf Grund geschätzter oder historischer Kennzahlen berechnet wird. Der vorläufige Kaufpreis wird zu einem bestimmten Stichtag, in der Regel bei Vollzug des Kaufpreises entrichtet. Nach Feststellung der verbindlichen Stichtagsbilanz wird der endgültige Kaufpreis berechnet. Liegt dieser höher als der vorläufige Kaufpreis, hat der Käufer die Differenz, üblicherweise verzinst ab dem Tag des Vollzuges, nachzuzahlen. Ist der endgültige Kaufpreis niedriger, muss der Verkäufer den Differenzbetrag zurückerstatten. Ob auch dieser Betrag verzinst werden soll, hängt vom Verhandlungsgeschick des Käufers ab. Eine vollständige Kaufpreisklausel (vereinfacht) unter Aufsplittung der Beträge in vorläufigen und endgültigen Kaufpreis könnte dementsprechend wie folgt lauten: + Vereinfachter Formulierungsvorschlag für Kaufpreisermittlung: „1. Der endgültige Kaufpreis entspricht dem Basiskaufpreis zuzüglich der auf den Stichtag ermittelten Barmittel und abzüglich der auf den Stichtag ermittelten Finanzverbindlichkeiten, sowie abzüglich des auf den Stichtag festgestellten Betrags, um den das Nettoumlaufvermögen den Betrag von EUR [Betrag] unterschreitet bzw. zuzüglich des zum Stichtag festgestellten Betrags, um den das Nettoumlaufvermögen den Betrag von EUR [Betrag] überschreitet, sowie weiterhin abzüglich Münch
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung des Betrags, um den das auf den Stichtag ermittelte Nettoreinvermögen den Betrag von EUR [Betrag] unterschreitet und zuzüglich des Betrags, um den das auf den Stichtag ermittelte Nettoreinvermögen den Betrag von EUR [Betrag] überschreitet. Bei der Ermittlung des Nettoreinvermögens sind solche Bilanzpositionen nicht zu berücksichtigen, die bereits bei der Bestimmung der Barmittel, Finanzverbindlichkeiten oder des Nettoumlaufvermögens in Ansatz gebracht wurden. 2. Auf Grundlage der den Parteien am Tag der Unterzeichnung des Vertrags zur Verfügung stehenden Finanzinformationen schätzen die Parteien einvernehmlich die Höhe der Barmittel, Finanzverbindlichkeiten, Nettoumlaufvermögen und Nettoreinvermögen auf die in der Anlage [Ziffer] bezifferten Beträge. Daraus resultiert ein vorläufiger Kaufpreis in Höhe von EUR [Betrag]. 3. Falls auf Grundlage der für die Parteien nach Ziffer [Nummer] verbindlich gewordenen Stichtagsbilanz der endgültige Kaufpreis höher ist als der vorläufige Kaufpreis, hat der Käufer den Differenzbetrag innerhalb von 10 Bankarbeitstagen nach Verbindlichwerden der Stichtagsbilanz an den Verkäufer auszuzahlen. Ist der endgültige Kaufpreis niedriger als der vorläufige Kaufpreis, hat der Verkäufer den Differenzbetrag innerhalb von 10 Bankarbeitstagen nach Verbindlichwerden der Stichtagsbilanz an den Käufer auszuzahlen. Der an den Käufer auszuzahlende Differenzbetrag ist ab dem Tag der Zahlung des vorläufigen Kaufpreises mit [Betrag]% p.a. über dem Basiszinssatz zu verzinsen (§ 247 BGB).“
5
f) 176
Weitere Kaufpreisermittlungsklauseln
Teilweise wird der Kaufpreis in Verträgen auch durch ein Vielfaches bestimmter Finanzkennzahlen des Zielunternehmens, zum Beispiel des EBITDA/EBIT,67 Jahresüberschusses, Bilanzgewinns, Eigenkapitals etc. dargestellt. Diese Kaufpreisberechnungsformeln bauen auf dem Multiplikatoren-Verfahren68 als Bewertungsmodell auf. + Formulierungsvorschlag: „Der Kaufpreis beträgt das Siebenfache (7-fache) des auf Grund des zum 31.12.2007 erstellen Jahresabschlusses ermittelten EBIT.“
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Verglichen wird das Zielunternehmen mit nach Branche, Geschäftstätigkeit, Umsatz-, Kapitalund Ertragsstruktur ähnlichen Unternehmen, die entweder börsennotiert sind oder deren (letzter) Kaufpreis bekannt gemacht wurde. Aus einem solchen Vergleich kann dann der Multiplikator für das betreffende Unternehmen abgeleitet werden. Für die meisten Branchen gibt es veröffentlichte, branchenübliche Multiplikatoren. Die Ergebnisse eines solchen Unternehmensvergleichs sind allerdings mit Vorsicht zu genießen. Zum Teil wird auch hier eine Kaufpreisanpassung „cash free/debt free“ erforderlich, insbesondere bei Verwendung des EBIT/EBITDA Vielfachen. Denn EBIT und EBITDA umfassen noch die an Fremdkapitalgeber zu zahlende Zinsen. EBIT/EBITDA als Vielfaches führen zum Unternehmenswert, nicht aber zum Eigenkapitalwert. Daher muss der so ermittelte Wert noch um bestimmte Barmittel erhöht und bestimmte Schulden vermindert werden, um im Ergebnis ein fiktiv schuldenfreies Unternehmen kaufen zu können. Außerdem müssen außerordentliche Effekte in der Vergangenheit wie Veräußerungsergebnisse und sonstige außerordentliche Ergebnisse herausgerechnet werden.
67 Zur Begriffserläuterung siehe § 5 B. I. 68 Vergleich hierzu § 2.
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B.
4.
5
Kaufpreis
Variabler Kaufpreis (Earn-out/Besserungsklauseln/Besserungsschein)69
Ein variabler Kaufpreis sollte von einer Kaufpreisermittlung und -anpassung nach den voran stehenden Formeln unterschieden werden. Anders als bei den vergangenheitsorientierten Grundlagen der Kaufpreisanpassungen erhält der Verkäufer bei Kaufpreisklauseln mit variablem Anteil einen Teil des Kaufpreises in der Zukunft (Besserungsklausel). Es handelt sich also um eine zukunftsorientierte, erfolgsbezogene Anpassung des Kaufpreises. Ausgangsbasis ist häufig, aber nicht zwingend, ein Festkaufpreis, der mit einem variablen Kaufpreisanteil kombiniert wird. Der variable Anteil berechnet sich aus der Multiplikation einer Ermittlungsgrundlage (zum Beispiel Umsatz, Ertrag, EBIT, EBITDA des Unternehmens, Abschluss eines bestimmten Geschäfts, Cash Flows etc.) mit einem zuvor vereinbarten (festen) Multiplikator. Regelmäßig vereinbaren die Parteien zusätzlich, dass bestimmte Schwellen- oder Zielwerte (Meilensteine) erreicht werden müssen, damit der Verkäufer dem Grunde nach überhaupt in den Genuss des variablen Anteils kommen kann. Häufig sind die Indikatoren des Schwellenwertes identisch mit denen der Ermittlungsgrundlage (zum Beispiel EBITDA). Es lassen sich zahlreiche Gründe für die Vereinbarung eines variablen Elementes finden: Q So stellt ein variabler Kaufpreis einen Kompromiss bei der Kaufpreisfindung dar, um den Eintritt ungewisser Ereignisse, die Entwicklung junger Unternehmen oder die gegenwärtige Krisensituation des Unternehmens mit ungewissem Ausgang angemessen bei der Kaufpreisermittlung zu berücksichtigen. Q Insbesondere wenn der Verkäufer im Management des Unternehmens verbleibt, bietet ein Earn-out Anreiz für den Verkäufer, das Unternehmen voranzubringen, da der Erfolg des Unternehmens sich gleichzeitig in einem erhöhten Kaufpreis niederschlägt. Q Der Verkäufer kann durch eine Earn-out Regelung sicherstellen, dass der Käufer nicht bloß kurzfristig und spekulativ am Erwerb des Unternehmens interessiert ist. Gleichzeitig trägt der Verkäufer aber auch einen Teil des Risikos einer negativen Geschäftsentwicklung. Q Für den Käufer bietet der variable Kaufpreis die Möglichkeit, die Last der Kaufpreiszahlung auf mehrere Jahre zu verteilen (Kaufpreisstundungseffekt) und diesen aus künftigen Erträgen des Unternehmens bestreiten zu können (Kaufpreisfinanzierungseffekt). Q Außerdem kann der Käufer, je nach vertraglicher Vereinbarung, den in der Zukunft zu zahlende Anteil des Kaufpreises mittels Aufrechung zur Sicherung etwaiger Garantie- und Schadensersatzansprüche nutzen. Q Der Käufer tut sich leichter, auf harte Gewährleistungen und Garantien im Hinblick Bilanzen und Finanzkennzahlen zu verzichten, wenn negative Entwicklungen in der Zukunft über den Kaufpreis abgefangen werden können. Doch ist Vorsicht geboten, denn kaum eine Vertragsregelung ist so streitanfällig und einzelne Positionen durch die Parteien beeinflussbar wie die bei einer Earn-out Klausel – von erhöhten Berater- und Streitschlichtungskosten ganz zu schweigen. Folgende Punkte sollten die Parteien bei der Vertragsgestaltung daher unbedingt bedenken, wenn sie sich für einen variablen Kaufpreis entscheiden: 69 Vergleich dazu auch von Braunschweig, Der Betrieb 2002, S. 1815 ff.
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung Q Q
Q Q
5 Q Q
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Q
Die Ermittlungsgrundlage muss im Vertrag genau definiert werden. Soweit die Ermittlungsgrundlage aus Jahresabschlüssen abgeleitet wird, müssen die Bilanzierungsvorschriften (HGB, IFRS, US GAAP) und -richtlinien (Ausübung von Bilanzierungswahlrechten) determiniert und die Frage nach einer Testierfähig- und -pflichtigkeit gestellt werden. Hier sollte vor allem der Käufer Wert darauf legen, einen Gleichlauf mit den Grundlagen seiner Unternehmensbewertung und Preisfindung zu schaffen. Geklärt werden müssen die Auswirkungen bestimmter konzerninterner Geschäfte, die die Zielgesellschaft nach ihrer Integration in den Käuferkonzern betreffen. Die Parteien sollten genau regeln, wie das Erreichen oder Nichterreichen der Meilensteine überprüft werden kann (Kontroll-, Einsichts- und Widerspruchsrechte, Streitschlichtungsmechanismen), beispielsweise dass und wer testierte Zwischenabschlüsse aufstellt und prüfen darf. Die Ermittlungsperiode sollte mindestens zwei Jahre betragen, um einmalige Effekte und kurzfristige Beeinflussung zu vermeiden. Zeitspannen von über vier Jahren sind eher selten. Die Rechtsfolge des Erreichens der Meilensteine bzw. das Unter- oder Überschreiten von Schwellenwerte muss deutlich bestimmt werden, also ob und inwieweit der Kaufpreis erhöht oder herabgesetzt wird und besondere Fälligkeits- oder Auszahlungsvereinbarungen gelten sollen. Nach der Veräußerung des Unternehmens hat der Verkäufer keinen Einfluss mehr auf die Entwicklung und Bilanzpolitik des Unternehmens. Dem Käufer ist folglich ein Verhaltenskatalog aufzuerlegen, welche Geschäfte und Maßnahmen er zu unterlassen hat bzw. welche Maßnahmen nur mit Zustimmung des Verkäufers vorgenommen werden dürfen, um so eine Manipulation der Ergebnisse und Missbrauch zu vermeiden (zum Beispiel Verlagerung der Gewinnrealisierung auf andere Konzerngesellschaften, zeitliches Vorziehen von Investitionen, Änderung der Finanzierungs- und Ausschüttungspolitik). Gleichzeitig sind bestimmte, vom Käufer offen zu legende Maßnahmen als zulässig zu befinden (beispielsweise Umstrukturierungsmaßnahmen), um die Handlungsfähigkeit von Käufer und Unternehmen zu gewährleisten. Selbstverständlich müssen die Auswirkungen solcher „zulässigen Geschäfte“ in der Kaufpreisberechnung und Auszahlung an den Verkäufer durch Hinzurechnung oder Abzug berücksichtigt werden. Sonderfaktoren, die auf das (Nicht-) Erreichen eines Meilensteines oder den Ansatz in der Ermittlungsgrundlage Einfluss, aber nicht unmittelbar mit der Leistungsfähigkeit oder Ertragskraft des Unternehmens zusammenhängen, wie zum Beispiel Ergebnisbelastungen aus dem Unternehmenskauf (zum Beispiel Transaktionskosten), Unternehmens(teil)zu- und -verkäufe oder zusammenschlussbedingte Synergieeffekte, sollten bei der Berechung eliminiert werden. Eine Bewertung und Berücksichtung solcher Maßnahmen in der Vertragsgestaltung, die eine Lösung des Spannungsfeldes Geschäftsführungskontrolle des Käufers einerseits und Wahrung des Verkäuferinteresses an einem möglichst hohen Kaufpreis andererseits, ist in der Praxis nicht einfach umzusetzen. Ergänzend zu Einzelfallregelungen wird üblicherweise eine – in der konkreten Anwendung nur wenig hilfreiche – allgemeine Auffangregelung vereinbart, wonach missbräuchliches Verhalten und Umgehungen unzulässig sind. Für die Absicherung des Verkäufers gegen das Insolvenzrisiko des Käufers gelten die Ausführungen entsprechend. Der Käufer wird den Earn-out Betrag als Haftungsmasse für etwaige Gewährleistungsansprüche behandeln und eine Ausnahme zum vertraglich üblicherweise vereinbarten Aufrechnungsverbot gestalten wollen.
Q
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B.
Vereinbaren die Parteien, dass bei einem Weiterverkauf des Unternehmens ein Teil des Mehrerlöses an den Verkäufer abzuführen ist, wie dies bei Unternehmensveräußerungen der öffentlichen Hand häufig gesehen wird, spricht man von einem „Besserungsschein“ als eine zusätzliche Variante einer Earn-out Regelung.
5.
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Aufteilung des Kaufpreises (asset deal)
Bei einem asset deal hat der Käufer ein Interesse daran, den Kaufpreis auf einzelne, Wirtschaftsgüter aufzuteilen, dergestalt, dass ein möglichst hoher Betrag auf (zeitlich kurzfristig) abzuschreibende Wirtschaftsgüter entfällt. Dies hat für den Käufer auf Grund des nach § 7 EStG hierbei entstehenden einkommensmindernden Aufwands steuerliche Vorteile. Im Einzelfall kann der Verkäufer ein Interesse daran haben, einen großen Teil des Kaufpreises Grundstücken zuzuordnen, sofern der Verkäufer beabsichtigt, neue Grundstücke zu erwerben (§ 6b EStG). Sollen die so zugewiesenen Kaufpreisanteile auch maßgeblich für die Höhe etwaiger Beschränkungen von Gewährleistungsansprüchen sein, so muss dies ausdrücklich im Vertrag vereinbart werden.
6.
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Kaufpreis
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5
Umsatzsteuer
Grundsätzlich fällt beim share deal keine Umsatzsteuer an. Ein asset deal ist umsatzsteuerpflichtig, es sei denn, es handelt sich um eine Geschäftsveräußerung im Ganzen (also des gesamten Unternehmens) gemäß § 1 Abs. 1a UStG.70 Der Kaufpreis sollte im Unternehmenskaufvertrag daher stets als Nettokaufpreis ausgewiesen werden, damit klar gestellt ist, dass der Kaufpreis um etwaig anfallende Umsatzsteuer zu erhöhen ist.
II.
Zahlungsmodalitäten und Kaufpreisabsicherung
1.
Zahlungsmodalitäten bei Festkaufpreis
Steht der Kaufpreis bei Vertragsunterzeichnung oder jedenfalls bei Vollzug des Unternehmenskaufvertrages als endgültiger Kaufpreis fest, so ist vordergründig darauf zu achten, dass der Kaufpreis ohne Abzüge (Bankspesen) auf ein vom Verkäufer zu benennendes Konto überwiesen wird und der Empfang des Geldes gegenüber dem Käufer bestätigt wird. Eine Fälligkeitsregelung, die dem Käufer genügend Zeit zur Tätigung einer Banküberweisung gibt, ist sinnvoll, da ohne Regelung der Kaufpreis sofort und in voller Höhe fällig würde (§§ 271, 268 BGB). Denkbar ist auch die Vereinbarung einer Ratenzahlung. + Formulierungsvorschlag: „Der Käufer zahlt den Kaufpreis innerhalb von 3 Bankarbeitstagen nach Eintritt der Bedingung nach Ziffer [Nummer] [Alt.: der Vertragsunterzeichnung] durch Überweisung mit gleichtägiger Gutschrift frei von Bankspesen und jeglichen anderen Gebühren auf folgendes Konto des Verkäufers: [Kontodaten].“
70 Vergleiche hierzu näher § 3 D. II.
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
2. 188
Zahlungsmodalitäten bei Kaufpreisermittlung
Je nach Komplexität der Kaufpreisermittlungsklausel wird es mehrere Zahlungen geben. Zunächst hat der Käufer den vorläufigen Kaufpreis ohne Abzüge auf das Konto des Verkäufers oder ganz oder teilweise auf ein Treuhandkonto zu überweisen. Je nach Ergebnis der Kaufpreisermittlung und einer etwaigen Anpassung werden zu einem späteren Zeitpunkt weitere Zahlungen durch den Käufer, oder aber auch Rückzahlungen des Verkäufers an den Käufer fällig. + Formulierungsvorschlag: „1. Der Käufer zahlt am Vollzugsstichtag zwei Drittel des vorläufigen Kaufpreises entsprechend EUR [Betrag] durch Überweisung mit gleichtägiger Gutschrift frei von Bankspesen und jeglichen anderen Gebühren auf folgendes Konto des Verkäufers: [Kontodaten]. 2. Der Käufer zahlt ein Drittel des vorläufigen Kaufpreises entsprechend EUR [Betrag] durch Überweisung mit gleichtägiger Gutschrift frei von Bankspesen und jeglichen anderen Gebühren auf folgendes von den Parteien nach Maßgabe des in Anlage [Ziffer] beigefügten Treuhandkontovertrags errichtete Treuhandkonto [Kontodaten]. 3. [Regelungen für eine Verrechung des Kaufpreises nach Feststellung des endgültigen Kaufpreises und Auszahlung an den Verkäufer oder Käufer].“
5
3. 189
Verzinsung
Die Parteien werden darüber verhandeln, ab wann der Kaufpreis verzinst wird. Der Verkäufer wird darauf drängen, den Kaufpreis ab dem Tag des wirtschaftlichen Übergangs des Unternehmens auf den Käufer zu verzinsen, da das Unternehmen von diesem Zeitpunkt an für Rechnung des Käufers geführt wird und Gewinne beim Käufer anfallen, während der Käufer eine Verzinsung wird vermeiden wollen. Fälligkeitszinsen können im Falle eines beiderseitigen Handelsgeschäfts auch ohne vertragliche Regelung nach § 353 HGB verlangt werden. Interessensgerecht erscheint, Fälligkeitszinsen jedenfalls dann zu vereinbaren, wenn und soweit der Kaufpreis noch nicht vollständig gezahlt, Nutzen und Lasten des Unternehmens aber bereits auf den Käufer übergegangen sind. Von den Fälligkeitszinsen zu unterscheiden sind die Verzugszinsen. + Formulierungsvorschlag für Fälligkeitszinsen: „Der endgültige Kaufpreis ist vom Stichtag an mit [Betrag]% p.a. über dem Basiszinssatz zu verzinsen (§ 247 BGB).“ + Formulierungsvorschlag für Verzugszinsen: „Wird der Kaufpreis bei Fälligkeit nicht gezahlt, gerät der Käufer ohne Mahnung in Verzug. In diesem Fall ist der ausstehende Geldbetrag mit [Betrag]% p.a. zu verzinsen. Maßgeblich für die Rechtzeitigkeit der Zahlung ist das Datum der Gutschrift auf das oben genannte Konto bzw. das Treuhandkonto.“
228
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B.
4.
Kaufpreisabsicherung
Auf den ersten Blick scheint nur der Verkäufer ein Interesse daran zu haben, sich die vollständige Kaufpreiszahlung bzw. die finanzielle Leistungsfähigkeit des Käufers absichern zu lassen. Der Verkäufer wird sich einer Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung nur unterwerfen wollen und das Unternehmen aus der Hand geben, wenn er sich sicher sein darf, dass der Käufer den Kaufpreis zu zahlen bereit und imstande ist. Soweit aber der Käufer potentielle Schadensersatzansprüche gegen den Verkäufer aus Garantie- oder Vertragsverletzungen hat, Freistellungsansprüche geltend macht oder Rückzahlungen zu erwarten sind, ist auch dem Käufer an der Zahlungswilligkeit und -fähigkeit des Verkäufers gelegen. Für beide Seiten bieten sich verschieden Absicherungsmechanismen an.
a)
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Kaufpreis
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Treuhandkonto
Einen Kompromiss für beide Seiten stellt die Zahlung des Kaufpreises auf ein von einem neutralen Dritten verwaltetes offenes Ander- oder Treuhandkonto (Sperrkonto) dar. Dies sind üblicherweise von Notaren oder Anwälten oder sonstigen beauftragten Dritten im eigenen Namen, aber für Rechnung des Käufers und/oder Verkäufer treuhänderisch geführte Konten. „Offen“, also unter Offenlegung seiner Eigenschaft gegenüber der Bank, sollte das Treuhandkonto ausgestaltet sein, um eine Aufrechung der Bank mit eigenen Ansprüchen gegen den Treuhänder zu vermeiden. Guthaben auf Anderkonten sind gegen Insolvenz des Treuhänders geschützt. Der Treuhänder wird beauftragt, das Treugut zu verwalten (insbesondere zinsbringend anzulegen) und nach im Voraus bestimmten Regeln Auszahlungen vorzunehmen. Es ist darauf zu achten, die Treuhandvereinbarung so konkret zu gestalten, dass für den Treuhänder keine Zweifel über das Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen bestehen können. Alternativ, und kostengünstiger, lassen sich die Gelder auch auf ein von beiden Parteien gemeinsam verwaltetes „Und“ Konto einzahlen. Die Auszahlungsvoraussetzungen müssen dann nur zwischen den Parteien vereinbart werden.71 Während Kaufpreisraten so für den Verkäufer gesichert werden, besteht auch für den Käufer die Möglichkeit, zur Absicherung der vom Verkäufer gegebenen Garantien und vertraglich zugesagten Verhaltenspflichten einen Teil des Kaufpreises insolvenzfest72 außerhalb des Einflussbereiches des Verkäufers zu hinterlegen. Der einbezahlte Betrag wird ganz oder teilweise an den Verkäufer erst ausgekehrt, wenn bestimmte, üblicherweise an die vertraglichen Verjährungsregelungen der Garantieverletzungsansprüche des Käufers gekoppelten Fristen abgelaufen sind. Für den Verkäufer kann eine solche Regelung insbesondere dann günstig sein, wenn mehrere Verkäufer als Gesamtschuldner für die abgegebenen Garantien haften sollen.
71 Weiterführend Witte/Bultmann, BB 2005, 1121ff. 72 Aus Sicht des Verkäufers wäre zur Absicherung des Kaufpreises die Treuhandlösung nur dann insolvenzfest, wenn das Bankguthaben endgültig aus dem Vermögen des Käufers ausscheiden würde (also dinglich vollzogen wird), damit auch tatsächlich ein Aussonderungsrecht i.S.v. § 47 InsO zu Gunsten des Verkäufers entstünde. Schuldrechtliche Abreden helfen im Insolvenzfall nicht, d.h. durch Treuhandkonstruktionen, bei dem der garantierende Verkäufer jederzeit den Treuhandbetrag zurückverlangen kann, werden weder ein Aus- noch ein Absonderungsrecht zu Gunsten des Gläubigers begründet (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2007, IX ZR 132/06). Bei der Vertragsgestaltung des Treuhandkontomodells ist vor dem Hintergrund der möglichen Insolvenz einer Partei besondere Vorsicht geboten.
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung Schließlich haben die Parteien zu klären, wer wirtschaftlicher und damit steuerlicher Eigentümer73 des Kontos sein soll und wem die Zinsen zustehen. Üblicherweise teilen die Zinsen den Sicherungszweck des hinterlegten Betrages. Der Vertragsfreiheit sind bei der Ausgestaltung der Auszahlungsvoraussetzungen kaum Grenzen gesetzt. Genau hierin liegt aber auch der Nachteil der Treuhandlösung: kompliziertes Vertragsgestaltung und hohe Bankspesen oder Notarsgebühren treiben die Kosten in die Höhe.
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Rechtsvorbehalte
Den einfachsten, billigsten und effektivsten Schutz aus Verkäufersicht bietet der Eigentumsvorbehalt. Danach soll das Eigentum an den Gesellschaftsanteilen oder im Falle eines asset deals an den einzelnen Vermögensgegenständen erst auf den Käufer übergehen, wenn dieser den vollständigen Kaufpreis gezahlt hat. Dies hat allerdings auch zur Folge, dass Vertragsschluss und Vollzug auseinander fallen und für die Übergangszeit Regelungen über das Gewinnbezugsrecht, für die Vornahme bestimmter Handlungen (insb. auch Weiterveräußerung von Wirtschaftsgütern des Umlaufvermögens) und der Ausübung von Gesellschafterrechten sowie über eine Risikoverteilung getroffen werden müssen. Zahlreiche Unternehmenskaufverträge sehen einen Eigentumsvorbehalt, also die aufschiebend bedingte Übereignung vor. Bei größeren Transaktionen wird der Verkäufer aber regelmäßig auf weitere Finanzierungssicherheiten drängen, denn er möchte nicht nach eventuell monatelangen Verhandlungen im Zeitpunkt des Vertragsvollzuges feststellen, dass der Käufer nicht in der Lage ist, den vereinbarten Kaufpreis aufzubringen. Deshalb werden Rechtsvorbehalte wie aufschiebende Bedingungen zumeist zusätzlich zu Bankgarantien oder Bürgschaften gewählt. + Formulierungsvorschlag: „Die Abtretung der Geschäftsanteile ist aufschiebend bedingt durch die vollständige Zahlung des Kaufpreises.“ Ein Rechtsvorbehalt für den Käufer kann sich nur auf den Kaufpreis beziehen. Hier ist denkbar, dass der Käufer den Kaufpreis in mehreren Tranchen zu erbringen hat.74 Erst nach Ablauf vereinbarter Fristen (analog der vertraglich vereinbarten Verjährungsregelungen für Garantieansprüche) werden Teilkaufpreiszahlungen fällig. Dieses kostengünstige Vorgehen setzt voraus, dass der Verkäufer der zukünftigen Zahlungsfähigkeit des Käufers vertraut. + Formulierungsvorschlag: „Der Kaufpreis ist in drei Raten zu zahlen. Die erste Rate in Höhe von EUR [Betrag] wird am Tag der Unterzeichnung des Vertrages fällig. Die zweite Rate in Höhe von EUR [Betrag] wird am Vollzugsstichtag fällig. Die dritte Rate in Höhe von EUR [Betrag] wird achtzehn (18) Monate nach dem Vollzugsstichtag fällig.“75
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Bei der Vertragsgestaltung ist darauf zu achten, dass der Bedingungseintritt für Dritte erkennbar und nachvollziehbar ist. Dies wird bei zu beurkundenden Verträgen dadurch sichergestellt, dass dem Notar der Bedingungseintritt nachzuweisen ist.
73 § 39 AO. 74 Steuerlich ist vielfach der Gesamtkaufpreis bereits mit der Unternehmensübertragung zu versteuern. 75 Hinweis: Der Käufer wird sich hier regelmäßig (bei der dritten Rate) das Recht zur Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen ausbedingen.
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B.
c)
5
Kaufpreis
Garantien und Bürgschaften
In der Praxis haben sich Bankgarantien und -bürgschaften sowie Garantien und Bürgschaften von Konzernmüttern (Konzerngarantien/-bürgschaften) etabliert, und zwar sowohl durch den Käufer für die vollständige Zahlung des Kaufpreises als auch für den Verkäufer für die Eventualität eines Garantieanspruches. Während die Garantie eine eigenständige, neue Schuld begründet, ist die Bürgschaft von dem Bestehen der Hauptforderung, hier also der Kaufpreisforderung, abhängig.
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Die begünstigte Partei sollte bei Bürgschaften darauf achten, dass die Einreden der Aufrechenbarkeit (§ 770 BGB) und der Vorausklage (§ 771 BGB) ausgeschlossen sind (selbstschuldnerische Bürgschaft), und, um im Streitfalle besonders schnell an ihr Geld zu kommen, die Bürgschaft als eine solche „auf erstes Anfordern“ auszugestalten. Mit Ausnahme der Einwendung des Rechtsmissbrauchs sind damit alle Einwendungen der sich verbürgenden Partei ausgeschlossen, was wohlbedacht sein sollte. Die sich verbürgende Partei wird besonderes Augenmerk auf den Höchstbetrag der Bürgschaft und auf eine kurze Laufzeit legen. Selbstverständlich ist auch hier zu klären, wer die nicht unbeachtlichen Kosten einer Bankgarantie oder -bürgschaft zu tragen hat. Um Streitigkeiten bei der Ausgestaltung der Bürgschaft (oder Garantie) zu vermeiden, sollte der vollständige Text der Bürgschaft bzw. Garantie bei Unternehmenskaufvertragsschluss bereits als Anlage dem Unternehmenskaufvertrag beigefügt sein.
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+ Formulierungsvorschlag für die Bankbürgschaft des Käufers: „Zur Absicherung des Kaufpreises [ggf. zzgl. Zinsen] hat der Käufer dem Verkäufer am Tag der Unterzeichnung des Vertrages eine unbedingte, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer anerkannten deutschen Bank mit Zahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern zu übergeben. In dieser ist zusätzlich das Recht zur Hinterlegung ausgeschlossen und mit einem Höchstbetrag von EUR [Betrag] und einer Gültigkeit bis [Datum] zu versehen. Im Übrigen hat die selbstschuldnerische Bürgschaft im Wesentlichen in Übereinstimmung mit Form und Inhalt von Anlage [Ziffer] zu erfolgen.“ + Formulierungsvorschlag für die Bankgarantie des Verkäufers: „Zur Absicherung etwaiger Gewährleistungs- und Garantieansprüche des Käufers gegen den Verkäufer übergibt der Verkäufer den Käufer am Vollzugsstichtag eine Bankgarantie einer anerkannten deutschen Bank mit Zahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern und mit einem Höchstbetrag von EUR [Betrag] und einer Gültigkeit bis [Datum] und im Übrigen im Wesentlichen in Übereinstimmung mit Form und Inhalt Anlage [Ziffer].“ Steht hinter einer der Parteien ein solventer Konzern oder Gesellschafter, werden sich die Vertragsparteien vielfach auf eine Konzernbürgschaft oder Konzerngarantie einigen, um sich die hohen Bankgebühren zu sparen. Zu bedenken ist dabei, dass eine Konzernbürgschaft oder -garantie nicht den gleichen Ausfallschutz bietet wie eine Bankgarantie oder -bürgschaft und im Streitfalle auch nicht so schnell durchsetzbar sein wird. Die Bank als neutraler Dritter wird bei Beanspruchung den Geldbetrag auszahlen. Dies ist bei einem Konzern nicht gleichermaßen gewährleistet. Gelegentlich vereinbaren die Parteien auch bloße Zusicherungen der Konzernmutter, den Käufer (oder Verkäufer, je nach Sicherungsrichtung) ausreichend zu finanzieren und ihn dazu zu veranlassen, seiner Zahlungsverpflichtung nachzukommen (sog. weiche Patronatserklärung).
Münch
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
d) 204
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Aufrechnung, Zurückbehaltungsrecht, sonstige Sicherungsrechte
Aus Verkäufersicht ist darauf zu achten, dass im Unternehmenskaufvertrag das scharfe Schwert des Käufers beseitigt, nämlich die Rechte des Käufers zur Aufrechnung (§§ 387 ff. BGB) oder Zurückbehaltung (§§ 320, 273 BGB) eines Teils des Kaufpreises ausgeschlossen bzw. eingeschränkt werden. Diese Möglichkeit steht dem Käufer von Gesetzes wegen insbesondere dann zur Verfügung, wenn Teile des Kaufpreises zum Beispiel bei Ratenzahlenvereinbarung oder bei Kaufpreisanpassungen und variablem Kaufpreis erst nach Übergang des Unternehmens fällig und zahlbar werden. Insbesondere mit der Aufrechnung kann der Käufer auf einfachem Wege seine (vermeintlichen) Garantieverletzungsansprüchen durchsetzen und den Verkäufer damit zwingen, seinerseits den Käufer auf Zahlung des Kaufpreises verklagen zu müssen. + Formulierungsvorschlag: „Der Käufer ist zur Aufrechnung oder Zurückbehaltung von fälligen Zahlungen nach diesem Vertrag nicht berechtigt, es sei denn der Verkäufer hat die Gegenforderung des Käufers anerkannt oder sie ist rechtskräftig festgestellt.“
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Dingliche Sicherheiten, insbesondere an Vermögensgegenständen des verkauften Unternehmens, kommen nur insoweit in Betracht, wie die Bestellung von Sicherheiten nicht gegen Kapitalerhaltungsvorschriften der Zielgesellschaft (zum Beispiel § 71a AktG) verstoßen und die Sicherheiten nicht für eine Fremdfinanzierung benötigt werden. Außerdem ist zu bedenken, dass solche Sicherungsmittel schwierig zu vollstrecken sind.
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Verbot der Abtretung der Kaufpreisforderung
Um eine Abtretung der Kaufpreisforderung durch den Verkäufer und dadurch eine prozessuale und verhandlungstaktische Schlechterstellung des Käufers zu vermeiden, sollte ein Abtretungsverbot in den Unternehmenskaufvertrag aufgenommen werden. + Formulierungsvorschlag: „Die Abtretung von Rechten oder Ansprüchen aus oder auf Grund dieses Vertrages ist ohne die Zustimmung der anderen Partei nicht zulässig. Dies gilt nicht für Abtretungen an mit der abtretenden Partei verbundenen Unternehmen i.S.d. §§ 15 ff AktG.“
5. 207
Verjährung der Kaufpreisforderung
Die Kaufpreisforderung verjährt im Fall fehlender abweichender vertraglicher Vereinbarungen regelmäßig drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in der der Kaufpreis (bzw. die entsprechende Kaufpreisrate) fällig geworden ist (§§ 195, 199 BGB). In den Kaufverträgen wird über die Verjährung der Kaufpreisforderung selten ausdrücklich etwas gesagt. Doch ist aus Verkäufersicht Vorsicht geboten, wenn der Unternehmenskaufvertrag eine Auffangklausel enthält, dass „alle sonstigen Ansprüche nach [zwölf (12)] Monaten verjähren“, da hier versteckt eine Verkürzung der Verjährung der Kaufpreisforderung vereinbart wird.
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C.
C.
Gewährleistungen und Garantien
C.
Die Gewährleistung des Verkäufers für Mängel des verkauften Unternehmens stellt einen zentralen Regelungsbereich eines jeden Unternehmenskaufs dar. Der Käufer wird wegen des regelmäßig bestehenden – auch nach Durchführung einer Due Diligence Prüfung76 zumeist nicht gänzlich beseitigten – Wissensgefälles auf die Vereinbarung möglichst weitgehender Garantien und Gewährleistungen durch den Verkäufer drängen. Der Verkäufer wird demgegenüber versuchen, seine Garantien und Gewährleistungen weitestmöglich zu beschränken. Durch die Inanspruchnahme des Verkäufers aus Gewährleistungen und Garantien nach Vollzug der Transaktion (Closing) kann sich der vereinbarte und vom Verkäufer vereinnahmte Kaufpreis im Nachhinein (u.U. erheblich) vermindern und sich die wirtschaftliche Bewertung des Geschäfts (Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung) insgesamt verändern. Demgegenüber hat der Käufer ohne Abgabe angemessener Verkäufergarantien das Risiko, dass nach Übergang des verkauften Unternehmens nicht erkannte Mängel auftreten und sich Risiken realisieren, die den Wert und die Ertragskraft des Unternehmens vermindern oder in Extremsituationen sogar ganz in Frage stellen können.77 Die Geschäftsleitungsorgane des kaufenden Unternehmens können daher bereits aus Haftungsgründen (§§ 43 Abs.1 GmbHG, 93 Abs. 1 AktG) auf die Vereinbarung marktüblicher Garantien nicht verzichten.78 Die Verhandlung der vom Verkäufer zu übernehmenden Gewährleistung für das verkaufte Unternehmen ist daher ein klassischer Zielkonflikt in Unternehmenskäufen. An diesem Thema erweist sich exemplarisch der Charakter des Unternehmenskaufes als Risikogeschäft. Das Thema Gewährleistung bedarf aus diesen Gründen eingehender Regelung im Unternehmenskaufvertrag. Hierbei stellt sich für die Vertragsparteien die Frage, ob sie sich bei der Vertragsgestaltung im Grundsatz auf die gesetzlichen Regelungen des Kaufrechts verlassen sollen oder ob die Vereinbarung eines eigenständigen und abschließenden Haftungsregimes unmittelbar im Vertrag zu präferieren ist.
I.
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Gesetzliche Gewährleistung
Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält in den §§ 433 ff. BGB dispositive Regelungen über den Kauf von Sachen und Rechten. Spezialregelungen zum Kauf von Unternehmen fehlen indes. Die gesetzlichen Regelungen werden von den Akteuren der Unternehmenskaufspraxis weithin als unzureichend und nicht praxisgerecht angesehen.79 Die Praxis meidet daher – jedenfalls bei substantielleren Transaktionen – die gesetzliche Regelung und arbeitet mit eigenständigen verkehrstypischen Vertragswerken. Diese praxisüblichen Unternehmenskaufverträge beinhalten ganz regelmäßig ein eigenständiges Haftungsregime basierend auf selbständigen Garantien des Verkäufers nach § 311 Abs. 1 BGB mit einem maßgeschneiderten Rechtsfolgensystem unter ausdrücklichem Ausschluss der kaufrechtlichen Gesetzesvorschriften.80 Auf diese Art und Weise schafft sich die
76 Vgl. hierzu oben, § 1 C. 77 Beispiel: Beim Kauf eines Pharmaunternehmens stellt sich nach Closing heraus, dass das Hauptprodukt des erworbenen Unternehmens, ein lange und mit großem Kostenaufwand entwickeltes Medikament, die arzneimittelrechtliche Zulassung nicht erhält oder aber entzogen bekommen hat. Oder: Das Hauptpatent eines Technologieunternehmens wird nach Closing von einem Dritten mit einer Klage angegriffen. 78 Zu den Organpflichten beim Unternehmenskauf vgl. Böttcher, NZG 2007, S. 481 ff. 79 Vgl. z. B. Dietzel, in: Semler/Volhard, Handbuch für Unternehmensübernahmen, Bd. 1, § 9, Rn. 2. 80 Vgl. Gronstedt/Jörgens, ZIP 2002, S. 52; Triebel/Hölzle, BB 2002, S. 521; Dietzel, in: Semler/Volhard, Handbuch für Unternehmensübernahmen, Bd. 1, § 9, Rn. 39 ff. Ein repräsentatives Vertragsmuster findet sich unten in § 9.
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung M&A-Praxis in diesem Bereich ihr „eigenes“ Recht.81 An dieser Vorgehensweise hat sich auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum 01. Januar 2002 und damit detaillierterer Regelung zum Kaufrecht nichts Wesentliches geändert.82
1. 211
5
Die Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes war geprägt von einem Nebeneinander unterschiedlicher Regelungen für den Sach- und den Rechtskauf sowie einem für die Praxis weitgehend unpassenden Rechtsfolgensystem.83 Hinzu kamen Wertungswidersprüche und Widersprüchlichkeiten, wie etwa die damalige kurze Verjährungsfrist für Mängel der gekauften Sache von nur 6 Monaten bei einer regelmäßigen (damals) 30-jährigen Verjährungsfrist für Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufers aus culpa in contrahendo (c.i.c.) im Falle von Falschangaben oder Aufklärungspflichtverletzungen im Rahmen der Verhandlung eines Unternehmenskaufes. Die Schwächen der gesetzlichen Regelung begannen letztlich schon damit, dass dem Gesetz der Kaufgegenstand „Unternehmen“ unbekannt war. Diese Gesetzeslage wurde von der Praxis fast einhellig als unsicher und mithin als unbefriedigend eingestuft.84
2. 212
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Die Rechtslage bis zum 1. Januar 2002
Die Rechtslage seit der Schuldrechtsreform
Mit der zum 01. Januar 2002 in Kraft getretenen Schuldrechtsreform hat der deutsche Gesetzgeber einen wesentlichen Eingriff in das bestehende Zivilrechtssystem vorgenommen. Insbesondere wurde – ausgelöst durch die sog. Verbrauchsgüterkaufrichtlinie85 – das Kaufrecht des BGB intensiv umgestaltet. Ausweislich der Gesetzesmaterialien hatte der Gesetzgeber mit der Schuldrechtsreform auch die Erwartung verbunden, Unternehmenskäufe zurück in die gesetzliche Regelung zu holen.86 Dementsprechend groß war das Interesse und die Erwartungshaltung vor Einführung der Reform. Die Praxis hat die Eignung der neuen kaufrechtlichen Vorschriften für den Unternehmenskauf intensiv diskutiert und im Ergebnis unterschiedlich bewertet. Neben kritischen Stimmen aus der Praxis87 wurde vielfach den neuen Regelungen eine im Vergleich zum vorherigen Rechtszustand bessere Eignung für Unternehmenskäufe attestiert.88 Dennoch lässt sich sagen, dass sich an der generellen Zurückhaltung der Praxis, Unternehmenskäufe allein auf Grundlage der kaufrechtlichen Bestimmungen des BGB abzuwickeln, nichts Wesentliches geändert hat.
81 Vgl. hierzu Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, 3. Aufl. 2004, S. 154; Rödder/Hötzel/Müller-Thuns, Unternehmenskauf, § 10, Rn. 1, S. 255. 82 So auch Picot, a.a.O., S. 154 f. Zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (“Schuldrechtsreform”) vgl. Westermann, NJW 2002, S. 241 ff.; Brüggemeier, WM 2002, S. 1376 ff.; Däubler-Gmelin, NJW 2001, S. 2281 ff. 83 Insbesondere die Wandelung nach § 459 BGB a.F., die die Rückgängigmachung des Kaufes zur Folge hatte, erwies sich als kontraproduktiv. 84 Beispielhaft Wessing, ZGR 1982, S. 455. 85 Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter; Abl. EG, L 171/12 vom 7.7.1999. 86 Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz – RegE SchuRMoG), BT-Drucks. 14/6040, S. 228. 87 Vgl. etwa Seibt/Reiche, DStR 2002, S. 1181 (1187). 88 Triebel/Hölzle, BB 2002, S. 521 (532); Knott, NZG 2002, S. 249 (256); ders., in: Knott/Mielke, Unternehmenskauf, 2. Auflage 2006, Rn. 77.
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C.
Der durch die Schuldrechtsreform geschaffene neue Regelungsrahmen für Unternehmenskäufe lässt sich wie folgt in seinen Kernpunkten zusammenfassen: Der Unternehmenskauf ist auch nach der Schuldrechtsreform nicht explizit in den kaufrechtlichen Vorschriften geregelt. Gleichwohl ist unstrittig, dass der Unternehmenskauf sowohl in der Form des asset deals als auch des share deals nach § 453 Abs. 1 BGB den kaufrechtlichen Vorschriften (§§ 433 ff. BGB) unterliegt.89 Die seit dem 01. Januar 2002 geltende gesetzliche Regelung sieht vor, dass die Lieferung eines mangelfreien Kaufgegenstands eine Hauptleistungspflicht des Verkäufers ist.90 Bei Erwerb von Sachen ist der Kaufgegenstand fehlerfrei, wenn die Sache der vereinbarten Beschaffenheit entspricht oder, mangels einer solchen Vereinbarung, wenn sie sich zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung eignet oder sonst wenn sie sich zu der gewöhnlichen Verwendung eignet.91 Können Dritte in Bezug auf die Kaufsache entgegen der vertraglichen Vereinbarung Rechte gegen den Käufer geltend machen, liegt ein Rechtsmangel vor.92 Diese rechtlichen Grundsätze gelten auch, wenn der Kaufgegenstand ein Unternehmen oder Betrieb ist. Gegenüber der Rechtslage vor der Schuldrechtsreform hat die bis dahin bestehende Unterscheidung zwischen Sach- und Rechtsmangel erheblich an Bedeutung verloren. Denn in § 453 Abs. 1 BGB sind Sach- und Rechtskauf auch hinsichtlich ihrer Rechtsfolgen für Sach- und Rechtsmängel gleichgestellt worden. Für den in Form eines asset deals durchgeführten Unternehmenskauf ergeben sich folglich keine anderen Gewährleistungsrechte mehr als für den in Form eines share deals (Rechtskauf) durchgeführten Unternehmenskauf.93 Diese Gleichstellung von asset deal und share deal auf der Ebene der Rechtsfolgen im Gewährleistungsrecht darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Durchführung eines Unternehmenskaufs als asset deal oder als share deal auch im neuen Kaufrecht durchaus noch eine Bedeutung zukommt. Angesprochen ist die Frage, wie sich das Fehlen einer bestimmten Beschaffenheit des Unternehmens bei einem asset deal abweichend von einem share deal auswirkt. Während eine fehlerhafte Beschaffenheit beim asset deal über § 434 BGB als Sachmangel zu bewerten ist94, ist diese Frage für den share deal weniger eindeutig zu beantworten. Denn beim share deal sind die Geschäftsanteile an der das Unternehmen tragenden Gesellschaft Kaufgegenstand und nicht das Unternehmen selbst und dessen einzelnen Vermögensgegenstände (das sog. Unternehmenssubstrat). Zwar zeigt der Verweis in § 453 Abs. 1 BGB, dass auch im Rahmen eines share deals neben einem Rechtsmangel (§ 435 BGB) ein Sachmangel (§ 434 BGB) in Form eines Beschaffenheitsmangels des von dem Unternehmensträger betriebenen Unternehmens vorliegen kann. Entscheidend ist aber die Beantwortung der Frage, ob das Fehlen einer Beschaffenheit auf Ebene des Unternehmens zwangsläufig auch einen Beschaffenheitsmangel des Geschäftsanteils, der letztendlich ausschließlicher Kaufgegenstand ist, darstellt. Dies ist in der juristischen Literatur umstritten: Während Teile der Literatur wegen § 453 Abs. 1 BGB nunmehr aus der Mangelhaftigkeit einzelner Unternehmensgegenstände einen Sachmangel des erworbenen Gesellschaftsanteils herleiten wollen95, soll nach anderer, wohl herrschender, Auffassung96 eine Sachmangelhaftung 89 90 91 92 93 94 95
Vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB 67. Aufl. 2008, § 453 Rn. 7. Vgl. § 433 Abs. 1 S. 2 BGB. Vgl. § 434 BGB. Vgl. § 435 BGB. Vgl. Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 12. Aufl. 2006, Rn. 404. So z. B. auch Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 12. Aufl. 2006, Rn. 408 ff. Vgl. Wolf/Kaiser, DB 2002, S. 411 (416 ff.); Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 12. Aufl. 2006, Rn. 418. 96 Vgl. Weigl, DNotZ 2005, S. 246 (249) m. w. N.; Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 5. Aufl. 2006, § 16 Rn. 17 m. w. N.; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 12. Aufl. 2006, Rn. 426.
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung beim Anteilserwerb nur dann begründet werden können, wenn ein beherrschender Anteil (und damit letztendlich das Unternehmen) erworben wird.97 ! Praxishinweis: Diese Problematik bei Abschluss eines share deals kann umgangen werden, indem Beschaffenheiten des zu erwerbenden Unternehmens als Beschaffenheiten des zu erwerbenden Anteils vereinbart werden.98
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Ist der Kaufgegenstand mangelhaft, stellt das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht dem Käufer mit § 437 BGB einen abgestuften Rechtsfolgenkatalog zur Verfügung. Der Käufer kann Nacherfüllung, entweder in Form einer Nachbesserung oder einer Nachlieferung, verlangen, vom Vertrag zurücktreten oder den Kaufpreis mindern und Schadensersatz oder Aufwendungsersatz verlangen. Allerdings entspricht das Recht des Käufers Nacherfüllung verlangen zu können immer auch einem Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung.99 Der Käufer muss dem Verkäufer regelmäßig eine Frist zur Nacherfüllung setzen, bevor er die weiteren in § 437 BGB aufgeführten Rechte geltend machen kann. Letztlich kommt eine Nacherfüllung beim Unternehmenskauf nur in Form der Nachbesserung in Betracht, da es eine fehlerfreie Lieferung eines „neuen Unternehmens“ (Nachlieferung) in diesem Bereich wegen der Einzigartigkeit des Kaufgegenstands nicht geben kann.100 Ist die Frist zur Nacherfüllung ergebnislos verstrichen, ist die Nacherfüllung unmöglich oder fehlgeschlagen oder hat der Verkäufer diese verweigert, kann der Käufer die übrigen Gewährleistungsrechte des § 437 BGB geltend machen. Besonders hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang das Recht zum Rücktritt vom Vertrag nach den §§ 323 ff. BGB. Der Rücktritt ist in der Praxis nicht nur extrem umständlich abzuwickeln, er kann im Rahmen eines Unternehmenskaufs auch zu unangemessenen Ergebnissen führen.101 Hat der Käufer das erworbene Unternehmen beispielweise durch Eingliederungs- und/oder Umstrukturierungsmaßnahmen bereits erheblich umgestaltet, steht ihm zwar immer noch das Rücktrittsrecht zu. Er erhält folglich den Kaufpreis zurück, hat aber seinerseits nicht das Unternehmen zurückzugewähren, sondern auf Grund der eingetretenen wesentlichen Veränderungen nur Wertersatz zu leisten (vgl. § 346 Abs. 2 BGB). Dies führt beispielsweise zu unangemessenen Ergebnissen, wenn aus strategischen Überlegungen ein Kaufpreis erheblich oberhalb des Unternehmenswerts vereinbart wurde, da der Käufer in diesem Fall das Unternehmen „behalten“ darf und dem Verkäufer nur den unterhalb des Kaufpreises liegenden Wert ersetzen muss. Obwohl der Käufer in diesen Fällen das Unternehmen behalten darf, muss er folglich nur den objektiven Wert des Unternehmens, der in diesem speziellen Fall unterhalb des vereinbarten Kaufpreises liegen würde, an den Verkäufer leisten. Ausgeschlossen ist der Käufer nach § 442 Abs. 1 BGB mit der Geltendmachung der vorgenannten Gewährleistungsrechte, wenn er den fraglichen Mangel bei Vertragsschluss kannte. Auch wenn er den Mangel grob fahrlässig nicht kannte, stehen ihm die Gewährleistungsrechte nur zu, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine diesbezügliche Beschaffenheitsgarantie übernommen hat (vgl. § 442 Abs. 1 S. 2 BGB). Besondere Brisanz erlangt diese Vorschrift in Zusammenhang mit einer vom Käufer durchgeführten Due Diligence. Hier stellt sich die Frage, ob
97 Dies entspricht der Rechtsprechung vor der Schuldrechtsreform (vgl. BGH NJW 2001, S. 2163 (2164)). 98 Sofern man nicht die geschuldete Beschaffenheit mit Hilfe von selbständigen Garantien vereinbart; vgl. dazu unten § 5 C. II. 99 Vgl. §§ 437, 440 BGB. 100 Gaul, ZHR (166) 2002, 35 (54); Triebel/Hölzle, BB, 2002, S. 521 (526). 101 Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 5. Aufl. 2006, § 16 Rn. 39 ff.; Knott, NZG 2002, S. 249 (253).
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C.
dem Käufer die durchgeführte Due Diligence wegen § 442 Abs. 1 BGB schadet.102 Ein ähnliches Problem stellt sich, wenn der Käufer auf die Durchführung einer Due Diligence verzichtet, weil er auf Grund der Nichtdurchführung hierdurch möglicherweise grob fahrlässig i.S.v. § 442 Abs. 1 BGB handelt.103 Durch die Schuldrechtsreform wurde die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche des Käufers von früher sechs Monaten (§ 477 BGB a.F.) auf zwei Jahre verlängert (§ 438 Abs. 1 BGB). Die Verjährungsfrist beginnt grundsätzlich mit der Ablieferung der Kaufsache (vgl. § 438 Abs. 2 BGB) zu laufen. Diese Änderung wurde von der Praxis einhellig als positiv bewertet.104 Heftige Debatten hatte der im Rahmen der Schuldrechtsreform in das Bürgerliche Gesetzbuch aufgenommene § 444 BGB in der juristischen Literatur ausgelöst. Diese Vorschrift lautete nämlich in ihrer ursprünglichen Fassung: „Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.“ Auf Grund dieses Wortlauts wurde bezweifelt, ob es in Unternehmenskaufverträgen weiterhin möglich sei, selbständige Verkäufergarantien in Form von Beschaffenheitsgarantien, wie sie damals üblich waren und heute noch üblich sind, zu vereinbaren. Relativ schnell setzte sich in der juristischen Literatur die Auffassung durch, dass trotz Einführung des § 444 BGB eine entsprechende Vertragsgestaltung möglich bleiben müsse.105 Der Gesetzgeber reagierte schließlich durch eine gesetzgeberische Nachbesserung des § 444 BGB.106 Dadurch wurde klargestellt, dass die Abgabe einer Garantie einem vereinbarten Haftungsausschluss oder einer vereinbarten Haftungsbeschränkung nur dort entgegenstehen soll, wo dies im Widerspruch zu dem konkret vereinbarten Garantieinhalt stünde107, so dass ein widersprüchliches Verhalten des Verkäufers ausgeschlossen wird.
3.
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Bewertung
Trotz der geschilderten Verbesserung der seit dem 1. Januar 2002 geltenden neuen kaufrechtlichen Regelungen in Bezug auf Unternehmenskäufe lässt sich keine wesentliche Änderung in der Praxis feststellen: Trotz der intensiven Diskussion der neuen Regelungen ist es dabei geblieben, dass die Praxis weit überwiegend die bewährten Vertragsmuster zum Garantienkatalog anwendet.108 Nach wie vor verzichtet die Praxis der Unternehmenskaufs damit – trotz punktueller Verbesserungen – durch Ausschluss auf die Anwendung der gesetzlichen Regelungen der §§ 433 ff. BGB.
102 103 104 105
Vgl. dazu oben § 1 C. Vgl. dazu oben § 1 C. Siehe z.B. Knott/Mielke, a.a.O., Rn. 73. Vgl. Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 5. Aufl. 2006, § 16 Rn. S. 57; Knott, NZG 2002, S. 249 (255); Picot/Russenschuck, M&A Review 2002, S. 64 ff.; Dauner-Lieb/Thiessen, ZIP 2002, S. 108 (114); Seibt/Reiche, DStR 2002, S. 1181. 106 Durch Art. 1 Nr. 6 des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 2.12.2004 (BGBl I, S. 3102) wurde u.a. in § 444 BGB das Wort „wenn“ durch „soweit“ ersetzt. 107 Vgl. Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 12. Aufl. 2006, Rn. 491; Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 5. Aufl. 2006, § 16 Rn. 55. 108 Dahingehend auch Picot, a.a.O., S. 154.
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
II.
Vertragliche Gewährleistung und Garantien
1.
Allgemeines
Diese Zurückhaltung der Praxis gegenüber den gesetzlichen Kaufrechtsregelungen beruht nicht auf bloßer Skepsis oder Scheu vor Veränderungen. Vielmehr lassen sich eine Reihe guter Gründe für die bestehende Praxis benennen. So ermöglichen die komplexen Vertragswerke die Errichtung eines flexiblen, individuell gestaltbaren und kalkulierbaren Haftungsregimes, welches eine interessengerechte Verteilung der Risiken zwischen Verkäufer und Käufer ermöglicht.109 Die bestehenden Vertragsstandards haben sich zudem in der M&A-Praxis über viele Jahre bewährt und finden bei den beteiligten Verkehrskreisen Akzeptanz.110
2.
Vertragliche Gewährleistung durch selbständige Verkäufergarantien
a)
Haftungsgrund bei selbständigen Garantien
Mit einer selbständigen Garantie gibt der Verkäufer gegenüber dem Käufer ein eigenständiges vertragliches Haftungsversprechen in Bezug auf bestimmte Umstände oder Eigenschaften des verkauften Unternehmens ab. Die selbständige Garantie ist als Ausprägung der Vertragsfreiheit der Parteien juristisch in § 311 Abs. 1 BGB verankert. Danach steht es den Parteien frei, im Rahmen eines Rechtsgeschäftes privatautonom eine eigenständige, auch von den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften abweichende Gewährleistungsregelung zu schaffen. Haftungsgrund einer selbständigen Garantie i.S.v. § 311 Abs. 1 BGB ist also die mit Rechtsbindungswillen übernommene Selbstverpflichtung des Garantiegebers, wobei sich nicht nur der Grund der Haftung, sondern auch deren Reichweite nach dem Ausmaß des übernommenen Haftungsversprechens richtet. Eine selbständige Garantie stellt keine vertragliche Sekundärhaftung dar, sondern begründet einen primären vertraglichen Erfüllungsanspruch.111 Die selbständige Verkäufergarantie hat sich über viele Jahre hinweg in Unternehmenskaufverträgen auf Grund ihrer Flexibilität und der mit ihr verbundenen Möglichkeit der individuellen Ausgestaltung der Haftung als das zentrale Element zur Gestaltung des Haftungssystems in Unternehmenskaufverträgen entwickelt.112 Selbständige Garantien werden in der Praxis sowohl in Unternehmenskäufen, die als share deal strukturiert sind als auch in solchen, die als asset deal durchgeführt werden, abgegeben. Selbständige Garantien in Unternehmenskaufverträgen sind abzugrenzen von Beschaffenheitsund Haltbarkeitsgarantien i.S.v. §§ 443 und 444 BGB. Das Kaufrecht sieht in § 443 BGB zwei Arten von Garantien vor. Dies ist zum einen die Beschaffenheitsgarantie. Der Verkäufer oder ein Dritter garantiert hier regelmäßig, dass die Kaufsache im Zeitpunkt des Gefahrübergangs eine ge109 Ebenso Holzapfel/Pöllath, a.a.O., Rn. 490. 110 Nicht zuletzt entsprechen sie den internationalen Vertragsstandards im M&A-Geschäft, in denen mittels der Rechtsinstitute der representations and warranties, covenants und indemnifications seit langem ein ähnliches verschuldensunabhängiges Haftungssystem fest verankert ist; vgl. hierzu auch Picot, a.a.O., S. 155. 111 So zutreffend Rödder/Hötzel/Müller-Thuns, a.a.O., § 10, Rn. 2. 112 Holzapfel/Pöllath, a.a.O., Rn. 491.
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C.
wisse Beschaffenheit aufweist,113 was dem Tatbestand der „zugesicherten Eigenschaft“ gemäß der Rechtslage vor der Schuldrechtsreform entspricht.114 Der Inhalt einer Haltbarkeitsgarantie ist im Gesetz dahingehend definiert, dass die Sache für eine bestimmte Dauer eine bestimmte Beschaffenheit behalten wird.115 Wird eine entsprechende Garantie verletzt, so stehen dem Käufer, wie § 443 Abs. 1 BGB klarstellt, unabhängig von den Rechten nach § 437 BGB und verschuldensunabhängig die in der Garantie bestimmten Ansprüche gegen den jeweiligen Garantiegeber zu.116 Im Gegensatz zu diesen in § 443 BGB erwähnten Garantien kann sich ein selbständiges Garantieversprechen nicht nur auf die Beschaffenheit der Sache (Beschaffenheitsgarantie) oder darauf beziehen, dass die Sache für eine bestimmte Dauer eine bestimmte Beschaffenheit behält (Haltbarkeitsgarantie), sondern auf alle gegenwärtigen oder zukünftigen Umstände des Kaufgegenstands.117 Die Übernahme einer selbständigen Garantie durch den Verkäufer in einem Unternehmenskaufvertrag geht folglich über die einer Beschaffenheitsgarantie hinaus, da sie nicht nur der Verschärfung der Haftung des Verkäufers dient, sondern einen über die Mangelhaftigkeit der Kaufsache hinausgehenden haftungsbegründenden Effekt hat.118 Vor diesem Hintergrund dürfen selbständige Garantien nicht mit Garantien für die Beschaffenheit der Sache oder des Rechts gleichgesetzt werden.119 Die hier vorgenommene Abgrenzung wies für die M&A-Praxis bis zur Änderung des § 444 BGB im Jahr 2004 eine erhebliche Brisanz auf. Denn hinsichtlich des auf die Beschaffenheitsgarantien anwendbaren § 444 BGB in seiner ursprünglichen Fassung war strittig, ob es, wie regelmäßig bei der Abgabe selbständiger Garantien der Fall, noch zulässig war, auf der Rechtsfolgenseite eine Haftungsbeschränkung des Garantiegebers zu vereinbaren.120 Mit der Entschärfung dieser Problematik durch den Gesetzgeber hat folglich auch die Abgrenzung zwischen selbständigen Garantien und Beschaffenheitsgarantien i.S.d. der §§ 443, 444 BGB an Bedeutung verloren.
b)
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„Harte“ und „weiche“ Garantien
In der Vertragspraxis wird zwischen „harten“ und „weichen“ Garantien unterschieden.121 Beides sind Unterfälle einer Garantie nach § 311 Abs. 1 BGB. Der Unterschied besteht darin, dass der Verkäufer im erstgenannten Fall eine uneingeschränkte und objektive Aussage über das Vorliegen oder die Abwesenheit bestimmter Umstände oder Beschaffenheiten in Bezug auf das verkaufte Unternehmen abgibt, wohingegen er im Falle einer „weichen“ Garantie seine Garantieaussage in den Grenzen seines subjektiven – aktuellen oder potentiellen – Wissens, also unter Beschränkung auf seine eigenen Erkenntnismöglichkeiten, tätigt.122 Die harte Garantie ist für den Käufer günstiger; die Aufnahme einer Garantie nach (bestem) Wissen stellt demgegenüber eine gewisse Aufweichung der Garantieaussage dar, auf die der Verkäufer bei komplexen und objektiv schwer prüfbaren Umständen häufig drängen wird.123 113 114 115 116 117 118 119 120 121
Vgl. Westermann, MüKo-BGB, 4. Aufl. 2004, § 443 Rn. 8. Vgl. Holzapfel/Pöllath, a.a.O., Rn. 440. Vgl. Westermann, MüKo-BGB, 4. Aufl. 2004, § 443 Rn. 9. Vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. Aufl. 2008, § 443 Rn. 21. Vgl. Picot, Handbuch Mergers & Acquisitions, 2. Aufl. 2002, S. 152. Vgl. Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 12. Aufl. 2006, Rn. 440. Rödder/Hötzel/Mueller-Thomas, Unternehmenskauf Unternehmensverkauf, 2003, § 10 Rn. 8. Vgl. hierzu oben § 5 C. I. 2. Man spricht insoweit auch von objektiven und subjektiven Garantien; vgl. etwa Rödder/Hötzel/Müller-Thuns, a.a.O., § 10, Rn. 28; Rotthege/Wassermann, Mandatspraxis Unternehmenskauf, 7. Teil, Rn. 1221. 122 Zu den sog. knowledge und best knowledge Klauseln vgl. sogleich unter C. IV. 123 Beispiele für häufig mit (Best) Knowledge Klausel abgegebene Garantien: Die gewerblichen Schutzrechte des verkauften Unternehmens kollidieren nicht mit bzw. verletzen nicht – weltweit – die Schutzrechte Dritter; oder: Es liegen in Anbetracht der Liegenschaften des verkauften Unternehmens keine Altlasten oder schädlichen Bodenveränderungen i.S.d. BBodSchG vor.
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Maßgebliche Zeitpunkte von Garantien
Mit Abgabe einer selbständigen Garantie erklärt der Verkäufer, dass zu einem bestimmten Stichtag bestimmte Umstände oder Eigenschaften hinsichtlich des verkauften Unternehmens vorliegen oder abwesend sind. Selbständige Garantien werden vom Verkäufer in der Praxis regelmäßig sowohl auf den Zeitpunkt der Unterzeichnung des Unternehmenskaufvertrages (Signing) als auch auf den Zeitpunkt des Vollzuges (Closing), falls diese zeitlich auseinander fallen124, abgegeben. Obwohl hieraus eine Zukunftsgerichtetheit der Garantieaussagen folgt, ist diese Vorgehensweise im Grundsatz sinnvoll und sachgerecht. Sie folgt aus den Grundsätzen einer angemessenen Risikoverteilung zwischen Verkäufer und Käufer sowie aus dem Umstand, dass Umstände bzw. Veränderungen bezüglich des zu übertragenden Unternehmens grundsätzlich noch solange der Verantwortungssphäre des Verkäufers zuzuordnen sind, wie dieser Inhaber des zu übertragenden Unternehmens ist. Dem Käufer ist damit in aller Regel nicht damit gedient, dass der Zustand des gekauften Unternehmens lediglich bei Signing ordnungsgemäß ist. Ihm ist vielmehr daran gelegen, dass er bei Vollzug (Closing) der Transaktion das Unternehmen in genau dem Zustand erhält, in dem es sich bei Signing befunden hat. Dieser Zweck wird bei Unternehmenskäufen mit gestrecktem Signing und Closing durch die Abgabe der Garantien auch auf das Closing erreicht. Nur in Einzelfällen ergibt sich aus dem Thema der abgegebenen Garantie, dass eine Garantieaussage sinnvollerweise nur auf den Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung gemacht werden kann. Die Abgabe von Garantien auf den Zeitpunkt der Unterzeichnung und auf den (in der Zukunft liegenden) Zeitpunkt der Vertragserfüllung birgt allerdings ein Unsicherheitsmoment und kann dem Verkäufer Anlass dazu geben, den Käufer über zwischenzeitlich auftretende Sachverhalte und Umstände, die eine Garantieverletzung begründen würden, zum Zwecke der eigenen Enthaftung zu informieren. Denn andernfalls würde der Verkäufer, der zwischenzeitlich Kenntnis von derartigen Umständen erlangt hat, sehenden Auges in die Haftung aus einer Garantieverletzung laufen. Die Mitteilung potentiell haftungsbegründender, im Zeitraum zwischen Signing und Closing auftretender neuer Tatsachen ist auch für den Käufer nicht unproblematisch: Mit Mitteilung durch den Verkäufer erlangt er Kenntnis125, verliert also mögliche diesbezügliche Garantieansprüche, während die neu aufgetretenen Umstände die wirtschaftliche Bewertung des gekauften Unternehmens oder die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung des vereinbarten Geschäfts erschüttern können. Käufer werden sich daher i.d.R. als Reaktionsmechanismus auf diese nachträgliche Verkäufermitteilung (vielfach als „disclosure“ bezeichnet) entweder ein Recht zur Kaufpreisanpassung oder, für den Fall, dass nachträglich auftretende Sachverhalte einen bestimmten finanziellen Schwellenwert übersteigen, ein Rücktrittsrecht ausbedingen. Verkäufer werden demgegenüber versuchen, das Risiko, dass sich der Käufer vom Vertrag löst, mit einer sog. Material Adverse Change-Klausel126 zu minimieren. Die beschriebenen Probleme können vermieden oder jedenfalls wesentlich vermindert werden durch das zeitliche Zusammenlegen von Vertragsunterzeichnung und Vollzug oder aber jedenfalls durch ein weitest mögliches Verkürzen des Zeitfensters zwischen diesen beiden Zeitpunkten.127
124 Zu den Begriffen Signing und Closing vgl. oben § 5 H. Zum System der Stichtage vgl. § 5 B. 125 Zur Bedeutung der Kenntnis des Käufers vgl. unten § 5 C. VI. 126 Vgl. hierzu etwa Picot, a.a.O., S. 201 ff; zu den sog. MAC-Klauseln in Unternehmenskaufverträgen und sonstigen M&A-Transaktionen eingehend Schmittner, M&A Review 2005, S. 322 ff. 127 Abhängig davon, welche Vollzugsbedingungen (Closing Conditions) in der konkreten Transaktion bestehen bzw. vereinbart sind.
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d)
Verschuldensunabhängigkeit von Garantien
Der Vorzug selbständiger Garantien besteht für den Käufer darin, dass sie unabhängig von einem Verschulden des Verkäufers i.S.v. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB im Falle der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der getätigten Garantieaussagen zu einer Haftung des Verkäufers führen.128 Wie bereits oben ausgeführt, stellt die Inanspruchnahme des Verkäufers keine schadensersatzrechtliche Sekundärhaftung dar, sondern eine primäre vertragliche Erfüllungshaftung. Ein Verschuldenserfordernis ist daher nicht erforderlich. Demgegenüber setzt die Schadensersatzhaftung des Verkäufers nach der gesetzlichen Regelung des Kaufrechts (§ 437 Nr. 3 i. V. m. §§ 440, 280, 281, 283 und 311 a BGB) stets ein Verschulden des Verkäufers voraus. Hierin wird zu Recht eine Schwachstelle der Neuregelung erblickt.129 Denn trotz der generellen Beweislastumkehr zu Gunsten des Käufers in § 280 Abs. 1 S. 2 BGB bleibt die Möglichkeit, dass sich der Verkäufer in einem Streitfalle exkulpieren kann. Diese Probleme bestehen für den Käufer bei Vereinbarung selbständiger Garantien nicht. Hier hat der Verkäufer das Fehlen eines garantierten (positiven oder negativen) Beschaffenheitsmerkmals bereits auf Grund der Übernahme seiner Garantie ohne Rücksicht auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit zu vertreten.130
e)
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5
Typische Bereiche von Verkäufergarantien („Garantiekataloge“)
Unternehmenskaufverträge enthalten üblicherweise umfangreiche Garantiekataloge zur Beschreibung und Festlegung der vom Verkäufer geschuldeten Beschaffenheit des verkauften Unternehmens. Umfang und Inhalt dieser Kataloge variieren abhängig vom Wert und der Komplexität der jeweiligen Transaktion. Allgemein unterscheiden lassen sich einige wesentliche Grundkategorien von Verkäufergarantien, nämlich die sog. Fundamentalgarantien (betreffend das Eigentum und die Lastenfreiheit der veräußerten Vermögensgegenstände oder Geschäftsanteile), sog. operative Garantien (betreffend das operative Geschäft des verkauften Unternehmens, z. B. Kunden-, Ertragszahlen, Produktangaben etc.), Bilanzgarantien131 oder auch die sog. Umweltgarantien. Bei vielerlei Unterschieden im Detail lassen sich als typische Themen von Verkäufergarantien die nachfolgenden Bereiche benennen:132 Q Garantien zu den gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen des Zielunternehmens, insbesondere bezogen auf die wirksame Gründung und das Bestehen der Gesellschaft, die Inhaberschaft des Verkäufers an den Geschäftsanteilen, ordnungsgemäße Einzahlung und Werthaltigkeit der Geschäftsanteile, Lastenfreiheit und Abwesenheit von Verfügungsbeschränkungen. Q Garantien zu Tochtergesellschaften und anderen Gesellschaftsbeteiligungen, Konzernverbindungen, Kooperationen, Zusammenarbeitsveträgen und Joint-Venture-Beziehungen zu Dritten, Bestehen von Unternehmensverträgen i.S.v. §§ 291 ff. AktG, Unternehmensbeteiligungen (wie stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, Genussscheine etc.). Q Abwesenheit von Insolvenzgründen oder -risiken beim verkauften Unternehmen (einschl. drohender Insolvenzgründe).
128 129 130 131 132
5
Gewährleistungen und Garantien
Holzapfel/Pöllath, a.a.O., Rn. 439; Rödder/Hötzel/Müller-Thuns, a.a.O., § 10, Rn. 8. Triebel/Hölzle, BB 2002, S. 521 (527); Wälzholz, DStR 2002, S. 500; Seibt/Reiche, DStR 2002, S. 1181 (1182). Arg. ex § 276 Abs. 1 S. 1, 3. Halbsatz BGB. Vgl. hierzu Borgman/Kalnbach, M&A Review 2007, S. 227 ff. Vgl. im Übrigen auch die Garantiekataloge bei Knott/Mielke, a.a.O., Rn. 399 ff., Holzapfel/Pöllath, a.a.O., Rn. 492 ff., Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 5. Auflage 2006, Kapitel 16, Rn. 73 ff.
Gottgetreu/Petrikowski
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung Garantien betreffend die Werthaltigkeit der Vermögensgegenstände (bewegliche Sachen wie Immobilien) und Vertragsverhältnisse (einschl. Kunden-, Lieferanten-, Miet-, Pacht-, Leasing und Versicherungsverträge) des Unternehmens. Q Garantien zu den finanziellen Verhältnissen der Gesellschaft (einschl. Ordnungsgemäßheit der Buchführung und der Jahresabschlüsse, Eigenkapitalgarantien, keine nachteiligen Veränderungen seit dem Stichtag des letzten Jahresabschlusses, ggf. Garantien zu Umsatz- und Ertragszahlen des Unternehmens). Q Arbeitsrechtliche Garantien. Q Garantien zum Bestand und zur Werthaltigkeit der gewerblichen Schutzrechte (Patente, Marken, Gebrauchsmuster), Aussagen zur Einhaltung der Regeln des Arbeitnehmererfinderrechts. Q Garantien betreffend die öffentlich-rechtlichen Verhältnisse der Gesellschaft (Vorliegen erforderlicher behördlicher Genehmigungen für die Ausübung der Geschäftstätigkeit, Abwesenheit behördlicher Anordnungen, die den Geschäftsbetrieb einschränken oder in Frage stellen). Q Garantien zu Prozessen, Schiedsverfahren und sonstigen Verfahren, an denen die Gesellschaft als Partei beteiligt ist. Q Umweltrechtliche Garantien (Abwesenheit von Altlasten und schädlichen Bodenveränderungen nach dem Bundesbodenschutzgesetz – BBodSchG). Käufer versuchen häufig, eine Richtigkeits- und Vollständigkeitsgarantie hinsichtlich sämtlicher in der Due Diligence erhaltener Informationen in den Kaufvertrag hineinzuverhandeln. Solchen auch als „catch-all Klauseln“ bekannten Garantien sollte der Verkäufer sich verweigern, da sie das Risiko mit sich bringen, dass durch die generalklauselartige Weite dieser Klauseln das sonstige System der Garantien aufgeweicht und konterkariert wird. Im Übrigen basieren derartige Richtigkeits- und Vollständigkeitsgarantien auf unbestimmten konkretisierungsbedürftigen Rechtsbegriffen, was ein Rechtsunsicherheitsmoment in den Vertrag hineinträgt. Seltener verlangt, aber in der Praxis anzutreffen, sind Garantien betreffend die Authentizität von Businessplänen und sonstigen Unternehmensplanungen und der Aktualität der in solchen Planungen verwandten Basisinformationen.133 Die Abgabe derartiger Garantien ist in der Praxis oft Gegenstand kontroverser Verhandlungen. Dies überrascht nicht, da den genannten Planungen und Rechenwerken Prämissen, Schätzungen und Prognoseunschärfen immanent sind, die dazu führen, dass Verkäufer sich hieran aus Furcht vor Haftungsrisiken ungern in Form einer Garantie binden lassen wollen. Die vorstehenden Themenbereiche von Verkäufergarantien sind nicht abschließend, sondern ließen sich weiter vermehren. Welche Garantien im Einzelnen Aufnahme in den Vertrag finden, hängt von den Besonderheiten des jeweiligen Unternehmenskaufes, von Art und Umfang der durchgeführten Due Diligence, von den erzielten Verhandlungsergebnissen und nicht zuletzt von der Art und Geschäftstätigkeit des konkreten Zielunternehmens ab. In der Praxis des Unternehmenskaufs ist in den letzten Jahren, offenbar beeinflusst durch die angloamerikanische M&AVertragspraxis, eine kontinuierliche Ausweitung bzw. ein immer stärkeres Anwachsen der Garantiekataloge festzustellen. Q
5
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236
237
133 Vgl. hierzu v. Bernuth, DB 1999, S. 1689.
242
Gottgetreu/Petrikowski
C.
III.
Rechtsfolgen
1.
Grundsätzliches
5
Gewährleistungen und Garantien
Die Strukturierung des kaufvertraglichen Haftungssystems mithilfe selbständiger Garantien eröffnet dem Garantiegeber Gestaltungsspielraum nicht nur auf der Tatbestandsseite der Haftung (Festlegung der geschuldeten Beschaffenheit), sondern auch bei den Rechtsfolgen einer Garantieverletzung. Im Gegensatz zu dem umfangreichen Rechtsfolgenkatalog in § 437 BGB wird in verkehrstypischen Unternehmenskaufverträgen die Haftung des Verkäufers regelmäßig auf Nachbesserung bzw. Naturalrestitution und Geldersatz beschränkt. Auch Rücktrittsrechte des Käufers werden, bis auf Extremfälle (Häufung von Garantiefällen nach Übergang des Unternehmens zu einem Gesamtvolumen in Höhe von z. B. 30 % – 40% des Kaufpreises, Material Adverse Change zwischen Signing und Closing) i. d. R. ausgeschlossen. Eine typische Rechtsfolgenklausel in einem Unternehmenskaufvertrag lautet etwa wie folgt:
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5
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+ Formulierungsvorschlag: „Soweit nicht in dieser Ziffer spezielle Regelungen enthalten sind, verpflichtet sich der Verkäufer für den Fall, dass eine der in Ziffer [Garantieklauseln] enthaltenen Aussagen unzutreffend oder unvollständig ist („Garantieverletzung“), die Käuferin so zu stellen, als wenn die betreffende Aussage zutreffend und vollständig gewesen wäre; dies kann entweder im Wege der Naturalrestitution oder nach Wahl der Verkäuferin durch Zahlung von Geld in Höhe des Schadens erfolgen. Wenn und soweit eine Naturalrestitution nicht innerhalb von vier (4) Wochen nach Empfang einer Verletzungsanzeige durch den Verkäufer dazu geführt hat, dass der Garantieverletzung abgeholfen wurde, ist der Käufer berechtigt, Schadensersatz in Geld zu verlangen. Unter dem Begriff „Schaden“ fallen alle Ansprüche, Verbindlichkeiten, Schäden, Zinsen, Geldbußen, Geldstrafen, Auslagen (einschließlich angemessener gesetzlicher Rechnungslegungskosten und anderer Gebühren, jedoch nicht Ausgaben für professionelle Berater) sowie andere Verluste, unabhängig davon, ob irgendwelche Drittansprüche darin enthalten sind, welche dem Käufer nicht entstehen würden, wenn die jeweilige Aussage zutreffend und vollständig gewesen wäre. Etwaige Vorteile, die der Käufer auf Grund einer Garantieverletzung erlangt sowie etwaige Rechte des Käufers gegen Dritte auf Ersatz eines Schadens (wie beispielsweise Versicherungsansprüche) werden auch dann angerechnet, wenn der Käufer angemessene Rechtsbehelfe zur Erlangung solcher Vorteile oder Rechte nicht weiter verfolgt, nachdem sie von den einer Garantieverletzung zu Grunde liegenden Umständen Kenntnis erlangt hat. Soweit in diesem Vertrag nicht anders vereinbart, finden die §§ 249 bis 254 BGB Anwendung.“
2.
Abschließende Funktion der Rechtsfolgen
Die auf Grundlage der vom Verkäufer abgegebenen Garantien errichtete Haftungsordnung wird von den Parteien des Unternehmenskaufvertrages typischerweise als abschließende und damit das dispositive Gesetzesrecht grundsätzlich vollständig ausschließende Regelung vereinbart. Nur dadurch wird die Funktion der selbständigen Garantien als individuell angepasstes und zwischen den Parteien abschließendem Haftungssystem sichergestellt. Das Gesetz lässt, wie sich aus § 437 BGB entnehmen lässt („soweit nicht ein anderes bestimmt ist“), einen solchen Ausschluss (einschließlich eines sog. Totalausschlusses der gesetzlichen Gewährleistungsregelungen) im Rechtsverkehr zwischen Unternehmern zu.134 134 Vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. Aufl. 2008, § 434 Rn. 4, § 435 Rn. 3, § 437 Rn. 3.
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung Die üblicherweise verwendeten Vertragsklauseln besagen zur Absicherung des abschließenden Charakters der Garantien, dass dem Käufer wegen der Verletzung der Garantien oder anderer Vertragsverletzungen gegen den Verkäufer ausschließlich die in diesem Vertrag bestimmten Ansprüche zustehen. Im Anschluss werden sodann alle anderen Ansprüche, insbesondere auf Grund gesetzlichen Gewährleistungsrechts wegen eines Sach- oder Rechtsmangels, insbesondere auf Nacherfüllung, auf Rücktritt oder Minderung, auf Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen oder auf Rückabwicklung oder Anpassung dieses Vertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage und von Mangelfolgeschäden sowie wegen Verschuldens bei Vertragsschluss, soweit gesetzlich zulässig, ausgeschlossen. Ausdrücklich ausgeschlossen, weil als Rechtsfolge für Unternehmenskäufe weithin als kontraproduktiv angesehen135, wird auch das Recht des Käufers zum Rücktritt (auch im Wege der Geltendmachung des sog. großen Schadensersatzes).136 In den Grenzen des rechtlich Zulässigen erfolgt also ein weitestgehender Ausschluss der Haftungstatbestände, die über das vertraglich Vereinbarte hinausgehen.137 Wegen § 276 Abs. 3 BGB können Ansprüche, die wegen vorsätzlichen Verhaltens des verpflichteten Vertragspartners oder einer arglistigen Täuschung geltend gemacht werden, nicht ausgeschlossen werden.138 Daraus ergibt sich auch, dass durch die Vereinbarung des Haftungsausschlusses zwar die Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB ausgeschlossen werden kann, die Anfechtung nach § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung aber möglich bleibt.139 + Formulierungsvorschlag: „Soweit gesetzlich zulässig, sind alle über die in diesem Vertrag geregelten Ansprüche und Rechte des Käufers hinausgehenden Ansprüche und Rechte unabhängig von ihrer Entstehung, ihrem Umfang und ihrer rechtlichen Grundlage ausdrücklich ausgeschlossen. Dies gilt insbesondere für Ansprüche wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung (§§ 311 Abs. 2 und 3, 241 Abs. 2 BGB), Verletzung einer Pflicht aus dem Schuldverhältnis (insbesondere gemäß §§ 280, 282, 241 BGB), Störung oder Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), auf Grund gesetzlicher Gewährleistungsvorschriften (insbesondere gemäß §§ 437 bis 441, 453 BGB) und Delikt sowie für alle sonstigen Ansprüche, die als Folge einen Rücktritt, eine Anfechtung oder Minderung oder aus anderen Gründen eine Beendigung, Unwirksamkeit oder Rückabwicklung dieses Vertrags, eine Änderung seines Inhalts oder eine Rückzahlung oder Reduzierung des Kaufpreises zur Folge haben können, es sei denn, der Anspruch beruht auf einer vorsätzlichen Handlung oder arglistigen Täuschung des Verkäufers.140 Mit Ausnahme von Ansprüchen auf Grund arglistigen oder vorsätzlichen Verhaltens des Verkäufers oder Ansprüchen, die nach geltendem Recht nicht ausgeschlossen oder begrenzt werden können, ist die Haftung des Verkäufers nach diesem Vertrag wie folgt begrenzt […]:“
IV. 243
Haftungsbeschränkungen
Dem System verschuldensunabhängiger Garantien von vornherein immanent sind bestimmte praxisüblich gewordene Instrumente der Haftungsbegrenzung des Verkäufers auf der Rechtsfolgenseite. Dies hat gute Gründe. Der Verkäufer unterwirft sich nur dann einem strikten verschuldensunabhängigen Haftungssystem, wenn die daraus für ihn resultierenden Risiken in sachlicher und zeitlicher Hinsicht kalkulierbar sind. 135 136 137 138 139 140
244
Vgl. dazu oben § 5 C. I. Vgl. Holzapfel/Pöllath, a.a.O., Rn. 518. Vgl. Lips/Stratz/Rudo, Beck`sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf 2004, § 4 Rn. 153. Vgl. Beisel/Klumpp, a.a.O., § 16 Rn. 106. Vgl. Beisel/Klumpp, a.a.O., § 16 Rn. 109; Lips/Stratz/Rudo, a.a.O., § 4 Rn. 154. Vgl. Schrader in Seibt, Beck`sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, 2008, S. 166.
Gottgetreu/Petrikowski
C.
In der Praxis hat sich ein Instrumentarium gängiger haftungsbeschränkender Instrumente entwickelt, die ihren Ursprung vielfach in der Praxis US-amerikanischer M&A-Verträge haben, heute aber längst auch zum Grundbestand deutscher Unternehmenskaufverträge gezählt werden können. Darüber hinaus entwickelt die Praxis neue Konzepte und Instrumente zum Zwecke der inhaltlichen und/oder zeitlichen Haftungsbeschränkung.141 Die wichtigsten Instrumente werden im Folgenden überblicksartig vorgestellt.
1.
244
Haftungseingangsschwellen (de-minimis Beträge)
Ein erstes Mittel zur Herbeiführung von Haftungseinschränkungen des Verkäufers auf der Rechtsfolgenseite besteht in der Aufnahme von Haftungseingangsschwellen (sog. de-minimis-Beträge). Derartige Regelungen besagen, dass im Falle der Nichterfüllung einer Garantie eine Haftung des Verkäufers für die daraus resultierenden Nachteile bzw. Schäden erst ab Überschreiten eines bestimmten finanziellen Mindestwertes einsetzt. Verkäufer drängen zwecks Vermeidung einer Haftung regelmäßig auf die Aufnahme hoher Haftungseingangsschwellen, während der Käufer diesen Wert demgegenüber möglichst niedrig anzusetzen versuchen wird. Die Funktion dieser Klauseln besteht darin, die Regulierung kleinerer Schäden bzw. von Sachverhalten von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung (sog. Bagatellschäden) auszuschließen.142 Dem liegt die berechtigte Annahme zu Grunde, dass es in einem Unternehmen stets eine Anzahl kleinerer Vorgänge oder Sachverhalte gibt, die zu Verschlechterungen, Schäden oder zu einem Wertverschleiß führen können. Mit der Aufnahme einer de-minimis Klausel geben die Parteien des Unternehmenskaufvertrages zu verstehen, dass sie derartige Vorgänge als Bagatellfälle und nicht als vertragliche Garantieverletzung behandeln möchten; eine Haftung des Verkäufers hierfür soll nicht ausgelöst werden. Den Parteien steht es frei zu vereinbaren, ob ein de-minimis Betrag für sämtliche oder nur für einzelne im Unternehmenskaufvertrag abgegebene Garantien gelten soll. Die Höhe der in der Praxis zu beobachtenden Haftungsschwellenwerte variiert und wird von einer Vielzahl unterschiedlicher Faktoren, wie etwa Wert der Transaktion, Haftungsanfälligkeit der Produkte oder Vermögensgegenstände des Unternehmens etc., bestimmt. Nicht zuletzt werden bei der Verhandlung von Unternehmenskaufverträgen ganz regelmäßig die Themenkomplexe deminimis, basket und Haftungsobergrenze (cap) – dazu sogleich – in einem Kontext gemeinsam besprochen und verhandelt. Die genaue Festlegung dieser Werte wird ganz regelmäßig das Ergebnis der Verhandlungen sowie der dort zum Ausdruck gekommenen Machtverhältnisse spiegeln.
2.
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Gewährleistungen und Garantien
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Haftungszusammenfassung (Baskets)
In engem sachlichem Zusammenhang mit de-minimis Klauseln steht die Vereinbarung sog. baskets. Eine Basket-Klausel schließt sich in Unternehmenskaufverträgen i.d.R. an die Regelung einer de-minimis-Grenze an und besagt, dass eine Haftung des Verkäufers erst dann einsetzt, wenn mehrere ersatzfähige Einzelansprüche zusammen genommen insgesamt einen bestimmten im Vorhinein festgelegten Haftungsbetrag übersteigen.143 Die einzelnen ersatzfähigen Einzelansprüche füllen – bildlich gesprochen – einen Haftungskorb, der zunächst erreicht („gefüllt“) werden 141 Ein aktuelles Beispiel stellt die von Finanz-/Private Equity Investoren beim Exit aus einem Investment praktizierte sog. „locked box“ Methode, wonach die vom Verkäufer abgegebenen Garantien und Freistellungen im Moment des Closings enden; vgl. hierzu Thiäner/Hörmann, JUVE Handbuch 2007/2008, S. 222 f. 142 Vgl. auch Rödder/Hötzel/Müller-Thuns, a.a.O., § 10, Rn. 77 („Bagatellklausel“). 143 Vgl. § 9 D.
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung muss, bevor der Verkäufer tatsächlich auf die abgegebenen Garantien in Anspruch genommen werden kann. Die haftungsbeschränkende Wirkung von Basket-Klauseln besteht darin, dass sie einen Haftungsfilter für den Veräußerer darstellen, der für den Verkäufer im Idealfall bewirkt, dass er trotz Auftreten mehrerer ersatzfähiger Einzelansprüche, sofern diese nicht den erforderlichen Gesamtbetrag des baskets erreichen, insgesamt nicht in Haftung genommen werden kann. Auch die Festlegung der genauen Höhe des baskets hängt in der Praxis von verschiedenen Faktoren innerhalb einer Transaktion und nicht zuletzt auch vom Verhandlungsgeschick des Verkäufers ab. Wird der als „basket“ definierte Summenbetrag durch Eintreten mehrerer relevanter Schadensfälle erreicht, so stellt sich die Frage, ob die Haftung des Verkäufers erst ab Überschreiten des Schwellenwertes einsetzt oder ob die Haftung des Verkäufers den Gesamtwert aller Schäden und zwar einschließlich des Summenbetrages umfasst (also Freibetrag- oder Freigrenzenvereinbarung). In der Vertragspraxis konkurrieren hier zwei gegenläufige Konzepte miteinander, nämlich das Konzept des – den Verkäufer begünstigenden – Freibetrages und das käuferfreundliche Konzept der Freigrenze.144 Welches Konzept vorzugswürdig oder üblich ist, lässt sich schwer sagen. Abermals gilt, dass der Interessenwiderstreit zwischen Freibetrag vs. Freigrenze zwischen den Parteien des Unternehmenskaufvertrages auszuhandeln und zu klären ist.
3. 250
251
Haftungshöchstbeträge (Caps)
Zentrale Bedeutung hat im Rahmen der Garantieregelungen in Unternehmenskaufverträgen die Festlegung einer Haftungshöchstgrenze des Verkäufers. Dieser auch als Haftungsdeckel (englisch: „cap“) bezeichnete Mechanismus bestimmt die vertragliche Maximalhaftung des Verkäufers unter den abgegebenen Garantien und definiert damit zugleich das Maximalrisiko des Verkäufers im Falle eines worst case Szenarios. Die Deckelung führt dazu, dass der Verkäufer bei Erreichen der Haftungshöchstgrenze grundsätzlich selbst dann nicht mehr haftet, wenn es zu einem späteren Zeitpunkt noch zum Eintritt weiterer Sachverhalte kommen sollte, die ohne das cap als Garantieverletzung ausgleichspflichtig wären. Haftungshöchstbeträge werden in den entsprechenden Vertragsklauseln regelmäßig als Prozentsatz vom Kaufpreis angegeben. Diese Art der Vertragsgestaltung verdeutlicht dem Verkäufer damit zugleich, welcher Prozentsatz des Kaufpreises ihm im Falle einer intensiven Inanspruchnahme aus den abgegebenen Garantien (netto) verbleibt. Die Möglichkeit, derartige Haftungshöchstgrenzen einvernehmlich festzulegen, wird häufig als einer der Vorzüge des gängigen Garantiesystems in Unternehmenskaufverträgen gegenüber der Anwendung der gesetzlichen Regelung des Bürgerlichen Gesetzbuches genannt. In der Praxis wird in Unternehmenskaufverträgen häufig zwischen einem separaten Haftungshöchstbetrag für sog. operative Garantien (Bestehen von Kundenverträgen, Abwesenheit von Prozessen oder von Produkthaftungsfällen, Werthaltigkeit der Außenstände etc.) und einem weiteren Haftungshöchstbetrag für die sog. Fundamentalgarantien (insbesondere Eigentum, Lastenfreiheit und Kapitalisierung der veräußerten Geschäftsanteile, Abwesenheit von Verfügungsbeschränkungen) unterschieden. Während Käufer – in Abhängigkeit freilich von dem konkreten Unternehmenskauf und dem konkreten Verhandlungsergebnis – i.d.R. bei operativen Garantien geneigt sein werden, einen geringeren Prozentsatz vom Kaufpreis als Haftungshöchstbetrag zu vereinbaren, wird für die sog. Fundamentalgarantien, wie beispielsweise Garantien betreffend die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse oder Steueransprüche, häufig ein Wert in Höhe von 100% des Gesamtkaufpreises verlangt.145 Häufig wird für die genannten Fundamentalgarantien vom 144 Dietzel, in: Semler/Volhard, Handbuch für Unternehmensübernahmen, Bd. 1, § 9, Rn. 50. 145 Vgl. Schrader in Seibt, a.a.O., S. 202 f.
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Gottgetreu/Petrikowski
C.
5
Gewährleistungen und Garantien
Käufer sogar die Vereinbarung einer Haftungshöchstgrenze gänzlich abgelehnt.146 Auch hier ist es letztlich wieder Frage des Verhandlungsergebnisses, ob sich der Verkäufer mit seinem Bedürfnis nach Kalkulierbarkeit der zu übernehmenden Haftungsrisiken durchzusetzen vermag. Aus Beratersicht ist es jedoch unerlässlich, dem Verkäufer auch hinsichtlich dieser Haftungsbereiche zur Aufnahme einer Haftungshöchstgrenze in den Vertrag zu raten und ihn eindringlich auf die Risiken bei Fehlen einer solchen Regelung hinzuweisen. Zur Vermeidung eines sog. negativen Kaufpreises147, was de facto einer Nachzahlungspflicht gegenüber dem Käufer gleichkommt, sollte der Verkäufer unbedingt sicherstellen, dass sein Risiko maximal im Verlust des erhaltenen Kaufpreises besteht, aber eben nicht darüber hinaus im Verlust weiteren Vermögens.
4.
5
Garantien „nach Wissen“ (Knowledge Qualifier)
Kenntnisklauseln führen zu einer Subjektivierung von Verkäufergarantien und damit zu einer Abnahme des Haftungsrisikos.148 Durch Aufnahme eines sog. knowledge qualifiers in eine Garantie erklärt der Verkäufer, dass er für das Vorliegen oder die Abwesenheit eines bestimmten Umstandes nicht unbedingt einstehen will, sondern nur im Rahmen seines aktuellen oder potentiellen Wissens. Dementsprechend wird in der Vertragspraxis zwischen Garantien nach (aktuellem) Wissen und solchen nach „bestem Wissen“ differenziert.149 Während die Abgabe einer Garantie nach Wissen lediglich eine Erklärung auf Grundlage des tatsächlich vorhandenen aktuellen Wissens bedeutet, stellt eine Erklärung nach bestem Wissen eine nach vorausgegangener pflichtgemäßer Prüfung (z.B. anhand des Sorgfaltsmaßstabes des § 43 GmbHG) abgegebene Erklärung dar. Die Garantie nach bestem Wissen beinhaltet für den Verkäufer damit eine Nachforschungspflicht; eine Haftung aus einer best knowledge Garantie kann den Verkäufer daher auch dann treffen, wenn ihm ein bestimmter haftungsbegründender Umstand zwar nicht positiv bekannt war, er diesen aber bei pflichtgemäßer Prüfung hätte kennen müssen. Von Einfluss für die Tragweite solcher „Wissensgarantien“ ist die Frage, wer im Streitfalle hierfür die Beweislast trägt.
5.
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Weitere Instrumente der Haftungsbeschränkung
Weitere in der Praxis zu beobachtende Instrumente zur Begrenzung der Verkäuferhaftung aus abgegebenen Garantien ist die Qualifizierung einzelner Garantien mit dem Zusatz der „Wesentlichkeit“. Diese aus dem Angloamerikanischen stammende und dort unter dem Begriff „Materiality“ bekannte Technik besagt, dass Garantieverletzungen erst dann zu einer Haftung führen sollen, wenn die Abweichung eine gewisse Wesentlichkeitsschwelle erreicht.150 Die Benutzung des Wesentlichkeitszusatzes erlaubt es dem Verkäufer, kleinere Abweichungen des verkauften Unternehmens von den garantierten Beschaffenheiten als irrelevant zu behandeln. Der Sache und der Funktion nach ähnelt der Materiality-Zusatz daher der de-minimis-Klausel151, mit dem Unterschied, dass die Bagatellgrenze bei der Materiality-Regelung nicht beziffert wird. 146 Ähnliches gilt für bestimmte Steuerrisiken mit Hinblick auf vergangene Zeiträume bis zum Übergang des Unternehmens; auch hier lehnen Käufer häufig die Deckelung der potentiellen Risiken ab. 147 Vgl. hierzu Ernsting, GmbHR 2007, S. 135. 148 Vgl. Holzapfel/Pöllath, a.a.O., Rn. 510. 149 Vgl. Holzapfel/Pöllath, a.a.O., Rn. 510. 150 Ein ähnlicher Rechtsgedanke lag dem alten § 459 BGB a.F. zu Grunde, wonach für die Rechtsbehelfe des Käufers bei Mängeln eine unerhebliche Minderung oder des Wertes außer Betracht blieb; diese Regelung wurde durch die Schuldrechtsreform indes abgeschafft. 151 Vgl. dazu oben § 5 C. IV. 1.
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung Für den Käufer ist die Aufnahme des Wesentlichkeitszusatzes im Grundsatz nicht unproblematisch, da es sich hierbei um einen unbestimmten konkretisierungsbedürftigen Rechtsbegriff handelt, der im Ernstfall Auslöser von Streitigkeiten sein und die Durchsetzung eines Garantieanspruchs damit erschweren kann. In der Praxis finden sich Wesentlichkeits-Qualifikationen bisweilen bei Bilanzgarantien152, bei der üblichen Garantie zu den wichtigen Verträgen des Zielunternehmens153 oder auch bei den sog. Compliance-Garantien.154 Der Wesentlichkeitszusatz kann ferner auch auf der Rechtsfolgenseite als Mittel der Haftungseingrenzung Anwendung finden. Da sich vom Verkäufer abgegebenen Garantien im Rahmen der üblichen umfangreichen Garantiekataloge häufig inhaltlich überschneiden155, ist dem Verkäufer außerdem anzuraten, eine Klarstellung in den Vertrag aufzunehmen, dass ein schadensrelevanter Sachverhalt, der den Tatbestand mehrerer Garantien anspricht, im Ergebnis nur einmal zu einer Haftung des Verkäufers führt (no double counting clause). Der Schaden darf m.a.W. auf mehrfache Art und Weise begründet, aber im Ergebnis nur einmal gegenüber dem Verkäufer abgerechnet werden. Die no double counting Klausel schützt den Verkäufer somit vor einer doppelten Inanspruchnahme.
6. 258 259
Grenzen haftungsbeschränkender Vertragsklauseln
Die Vereinbarung von Haftungsbegrenzungen in der vorstehend beschriebenen Art und Weise ist in der M&A-Vertragspraxis üblich.156 Bei der Gestaltung einer solchen Vereinbarung sind allerdings zwingende gesetzliche Vorschriften wie etwa § 444 BGB zu beachten.157 Zwar verbietet § 444 2. Alt. BGB, wie oben bereits dargelegt, nicht die Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung in Zusammenhang mit der Abgabe selbständiger Garantien158, es ist aber darauf zu achten, dass der Haftungsausschluss oder die Haftungsmodifikation in Zusammenschau mit den seitens des Verkäufers abgegebenen Garantien nicht den Vorwurf des widersprüchlichen Verhaltens begründen.159 Ferner enden alle Vereinbarungsmöglichkeiten einer Haftungsbegrenzung (Haftungsausschlüsse, de-minimis Beträge, Baskets, Caps, Fristen) an den Grenzen der Arglist des Verkäufers.160 Denn auf einen Haftungsausschluss kann sich der Verkäufer nach § 444 1. Alt. BGB nicht berufen, wenn er den Mangel arglistig ver152 „Die Jahresabschlüsse der Gesellschaft wurden gemäß der für sie jeweils geltenden gesetzlichen Bilanzierungsvorschriften, der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung sowie unter Wahrung der Bilanzierungs- und Bewertungskontinuität erstellt und vermitteln ein im Wesentlichen den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft.“ 153 „Bei keinem der in Anlage [Ziffer] genannten wichtigen Verträge liegen Kündigungen oder wesentliche Vertragsverletzungen oder Leistungsstörungen vor.“ 154 Derartige Garantien besagen etwa, dass der Geschäftsbetrieb des verkauften Unternehmens in der Vergangenheit stets im Einklang mit den geschlossenen Verträgen und im Übrigen mit anwendbarem Recht betrieben wurde. Ähnliche Garantien finden sich auch in Bezug auf die Arbeitsverhältnisse des verkauften Unternehmens. 155 Beispiel: Insbesondere die sog. Eigenkapitalgarantie überschneidet sich häufig mit anderen Garantien, z.B. zur Abwesenheit nicht bilanzierter Verbindlichkeiten oder der Abwesenheit von Haftpflichtfällen, Prozessen oder Prozessrisiken, weil eine Verletzung dieser Garantien stets auch eine Verminderung des bilanziellen Eigenkapitals der Gesellschaft zur Folge hat; vgl. hierzu auch Rödder/Hötzel/Müller-Thuns, a.a.O., § 10 Rn. 71. 156 Vgl. Lips/Stratz/Rudo, a.a.O., § 4 Rn. 158. 157 Vgl. Lips/Stratz/Rudo, a.a.O., § 4 Rn. 153; Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 5. Aufl. 2006, § 16 Rn. 105. 158 Vgl. dazu oben C. I. 2. 159 Vgl. Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 5. Aufl. 2006, § 16 Rn. 105. 160 Vgl. Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 12. Aufl. 2006, Rn. 528; Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 5. Aufl. 2006, § 16 Rn. 106.
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Gottgetreu/Petrikowski
D.
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Käufergarantien und umgekehrte Freistellung
schwiegen hat. Arglist kann beispielsweise sein das Verhalten von (zurechenbaren) Hilfspersonen, Verschweigen (z.B. Mitteilung von Mietverträgen und Einnahmen ohne Hinweis auf erhebliche Rückstände), Behauptungen ins „Blaue hinein“, also ohne Rückfrage bei dem, der es wissen könnte, eventuelles „Stehenlassen“ oder Fördern eines erkennbaren Irrtums des Käufers; maßgeblicher Zeitpunkt der Arglist ist der Vertragsschluss.161 Ebenfalls zu beachten ist bei dem Entwurf der Haftungsbegrenzung, dass § 276 Abs. 3 BGB den Ausschluss und damit auch die Begrenzung der Haftung für vorsätzliches Verhalten des Verkäufers verbietet.
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+ Formulierungsvorschlag: „Die Haftung des Verkäufers für [eigenes] vorsätzliches Verhalten und arglistige Täuschung bleibt von den vorstehenden Haftungsbegrenzungen unberührt. [Die Haftung des Verkäufers für seine Erfüllungs- oder Verhandlungsgehilfen ist ausgeschlossen.] Ansonsten gelten die vorstehenden Haftungsbegrenzungen für alle in Betracht kommenden Ansprüche, gleich auf welchem Rechtsgrund sie beruhen, also insbesondere für alle vorvertraglichen, vertraglichen oder etwaigen deliktischen Ansprüche, für alle dinglichen Ansprüche, für alle Schadensersatzansprüche und für alle Ansprüche aus den übrigen abgegebenen Garantien. Die Haftungsbegrenzung bezieht sich auf alle vom Veräußerer zu erbringenden Leistungen, unabhängig davon, wer der Leistungsempfänger ist.“
7.
5
Versicherung des Risikos aus Verkäufergarantien
In den vergangenen Jahren wurde zunehmend erwogen und diskutiert, das den Verkäufer aus der Abgabe von Garantien im Unternehmenskaufvertrag potentiell treffende Risiko durch Abschluss einer speziellen Gewährleistungsversicherung (sog. reps and warranties insurance) abzusichern.162 Mehrere Anbieter haben sich mittlerweile auf dieses Geschäft spezialisiert und bieten entsprechende Produkte an. Die zu zahlenden Prämien variieren und hängen von den durch den Verkäufer übernommenen Haftungsrisiken ab.163 Wegen der von den Versicherern vorgesehenen Haftungsausschlüsse und Selbstbehalte liefern allerdings auch reps and warranties insurances keine wirkliche bzw. absolute Sicherheit gegen eine Inanspruchnahme. Nicht zuletzt wegen der damit verbundenen bisweilen beträchtlichen Kosten lässt sich sagen, dass die Existenz dieser Versicherung nichts Wesentliches an der Praxis der Verkäuferhaftung in Unternehmenskaufverträgen geändert hat.
D.
Käufergarantien und umgekehrte Freistellung
I.
Käufergarantien
D.
Neben den vorstehend diskutierten Garantien, die der Verkäufer im Rahmen eines vertraglich geschaffenen Gewährleistungssystems abgibt, kommen in der Praxis des Unternehmenskaufs auch Garantien zum Einsatz, die der Käufer abgibt.
161 Vgl. Holzapfel/Pöllath, a.a.O., Rn. 528; Beisel/Klumpp, a.a.O., § 16 Rn. 106. 162 Auch als “Warranty & Indemnity Insurance” bezeichnet; vgl. dazu Knott/Mielke, a.a.O., Rn. 77; De Ridder, M&A Review 2001, S. 498 ff. 163 Eingehend zum Ganzen Grossmann/Mönnich, NZG 2003, S. 708 ff.
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5
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung Von Bedeutung sind solche Käufergarantien für den Verkäufer beispielsweise im Hinblick auf das Verhalten des Käufers im Rahmen des Kaufprozesses. Hier geht es für den Verkäufer vornehmlich darum, eine kollusive Zusammenarbeit zwischen dem Kaufinteressenten und eigenen Mitarbeitern zu verhindern. Der Käufer könnte seine Position in den Kaufverhandlungen ansonsten durch auf diesem Weg erworbenes Insiderwissen verbessern.164 Außerdem besteht die Gefahr, dass eigene Mitarbeiter des Verkäufers über Dritte das Unternehmen im Rahmen eines verdeckten MBO „billig“ übernehmen wollen.165 Vertrauen schafft der Käufer vor dem Hintergrund solcher Szenarien bei dem Verkäufer, wenn er garantiert, dass er vor und während der Kaufverhandlungen keine Vereinbarungen mit Mitarbeitern des zu erwerbenden Unternehmens oder des Verkäufers hinsichtlich des beabsichtigen Erwerbs getroffen und diesen keine Leistungen gewährt oder versprochen hat. + Formulierungsvorschlag: „Der Käufer garantiert, dass er oder ihm zurechenbare Dritte im Zusammenhang mit dem vorliegenden Vertrag, insbesondere seiner Vorbereitung und Durchführung, keine Vereinbarungen mit Mitarbeitern Angestellten oder vergleichbaren natürlichen oder juristischen Personen aus dem Lager des [Verkäufers] getroffen und diesen keine Leistungen gewährt oder versprochen hat.“166
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Neben einer solchen auf die Verhinderung eines missbräuchlichen Verhaltens des Käufers gerichteten Käufergarantie, kommen vielfach auch Garantien zum Einsatz, die auf einen wirksamen Vertragsschluss abzielen. Als Problemfelder sind insoweit die Existenz des Käufers (bzw. der erwerbenden Gesellschaft), die wirksame Vertretung des Käufers und das Vorliegen möglicherweise erforderlicher Genehmigungen zu identifizieren. Demzufolge erfassen entsprechende Käufergarantien die wirksame Gründung und Existenz der erwerbenden Gesellschaft. Ferner findet sich gerade in grenzüberschreitenden Unternehmenskaufverträgen oftmals eine Regelung, in welcher der Käufer garantiert, dass der Vertragsschluss mit seinen gesellschaftsrechtlichen Statuten vereinbar ist, etwa erforderliche Genehmigungen von Gesellschaftsorganen vorliegen und der Vertragsschluss mit allen sonstigen im Hinblick auf den Käufer anwendbaren Rechtsvorschriften vereinbar ist, insbesondere keiner behördlichen oder sonstigen hoheitlichen Genehmigung bedarf oder eine solche vorliegt. Darüber hinaus wird in Unternehmenskaufverträgen regelmäßig auch noch vom Käufer garantiert, dass im Hinblick auf die Käufergesellschaft keine Umstände vorliegen, die eine Insolvenzantragspflicht begründen, kein Insolvenzverfahren anhängig ist und der Käufer im Zeitpunkt der Unternehmensübertragung über die erforderlichen Mittel zur Entrichtung des Kaufpreises verfügt. Neben diesen klassischen Käufergarantien kann es auch noch zur Abgabe weiterer Garantien durch den Käufer kommen. Dies ist in der Regel immer dann der Fall, wenn der Kaufpreis ganz oder teilweise durch die Übertragung von Geschäftsanteilen (Anteilstausch) an der erwerbenden Gesellschaft beglichen wird und somit nicht durch Barmittel. Hier bietet es sich dann an, dass die vom Verkäufer abzugebenden Garantien „gespiegelt“ werden, so dass der Käufer ein mehr oder weniger identisches Garantiepaket abgibt.
164 Vgl. Lips/Stratz/Rudo in Beck`sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, 2004, § 4 Rn. 141. 165 Vgl. Lips/Stratz/Rudo in Beck`sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, 2004, § 4 Rn. 141. 166 Vgl. Lips/Stratz/Rudo in Beck`sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, 2004, § 4 Rn. 142.
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Gottgetreu/Petrikowski
E.
II.
Umgekehrte Freistellung
Unter dem Begriff der umgekehrten Freistellung, versteht man eine Verpflichtung des Käufers zur Schadloshaltung des Verkäufers. Es handelt sich hierbei um eine vertraglich begründete Haftung des Erwerbers gegenüber dem Veräußerer, die immer dann eingreift, wenn der Veräußerer von Dritten in Anspruch genommen wird, obwohl die vertraglich vereinbarte Lastenverteilung vorsieht, dass der Erwerber die in Rede stehende Last nach dem Erwerb des Unternehmens zu tragen hat. Die umgekehrte Freistellung sorgt folglich im Verhältnis zwischen Erwerber und Veräußerer für eine vereinbarungsgemäße Lastenallokation, wenn und soweit der Veräußerer von Dritten in Anspruch genommen werden kann, obwohl die der Inanspruchnahme zu Grunde liegende Verpflichtung nach dem Unternehmenskaufvertrag vom Erwerber zu erfüllen ist. Dieser Fall mag möglicherweise eintreten, wenn Geschäft und Firma gemäß § 25 Abs. 1 HGB167 fortgeführt werden. Denn in diesem Fall haften Erwerber und Veräußerer grundsätzlich gesamtschuldnerisch für die Altverbindlichkeiten.168 Sieht der Vertrag nun vor, dass im Verhältnis zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber nur der Erwerber für die Altverbindlichkeiten einstehen soll, hat der Erwerber den Veräußerer im Innenverhältnis freizustellen, wenn dieser von Dritten in Anspruch genommen wird.
E.
5
Haftung des Käufers
Haftung des Käufers
268
E.
Im Rahmen der Durchführung des Unternehmenskaufs stellt sich die Frage, für welche bisherigen Altverbindlichkeiten des Veräußerers der Erwerber aufzukommen hat. Insoweit ist zu unterscheiden zwischen Verbindlichkeiten, die der Erwerber bewusst und damit freiwillig übernimmt und solchen, die ihn kraft Gesetzes treffen. Erstere wirken, sofern es sich um private Altverbindlichkeiten handelt, kaufpreiserhöhend und sind vom Erwerber somit als Anschaffungskosten der Anteile oder Wirtschaftsgüter zu aktivieren. Letztere stellen ein vom Erwerber nicht gewolltes Haftungsrisiko dar, welches es durch entsprechende Gestaltung des Unternehmenskaufvertrags soweit wie möglich zu minimieren gilt. Art und Umfang der den Erwerber treffenden Haftungsrisiken hängen teilweise von der Art des zu Grunde liegenden Unternehmenskaufs (asset oder share deal) ab. Beim Erwerb einzelner Wirtschaftsgüter bzw. einer Gesamtheit von Wirtschaftsgütern im Rahmen eines asset deals ist zu prüfen, ob der Übergang dieser Wirtschaftsgüter vom Veräußerer auf den Erwerber kraft Gesetzes eine Haftung des Erwerbers für nicht (vertraglich) übernommene Verbindlichkeiten begründet. Liegt hingegen ein Unternehmenskauf in der Form eines share deals vor, übernimmt der Erwerber einen Rechtsträger, dessen Verbindlichkeiten und Haftungen gegenüber Dritten erst einmal nur mittelbar und wirtschaftlich auf den Erwerber übergehen, da diese in dem erworbenen Rechtsträger verbleiben. Darüber hinaus besteht in dieser Konstellation aber die Gefahr, dass (je nach Rechtsform) Altverbindlichkeiten des erworbenen Rechtsträgers gegenüber Dritten eine persönliche Haftung des Erwerbers auslösen oder die Übernahme der gesellschaftsrechtlichen Stellung des Veräußerers Verbindlichkeiten gegenüber der erworbenen Gesellschaft in der Person des Erwerbers entstehen lässt. 167 Vgl. dazu ausführlich unten § 5 E. II. 168 Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, § 25 Rn. 12.
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5
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
I.
Gesellschaftsrechtliche Haftung
1.
Haftung beim Erwerb von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft
Beim Erwerb von Geschäftsanteilen an einer GmbH sowie von Aktien scheidet wegen der den Kapitalgesellschaften immanenten Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen169 eine Haftung des Gesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft – abgesehen von den seltenen Fällen der Durchgriffshaftung – aus.170 Somit besteht für den Erwerber im Regelfall auch keine Gefahr, dass er nach dem Erwerb der Anteile für Verbindlichkeiten der erworbenen Gesellschaft von Dritten persönlich in Anspruch genommen wird.
a) 274
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276
Haftung beim Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen
Wie bereits oben angedeutet, kann die Nachfolge des Anteilserwerbers in die gesellschaftsrechtliche Stellung des Veräußerers zu einer persönlichen Haftung des „neuen“ Gesellschafters gegenüber der zu erwerbenden Gesellschaft führen. Dies resultiert aus der vorstehend angesprochenen Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen. Das Haftungsprivileg der beschränkten Haftung ist nur vor dem Hintergrund der strengen Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften zu rechtfertigen. Ein Verstoß gegen diese Vorschriften, beispielsweise durch Rückzahlung von Stammkapital, führt deshalb immer zu einer persönlichen Haftung des Gesellschafters. Die Haftung für auf Grund solcher Verstöße im Zeitpunkt der Aufnahme der Gesellschafterliste in das Handelsregister rückständige Einlageverpflichtungen auf den übertragenen Geschäftsanteil trifft nach § 16 Abs. 2 GmbHG auch den Erwerber des Geschäftsanteils. Denn nach dieser Vorschrift haftet dieser gesamtschuldnerisch (nicht subsidiär!) mit dem Veräußerer für rückständige Einlageverpflichtungen auf den Geschäftsanteil.171 Erfasst werden von dieser Regelung rückständige Leistungen auf den Geschäftsanteil aller Art172, wie beispielsweise noch nicht geleistete Stammeinlagen, sowohl im Hinblick auf den erworbenen Anteil als auch im Hinblick auf die Einlageverpflichtung anderer ihrer Verpflichtung nicht nachkommender Gesellschafter.173 Diese Haftung betrifft auch die Fälle einer verdeckten Sacheinlage. Als verdeckte Sacheinlage versteht man eine Bareinlage, die im Rahmen eines zeitnah zur Einlage erfolgten Vertrages wieder an den Gesellschafter zurückbezahlt wird. Galt für diese Fälle vor Inkrafttreten des MoMiG174 noch, dass die geleistete Bareinlage wegen der Einordnung der Einlage und des späteren Vertrags als Umgehungsgeschäft keine befreiende Wirkung hat175, somit die Bareinlagepflicht als rückständige Leistung auf den Geschäftsanteil bestehen blieb176 und die Zahlungsverpflichtung auf den Erwer169 170 171 172 173 174
Vgl. § 13 Abs. 2 GmbHG, § 1 Abs. 1 AktG. Etwas anderes gilt ausnahmsweise nur bei Vorliegen eines Konzernsachverhalts (vgl. § 302 AktG). Vgl. H.Winter/Seibt in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 16 Rn. 42; Wicke, GmbHG, 1. Aufl. 2008, § 16 Rn. 3. Vgl. Lutter/Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. 2004, § 16 Rn. 17; Wicke, GmbHG, 1. Aufl. 2008, § 16 Rn. 3. Vgl. § 24 GmbHG; Heidinger in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH, 2. Aufl. 2009, § 13 Rn. 63. Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen v. 23.10.2008 (in Kraft seit 01.11.2008) BGBl. I S. 2026. 175 Die Einlage war folglich nochmals zu erbringen. 176 Vgl. Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 19 Rn. 41.
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Gottgetreu/Petrikowski
E.
ber überging, hat sich diese Rechtslage durch die mit dem MoMiG eingeführten Änderungen zur verdeckten Sacheinlage für den Erwerber etwas entschärft. In § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. wird die verdeckte Sacheinlage nun erstmalig im Gesetz definiert. Eine Änderung inhaltlicher Art im Hinblick auf die von der Rechtsprechung geprägte Definition ist damit allerdings nicht verbunden.177 Zu einer grundlegenden Änderung kommt es allerdings auf der Rechtsfolgenseite. Zwar führt die bare Einlagenleistung auch weiterhin nicht zu einer Erfüllung der Einlageverpflichtung (§ 19 Abs. 4 S. 1 GmbHG n.F.), allerdings wird der objektive Wert der erbrachten Sacheinlage auf die Geldeinlageverpflichtung angerechnet (§ 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG n.F.). Ferner sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung entgegen der bisherigen gefestigten Rechtsprechung nicht mehr nichtig (§ 19 Abs. 4 S. 2 GmbHG n.F.).178 Damit beschränkt sich die Haftung des betreffenden Gesellschafters bzw. des Erwerbers im Grundfall der verdeckten Sacheinlage auf den Differenzbetrag, um den der Wert des eingebrachten Vermögensgegenstandes den Nennbetrag des übernommenen Geschäftsanteils unterschreitet.179 Ferner treffen den Erwerber auch Ansprüche der Gesellschaft aus der Differenzhaftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG. Nach dieser Vorschrift haftet der Gesellschafter für den Fall, dass im Rahmen einer Sachgründung oder späteren Sachkapitalerhöhung ein Geschäftsanteil erworben wird, der nicht in der vollen Höhe durch den Wert der erbrachten Sacheinlage gedeckt ist. Ebenfalls in den Anwendungsbereich des § 16 Abs. 2 GmbHG fallen etwa im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Nachschusspflichten (§ 26 GmbHG) oder Nebenpflichten (§ 3 Abs. 2 GmbHG). Ferner muss der Erwerber für Ansprüche der Gesellschaft aus der sog. Vorbelastungs- oder Unterbilanzhaftung einstehen.180 In diesem Zusammenhang haften die Gesellschafter der Gesellschaft gegenüber anteilig auf Ausgleich, wenn sich auf Grund von Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister eine Differenz zwischen dem übernommenen Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens ergibt.181 Ein Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft nach § 31 Abs. 1 GmbHG, der durch eine das Stammkapital angreifende Auszahlung unter Verstoß gegen § 30 GmbHG entstanden ist, besteht hingegen nicht gegenüber dem Erwerber des Geschäftsanteils, sondern nur gegenüber dem Empfänger der Auszahlung.182 Denn dieser Anspruch ist nicht mit dem Geschäftsanteil verbunden. Soweit der Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG aber nicht verwirklicht werden kann, besteht eine subsidiäre Ausfallhaftung der Mitgesellschafter im Verhältnis ihrer Anteile.183 Hierfür haftet auch der Erwerber, wenn die Ausfallhaftung im Zeitpunkt der Anteilsübertragung bereits fällig geworden ist.184 ! Praxishinweis: Die Haftung des Erwerbers auf Grund der oben beschriebenen Sachverhalte kann vertraglich nicht ausgeschlossen oder gemildert werden, so dass es für den Erwerber entscheidend darauf ankommt, im Rahmen der Due Diligence mögliche Verstöße gegen die Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften zu identifizierten und durch eine entsprechende Aufnahme solcher Garantien im Unternehmenskaufvertrag das Haftungsrisiko im Innenverhältnis auf den Veräußerer zu verlagern. 177 Vgl. Bormann/Ulrichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, S. 37 ff. (S. 38); Heidinger in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH, 2. Aufl. 2009, § 11 Rn. 237. 178 Vgl. Bormann/Ulrichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, S. 37 ff. (S. 39 f.); Heidinger in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH, 2. Aufl. 2009, § 11 Rn. 238. 179 Vgl. Bormann/Ulrichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, S. 37 ff. (S. 39 f.); Heidinger in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH, 2. Aufl. 2009, § 11 Rn. 238, Wicke, GmbHG, 1. Aufl. 2008, § 19 Rn. 19. 180 Wicke, GmbHG, 1. Aufl. 2008, § 16 Rn. 12. 181 Vgl. Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 11 Rn. 61 ff. 182 Vgl. Lutter/Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. 2004, § 16 Rn. 17. 183 Vgl. § 31 Abs. 3 GmbHG. 184 Vgl. Rotthegge/Wassermann, a.a.O., Rn. 1120; Holzapfel/Pöllath, a.a.O., Rn. 642.
Gottgetreu/Petrikowski
5
Haftung des Käufers
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5 277
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5
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
b) 280
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5
282
Haftung beim Erwerb von Aktien
Wegen der strengen Regeln des Aktienrechts zur Aufbringung und Erhaltung des Eigenkapitals fallen die Haftungsrisiken beim Erwerb von Aktien für den Erwerber wesentlich geringer aus als beim Erwerb von GmbH Geschäftsanteilen an einer GmbH.185 Allerdings haftet vergleichbar dem GmbH-Recht auch der Erwerber von Aktien nach § 54 Abs. 1 AktG für die auf die Aktien zu erbringende Einlagen.186 Die Auswirkungen dieser gesetzlichen Regelung auf die Haftungsrisiken des Erwerbers sind aber geringer als im GmbH-Recht. So dürfen Inhaberaktien nach § 10 Abs. 2 AktG erst ausgegeben werden, wenn die Einlagepflicht in voller Höhe erbracht ist. Vor der vollständigen Erfüllung der Einlagepflicht (Nennbetrag und ggf. Agio) dürfen Namensaktien nur ausgegeben werden, wenn der Betrag der Teilleistung auf den Aktien vermerkt ist. Der Erwerber ist also vor einem unbewussten Erwerb nicht voll eingezahlter Aktien geschützt. Werden Aktien unter Verstoß gegen diese Vorschriften ausgegeben, haftet der Erwerber nicht für die ausstehenden Einlagen, solange er gutgläubig ist.187 Haftungsrisiken können sich allerdings auch für den Erwerber von Aktien bei Vorliegen einer Sachgründung oder Sachkapitalerhöhung entsprechend den oben beschriebenen Grundsätzen zur Differenzhaftung und bei Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage ergeben.188 Durch das ARUG189 werden nun, ähnlich den Änderungen durch das MoMiG, ausdrückliche Regelungen zur verdeckten Sacheinlage in das AktG aufgenommen.190 Für die Rückgewähr verbotener Leistungen nach § 62 AktG haftet der Erwerber der Aktien, solange er nicht Empfänger der verbotenen Leistung ist, jedoch nicht.191 ! Praxishinweis: Auch im Rahmen des Erwerbs von Aktien gilt es, die Einhaltung der Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften während der Due Diligence Prüfung nachzuvollziehen und das im Hinblick auf die Haftung auf die Einlage nach den Grundsätzen der Differenzhaftung oder der verdeckten Sacheinlage bestehende Risiko über Garantien im Unternehmenskaufvertrag abzusichern.
283
2.
Haftung beim Erwerb von Anteilen an einer Personengesellschaft
a)
Haftung beim Erwerb eines Kommanditanteils
Obwohl der Kommanditist Gesellschafter einer Personengesellschaft ist, haftet er für Verbindlichkeiten der Gesellschaft Dritten gegenüber unmittelbar nur in Höhe seiner Einlage (Haftsumme).192 Diese Haftung ist nach § 171 Abs. 1 HGB ausgeschlossen, wenn und soweit der Kommanditist 185 186 187 188 189 190 191 192
254
Vgl. Rotthegge/Wassermann, a.a.O., Rn. 1123. Vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 54 Rn. 4. Vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 10 Rn. 6. Vgl. Rotthegge/Wassermann, a.a.O., Rn. 1125. Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie. Vgl. Pressemitteilung des BMJ v. 29.05.2009. Vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 62 Rn. 4. Vgl. § 171 Abs. 1 HGB.
Gottgetreu/Petrikowski
E.
5
Haftung des Käufers
seine Hafteinlage geleistet hat. Übernimmt der Erwerber einen Kommanditanteil, gelten diese Regelungen im Hinblick auf ausstehende Einlagen ebenfalls für den Erwerber nach § 173 Abs. 1 HGB, ohne dass diese Einlagehaftung mit Wirkung gegenüber Dritten abdingbar wäre.193 Hat der Veräußerer vor der Übertragung des Anteils die Hafteinlage geleistet, wirkt dies auch zu Gunsten des Erwerbers. Soweit der Veräußerer nicht geleistet hat, haften Erwerber und Veräußerer in Höhe des ausstehenden Betrags gesamtschuldnerisch.194 Zu beachten ist jedoch, dass nach § 172 Abs. 4 HGB die Haftung nach § 171 Abs. 1 HGB wieder auflebt, soweit die Hafteinlage an den Kommanditisten zurückbezahlt wird. Eine solche Rückzahlung liegt insbesondere dann vor, wenn Entnahmen vorgenommen werden, obwohl der Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der Hafteinlage gemindert war, oder durch die Entnahme unter den entsprechenden Betrag herabgemindert wird. Wenn und soweit eine Rückzahlung nach Maßgabe des § 172 Abs. 4 HGB vor der Übertragung der Personengesellschaftsanteile erfolgt ist, haftet der Erwerber auch für den Rückzahlungsbetrag.195
5
! Praxishinweis: Im Rahmen der Due Diligence ist zu untersuchen, ob eine die Haftung begründende Unterdeckung im Hinblick auf den zu erwerbenden Anteil vorliegt. Hier ist zu berücksichtigen, dass eine solche sich auch aus einer überbewerteten Sacheinlage ergeben kann. Darüber hinaus sollte der Garantiekatalog eine entsprechende Garantieübernahme des Veräußerers enthalten. Abgesehen von der beschränkten Haftung in Höhe der ausstehenden Einlage kann sich auch das Risiko einer unbeschränkten persönlichen Haftung für den Erwerber eines Kommanditanteils aus § 176 Abs. 2 HGB ergeben. Nach dieser Vorschrift haftet der Erwerber für alle zwischen seinem Anteilserwerb und der Eintragung desselben in das Handelsregister begründeten Neuschulden der Gesellschaft persönlich und unbeschränkt.196 Umstritten ist, ob diese Vorschrift auch dann zur Anwendung kommt, wenn nicht ein Fall des Neueintritts, sondern der Übertragung des Kommanditanteils vorliegt.197 In der juristischen Literatur ist mittlerweile die Meinung herrschend, dass § 176 Abs. 2 HGB auf diese Fälle keine Anwendung finden soll. Nach der zu diesem Problemkreis ergangenen Rechtsprechung des BGH kommt die Vorschrift jedoch auch bei einer Anteilsübertragung zur Anwendung.198 Es bleibt folglich abzuwarten, ob sich die höchstrichterliche Rechtsprechung in der Zukunft der herrschenden Meinung im Schriftum anschließt. Solange dies nicht der Fall ist, gilt es daher sicherzustellen, dass der dingliche Erwerb des Anteils nicht vor der Eintragung der Rechtsnachfolge in das Handelsregister vollzogen wird. ! Praxishinweis: In der Praxis lässt sich dies durch die Vereinbarung einer auf die Eintragung der Rechtsnachfolge aufschiebend bedingte Übertragung des Anteils erreichen. Die Zeitspanne zwischen dem geplanten Übergangsstichtag und der Eintragung der Rechtsnachfolge (und damit dem Bedingungseintritt), kann durch eine auf die Eintragung auflösend bedingte Treuhandabrede zwischen Erwerber und Veräußerer überbrückt werden. Alternativ kann vereinbart werden, dass der Erwerber sofort auflösend bedingt auf die Eintragung als atypischer stiller Gesellschafter und sodann aufschiebend bedingt als Kommanditist beitritt.199 193 194 195 196 197 198 199
Vgl. § 173 Abs. 2 HGB. Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, § 173 Rn. 11. Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, § 173 Rn. 11. Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, § 176 Rn. 9. Vgl. Schmidt in: MüKo-HGB, 2. Aufl. 2007, § 176 Rn. 26. Vgl. BGH in NJW 1983, S. 2258. Vgl. zu diesen Konstellationen Schmidt in MüKo-HGB, 2. Aufl. 2007, § 176 Rn. 30 f.
Gottgetreu/Petrikowski
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
b) 285
5
Haftung bei Übernahme einer Komplementärstellung, OHG oder GbR Gesellschafterstellung
Die mit der Übernahme der Rechtsstellung eines Komplementärs, der Rechtsstellung eines OHG oder GbR Gesellschafters für den Erwerber verbundenen Haftungsrisiken lassen sich relativ kurz umschreiben. All diesen Gesellschafterstellungen ist die persönliche und unbeschränkte Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gemeinsam. Übernimmt der Erwerber im Rahmen des Unternehmenskaufs eine Komplementärstellung oder eine OHG-Gesellschafterstellung haftet er nach § 130 Abs. 1 HGB (der Komplementär i.V.m. § 161 Abs. 2 HGB) uneingeschränkt für bestehende Verbindlichkeiten. Dies gilt auch bei dem Eintritt in eine GbR. Hier findet § 130 Abs. 1 HGB analog Anwendung.200 ! Praxishinweis: Eine Absicherung des Erwerbers ist hier nur über eine dann allerdings nur im Innenverhältnis wirkende Freistellungsvereinbarung mit dem Veräußerer oder eine Berücksichtigung im Kaufpreis zu erreichen.
II. 286
287
288
Haftung auf Grund der Firmenfortführung (§ 25 HGB)
Nach § 25 HGB haftet der Erwerber im Rahmen des Unternehmenskaufs für alle im Bereich des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des Veräußerers unbeschränkt gesamtschuldnerisch mit diesem, wenn er das Geschäft und die Firma fortführt. Anwendung findet diese Vorschrift im Rahmen eines Unternehmenskaufs nur auf den Erwerb und die Fortführung von kaufmännischen Handelsgeschäften.201 Erwerb in diesem Sinne ist dabei jede Unternehmensübertragung und -überlassung, wobei es entscheidend auf den tatsächlichen Erwerb und nicht auf das interne Vertragsverhältnis zwischen dem Erwerber und seinem Vorgänger ankommt. Das Handelsgeschäft muss ferner zumindest im wesentlichen Bestand oder Kern fortgeführt werden.202 Darüber hinaus setzt § 25 HGB die Fortführung der Firma mit oder ohne Nachfolgezusatz voraus. Der Erwerber muss demnach die bisherige Firma durch Firmenerwerb oder durch Nachbildung derselben Firma fortführen.203 ! Praxishinweis: Die Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB kann nach § 25 Abs. 2 HGB ausgeschlossen werden. Hierzu ist erforderlich, dass Erwerber und Veräußerer eine entsprechende Vereinbarung treffen und diese im Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht wird. Soll nur die Haftung für einzelne Verbindlichkeiten ausgeschlossen werden, ist es ausreichend, wenn Veräußerer oder Erwerber dies dem entsprechenden Gläubiger mitteilen.
III. 289
Umwelthaftung
Eine potentielle Umwelthaftung spielt in erster Linie dort eine Rolle, wo das Zielunternehmen einen produzierenden oder sonst gewerblichen Betrieb auf einem eigenen oder gemieteten/ge200 201 202 203
256
Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, § 130 Rn. 3. Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, § 25 Rn. 2. Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, § 25 Rn. 6. Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, § 25 Rn. 7.
Gottgetreu/Petrikowski
E.
pachteten Grundstück unterhält. Denn insbesondere hier bestehen Haftungsrisiken nach zivilem und öffentlichem Recht für Altlasten und schädliche Bodenveränderungen. Von zentraler Bedeutung ist in diesem Kontext das Bundesbodenschutzgesetz (BBodSchG). Nach diesem Gesetz sind Grundstücke, die Altlasten oder schädliche Bodenveränderungen aufweisen oder Gewässer, die durch schädliche Bodenveränderungen oder Altlasten verunreinigt wurden, so zu sanieren, dass dauerhaft keine Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für den Einzelnen oder die Allgemeinheit entstehen.204 Den Erwerber trifft als Eigentümer bzw. Inhaber der tatsächlichen Gewalt über das Grundstück nach § 4 Abs. 3 S. 1 BBodSchG eine Sanierungsverantwortlichkeit. Eine solche auf die Zustandsstörereigenschaft des Erwerbers gestützte Haftung ist in ihrer Höhe grundsätzlich nicht begrenzt und kann zu enormen Kosten führen.205 Demzufolge muss derjenige, der im Rahmen des Unternehmenskaufs ein Grundstück erwirbt immer das Risiko einer Inanspruchnahme nach BBodSchG fürchten. Zwar haftet der neue Eigentümer als Sanierungsverantwortlicher nur als Gesamtschuldner mit dem Verursacher und möglicherweise dem Veräußerer, dies bedeutet für den Erwerber aber nur, dass er für den Fall seiner Inanspruchnahme einen internen Ausgleichsanspruch nach § 24 Abs. 2 BBodSchG gegenüber den anderen Sanierungspflichtigen geltend machen kann. Soweit nichts abweichendes vereinbart wurde, richtet sich der Ausgleichsanspruch nach der Verursachungsverantwortlichkeit der einzelnen Sanierungspflichtigen. Unmittelbare Relevanz hat die oben beschriebene Haftung in jedem Fall für Erwerber im Rahmen eines asset deals. Demgegenüber brauchen Unternehmenskäufer, die durch einen share deal Anteile an einer Kapitalgesellschaft erwerben, wegen der den Kapitalgesellschaften immanenten Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen auf den ersten Blick nur eine mittelbare Haftung in Form wirtschaftlicher Verluste bei der erworbenen Gesellschaft zu fürchten. Dies ist zwar grundsätzlich richtig, in Zusammenhang mit der hier thematisierten Haftung nach BBodSchG ist aber immer auch die Durchgriffshaftung nach § 4 Abs. 3 S. 4 Alt. 1 BBodSchG zu berücksichtigen. Nach dieser Regelung wird der Kreis der Sanierungspflichtigen erweitert auf diejenigen Personen, die aus handelsrechtlichem oder gesellschaftsrechtlichem Rechtsgrund für eine juristische Person einzustehen haben, der ein Grundstück gehört, das mit einer schädlichen Bodenveränderung oder einer Altlast belastet ist. Entscheidend für den Durchgriff auf die Gesellschafter der erworbenen Gesellschaft ist folglich, dass ein handelsrechtlicher oder gesellschaftsrechtlicher Rechtsgrund besteht, aus dem die Gesellschafter für die juristische Person einzustehen haben. Das BBodSchG hat also keine neuen Tatbestände der Durchgriffshaftung geschaffen, sondern verweist vielmehr auf bereits entwickelte Grundsätze. Bei der Einführung des BBodSchG standen als typische Anwendungsfälle der Durchgriffshaftung insbesondere die Fallgruppen der Unterkapitalisierung und der qualifiziert faktischen Konzernabhängigkeit im Vordergrund.206 Letzteres Rechtsinstitut hat der BGH allerdings in den Entscheidungen „Bremer Vulkan“207 und „Trihotel“208 durch die Haftung aus existenzvernichtendem Eingriff gestützt auf § 826 BGB ersetzt. Wann diese geänderten Rechtsinstitute eingreifen sollen, ist im Einzelnen höchst umstritten.209 Vereinfachend lässt sich sagen, dass eine möglicherweise zum Durchgriff führende materielle Unterkapitalisierung vorliegt, wenn das Eigenkapital der Gesellschaft nicht in einem angemessenen Verhältnis zur Geschäftstätigkeit steht.210 Hingegen 204 Vgl. § 4 Abs. 3 S. 1 BBodSchG. 205 Etwas anderes kann sich nur im Einzelfall unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgebots ergeben (vgl. dazu Versteyl/Sondermann, BBodSchG, 2. Aufl. 2005, § 4 Rn. 132 ff.). 206 Vgl. Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 2007, § 4 BBodSchG Rn. 41. 207 BGH Urteil v. 17.9.2001 – II ZR 178/99 in NJW 2001, S. 3622. 208 BGH, Urteil v. 16. 7. 2007 – II ZR 3/04 in NZG 2007, S. 667 ff. 209 Vgl. dazu etwa Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 13 Rn. 81 ff. 210 Vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 13 Rn. 16.
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Haftung des Käufers
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung beschreibt der Begriff der Haftung wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs die Haftung des Gesellschafters für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen.211 Festzuhalten bleibt letztlich, dass auch das BBodSchG an dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip und damit dem Haftungsprivileg festhält, und eine Durchgriffshaftung nur ausnahmsweise in Betracht kommt, wenn die Voraussetzungen für das Eingreifen der oben genannten Rechtsinstitute vorliegen.212 ! Praxishinweis: Um das Risiko einer Haftung nach dem BBodSchG möglichst gering zu halten, gilt es, soweit Grundstücke im Rahmen des Unternehmenskaufs übertragen werden oder mittelbar mit einer Gesellschaft erworben werden, eine etwaige Belastungssituation bei Durchführung der Due Diligence abzuklären. Erste Anhaltspunkte können hier Kataster über Altlasten und Altlastenverdachtsflächen liefern. Eine verlässliche Aufklärung der Bodensituation wird sich am Ende aber regelmäßig nur durch die Durchführung von Bodenuntersuchungen etc. erreichen lassen. Die Aufnahme entsprechender vom Veräußerer abzugebender Garantien gehört mittlerweile zum Standardgarantieprogramm.
5
294
Der Bereich Umwelthaftung darf aber sicherlich nicht auf eine potentielle Haftung nach dem BBodSchG verengt werden. Darüber hinaus ist insbesondere zu beachten, ob das zu erwerbende Unternehmen über die aktuell und gegebenenfalls zukünftig erforderlichen Betriebs- und Baugenehmigungen verfügt und ob beispielsweise Immissionsgrenzwerte eingehalten werden.213 Bei Verstoß gegen etwaige Genehmigungsvorschriften droht nicht nur eine Betriebsstillegung, sondern je nach betriebener Anlage eventuell auch eine Strafbarkeit nach § 327 StGB.
IV. 295 296
297
Weitere Haftungstatbestände
Weitere Haftungsrisiken können sich aus den unterschiedlichsten Rechtsvorschriften ergeben. In diesem Kontext zu berücksichtigen ist eine mögliche Haftung des Erwerbers nach § 613a BGB. Bei einem rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber gehen die Rechte und Pflichten aus den bestehenden Arbeitsverhältnissen auf den neuen Inhaber über (vgl. § 613a Abs. 1 S. 1 BGB).214 Diese Vorschrift führt zu einer zwingenden Überleitung der im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse, einschließlich der bestehenden Versorgungsanwartschaften oder der Pflicht eine Zusatzversorgung zu verschaffen, soweit der Arbeitnehmer dem Übergang nicht widerspricht.215 Werden im Rahmen eines asset deals vermietete Immobilien übertragen, so tritt der Erwerber nach § 566 BGB (Wohnraum) und i.V.m. § 578 Abs. 2 BGB (andere Räume insbesondere Geschäftsräume) in bestehende Mietverträge ein. Übernimmt oder führt der Erwerber einen Handelsvertretervertrag fort, kann der Erwerber auch hinsichtlich der für den Veräußerer geworbenen Kunden zum Schuldner des Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB werden.216 211 212 213 214 215 216
258
BGH, Urteil v. 16. 7. 2007 – II ZR 3/04 in NZG 2007, S. 667. Vgl. Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 2007, § 4 BBodSchG Rn. 41. Vgl. Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 12. Aufl. 2006, S. 410 f. Vgl. dazu ausführlich oben § 5 A. II. 4. Vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. Aufl. 2008, § 613a Rn. 18-22. Vgl. Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 12. Aufl. 2006, Rn. 678; ausführlich dazu Sturm/ Liefekett, BB 2004, S. 1009 ff.
Gottgetreu/Petrikowski
E.
5
Haftung des Käufers
Sachversicherungen gehen nach § 95 VVG auf den Erwerber der versicherten Sache über. Hier stehen allerdings dem Versicherer und dem Erwerber Kündigungsrechte nach § 96 Abs. 1 und 2 VVG zu.
V.
Verjährung
Soweit die Vertragsparteien keine abweichende vertragliche Regelung treffen, verjähren Gewährleistungsansprüche sowie Garantieansprüche nach den gesetzlichen Regelungen. Soweit, wie hier vorgeschlagen, sich Gewährleistungsregelung ausschließlich auf selbständigen Garantien beruht, bedeutet dies, dass nicht die oben erwähnte zweijährige Regelverjährungsfrist für die kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche gemäß § 438 BGB eingreift, sondern die dreijährige Frist für generelle vertragliche Ansprüche nach § 195 BGB.217 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei § 195 BGB um eine relative Frist handelt, d.h. sie beginnt erst mit Kenntnis bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis der haftungsbegründenden Umstände zu laufen, so dass es trotz ebenfalls gesetzlich vorgesehener Höchstfristen teilweise schwer zu ermitteln ist, wann die Verjährungsfrist für vertragliche Ansprüche genau abläuft.
298
5
! Praxishinweis: Demnach ist aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich die Vereinbarung eines fixen Verjährungsbeginns (beispielsweise ab Closing) zu empfehlen. Vor diesem Hintergrund ist es wenig zielführend, die individuell auf den konkreten Unternehmenskauf zugeschnittenen vertraglichen Gewährleistungsregelungen diesem gesetzlichen Regelungssystem zu unterstellen.218 Folglich sollte neben den selbständigen Garantien und den entsprechenden vertraglichen Rechtsfolgenregelungen für Garantieverletzung auch die Verjährung individuell im Unternehmenskaufvertrag vereinbart werden. Dies ist in den Grenzen des § 202 BGB auch möglich. Weitere gesetzliche Beschränkungen, wie beispielsweise Allgemeine Geschäftsbedingungen, sind im Verjährungsrecht regelmäßig nicht zu beachten.219 Bei der Gestaltung der vertraglichen Verjährungsregelungen bietet es sich an, im Unternehmenskaufvertrag eine einheitliche Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche zu vereinbaren, von welcher im Hinblick auf die Verletzung bestimmter Garantien im Einzelfall vertraglich abgewichen werden kann.220 Die Dauer einer solchen Regelverjährungsfrist muss zwischen den Vertragsparteien verhandelt werden. Es liegt in der Natur der Sache, dass der Verkäufer hier regelmäßig auf eine kurze Frist drängen wird, während dem Käufer an einer langen Verjährungsfrist gelegen ist. In der M&A-Praxis ist die Vereinbarung einer zweijährigen Verjährungsfrist der Regelfall.221 In diesen Zeitraum fallen in der Regel zwei Jahresabschlüsse, so dass der Käufer ausreichend Zeit hat, sich mit dem Unternehmen vertraut zu machen und mögliche Mängel aufzudecken. 217 Vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB 67. Aufl. 2008, § 443 Rn. 15; Knott/Mielke, Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2006, Rn. 642. 218 So auch Lips/Stratz/Rudo in Beck`sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, 2004, § 4 Rn. 198; Rödder/Hötzel/ Mueller-Thuns, Unternehmenskauf Unternehmensverkauf, 2003, § 9 Rn. 128; Knott/Mielke, Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2006, Rn. 642. 219 Insbesondere werden hier die AGB-rechtlichen Vorschriften (§§ 305 ff. BGB) sowie der nur bei Beteiligung eines Verbrauchers als Käufer Anwendung findende § 475 Abs. 2 BGB regelmäßig nicht zu berücksichtigen sein, da der Unternehmenskauf individuell ausgehandelt wird. 220 So auch Lips/Stratz/Rudo in Beck`sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, 2004, § 4 Rn. 198. 221 Vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf Unternehmensverkauf, 2003, § 10 Rn. 92.
Gottgetreu/Petrikowski
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung Soweit Einigkeit über diese Regelverjährungsfrist erzielt wurde, gilt es, wo erforderlich, vertragliche Ausnahmen zu schaffen. Angesprochen sind solche Bereiche, in denen Mängel schwer erkennbar sind. Zu berücksichtigen sind insoweit insbesondere die Bereiche Umweltrecht, Gesellschaftsrecht und Steuern.222 Altlasten und Umweltverschmutzungen werden oft erst nach mehreren Jahren erkannt, so dass der Käufer insoweit auf eine Verlängerung der Verjährungsfrist drängen sollte. In der Praxis werden Verjährungsfristen von fünf Jahren vorgeschlagen.223 Eine Verlängerung der Frist empfiehlt sich wegen deren elementarer Bedeutung auch im Hinblick auf die Garantien zu gesellschaftsrechtlichen Vorgängen bei einem share deal.224 Auch hier besteht die Gefahr, dass sich beispielweise Versäumnisse bei der Einhaltung der Kapitalaufbringungs- oder Erhaltungsvorschriften oder Mängel hinsichtlich der Lastenfreiheit der übertragenen Geschäftsanteile erst später zeigen. Entsprechende Probleme bestehen im Hinblick auf abgegebene Steuergarantien, da die Finanzbehörden nach Jahren noch berechtigt sind, Steuerbescheide abzuändern. Insoweit ist eine Regelung sinnvoll, die feststellt, dass Ansprüche aus dieser Garantie erst eine bestimmte Zeit (etwa drei oder sechs Monate) nach Vorliegen eines rechts- und bestandskräftigen Steuerbescheids verjähren.225 Entsprechendes gilt für Garantien, die sich auf die Erbringung von öffentlich-rechtlichen Gebühren, Beiträgen und insbesondere Sozialversicherungsbeiträgen beziehen.226 Auch für mit dem Unternehmenskauf verbundene markenrechtliche oder urheberrechtliche Ansprüche, können gesonderte Vereinbarungen hinsichtlich der Verjährung getroffen werden.227 Wurden vorstehend überwiegend Garantietatbestände angesprochen, für die sich eine Verlängerung der Verjährungsfristen anbietet, gilt es bei der vertraglichen Gestaltung der Verjährungsregelungen insbesondere einen Fall im Auge zu behalten, für den sich eine Verkürzung der Regelverjährung anbietet. Angesprochen sind solche Garantieverstöße oder Gewährleistungstatbestände, die dem Käufer die Möglichkeit des Rücktritts vom Vertrag eröffnen. Angesichts der mit einem Rücktritt verbundenen Schwierigkeiten der Rückabwicklung des Unternehmenskaufs ist darauf zu achten, dass das Recht auf Rücktritt, wenn es nicht gänzlich abbedungen wird, zumindest nach möglichst kurzer Frist nicht mehr wirksam ausgeübt werden kann.228 Neben der Vereinbarung von Verjährungsfristen und dem Verjährungsbeginn kann ebenfalls geregelt werden, unter welchen Umständen der Ablauf der Verjährungsfristen gehemmt sein soll. Das Gesetz stellt hierzu mit §§ 203 ff. BGB verschiedene Regelungen zur Verfügung. Unklarheiten können bei Anwendung der gesetzlichen Regelung hinsichtlich der Hemmung nach § 203 BGB entstehen.229 Denn diese Vorschrift sieht die Hemmung für den Zeitraum vor, während dem Gläubiger und Schuldner über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände verhandeln, ohne dass Beginn und Ende der Verhandlungen im Gesetz definiert werden. Hier empfiehlt es sich, eine vertragliche Regelung zu schaffen, die eindeutig regelt, wann die Verhandlungen als beendet gelten.230 222 223 224 225 226 227 228 229 230
260
Vgl. Triebel/Hölzle, BB 2002, S. 521 (536). Vgl. Knott/Mielke, Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2006, Rn. 644. Vgl. Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf, 2002, Rn. 1249. Vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf Unternehmensverkauf, 2003, § 10 Rn. 93; Seibt/Reiche, DStR 2002, S. 1181 (1184). Vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf Unternehmensverkauf, 2003, § 10 Rn. 93; Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf, 2002, Rn. 1248. Vgl. Lips/Stratz/Rudo in Beck`sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, 2004, § 4 Rn. 202. So auch Lips/Stratz/Rudo in Beck`sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, 2004, § 4 Rn. 201. Vgl. Triebel/Hölzle, BB 2002, S. 521 (536). Vgl. hierzu Lips/Stratz/Rudo in Beck`sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, 2004, § 4 Rn. 205 ff.; Seibt/Reiche, DStR 2002, S. 1181 (1184).
Gottgetreu/Petrikowski
E.
VI.
5
Haftung des Käufers
Kenntnis des Käufers
Die Kenntnis des Käufers von gewissen wirtschaftlichen, rechtlichen oder tatsächlichen Umständen des zu erwerbenden Unternehmens steht in Zusammenhang mit Gewährleistungs- und Garantieregelungen in einem Unternehmenskaufvertrag, da die Kenntnis vom Verkäufer dazu genutzt wird, eine Haftungsbeschränkung zu begründen. Eine solche Beschränkung des Umfangs der Haftung kann sich hier auf zwei unterschiedlichen Wegen ergeben. Zum einen ist an den bereits im Rahmen der Erörterung der Due Diligence erwähnten § 442 Abs. 1 BGB zu denken.231 Nach dieser Vorschrift kann der Käufer keine Rechte wegen eines Mangels der Kaufsache geltend machen, wenn er den Mangel bei Vertragsschluss kannte. War dem Käufer in diesem Zeitpunkt der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt, kann er entsprechende Gewährleistungsrechte nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit übernommen hat. Zum anderen besteht für den Verkäufer auch die Möglichkeit, gezielt seine Haftung durch die Offenlegung („disclosure“) bestimmter Sachverhalte in den Gewährleistungs- bzw. Garantiebestimmungen des Unternehmenskaufvertrags zu beschränken. Unmittelbar findet § 442 Abs. 1 BGB nur dort Anwendung, wo die gesetzlichen Gewährleistungsregeln nicht durch die Vereinbarung selbständiger Garantien ersetzt werden. Wurden selbständige Garantien durch den Verkäufer abgegeben, müssen die Vertragsparteien eine entsprechende Regelung, wie es § 442 BGB vorsieht, vertraglich vereinbaren, wenn sie das vertraglich geschaffene Gewährleistungssystem einer dem § 442 Abs. 1 BGB vergleichbaren Risikoverteilung unterstellen wollen.232 In der Praxis finden sich dementsprechend verschiedene Klauselgestaltungen, die die Haftung des Verkäufers für fehlerhafte Garantieerklärungen in Abhängigkeit des Erkenntnisgrades des Käufers beschränken. Die Ausgestaltung der einzelnen Klauseln hängt letztendlich entscheidend vom Verlauf der Vertragsverhandlungen ab und bewegt sich regelmäßig zwischen den zwei im Folgenden beschriebenen Extrempositionen. Der Käufer möchte regelmäßig durchsetzen, dass eine verletzte Garantie auch dann zur Haftung des Verkäufers führt, wenn ihm der zur Verletzung der Garantie führende Mangel bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt war.233 Der Verkäufer wird im Gegensatz dazu auf eine Regelung drängen, die seine Haftung ausschließt, wenn der Käufer Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Garantieerklärung hatte oder auf Grund der ihm zugänglichen Informationen (insbesondere nach durchgeführter Due Diligence) bei Beachtung der geschäftsüblichen Sorgfalt hätte haben können.234 Argumente lassen sich für beide Positionen finden. Während der Verkäufer dem Käufer insbesondere nach der Durchführung einer Due Diligence entgegenhalten wird, dass der Käufer sich umfassende Kenntnis über alle Eigenschaften des Unternehmens habe verschaffen können, was natürlich erst recht im Rahmen der Durchführung eines MBO gilt, wird der Käufer dem entgegenhalten, dass er die Due Diligence zur Absicherung der eigenen Entscheidung hat durchführen lassen und nicht, um eine Haftungsbegrenzung zu Gunsten des Verkäufers zu bewirken. Als Kompromiss bietet sich in solchen Fällen eine Vereinbarung an, die zur Definition der bekannten Umstände beispielsweise auf den Due Diligence Index, den Due Diligence Report oder einen möglicherweise hinterlegten Datenrauminhalt abstellt und nur eine grob fahrlässige 231 Vgl. hierzu ausführlich oben § 1 C. 232 Vgl. Seibt/Reiche, DStR 2002, S. 1135 (1141). 233 Vgl. Lips/Stratz/Rudo in Beck`sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, 2004, § 4 Rn. 149; Seibt/Reiche, DStR 2002, S. 1135 (1141). 234 Vgl. Lips/Stratz/Rudo in Beck`sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, 2004, § 4 Rn. 147; Seibt/Reiche, DStR 2002, S. 1135 (1141).
Gottgetreu/Petrikowski
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
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5
F.
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Sinewe/Witzel 313
314
Unkenntnis dem Käufer zum Nachteil gereichen lässt.235 Neben der Definition der Umstände, die als bekannt gelten, und des Fahrlässigkeitsmaßstabs bei Unkenntnis ist ferner zu regeln, auf die Kenntnis welcher individuellen Personen es auf Seiten des Verkäufers ankommt. Hier empfiehlt es sich, eine Liste mit den Namen der Personen, auch der Berater, auf deren Kenntnis es ankommen soll, als Anlage zu dem Vertrag aufzunehmen. Anders als durch Aufnahme einer dem Rechtsgedanken des § 442 Abs. 1 BGB folgenden Regelung in den Unternehmenskaufvertrag lässt sich die Haftung des Verkäufers beschränken, wenn dieser schon bei der Abgabe der Garantie bestimmte in Bezug auf diese Garantie wesentliche Umstände gegenüber dem Käufer offenlegt.236 Die Offenlegung, welche über sog. Offenlegungserklärungen („disclosure statements“) erfolgt, führt also dazu, dass der offengelegte Umstand keine Garantieverletzung mehr darstellen kann, da die Existenz oder Nichtexistenz dieses Umstands schon nicht vom Regelungsgehalt der Garantie erfasst ist. Idealerweise entsprechen die in den „disclosure statements“ offenbarten Informationen denen, die im Rahmen der Due Diligence zugänglich gemacht wurden, und somit im Due Diligence Index erfasst sind.
F.
Steuerklauseln
I.
Spezifische Steuerklauseln beim asset deal
1.
Haftung des Erwerbers für Betriebssteuern
Im Gegensatz zu einem share deal, bei dem mit dem Übergang der gesamten Gesellschaft auch sämtliche steuerlichen Angelegenheiten übergehen, erfolgt beim asset deal ausschließlich ein Übergang von Betrieben, Betriebsteilen oder (steuerlich transparenten) Anteilen an Personengesellschaften, die isoliert betrachtet grundsätzlich nicht steuerpflichtig im Sinne des steuerlichen Einkommens- oder Körperschaftsteuergesetzes sind. Damit verbleiben sämtliche steuerlichen Pflichten bei dem Veräußerer des jeweiligen Betriebs. Dieser Grundsatz wird jedoch durch den Haftungstatbestand des § 75 AO teilweise durchbrochen. Nach § 75 AO haftet der Erwerber eines Unternehmens für die betrieblichen Steuern (Umsatzsteuer, Lohnsteuer, Gewerbesteuer) und Steuerabzugsbeträge (sachliche Beschränkung), die seit dem Beginn des letzten vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres enstanden sind und bis zum Ablauf von einem Jahr nach Anmeldung des Betriebs durch den Erwerber festgesetzt oder angemeldet werden (zeitliche Beschränkung). Hintergrund dieser Regelung ist, dass mit der Veräußerung des gesamten Unternehmens das gesamte Steuersubstrat auf den Erwerber übergegangen ist. Da dieser die Betriebseinheit fortführt, ist er für gewisse Steuern, die der in der Vergangenheit entstanden sind, haftbar. Da es sich um steuerliche Konsequenzen vor Übertragung des Unternehmens handelt, sollte der Erwerber sich von einer solchen Haftung freistellen lassen. Hierbei bietet sich folgende Klausel an.
235 Vgl. Dazu oben § 1 C. 236 Vgl. Lips/Stratz/Rudo in Beck`sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, 2004, § 4 Rn. 151.
262
Gottgetreu/Petrikowski/Sinewe/Witzel
F.
5
Steuerklauseln
+ Formulierungsvorschlag: „Der Erwerber übernimmt keine ausstehenden Beträge für Steuerschulden oder eine entsprechende Haftung, die den in diesem Vertrag geregelten Geschäftsbereich für die Zeit bis zum Übertragungsstichtag betreffen. Erstattungen von Steuern und Steuerverbindlichkeiten im Zusammenhang mit dem Geschäftsbereich für die Zeit vor dem Übertragungsstichtag stehen dem Verkäufer zu bzw. sind von ihm zu tragen. Gegenüber Dritten wird der Verkäufer alle Maßnahmen ergreifen und Verpflichtungen erfüllen, die bis zum Stichtag insbesondere im Hinblick auf Umsatzsteuerverbindlichkeiten und Umsatzsteuerrückerstattungen erforderlich sind. Der Verkäufer und die [Muttergesellschaft des Verkäufers oder sonstige dritte Person] werden den Erwerber von jeder Haftung für Steuern freistellen, für die der Erwerber auf Grund des Betriebsübergangs nach Maßgabe des § 75 der Abgabenordnung oder nach anderen Vorschriften für den Zeitraum bis zum Übertragungsstichtag in Anspruch genommen wird.“ Eine solche Klausel bewirkt eine Freistellung des Erwerbers von betrieblichen Steuerschulden und Steuerabzugsbeträgen, die aus dem Zeitraum bis zum Übertragungsstichtag resultieren. Außerdem sollte sichergestellt werden, dass neben dem Veräußerer auch eine dritte Person für etwaige Freistellungen im Fall der Steuerhaftung einsteht. Letzteres ist deshalb entscheidend, da es sich bei der Haftung nach § 75 AO um eine subsidiäre Haftung handelt. Dies bedeutet, dass der Erwerber grundsätzlich nur dann in Anspruch genommen wird, wenn der Veräußerer nicht in der Lage ist, seine Steuern zu zahlen. Deshalb sollte neben dem Veräußerer eine weitere solvente Person in die Freistellung mit einbezogen werden. Alternativ sollte dies durch eine Bankbürgschaft abgesichert werden. Zudem ist die Formulierung bedeutsam, dass eine Freistellung von Steuerschulden, die sich auf Grund anderer Vorschriften ergeben, erfolgt. Damit wird eine etwaige Haftung nach § 191 AO in Verbindung mit § 25 HGB mit einbezogen. Wenn eine Haftung bei Firmenfortführung im Sinne des § 25 HGB entsteht, so ist diese unabhängig von der Voraussetzung des § 75 AO.237
2.
5 315
Geschäftsveräußerung im Ganzen
Der Unternehmenskauf im Rahmen eines asset deals stellt sich als eine Veräußerung einzelner Wirtschaftsgüter im Gesamtpaket dar. Deshalb ist aus umsatzsteuerlicher Sicht die Übertragung jedes Wirtschaftsguts umsatzsteuerlich gesondert zu würdigen.238 § 1 Abs. 1a UStG sieht jedoch im Fall einer Geschäftsveräußerung im Ganzen vor, dass dieser Vorgang als nicht umsatzsteuerbar zu würdigen ist. Eine Geschäftsveräußerung im Ganzen liegt dann vor, wenn eine Übertragung eines Betriebs oder Betriebsteils an einen anderen Unternehmer erfolgt und das Unternehmen von diesem forgeführt wird. In der Praxis treten Abgrenzungsschwierigkeiten auf, ob die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1a UStG erfüllt sind. Sollte ein solcher Vorgang deshalb als umsatzsteuerpflichtig behandelt werden, besteht die Gefahr, dass die Parteien falsche Rechnungen im Sinne des § 14c UStG ausstellen. Um eine für die Parteien sachgerechte Lösung zu finden, könnte an folgenden Formulierungsvorschlag gedacht werden. + Formulierungsvorschlag: „Der in dieser Vereinbarung geregelte Gesamtkaufpreis ist ein Nettobetrag, da die Parteien einvernehmlich davon ausgehen, dass es sich bei der in dieser Vereinbarung geregelten Veräußerung der Wirtschaftsgüter um eine Geschäftsveräußerung im Ganzen im Sinne des § 1 Abs. 1a UStG handelt. Für den Fall einer abweichenden umsatzsteuerlichen Beurteilung 237 Leibner/Pump, DStR 2003, 2689. 238 Der Übergang einzelner Wirtschaftsgüter kann umsatzsteuerbefreit (§ 4 UStG), umsatzsteuerpflichtig und/oder mit einem ermäßigten Steuersatz (§ 12 UStG) angesetzt werden.
Sinewe/Witzel
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316
Sinewe/Witzel 317
5
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung durch die Finanzverwaltung erhöht sich der Gesamtkaufpreis um die Umsatzsteuer in gesetzlicher Höhe. Der Veräußerer ist berechtigt, gegen Rechnungstellung und gesonderten Steuerausweis die Umsatzsteuer nachzuerheben. Der Erwerber ist seinerseits verpflichtet, Umsatzsteuer innerhalb einer Frist von [Zahl] nach Rechnungserteilung an den Veräußerer zu zahlen.“
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5 319
Nach bisheriger Auffassung des Bundesgerichtshofs ist auch bei Geschäften zwischen Kaufleuten davon auszugehen, dass ein Bruttobetrag vereinbart wurde, soweit nicht ausdrücklich ein Nettobetrag (zuzüglich Umsatzsteuer) vereinbart wurde. Dies hätte letztendlich zur Folge, dass die Umsatzsteuer aus dem vereinbarten Betrag herauszurechnen wäre. Mit der vorstehenden Klausel wird deshalb eine etwaige Umsatzsteuernachbelastung auf Seiten des Veräußerers beseitigt. Dies wird für den Erwerber in der Regel keine negativen steuerlichen Folgen haben, da er zum Vorsteuerabzug berechtigt sein wird.239 Unterliegen die Parteien einer Fehlvorstellung über das Vorliegen der Voraussetzungen einer Geschäftsveräußerung im Ganzen, so trägt bei fehlender Regelung der Veräußerer stets das Risiko, dass er mit Umsatzsteuer samt Nebennachleistungen nachbelastet wird. Es empfiehlt sich bei Unklarheiten zudem, nach Durchführung des Unternehmenskaufs eine Umsatzsteuersonderprüfung zu beantragen, um zeitnah eine finale Klärung zu erhalten. Hierbei sollte dem Veräußerer eine Mitwirkung bei etwaigen Einspruchsverfahren bzw. finanzgerichtlichen Verfahren vertraglich zugestanden werden.
3. 320
Gewerbesteuerklausel
Der Geschäftsbetrieb einer Personengesellschaft ist Steuersubjekt für Zwecke der Gewerbesteuer, wohingegen für einkommensteuerliche oder körperschaftsteuerliche Zwecke der Gewinn der Personengesellschaft den einzelnen Gesellschaftern unmittelbar zugerechnet wird. Aus diesem Grund ist die Personengesellschaft nach § 5 Abs. 1 Satz 3 GewStG auch Schuldner der Gewerbesteuer. Grundsätzlich ist die Gewerbesteuer als Objektsteuer konzipiert, was bedeutet, dass ausschließlich der laufende Gewinn des Gewerbebetriebs (zur Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer) zusätzlich und noch zur Gewerbesteuer herangezogen wird. Andererseits sind somit Veräußerungsgewinne oder Gewinne aus der endgültigen Beendigung von gewerblichen Aktivitäten gerade nicht gewerbesteuerpflichtig. Dies galt in der Vergangenheit grundsätzlich sowohl bei einer Betriebsveräußerung durch natürliche Personen als auch bei Körperschaften als Anteilseigner der Personengesellschaft.240 Diese steuerliche Behandlung wurde durch Einführung des § 7 Satz 2 GewStG geändert. Nach § 7 Satz 2 GewStG ist die Veräußerung von Anteilen an Personengesellschaften in den Fällen gewerbesteuerpflichtig, in denen der Veräußerer keine natürliche Person ist oder als natürliche Person nicht unmittelbar an der zu veräußernden Personengesellschaft beteiligt ist.241 Verkauft also ein Anteilseigner (Mitunternehmer), der keine natürliche Person242 ist, seinen Mitunternehmeranteil, so unterliegt der entsprechende Veräußerungsgewinn ebenfalls einer Gewerbesteuerbelastung, die nicht den Veräußerer trifft, sondern auf Ebene der Personengesellschaft anfällt. Die etwaigen verbleibenden Gesellschafter sowie der neu eingetretene Mitunternehmer (Erwerber) müssen also die auf der Ebene der Personengesellschaft anfallende Gewerbesteuer aus dem Veräußerungsgewinn des Veräußerers tragen, obwohl durch diesen Personenkreis keinerlei 239 Für den Erwerber tritt dann eine wirtschaftliche Erhöhung des Kaufpreises ein, wenn er selbst teilweise umsatzsteuerfreie Ausgangslieferungen hat, so dass ihm der Vorsteuerabzug teilweise verwehrt wird (§ 15 UStG). 240 A 38 Abs. 3 GewStR 1998 241 Bechler, DB 2002, 2238. 242 Also durch eine Körperschaft oder eine doppelstöckige Personengesellschaft.
264
Sinewe/Witzel
F.
5
Steuerklauseln
Veräußerungsgewinn erzielt wurde. Aus Erwerbersicht ist dies besonders unbefriedigend, da insbesondere der Erwerber als Käufer gerade keinen Veräußerungsgewinn des Veräußerers versteuern möchte, der bei wirtschaftlicher Betrachtung einer Kaufpreiserhöhung gleichkommt. Hierbei ist besonders zu beachten, dass die Gewerbesteuer als Betriebsausgabe nicht mehr abzugsfähig ist und nunmehr mit ca. 14% Steuerlast zu Buche schlägt. Um dieses gewerbesteuerliche Ergebnis zu „korrigieren“, bietet sich folgende Klausel im Kaufvertrag über den Erwerb des Mitunternehmeranteils an. + Formulierungsvorschlag: „Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass durch die Veräußerung des Anteils an der [Personengesellschaft] Gewerbesteuer gemäß § 7 Satz 2 GewStG ausgelöst wird, deren Zahlung die [Personengesellschaft] als Steuerschuldner zu tragen hat. Der Verkäufer verpflichtet sich gegenüber dem Erwerber und der [Personengesellschaft], die [Personengesellschaft] auf erstes Anfordern von dieser Gewerbesteuerbelastung freizustellen sowie etwaige die Gewerbesteuerforderung gezahlte Beträge zu erstatten. § 35 EStG findet hierbei keine Berücksichtigung.“ Die vorgenannte Klausel bewirkt eine gewerbesteuerliche Freistellung des Erwerbers von der durch die Veräußerung ausgelösten Gewerbesteuerbelastung auf der Ebene der Personengesellschaft. Vielfach ist es zusätzlich empfehlenswert, den prognostizierten Gewerbesteuerbetrag, für den die Freistellung gilt, bereits vom Kaufpreis abzuziehen oder zumindest bei der Kaufpreiszahlung erstmals einzubehalten und bis zur Festsetzung der entsprechenden Gewerbesteuer auf einem Notaranderkonto zu verwahren.
4.
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Steuerliche Mehrbelastung bei Personengesellschaften
Beim Erwerb von Anteilen an einer Personengesellschaft besteht das steuerliche Risiko, dass es künftig zu Mehrbelastungen, insbesondere bezogen auf die Gewerbesteuer, Umsatzsteuer oder Lohnsteuer im Hinblick auf frühere Veranlagungszeiträume im Rahmen der Außenprüfungen kommen kann. Da die Personengesellschaft für solche Steuerarten selbst Steuerschuldner ist, treffen die steuerlichen Folgen (unmittelbar) den Erwerber. Solche steuerlichen Betriebsprüfungen erfolgen üblicherweise erst Jahre nach dem Erwerb. Um das Risiko zu minimieren, sollte der Kaufvertrag Gewährleitungsregelungen für sog. Abgabenangelegenheiten beinhalten. Eine steuerliche Gewährleistung durch den Verkäufer kann dadurch erfolgen, dass der Verkäufer bestimmte Steuerumstände garantiert. Stellt sich später heraus, dass die garantierten Steuerumstände zum Erwerbszeitpunkt tatsächlich nicht vorlagen, so soll dem Erwerber gegenüber dem Verkäufer ein entsprechender vertraglicher Schadensersatz- oder Freistellungsanspruch zustehen. Eine solche Vertragsklausel für Abgabenangelegenheiten kann etwa wie folgt lauten. + Formulierungsvorschlag: „Die [Personengesellschaft] hat sämtliche Erklärungen und Voranmeldungen über Steuern, Gebühren, Beiträge und sonstige Ausgaben, Zölle und Sozialversicherungsbeiträge und alle sonst rechtlich notwendigen Erklärungen gegenüber den zuständigen Behörden fristgerecht oder auf Grund ausdrücklich oder stillschweigend gewährter Fristverlängerungen vollständig und wahrheitsgemäß abgegeben mit Ausnahme von […]. Die [Personengesellschaft] hat sämtliche Steuern einschließlich Steuervorauszahlungen, Gebühren, Beiträge und sonstigen Abgaben, Zöllen und Sozialversicherungsbeiträgen bei Fälligkeit vollständig bezahlt, sämtliche einzubehaltenden Steuern, Steuerabzugsbeträge, Gebühren, Beiträge und sonstige Abgaben, Zölle und Sozialversicherungsbeiträgen einbeSinewe/Witzel
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung halten und bei Fälligkeit an die jeweiligen Empfänger abgeführt und sämtliche steuerlichen Nebenleistungen, Steuerhaftungsbeträge und Bußgelder gezahlt mit Ausnahme von […]. Die [Personengesellschaft] hat Rückstellungen in dem gesetzlich erforderlichen Maß gebildet, soweit Steuern einschließlich Steuerabzugsbeträge, steuerliche Nebenleistungen und Steuerhaftungsbeträge, Gebühren, Beiträge und sonstige Abgaben, Zölle und Sozialversicherungsbeiträge sowie Bußgelder nicht oder nicht vollständig bezahlt sind.“ Die steuerlichen Kapitalkonten der Gesellschafter der [Personengesellschaft] stellen sich am Übertragungsstichtag wie folgt dar: Kapitalkonto gemäß Steuerbilanz der Gesamthand: […] Steuerliche Ergänzungsbilanz: […] Steuerliche Sonderbilanz der Gesellschafter: […] Verrechenbarer Verlust gemäß § 15 a Abs. 4 EStG: […]“
5
Mit einer so weitreichenden Klausel wird sichergestellt, dass sowohl Erklärungspflichten, Steuerzahlungspflichten sowie auch entsprechende Eigenkapitalquoten vorliegen.
5. 324
325
Gewinnzuweisung bei Personengesellschaften
Während zivil- und handelsrechtlich der Gewinnanspruch bei einer Personengesellschaft mit der Feststellung des Jahresabschlusses entsteht, wird steuerlich der auf die einzelnen Gesellschafter (Mitunternehmer) anteilig entfallende Gewinn oder Verlust diesem unmittelbar zugerechnet (§15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG), da die Personengesellschaft für steuerliche Zwecke als „transparent“ angesehen wird. Diese direkte Gewinnzuweisung an den jeweiligen Gesellschafter gilt in zeitlicher Hinsicht solange, wie diesem der Gesellschaftsanteil (Mitunternehmeranteil) und damit die Einkunftsquelle zuzuordnen ist. Maßgebend für den Zeitpunkt der steuerlichen Zurechnung der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung entweder an den Verkäufer oder den Erwerber ist entweder der dingliche Rechtsübergang der Beteiligung oder – bei einem von Zeitpunkt abweichenden Übergangsstichtag – der Zeitpunkt, zu dem das wirtschaftliche Eigentum an den Personengesellschaftsanteilen auf den Käufer übergeht. Insofern wird also dem Veräußerer der zeitanteilige Gewinn der Personengesellschaft bis zur Anteilsübertragung zugerechnet. Bei einem unterjährigen Anteilserwerb an einer Personengesellschaft möchten die Parteien jedoch häufig regeln, dass sämtliche Gewinne der betroffenen Personengesellschaft ab Beginn des Wirtschaftsjahres bereits dem Erwerber zustehen sollen. Vielfach finden sich deshalb Klauseln in Unternehmenskaufverträgen, dass der Erwerber rückwirkend – beispielsweise ab Beginn des Wirtschaftsjahres der Gesellschaft – als an der zu erwerbenden Personengesellschaft beteiligt gilt. Eine solche vereinbarte Rückwirkung wird steuerlich jedoch nicht anerkannt. > Beispiel: Das Wirtschaftsjahr der Personengesellschaft ist das Kalenderjahr. Abtretung und Übergang des wirtschaftlichen Eigentums erfolgt bei Unterzeichnung des Vertrages am 30. Mai 2001, allerdings soll der Personengesellschaftsanteil nebst Gewinnen zum 01. Januar 2001 verkauft werden. Da eine steuerliche Rückwirkung nicht zulässig ist, sind die gewerblichen Gewinne der Personengesellschaft vom 01. Januar 2001 bis zum 30. Mai 2001 weiterhin dem Verkäufer zuzurechnen (§ 180 AO). In der einheitlichen und gesonderten Gewinnfeststellung (§ 180 AO) für das Jahr 2001 ist deshalb sowohl der Verkäufer als auch der Käufer mit den jeweils zeitanteiligen Gewinnzuweisungen aufgeführt. Für einen solchen Fall des zivilrechtlich rückwirkenden Erwerbszeitpunktes bietet sich folgende 266
Sinewe/Witzel
F.
5
Steuerklauseln
Vertragsklausel an. + Formulierungsvorschlag: „Der Käufer stellt den Verkäufer frei von allen Steuern, die auf den dem Verkäufer zugerechneten steuerlichen Gewinne der [Personengesellschaft] entfallen, soweit die zugerechneten Gewinne den Zeitraum nach dem [Datum] betreffen. Die Gewinnanteile für diesen Zeitraum stehen dem Käufer zu.“ Nach dieser Klausel steht dem Erwerber der gesamte Gewinn des Wirtschaftsjahres zu. Er hat jedoch mittelbar auch alle Ertragssteuern zu tragen, unabhängig davon, ob sie auf der Ebene des Veräußerers oder Erwerbers anfallen.
5
6.
Betriebssteuern bei Personengesellschaften
Da die Personengesellschaft für Betriebssteuern (insbesondere Gewerbesteuer, Umsatzsteuer) selbst Steuerschuldner ist, etwaige Korrekturen der auf Ebene der Personengesellschaft anfallenden Steuerlast jedoch erst Jahre später im Rahmen einer Betriebsprüfung aufgedeckt werden können, sollte der Unternehmenskaufvertrag eine Regelung treffen, die das Risiko einer nachträglichen Erhöhung der Betriebssteuern in den Veranlagungszeiträumen, in dem der Erwerber noch nicht die Gesellschaftsanteile hielt, vermindert. Dies kann durch folgende Vertragsklausel erfolgen.
326
+ Formulierungsvorschlag: „Sollten auf Grund von Neuveranlagungen, geänderten Veranlagungen oder als Folge einer steuerlichen Außenprüfung oder auf Grund sonstiger steuerlicher Nachprüfungen höhere betriebliche Steuern oder steuerliche Nebenleistungen festgesetzt werden, die den Zeitraum bis zum [Stichtag] betreffen und für die in der Bilanz zum [Stichtag] keine entsprechende Rückstellung gebildet worden ist, so verpflichtet sich der Verkäufer, diese Mehrsteuern und steuerlichen Nebenleistungen anteilig dem Käufer zu erstatten, soweit es sich nicht lediglich um Sachverhalte handelt, bei denen es zu einer zeitlichen Verschiebung der steuerlichen Bemessungsgrundlage kommt. Soweit sich aus den oben genannten Gründen Erstattungsansprüche ergeben, sind diese entsprechend ihrer Anteilsquote an den Verkäufer als zusätzlicher Kaufpreis zu zahlen. Entsprechendes gilt für Sozialversicherungsbeiträge und alle sonstigen öffentlichen Abgaben, Beiträge und Gebühren.“
II.
Spezifische Steuerklauseln beim share deal
1.
Regelung über die Gewinnzuweisung
Bei einem share deal stellt sich regelmäßig die Frage, ab welchem Zeitpunkt dem Käufer der Jahresüberschuss oder Jahresfehlbetrag des zu übernehmenden Unternehmens zuzurechnen ist. Insbesondere bei einem unterjährigen Anteilskauf sollten zwingend ausdrückliche Regelungen zwischen den Vertragsparteien getroffen werden. Grundsätzlich ist anzumerken, dass das Gewinnbezugsrecht integraler Bestandteil der jeweiligen Gesellschaftsbeteiligung ist und infolge dessen – unabhängig von den vertraglichen Vereinbarungen – im Außenverhältnis mit dem dinglichen Rechtsübergang vom Verkäufer auf den Käufer Sinewe/Witzel
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327
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5
329
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung übergeht. Hiervon zu trennen ist der Gewinnanspruch, der bei der GmbH mit der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung über die Ergebnisverwendung (§§ 29 Abs. 1, 46 Nr. 1 GmbHG) entsteht. Maßgebend für den Gläubiger des Gewinnanspruchs ist, wer Gesellschafter im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung ist. Von diesem gesetzlichen Leitbild abweichend können die Parteien im Innenverhältnis vereinbaren, für welchen Zeitraum jeweils dem Verkäufer und dem Käufer der mit der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung verbundene zeitanteilige Gewinn zuzurechnen ist. > Beispiel: Der Erwerber erwirbt vom Verkäufer mit Ablauf des 31. Dezember 01 sämtliche Anteile an einer Zielgesellschaft. Da der Jahresabschluss für das Jahr 01 erst im Jahr 02 erstellt und festgestellt wird, steht dem Erwerber das Gewinnbezugsrecht für das Jahr 01 zu, obwohl er im Jahr 01 noch gar nicht Anteilseigner der Zielgesellschaft war. Möchten die Vertragsparteien von dieser Rechtsfolge abweichen und dem Verkäufer den Gewinn zuweisen, so müssen sie im Kaufvertrag regeln, dass der Erwerber an den Veräußerer den Gewinnauszahlungsanspruch abtritt.
5
330
Hierfür bietet sich folgende Klausel an: + Formulierungsvorschlag: „Der Verkäufer überträgt hiermit den Geschäftsanteil an der [Zielgesellschaft] zum Nominalbetrag von EUR [Betrag]. Die Abtretung erfolgt mit allen Rechten und Pflichten einschließlich des Gewinnbezugsrechts für das Geschäftsjahr 2005. Der Gewinnauszahlungsanspruch für das Geschäftsjahr [Jahr] steht dem Verkäufer nach Feststellung des Jahresabschlusses zu und wird hiermit nach § 398 BGB vom Erwerber an den Veräußerer abgetreten. Der Gewinnauszahlungsanspruch umfasst den Jahresgewinn vor Einstellung eines etwaigen Betrages in eine freiwillige Rücklage nach § 29 Abs. 2 GmbHG. Der Erwerber ist jedoch nur verpflichtet, ausschließlich den Betrag des Jahresgewinns für das Geschäftsjahr [Jahr] gemäß [Ziffer] des Unternehmenskaufvertrags an den Veräußerer zu zahlen, der sich nach Abzug der hierauf entfallenden (voraussichtlichen) Einkommens- bzw. Körperschaftsteuer ergibt.“
331
Der zweite Absatz der Vertragsklausel soll sicherstellen, dass der Erwerber nur den nach Abzug der bei ihm eintretenden Steuerlast verbleibenden Betrag weiterleitet. Denn nach § 20 Abs. 2a EStG243 regelt, dass der Erwerber die Dividenden zu versteuern hat, wohingegen der Veräußerer nachträgliche Veräußerungsgewinne erhält. Möchten die Parteien hingegen regeln, dass das Gewinnbezugsrecht dem Erwerber zusteht, kann dies durch folgende Klausel rein vorsorglich und klarstellend erfasst werden. + Formulierungsvorschlag: „Der im laufenden Geschäftsjahr erwirtschaftete Gewinn, der auf die [Zielgesellschaft] entfällt, steht dem Erwerber zu. Entsprechendes gilt für die Gewinne, die in vorangegangenen Geschäftsjahren erwirtschaftet und nicht durch Gewinnausschüttungsbeschlüsse unter die Gesellschafter verteilt worden sind.“
2. 332
Steuerrisiken beim Wegfall der Organschaft
Erwirbt ein Käufer Anteile an einer Kapitalgesellschaft, die als Organgesellschaft eine steuerliche 243 Ab 01.01.2009 geändert in § 20 Abs. 5 EStG.
268
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F.
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Steuerklauseln
Organschaft mit einer Muttergesellschaft begründet hat, so hat der Käufer die abgabenrechtlichen Haftungsregeln zu beachten. Denn nach § 73 AO haftet eine Organgesellschaft (also die beherrschte Gesellschaft) für solche Steuern des Veräußerer, für die die Organschaft bestand. Dies ist in der Regel Umsatzsteuer, Gewerbesteuer oder Körperschaftsteuer.244 Wird beispielsweise nach Vollzug des Unternehmenskaufs über das Vermögen des Verkäufers (Organträger) das Insolvenzverfahren eröffnet, entgeht dem Fiskus etwaige Umsatzsteuer, Gewerbesteuer oder Körperschaftsteuer. Gemäß § 73 AO kann sich die Steuerverwaltung nunmehr an das verkaufte Unternehmen in seiner Eigenschaft als Organgesellschaft halten. Um diese steuerliche Risikolage abzumildern, sollte der Unternehmenskaufvertrag daher eine Haftungsfreistellung für Ansprüche nach § 73 AO beinhalten. Um die Durchsetzbarkeit der Haftungsfreistellung zu gewährleisten, sollte zusätzlich eine Bankbürgschaft in entsprechender Höhe der Käuferin eingeräumt werden. Ferner sollte neben dem Verkäufer ggf. noch eine weitere Konzerngesellschaft, etwa der darüber liegende Gesellschafterkreis des Verkäufers als Garantiegeber aufgenommen werden. Die Verlagerung der steuerlichen Haftung nach § 73 AO kann durch folgende Vertragsklausel geregelt werden.
5 333
+ Formulierungsvorschlag: „Der Käufer übernimmt keine Steuerschulden des Verkäufers oder eine subsidiäre Haftung für Steuerschulden des Verkäufers. Der Verkäufer und [die Muttergesellschaft des Verkäufers] werden den Käufer von jeder Haftung für Steuern freistellen, für die der Käufer auf Grund der bisherigen steuerlichen Stellung als Organgesellschaft nach § 73 der Abgabenordnung oder nach anderen Vorschriften für den Zeitraum bis zum Übertragungsstichtag in Anspruch genommen wird. Zur Absicherung dieses Freistellungsanspruchs überreicht der Verkäufer dem Käufer eine Bürgschaft einer europäischen Großbank über einen Betrag in Höhe von EUR [Betrag].“ Alternativ könnte in diesen Fällen ein Teil des Kaufpreises auf einem Notaranderkonto verwaltet werden.
3.
Steuergarantie für „verunglückte“ Organschaften
Ein weiteres wesentliches Steuerrisiko für den Erwerber eines Unternehmens besteht darin, dass steuerliche Organschaften im Nachhinein von der Finanzverwaltung nicht anerkannt werden (sog. „verunglückte Organschaften“). Eine steuerliche Organschaft wird nämlich nur dann anerkannt, wenn sie auch entsprechend der vertraglichen Regelung (Ergebnisabführungsvertrag) durchgeführt wurde und alle formellen und gesetzlichen Voraussetzungen eingehalten wurden. Stellt sich später im Rahmen einer steuerlichen Betriebsprüfung heraus, dass beispielsweise das steuerliche Ergebnis der Organgesellschaft nicht oder in falscher Höhe oder jeweils erheblich verspätet an den Organträger abgeführt wurde, kann die steuerliche Anerkennung der Organschaft versagt werden. In einem solchen Fall sind die steuerlichen Folgen für die beteiligten Gesellschaften drastisch. Tatsächlich durchgeführte Ergebnisabführungen im Rahmen einer „verunglückten Organschaft“ stellen verdeckte Gewinnausschüttungen dar. Dies kann in der Praxis Einkommenskorrekturen nämlich bezogen auf Veranlagungszeiträumen von bis zu fünf Jahren betreffen. Die zu erwerbende Gesellschaft kann somit mit Steuermehrbelastungen durch die verdeckte Gewinnausschüttung für mehrere Jahre betroffen sein. 244 Das veräußerte Unternehmen haftet beispielsweise nur für Umsatzsteuer, sofern ausschließlich eine umsatzsteuerliche Organschaft vorliegt. Hintergrund dieser Regelung ist, dass das zu veräußernde Unternehmen durch die Organschaft die Gewinne auf Ebene des Organträgers „hochgeschleust“ hatte und nur auf dieser Ebene steuerpflichtig war.
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5 335
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung Um dieses steuerliche Risiko abzumildern, sollte das wirksame Bestehen der Organschaft durch eine Garantie abgesichert werden. Es bietet sich folgende Vertragsklausel an. + Formulierungsvorschlag: „In der Vergangenheit begründete Organschaften zwischen der [Zielgesellschaft] und Gruppengesellschaften sind für inländische steuerliche Zwecke so anzuerkennen, wie sie den Steuererklärungen der betroffenen Gesellschaften zu Grunde liegen. Dasselbe gilt für die folgenden Ergebnisabführungsverträge, die zwischen der [Zielgesellschaft] und Gruppengesellschaften abgeschlossen wurden: [Liste]“
5
336
Zugleich sollte sichergestellt werden, dass solche Organschaften spätestens im Zeitpunkt des Vollzugs des Unternehmenskaufvertrags beendet sind, ohne dass sich hierbei negative steuerliche Folgen für die Zielgesellschaft ergeben. Da beispielsweise ertragsteuerliche Organschaften jeweils veranlagungsbezogen bestehen, d.h. für steuerliche Zwecke zum Ende des jeweils betroffenen Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft beendet werden, sollte der Vollzug des Unternehmenskaufs bestenfalls auf das Ende des Wirtschaftsjahrs der zu erwerbenden Gesellschaft verlegt werden. ! Praxishinweis: Vielfach bietet es sich an, das Wirtschaftsjahr des zu verkaufenden Unternehmens, soweit möglich, unterjährig auf einen Zeitpunkt nach dem Vollzug des Unternehmenskaufvertrages umzustellen.
4. 337
338
Steuergarantie für verdeckte Gewinnausschüttungen
Verdeckte Gewinnausschüttungen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter liegen dann vor, wenn die Gesellschaft eine Vermögensminderung oder eine verhinderte Vermögensmehrung erleidet, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und nicht auf einem den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechenden Gewinnverteilungsbeschluss beruht. Typische Fälle von verdeckten Gewinnausschüttungen sind überhöhte Gesellschafter- und Geschäftsführergehälter, überhöhte Zinsen auf Gesellschafterdarlehen oder vergünstigte Leistungen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter. Solche Vorgänge führen bei der zu veräußernden Gesellschaft zur (nachträglichen) Einkommenserhöhung und damit zur Steuermehrbelastung der erworbenen Gesellschaft. Da die Steuermehrbelastung auf Vorgängen des Veräußerers beruht, sollte dieser die Steuermehrbelastung tragen. Verdeckte Gewinnausschüttungen werden üblicherweise jedoch nachträglich entdeckt, da diese im Rahmen einer Betriebsprüfung oftmals erst Jahre später aufgedeckt werden. Um dieses Steuerrisiko auf Ebene des Erwerbers zu vermeiden, bietet sich folgende Vertragsklausel an. + Formulierungsvorschlag: „Die [Zielgesellschaft] hat keine Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen (Handlungen oder Unterlassungen) vorgenommen, die von den Steuerbehörden als verdeckte Gewinnausschüttungen gewertet werden könnten. Insbesondere gilt: Alle Lieferungen, Leistungen und anderen Transaktionen zwischen der [Zielgesellschaft] und Konzerngesellschaften oder anderen nahestehenden Personen (§ 1 Abs. 2 AStG) sind auf der Grundlage von vorher vereinbarten schriftlichen Verträgen erfolgt. 270
Sinewe/Witzel
F.
5
Steuerklauseln
Der Inhalt aller dieser Verträge hält einem Drittvergleich stand, insbesondere stehen sie im Einklang mit den entsprechenden Gesetzen und Verwaltungsanweisungen, dem deutschen Einkommensteuerrecht, dem Außensteuergesetz sowie den Verwaltungsgrundsätzen für die Prüfung der Einkommensabgrenzung bei international verbundenen Unternehmen (BMF, BStBl. I 1983, 218).“
5.
Eigenkapital- und Bilanzgarantien
Vielfach werden in Unternehmenskaufverträgen keine Festkaufpreise vereinbart, sondern eher mit Kaufpreisbemessungs- und Kaufpreisanpassungsklauseln gearbeitet.245 Diese Kaufpreisbemessungsklauseln beziehen sich im Hinblick auf die Höhe des bei Übergang des Unternehmens vorliegenden Eigenkapitals auf die gegebenenfalls im Rahmen einer Due Diligence-Prüfung vorgelegten Bilanzen. Die Höhe des Kapitals hat dabei unmittelbare Auswirkungen auf die Höhe des Kaufpreises. Zur Bestimmung eines ordnungsgemäßen Kaufpreises wird der Käufer darauf Wert legen, dass der Verkäufer ihm garantiert, dass die vorgelegten Jahresabschlüsse nicht nur ein ordnungsgemäßes Bild der Eigenkapitalposition, sondern auch der anderen Bilanzpositionen widerspiegeln. Hierfür bieten sich folgende Vertragsklauseln an. + Formulierungsvorschlag Eigenkapitalgarantie: „Zum Übertragungsstichtag beträgt das Eigenkapital der Zielgesellschaft i.S.v. § 266 Abs. 3 HGB per [Datum] ohne den Jahresüberschuss für das Geschäftsjahr [Jahr] und daraus gebildete Rücklagendotierungen EUR [Betrag] (in Worten: [Betrag] Euro) (nachfolgend „garantiertes Eigenkapital“). Sollte das auf Grund des Jahresabschlusses vom [Datum] festgestellte tatsächliche Eigenkapital das garantierte Eigenkapital unterschreiten, wird der Kaufpreis um die Differenz (multipliziert mit dem Faktor [Zahl]) reduziert. Die sich aus vorstehenden Regelungen etwaige ergebende Kaufpreisadjustierung ist von dem Verkäufer an den Käufer innerhalb von 10 Bankgeschäftstagen nach Vorliegen des Jahresabschlusses zum [Datum] auf ein dem Verkäufer noch zu benennendes Konto zu überweisen und rückwirkend ab dem Übertragungsstichtag mit dem zum Zeitpunkt der Zahlung Basiszinssatz zuzüglich [Betrag] Basispunkten zu verzinsen.“ + Formulierungsvorschlag Bilanzgarantie: „Die testierten Jahresabschlüsse der Zielgesellschaft zum [Datum] sind nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung und Bilanzierung und unter Beachtung des Grundsatzes der formellen und materiellen Bilanzkontinuität (Bewertungstetigkeit) erstellt worden und vermitteln zum Zeitpunkt ihrer Aufstellung in allen wesentlichen Aspekten ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Zielgesellschaft. Die Bilanzierungsmethoden sind ebenso wie die Ausübung von Bilanzierungs- und Bewertungswahlrechten und die Ausnutzung von Ermessens- und Beurteilungsspielräumen unverändert. Die Bilanzen der zuvor genannten Jahresabschlüsse enthalten alle bekannten Aktiva und erkennbaren Passiva; weitere Verbindlichkeiten, als in den zuvor genannten Jahresabschlüssen ausgewiesen oder zurückgestellt sind, bestehen nicht und sind auch nicht verursacht. In den zuvor genannten Jahresabschlüssen sind alle handelsrechtlich gebotenen Abschreibungen, sonstigen Abwertungen und Wertberichtigungen in jeweils ausreichender Höhe vorgenommen und Rückstellungen für sämtlichen erkennbaren Risiken gebildet und in der Höhe dotiert, die vernünftiger kaufmännischer Beurteilung entspricht, sofern die jeweiligen Maßnahmen steuerrechtlich zulässig sind.“
245 Siehe § 5 B. I.
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271
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
6. 340
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Betriebsprüfungsklausel
Unternehmenskaufverträge sehen größtenteils eine steuerliche Risikoverteilung in der Weise vor, dass der Verkäufer für die steuerlichen Belange der zu erwerbenden Kapitalgesellschaft bis zum vertraglichen Übertragungsstichtag Sorge zu tragen und somit auch für alle steuerlichen Angelegenheiten einzustehen hat. Dem Käufer obliegen die steuerlichen Pflichten demgegenüber erst ab dem Übertragungsstichtag. In der Regel verlangt der Käufer deshalb, dass der Verkäufer für steuerliche Mehrbelastungen, die auf Grund einer Betriebsprüfung nach dem Erwerbszeitpunkt für Veranlagungszeiträume vor dem Erwerb erfolgen, haftet, da Steuersubjekt auch für vergangene Veranlagungszeiträume weiterhin die erworbene Kapitalgesellschaft ist. Da damit der Verkäufer das wirtschaftliche Risiko eines etwaigen Mehrergebnisses einer Betriebsprüfung trägt, möchte er in der Regel das Recht eingeräumt haben, bei den ihn wirtschaftlich betreffenden zukünftigen Betriebsprüfungen mitwirken zu können. Dies kann durch folgende Betriebsprüfungsklausel erfolgen. + Formulierungsvorschlag: „Der Käufer wird den Verkäufer von beginnenden steuerlichen Betriebsprüfungen der Zielgesellschaft (oder ihrer Tochtergesellschaften) benachrichtigen, wenn die Betriebsprüfung sich auf Steuern der Zeiträume vor dem Übertragungsstichtag bezieht. Dem Verkäufer und seinem Vertreter wird das Recht eingeräumt, in angemessener Weise an der Betriebsprüfung teilzunehmen. Der Verkäufer kann den Käufer schriftlich auffordern, die Zielgesellschaft (oder ihre Tochtergesellschaften) zu veranlassen, angemessene Verfahren zur Anfechtung der Steuerfestsetzung bezogen auf die Zeiträume vor dem Übertragungsstichtag einzuleiten und – soweit notwendig – entsprechend den Weisungen des Verkäufers die Sache vor die zuständigen Gerichte zu bringen.“
7. 341
Verjährungsklausel für Ansprüche aus Steuer- und Abgabenangelegenheiten
Unternehmenskaufverträge sehen – abweichend von den Verjährungsregeln des BGB – eigene Regelungen für die Verjährung von Garantie-, Freistellungs- oder anderen vertraglichen Ansprüchen aus dem Unternehmenskauf vor. So hat der Käufer regelmäßig auch ein Interesse, zeitlich nicht unbegrenzt aus den vertraglich vereinbarten Steuerklauseln (beispielsweise für die Haftung für eine nachträgliche Erhöhung von Steuern und Abgaben) in Anspruch genommen zu werden. Deshalb wird üblicherweise eine spezifische Verjährungsklausel für Steuern vereinbart. Aus Sicht des Käufers darf jedoch eine solche Verjährung nicht früher enden als die Finanzverwaltung noch in der Lage ist, die entsprechenden Steuerbescheide zu ändern. Um der Durchsetzung der Ansprüche des Käufers gerecht zu werden, empfiehlt sich daher folgende Verjährungsklausel. + Formulierungsvorschlag: „Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer aus [Klausel Steuern und Abgaben] verjähren für die jeweils in Betracht kommende Steuer oder Abgabe sechs Monate nach Bestandskraft des die jeweilige Steuer oder Abgabe betreffenden Bescheides.“
272
Sinewe/Witzel
5
G. Wettbewerbsverbot und Kartellrechtsklausel
G.
Wettbewerbsverbot und Kartellrechtsklausel
I.
Wettbewerbsverbot
G.
Mit dem Kauf eines Unternehmens möchte der Käufer in der Regel sicherstellen, dass er so weit wie möglich in die gleiche Markt- und Wettbewerbsposition eintritt, in der sich das Unternehmen unter dem alten Eigentümer befand. Dabei möchte der Erwerber auch gewährleisten, dass der Verkäufer nicht durch eigenen Wettbewerb im Anschluss an die Veräußerung des Unternehmens dieses Ziel beeinträchtigt. Es ist daher grundsätzlich ratsam, mit dem Verkäufer die Grenzen seines zukünftigen wirtschaftlichen Handelns klar zu regeln, damit der Käufer den vollständigen Wert und die prognostizierten Gewinnerwartungen des übertragenen Vermögens erhält.
1.
Beschränkungen beim Abschluss eines Wettbewerbsverbots
a)
Vertragliche Nebenpflicht
Beim Unternehmenskauf soll sich nach verbreiteter Ansicht ein Wettbewerbsverbot bereits als vertragliche Nebenpflicht ergeben, wenn nur ohne den Wettbewerb des Verkäufers eine ordnungsgemäße Überleitung und Fortführung des Geschäfts möglich ist.246 Dies mag dann der Fall sein, wenn das übertragene Geschäft stark von den Kundenbeziehungen getragen ist. Mit Ausnahme solcher eindeutigen Fälle fehlen jedoch klare Konturen, wann diese Nebenpflicht besteht und welchen genauen Inhalt sie hat. In jedem Fall ist daher einer genauen vertraglichen Regelung zum räumlichen, zeitlichen und sachlichen Umfang eines Wettbewerbsverbotes der Vorzug zu geben.
b)
342
5
343
Rechtliche Schranken
Jedoch müssen sich Wettbewerbsverbote sowohl an den rechtlichen Schranken des nationalen wie auch des europäischen Rechts messen lassen. So darf ein vereinbartes Wettbewerbsverbot nicht ein sittenwidriges Geschäft im Sinne von § 138 BGB sein. Ein Wettbewerbsverbot ist dann sittenwidrig, wenn es den Verkäufer unter angemessener Berücksichtigung der schützenswerten Interessen des Käufers übermäßig und in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise beschränkt. Dies ist dann der Fall, wenn das Wettbewerbsverbot zeitlich, räumlich oder inhaltlich zu weit ausgedehnt ist.247 Weiterhin ist das Wettbewerbsverbot auch an dem Kartellverbot des § 1 GWB zu messen. Nach dieser Bestimmung sind Verträge zwischen Unternehmen unwirksam, wenn sie eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken. Wettbewerbsverbote verstoßen dann gegen das Kartellverbot, wenn sie über das hinausgehen, was sachlich, räumlich und zeitlich erforderlich ist.248 Beide Gesetzesnormen stehen nebeneinander. Jedoch sind die von der Rechtsprechung hinsichtlich der sachlichen, räumlichen und zeitlichen Grenzen nach den gemäß der genannten Vorschrif246 S. dazu Picot, Unternehmenskauf, Teil I Rn 122; Holzapfel-Pöllath Rz. 834; Knott-Mielke, Rn 886. 247 BGH NJW 1991, 699 m.w.N.; BGHZ 91, 6; BGH NJW 1986, 2944; Palandt a.a.O., § 138 Rn 104. 248 BGH NJW 1982, 2000; Immenga/Mestmäcker-Zimmer, § 1 GWB, Rn 291.
Goebel
273
344 Goebel
345
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5
347
5
348
349
350
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung ten entwickelten Kriterien im Wesentlichen gleich. Da auch das europäische Recht auf diesen „Dreier-Test“ abstellt, soll die entsprechende Rechtsprechung insgesamt bei der nachfolgenden Klauselgestaltung dargestellt werden. Auch ist im Hinblick auf die Angleichung des GWB an das EU-Recht mit der 7. GWB-Novelle im Jahre 2005 damit zu rechnen, dass die dazu entwickelten Grundsätze auch bei der nationalen Rechtsprechung berücksichtigt werden. Auf europäischer Ebene ist Art. 81 des EG-Vertrages zu beachten, sofern es sich um eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung handelt und diese zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels geeignet ist. Dabei kann eine solche spürbare Beeinträchtigung bereits unterhalb der für die Anwendbarkeit der europäischen Fusionskontrolle maßgeblichen Schwellenwerte249 festgestellt werden.250 Unterliegt der zu Grunde liegende Unternehmenskauf der europäischen Fusionskontrolle, so wird inzidenter bei der Prüfung des Zusammenschlussvorhabens untersucht, ob die vorgesehene Wettbewerbsabrede mit den Grundsätzen der Kommission vereinbar ist. Diese sind in der Bekanntmachung der Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind, zusammengefasst („Bekanntmachung Wettbewerbsbeschränkung“).251 Nach dieser Bekanntmachung ist zunächst erforderlich, dass die Wettbewerbsabrede mit dem Unternehmenserwerb unmittelbar verbunden und für diesen notwendig ist (Ziffer 18). Nach Ziffer 19 sind Wettbewerbsverbote nur dann gerechtfertigt, wenn sie im Hinblick auf ihre Geltungsdauer, ihren räumlichen und sachlichen Geltungsbereich sowie die betroffenen Personen nicht über das zur Erreichung dieses Ziels erforderliche Maß hinausgehen. Ein Wettbewerbsverbot ist jedoch mangels Rechtsschutzbedürfnisses dann nicht zulässig, wenn nur materielle Vermögenswerte wie Grundstücke, Gebäude oder Maschinen oder ausschließliche gewerbliche Schutzrechte übertragen werden, die dem Käufer ermöglichen, sofort wegen Rechtsverletzung gegen den Verkäufer vorzugehen (Ziffer 21).
2.
Klauselgestaltung
a)
Sachlicher Umfang
In sachlicher Hinsicht ist das Wettbewerbsverbot auf diejenigen Produkte oder Dienstleistungen zu begrenzen, die den bisherigen Geschäftsgegenstand des erworbenen Unternehmens bzw. des erworbenen Unternehmensteils ausmachen. Dabei muss es sich nicht nur um bereits im Vertrieb befindliche Aktivitäten handeln. Sind gewisse Produkte bzw. Dienstleistungen in der Entwicklung, so können auch diese miteinbezogen werden. Dabei verlangt die Bekanntmachung Wettbewerbsbeschränkung ein „fortgeschrittenes Entwicklungsstadium“ (Ziffer 23), welches noch nicht vorliegt, wenn die Produkte bzw. Dienstleistungen in der Planung waren, ohne dass mit der Umsetzung begonnen wurde.
249 Dazu unten Rn. 370. 250 Dazu Langen/Bunte, Art. 81, Gen. Prinzipien, Rn 102 mit ausführlicher Darstellung. 251 Amtsblatt der EU 2005/C 56/03.
274
Goebel
5
G. Wettbewerbsverbot und Kartellrechtsklausel
b)
Räumlicher Umfang
Räumlich ist das Wettbewerbsverbot grundsätzlich auf diejenigen Länder/Regionen zu beschränken, in denen das Unternehmen vor dem Erwerb bereits tätig war. Kritischer ist es, wenn auch Gebiete miteinbezogen werden sollen, in denen das Unternehmen bisher noch nicht auf dem Markt aufgetreten ist. Hierbei wird wiederum die reine Planung, neue Märkte zu erobern, ohne dass es zu einer konkreten Umsetzungsmaßnahme gekommen ist (z.B. durch Eröffnung eines Vertriebsbüros), nicht ausreichen.252
c)
Zeitlicher Umfang
5
Die Bekanntmachung Wettbewerbsbeschränkung geht davon aus, dass grundsätzlich ein Wettbewerbsverbot über eine Dauer von zwei Jahren zulässig ist.253 Wird neben dem Geschäftswert noch ein besonderes Know-how übertragen, ist auch ein Zeitraum von bis zu drei Jahren zulässig.254 Welche Voraussetzungen dieses besondere Know-how haben muss, bleibt unklar – es wird sicherlich nicht ausreichen, im Vertrag ein besonders Know-how darzustellen, was sich dann als nicht besonders bedeutend für die Transaktion darstellt. Um hier das Risiko zu vermeiden, dass in einem Gerichtsverfahren die Klausel insgesamt für nichtig erklärt wird, sollte die zeitliche Ausdehnung auf drei Jahre nur bei klarer Dominanz des erworbenen Know-hows, etwa bei Akquisitionen im HighTech- oder BioTech-Bereich, in Frage kommen.
d)
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352
Personeller Umfang
Ein weiteres, nicht ganz unbedeutendes Kriterium, das neben den drei dargestellten Bereichen zu beachten ist, stellt die personelle Reichweite des Wettbewerbsverbotes dar. Aus Sicht des Käufers sollte die Einbeziehung von Personengruppen so weit wie möglich gestaltet werden. Demgegenüber hat der Verkäufer natürlich kein Interesse, das Verbot auf andere Unternehmen oder Personengruppen auszudehnen. Zunächst ist es üblich, dass der Verkäufer verpflichtet wird, dass auch die mit ihm verbundenen Unternehmen im Sinne von §§ 15 ff. AktG durch das Wettbewerbsverbot verpflichtet werden. Der Käufer sollte auch versuchen, es auf alle Beteiligungen des Verkäufers auszudehnen, also auch auf die, an der er keine Mehrheit hält. Bei natürlichen Personen sollte das Verbot auf nahe Angehörige erstreckt werden. Hierbei wird üblicherweise auf die im Sinne von § 15 AO nahe stehenden Personen abgestellt. Eine solche Erstreckung ist auch dringend zu empfehlen, da der BGH entschieden hat, dass nahe Angehörige nicht in ein vertragliches Wettbewerbsverbot einbezogen sind. So hatte das Gericht in dem konkreten Sachverhalt Schadensersatzansprüche aus „culpa in contrahendo“ abgelehnt, obwohl die Ehefrau des Veräußerers ein Konkurrenzunternehmen eröffnen wollte.255 Erstrebenswert ist es natürlich, dass die betroffenen Unternehmen und natürlichen Personen zumindest in diesem Punkt dem Vertrag beitreten oder ein separates Wettbewerbsverbot unterzeichnen. In der Praxis wird sich dies aber nicht immer bewerkstelligen lassen. Zumindest sollte 252 S. dazu Hettler in: Stratz, Hörtnagel a.a.O., § 4 Rn 518. 253 In einem Fall, bei dem es nur um Standard Know-how ging und keine Kundentreue bestand, hat die Kommission nur eine einjährige Frist als angemessen angesehen, s. WuW/E EU-V 502, 504 Rn. 18. 254 In wenigen Fällen wurde sogar eine fünfjährige Frist zugelassen, s. OLG München NJW-RR 1995, 1192; OLG Düsseldorf, WuW/E OLG 3326, 3328 (1983). 255 BGH NJW 1987, 909.
Goebel
275
353
354
5
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung der Verkäufer verpflichtet werden, mit diesen Unternehmen bzw. den natürlichen Personen ein entsprechendes Wettbewerbsverbot zu vereinbaren.
e) 355
5 356
Bei der Gestaltung des Wettbewerbsverbotes ist zunächst zu entscheiden, ob lediglich auf die Tätigkeit des verkauften Unternehmens, mit dem der Verkäufer nicht in Wettbewerb treten darf, hingewiesen werden oder aber diese Tätigkeit umfänglich beschrieben werden soll. Die letztere Variante hat den Vorteil, dass beiden Parteien aber auch später einem Dritten (z.B. einem Gericht) der geschützte Bereich des Wettbewerbsverbots genau aufgezeigt wird. Weiterhin ist eine spezifische Umschreibung zu empfehlen, wenn auch Entwicklungsprojekte vom Wettbewerbsverbot mit erfasst werden sollen. Der generische Hinweis auf die Tätigkeit erleichtert hingegen die Vertragsgestaltung und ist daher trotz der dargestellten Nachteile oft anzutreffen. Dem Verkäufer ist grundsätzlich jede Form des Wettbewerbs, sei es unmittelbar oder mittelbar durch Tochterfirmen, für eigene oder fremde Rechnung zu untersagen. Allerdings ist anerkannt, dass eine rein kapitalmäßige Beteiligung nicht unter ein Wettbewerbsverbot fallen darf, da dies den erforderlichen Rahmen einer vertraglichen Beschränkung überschreiten würde.256 Dementsprechend sollte das Wettbewerbsverbot eine explizite Ausnahme bei einer Beteiligung an einem börsennotierten Unternehmen zulassen, wobei die maßgebliche Schwelle je nach der Aktionärsstruktur variieren kann. Bei sehr ausgedehntem Streubesitz mag eine 5% Grenze zu rechtfertigen sein, während in Gesellschaften, bei denen Großaktionäre das Stimmverhalten in einer Hauptversammlung dominieren, eine höhere Schwelle, z.B. 10%, angesetzt werden sollte.
f) 357
Abwerbeverbot
Eng verwandt mit einem Wettbewerbsverbot ist ein Abwerbeverbot, was dem Verkäufer untersagt, Organmitglieder oder Mitarbeiter aus dem erworbenen Unternehmen abzuwerben. Solche Abwerbeverbote werden in gleicher Weise beurteilt wie Wettbewerbsverbote.257 Damit ist es zulässig, dem Verkäufer in den vorstehend zeitlich und räumlich dargestellten Schranken die Abwerbung von Funktionsträgern („Key people“) zu untersagen. Problematischer könnte es jedoch sein, ein generelles Abwerbeverbot für alle Mitarbeiter zu vereinbaren. In diesem Fall könnte es insoweit an der rechtlich vorgegebenen Erforderlichkeit des vereinbarten Umfangs mangeln, insbesondere, wenn es sich bei den betroffenen Mitarbeitern nicht um solche mit besonderem Know-how handelt. Von daher ist es eher zu empfehlen, bei einem Abwerbeverbot, das über die Stufe der leitenden Angestellten hinausgeht, die Kriterien für ein vertragliches Abwerbeverbot für die weiteren Mitarbeiter genau festzulegen.
g) 358
Weitere Aspekte
Geheimhaltungsvereinbarung
Gerade bei sehr technologie-orientierten Unternehmen wird eine Beschränkung des Verkäufers auch gerne über eine Geheimhaltungsverpflichtung bewirkt, nach der der Verkäufer ihm bekannte Prozesse oder ein spezifisches Know-how über einen gewissen Zeitraum nicht verwenden darf. Eine solche Geheimhaltungsverpflichtung wird oft auch mit empfindlichen Vertragsstrafen ver256 Lips/Stratz/Rudo, Beck’sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, § 4 Rn 538; s. auch Knott/Mielke, a.a.O., Rn 892. 257 So Ziffer 26 Bekanntmachung Wettbewerbsbeschränkungen.
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G. Wettbewerbsverbot und Kartellrechtsklausel bunden. Solche Geheimhaltungsverpflichtungen sind grundsätzlich nur für einen Zeitraum von bis zu drei Jahren zulässig.258 Auch wenn die Gerichte Geheimhaltungsvereinbarungen sicherlich großzügiger betrachten als „reine“ Wettbewerbsabreden, so ist doch in der Praxis mit einer Geheimhaltungsabrede nur schwer der gleiche Schutz wie im Wettbewerbsrecht zu erreichen. So kann ein Kontakt mit gewissen Kunden nur insoweit untersagt werden, als dem Verkäufer nachgewiesen werden kann, dass er durch die Geheimhaltungsvereinbarung geschütztes Wissen preisgibt – dies dürfte nur sehr schwer nachweisbar sein.
h)
Dienstvertragliche Wettbewerbsverbote
In den Fällen, in denen der Verkäufer als Geschäftsführer oder Vorstand weiterhin in dem übernommenen Unternehmen tätig ist, kann im Rahmen seines Anstellungs- oder Dienstvertrages auch ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart werden. Hierbei ist jedoch darauf zu achten, dass dieses Anstellungsverhältnis nicht nur zur Umgehung der wettbewerbsrechtlichen Vorschriften rein formal geschlossen ist, sondern auch tatsächlich mit entsprechenden Tätigkeiten gelebt wird. Umstritten ist in diesen Fällen noch, ob dem als Geschäftsführer oder Vorstand weiter beschäftigten Verkäufer auch für die Zeit nach seinem Ausscheiden eine Entschädigung auf Grundlage des arbeitsrechtlichen Wettbewerbverbots im Sinne von §§ 74 ff. HGB gezahlt werden muss. Die vorherrschende Meinung sieht dies nicht als erforderlich an.259 Allerdings sollte zur Sicherheit eine entsprechende Klarstellung im Unternehmenskaufvertrag aufgenommen werden, dass der Kaufpreis so bemessen ist, dass er einen angemessenen Ausgleich für das Wettbewerbsverbot darstellt und die Anwendbarkeit der §§ 74 ff. HGB ausgeschlossen ist.
i)
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Fehlerhafte Klauseln
Nach der älteren Rechtsprechung des BGH ist eine gegen § 138 BGB bzw. § 1 GWB verstoßende Klausel grundsätzlich nichtig.260 Auch die dem europäischen Kartellrecht unterliegenden Klauseln sind bei einem Verstoß gem. Art 81 Abs. 2 EG-Vertrag nichtig. In der neueren Rechtsprechung des BGH zeigt sich jedoch die Tendenz, fehlerhafte Klauseln im Wege der geltungserhaltenden Reduktion auf das zulässige Maß anzupassen. Dies bedeutet, dass die von den Parteien vereinbarten Beschränkungen entgegen der vertraglichen Vereinbarung nur in dem Umfang gelten, wie es die vorstehend skizzierte Rechtsprechung zulässt. Die geänderte Rechtsprechung betrifft vor allem eine Anpassung bei einer zu lange gewählten Verbotszeit. 261 Verstößt die Klausel jedoch gegen mehrere rechtliche Beschränkungen, verletzt sie also sowohl in zeitlicher als auch in räumlicher Hinsicht die erforderlichen Grenzen, ist es eher wahrscheinlich, dass ein Gericht die Nichtigkeit der gesamten Wettbewerbsklausel feststellt. Der BGH verlangt eine sehr enge Ermessensausübung der Gerichte, da nur die Konsequenz der Nichtigkeit die Vertragsparteien zu einem angemessenen Umgang mit solchen Klauseln anhalte.262 Umstritten ist, ob die Parteien eines Unternehmenskaufvertrages die Rechtsfolgen einer (teil-) nichtigen Wettbewerbsklausel vertraglich regeln können. Allerdings ist es als Praxisempfehlung 258 Die Bekanntmachung Wettbewerbsbeschränkungen stellt auch Geheimhaltungsvereinbarungen mit Wettbewerbsabreden gleich – Ziffer 26. 259 BGH ZIP 1984, 954. 260 S. dazu Nachweise bei Holzapfel/Pöllath, a.a.O., Rn 835. 261 BGH NJW 2000, 2584; BGH NJW-RR 1996, 741, 742. 262 S. BGH NJW 1997, 3089, 3090; OLG Stuttgart NJW 2002, 1431, 1432.
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung auch nicht schädlich, dem etwaig anzurufenden Gericht gegenüber deutlich zu machen, dass die Parteien des Unternehmenskaufvertrages im Zweifel eine geltungserhaltende Reduktion wünschen.
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3.
Klauselvorschläge
a)
Wettbewerbsverbot
Der folgende Formulierungsvorschlag stellt auf ein umfassendes Wettbewerbsverbot bei der Übernahme von anderen Gesellschaften innerhalb einer Unternehmensgruppe ab. Im Einzelfall sollte eine solche Klausel anhand des konkreten Sachverhalts und im Hinblick auf die zuvor beschriebenen Grenzen angepasst werden. + Formulierungsvorschlag: „Der Verkäufer verpflichtet sich, in dem in der Anlage [Ziffer] näher beschriebenen Tätigkeitsbereich263 in den dort aufgeführten Regionen/Ländern jegliche Betätigung zu unterlassen, mit der er unmittelbar oder mittelbar mit dem Käufer und dem übernommenen Unternehmen in Wettbewerb treten würde. Der Verkäufer wird insbesondere nicht – sei es unmittelbar oder mittelbar, für eigene oder fremde Rechnung, im eigenen oder fremden Namen – ein Unternehmen, das auf dem in der Anlage [Ziffer] beschriebenen Gebiet tätig ist, gründen, erwerben, sich an einem solchen Unternehmen beteiligen oder für ein solches Unternehmen tätig werden oder es beraten oder es in irgendeiner Weise fördern. Ausgenommen von diesem Wettbewerbsverbot sind (a) der Erwerb und das Halten von Anteilen an börsennotierten Gesellschaften zum ausschließlichen Zweck der Kapitalanlage, soweit die Anteile nicht mehr als [10] % der Stimmrechte an der betreffenden Gesellschaft gewähren sowie (b) eine höhere Beteiligung an einem Unternehmen, was im Wettbewerb zum Käufer bzw. den von ihm erworbenen Unternehmen steht, sofern die im Wettbewerb stehenden Aktivitäten weniger als [10]% des Gesamtumsatzes des Unternehmens ausmachen. Sofern das erworbene Unternehmen vom Verkäufer abhängig im Sinne von § 17 AktG ist, wird der Verkäufer alles in seiner Macht Stehende tun, dass die im Wettbewerb stehenden Aktivitäten innerhalb eines Zeitraums von 2 Jahren veräußert oder eingestellt werden.264 An dieses Wettbewerbsverbot ist der Verkäufer für die Dauer von [zwei/drei] Jahren ab dem Übernahmestichtag gebunden. Der Verkäufer verpflichtet sich sicherzustellen, dass die mit ihm im Sinne von § 15 AktG verbundenen Unternehmen sowie seine Angehörige im Sinne von § 15 AO, insbesondere die in der Anlage [Ziffer] aufgeführten natürlichen und juristischen Personen265 mit Wirkung zum Übergangsstichtag das in dieser Ziffer geregelte Wettbewerbsverbot ebenfalls beachten. Kopien der entsprechenden Vereinbarungen sind dem Käufer bis spätestens [Zahl] Tage vor dem Übergangsstichtag zur Verfügung zu stellen. Der Kaufpreis ist unter Berücksichtigung der in dieser Ziffer enthaltenden Regelungen berechnet worden; die §§ 74 ff. HGB finden keine Anwendung. Verletzt der Verkäufer seine Verpflichtungen nach dieser Vorschrift, so zahlt er an den Käufer für jeden Fall der Verletzung eine Vertragsstrafe von € [Betrag], wobei nach Zugang einer Abmahnung des Käufers je ein Kalendermonat einer fortgesetzten Verletzung als unabhängige und selbständige Verletzung gilt. Die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs 263 Auf die genaue Beschreibung sollte ein besonderes Augenmerk gerichtet sein; so sollte, ggf. auch die konkreten Entwicklungsprojekte mit aufgenommen werden, s.o. RN 355. 264 Sehr käuferfreundliche Klausel. 265 Grundsätzlich sollte eine generische Bezeichnung des Adressatenkreises ausreichen; es mag im Einzelfall jedoch sinnvoll sein, die betroffenen Unternehmen bzw. Personen konkret zu benennen, etwa in Zweifelsfällen oder um es dem betroffenen Kreis besonders vor Augen zu führen.
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G. Wettbewerbsverbot und Kartellrechtsklausel ist ausgeschlossen. Das Recht, Schadensersatz oder Unterlassung zu verlangen, bleibt hiervon unberührt. Die geleisteten Vertragsstrafen sind auf den Schadensersatz anzurechnen. Die Parteien haben sich bemüht, dieses Wettbewerbsverbot unter Beachtung der maßgeblichen Gesetze und der dazu ergangenen Rechtsprechung zu gestalten. Sollte wider Erwarten ein Gericht zu der Auffassung gelangen, dass einzelne Regelungen nicht zulässig sind, so entspricht es dem Willen der Parteien, dass die übrigen Bestimmungen fortgelten und ein Gericht unwirksame Regelungen nach den Grundsätzen der geltungserhaltenden Reduktion auf das zulässige Maß zurückführt.“
b)
Abwerbeverbot
5
Eine typische Vertragsklausel im Hinblick auf ein Abwerbeverbot lautet wie folgt.
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+ Formulierungsvorschlag: „Der Verkäufer verpflichtet sich, für die Dauer von [zwei/drei] Jahren ab dem Übernahmestichtag, keinen bei den übernommenen Gesellschaften/in dem übernommenem Tätigkeitsgebiet266 beschäftigten Mitglieder der Geschäftsführung/ des Vorstands und leitenden Mitarbeitern267 aus eigenem Antrieb eine Anstellung anzubieten.268“
II.
Kartellrecht
1.
Kartellrechtliche Problematik beim Unternehmenskauf
Bei jedem Unternehmenskauf ist zu prüfen, ob die Transaktion einer kartellrechtlichen Genehmigung oder Anzeige bedarf. Da je nach Umfang des geplanten Unternehmenskaufs komplexe Untersuchungen durchzuführen sind, sollten sich die Vertragsparteien bereits frühzeitig Gewissheit verschaffen, ob ihre Transaktion von einer Zustimmung durch staatliche Kartellbehörden abhängig ist. Oft unterschätzen die Parteien die Komplexität der kartellrechtlichen Regelungen oder übersehen, dass oft auch ein Beteiligungserwerb unterhalb der Mehrheitsschwelle ein nach den Kartellgesetzen maßgeblicher Vorgang sein kann. Hier soll und kann nur ein kurzer Abriss der relevanten Regelungen gegeben werden, um das Problembewusstsein des Lesers zu schärfen.
2.
365
Kartellrechtliche Vorprüfung
Bei der Prüfung, ob kartellrechtliche Vorschriften zu beachten sind, ist es zunächst ratsam festzustellen, auf welchen lokalen Märkten der Käufer und das zu übernehmende Unternehmen tätig sind. 266 Dies ist ggf. genauer zu beschreiben, ggf. auch die betroffenen Gesellschaften/Tätigkeitsbereiche in einer Anlage aufnehmen. 267 Wie oben dargestellt, ist diese Regelung auf weitere Mitarbeiter mit besonderem Know-how auszudehnen. 268 Diese Klausel sollte, wenn sie separat von der Wettbewerbsklausel geregelt wird, sofern erforderlich mit den Regelungen in den Absätzen 4 - 6 der vorstehenden Musterklausel zum Wettbewerbsverbot kombiniert werden.
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5 367
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung Grundsätzlich sind alle Länder zu betrachten, in denen das zu übernehmende Unternehmen aber auch der Käufer tätig sind. Darüber hinaus können aber auch weitere Länder von Bedeutung sein, in denen zwar weder die Zielgesellschaft noch der Käufer ein Tochterunternehmen oder eine Niederlassung haben, diese gleichwohl aber in dem betreffenden Land entsprechende Umsätze generieren. Da auch die kartellrechtlichen Schwellenwerte in einzelnen Ländern sehr unterschiedlich ausfallen können, ist bei internationalen Transaktionen sehr sorgfältig für jedes einzelne Land zu prüfen, ob das dortige Kartellrecht einschlägig ist. Es ist in der Beratungspraxis schon vereinzelt vorgekommen, dass in einem im Gesamtgefüge eher unbedeutenden Markt eine Untersagungsverfügung erging, die die gesamte Transaktion gefährdete, da in dem betroffenen Land bei einer Missachtung erhebliche Sanktionen drohten.
5
a) 368
369
Bei einem Kauf eines in Deutschland belegenen Unternehmens ist auf jeden Fall das deutsche Kartellrecht zu beachten. Hierbei regeln die §§ 35 ff. GWB die maßgeblichen Schwellen. Danach liegt ein nach deutschem Recht kontrollpflichtiges Zusammenschlussvorhaben vor, wenn die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss insgesamt weltweit Umsatzerlöse von mehr als € 500 Mio. erzielt haben und im Inland mindestens ein beteiligtes Unternehmen einen Umsatz von mehr als € 25 Mio. und ein anderes beteiligtes Unternehmen einen Umsatz von mehr als € 5 Mio.269 ausgewiesen hat. Dabei sind der Gesamt-Konzernumsatz des Käufers und der Umsatz des erworbenen Unternehmens zu addieren, wohingegen der Umsatz des Verkäufers bei der Berechnung nicht zu berücksichtigen ist.270 Selbst wenn diese Umsatzschwellen erreicht werden, wird das Zusammenschlussvorhaben dennoch nicht durch das Bundeskartellamt (BKartA) überprüft, wenn der Unternehmenskauf der EU-Fusionskontrollverordnung unterliegt. Des Weiteren unterliegt der Unternehmenskauf nicht der deutschen Fusionskontrolle, wenn: Q der Zusammenschluss keine Inlandsauswirkung im Sinne von § 130 Abs. 2 GWB hat; Q ein nicht abhängiges Unternehmen im letzten Geschäftsjahr weltweit Umsatzerlöse von weniger als € 10 Mio. erzielt hat (sog. de-minimis-Klausel, § 35 Abs. 2 Nr. 1 GWB)271; Q schließlich auch dann, wenn ausschließlich ein Markt betroffen ist, auf dem seit mindestens 5 Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf dem im letzten Kalenderjahr weniger als € 15 Mio. umgesetzt wurden (Bagatellmarkt-Kausel, § 35 Abs. 2 Nr. 2 GWB).
b) 370
Unternehmenskäufe im Inland
Unternehmenskäufe mit europäischem Bezug
Nur bei Unternehmenskäufen mit der Beteiligung von sehr umsatzstarken Unternehmen werden in der Regel die Schwellenwerte des EU-Kartellrechts überschritten. Nach der EU-Fusionskontrollverordnung (FKVO) muss der Gesamtumsatz der an dem Unternehmenskauf beteiligten Unternehmen € 5 Mrd. betragen und beide beteiligten Unternehmen müssen einen gemeinschafts269 Diese zweite Inlandsumsatzschwelle wurde im Rahmen des dritten Mittelstandsentlastungsgesetzes (Art. 8. BGBl. vom 17.03.2009, S. 550) eingeführt. Ziel dieser Regelung ist es, die Zahl der anmeldepflichtigen Zusammenschlüsse um rund ein Drittel zu reduzieren. 270 Langen/Bunte, Komm. z. deutschen Kartellrecht, § 35 Rn 16; Beck’sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, Rudo, § 7 Rn 15. 271 Diese Ausnahme ist wiederum eingeschränkt bei Verlagsprodukten, s. § 35 Abs. 2 S. 2 GWB.
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G. Wettbewerbsverbot und Kartellrechtsklausel weiten Umsatz von mehr als € 250 Mio. erzielt haben.272
c)
Andere Jurisdiktionen
Es würde hier zu weit führen, die Schwellenwerte in anderen Jurisdiktionen darzustellen – nur kurz soll hier auf die doch oft wesentlichen Länder Großbritannien, Frankreich und Italien eingegangen werden. In Großbritannien unterliegt ein Zusammenschluss der Kartellprüfung, wenn entweder der Zusammenschluss eine 25%ige Marktstellung schafft, diese verstärkt oder der Umsatz des zu erwerbenden Unternehmens in Großbritannien mehr als £ 70 Mio. (ca. € 80 Mio.) beträgt. In Frankreich ist der Unternehmenserwerb anzumelden, wenn die beteiligten Unternehmen insgesamt weltweit Umsatzerlöse von mehr als € 150 Mio. erzielt und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen in Frankreich einen Umsatz von mehr als 50 Mio. ausgewiesen haben. Während der erste Wert deutlich unter dem Schwellenwert in Deutschland liegt, führt das Erfordernis, dass sowohl Käufer als auch erworbenes Unternehmen in Frankreich einen relativ großen Umsatz erzielen, nur bei entsprechend starker Marktstellung zu einer Anmeldepflicht in Frankreich. In Italien werden die Schwellenwerte jährlich angepasst. Für die italienische Fusionskontrolle ist nur der Umsatz in Italien maßgeblich; dieser darf ab Juli 2009 bei allen beteiligten Unternehmen € 461 Mio. nicht überschreiten, weiterhin darf der Umsatz des erworbenen Unternehmens in Italien nicht mehr als € 46 Mio. betragen.
3.
Kartellrechtliches Prüfungsverfahren
a)
Präventive Anmeldepflicht
In Deutschland gilt die präventive Anmeldepflicht. Dies bedeutet, dass ein genehmigungspflichtiger Unternehmenskauf zuvor beim BKartA angemeldet werden muss.273 Die Anmeldepflicht trifft alle am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, also beim Unternehmenskauf auch den Verkäufer (§ 39 Abs. 2 Nr. 2 GWB). In der Regel wird die Anmeldung von beiden Vertragsparteien gemeinsam eingereicht, wobei der Käufer in der Praxis zumeist diesen Prozess steuert. Vor der formellen Anmeldung führen die Parteien oft informelle Gespräche mit dem BKartA, um im Vorfeld ggf. kritische Punkte auszuloten. In kritischen Fällen ist zumeist die Festlegung der relevanten Märkte von besonderer Bedeutung. Hierbei liegt es natürlich im Interesse der Parteien den maßgeblichen Markt so weit wie möglich zu definieren, um die prozentualen Marktauswirkungen gering zu halten. Vielfach werden solche Gespräche vertraulich geführt. Da diese mit der Anmeldung das Zusammenschlussvorhaben öffentlich werden, haben viele beteiligte Unternehmen das Ziel, so weit wie möglich die tatsächlichen Umstände mit dem BKartA vorab informell zu klären, um dieses dann zu einer schnellen formellen Entscheidung zu bewegen. Ein langer Schwebezustand kann bei von Belegschaftsseite angegriffenen Vorhaben zu Komplikationen oder sogar zu einem Scheitern der Unternehmenstransaktion führen. 272 Art. 1 Abs. 2 FKVO. 273 Im Gegensatz hierzu gilt in Großbritannien das Prinzip der freiwilligen Anmeldung, d.h. ein Unternehmenserwerb bedarf zu seiner Wirksamkeit keiner vorherigen Zustimmung der Kartellbehörde. Allerdings kann diese nachher eine Rückabwicklung verlangen.
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
b) 376
5
Der notwendige Inhalt der Anmeldung ergibt sich aus § 39 Abs. 3 GWB, wobei eine bestimmte Form nicht vorgegeben ist. Die Anmeldung muss Angaben über die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen und über den maßgeblichen Zusammenschlusstatbestand im Sinne des § 37 GWB enthalten. Beim Unternehmenskauf sind genaue Angaben über die Beteiligungsverhältnisse vor und nach dem Zusammenschluss zu machen. Weiterhin sind die Umsatzerlöse im Inland, innerhalb des Gemeinschaftsgebiets und weltweit für jedes an dem Zusammenschluss beteiligte Unternehmen anzugeben. Ein bestimmter Zeitpunkt für die Anmeldung ist nicht vorgesehen, so dass die beteiligten Unternehmen daher den Zeitpunkt der Anmeldung frei wählen können, solange sie sich an das Vollzugsverbot halten.
c) 377
378
Marktanteile
Von besonderer Bedeutung sind die Angaben in der Anmeldung zu den Marktanteilen. Diese sind einschließlich der Grundlagen für ihre Berechnung oder Schätzung immer dann für die beteiligten Unternehmen (inkl. ihrer verbundenen Unternehmen) anzugeben, wenn in Deutschland oder in einem wesentlichen Regionalmarkt die Schwelle von 20 % erreicht wird.274 In vielen Fällen bereitet die Abgrenzung der einzelnen Märkte in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Sicht nicht unerhebliche Schwierigkeiten. Natürlich liegt es im Interesse der beteiligten Unternehmen, die Grenzen der relevanten Märkte möglichst weit zu ziehen, um so erst gar nicht über die 20%-Schwelle zu kommen. Auch ist das Risiko, eine marktbeherrschende Stellung mit dem Unternehmenserwerb zu erlangen oder diese zu verstärken, bei größeren Märkten geringer. In der Praxis nimmt die Generierung dieser Marktdaten, die Abstimmung zwischen den Kartellrechtsexperten der beteiligten Unternehmen und die Diskussion mit dem BKartA die weitaus größte Zeit im gesamten Anmeldeprozess in Anspruch. Um das Risiko einer unvollständigen Anmeldung zu vermeiden, sollten die Angaben zu den Marktverhältnissen recht umfangreich sein. Auch kann es sich empfehlen, Angaben zu Märkten zu machen, in denen bei eigener Einschätzung die beteiligten Unternehmen nicht die 20% Schwelle erreichen, diese jedoch bei anderer Marktaufteilung überschreiten.
d) 379
Anmeldung
Vollzugsverbot, Freigabe, Auflagen bzw. Bedingungen
Der anmeldepflichtige Unternehmenskauf darf nicht vollzogen werden, bevor er nicht von dem BKartA freigeben wurde. Nach § 40 Abs. 1 GWB darf das BKartA einen Zusammenschluss nur untersagen, wenn es den anmeldenden Unternehmen innerhalb einer Frist von einem Monat seit Eingang der vollständigen Anmeldung mitteilt, dass es in das Hauptprüfverfahren eingetreten ist.275 In der weitaus überwiegenden Anzahl der Fälle entscheidet das BKartA in dieser Monatsfrist und wird nur bei komplexen und bedeutenden Zusammenschlüssen bzw. bei Bedenken gegen den Zusammenschluss das Hauptprüfverfahren durchführen. Dieses Hauptprüfverfahren, in dem das BKartA das Vorhaben genauer prüft, muss innerhalb einer Frist von 4 Monaten ab Eingang der Anmeldung abgeschlossen werden (§ 40 Abs. 2 GWB). 274 § 39 Abs. 3 Ziff. 4 GWB. 275 In das Hauptprüfverfahren tritt das BKartA ein, wenn es Bedenken gegen den Zusammenschluss hat bzw. angesichts der Komplexität des Falles diesen nicht innerhalb der Monatsfrist prüfen kann.
282
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G. Wettbewerbsverbot und Kartellrechtsklausel Das Vollzugsverbot hindert die beteiligten Unternehmen nicht daran, den Unternehmenskaufvertrag abzuschließen. Allerdings darf der dingliche Rechtsübergang nicht vor der Freigabeerklärung oder vor Ablauf der in § 40 GWB vorgesehenen Fristen erfolgen. Das BKartA kann den Zusammenschluss entweder vollständig freigeben oder aber untersagen. Das BKartA untersagt den Zusammenschluss, wenn von dem vorgelegten Unternehmenskauf zu erwarten ist, dass dieser eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, es sei denn die beteiligten Unternehmen weisen nach, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese Verbesserungen die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen (§ 36 Abs. 1 GWB). Das BKartA hat darüber hinaus auch die Möglichkeit, den Zusammenschluss unter Bedingungen und Auflagen freizugeben (§ 40 Abs. 3 GWB). So kann das BKartA anordnen, dass gewisse Unternehmensteile nicht mitverkauft werden dürfen bzw. in einem festgelegten Zeitraum veräußert werden müssen.276
4.
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Kartellrechtsklausel
Angesichts der dargestellten Komplexität sollte insbesondere bei grenzüberschreitenden Transaktionen besondere Sorgfalt auf die Gestaltung der Kartellsrechtsklausel im Unternehmenskaufvertrag aufgewendet werden.
a)
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Aufschiebende Bedingung
Aus dem Vollzugsverbot ergibt sich zwingend, dass der Kaufvertrag nur unter einer aufschiebenden Bedingung abgeschlossen werden sollte, wollen die Beteiligten nicht riskieren, den Unternehmenskauf rückabzuwickeln und erhebliche Bußgelder zu zahlen. Bei nationalen Sachverhalten steht oft die Dauer des Vollzugsverbots im Streit zwischen den Vertragsparteien. Auch wenn zwischen den Parteien meistens Einigkeit darüber besteht, dass die 4-Monatsfrist des § 40 Abs. 2 GWB gewählt werden sollte, auch wenn sie nur in den seltensten Fällen zur Anwendung kommt, so sind gerade Verkäufer in Bieterprozessen darauf erpicht, bei einem Eintritt in das Hauptprüfverfahren ein Rücktrittsrecht zu vereinbaren. Der Verkäufer will in diesen problematischen Fällen, bei denen er auch eine Untersagungsverfügung einkalkulieren muss, nicht mehr an dem Unternehmenskaufvertrag festhalten und dann das Recht haben, das Unternehmen an einen anderen Bieter zu veräußern, dessen Unternehmensstruktur keine Kartellsrechtsprobleme bereitet. Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten ist zwischen den Vertragsparteien oft streitig, von der Entscheidung welcher Kartellbehörde sie die Wirksamkeit des Vertrags abhängig machen. Hier versucht der Verkäufer das Risiko, dass ausländische Kartellbehörden hinsichtlich ihres Marktes den Zusammenschluss untersagen, auf den Käufer abzuwälzen, indem beispielsweise den Käufer die Pflicht treffen soll, die betroffenen Marktaktivitäten einzustellen oder zu veräußern, ohne deswegen eine Minderung des Kaufpreises oder Schadensersatz verlangen zu können. Schließlich ist in der Beratungspraxis vielfach der Umgang mit den von nationalen oder ausländischen Kartellbehörden drohenden Auflagen und Bedingungen bei den Vertragsverhandlungen umstritten. Der Käufer wird in der Regel darauf drängen, dass eine Zustimmung unter Auflagen 276 Eine Darstellung der von dem BKartA durchgeführten materiellen Beurteilung des Zusammenschlusses verließe den hier gesteckten Rahmen. Auf die dabei maßgeblichen Themen der Marktabgrenzung, der Feststellung der Marktanteile und der Marktbeherrschung wurde bereits oben kurz eingegangen.
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5
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung oder Bedingungen nicht von der vertraglich vereinbarten aufschiebenden Bedingung erfasst wird, da er nicht im Vorhinein abschätzen kann, ob diese Auflagen bzw. Bedingungen so erheblich sind, dass der Unternehmenserwerb für ihn nicht mehr interessant erscheint. Der Verkäufer hingegen möchte nicht, dass geringe Auflagen/Bedingungen den Käufer berechtigen, von dem Vertrag Abstand zu nehmen. Die entsprechende Klauselverhandlung gestaltet sich dabei oft schwierig.
b) 5
387
Formulierungsvorschlag
Die nachfolgende Klausel stellt alle wesentlichen Elemente dar, die in vorgehenden Ziffern erörtert wurden – je nach Interessenlage ist die Klausel individuell zu gestalten. Die einzelnen Klauselelemente können an unterschiedlichen Stellen des Unternehmenskaufvertrags verwendet werden, etwa bei der Darstellung der aufschiebenden Bedingungen “Closing Conditions“ oder in einer separaten Kartellklausel. + Formulierungsvorschlag: „Der Vertrag steht unter der aufschiebenden Bedingung, dass ein Vollzugsverbot nach § 41 GWB nicht besteht. Die Vertragsparteien dürfen demnach den Vertrag nur unter Beachtung des Vollzugsverbots gemäß § 41 GWB nach Ziffer [Zahl] (Closing, Übertragungsstichtag) vollziehen.277 Die Vertragsparteien [oder verkäuferfreundlich: Der Käufer (und der Verkäufer, sofern der Käufer nicht auch mit Vollmacht des Verkäufers handeln kann) wird] werden die Transaktion nach den einschlägigen Vorschriften der Rechtsordnungen folgender Staaten anmelden: a) Bundesrepublik Deutschland b) … Jede Anmeldung bedarf der Zustimmung der anderen Vertragspartei, die aber nicht ohne triftigen Grund verweigert oder verzögert werden soll. Die Parteien werden bei der Erstellung der Anmeldeunterlagen sowie hinsichtlich der Kommunikation mit den jeweiligen Behörden vertrauensvoll zusammenarbeiten und sich gegenseitig rechtzeitig über den Stand des Verfahrens unterrichten und Abschriften des Schriftverkehrs austauschen. Sollte das Bundeskartellamt („BKartA“) den Zusammenschluss untersagen, ist der Käufer auf Verlangen des Verkäufers verpflichtet, alle zur Verfügung stehenden Rechtsmittel einzulegen. (verkäuferfreundlich) Sollte das BKartA in das Hauptprüfverfahren gem. § 40 Abs. 1 GWB eintreten, ist der Verkäufer berechtigt, innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt der entsprechenden Mitteilung des BKartA von diesem Vertrag zurückzutreten. Erteilt das BKartA die Freigabe mit Bedingungen und Auflagen, so (käuferfreundlich) muss jede Vertragspartei gegenüber der anderen Vertragspartei binnen einer Frist von 14 Tagen erklären, ob sie diese Bedingungen und Auflagen akzeptiert und damit die aufschiebende Bedingung der Ziffer [Zahl] eingetreten ist; anderenfalls gilt die Bedingung als nicht eingetreten/ (verkäuferfreundlich) sind diese vom Käufer zu akzeptieren, wenn diese für ihn zumutbar sind. Von einer Zumutbarkeit und damit einem Eintritt der aufschiebenden Bedingung ist insbesondere dann auszugehen, wenn bei dem Käufer nach Erfüllung der Bedingungen und Auflagen Unternehmen und Unternehmensbereiche verbleiben, die mehr als [70]% des Umsatzes des [verkauften Unternehmens] ausmachen. (Verkäuferfreundlich): Sofern nach dem Recht eines Staates, der nicht in Ziffer [Zahl] oben aufgeführt ist, die Transaktion ganz oder teilweise nicht vollzogen werden kann, ist der Käufer dennoch verpflichtet, die Unternehmensübertragung 277 Da § 41 GWB verschiedene Sachverhalte enthält (Freigabe, Ablauf der Fristen des § 40 GWB, Befreiungen vom Vollzugsverbot), ist es am einfachsten und wohl auch am sichersten, generell auf § 41 GWB zu verweisen.
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H.
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Übertragungsstichtag und Vollzug (Closing)
weitestmöglich zu vollziehen. Sofern erforderlich, werden die Parteien alle Maßnahmen treffen, die nach dem Recht des Staates erforderlich sind, bis zum Verkauf von Beteiligungen und Wirtschaftsgütern. Der Verkäufer hat auch in diesem Falle Anspruch auf den vollen Kaufpreis sowie Erstattung aller Aufwendungen; die von dem Käufer erzielten Erlöse sind nach Aufrechnung mit Ansprüchen des Verkäufers an den Käufer auszukehren. Sofern die aufschiebenden Bedingungen gemäß Ziffer [Zahl] [6] Monate nach Unterzeichnung nicht eingetreten sind, ist jede Vertragspartei berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten. In diesem Fall bestehen keinerlei Ansprüche der Vertragsparteien gegeneinander mit Ausnahme von Schadensersatzanprüchen, die bereits vor dem Rücktritt entstanden sind.“
H.
Übertragungsstichtag und Vollzug (Closing)
I.
Bestimmung unterschiedlicher Stichtage
H.
Die sofortige Umsetzung eines Unternehmenskaufvertrags ist eher die Ausnahme. In der Praxis müssen in vielen Fällen noch Stichtagsbilanzen erstellt, Gremienentscheidungen eingeholt werden oder der sofortige Vollzug scheitert an rechtlichen Verboten, etwa weil die Freigabe durch das BKartA noch aussteht. Vor diesem Hintergrund wählen die Vertragsparteien oft einen Zeitpunkt, an dem die Transaktion vollzogen werden soll, insbesondere die Geschäftsanteile oder die Wirtschaftsgüter übertragen und der Kaufpreis gezahlt werden sollen. Die Stichtagsbestimmung kann dabei recht unterschiedlich gestaltet werden. Im Folgenden ist der dingliche Übertragungsstichtag angesprochen, nicht jedoch ein wirtschaftlicher Stichtag, etwa rückwirkend der 1. Januar des betreffenden Jahres.
1.
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Fester Termin
Die Wahl eines festen Termins, beispielsweise zum ersten eines bestimmten Monats, bietet sich immer dann an, wenn der Stichtag nicht von ungewissen Ereignissen abhängig ist und eine Periodenabgrenzung aus buchhalterischen Gründen sinnvoll erscheint.
2.
388
390
Unbestimmter Termin
Ein unbestimmter Termin ist dann zu empfehlen, wenn ungewisse Ereignisse, wie Gremien- und Behördenentscheidungen eine genaue Fixierung unmöglich machen. Dabei können die Vertragsparteien bestimmen, dass der Übertragungsstichtag eine bestimmte Anzahl von Tagen nach dem Eintritt bestimmter Ereignisse stattfinden soll. Eine andere verbreitete Form der Terminbestimmung ist die Wahl des letzen Bankarbeitstages eines Monats, in dem die Ereignisse eingetreten sind. Bei der Wahl eines Termins für einen Übertragungsstichtag sollte immer ein fest zu errechnender Termin bestimmt werden. Des Öfteren sieht man jedoch die Formulierung, dass die Vertragsparteien sich bei Eintritt gewisser Bedingungen über einen Übertragungsstichtag abstimmen werden. Dieses zusätzliche Abstimmungserfordernis birgt die Gefahr, dass eine Partei, die das Closing verzögern möchte, einem zeitnahen Termin nicht zustimmt.
Goebel
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5
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§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
3. 393
394
5
Wollen die Parteien zum Stichtag keine weiteren Rechtshandlungen vornehmen, können sie natürlich auch den Vertragsvollzug unter eine aufschiebende Bedingung stellen. So kann bei einer Veräußerung von Geschäftsanteilen die dingliche Übertragung aufschiebend bedingt auf ein gewisses Ereignisses erklärt werden. In diesem Fall wird zumeist der Kaufpreis auf ein Treuhandkonto überwiesen und der Treuhänder zugleich angewiesen, das Geld nach Bedingungseintritt freizugeben. Natürlich können die verschiedenen Varianten auch kombiniert werden. So ist die Kombination zwischen aufschiebenden Bedingungen und einem Closing in der Praxis häufig anzutreffen, da in einigen Fällen, etwa auf Grund eines Kartellvorbehalts, der Kaufvertrag zwingend eine aufschiebende Bedingung enthalten muss, die Parteien aber auf Grund von anderen zu erfüllenden Handlungen einen Übertragungsstichtag vereinbaren, an dem diese vollzogen werden.
4. 395
396
Handlungen am Übertragungsstichtag
Sofern die Parteien nicht die vorausgegangene Variante der aufschiebenden Bedingung gewählt haben, die keinen weiteren Rechtsakt erfordert, sind in den allermeisten Fällen konkrete Handlungen der Vertragsparteien erforderlich, die am Übertragungsstichtag vorzunehmen sind. Hierbei hat sich die im amerikanischen Rechtsverkehr etablierte Form des „Closing“ durchgesetzt. Die Parteien treffen sich, zumeist in der Kanzlei der eine Partei beratenden Anwälte, um dort vor Ort die entsprechenden Übertragungsakte vorzunehmen bzw. sich zu vergewissern, dass die im Vertrag zu diesem Stichtag festgelegten Handlungen tatsächlich stattfinden oder stattgefunden haben. Dabei ist zwischen den Primär- und Sekundär-Leistungspflichten zu unterscheiden.
a) 397
Vollzug unter einer aufschiebenden Bedingung
Übertragung von Gesellschaftsanteilen
aa) Übertragung von Anteilen deutscher Gesellschaften Wie bereits oben dargelegt278 sind bei der Übertragung von Anteilen an Gesellschaften je nach der zu Grunde liegenden Rechtsform unterschiedliche Formerfordernisse zu beachten.279 Q GmbH: Sofern die dingliche Übertragung nicht bereits im Kaufvertrag aufschiebend bedingt auf das Closing geregelt ist, müssen die Vertragsparteien zum Übertragungsstichtag die dingliche Übertragung vollziehen. Hierzu wird oft ein dem Kaufvertrag anliegendes, kurzes Übertragungsformular vom Notar parallel zu den sonstigen Übertragungshandlungen protokolliert. Q AG: Einfacher gestaltet sich die Übertragung von Aktien. Hierzu ist nur eine privatschriftliche Einigung erforderlich, die wiederum aufschiebend bedingt im Kaufvertrag oder aber während des Closing von den Parteien unterzeichnet werden kann. Q Personengesellschaften: Die Anteile an Personengesellschaften (oHG, KG) können auch privatschriftlich übertragen werden. Hier gilt das zur Aktiengesellschaft Gesagte entsprechend. Bei der Übertragung der Anteile an einer GmbH & Co. KG ist jedoch im Zweifel die notarielle Form zu beachten. 278 S. oben § 5 A. III. 279 S. Roth/Altmeppen, GmbH, § 15 Rn. 93.
286
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H.
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Übertragungsstichtag und Vollzug (Closing)
bb) Übertragung von Anteilen an ausländischen Gesellschaften Besonderheiten bestehen bei Übertragungen von Anteilen an ausländischen Gesellschaften. Wie bereits oben unter § 5 A. III. dargestellt, sollte hinsichtlich jeder ausländischen Gesellschaft überprüft werden, ob Anteile nach Maßgabe des jeweiligen nationalen Rechts wirksam auf Basis des deutschen Unternehmenskaufvertrags übertragen werden können. Im Zweifel sollten sicherheitshalber die Anteile auch nach den Formvorschriften des jeweils anzuwendenden nationalen Rechts übertragen werden.
b)
Asset deal
Bei einem asset deal müssen die einzelnen Wirtschaftsgüter gesondert übertragen werden. Zum Übertragungsstichtag ist daher Folgendes zu veranlassen. Q Unbewegliche Wirtschaftsgüter: Grundstücke und andere unbewegliche Wirtschaftsgüter werden dergestalt veräußert, dass die Parteien den dinglichen Übergang aufschiebend bedingt auf die Zahlung des Kaufpreises oder auf den Eintritt weiterer Bedingungen vereinbaren. Zum Zeitpunkt des Closing wird dann festgestellt, dass diese Bedingungen eingetreten sind und der entsprechende Antrag auf Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuch, verbunden mit einer Auflassungsvormerkung, gestellt wurde. Alternativ kann die Auflassung selbstverständlich durch eine separate notarielle Urkunde am Übertragungsstichtag erfolgen; dies löst aber erneute Kosten aus. Q Bewegliche Wirtschaftsgüter: Bewegliche Wirtschaftsgüter werden durch Einigung und Besitzverschaffung wirksam auf den Käufer übertragen. Auch hier ist es generell am einfachsten, die dingliche Einigung bereits im Rahmen des Kaufvertrages aufschiebend bedingt auf die Zahlung des Kaufpreises beziehungsweise auf den Eintritt anderer Bedingungen zum Übertragungsstichtag festzulegen. Alternativ kann diese dingliche Einigung im Rahmen des Closing-Prozesses erklärt werden. Q Etwas schwieriger gestaltet sich die Besitzverschaffung. Nach § 854 BGB wird der Besitz zunächst durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache erworben, wobei die Einigung des bisherigen Besitzers und des Erwerbers genügt, wenn der Erwerber in der Lage ist, die Gewalt über die Sache auszuüben. Vor diesem Hintergrund sollten auch entsprechende Klauseln in den Unternehmenskaufvertrag aufgenommen werden, die diese Gesetzeslage widerspiegeln. Sofern sich die Wirtschaftsgüter im Besitz Dritter befinden, kann die Übergabe dadurch ersetzt werden, dass der Verkäufer dem Käufer den Anspruch auf Herausgabe der Sache gemäß § 931 BGB abtritt. Q Immaterielle Wirtschaftsgüter/Forderungen: Immaterielle Wirtschaftsgüter werden als Rechte gemäß §§ 398, 413 BGB durch entsprechende Einigung abgetreten. Üblicherweise werden sie im Kaufvertrag unter dem Begriff der Wirtschaftsgüter (Assets) zusammengefasst und wiederum aufschiebend bedingt auf die Zahlung des Kaufpreises übertragen. Forderungen werden ebenfalls gemäß §§ 398, 413 BGB durch entsprechende Einigung übertragen. Q Überleitung von Verträgen: Bei der Überleitung von Verträgen muss die Zustimmung der jeweiligen Vertragspartner eingeholt werden. Dementsprechend ist im Kaufvertrag zum Closing zu regeln, dass der Nachweis dieser Zustimmung durch entsprechende rechtsverbindliche Erklärungen der jeweiligen Vertragspartner nachgewiesen werden muss. Es kann im Einzelfall schwierig sein, die Zustimmung gewisser Vertragspartner zu erlangen. In diesem Falle ist eine Auffangklausel zu empfehlen, wonach solche nicht zum Closing übergegangenen Verträge von Goebel
287
398
399
400
401
402
5
5
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung den Parteien wirtschaftlich so fortgeführt werden, als wären sie auf den Käufer übergegangen. Allerdings sollte der Käufer darauf achten, dass die für ihn wichtigsten Verträge auch tatsächlich übergehen, da die „Notlösung“ keinen ausreichenden Schutz bietet. Dementsprechend sollten in einer Anlage zum Unternehmenskaufvertrag die Verträge festgehalten werden, bei denen zum Closing die Zustimmung der Vertragspartner vorliegen muss.
II.
Zahlung des Kaufpreises/Ausgleich von Forderungen und Verbindlichkeiten
1.
Kaufpreisregelungen
5 403
Die Bestimmungen im Kaufvertrag, welche Handlungen zum Übertragungsstichtag zu erfolgen haben, lehnen sich im Zweifel an die Kaufpreisregelungen an. Dementsprechend sehen solche Regelungen vor, dass entweder der gesamte Kaufpreis oder der von den Parteien bestimmte Teilbetrag auf das von dem Verkäufer bestimmte Konto zu überweisen und die entsprechende Bankbestätigung beim Closing vorzulegen ist. Treten auf der Verkäufer-Seite mehrere Parteien auf, so ist der Kaufpreis entsprechend aufgeteilt zu transferieren. Weiterhin kann zu diesem Stichtag der Nachweis verlangt werden, dass Teilbeträge auf Treuhandkonten überwiesen wurden.
2. 404
Je nach Struktur des zu übernehmenden Unternehmens können, wie oben unter § 5 A. II. dargestellt, die Regelungen zum Ausgleich der Forderungen und Verbindlichkeiten, die zwischen den zu übernehmenden Unternehmensteilen und dem Konzern des Verkäufers bestehen, recht komplex ausfallen. Zumeist fließen diese Berechnungen bei der Bestimmung des beim Closing zu entrichtenden Kaufpreises ein. Allerdings sieht man auch in der Praxis, dass dieser Ausgleich getrennt in einer separaten Zahlung erfolgt, insbesondere wenn unterschiedliche Rechtsträger involviert sind.280
III. 405
406
Ausgleich von Forderungen und Verbindlichkeiten
Ablösung von Sicherheiten des Verkäufers
Je nach Größe und wirtschaftlicher Stärke des zu veräußernden Unternehmens gehen mit der Anteilsübertragung auch Vertragsverhältnisse über, bei denen der Verkäufer Sicherheiten für die Vertragserfüllung der zu veräußernden Gesellschaft gestellt hat. Der Verkäufer hat natürlich das Interesse, von diesen Sicherheiten zum Übertragungsstichtag befreit zu werden. Solche Sicherheiten können mannigfaltig sein. In vielen Fällen lassen sich Banken ihre Darlehensrückzahlungsansprüche durch Mithaftung des Gesellschafters im Wege der Gesamtschuld oder durch eine Ausfallbürgschaft absichern. In ähnlicher Weise lassen sich Kunden und Lieferanten die Leistungsverpflichtung des zu übernehmenden Unternehmens durch entsprechende Garantien des Gesellschafters zusichern. 280 So kommt es vor, dass dieser Ausgleich direkt an eine andere Konzerngesellschaft gezahlt werden soll, wenn diese und nicht die verkaufende Gesellschaft die Finanzierung des veräußerten Unternehmens übernommen hat.
288
Goebel
H.
Eine Beseitigung der Verkäuferhaftung im Rahmen einer solchen Sicherheitenstellung setzt grundsätzlich eine Vertragsänderung voraus, es sei denn, der Verkäufer hat bei der Abgabe der Sicherheit eine Enthaftung bei Veräußerung des Unternehmens vereinbart. Der jeweilige geschützte Dritte wird eine Enthaftung vielfach nur dann zulassen, wenn er stattdessen adäquate Sicherheiten erhält. In vielen Fällen wird der Gläubiger der Sicherheiten sich dazu bereit erklären, dass der Käufer in das Haftungsverhältnis des Verkäufers mit den gleichen Pflichten eintritt und insoweit der Verkäufer aus der Haftung entlassen wird (Schuldnerwechsel) oder dass der Käufer eine gleichwertige Sicherheit stellen muss, beispielsweise durch entsprechende Bankgarantien. In der Vertragspraxis gelingt es nicht immer, diese Umstellung rechtzeitig zum Übertragungsstichtag zu bewerkstelligen. In diesem Falle ist zumindest die Freistellungsverpflichtung des Käufers zu regeln. Dies bedeutet, dass der Käufer den Verkäufer hinsichtlich aller möglichen Inanspruchnahmen schadlos stellen und sich weiterhin um eine zeitnahe Enthaftung des Verkäufers bemühen muss. Je nach Verhandlungsposition gelingt es dem Verkäufer, das Risiko in Anspruch genommen zu werden, dadurch zu vermindern, dass der Käufer eine zusätzliche Sicherheit in Form einer Bareinlage auf einem Treuhandkonto einzuzahlen hat. + Formulierungsvorschlag „Der Käufer übernimmt zum Übertragungsstichtag alle zu diesem Zeitpunkt bestehenden unbedingten und bedingten Verbindlichkeiten des Verkäufers, die dieser gegenüber Dritten hinsichtlich der Verpflichtungen der Zielgesellschaft eingegangen ist, insbesondere aus Bürgschaften, Garantien, Patronatserklärungen und mitschuldnerischer Haftung. Anlage [Ziffer] enthält eine nicht abschließende Aufstellung der zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung bestehenden Verpflichtungen. Der Käufer wird dafür Sorge tragen, dass die berechtigen Dritten den Verkäufer zum Übertragungsstichtag aus der Haftung vollumfänglich entlassen und dies dem Käufer mindestens [Zahl] Tage vor dem Übertragungsstichtag nachweisen. Hinsichtlich der Verbindlichkeiten des Verkäufers, deren Ablösung dem Verkäufer nicht [Zahl] Tage vor dem Übertragungsstichtag zu dessen Zufriedenheit nachgewiesen wurde, muss der Käufer eine von einer deutschen oder europäischen Großbank ausgestellte Bankgarantie auf erstes Anfordern mit dem in Anlage [Ziffer] dargestellten Inhalt dem Verkäufer und mit einer Laufzeit von [Zahl] Monate spätestens zum Übertragungsstichtag aushändigen. Der Käufer ist berechtigt, vierteljährlich eine Bankgarantie mit einer um nachgewiesen erloschene Haftungsverhältnisse verringerten Haftungssumme Zug-um-Zug gegen Rückgabe der bisherigen Garantie dem Verkäufer auszuhändigen.“
IV.
407
408
5
409
Weitere typische Vollzugshandlungen
Weitere Handlungen, die die Vertragsparteien, zumeist der Verkäufer, beim Closing verlangen, sind recht unterschiedlicher Natur und hängen stark von dem zu übertragenden Geschäft ab. Zu den häufigsten Dokumenten bzw. Nachweisen, die zum Übertragungsstichtag gefordert werden, gehören:
1.
5
Übertragungsstichtag und Vollzug (Closing)
410
Gremienentscheidungen
Die Wirksamkeit des Unternehmenskaufs hängt oft noch von der Zustimmung von Aufsichtsgremien, wie einem Aufsichtsrat ab – die entsprechenden Protokolle/Beschlüsse müssen vorgelegt werden. Weiterhin geht mit dem Erwerb zumeist eine Neubesetzung der Gremien der übertragenen Gesellschaften einher. Auch dies sollte durch die entsprechenden Beschlüsse nachgewiesen werden. Goebel
289
411
5
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
2. 412
Sofern beim Closing behördliche Genehmigungen übertragen bzw. neu ausgestellt werden müssen, wird deren Übertragung bzw. Erteilung als Closing-Maßnahme festgelegt. Dies kann insbesondere bei einem asset deal von Bedeutung sein, bei dem die behördlichen Genehmigungen zumeist auf den neuen Rechtsträger ausgestellt werden müssen. In den meisten Fällen gelingt es jedoch nicht, diese Genehmigungen bereits zum Closing zu erlangen. Dann sollten die Pflichten der Vertragsparteien für die Zeit nach dem Übertragungsstichtag festgelegt werden.
3.
5 413
Closing-Bestätigung
Bei komplexeren Closing-Verfahren mit mehreren Handlungen wird oft vorgesehen, dass alle Closing-Handlungen als aufschiebend bedingt auf die Vornahme aller Handlungen durchgeführt gelten – damit will man verhindern, dass einzelne Schritte schon rechtswirksam werden, wenn andere Schritte scheitern. Weiterhin wird zumeist vorgesehen, dass sich die Parteien in einem Protokoll bestätigen müssen, dass alle Closing-Handlungen ordnungsgemäß durchgeführt wurden (Closing Confirmation).
V. 416
Sonstiges
Bei Veräußerung von Konzerngesellschaften, die den Namen der Muttergesellschaft in der Firma tragen, wird der Verkäufer darauf bestehen, dass dieser Namensbestandteil spätestens nach einer Übergangszeit aus der Firmierung entfernt wird. Das Gleiche gilt für den sonstigen Auftritt der übertragenen Gesellschaften, etwa für die Verwendung eines Konzernlogos.
5. 415
Ablösung von Verbindlichkeiten
Wie bereits oben dargelegt wird der Verkäufer zum Closing den Nachweis verlangen, welche Verbindlichkeiten zwischenzeitlich abgelöst wurden.
4. 414
Behördliche Genehmigungen
Formulierungsvorschlag
Eine typische Klausel, die die wesentlichen Elemente der vorhergehenden Ziffern darstellt, soll anhand der Übertragung von Geschäftsanteilen im Wege eines Closing-Prozesses dargestellt werden.281 + Formulierungsvorschlag: „Die Vertragsparteien verpflichten sich, am letzten Bankarbeitstag des Monats, in dem die aufschiebenden Bedingungen gemäß Ziffer [Zahl] eingetreten sind, bzw. an einem anderen zwischen ihnen zu vereinbarenden Termin („Übertragungsstichtag“), in den Räumen der [Name, Adresse] um [Uhrzeit] zusammen zu kommen, um die folgenden Vollzugshandlungen vorzunehmen:
281 Diese Klausel bezieht sich auf den Verkauf von Anteilen (share deal).
290
Goebel
H.
5
Übertragungsstichtag und Vollzug (Closing)
(a)
Der Verkäufer übergibt die folgenden Dokumente: (i) Beschluss des [Aufsichtsrats], mit dem er dem Abschluss und dem Vollzug dieses Vertrages zugestimmt hat; (ii) Erklärungen der [Namen], mit dem diese als Geschäftsführer der [Konzerngesellschaften] zum Übertragungsstichtag zurücktreten; (iii) die nach Ziffer [Zahl] zu stellende Bankgarantie;282 (iv) Kopien der Zustimmungserklärungen gemäß Ziffer [Zahl];283 (v) Beschlüsse der [übernommenen Gesellschaften], die die Umfirmierung gemäß Ziffer [Zahl] zum Inhalt haben;284 (vi) [weitere]; (b) Der Käufer zahlt den Vorläufigen Kaufpreis auf das Käuferkonto; (c) Der Verkäufer überträgt die Geschäftsanteile an den Käufer gemäß der als Anlage [Zahl] beigefügten, zu beurkundenden Abtretungsvereinbarung. Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass ein Vollzug im Sinne dieser Vorschrift nur dann eingetreten ist, wenn alle in der vorstehenden Ziffer vorgesehenen Handlungen tatsächlich durchgeführt wurden; den vollständigen Vollzug werden sie in einem Protokoll bestätigen. Verletzt eine Vertragspartei eine der ihr nach den vorstehenden Ziffern obliegende Pflicht, kann die andere Vertragspartei ihr eine Frist von [Zahl] Tagen setzen und nach erfolglosen Ablauf dieser Frist von diesem Vertrag gemäß Ziffer [Zahl] zurücktreten.“
VI.
Verpflichtungen der Parteien nach dem Übertragungsstichtag
1.
Aufstellung von Stichtagsbilanzen
Wie bereits unter § 5 B. I. dargestellt, sehen die meisten Kaufverträge die Erstellung einer Bilanz zum wirtschaftlichen Stichtag vor. Dieser Stichtag kann der Übertragungsstichtag oder aber ein wirtschaftlich davorliegender Zeitpunkt, also etwa der Erste eines Jahres oder eines Monats, sein. Die entsprechenden Verpflichtungen der Parteien und eine entsprechende Klausel wurden oben dargestellt.
282 Sicherheit hinsichtlich der zum Übertragungsstichtag nicht abgelösten Verbindlichkeiten des Verkäufers, s. hierzu oben § 5 H. IV. 3. 283 Bezieht sich auf die Zustimmung von Vertragspartnern, mit denen eine Change-of-Control vereinbart ist, s. dazu oben § 5 A. I. 4. 284 Dazu § 5 H. VI. 4.
Goebel
291
5
417
5
418
5
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
2.
Übertragung/Berichtigung von Genehmigungen/ Eintragung
a)
Behördliche Genehmigungen/Erlaubnisse
Sofern Genehmigungen noch nicht zum Übertragungsstichtag übergehen, müssen die Parteien auch nach dem Closing zusammenwirken. So sollten die entsprechenden Klauseln festlegen, dass Verkäufer und Käufer bei entsprechenden Anträgen mitwirken müssen. Um hier keine Zweifel aufkommen zulassen, empfiehlt sich wiederum, die jeweiligen Genehmigungen genau aufzunehmen.
b) 419
IP-Rechte
Von besonderer Bedeutung kann die Umschreibung von IP-Rechten wie Patenten und Marken sein. Auch insoweit sind im Unternehmenskaufvertrag entsprechende Mitwirkungspflichten des Verkäufers zu etablieren, damit es zu einer zügigen Umschreibung in den jeweiligen Registern kommt. + Formulierungsvorschlag: „Der Verkäufer wird den Käufer nach dem Übertragungsstichtag nach besten Kräften bei der Umschreibung der registrierten und beantragten IP-Rechte gemäß Ziffer [Zahl] unterstützen, insbesondere alle dafür erforderlichen Erklärungen gegenüber den nationalen und internationalen Patent- und Markenämtern abgeben.“
3. 420
Versicherungen
Die Umstellung von Versicherungen stellt sich in vielen Fällen nicht ganz einfach dar, insbesondere wenn der zu übertragende Unternehmensteil in einen Konzern-Versicherungsschutz eingebunden war. In diesem Fall wird sich der Käufer eine Übergangszeit von zumeist 6 Monaten ausbedingen, in dem das übernommene Unternehmen noch wie bisher im Konzern des Verkäufers gegen entsprechende Kostenerstattung mitversichert ist. + Formulierungsvorschlag: „Versicherungen: Mit dem Übertragungsstichtag scheidet das zu übertragende Unternehmen grundsätzlich aus dem Konzernversicherungsschutz des Verkäufers aus. Der Käufer wird daher umgehend nach Abschluss dieses Kaufvertrages alle Schritte einleiten, damit zum Übertragungsstichtag das zu übertragende Unternehmen den erforderlichen bzw. gewünschten Versicherungsschutz genießt. Sollte dies nicht gelingen, so ist der Verkäufer zu mit dem Käufer zu vereinbarenden Konditionen und vorbehaltlich der Zustimmung der bisherigen Versicherungsunternehmen bereit, das zu übertragende Unternehmen bis zu sechs (6) Monaten nach dem Übertragungsstichtag weiter zu versichern.“
292
Goebel
H.
VII.
5
Übertragungsstichtag und Vollzug (Closing)
Regelungen für die Zeit zwischen Vertragsschluss und Vollzug
Zwischen der Unterzeichnung des Vertrages und dem Übertragungsstichtag (Closing) kann je nach der Situation hinsichtlich der aufschiebenden Bedingungen einige Zeit liegen. In dieser Zeit ist weiterhin der Verkäufer Eigentümer und hat entsprechende Kontrolle über das zu veräußernde Unternehmen. Der Käufer hat natürlich das Interesse daran, dass das Unternehmen unter Wahrung seiner Vermögensinteressen fortgeführt wird. Zwar bietet eine stichtagsbezogene Anpassung des Kaufpreises einen gewissen Schutz. Jedoch ist dies nicht immer ausreichend, da sich nicht alle Entscheidungen in den Bilanzen niederschlagen. Deshalb ist es für den Käufer auf jeden Fall sinnvoll, in die Entscheidungen der Unternehmensführung mit eingebunden zu werden. Allerdings darf ein Käufer das zu erwerbende Unternehmen nicht so fest an die Kandare nehmen, dass tatsächlich der neue Käufer das Unternehmen bereits führt. Eine solche Gestaltung wäre bei anmeldepflichtigen Unternehmenstransaktionen kartellrechtswidrig, da dies weitgehend das Vollzugsverbot nach § 41 GWB aushebeln würde.285 In der folgenden Klausel sind einige Tätigkeitsbereiche dargestellt, die man für eine Übergangszeit regeln sollte. Bei den dargestellten Tatbeständen gibt es natürlich Parallelen zu den Gewährleistungsklauseln. In der Tat sollte man diese Klauseln mit den Gewährleistungsklauseln abstimmen, damit sie insgesamt einen vernünftigen Schutz bieten.
421 422
5 423
424
+ Formulierungsvorschlag: „In der Zeit zwischen der Unterzeichnung und dem Übertragungsstichtag verpflichtet sich der Verkäufer 1. den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft ausschließlich im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs nach den Grundsätzen eines ordentlichen Kaufmanns im wesentlichen in Fortsetzung der bisherigen Geschäftspraxis fortzuführen; 2. keine Geschäfte außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs abzuschließen; 3. folgende Geschäfte nicht ohne Zustimmung des Käufers vorzunehmen: Q Unternehmen oder Unternehmensbeteiligungen sowie Grundstücke zu erwerben, veräußern oder belasten; Q Wirtschaftsgüter mit einem Wert von mehr als EUR [Betrag] zu erwerben, veräußern oder zu belasten; Q Darlehen mit einer Summe von mehr als EUR [Betrag] aufzunehmen oder zu gewähren; Q Mitarbeiter mit einem Jahreseinkommen von mehr als EUR [Betrag] einzustellen oder zu entlassen; Q Verträge mit einer Laufzeit von mehr als [Zahl] Jahren oder mit einen jährlichen Aufwand von mehr als EUR [Betrag] abzuschließen; 4. weder den Gesellschaftsvertrag zu ändern noch Gesellschafterbeschlüsse zu fassen; ausgenommen sind die in diesem Kaufvertrag vorgesehenen Beschlüsse gemäß § [Ziffer]; 5. die Geschäftsanteile nicht zu verpfänden oder sonst wie zu belasten; 6. keine Investitionen über einen Betrag von EUR [Betrag] vorzunehmen;“ Auch ist es sinnvoll, sich in dieser Übergangszeit weiterhin Auskunfts- und Einsichtsrechte einräumen zu lassen. Da sich diese Auskunfts- und Einsichtsrechte meist noch nach dem Übertragungsstichtag fortsetzen, wird auf die Darstellung unter Rn.429 verwiesen. 285 S. Immenga/Mestmäcker, § 41 Rn. 4; s. dazu ausführlich Mielke/Welling, BB 2007, 277 ff.
Goebel
293
425
5
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
I.
426
5
427
428
I.
Mitwirkungspflichten der Parteien
I.
Drittklagen
Ein schwieriges Thema stellt oft die Behandlung von Ansprüchen und Klagen Dritter dar, sofern ein Unternehmen im Rahmen eines share deals übertragen wird. Kurz nach dem Übertragungsstichtag beziehen sich solche Ansprüche zumeist auf Sachverhalte, die vor dem Stichtag liegen. Hat der Käufer sich durch entsprechende Gewährleistungsvorschriften vor Ansprüchen Dritter geschützt, können solche Ansprüche zu Lasten des Verkäufers gehen. Vor diesem Hintergrund hat ein Verkäufer großes Interesse, frühzeitig von solchen Ansprüchen gegen sein bisheriges Unternehmen zu erfahren und auf deren Abwehr Einfluss zu nehmen. Sollte ein geltend gemachter Anspruch eines Dritten klar in den Verantwortungsbereich und die Kostentragungspflicht des Verkäufers gehören, so wird der Käufer auch nichts dagegen haben, dem Verkäufer die Abwehr dieser Ansprüche zu übertragen. In den seltensten Fällen ist es jedoch so, dass der Verkäufer von vornherein seine Einstandspflicht für nach dem Stichtag geltend gemachte Ansprüche bestätigt. Vielmehr behält der Verkäufer sich vielfach vor, dass der durch den Dritten geltend gemachte Anspruch gar nicht von der vertraglich vereinbarten Gewährleistung abgedeckt ist und damit ausschließlich vom Käufer zu tragen ist. Mit diesem in der Praxis öfter eintretenden Dilemma müssen sich die entsprechenden Unternehmenskaufvertragsklauseln auseinandersetzen. Ein wesentlicher Regelungspunkt einer Drittklagen-Klausel ist der Umgang mit divergierenden Vorstellungen der Vertragsparteien. Besonders deutlich wird das bei der Frage, ob bei einem negativen Urteil Rechtsmittel eingelegt werden sollen. Sofern der Käufer die negativen Folgen des Urteils an den Verkäufer auf Grund der Gewährleistungsklausel weiterreichen kann, ist er an einer Fortsetzung des Prozesses gar nicht interessiert. Der Verkäufer hingegen mag Interesse haben, wenn er noch Erfolgschancen sieht, das Urteil entsprechend anzufechten. Auch hier ist die Klausel sehr sorgfältig zu gestalten, damit ein interessengerechter Ausgleich erreicht wird. Es gibt wenige Bereiche, in denen bestimmte Klauseln von Vertrag zu Vertrag so stark abweichen können, wie bei den Klauseln im Hinblick auf die Ansprüche/Klagen Dritter. Im Folgenden soll eine Klausel gewählt werden, die je nach Entscheidung des Verkäufers die Verantwortlichkeiten klar zuweist. + Formulierungsvorschlag: „1. Wenn ein Dritter gegen das erworbene Unternehmen Ansprüche erhebt, die bei ihrer Begründetheit den Käufer berechtigten, Ansprüche gegen den Verkäufer nach diesem Vertrag geltend zu machen, wird der Käufer den Verkäufer unverzüglich unterrichten. Dabei hat der Käufer dem Verkäufer alle zur Bewertung des Anspruchs erforderlichen Unterlagen sowie seine eigene Einschätzung zur Verfügung zu stellen und dem Verkäufer auf Verlangen weitere Auskünfte zu erteilen. 2. Der Verkäufer wird nach angemessener Prüfung dem Käufer unter Darlegung der Gründe mitteilen, ob er den Anspruch des Dritten als ganz oder teilweise begründet bzw. unbegründet ansieht und ob er die Abwehr des Anspruchs des Dritten übernehmen möchte. Übernimmt der Verkäufer die Verteidigung des Anspruchs trägt er die Folgen der prozessualen Abwehr und muss insbesondere den Käufer von allen damit verbundenen Kosten freistellen.
294
Goebel
I. 3.
4.
II.
5
Mitwirkungspflichten der Parteien
Stellt sich im Laufe der Verteidigung des Anspruchs jedoch heraus, dass der Verkäufer für die von dem Dritten geltend gemachten Ansprüche nicht nach den Vorschriften dieses Unternehmenskaufvertrags haftet, so kann der Verkäufer seine Zusage gemäß Ziffer 2 unter den folgenden Voraussetzungen zurückziehen: Q Der Verkäufer kann zweifelsfrei nachweisen, dass er nicht nach den Vorschriften des Unternehmenskaufvertrags haftet; Q der Verkäufer hat sich an die Vorschriften der Ziffer 4 gehalten; Q der Verkäufer trägt die bis zum Rückzug der Zusage entstanden Verteidigungskosten; Jede Vertragspartei wird, unabhängig davon wer die Verteidigung führt, die folgenden Gründsätze beachten: Q Nur anerkannte und erfahrene Rechtsberater werden ausgewählt; Q die Vertragsparteien werden sich rechtzeitig und umfassend über den Verlauf des Verfahrens unterrichten; Q prozessuale Handlungen, insbesondere der Abschluss eines Vergleichs und die Einlegung von Rechtsmitteln, sollen, wenn möglich, untereinander abgestimmt werden; Q die nicht die Verteidigung führende Vertragspartei ist berechtigt, eigenen Rechtsbeistand hinzu zu ziehen. Q Das Letztentscheidungsrecht steht jedoch der Vertragspartei zu, die die Verteidigung führt.“
5
Informations- und Auskunftspflichten
Mit dem Übertragungsstichtag ist die Bande zwischen dem Verkäufer und dem von ihm übertragenen Unternehmen bzw. dem veräußerten Betriebsteil nicht endgültig durchschnitten. In vielen Fällen wird es für den Käufer bzw. das übertragene Unternehmen noch des Längeren darauf ankommen, Unterstützung durch den Verkäufer zu erlangen. Dies ist besonders augenfällig bei steuerrechtlichen Sachverhalten, bei denen oft erst Jahre später eine Betriebsprüfung durchgeführt wird oder, besonders bei Konzernverhältnissen, steuerliche Vorgänge nicht in der Weise bei den übertragenen Unternehmen dokumentiert sind. Dies kann beispielsweise an den rechtlichen Konstruktionen, etwa bei Ergebnisabführungsverträgen, liegen. Bei der Übertragung von Wirtschaftsgütern (asset deal) verbleiben nach handelsrechtlichen Grundsätzen aufzubewahrende Unterlagen bei dem veräußernden Unternehmen; auch hier kann der Käufer Interesse daran haben, Zugang zu diesen Unterlagen zu haben, etwa zu gewissen Daten der Buchhaltung oder zum Schriftverkehr mit Behörden. Umgekehrt hat auch der Verkäufer ein Interesse daran, auf Finanz- und Steuerdaten des übertragenen Unternehmens vor dem Übertragungsstichtag Zugriff zu haben, um die Konsolidierung bis zu diesem Tag durchführen zu können Die folgende Klausel ist an die besondere Sachlage des Einzelfalls anzupassen: + Formulierungsvorschlag: „Die Vertragsparteien stehen dafür ein, dass der jeweiligen anderen Vertragspartei Zugang zu den Geschäftsbüchern und Finanzinformationen gewährt wird, sofern dies zu einer ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Aufgaben gehört. Insbesondere wird der Zugang zu Finanz- und Steuerdaten gewährt, wenn dies zur Erstellung von Jahresabschlüssen und Steuererklärungen sowie im Rahmen von Steuerprüfungen oder von Verwaltungs- und Gerichtsverfahren erforderlich ist. Die jeweiligen Daten sollen nach vorheriger Absprache in den von der anderen Vertragspartei bestimmten Räumen zu den üblichen Geschäftszeiten eingesehen werden. Beide Vertragsparteien werden sich bemühen, die Einsichtnahmen auf das erforderliche Minimum zu beschränken“
Goebel
295
429
430
5
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
J. 431
5
432
Witzel/Goebel
K.
433
J.
Kosten- und Steuertragungspflicht
Im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Unternehmenskaufvertrages entstehen zum Teil erhebliche Kosten sowohl für den Käufer als auch für den Verkäufer. In der Regel wird insbesondere der Käufer rechtlich, steuerlich und in wirtschaftlicher Hinsicht im Zusammenhang mit dem potentiellen Unternehmenserwerb beraten. Auf Seiten des Verkäufers fallen in der Regel Kosten zumindest für den oder die rechtlichen Berater an. Da der Unternehmenskaufvertrag regelmäßig der notariellen Beurkundung bedarf, entstehen ferner entsprechende Notarkosten. Liegt keine abweichende vertragliche Vereinbarung vor, müssen Käufer und Verkäufer die Notarkosten gemeinsam tragen. Besitzt das übertragene Unternehmen Grundstücke, wird durch die Übertragung der Gesellschaftsanteile oder des Betriebes Grunderwerbsteuer ausgelöst. Bezüglich der Schuldnerschaft für die Grunderwerbsteuer ist zu unterscheiden: Im Falle eines share deals fällt Grunderwerbsteuer an, wenn der Käufer 95% oder mehr der Gesellschaftsanteile übernimmt (sog. Anteilsvereinigung gemäß § 1 Abs. 3 GrEStG). Schuldner der Grunderwerbsteuer ist bei der Anteilsvereinigung lediglich der Erwerber gemäß § 13 Nr. 5a GrEStG. Im Falle eines asset deals sind hingegen Steuerschuldner für Grunderwerbsteuerzwecke sowohl der Erwerber als auch der Veräußerer gemäß § 13 Nr. 1 GrEStG. Gleichwohl wird üblicherweise der Verkäufer verlangen, dass die Grunderwerbsteuer ausschließlich vom Erwerber getragen wird. Um diesen aufgezeigten Interessen gerecht zu werden, bietet sich somit folgende Klausel an. + Formulierungsvorschlag: „Der Käufer trägt die Kosten der notariellen Beurkundung dieses Vertrages sowie sonstige notarielle und sonstige Gebühren im Zusammenhang seiner Umsetzung (Eintragungs- und Abschlusskosten sowie die Kosten für das Treuhandkonto und etwaige Kosten des Kartellamtes). In sonstiger Hinsicht ist jede Partei verantwortlich für ihre eigenen Kosten, insbesondere der Kosten für alle Berater (Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer) im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Durchführung dieses Vertrages. Dies gilt auch, falls die Anteile an der Gesellschaft nicht auf den Käufer übertragen werden sollten.“
K.
Schlussbestimmungen
I.
Anwendbares Recht
1.
Grundsätzliches Wahlrecht
Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten spielt die Frage des dem Kaufvertrags zu Grunde liegenden Rechts von vornherein eine sehr entscheidende Rolle – die Parteien müssen bei der Gestaltung des Kaufvertrages wissen, welches Rechtssystem zu Grunde gelegt wird. Es ist zwar richtig, dass sich internationale Kaufverträge, unabhängig davon, welcher Rechtsordnung sie unterstellt sind, inhaltlich sehr angeglichen haben. Allerdings bestehen weiterhin wesentliche rechtliche Unterschiede. Während das deutsche Recht zwischen schuldrechtlichen Verpflichtungen und dinglichen Übertragungsakten unterscheidet (Abstraktionsprinzip), kennt diese Unterscheidung das 296
Sinewe/Witzel/Goebel
J.
5
Schlussbestimmungen
angelsächsische Common Law nicht. Entsprechend müssen die Kaufverträge gestaltet werden. Weiterhin müssen natürlich die Vertragsparteien wissen, welche Rechtsanwälte sie einzuschalten haben, da sie einen in der maßgeblichen Rechtsordnung bewanderten Anwalt benötigen.
a)
Rechtswahl
Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten bietet sich zunächst die Wahl des Rechts des Landes an, in dem eine der beiden Vertragsparteien ihren Sitz hat. Sind das zu verkaufende Unternehmen oder wesentliche zu verkaufende Betriebsteile in einem bestimmten Land angesiedelt, so kann sich auch die Wahl der entsprechenden Rechtsordnung anbieten. Schließlich kann es auch sinnvoll sein, ein „neutrales“ Recht zu wählen. Grundsätzlich können nach deutschem Recht die Parteien das auf ihre Vertragsbeziehungen anzuwendende Recht frei wählen. Dieser Grundsatz der Parteiautonomie ist im internationalen Privatrecht (IPR) festgehalten, das im Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) geregelt ist. Die freie Rechtswahl ist nur insoweit eingeschränkt, als zwingendes Recht dies ausschließt. So können sich die Parteien nach deutschem IPR beispielsweise nicht über zwingende Regeln des Gesellschaftsrechts wie die Beurkundungspflicht für die Übertragung von GmbH-Anteilen hinwegsetzen. Bei internationalen Sachverhalten muss zusätzlich auch überprüft werden, ob die Rechtswahl der Parteien mit dem internationalen Privatrecht anderer von dem Unternehmenskauf betroffenen Länder übereinstimmt. So müssen insbesondere dingliche Übertragungsakte darauf überprüft werden, ob sie nach dem Kollisionsrecht des betroffenen Staates anerkannt werden.
b)
434
5
Goebel
Faktoren für die richtige Rechtswahl
Die Wahl der Rechtsordnung gestaltet sich oft schwierig. Es zeigt sich immer wieder, dass Parteien, oft aus falschem Nationalstolz, das Recht Ihres Heimatlandes durchsetzen wollen. Es muss nicht immer so sein, dass das eigene Recht auch das beste für die konkrete Transaktion geeignete Recht ist. Vielmehr sollte man sich vor Augen führen, nach welcher Rechtsordnung man am schnellsten sein Recht bekommt und entsprechend auch dieses Recht umsetzen kann. Gerade der letzte Aspekt wird oft aus den Augen verloren. Ein in einem Land erstrittener Titel, der im einen Land mangels Vollstreckungsmasse nicht verwendet werden kann, muss dann in dem Land, in dem sich das Vermögen des Verkäufers befindet, für vollstreckbar erklärt werden. In der EU ist dieses Verfahren deutlich abgekürzt worden. In anderen Ländern kann eine solche vollstreckbare Erklärung durch die örtlichen Gerichte wieder einige Zeit in Anspruch nehmen, da ein Schuldner natürlich versucht, den entsprechenden Prozess in die Länge zu ziehen. Die Bedeutung dieser Frage wird sicherlich auch davon abhängen, welche Zahlungsrisiken für die jeweiligen Parteien bestehen. Ein Verkäufer, dem es gelingt, den Käufer zur Zahlung des gesamten Kaufpreises (gegebenenfalls teilweise auf Treuhandkonto) zu bewegen, muss sich weniger Gedanken darüber machen, wo haftendes Vermögen des Käufers ist, als ein Käufer, der Gewährleistungsansprüche gegen den Verkäufer mangels anderer Sicherheiten vollstrecken muss.
Goebel
297
435
436
5
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
2. 437
5
Wahl deutschen Rechts
Für die Gestaltung des Unternehmenskaufvertrages wird von der Wahl deutschen Rechts ausgegangen. Bei der Wahl deutschen Rechts wird es gerade einem Verkäufer darauf ankommen, dass bei einem asset deal das UN-Kaufrecht, das vom deutschen Gesetzgeber in deutsches Recht übernommen wurde, ausgeschlossen wird, da es als besonders erwerberfreundlich gilt – so haftet der Verkäufer verschuldensunabhängig bei allen Fällen der Nicht- oder Schlechterfüllung. Weiterhin sollte bei internationalen Sachverhalten das internationale Privatrecht ausgeschlossen werden, damit dieses nicht zu einer Rückverweisung auf ein anderes Recht führt. + Formulierungsvorschlag: „Der Vertrag unterliegt deutschem Recht unter Ausschluss des internationalen Privatrechts (und unter Ausschluss des UN-Übereinkommens vom 11. April 1980 über den internationalen Kauf beweglicher Sachen).“286
438
II.
Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen
1.
Wahl zwischen ordentlichen Gerichten und Schiedsgericht
a)
Zulässigkeit von Schiedsgerichten
Neben der freien Rechtswahl erlaubt das deutsche Recht den Vertragsparteien, auch die Form der Streitbeilegung frei zu wählen. So erfreut sich gerade bei internationalen Transaktionen die Vereinbarung eines Schiedsgerichts unter Ausschluss der staatlichen Gerichte einer besonderen Beliebtheit. Allerdings fällt die Wahl zwischen der ordentlichen Gerichtsbarkeit und der Vereinbarung eines Schiedsgerichts oft nicht leicht und ist ganz wesentlich von dem Erfahrungshorizont der Parteien geprägt.
b) 439
Vor- und Nachteile staatlicher Gerichte bzw. Schiedsgericht
aa) Nationale Unternehmenskäufe Bei rein nationalen Sachverhalten fällt die Abwägung zwischen der ordentlichen Gerichtsbarkeit und einem Schiedsgericht schwerer. Das wesentlichste Argument für ein Schiedsgericht ist das auf eine Instanz beschränkte und damit in der Regel kürzere Verfahren. Allerdings lehrt die Erfahrung auch, dass sich ein Schiedsverfahren über mehrere Jahre hinziehen kann, wenn der Vorsitzende überlastet ist und nicht in engem zeitlichen Rahmen terminiert und urteilt. Zudem sind die Gerichte in vielen Bezirken in Wirtschaftssachen schneller geworden. Weiterhin kann es für jede der Parteien von Interesse sein, eine zweite Chance in einer weiteren Instanz zu bekommen.287 286 Nur bei einem asset deal von Bedeutung. 287 Hierbei sollen die seltenen Fälle, dass ein Fall in die dritte Instanz vor den Bundesgerichtshof geht, nicht betrachtet werden.
298
Goebel
J.
bb) Internationale Unternehmenskäufe Bei grenzüberschreitenden Transaktionen schwenkt das Pendel jedoch in der Regel klarer in die Richtung eines Schiedsgerichts. Hier wie bei der Rechtswahl fällt es der einen Partei schwer, die Gerichte der anderen Partei zu akzeptieren – dabei spielt sicherlich eine entscheidende Rolle, dass man den nationalen Gerichten eine gewisse Parteilichkeit zu Gunsten der im eigenen Land ansässigen Partei unterstellt. Die Vereinbarung eines neutralen Gerichtsstands ist nur in den seltensten Fällen möglich, da die meisten Rechtsordnungen eine sog. Prorogation, also die Wahl eines ausländischen Gerichtsstandes, nicht akzeptieren. Demnach bleibt als neutrales Forum nur die Vereinbarung eines Schiedsgerichts. Bei Verträgen unter Beteiligung von zwei deutschen Vertragsparteien kommt neben der Vereinbarung der ordentlichen Gerichtsbarkeit auch die Vereinbarung eines Schiedsgerichtes in Frage. Die Zivilprozessordnung sieht in den §§ 1025 ff. ZPO umfangreiche Regelungen zum Inhalt der Schiedsvereinbarung und zur Bildung des Schiedsgerichtes vor. Danach kann eine Schiedsvereinbarung auch im Rahmen eines Kaufvertrages geregelt werden (Schiedsklausel) sowie in einer separaten Schiedsvereinbarung. Hinsichtlich der Wahl des Schiedsgerichtes oder der Anzahl der Schiedsrichter sind die Parteien frei. Fehlt es an einer solchen Wahl so sieht das Gesetz drei Schiedsrichter vor (§ 134 Abs. 1 ZPO). Nach § 1042 ff. ZPO wird das Schiedsverfahren in seinen Grundsätzen geregelt. Die Parteien sind jedoch weitestgehend frei, den Ablauf des Schiedsverfahrens nach ihren Wünschen zu vereinbaren.
III.
Sonstige Schlussbestimmungen
1.
Mitteilungen
Der Unternehmenskaufvertrag verpflichtet die Parteien, in gewissen Fällen der jeweils anderen Partei Mitteilungen zu machen. Dazu gehören etwa die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen, die Inkenntnissetzung über Ansprüche Dritter oder die Anrufung eines Schiedsgerichts. Dabei ist es sinnvoll, genau zu regeln, in welcher Form diese Mitteilung zu erfolgen hat und an wen sie zu adressieren ist. Im neuen Zeitalter der elektronischen Medien hat sich die Vielfalt der Übertragungsmöglichkeiten noch erhöht. Während in der Vergangenheit hauptsächlich die Übersendung von solchen Mitteilungen per Einschreiben (Rückschein) erfolgte, wird in der neueren Zeit natürlich auch eine Übermittlung mit neuen Medien zugelassen, also auch die Übersendung per Telefax und per E-Mail. Hauptproblem bei diesen Übertragungsformen ist jedoch der Nachweis, dass die Mitteilung tatsächlich beim Empfänger angekommen ist. Daher sollte auch festgehalten werden, welcher Nachweis für den Zugang verlangt wird. + Formulierungsvorschlag: „Sämtliche Mitteilungen nach diesem Vertrag sind wie folgt zu adressieren: [Adressat] Mitteilungen sind stets schriftlich und mit einer der folgen Versandarten zu versenden. Eine Mitteilung gilt nur auf Grund der folgenden Erfordernisse als zugegangen: Rückschein bei einem Einschreiben, Empfangsbestätigung bei Botenzustellung, Sendebericht bei Telefaxversand; Zugangsbestätigung des Adressaten bei e-mail Versand.“ Goebel
5
Schlussbestimmungen
299
440
441
442
443
5
5
§ 5 Typische Problemfelder bei der Vertragsgestaltung
2. 444
Die Kosten hinsichtlich des Vertragsschlusses sind desweiteren zu regeln. Ganz üblich ist es, dass die Parteien ihre jeweiligen Beraterkosten selbst tragen. Sofern bei notariell zu beurkundenden Verträgen Notarkosten anfallen, werden die in den meisten Fällen dem Käufer auferlegt. Dies ist aber reine Verhandlungssache. Ein „starker“ Käufer kann natürlich auch erreichen, dass der Verkäufer die Beurkundungskosten übernimmt oder diese zumindest zwischen den Parteien geteilt werden.
3.
5 445
Abtretungsverbot
Es ist weiterhin sinnvoll, ein umfassendes Abtretungsverbot in den Vertrag aufzunehmen, damit hinsichtlich der Durchführung des Vertrages nicht einzelne Ansprüche an Dritte abgetreten werden können. Eine Abtretung kann auch dazu führen, dass der Abtretende, etwa der Verkäufer hinsichtlich der Kaufpreisforderung, als Zeuge im Prozess zur Verfügung steht. Allerdings ist ein Abtretungsverbot unter Kaufleuten gemäß § 354a HGB unwirksam – es findet sich gleichwohl des öfteren in Unternehmenskaufverträgen.
4. 446
Kosten
Aufrechnungen bzw. Beschränkungen
Üblich sind auch Klauseln über das Verbot von Aufrechnungen. + Formulierungsvorschlag: „Eine Aufrechnung ist nur mit vom Aufrechnungsgegner anerkannten oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen zulässig.“
5. 447
Schriftformklausel
Bei einem privatschriftlich abgeschlossenen Vertrag sollte geregelt werden, in welcher Form der Vertrag geändert werden kann. Auf jeden Fall sollte in Kaufverträgen ein Schriftformerfordernis aufgenommen werden, allein deshalb, um ebenfalls den Beweis der Vertragsänderung zu haben. In vielen Fällen wird zusätzlich noch verlangt, dass die Vertragsänderung in einer als solche gekennzeichneten Urkunde erfolgt, um zu verhindern, dass beispielsweise bei einem Schriftverkehr unklar ist, ob die Parteien tatsächlich insoweit den Vertrag ändern wollten. Der folgende Formulierungsvorschlag inkorporiert diese Empfehlungen. + Formulierungsvorschlag: „Änderungen dieses Vertrages, einschließlich dieser Bestimmung, bedürfen, sofern nicht die notarielle Form vorgeschrieben ist, der Schriftform und müssen in einer Urkunde als Änderung dieses Vertrags bezeichnet werden.“
300
Goebel
J.
6.
5
Schlussbestimmungen
Vollständigkeitsklausel/Keine Nebenabreden
Viele Verhandlungsprozesse beinhalten verschiedene Absprachen zwischen den Parteien, wie sog. Letters of Intent oder Memoranda of Understanding. Um klarzustellen, dass die spätere Vereinbarung die früheren Absprachen hinfällig macht, ist folgende Klausel zu empfehlen. Aber Vorsicht ist geboten, wenn die Parteien zuvor schon in Liefer- und Leistungsbeziehungen standen und diese Verträge fortgelten sollen – auf diese ist dann ggf. hinzuweisen.
448
+ Formulierungsvorschlag: „Dieser Vertrag nebst seinen Anlagen enthält alle Absprachen der Vertragsparteien und ersetzt evtl. zuvor getroffenen Vereinbarungen.“
7.
5
Definitionen
Je nach Wunsch der Vertragsparteien werden in gesonderten Bestimmungen die im Vertrag definierten Begriffe aufgeführt. Solche Klauseln können zu Beginn des Vertrags, in einer besonderen Anlage oder aber als Teil der Schlussbestimmungen aufgeführt werden.288
8.
449
Salvatorische Klausel
Nicht fehlen sollte die sog. salvatorische Klausel, die die Parteien vor unwirksamen oder unvollständigen Vertragsteilen schützt – nach § 139 BGB ist bei einer Teilnichtigkeit das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH geht dieser Schutz durch die salvatorische Klausel aber nicht so weit, dass die wirksamen Regelungen auf jeden Fall fortgelten. Allerdings bewirkt die salvatorische Klausel, dass die Vertragspartei, die sich auf die Nichtigkeit des gesamten Vertrages berufen möchte, beweisen muss, dass die Vertragsparteien die Fortgeltung der wirksamen Klauseln nicht wollten.289 + Formulierungsvorschlag: „Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam sein, wird die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen dieses Vertrages davon nicht berührt. Die Parteien verpflichten sich, die unwirksame Bestimmung durch diejenige wirksame Bestimmung zu ersetzen, die den von den Parteien mit der unwirksamen Bestimmung verfolgten wirtschaftlichen Zweck am nächsten kommt. Das gleiche gilt für den Fall, dass dieser Vertrag unvollständig sein sollte.“
288 Durch die moderne Textbearbeitung ist aber eine eigene Klausel meistens entbehrlich, weil im Rahmen der Textbearbeitung hinterlegten Begriffe in einer Übersicht zusammengestellt werden können. 289 BGH NJW 2003, 347, 348.
Goebel
301
450
6
§ 6 Fremdfinanzierung des Unternehmenskaufs 1
Sinewe/Witzel 2
6
A.
3
Die Finanzierungsfreiheit im Hinblick auf die Kapitalausstattung eines Unternehmens gilt im Steuerrecht nur eingeschränkt, da bei einer Fremdfinanzierung der vollumfängliche Zinsabzug durch verschiedene gesetzliche Regelungen begrenzt ist. Zu nennen sind etwa nicht abzugsfähige Zinsen nach § 3c Abs. 1, 2 EStG1, § 4 Abs. 4a EStG2, § 4 Abs. 5 Nr.8a EStG3 und § 4h EStG.4 Ferner sind nur 75% der Zinsaufwendungen gewerbesteuerlich gemäß § 8 Nr. 1 GewStG abzugsfähig. Die durch die Unternehmensteuerreformgesetz 2008 eingeführte sog. Zinsschranke stellt hierbei eine besonders einschneidende Beschränkung der Finanzierungsfreiheit dar und bedarf daher insbesondere bei fremdfinanzierten Unternehmenserwerben der besonderen Beachtung.
A.
Im Rahmen des Erwerbs eines Unternehmens sind Betriebsausgabenabzugsbeschränkungen im Einkommensteuer-, Gewerbesteuer- und Körperschaftssteuergesetz zu beachten. Zunächst ist beim Abzug von Finanzierungsaufwendungen danach zu differenzieren, ob Anteile an einer Personengesellschaft oder Kapitalgesellschaft erworben werden.
I. 4
5
Finanzierungsabzugsbeschränkungen beim Erwerbsvorgang
Erwerb einer Personengesellschaft
Handelt es sich bei dem zu erwerbenden Unternehmen um Anteile an einer Personengesellschaft, sind grundsätzlich alle mit dem Anteilserwerb zusammenhängende Finanzierungsaufwendungen auf Ebene der Personengesellschaft5 für Gewerbesteuerzwecke und auch auf Ebene des oder der Käufer für Ertragssteuerzwecke steuerlich abzugsfähig. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die zugrundeliegenden Verpflichtungen bei der Personengesellschaft oder beim erwerbenden Gesellschafter angesiedelt sind. Denn sofern eine natürliche Person oder eine Kapitalgesellschaft in ihrer Eigenschaft als Erwerber ein Darlehen aufnimmt, um eine Personengesellschaft zu erwerben, so stellt das Finanzierungsdarlehen sog. Sonderbetriebsvermögen6 der erworbenen Personengesellschaft dar, d.h. das Finanzierungsdarlehen wird für steuerliche Zwecke der Personengesellschaft im Rahmen einer gesonderten und einheitlichen Gewinnfeststellung zugerechnet, obwohl aus zivilrechtlicher Sicht der Gesellschafter Darlehensnehmer ist. Der Gewinn einer Mitunternehmerschaft ermittelt sich bei Vorliegen von Sonderbetriebsvermögen durch eine sog. additive Gewinnermittlung. Dabei wird auf der ersten Stufe zunächst der Gewinn anhand der Steuerbilanz der Gesellschaft nebst etwaigen Ergänzungsbilanzen ermittelt.7 1 2 3 4 5 6 7
302
Zinsen in Zusammenhang mit steuerfreien Einnahmen. Überentnahme. Hinterziehungszinsen. Zinsschranke. Im Rahmen des Sonderbetriebsvermögens I. Das Finanzierungsdarlehen eines Mitunternehmens ist in der Sonderbilanz zu passivieren, Schmidt, EStG Kommentar, 27. Aufl., § 15 Rn. 430. Ergänzungsbilanzen sind notwendig, falls ein Gesellschafter höhere Anschaffungskosten als die kumulierten und ihm zuzuordnenden Buchwerte der Wirtschaftsgüter hatte, etwa weil er später den Anteil an der Personengesellschaft zu einem höheren Kaufpreis erworben hat.
Sinewe/Witzel
6
A. Finanzierungsabzugsbeschränkungen beim Erwerbsvorgang Auf der zweiten Stufe wird dann der Gewinn respektive der Verlust anhand der Sonderbilanzen der einzelnen Mitunternehmer ermittelt. In diesen Sonderbilanzen sind alle Aktiva und Passiva zu aktivieren, die der Gesellschaft dienen. So hat beispielsweise ein Gesellschafter, der sein Grundstück an die Personengesellschaft vermietet, dieses als Sonderbetriebsvermögen zu aktivieren. Nimmt ein Gesellschafter ein Darlehen zur Finanzierung des Personengesellschaftsanteils auf, so gehört dieses Darlehen zum passiven Sonderbetriebsvermögen. Entsprechend werden die Zinsaufwendungen als Sonderbetriebsausgaben vom Gewinn abgezogen. Die Gewinne auf beiden Stufen werden anschließend addiert, um den Gewinn der Mitunternehmerschaft insgesamt zu errechnen („additive Gewinnermittlung“).8
6
> Beispiel: Der Steuerbilanzgewinn der AB-OHG beträgt 100. Gesellschafter A ist Geschäftsführer der AB-OHG und bezieht ein Gehalt von 30. Gesellschafter B hat den Erwerb seines Anteils an der Personengesellschaft mit einem Darlehen finanziert. Auf dieses Darlehen muss Gesellschafter B Zinsen in Höhe von 40 pro Jahr zahlen. Additive Gewinnermittlung bei der AB-OHG: Steuerbilanzgewinn Sonderbetriebseinnahmen Sonderbetriebsausgaben Gesamt
Summe
Gesellschafter A
Gesellschafter B
100 + 30 – 40 90
50 30 0 80
50
6
– 40 10
Auf der Ebene der AB-OHG unterliegt der Gewerbeertrag in Höhe von 90 der Gewerbesteuer. Für Einkommensteuerzwecke wird A ein Gewinn in Höhe von 80 und B ein Gewinn in Höhe von 10 im Rahmen der einheitlichen und gesonderten Gewinnfeststellung (§§ 179 Abs. 2, 180 Abs. 1 Nr. 2a AO) zugerechnet. Der Zinsaufwand von B wird also auf Gewinnermittlungsebene der Personengesellschaft berücksichtigt.
II.
Erwerb der Anteile an einer Kapitalgesellschaft
Beim Erwerb von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft hängt die Höhe des möglichen Betriebsausgabenabzuges davon ab, ob der Erwerber der Anteile eine Kapitalgesellschaft oder eine natürliche Person ist.
1.
Erwerb einer Kapitalgesellschaft durch eine Kapitalgesellschaft
Nimmt eine Kapitalgesellschaft ein Darlehen auf, um eine andere Kapitalgesellschaft zu erwerben, so kann die erwerbende Kapitalgesellschaft den Finanzierungsaufwand –vorbehaltlich der Regelungen zur Zinsschranke – in voller Höhe als Betriebsausgaben abziehen. Nach § 3c Abs. 1 EStG dürfen zwar Betriebsausgaben (wie z.B. Berateraufwendungen und Finanzierungsaufwendungen), soweit sie mit steuerfreien Einnahmen in unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, nicht abgezogen werden. Da Dividenden und Veräußerungsgewinn aus Anteilsverkäufen grundsätzlich steuerfrei sind, würden somit Erwerbskosten nicht abzugsfähig sein. Jedoch ist § 3c 8
7
Siehe hierzu Schmidt, EStG Kommentar, 27. Aufl., § 15 Rn. 403.
Sinewe/Witzel
303
8
6
§6
Fremdfinanzierung des Unternehmenskaufs
Abs. 1 EStG bei steuerfreien Dividenden bzw. Veräußerungsgewinnen nicht anwendbar, da § 8b Abs. 5 Satz 2 KStG die Anwendbarkeit des Abzugsverbot nach § 3c EStG ausschließt.
2. 9
Erwirbt eine natürliche Person Anteile an einer Kapitalgesellschaft und finanziert sie den Erwerb über ein Darlehen, ist bezüglich der Abzugsfähigkeit der Zinsen zwischen der betrieblichen und der privaten Ebene des Erwerbers zu unterscheiden.
a)
6 10
11
12
Erwerb einer Kapitalgesellschaft durch eine natürliche Person
Beteiligung im Privatvermögen
Seit dem Jahr 2009 findet für die im steuerlichen Privatvermögen gehaltenen Anteile die Abgeltungsteuer auf Kapitaleinkünfte Anwendung, so dass nach Maßgabe des § 32d EStG keinerlei Werbungskosten im Zusammenhang mit diesen Anteilen mehr abgezogen werden dürfen. Im Falle einer Fremdfinanzierung bedeutet dies, dass der gesamte Zinsaufwand zum Erwerb der Beteiligung steuerlich nicht abzugsfähig ist. Auf Grund des Zinsabzugsverbots dürfte ein fremdfinanzierter Unternehmenserwerb in dieser Konstellation (unmittelbarer fremdfinanzierter Erwerb von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft) wirtschaftlich nicht durchführbar sein. Insbesondere bei einem typischen Management Buy-Out (MBO) kann die Abgeltungssteuer zu wirtschaftlichen Härten führen. Der Begriff MBO bezeichnet einen Eigentümerwechsel eines Unternehmens, bei dem die bisherigen Geschäftsführer zusammen mit Finanzinvestoren die Mehrheit der Gesellschaftsanteile von den bisherigen Anteilseignern erwerben. Da die Geschäftsführung in der Regel über geringe Eigenmittel verfügt, werden die auf die Geschäftsführung entfallenden Anteile üblicherweise von diesen fast ausschließlich fremdfinanziert. Dürften die einzelnen Gesellschafter-Geschäftsführer in solchen Konstellationen die erheblichen Zinsaufwendungen steuerlich nicht geltend machen, wäre ein solcher MBO zukünftig bei Geltung der Abgeltungssteuer wirtschaftlich nicht mehr möglich. Der Gesetzgeber hat im Hinblick auf die wirtschaftliche Tragweite solcher Erwerbsstrukturen reagiert und im Rahmen des Jahressteuergesetzes 20089 nachträglich noch eine Gesetzesänderung eingefügt, nach der das Abzugsverbot für Aufwendungen im Zusammenhang mit Einkünften aus Gesellschaftsanteilen in solchen Konstellationen auf Antrag nicht eingreift. So haben nach § 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG Gesellschafter mit wesentlicher Einflussnahme die Möglichkeit, durch Antrag auf die Anwendung der Abgeltungssteuer zu verzichten und können dafür die Werbungskosten (und damit die Finanzierungsaufwendungen) in voller Höhe geltend machen. Voraussetzung für die Abzugsfähigkeit ist, dass der Käufer entweder Q zu mindestens 25% an der Kapitalgesellschaft beteiligt wird oder Q er für die zu erwerbende Kapitalgesellschaft beruflich tätig ist und zu mindestens 1% an der Kapitalgesellschaft beteiligt wird.
9
304
Jahressteuergesetzes 2008 vom 20. Dezember 2007, BGBl. I S. 3150.
Sinewe/Witzel
6
A. Finanzierungsabzugsbeschränkungen beim Erwerbsvorgang > Beispiel: A ist Geschäftsführer der A-GmbH. A erwirbt zusammen mit einem Finanzinvestor die A-GmbH. Der Gesamtkaufpreis beträgt EUR 10 Millionen. A erhält 10% der Anteile und finanziert den auf ihn entfallenden Kaufpreisanteil von EUR 1 Million durch ein Bankdarlehen in gleicher Höhe. Das Bankdarlehen wird mit 8% verzinst. Die GmbH erwirtschaftet einen Gewinn von EUR 800.000, der in voller Höhe ausgeschüttet wird. Die auf A entfallende Dividende in Höhe von EUR 80.000 deckt grundsätzlich die von A zu entrichtenden Bankzinsen. Da jedoch die Dividende auf seiner Ebene der Abgeltungssteuer in Höhe von 25% zzgl. SolZ unterliegt und die Bankzinsen nicht abzugsfähig sind, muss A pro Jahr EUR 21.100 Steuern auf die Dividende (26,375% von 80.000) zahlen, obwohl er aus dem Vorgang keine Einkünfte erzielt; er muss also die Finanzierungsaufwendungen aus versteuerten Einkünften bezahlen. In diesem Fall ist daher zu empfehlen, dass A einen entsprechenden Antrag stellt (auf Grund seiner Beteiligung in Höhe von 10% und seiner beruflichen Tätigkeit für die A GmbH ist er dazu berechtigt) und auf die Anwendung der Abgeltungssteuer verzichtet. Hierdurch kann A die Steuerbelastung in Höhe von EUR 21.100 pro Jahr vermeiden, da das Saldo aus Dividendeneinnahmen und Zinsen null beträgt. Stellt der Gesellschafter einen solchen Antrag, ist jedoch zu beachten, dass zwar die Finanzierungsaufwendungen im vollen Umfang steuerlich abzugsfähig sind, jedoch etwaige Dividenden und auch Gewinne aus der Veräußerung der Anteile an der Kapitalgesellschaft nicht mehr dem Teileinkünfteverfahren unterliegen, somit die Dividendeneinkünfte voll steuerpflichtig sind. Ferner ist zu berücksichtigen, dass etwaige negative Einkünfte aus Kapitalvermögen (z.B. wenn die Zinsaufwendungen höher sind als die Dividenden) nicht mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten (z.B. aus unselbständiger Tätigkeit) ausgeglichen werden können.10 Ist also der Finanzierungsaufwand höher als die sonstigen Einkünfte aus Kapitalvermögen, so müssen entsprechende Verluste vorgetragen werden.
6 13
> Beispiel: Wie oben, jedoch betragen die auf A entfallenden ausgeschütteten Dividenden pro Jahr nur EUR 50.000. Da A keine sonstigen Einkünfte aus Kapitalvermögen hat, führt ein Antrag auf Nichtanwendung der Abgeltungssteuer dazu, dass A pro Jahr negative Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von EUR 30.000 (Dividenden iHv. EUR 50.000 abzüglich Zinsaufwand iHv. EUR 80.000) erzielt. Diese negativen Einkünfte sind nicht verrechenbar beispielsweise mit den positiven Einkünften des Geschäftsführers aus unselbstständiger Arbeit.
b)
Beteiligung im Betriebsvermögen
Hat hingegen die erwerbende natürliche Person einen Betrieb, so können die zu erwerbenden Anteile an der Kapitalgesellschaft als gewillkürtes Betriebsvermögen11 erfasst werden. Gegebenenfalls gehören die zu erwerbenden Anteile auch zum notwendigen Betriebsvermögen12, sofern die zu erwerbende Kapitalgesellschaft sachlich und personell mit dem Betrieb der natürlichen Person verflechtet ist.
10 § 20 Abs. 6 S. 2 EStG. 11 Dem gewillkürten Betriebsvermögen können Wirtschaftsgüter zugeordnet werden, die in einem gewissen objektiven Zusammenhang zum Betrieb stehen und ihn zu fördern bestimmt und geeignet sind, R 4.2 Abs. 1 EStR. 12 Wirtschaftsgüter gehören zum notwendigen Betriebsvermögen, wenn sie ausschließlich und unmittelbar für eigenbetriebliche Zwecke des Steuerpflichtigen genutzt werden oder dazu bestimmt sind, R 4.2 Abs. 1 EStR.
Sinewe/Witzel
305
14
6
§6 15
16
Fremdfinanzierung des Unternehmenskaufs
Gemäß § 3c Abs. 2 S. 1 EStG dürfen Betriebsausgaben, die im wirtschaftlichen Zusammenhang beispielsweise mit Dividendeneinnahmen stehen zu 60% abgezogen werden. Die Abgeltungsteuer greift für im Betriebsvermögen gehaltene Anteile nicht ein. Für Zwecke der Gewerbesteuer ist zudem die Regelung in § 8 Nr. 1 GewStG zu beachten. Nach dieser Vorschrift sind Zinsaufwendungen gewerbesteuerlich nicht in voller Höhe, sondern nur in Höhe von 75% abzugsfähig (25% des Zinsaufwands wird für gewerbesteuerliche Zwecke wieder hinzugerechnet und erhöht somit den Gewerbeertrag). Hierdurch reduziert sich die Abzugsfähigkeit von Zinsaufwendungen für Zwecke der Bestimmung des Gewerbeertrags effektiv auf Grund der Hinzurechnung von 50% (§ 3c Abs. 2 S. 1 EStG) auf 37,5% (§ 8 Nr. 1 GewStG). > Beispiel: A ist Inhaber eines Schreinereibetriebs. A erwirbt die A-GmbH für EUR 1.000.000, wobei er den Kaufpreis in voller Höhe fremdfinanziert. Die Zinsen des Darlehens betragen 8%. Die A GmbH vertreibt die Holzprodukte (Rollläden, Fenster). A erfasst die Anteile an der A-GmbH als gewillkürtes Betriebsvermögen seines Schreinereibetriebs. Von den Zinsen in Höhe von EUR 80.000 sind für Einkommensteuerzwecke im Jahr 2008 nach § 3c Abs. 2 EStG nur EUR 40.000 abzugsfähig. Für Gewerbesteuerzwecke sind auf Grund der 25%igen Hinzurechnung von den EUR 80.000 nur EUR 30.000 abzugsfähig.
6
3. 17
„Debt Push Down“-Gestaltungen
Wie oben aufgezeigt, kann eine Kapitalgesellschaft, die den Erwerb einer anderen Kapitalgesellschaft fremdfinanziert, alle damit zusammenhängenden Betriebsaufwendungen in voller Höhe steuerlich geltend machen, da § 3c Abs. 1 EStG in diesen Konstellationen nicht greift. In einem solchen Fall eines fremdfinanzierten Unternehmenskaufs durch eine Kapitalgesellschaft ist jedoch zu beachten, dass die Erwerbsgesellschaft selbst auch steuerpflichtige Gewinne erwirtschaften sollte13, damit die Finanzierungsaufwendungen auf dieser Ebene mit den steuerpflichtigen Gewinnen kompensiert werden können und sich damit keine steuerlichen Verlustvorträge aufbauen. Darlehen
Bank
Erwerbsgesellschaft (Finanzierungsaufwand) Zinsen 100%
Zielgesellschaft (laufende Gewinne)
13 Insbesondere durch eigene operative Tätigkeiten.
306
Sinewe/Witzel
6
A. Finanzierungsabzugsbeschränkungen beim Erwerbsvorgang Dividendenausschüttungen der erworbenen Gesellschaft versetzen die erwerbende Gesellschaft zwar in die Lage, die anfallenden Zinsen durch die erhaltenen Ausschüttungen zu zahlen. Jedoch sind Dividenden zu 95% steuerbefreit, so dass das steuerliche Einkommen der Erwerbsgesellschaft entsprechend gering ist. Die Folge ist ein Anhäufen von Verlustvorträgen auf der Ebene der Erwerbsgesellschaft.
18
> Beispiel: Die A-GmbH ist eine Vorratsgesellschaft und erwirbt fremdfinanziert die B-GmbH für EUR 1.000.000. Die Zinsen betragen pro Jahr EUR 100.000. Die B-GmbH ist profitabel und schüttet pro Jahr eine Dividende von EUR 100.000 aus. Durch die Dividende ist die A-GmbH in der Lage, die anfallenden Zinsen zu zahlen. Steuerlich entsteht jedoch ein Verlust, da die Dividende der B-GmbH ausgeschüttet an die A-GmbH zu 95% steuerbefreit ist. Somit führt die Dividende nur zu einer Betriebseinnahme in Höhe von EUR 5.000. Abzüglich der Finanzierungsaufwendungen entsteht ein steuerlicher Verlust in Höhe von EUR 95.000. Mangels anderer steuerpflichtiger Einkünfte der Erwerbsgesellschaft kann der steuerliche Verlust nicht genutzt werden. Zugleich fallen auf der Ebene der B-GmbH Ertragsteuern auf den operativen Gewinn an. Zwar können Verlustvorträge zeitlich unbegrenzt vorgetragen werden (§ 10d EStG). Jedoch wurden durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 die Mantelkaufregelungen (§ 8c KStG) verschärft, so dass Verlustvorträge bei direkten oder indirekten Anteilseignerwechseln in der Regel verloren gehen. Gleiches gilt bei Umstrukturierungen nach dem Umwandlungsteuergesetz.14 Daher gehen die steuerlichen Verlustvorträge z.B. verloren, wenn die Erwerbsgesellschaft verkauft oder verschmolzen wird. Das Problem, dass einerseits auf der Ebene der Erwerbsgesellschaft Verlustvorträge aufgebaut werden und andererseits auf der Ebene der Zielgesellschaft das operative Einkommen ungemindert (also ohne Fremdfinanzierungsabzug) der Körperschaftsteuer unterliegt, kann durch folgende Strukturgestaltung vermieden werden.
a)
6 19
20
Begründung einer ertragsteuerlichen Organschaft
Eine Möglichkeit, um die steuerliche Saldierung von operativen Einkünften und Finanzierungsaufwand zu gewährleisten, ist die Begründung einer körperschaft- und gewerbesteuerlichen Organschaft zwischen der Erwerbsgesellschaft und der erworbenen Kapitalgesellschaft nach Maßgabe der Regelungen der §§ 14 ff. KStG empfehlenswert. Der Grund liegt darin, dass bei Vorliegen einer körperschaft- und gewerbesteuerlichen Organschaft die Erwerbsgesellschaft den saldierten Gewinn des Organkreises versteuert. Insofern kann das durch die Organschaft abgeführte operative Ergebnis der Zielgesellschaft mit den Finanzierungsaufwendungen der Erwerbsgesellschaft verrechnet werden.
14 Vgl. § 12 Abs. 3, § 4 Abs 2 S. 2 UmwStG.
Sinewe/Witzel
307
21
22
6
§6
Fremdfinanzierung des Unternehmenskaufs
Darlehen
Bank
Erwerbsgesellschaft Zinsen 100% Organschaft
Zielgesellschaft
6 23
24
Eine solche ertragsteuerliche Organschaft liegt vor, sofern (i) ein Ergebnisabführungsvertrag zwischen der Erwerbsgesellschaft (Organträgerin) und der erworbenen Gesellschaft (Organgesellschaft) abgeschlossen werden und (ii) eine finanzielle Eingliederung vom Beginn des Wirtschaftsjahrs der Organgesellschaft an ununterbrochen vorliegt. Bei dem Ergebnisabführungsvertrag handelt es sich um einen Unternehmensvertrag i.S.d. § 291 Abs. 1 AktG, der auf mindestens 5 Jahre gesellschaftsrechtlich wirksam abgeschlossen und während seiner gesamten Geltungsdauer durchgeführt werden muss. Der Ergebnisabführungsvertrag regelt die Verpflichtung zur Übernahme des positiven oder negativen Ergebnisses der Organgesellschaft durch den Organträger. Der Ergebnisabführungsvertrag wird an dem Tag wirksam, an dem er in das Handelsregister eingetragen wird. Steuerrechtlich ist eine Rückwirkung nur im Rahmen des § 14 Abs. 1 S. 2 KStG möglich. Danach kann die Organschaft mit steuerlicher Rückwirkung zum Beginn des Wirtschaftsjahrs der Organgesellschaft begründet werden, in welchem die Eintragung des Unternehmensvertrages in das Handelsregister erfolgt. > Beispiel: Die A-GmbH erwirbt die B-GmbH zum 1. Januar 01. Das Wirtschaftsjahr der B-GmbH ist das Kalenderjahr. Im März 01 soll eine steuerliche Organschaft begründet werden. Der geschlossene Ergebnisabführungsvertrag wird innerhalb des Jahres 01 eingetragen. Die Begründung der steuerlichen Organschaft ist rückwirkend zum 1. Januar 01 möglich, da die Eintragung des Ergebnisabführungsvertrags in Handelsregister innerhalb des Jahres 01 erfolgt.
25
Der Ergebnisabführungsvertrag muss gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 3 KStG auf mindestens fünf Jahre abgeschlossen sein. Während dieser Zeit darf der Ergebnisabführungsvertrag nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes außerordentlich gekündigt werden. Als wichtiger Grund wird von der Finanzverwaltung die Veräußerung der Organgesellschaft angesehen.15 Für die steuerliche Anerkennung ist es zudem erheblich, dass der Ergebnisabführungsvertrag auch tatsächlich durchgeführt wird. Hierfür ist insbesondere erforderlich, dass der Jahresüberschuss bzw. Jahresfehlbetrag zeitnah und entsprechend der vertraglichen Regelungen an den Organträger abgeführt bzw. von diesem ausgeglichen wird. 15 R 60 Abs. 6 KStR.
308
Sinewe/Witzel
6
A. Finanzierungsabzugsbeschränkungen beim Erwerbsvorgang Ferner muss die Organgesellschaft finanziell eingegliedert sein. Die Organgesellschaft ist iSd. §14 Abs. 1 Nr. 1 KStG finanziell eingegliedert, wenn dem Organträger die Mehrheit der Stimmrechte aus den Anteilen an der Organgesellschaft zusteht. Mit der Mehrheit ist dabei mehr als 50 v.H. der Stimmrechte gemeint. Die Anteile, welche die Mehrheit der Stimmrechte vermitteln, müssen dem Organträger steuerlich zuzurechnen sein. Die Voraussetzungen der finanziellen Eingliederung müssen für das ganze Wirtschaftsjahr der Organgesellschaft vorliegen, d.h. vom Beginn ihres Wirtschaftsjahres ununterbrochen bis zum Ende desselben. Im Falle eines unterjährigen Anteilserwerbs (bezogen auf das Wirtschaftsjahr der Organgesellschaft) kann eine Organschaft daher grundsätzlich erst mit Beginn des nächsten Wirtschaftsjahrs der Organgesellschaft begründet werden. > Beispiel: Die A-GmbH erwirbt mit Wirkung zum 1. Juli 01 sämtliche Anteile an der B-GmbH. Das Wirtschaftsjahr der B-GmbH entspricht dem Kalenderjahr. Ab dem 1. Juli 01 liegen zwar die Voraussetzungen der finanziellen Eingliederung vor. In zeitlicher Hinsicht bestand die finanzielle Eingliederung aber nicht seit dem 1. Januar 01. Insofern kann frühestens ab dem 1. Januar 02 eine Organschaft begründet werden. Die Zinsaufwendungen des Organträgers können also erst im Folgejahr mit den Erträgen der Organgesellschaft kompensiert werden. Die Folge ist, dass in der Zwischenzeit auf der Ebene der Organgesellschaft (operativen Gesellschaft) Ertragsteuern anfallen, während auf Ebene des Organträgers Verlustvorträge aufgebaut werden. Zwar können die Verlustvorträge im darauffolgenden Jahr genutzt werden. Allerdings kommt es zumindest zu einem zeitlichen Nachteil, da entsprechenden Steuern in 01 geleistet werden müssen. ! Praxishinweis: Im Falle eines unterjährigen Anteilserwerbs einer Kapitalgesellschaft empfiehlt es sich, das Wirtschaftsjahr der erworbenen Gesellschaft zeitnah nach dem Erwerbszeitpunkt vorzeitig zu beenden (sog. Rumpfwirtschaftsjahr). Hierdurch wird die sofortige Begründung einer steuerlichen Organschaft ermöglicht und damit ein Liquiditätsverlust auf Grund der steuerlichen Mehrbelastung vermieden. Alternativ könnte der Veräußerungszeitpunkt auf das Ende des so gewählten Rumpfwirtschaftsjahres gelegt werden um die Organschaft bis dahin ununterbrochen durchzuführen (Mitternachtserlass). Im Falle eines Anteilserwerbs zum 1. Juli 01 (siehe obiges Beispiel) könnte die Gesellschafterversammlung der Organgesellschaft beschließen, ein Rumpfwirtschaftsjahr einzulegen und das Wirtschaftsjahr zukünftig auf den 1. Juli bis zum 30. Juni eines jeden Jahres zu legen. Hierdurch würde die finanzielle Eingliederung zum 1. Juli 01 vorliegen, da das Wirtschaftsjahr der Organgesellschaft bereits zu diesem Zeitpunkt beginnt. Durch Einlegung eines weiteren Rumpfwirtschaftsjahrs könnte das Wirtschaftsjahr bereits zum 31. Dezember 01 wieder mit dem Kalenderjahr in Gleichlauf gebracht werden. Die Änderung des Wirtschaftsjahrs bedarf der Zustimmung des zuständigen Finanzamts, § 4a Abs. 1 Nr. 3 EStG. Bei Unternehmenserwerben oder der Begründung von Organschaftsverhältnissen erteilen die Finanzämter die erforderliche Zustimmung.16 Für die Änderung des Wirtschaftsjahrs auf das Kalenderjahr ist kein besonderer Grund erforderlich. Zu beachten ist jedoch, dass die Einlegung eines Rumpfwirtschaftsjahrs die Aufstellung eines Jahresabschlusses erfordert. Im Falle eines prüfungspflichtigen Unternehmens kann dies zu erheblichen zusätzlichen Kosten führen, die gegenüber dem Vorteil der Begründung einer steuerlichen Organschaft zu einem früheren Zeitpunkt abzuwägen ist. Zudem muss die Änderung des Wirtschaftsjahres als Satzungsänderung vor dem Beginn des neuen Wirtschaftsjahres im Handelsregister eingetragen sein.
16 H 4a EStH „Zustimmungsbedürftige Umstellung des Wirtschaftsjahrs“.
Sinewe/Witzel
309
26
6
6
§6
b) 27
Fremdfinanzierung des Unternehmenskaufs
Verschmelzung von Erwerbsgesellschaft und erworbener Gesellschaft
Eine andere mögliche Gestaltung, um die Fremdfinanzierung und operatives Geschäft in eine Gesellschaft zu überführen, stellt die Verschmelzung der erwerbenden mit der erworbenen Kapitalgesellschaft dar. Dies kann durch eine Verschmelzung der erworbenen Kapitalgesellschaft auf den Erwerber erfolgen (up-stream Verschmelzung) oder – umgekehrt – durch Verschmelzung der Erwerbsgesellschaft auf die erworbene Kapitalgesellschaft (down-stream Verschmelzung). Darlehen
Erwerbsgesellschaft
6
DownstreamVerschmelzung
100%
UpstreamVerschmelzung
Bank Zinsen
Zielgesellschaft 28
Welche Variante (down-stream oder up-stream Verschmelzung) steuerlich die optimale Lösung ist, hängt von einer Reihe von gesellschaftsrechtlichen, bilanziellen und steuerlichen Faktoren ab. Aus steuerlicher Sicht ist in der Regel entscheidend, ob Verlustvorträge bestehen und ob die Gesellschaften über Grundstücke verfügen. So gehen bei einer Verschmelzung bestehende Verlustvorträge inklusive eines laufenden Verlusts des übertragenden Rechtsträgers gemäß § 12 Abs. 3 UmwStG unter.17 Ferner wird Grunderwerbsteuer gemäß § 1 Abs. 1 GrEStG ausgelöst, sofern die übertragende Gesellschaft über Grundbesitz verfügt. Für Zwecke der Grunderwerbsteuer bietet sich deshalb stets ein „upstream-merger“ an. Gesellschaftsrechtlich kann eine down-stream Verschmelzung problematisch sein, da man hierin eine verbotene Einlagenrückgewähr sehen kann (§ 30 GmbHG), die zu möglichen Insolvenzanfechtungen führen kann. Je nach Sachlage muss also zwischen beiden möglichen Varianten abgewogen werden. ! Praxishinweis: Im Falle eines fremdfinanzierten Anteilserwerbs empfiehlt es sich zum einen, dass es sich bei der Erwerbsgesellschaft um eine Vorratsgesellschaft handelt, so dass weder Verlustvorträge bestehen noch Grundstücke vorhanden sind. Zum anderen sollte die Verschmelzung zeitlich unmittelbar nach dem Erwerb erfolgen, da die Zinsaufwendungen auf der Ebene der Erwerbergesellschaft zu laufenden Verlusten führen, die im Falle einer nachgelagerten down-stream Verschmelzung gemäß § 12 Abs. 3 UmwStG untergehen.
17 Da bei einem Erwerb aller Gesellschaftsanteile nach § 8c Abs. 1 S. 2 KStG bereits sämtliche Verlustvorträge der Erwerbsgesellschaft untergegangen sind, bietet es sich an, eine solche Verschmelzung im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Erwerb durchzuführen.
310
Sinewe/Witzel
B.
c)
6
Zinsschranke
Ausschüttung der offenen Gewinnrücklagen
Schließlich können Barmittel zur Begleichung des Finanzierungsaufwands auch in der Weise auf die Erwerbsgesellschaft verlagert werden, indem die erworbene Gesellschaft ihren sämtlichen ausschüttbaren Gewinn unter Auslösung aller offenen Rücklagen ausschüttet und dadurch die Erwerbsgesellschaft in der Lage ist, das aufgenommene Finanzierungsdarlehen zu tilgen. Da die Erwerbsgesellschaft in der Regel nicht über ausreichende Barmittel verfügt, um die handelsrechtlich vorhandenen ausschüttbaren Rücklagen aufzulösen, wird sie dann selbst das entsprechende Darlehen aufnehmen müssen. Die Umschuldung kann durch eine sog. Non-Cash-Transaktion erfolgen (Austausch der Schuldner).
29
Darlehen
Erwerbsgesellschaft Zinsen
Ausschüttung freier Gewinnrücklagen
Zielgesellschaft
B.
6
Bank
neues Darlehen
Zinsschranke
B.
Während vorstehend die allgemeinen gesetzlichen und strukturellen Abzugsbeschränkungen behandelt wurden, die unter anderem Auswirkungen auf den steuerlich wirksamen Zinsabzug haben, wird nachfolgend auf die sog. „Zinsschranke“, eine spezielle Zinsabzugsbeschränkung, eingegangen. Die bisher nur für Kapitalgesellschaften anzuwendenden Regelungen18 zur beschränkten Abzugsfähigkeit von Gesellschafterfremdfinanzierungen (§ 8a KStG a.F.) wurden in § 4h EStG durch die sog. Zinsschranke ersetzt. Nach Auffassung des Gesetzgebers war der gesetzgeberische Bezug des § 8a KStG a.F. zum safe-haven19 bei Gesellschafterfremdfinanzierungen zu statisch. Ferner lag die Bankenfinanzierung durch die Ausstellung von sog. back-to-back Bescheinigungen20 größtenteils außerhalb des Anwendungsbereiches der Gesellschafterfremdfinanzierung, so dass sämtliche Zinsen für steuerliche Zwecke abzugsfähig blieben. § 8a KStG a.F. lief bei Bankenfinanzierung deshalb in der Praxis vielfach leer. Anders als das alte Steuerregime zur Gesellschafterfremdfinanzierung erfasst die neue Zinsschranke nunmehr uneingeschränkt insbesondere die Bankenfinanzierung deutscher Unternehmen im Hinblick auf den steuerlichen Zinsabzug. Fiskalisches Ziel der Zinsschranke ist die Verlagerung von Steuersubstrat nach Deutschland, in18 Ausnahmen bestanden für nachgeschaltete Personengesellschaften. 19 Unter dem alten § 8a KStG a.F. durfte die Fremdfinanzierung im Vergleich zur Eigenkapitalfinanzierung grundsätzlich das Verhältnis von 1:1,5 nicht überschreiten. Mit „safe haven“ bezeichnete man solche Fremdfinanzierungen, die sich noch innerhalb des zulässigen Verhältnisses befanden. 20 Siehe hierzu die Mustervorlage der Finanzverwaltung, BStBl. I 2005, 829.
Sinewe/Witzel
311
30
31
32
33
6
§6
Fremdfinanzierung des Unternehmenskaufs
dem Unternehmen gezwungen werden, Gewinne in Deutschland zu generieren, da sich die Höhe des Zinsabzugs nach dem steuerlichen EBITDA des fremdfinanzierten Betriebs richtet. Da die Zinsschranke als reines Betriebsausgabenabzugsverbot ausgestaltet ist, unterbleibt abweichend vom bisherigen Recht eine Umqualifizierung von Zinszahlungen in eine verdeckte Gewinnausschüttung. Dies kann im Einzelfall zu einer – gegebenenfalls zeitlich begrenzten – erheblichen Erhöhung der effektiven Steuerbelastung bezogen auf das handelsrechtliche Ergebnis führen.
I. 34
6
35
Anwendungsbereich der Zinsschranke bei Unternehmenskäufen
Von der Zinsschranke betroffen ist jeder im Inland steuerpflichtige Betrieb der Land- und Forstwirtschaft, des Gewerbebetriebs oder des Betriebs eines freiberuflich bzw. selbständig Tätigen, unabhängig von der Rechtsform, also Einzelunternehmen, Mitunternehmer und Körperschaften.21 Insofern muss die Zinsschranke bei jedem Unternehmenserwerb beachtet werden, da die Zinsabzugsbeschränkung auf der Ebene des Erwerbers oder des zu erwerbenden Unternehmens unabhängig von der jeweiligen Rechtsform eingreifen kann. Nimmt also beispielsweise die Erwerbsgesellschaft ein Darlehen auf, um den Erwerb der Zielgesellschaft zu finanzieren, so muss auf der Ebene der Erwerbsgesellschaft geprüft werden, ob die auf das Finanzierungsdarlehen gezahlten Zinsen unter die Zinsschranke fallen und daher möglicherweise teilweise nicht abzugsfähig sind. Die Zinsschranke ist also bei jeder fremdfinanzierten Unternehmensübernahme zu beachten, da die Unternehmen gewerblich tätig sind. ! Praxishinweis: Handelt es sich bei der Erwerbsgesellschaft um eine KG, kann die Anwendbarkeit der Zinsschranke auf der Ebene der KG vermieden werden, sofern sichergestellt ist, dass diese lediglich vermögensverwaltend tätig und nicht gewerblich geprägt ist. Der Grund liegt darin, dass die vermögensverwaltende Personengesellschaft keinen Betrieb darstellt, der Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Zinsschranke ist.
II. 36
37
Zinsabzugsbeschränkung
Ist die Zinsschranke auf Grund des Vorliegens eines Betriebs anwendbar, ist die Höhe des mögliche Zinsabzugs wie folgt zu berechnen: Die Zinsaufwendungen eines Betriebs sind unter den weiteren Voraussetzungen der § 4h EStG, § 8a KStG in Höhe des Zinsertrags abziehbar (Saldo von Zinsaufwendungen und Zinsertrag), darüber hinaus ist der Abzug auf 30% des um die Zinsaufwendungen und um die nach § 6 Abs. 2 Satz 1, § 6 Abs. 2a S. 2 und § 7 EStG abgesetzten Beträge erhöhten und um die Zinserträge verminderten maßgeblichen Gewinn bzw. des maßgeblichen Einkommens begrenzt.22 Mit dieser komplizierten gesetzlichen Definition möchte der Gesetzgeber das Folgende ausdrükken: Nettozinsaufwendungen23 eines Betriebs sind nur bis zur Höhe von 30% des steuerlichen Gewinns, dieser wiederum vermindert um Zinserträge und erhöht um Zinsaufwendungen und Abschreibungen abzugsfähig (sog. „steuerliches EBITDA“). 21 Zum Betriebsbegriff siehe Bron, IStR 2008, 14. 22 BMF Schreiben zur Zinsschranke vom 4.07.2008, Rz. 37. 23 Zinsaufwendungen abzüglich Zinsertrag.
312
Sinewe/Witzel
B.
6
Zinsschranke
> Beispiel: Die A GmbH hat einen steuerlichen Gewinn in Höhe von EUR 1.200.000. Der Zinsaufwand beträgt EUR 100.000 und die Abschreibungen betragen EUR 100.000. Zinsen werden in Höhe von EUR 50.000 erzielt. Berechnung des EBITDA zzgl. zzgl. abzgl. =
Steuerpflichtiger Gewinn des Betriebs im laufenden Geschäftsjahr Zinsaufwand (gebuchte Betriebsausgaben im laufenden Jahr) Abschreibungen nach § 6 Abs. 2, § 6 Abs. 2a, § 7 EStG Zinsertrag (gebuchte Betriebseinnahmen im laufenden Jahr) Steuerliches EBITDA
1.200.000 100.000 100.000 50.000 1.350.000
Anzumerken ist, dass bei der Berechnung des EBITDA nicht auf den handelsrechtlichen, sondern auf den steuerlichen Gewinn abzustellen ist. Da beispielsweise Dividenden bei Kapitalgesellschaften gemäß § 8b Abs. 1 KStG vollständig24 und bei natürlichen Personen nach § 3 Nr. 40 EStG zu 40% steuerbefreit sind, hat ein Erwerber (Kapitalgesellschaft oder natürliche Person), der kein operatives Geschäft betreibt und lediglich Dividendeneinkünfte erzielt, keinen oder einen nur verhältnismäßig geringen steuerlichen Gewinn. Der hierbei anfallende nichtabzugsfähige Zinsanteil ist außerhalb der Bilanz zuzurechnen. Die Anwendung der Zinsschranke kann bei fremdfinanzierten Unternehmenserwerben dazu führen, dass die gesamte Transaktion unwirtschaftlich ist, da die Zinsschranke zu einer Steuerlast führen kann, die den handelsrechtlichen Jahresüberschuss (vor Steuern) übersteigt. Die Konzernsteuerquote25 kann also auf über 100% ansteigen. > Beispiel: Die A-GmbH ist vollständig mit Eigenkapital finanziert und betreibt einen mittelständischen Betrieb. Der steuerliche Gewinn beträgt pro Jahr EUR 1.200.000. Die Abschreibungen betragen pro Jahr EUR 100.000. Die A-GmbH erwirbt zur Ergänzung ihrer Produktpalette für EUR 14.000.000 die B-GmbH, wobei der Erwerb vollständig fremdfinanziert wird. Die jährlichen Zinsen betragen EUR 1.120.000. In den nächsten Jahren sind keine Ausschüttungen der B-GmbH geplant, damit diese ihr Geschäft weiter ausbauen kann. Angesichts des jährlichen Gewinns von EUR 1.200.000 (ohne Zinsbelastung) hält die A-GmbH die akquisitionsbedingte jährliche Zinsbelastung von EUR 1.120.000 für verkraftbar, da ein positives Ergebnis von EUR 80.000 verbleibt. Die nachfolgende Berechnung zeigt, dass die Anwendung der Zinsschranke dazu führt, dass auf Grund der Steuerbelastung die geplante Investition unrentabel wird, da die Steuerbelastung auf das Dreifache des handelsbilanziellen Gewinns (vor Steuern) ansteigt.26
24 5% der Dividenden gelten jedoch als nichtabzugsfähige Betriebsausgaben. 25 Die Konzernsteuerquote ist eine unternehmensspezifische Kennzahl zur Höhe der Ertragsteuerbelastung des Konzerns. Für Konzernabschlüsse, die nach internationalen Rechnungslegungsgrundsätzen aufgestellt werden, besteht nach IAS 12 die Verpflichtung zur Entwicklung dieser Maßgröße. Die Konzernsteuerquote errechnet sich aus der tatsächlichen Steuerlast im Verhältnis zum Gewinn nach IFRS. 26 Es wird davon ausgegangen, dass der handelsbilanzielle Gewinn vor Steuern dem steuerlichen Gewinn vor Anwendung der Zinsschranke entspricht.
Sinewe/Witzel
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6
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6
§6
Fremdfinanzierung des Unternehmenskaufs
Berechnung der abzugsfähigen Zinsen/Steuerbelastung Steuerpflichtiger Gewinn vor Zinsschranke (1.200-1.120) EBITDA (80’+1.120’+100’) Nettozinszahlung (insgesamt) abzugsfähige Zinsen (30 % EBITDA iHv. 1.300’) nicht abziehbar (1.120’./.390’) steuerpflichtiger Gewinn (80’+730’) KSt u. GewSt –Auswirkungen (Steuersatz 30%) Steuersatz bezogen auf steuerlichen Gewinn vor Anwendung d. Zinsschranke
80.000 1.300.000 1.120.000 390.000 730.000 810.000 243.000 303,75%
Obwohl die A-GmbH einen handelsrechtlichen Gewinn vor Steuern in Höhe von EUR 80.000 erzielt, muss sie Steuern in Höhe von EUR 243.000 zahlen. Auf Grund der Steuerlast ergibt sich ein jährlicher Jahresfehlbetrag (Liquidität) in Höhe von EUR 163.000, der stetig das Eigenkapital der A-GmbH aufzehrt. Die Zinsschranke führt damit zu einer Enteignung auf Raten.
6
1. 40
41
Zinsvortrag
Die verbleibenden im jeweils betroffenen Wirtschaftsjahr nicht abzugsfähigen Zinsen bleiben dem Betrieb grundsätzlich erhalten und sind vortragsfähig. Sie werden als Zinsvortrag gesondert festgestellt. Dieser Zinsvortrag ist steuerlich als Zinsaufwand in den folgenden Wirtschaftsjahren zu berücksichtigen, wobei er die Höhe des maßgeblichen Gewinns der Folgejahre zur Bestimmung der 30%-Grenze nicht beeinflusst (§ 4h Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 4 EStG). Grundsätzlich soll damit der Zinsabzug nicht dauerhaft, sondern nur temporär beschränkt werden (sog. „Timing-Effekt“). Tatsächlich ist in der Praxis aber fraglich, ob der Zinsvortrag genutzt werden kann, weil auch in den Folgejahren die vorstehend genannten Abzugsgrenzen gelten. Nur bei steigendem EBITDA der erworbenen Gesellschaft kann ein Zinsvortrag abgebaut werden. Es besteht also die Gefahr, dass der vorgetragene Zinsaufwand auch in den folgenden Veranlagungszeiträumen effektiv nicht nutzbar ist. Darüber hinaus kann der Zinsvortrag insbesondere auch bei Gesellschafterwechseln auf Ebene der erworbenen Gesellschaft über § 8c KStG verloren gehen. > Beispiel: Die B-GmbH ist in finanziellen Schwierigkeiten und hat daher auf Grund des geringen EBITDA einen erheblichen Zinsvortrag aufgebaut. Die A-GmbH hält jedoch das Geschäftsmodell für vielversprechend und erwirbt sämtliche Anteile an der B-GmbH, um einen „Turn-around“ einzuleiten. Tatsächlich steigert die B-GmbH ihr EBITDA nach dem Erwerb erheblich, so dass grundsätzlich der Zinsvortrag abgebaut werden könnte. In diesem Fall kann jedoch der Zinsvortrag der B-GmbH nicht abgebaut werden, da er beim Erwerb von sämtlichen Anteilen an der B-GmbH vollständig verloren ging.
2. 42
Ausnahmen von der Zinsschranke
Angesichts der drastischen Abzugsbeschränkungen der Zinsschranke sollten Finanzierungsstrukturen bei Unternehmenserwerben in der Weise gestaltet werden, dass die vom Gesetzgeber vorgegebenen Ausnahmeregelungen zur Zinsschranke Anwendung finden. Denn nach dem Wortlaut 314
Sinewe/Witzel
B.
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Zinsschranke
des § 4h EStG wird ausnahmsweise ein vollständiger Zinsabzug gewährt, wenn entweder Q die jährliche Nettozinsbelastung der fremdfinanzierten Gesellschaft den Betrag von EUR 1 Million nicht erreicht ( „Freigrenze“), Q die finanzierende Gesellschaft nicht zu einem Konzern gehört ( „konzernfreie Gesellschaft“) oder Q die Eigenkapitalquote der finanzierenden Gesellschaft derjenigen des Konzerns entspricht („Eigenkapitalquoten-Test“).
Bei der Überprüfung der Anwendbarkeit der Zinsschranke bietet sich folgendes Prüfungsschema an:
43
Zinsausgaben - Zinseinnahmen Nettozinsbelastung = 0 nein ja
Nettozinsbelastung < 1 Mio €
keine Begrenzung des Zinsabzugs
nein ja Nettozinsbelastung = 30% steuerlicher EBITDA
keine Begrenzung des Zinsabzugs
nein
Escape-clause: Eigenkapitalvergleich und = 10% schädliche Gesellschafterfinanzierung
ja keine Begrenzung des Zinsabzugs
nein Zinsschranke: beschränkter Zinsabzug auf 30 % des steuerlichen EBITDA
a)
Freigrenze
Die Zinsschranke ist in den Fallkonstellationen nicht anzuwenden, in denen die Nettozinsaufwendungen weniger als EUR 1 Million betragen. Hierbei handelt es sich um eine Freigrenze, so dass ein Nettozinsaufwand bis zu einer Höhe von EUR 999.999,00 nicht unter die Zinsschranke fällt, während ein Nettozinsaufwand von einem oder zwei Euro mehr dazu führt, dass der gesamte Betrag der Nettozinsaufwendungen des Betriebs der Zinsschranke unterliegt. Die Freigrenze bezieht sich auf das jeweilige Wirtschaftsjahr des Betriebs. Somit kann auch für ein Rumpfwirtschaftsjahr die gesamte Freigrenze in Anspruch genommen werden.
Sinewe/Witzel
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§6
Fremdfinanzierung des Unternehmenskaufs
> Beispiel: Die A-GmbH erwirbt im Februar 01 die B-GmbH. Die A-GmbH hat den Erwerb zunächst vollständig fremdfinanziert und möchte im Oktober 01 eine Kapitalerhöhung durchführen, um die aufgenommenen Kredite zur Hälfte zu tilgen. Die in 01 zu zahlenden Zinsen übersteigen 30% des steuerlichen EBITDA. Durch die Zurückführung der Darlehen, sind die Zinsen im Jahr 02 geringer als 30% des steuerlichen EBITDA. Stellt die A-GmbH ihr Wirtschaftsjahr um und legt ein Rumpfwirtschaftsjahr bis zum 30. Juni 01 fest, so sind die bis 30. Juni 01 anfallenden Finanzierungszinsen gegebenenfalls noch geringer als EUR 1 Million. Im nachfolgenden Wirtschaftsjahr kommt es auf die Freigrenze nicht mehr an, da die Finanzierungszinsen im Jahr 02 geringer sind als 30% des steuerlichen EBITDA. 45
6
46
Die Freigrenze in Höhe von EUR 1 Million entspricht bei einem Kreditzins von 5% einem Kreditvolumen von etwa EUR 20 Millionen. Für Unternehmenserwerbe bis zu dieser Höhe ist also die Zinsschranke nicht anwendbar. Bei Unternehmenserwerben mit einem größeren Volumen ist zu beachten, dass die Freigrenze betriebsbezogen gewährt wird. So kann beispielsweise in einem Konzern jeder einzelne Betrieb die Freigrenze mehrfach nutzen. Für einen Erwerber dürfte es jedoch schwierig sein, über mehrere Erwerbsgesellschaften die einzelnen Betriebe des Targets zu erwerben, um mit den Zinsaufwendungen jeweils unter EUR 1 Million zu liegen. Außerdem ist zu beachten, dass im Falle der Begründung einer Organschaft die Freigrenze für den gesamten Organkreis nur einmal gilt, da der Organkreis kraft gesetzlicher Fiktion als ein Betrieb angesehen wird. ! Praxishinweis: Mehrmaliges Ausnutzen der Freigrenze Bei Unternehmenserwerben sollte die Finanzierung daher, soweit möglich, auf mehrere Betriebe verteilt werden.27 So ist es möglich, von der Freigrenze von EUR 1.000.000 mehrfach zu profitieren. Dies bedeutet, dass bei Unternehmenskäufen nach Durchführung eines debt-push-down-Modells das Unternehmen gegebenenfalls in mehrere Gesellschaften umstrukturiert werden sollte (z.B. durch Abspaltung oder Ausgliederung). Eine solche Aufteilung kann unter Vermeidung einer Steuerbelastung erreicht werden, da § 6 Abs. 5 EStG bzw. § 24 UmwStG bei einer Umstrukturierung Möglichkeiten für eine Ertragssteuerneutralität bieten. Zu beachten ist jedoch, dass bei einer Abspaltung und Ausgliederung eines Teilbetriebs ein etwaiger Verlustvortrag anteilig entfällt. Hier bietet sich eine Einbringung an. Sofern ein Unternehmen Grundstücke hat, kann bei einer Abspaltung problematisch sein, welchen Teilbetrieb die jeweiligen Grundstücke zuzuordnen sind. Werden Grundstücke auf eine KG übertragen, kann dies ohne Grunderwerbsteuerbelastung erfolgen, vgl. §§ 5, 6 GrEStG. GmbH
GmbH
KG 1
KG 2
KG 3
27 Zur Ausgliederung für Zwecke der Zinsschranke vgl. Hahne, DStR 2007, 1947.
316
Sinewe/Witzel
B.
b)
6
Zinsschranke
Konzernfreie Gesellschaften
Die Abzugsbeschränkung findet ebenfalls keine Anwendung, wenn der Betrieb nicht oder nur anteilsmäßig gemäß § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. b EStG zu einem Konzern gehört.28 Zu beachten ist, dass die Ausnahme der „konzernfreien Gesellschaft“ bei Kapitalgesellschaften nur anwendbar ist, wenn zusätzlich vermieden wird, dass die Kapitalgesellschaft nicht mit mehr als 10 % von der Erwerbsgesellschaft, die mindestens 25% der Anteile hält oder durch diese nahe stehenden Personen fremdfinanziert wird oder dass ein Dritter auf diesen Personenkreis zurückgreifen kann. Für Zwecke der Einordnung einer konzernfreien Gesellschaft ist zu beachten, dass ein eigener steuerlicher Konzernbegriff gilt. Ein Betrieb gehört danach zu einem Konzern, wenn er nach dem jeweiligen angewendeten Rechnungslegungsstandard29 mit einem oder mehreren anderen Betrieben voll konsolidiert wird oder konsolidiert werden könnte.30 Entscheidend für eine Konsolidierungspflicht ist regelmäßig, dass dem Mutterunternehmen die Mehrheit der Stimmrechte am Tochterunternehmen zusteht (§ 290 HGB). Ein Konzern wird für Zwecke der Zinsschranke aber auch dann angenommen, wenn seine Finanz- und Geschäftspolitik mit einem oder mehreren anderen Betrieben einheitlich bestimmt werden kann. Ein Konzern liegt hiernach also beispielsweise in folgenden Konstellationen vor:
47 48
49
6
50
Konzerngebundene Gesellschaft Muttergesellschaft ist mit 51% an einer Tochterkapitalgesellschaft beteiligt
Natürliche Person ist an zwei GmbHs mit jeweils mindestens 51% beteiligt
51%
Natürliche Person betreibt ein Einzelunternehmen und ist darüber hinaus mit 51% an einer GmbH beteiligt
51%
GmbH 51%
GmbH
GmbH
GmbH
GmbH Einzelunter nehmen
Für die Frage der Einordnung eines Betriebs in einen Konzern kommt es nach Ansicht der Finanzverwaltung auf die Verhältnisse am Schluss des vorgegangenen Wirtschaftsjahres an. Änderungen durch Unternehmenserwerbe im laufenden Wirtschaftsjahr wirken sich somit nicht aus.
28 Zur Konzernfreiheit vgl. Hageböke/Stangerl, DB 2008, 200. 29 IFRS, nach dem Handelsrecht eines Mitgliedstaats der EU oder nach US-GAAP. 30 Ohne dass tatsächlich ein Konzernabschluss erstellt wird.
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6
§6 52
Fremdfinanzierung des Unternehmenskaufs
Die Anwendung der Zinsschranke kann demzufolge bei folgenden Strukturen vermieden werden: Konzernunabhängige Gesellschaft Eine natürliche Person ist unmittelbar an einer GmbH beteiligt
6
Eine natürliche Person ist an einer GmbH & Co. KG beteiligt
100%
GmbH
GmbH
100%
KG
! Praxishinweis: Im Falle einer GmbH & Co. KG ist zu beachten, dass diese nur dann keinen Konzern darstellt, wenn die Tätigkeit der Komplementärin ausschließlich darin besteht, die KG zu vertreten, die Geschäftsführungsbefugnis auszuüben und zu haften.31 Daher sollte sichergestellt werden, dass die GmbH keinerlei sonstige Geschäftsaktivitäten entfaltet, die über die Übernahme des Haftungsrisikos sowie die Geschäftsführung und die Vertretung der KG hinausgehen. 53
Um sich auf die Ausnahme „konzernfreie Gesellschaft“ berufen zu können, muss der Erwerber jedoch zudem eine schädliche Gesellschafterfinanzierung vermeiden. Gemäß § 8a Abs. 2 KStG greift nämlich trotz fehlender Konzernzugehörigkeit bei Kapitalgesellschaften dennoch die Zinsschranke ein, sofern eine sog. schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung i.S.d. § 8a Abs. 2 KStG vorliegt. Hiervon ist dann auszugehen, wenn Fremdkapitalzinsen Q an einem zu mehr als 25% unmittelbar oder mittelbar beteiligten Anteilseigner, Q an eine dem Anteilseigner nahe stehende Person i.S.v. § 1 Abs. 2 AStG, oder Q an einen Dritten, der auf den wesentlich beteiligten Anteilseigner oder einem diesem nahe stehende Person zurückgreifen kann mehr als 10% des gesamten Nettozinsaufwands der Kapitalgesellschaft betragen.
31 Vgl. BMF-Schreiben zur Zinsschranke v. 4.07.2008, Rn. 63.
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Sinewe/Witzel
B.
6
Zinsschranke
> Beispiel: Die A-GmbH ist in einer Liquiditätskrise. A nutzt die Gelegenheit und erwirbt günstig alle Anteile an der A-GmbH. Sonstige Beteiligungen hält A nicht. Um neue Liquidität zuzuführen, gewährt A dieser ein unbesichertes Gesellschafterdarlehen in Höhe von EUR 1.300.000 zu 10% Zinsen. Die A-GmbH hat weitere Bankkredite, für die die A-GmbH jährlich EUR 1,1 Millionen Zinsen aufwenden muss. Grundsätzlich könnte die A-GmbH von der Ausnahme „konzernfreie Gesellschaft“ profitieren. Da jedoch die A-GmbH Zinsen in Höhe von EUR 130.000 an den mit mehr als 25% beteiligten Gesellschafter A zahlt und diese Zinsen mehr als 10% des gesamten Zinsaufwandes betragen (Gesamtzinsaufwand = 1.100.000+130.000 = EUR 1.230.000), fällt die A-GmbH unter die Regelungen über die Zinsschranke. Dabei macht es steuerlich keinen Unterschied, wenn nicht der Gesellschafter A, sondern dessen Ehefrau oder Kinder das oben genannte Gesellschafterdarlehen der A-GmbH gewähren, da es sich bei diesen Personen um sog. nahe stehende Personen handelt und diese steuerlich wie der Gesellschafter selbst behandelt werden. Im Zusammenhang mit der dritten Alternative (Darlehen von einem rückgriffsberechtigten Dritten) ist zu beachten, dass die Finanzverwaltung keine allzu großen Anforderungen an den Rückgriff stellt. Während die Finanzverwaltung beim bisherigen § 8a KStG einen steuerschädlichen Rückgriff nur dann annahm, wenn der Dritte auf den wesentlich beteiligten Anteilseigner oder eine diesem nahe stehende Person zurückgreifen konnte, weil ein rechtlicher Anspruch (z.B. eine Garantieerklärung, Patronatserklärung, Bürgschaft oder eine dingliche Sicherheit) bestand32, ist nunmehr ein solcher konkret durchsetzbarer Anspruch nicht mehr erforderlich.33 Vielmehr genügt es bereits, wenn der Anteilseigner oder eine diesem nahe stehende Person der finanzierenden Bank gegenüber faktisch für die Erfüllung der Schuld einsteht. Wann dies konkret der Fall sein soll, lässt die Finanzverwaltung jedoch offen. > Beispiel: A erwirbt sämtliche Anteile an der A-GmbH. Die A-GmbH ist durch Bankkredite finanziert. Im Unternehmenskaufvertrag wurde vereinbart, dass die alten Bankkredite abgelöst werden und durch neue Kredite einer Bank, mit der A zusammenarbeitet, ersetzt werden. Die Bank des A ist dazu bereit, der A-GmbH die entsprechenden Darlehen zu gewähren, möchte jedoch eine selbstschuldnerische Bürgschaft von A als Sicherheit. Zinsschranke anwendbar, da steuerschädlicher Rückgriff
Rückgriffsmöglichkeit
Bank GmbH
Zinsen
In diesem Beispiel ist die Zinsschranke anwendbar, da in der Bankbürgschaft ein schädlicher Rückgriff zu sehen ist. 32 Vgl. BMF vom 15.07.2004, BStBl. I 2004, 593, Rz. 19, 20 und v. 22.07.2005, BStBl. I 2005, 829. Insofern gilt wieder die Auffassung der Finanzverwaltung, die diese im BMF-Schreiben vom 15.12.1994; BStBl. I 1995, 25, Rz. 21 zum Ausdruck gebracht hat. 33 Vgl. BMF-Schreiben zur Zinsschranke v. 4.07.2008, Rn. 79.
Sinewe/Witzel
319
6 54
6
§6
c) 55
Fremdfinanzierung des Unternehmenskaufs
Eigenkapitalquoten-Test
Gehört die erworbene Kapitalgesellschaft nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen zu einem Konzern und liegen die Nettozinsaufwendungen bei mindestens EUR 1.000.000, ist die Zinsschranke nur dann nicht anzuwenden, wenn die Eigenkapitalquote der Zielgesellschaft höchstens 1% unterhalb der Eigenkapitalquote des Konzerns liegt.34 > Beispiel: A hält 60% an der A-GmbH und erwirbt sämtliche Anteile an der B-GmbH. Die A-GmbH ist mit EUR 100.000 Eigenkapital und EUR 1 Million Fremdkapital ausgestattet. Die erworbene B-GmbH hat EUR 20 Millionen Bankverbindlichkeit und ein Eigenkapital in Höhe von EUR 10 Millionen.
6
A-GmbH
B-GmbH
EK € 0,1 Mio. FK € 1 Mio.
EK € 10 Mio. FK € 20 Mio.
In diesem Fall gelingt der A-GmbH der Eigenkapitalquotentest, da die A-GmbH nur zu 66% (EUR 20 Mio./EUR 30 Mio.) fremdfinanziert ist, der Konzern jedoch auf Grund der Finanzierung der KG mit 67,5%, also höher als die GmbH, fremdfinanziert ist. 56
57
58
Für den Eigenkapitalquoten-Test sind die Eigenkapitalquoten am Schluss des vorangegangenen Bilanzstichtags maßgebend. Dies kann mit praktischen Problemen verbunden sein, wenn es an einer Bilanz auf den vorangegangenen Abschlussstichtag fehlt. In diesem Fall sollte aber – entsprechend der Auffassung der Finanzverwaltung zur alten Rechtslage – ausnahmsweise auf die Eröffnungsbilanz abzustellen sein. Eigenkapitalquote ist das Verhältnis des Eigenkapitals zur Bilanzsumme. Bei der Ermittlung der Eigenkapitalquote des Betriebs sind bestimmte Anpassungen vorgesehen (vgl. § 4h Abs. 2 S. 5 u. 6 EStG). Dabei ist insbesondere der im Konzernabschluss enthaltene Firmenwert, soweit er auf den Betrieb entfällt, dem Eigenkapital des Betriebs hinzuzählen. Der Vergleich der Eigenkapitalquoten ist auf der Grundlage von IFRS-Abschlüssen durchzuführen. Sofern kein IFRS-Abschluss zu erstellen und offen zu legen ist35, sind die Rechnungslegungsstandards des jeweiligen EU-Mitgliedstaates zulässig.36
34 „Eigenkapitalquotentest“, § 4 Abs. 2 Satz 1c EStG. 35 Mit der EU-Verordnung vom 19.07.2002, EG 1606/2002, werden kapitalmarkt-orientierte europäische Unternehmen (einschließlich Banken und Versicherungen) verpflichtet, ihre Konzernabschlüsse für Geschäftsjahre, die am oder nach dem 1.1.2005 beginnen, nach IAS/IFRS (International Accounting Standards/International Financial Reporting Standards) zu erstellen. 36 Die Anwendung der Rechnungslegungsstandards der EU-Mitgliedstaaten setzt zudem voraus, dass innerhalb der letzten fünf Jahre kein Konzernabschluss nach IFRS erstellt wurde.
320
Sinewe/Witzel
B.
Die Zinsschranke greift also nicht ein, wenn die Höhe der Eigenkapitalquote des fremdfinanzierten Betriebs der konzernweiten Eigenkapitalquote (berechnet nach dem Verhältnis von Eigenkapital zur Bilanzsumme) entspricht. Sofern alle Gesellschaften in gleicher Höhe sowohl mit Eigenkapital als auch mit Fremdkapital ausgestattet werden, ergeben sich keine betragsmäßigen Abweichungen bei der Eigenkapitalrelation des Konzerns und der Gesellschaft. Ist hingegen beispielsweise die Erwerbsgesellschaft hälftig mit Eigen- und Fremdkapital ausgestattet, während die Zielgesellschaft fast vollständig fremdfinanziert ist, kann der Eigenkapitalquotenvergleich nur geführt werden, soweit ein Teil des Fremdkapitals der operativen Gesellschaft in Eigenkapital umgewandelt und beispielsweise in die sonstige Rücklage eingebucht wird. Zu beachten ist jedoch, dass die Berufung auf den Eigenkapitalquoten-Test mit erheblichen zusätzlichen Kosten verbunden ist. Kleine Unternehmen stellen häufig keinen Konzernabschluss auf. Selbst wenn das Unternehmen lediglich für Steuerzwecke einen Konzernabschluss erstellt, muss zumindest der Einzelabschluss zusätzlich auf Verlangen der Finanzbehörden von einem Wirtschaftsprüfer testiert werden. Zusätzlich muss vermieden werden, dass irgendeine Konzerngesellschaft mit mehr als 10% von wesentlich beteiligten konzernexternen Gesellschaftern oder diesen nahestehenden Personen fremdfinanziert werden.37 Andernfalls greift der Eigenkapitalquotentest auf Grund der schädlichen Gesellschafterfremdfinanzierung nicht ein. Hierbei ist zu beachten, dass die konzerninterne Finanzierung für Zwecke der Zinsschranke und der schädlichen Gesellschafterfremdfinanzierung unschädlich ist. Konzerninterne Finanzierung ist unschädlich
Konzernexterne Finanzierung ist schädlich
Darlehen
GmbH
GmbH
Darlehen
GmbH
GmbH
GmbH
GmbH
37 Zur 10%-Grenze beim EK-Vergleich siehe Brunsbach, IStR 2008, 157.
Sinewe/Witzel
6
Zinsschranke
321
59
60
6 61
7
§ 7 Kauf insolventer Unternehmen A.
A.
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Bei dem Erwerb eines Unternehmens in der Krise oder aus der Insolvenz handelt es sich um einen sehr spannenden und vor allem dynamischen Prozess. Angesichts der Thematik des vorliegenden Werkes können nachfolgend aber nur die grundsätzlichen Besonderheiten und Probleme aufgezeigt werden, die mit dem Kauf eines insolventen Unternehmens verbunden sind.1 Bei dem Kauf eines insolventen Unternehmens eröffnen sich dem Käufer oftmals wirtschaftliche Chancen, die beispielsweise bei dem Kauf eines Unternehmens, das sich nicht in der Krise befindet, nicht vorhanden sind. Daneben können aber auch die Gläubiger über die Insolvenzmasse von einem solchen Verkauf profitieren. Somit stellt ein Unternehmenskauf aus der Krise bzw. der Insolvenz für beide Vertragsparteien Besonderheiten dar, die unter anderem folgende Aspekte umfassen: Q Das insolvente Unternehmen kann im Vergleich zu einem krisenfreien Zeitpunkt „günstiger“ erworben werden. Q Wenn der Käufer das Unternehmen noch vor Bekanntwerden der Insolvenz erwirbt, ist die Gefahr geringer einzustufen, dass Arbeitnehmer in Schlüsselpositionen, Kunden und Lieferanten noch nicht „abgesprungen“ sind und ihre Beziehung zu dem Unternehmen aufrechterhalten werden.2 Q Das Unternehmen kann durch die Insolvenz von Unternehmensteilen getrennt werden, die nicht rentabel sind. Q Der Kaufpreis, den der Insolvenzverwalter für den Unternehmenskauf erzielen kann, kann höher sein als die Summe der Erlöse einer Veräußerung einzelner Vermögensbestandteile3 des insolventen Unternehmens, was wiederum den Gläubigern zugute kommt.4 Die wirtschaftlichen Chancen durch einen solchen Erwerb nehmen mit fortschreitender Zeit aber regelmäßig ab. Sobald ein Unternehmen einen Insolvenzantrag gestellt hat, ist damit zu rechnen, dass viele Kunden von weiteren Aufträgen Abstand nehmen. Zudem ist zu befürchten, dass besonders qualifizierte Mitarbeiter und Mitarbeiter in Führungspositionen das Unternehmen verlassen werden. Vor diesem Hintergrund hat der potentielle Käufer ein besonderes Interesse daran, den Unternehmenskauf besonders schnell durchzuführen. Ein solcher Erwerb aus der Krise wird gemeinhin als übertragende Sanierung bezeichnet, wobei diese Bezeichnung insbesondere für den Erwerb im eröffneten Insolvenzverfahren verwendet wird. Hierbei wird letztlich das verbliebene Vermögen des Unternehmens vom (juristischen) Unternehmensträger getrennt und veräußert.5 Daneben kann der potentielle Erwerber aber auch grundsätzlich versuchen, das Unternehmen im bisherigen Rechtsmantel6 im Rahmen eines share
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Einführung
Die Möglichkeit, das Unternehmen auch im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens nach den §§ 217 ff. InsO zu veräußern, wird an dieser Stelle nicht dargestellt. Vgl. hierzu Vallender, GmbHR 2004, 543 (543), der darauf hinweist, dass einer solchen Gestaltung in der Praxis nur geringe Bedeutung zukommt. Das Gleiche gilt für den Erwerb eines insolventen Unternehmens im Rahmen einer Eigenverwaltung (§§ 270 ff. InsO) sowie nach dem UmwG. Vallender, GmbHR 2004, 543 (544). Auch in der Insolvenz sollte der Unternehmenswert nach Ertragswertgesichtspunkten über dem reinen Substanzwert liegen. Vallender, GmbHR 2004, 543 (544). Ganter, in MünchKomm-InsO, § 1, Rn 90a. Also bspw. die Anteile an einer GmbH.
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C. Kauf im Eröffnungsverfahren deals in der Krise oder auch im Insolvenzeröffnungsverfahren zu erwerben. Die damit verbundenen Besonderheiten und rechtlichen Risiken werden im Folgenden dargestellt.
B.
Verkauf vor insolvenzrechtlicher Antragstellung
B.
Bei einem Verkauf vor der Stellung eines Insolvenzantrags ergeben sich erst einmal keine insolvenzrechtlichen Besonderheiten. Wie bei jedem anderen Unternehmenserwerb auch, kann der Kauf sowohl als share deal als auch als asset deal durchgeführt werden. Beim share deal erwirbt der Käufer die Geschäftsanteile und somit neben dem wirtschaftlichen auch das rechtliche Risiko, mit anderen Worten also auch die „Krise des Unternehmens“. Bei einem asset deal können auch nur einzelne Vermögenswerte vom Verkäufer auf den Käufer übertragen werden. Insofern ist es den Parteien innerhalb einer solchen Struktur grundsätzlich möglich, das Unternehmen im Ganzen oder auch nur einzelne Vermögenswerte selektiv vom Verkäufer auf den Käufer zu übertragen. Vermögensübertragungen im Wege eines asset deals unterliegen jedoch dem Risiko einer Anfechtung nach den Regelungen der §§ 129 ff. InsO. Nach § 129 Abs. 1 InsO sind Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen7, nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 InsO anfechtbar. Sollte eine solche Rechtshandlung durch einen späteren Insolvenzverwalter erfolgreich angefochten werden können, so ist das Unternehmen in seiner Einheit bzw. der jeweils übertragene Vermögenswert nach § 143 Abs. 1 S. 1 InsO der Insolvenzmasse zurückzugewähren.8 Der Anspruch auf Rückzahlung des durch den Erwerber bereits geleisteten Kaufpreises ist zwar eine Masseforderung und aus der Insolvenzmasse heraus zu erstatten. Dies gilt nach § 144 Abs. 2 InsO aber nur soweit, als der Kaufpreis in der Insolvenzmasse noch unterscheidbar vorhanden ist oder soweit die Masse um den Wert des Kaufpreises bereichert ist. Sollte dies nicht der Fall sein, kann der Käufer seinen Rückzahlungsanspruch aus dem angefochteten Unternehmenskauf nur als „normaler“ Insolvenzgläubiger geltend machen.
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C.
C.
Kauf im Eröffnungsverfahren
Der Kauf eines Unternehmens im Insolvenzeröffnungsverfahren ist von der Insolvenzordnung grundsätzlich nicht vorgesehen. Nach § 21 Abs. 1 InsO hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhindern. Das Gericht kann nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 InsO hierzu insbesondere einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen. Die Rechtsstellung eines solchen vorläufigen Insolvenzverwalters hängt dabei vor allem davon ab, ob das Insolvenzgericht dem Schuldner, also dem insolventen Unternehmen, ein allgemeines Verfügungsverbot9 auferlegt hat oder anordnet, dass Verfügungen des Unternehmens nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind.10 Im ersten Fall spricht man von einem sog. starken vorläufigen Insolvenzverwalter, im zweiten Fall von einem sog. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter.11 7
Vereinfacht gesagt liegt eine Gläubigerbenachteiligung dann vor, „wenn sich die Befriedigung der Gläubiger im Falle des Unterbleibens der angefochtenen Handlung günstiger gestaltet hätte“. 8 Siehe auch Menke, BB 2003, 1133 (1134). 9 § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 1. Alt. InsO. 10 § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 2. Alt. InsO. 11 Braun, Insolvenzordnung, § 22, Rn 5 ff., 28; Haarmeyer, in MünchKomm-InsO, § 22, Rn 23 ff., 28 ff.
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I. 9
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Verkauf durch den Schuldner mit der Zustimmung eines schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters
Da das Gericht bei Bestellung12 eines schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt kein allgemeines Verfügungsverbot erlassen hat, kann der Schuldner, also das insolvente Unternehmen, Verfügungen mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters vornehmen. Der vorläufige Insolvenzverwalter ist hierbei nicht befugt, alleine einen zumindest schuldrechtlichen Kaufvertrag über das Unternehmen mit einem potentiellen Käufer abzuschließen. Dies kann der Schuldner bzw. das insolvente Unternehmen grundsätzlich ohne die Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters tun. Soweit es jedoch um die Übertragung der veräußerten Vermögenswerte geht, also um die dingliche Verfügung, bedarf diese zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters.13 Sollte das Unternehmen mit Zustimmung des schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters an den Käufer veräußert und übertragen werden, so ist ein solcher Verkauf grundsätzlich mit Haftungsrisiken verbunden, die den Käufer regelmäßig davon abhalten, das Unternehmen in der hier beschriebenen Situation zu erwerben.
1. 11
Kauf insolventer Unternehmen
Anfechtung des Rechtsgeschäfts nach den §§ 129 ff. InsO
Auch Rechtsgeschäfte, die der Schuldner mit Zustimmung des schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters abgeschlossen bzw. vorgenommen hat, sind grundsätzlich nach den §§ 129 ff. InsO, insbesondere nach § 132 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar, soweit das Vertrauen des Gläubigers, hier also des Unternehmenskäufers, nicht schutzwürdig ist. Die Anfechtungsmöglichkeit soll zumindest für Rechtsgeschäfte gelten, die mit Zustimmung des schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters vorgenommen worden sind.14 In der Literatur wird dabei richtigerweise darauf hingewiesen, dass sich ein Unternehmenskäufer, der im Rahmen des Unternehmenserwerbs durch einen Rechtsanwalt beraten wurde, in der Regel nicht auf eine anfechtungsausschließende Schutzwürdigkeit berufen kann, die eine Anfechtung ausschließt.15 Zwar ist eine Leistung des Schuldners (bspw. die Übertragung eines Vermögensgegenstandes von dem insolventen Unternehmen auf den Erwerber) für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt (sog. Bargeschäft), nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO16 gegeben sind. Fraglich ist dabei aber, ob sich der Erwerber schon hierauf verlassen kann, da sich über die Gleichwertigkeit der Gegenleistung, also der Höhe des Kaufpreises, in der Praxis oftmals trefflich mit der Folge streiten lässt, dass Anfechtungstatbestände im Raume stehen. Insbesondere kann das Anfechtungsrecht auch nicht wirksam einzelvertraglich abbedungen werden.17 In der Praxis würden Interessenten vor einem Erwerb des Unternehmens von dem Schuldner mit Zustimmung des schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters daher in der Regel auch Abstand nehmen. 12 Bei der nachfolgenden Darstellung wird davon ausgegangen, dass das Gericht einen schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt hat. 13 Vallender, GmbHR 2004, 543 (544). 14 Haarmeyer, in MünchKomm-InsO, § 22, Rn 192; Leithaus, in Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 129, Rn 6. 15 Menke, BB 2003, 1133 (1135). 16 Vorsätzliche Benachteiligung von Gläubigern. 17 Vallender, GmbHR 2004, 543 (547).
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C. Kauf im Eröffnungsverfahren
2.
Haftung nach § 25 HGB
Nach § 25 Abs. 1 HGB haftet der Erwerber für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers, wenn er das erworbene Handelsgeschäft unter bisheriger Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführt. § 25 HGB bleibt auch dann anwendbar, wenn ein Erwerb im Eröffnungsverfahren erfolgt, letztlich das Insolvenzverfahren aber nicht eröffnet wird.18
3.
Haftung nach § 75 AO
Zusätzlich haftet der Erwerber nach Maßgabe des § 75 AO auch für die Steuern eines übernommenen Betriebs oder Betriebsanteils. Die steuerliche Haftung greift nach § 75 Abs. 2 AO nicht ein für den Erwerb eines Unternehmens im Rahmen eines asset deals aus einer Insolvenzmasse. Unklar ist, ob dieser gesetzliche Haftungsausschluss auch schon vor Eröffnung der Insolvenz für den Erwerber gilt. Unter der Konkursordnung wurde der Erwerb eines Unternehmens vom Sequester19 im Einvernehmen mit dem Konkursgericht der Haftungsfreistellung nach § 75 Abs. 2 AO gleichgestellt, wenn sich das Konkursverfahren zeitlich unmittelbar20 an die Sequestration angeschlossen hat.21 Im Rahmen der Insolvenzordnung würde dies bedeuten, dass § 75 Abs. 2 AO auch dann zur Anwendung gelangt, wenn das Unternehmen im vorläufigen Insolvenzverfahren erworben wird und dieses unmittelbar in das eröffnete Insolvenzverfahren mündet. Gerichtlich wurde diese Frage bisher noch nicht geklärt, es sprechen aber gute Gründe dafür, dass auch unter der Insolvenzordnung von einer Haftungsfreistellung nach § 75 Abs. 2 AO auszugehen ist.22
4.
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Haftung nach § 613a BGB
Wenn im Wege des asset deals ein Betrieb oder Betriebsteil veräußert wird, kommt zudem eine Haftung nach § 613a BGB in Betracht. Nach § 613a Abs. 1 BGB tritt der Erwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf ihn übergeht. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gilt dies auch, soweit ein Betrieb oder Betriebsteil vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Käufer übertragen wird.23
18 Baumbach/Hopt, HGB, § 25, Rn 4. 19 Unter der Konkursordnung wurde der Sequester vor Eröffnung des Konkursverfahrens unter anderem dazu eingesetzt, das Vermögen des Schuldners (damals: Gemeinschuldner) in Besitz zu nehmen oder auch zu verwerten. Ein Konkursvorverfahren war in der Konkursordnung nicht geregelt. 20 Eine genauen Zeitraum hat das Gericht hierür leider nicht bestimmt. 21 Intemann, in Pahlke/Koenig, Abgabenordnung, § 75, Rn. 62; BFH Urt. v. 23.7.1998 – Az. VII R 143/97, BB 1998, 2150. 22 Vgl. hierzu Intemann, in Pahlke/Koenig, Abgabenordnung, § 75, Rn. 62; Vallender, GmbHR 2004, 543 (548), der dies allerdings nur für den starken vorläufigen Insolvenzverwalter vornimmt. 23 BAG, Urt. v. 20.6.2002 – Az. AZR 459/01, NZI 2003, 222 (225).
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§7
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Kauf insolventer Unternehmen
II.
Verkauf durch den starken vorläufigen Insolvenzverwalter
1.
Zulässigkeit
Anders als der schwache vorläufige Insolvenzverwalter, verfügt der starke vorläufige Insolvenzverwalter über die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis im Hinblick auf das schuldnerische Vermögen. Ob die übergegangene Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis alleine schon berechtigt, dass der starke vorläufige Insolvenzverwalter das Unternehmen im Ganzen oder in Teilen veräußern darf, ist bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden worden. Nach § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO hat der starke vorläufige Insolvenzverwalter ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stilllegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden. Diese gesetzliche Fortführungsverpflichtung steht nach dem Wortlaut der Vorschrift einem Verkauf des Unternehmens im Insolvenzeröffnungsverfahren entgegen.24 Angesichts der Tatsache, dass der Unternehmenswert nach Stellung des Insolvenzantrags regelmäßig stark abnehmen wird, wird teilweise die Ansicht vertreten, dass ein Verkauf durch den starken vorläufigen Insolvenzverwalter zumindest dann möglich sein soll, wenn sich dies als einzige wirtschaftlich vernünftige Maßnahme darstellt.25 In solch einem Fall solle die Veräußerung möglich sein, bedürfe jedoch in jedem Fall der Zustimmung des Insolvenzgerichts.26 Was die Zustimmung des Schuldners anbelangt, so wird deren Einholung grundsätzlich als notwendig angesehen, soweit sich die Maßnahme nicht als ein „Minus“ zur Stilllegung des Unternehmens nach § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO darstellt, wie etwa im Falle einer Unternehmensveräußerung. Im letzten Fall soll nur die Zustimmung des Insolvenzgerichts notwendig sein.27 Soweit das Gericht im vorläufigen Insolvenzverfahren ausnahmsweise einen vorläufigen Gläubigerausschuss eingesetzt haben sollte, soll dessen Zustimmung ebenfalls notwendig sein.28 Die in der Literatur vertretenen Ansichten weisen zu Recht auf den Zeitfaktor hin und vertreten insoweit einen pragmatischen Ansatz, der bisher allerdings von der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht entschieden bzw. bestätigt wurde. Diesen Umstand sollte der Käufer bei einem beabsichtigten Erwerb von einem vorläufigen Insolvenzverwalter in seine Entscheidung einbeziehen. ! Praxishinweis: Angesichts der Tatsache, dass die Zulässigkeit eines solchen Verkaufs bisher noch nicht gerichtlich entschieden ist, sollte der Unternehmenserwerber die Vor- und Nachteile eines solchen Erwerbs sorgfältig abwägen.
24 So im Ergebnis auch Haarmeyer, in MünchKomm-InsO, § 22, Rn 81; BGH, Beschl. v. 14.12.2000 – Az. IX ZB 105/00, NJW 2001, 1496 (1497). 25 Vgl. Vallender, GmbHR 2004, 543 (545); Menke, BB 2003, 1133 (1135); Hirte, in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, § 11 Rn 19. 26 Vallender, GmbHR 2004, 534 (545); Menke, BB 2003, 1133 (1137). 27 Menke, BB 2003, 1133 (1137). 28 Menke, BB 2003, 1133 (1137).
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D. Kauf nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
2.
Risiken beim Unternehmenserwerb
Mit Ausnahme der insolvenzrechtlichen Anfechtung, sind die Risiken vorliegend nicht anders einzuschätzen, als bei einem Erwerb unter Beteiligung des schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters. Eine Anfechtung von Rechtshandlungen eines starken vorläufigen Verwalters nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens soll nur in Ausnahmefällen möglich sein.29 Was die sich aus § 25 HGB, § 75 AO und § 613a BGB ergebenden Risiken anbelangt, ergeben sich keine Unterschiede zu der oben unter Ziffer C. I. dargestellten Rechtslage.
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D.
Kauf nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
D.
I.
Verkauf vor dem ersten Berichtstermin
Nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 InsO bestimmt das Insolvenzgericht im Eröffnungsbeschluss unter anderem einen Termin für eine Gläubigerversammlung, in der auf der Grundlage eines Berichts des Insolvenzverwalters über den Fortgang des Insolvenzverfahrens beschlossen wird. Die Aufgabe des Insolvenzverwalters ist es bis zu diesem Termin daher auch, die Masse zu sichern und der Gläubigerversammlung auf Grund seines Berichts zu ermöglichen, über den Fortgang des Insolvenzverfahrens zu beschließen. Eine Veräußerung des Unternehmens ist daher bis zu diesem Zeitpunkt nicht vorgesehen. Nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 InsO soll der Termin zur Gläubigerversammlung nicht über 6 Wochen und darf nicht über 3 Monate hinaus angesetzt werden. Da ein Erwerbsinteressent in der Regel das insolvente Unternehmen auf Grund des potenziellen Wertverlustes schnellstmöglich erwerben möchte30, gibt § 158 Abs. 1 InsO dem Insolvenzverwalter die Handhabe, das Unternehmen auch schon vor dem ersten Berichtstermin zu veräußern. Hiernach hat der Insolvenzverwalter die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn ein solcher bestellt ist. Nach dem Gesetzeswortlaut ist eine Unternehmensveräußerung aber auch möglich, wenn ein Gläubigerausschuss nicht bestellt ist, wobei der Insolvenzverwalter hiervon in der Praxis schon aus Haftungsgründen keinen Gebrauch machen wird.31 Nach § 158 Abs. 2 InsO hat der Insolvenzverwalter vor der Beschlussfassung des Gläubigerausschusses oder, wenn ein solcher nicht bestellt ist, vor der Stilllegung oder Veräußerung des Unternehmens den Schuldner zu unterrichten. Dem Schuldner (also dem insolventen Unternehmen) wird hierdurch die gesetzliche Möglichkeit eingeräumt, den beabsichtigten Verkauf zu verzögern oder gar zu verhindern. Nach § 158 Abs. 2 S. 2 InsO untersagt das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners und nach Anhörung des Verwalters die Stilllegung oder Veräußerung, wenn diese ohne eine erhebliche Verminderung der Insolvenzmasse bis zum Berichtstermin (Gläubigerversammlung) aufgeschoben werden kann. Ob die Insolvenzmasse durch eine Untersagung vermindert wird, liegt letztlich im Beurteilungsspielraum des Gerichts. Ein entsprechender Beschluss zwecks Untersagung der Veräußerung ist zeitlich befristet und verliert mit dem Berichtstermin seine Wirkung.32 29 Haarmeyer, in MünchKomm-InsO, § 22, Rn 191. Eine Ausnahme wird für die Fälle angenommen, in denen die Rechtshandlung (bspw. die Übertragung von Gegenständen) offenkundig insolvenzzweckwidrig war oder die Zwangslage seitens des Insolvenzverwalters so groß war, dass der Käufer als Begünstigter kein schutzwürdiges Vertrauen haben konnte. 30 Vgl. Vallender, GmbHR 2004, 642 (643). 31 Vgl. Görg, in MünchKomm-InsO, § 158, Rn 16. 32 Vgl. Görg, in MünchKomm-InsO, § 158, Rn 25.
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II. 22
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Verkauf nach dem ersten Berichtstermin
Nach dem ersten Berichtstermin hat der Insolvenzverwalter die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn er Rechtshandlungen vornehmen will, die für das Insolvenzverfahren von besonderer Bedeutung sind.33 Sollte ein Gläubigerausschuss nicht bestellt sein, ist die Zustimmung der Gläubigerversammlung einzuholen.34 Eine solche Zustimmung ist nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 InsO insbesondere erforderlich, wenn das Unternehmen veräußert werden soll. Soweit ein sog. besonders Interessierter das Unternehmen zu erwerben beabsichtigt, ist stets die Zustimmung der Gläubigerversammlung einzuholen.35 Hierbei handelt es sich vornehmlich um solche Personen, die entweder dem Schuldner (also dem insolventen Unternehmen) besonders nahe stehen oder auf Grund eines Absonderungsrechts oder auf Grund der Höhe ihrer Forderungen einen maßgeblichen Einfluss auf das Insolvenzverfahren ausüben können.36 Hinzuweisen ist noch darauf, dass nach § 164 InsO die Handlungen des Insolvenzverwalters selbst dann wirksam sind, wenn dieser den Gläubigerausschuss oder die Gläubigerversammlung zu dem beabsichtigten Verkauf nicht abstimmen lässt. Im Innenverhältnis wäre der Insolvenzverwalter dann aber nach § 60 InsO den Beteiligten zum Schadensersatz verpflichtet.
III. 24
Kauf insolventer Unternehmen
Haftungsprivilegien
Der Kauf eines Unternehmens nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist für den potenziellen Erwerber besonders attraktiv, da er im Rahmen eines Unternehmensübergangs in den Genuss von Haftungsbeschränkungen kommt: Q Da nach den Regelungen der §§ 129 ff. InsO nur Rechtshandlungen anfechtbar sind, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind, ist die Veräußerung und Übertragung des Unternehmens nach dem Eröffnungsbeschluss nicht mehr nach diesen Regelungen anfechtbar. Q Ebenso kommt eine Haftung des Firmenfortführers nach § 25 HGB bei dem Erwerb des Unternehmens von einem Insolvenzverwalter nicht mehr in Betracht. Nach der Rechtsprechung handelt es sich hierbei nicht um einen haftungsauslösenden Erwerb im Sinne des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB.37 Q Nach § 75 Abs. 2 AO gilt die Steuerhaftung für Betriebssteuern durch den Betriebsunternehmer nicht für Erwerbe aus einer Insolvenzmasse. Q § 613a BGB ist im Insolvenzverfahren zwar grundsätzlich anwendbar. Die Rechtsprechung nimmt aber insoweit eine teleologische Reduktion des § 613a BGB vor, wonach der Erwerber eines Unternehmens von einem Insolvenzverwalter für solche Ansprüche nicht haftet, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind.38 Grundsätzlich gehen daher nur die Arbeitsverhältnisse über. Der Erwerber haftet aber beispielsweise nicht für Abfindungsansprüche der Arbeitnehmer aus einem Sozialplan, der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen wurden.39 33 34 35 36 37 38 39
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§ 160 Abs. 1 Satz 1 InsO. § 160 Abs. 1 Satz 2 InsO. § 162 Abs. 1 InsO. Siehe zur Differenzierung und ihren Einzelheiten Görg, in MünchKomm-InsO, § 162, Rn 6. BGHZ 104, 151; BAG, Urt. v. 20.9.2006 – Az. 6 AZR 215/06, NJW 2007, 942 ff.; Baumbach/Hopt, HGB, § 25, Rn 4. BAG, Urt. v. 20.6.2002 – Az. 8 AZR 459/01, NZI 2003, 222 (225); Haarmeyer, in MünchKomm-InsO, § 1, Rn 93. BAG, Urt. v. 15. 1. 2002 – 1 AZR 58/01, NZA 2002, 1034.
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Beim Kauf eines insolventen Unternehmens sieht sich der potenzielle Unternehmenskäufer der Herausforderung ausgesetzt, das Unternehmen schnellstmöglich nach dem Eintritt der Krise zu erwerben und sich dabei der wirtschaftlichen Schwierigkeiten und der rechtlichen Haftung zu entziehen. Dies kann der Erwerber regelmäßig nur im Rahmen eines asset deals erreichen, der möglichst schnell abgewickelt werden sollte, da er hierdurch nicht den „Unternehmensmantel“, sondern einzelne Vermögensgegenstände erwirbt. Der Gesetzgeber hat jedoch auch an den Übergang von einzelnen Vermögensgegenständen unterschiedliche Haftungstatbestände geknüpft. Auch wenn der frühzeitige Unternehmenserwerb besonders wichtig sein mag, lassen sich die Haftungsprivilegien, die mit dem Erwerb eines insolventen Unternehmens verbunden sind, letztlich nur bei einem Erwerb im bereits eröffneten Insolvenzverfahren erreichen. ! Praxishinweis: Bereits im Eröffnungsverfahren kann mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter ein Kaufvertrag ausgehandelt werden, der unmittelbar nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und nach dem Vorliegen aller erforderlichen Zustimmungen unterzeichnet wird. Teilweise kann bereits im Eröffnungsverfahren mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter ein Kaufvertrag abgeschlossen werden, der unter folgenden aufschiebenden Bedingungen steht: Eröffnung des Insolvenzverfahrens, Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters zum Insolvenzverwalter, Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung.
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§ 8 Unentgeltlicher Unternehmensübergang A.
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Soll ein Unternehmensübergang im Familienkreis vollzogen werden, bietet sich als Alternative zum entgeltlichen Unternehmenskauf die unentgeltliche Nachfolge an, die im Wege einer Schenkung zu Lebzeiten oder als Übertragung von Todes wegen nach (dem Erbrecht entsprechender) gesetzlicher oder gewillkürter Erbfolge (insbesondere durch testamentarische Regelung) vollzogen werden kann. Der regelmäßig von der älteren auf die jüngere Generation erfolgende Vermögensübergang ist ein überaus komplexer Themenbereich. Zum Einen weil in der Regel gleichzeitig mehrere, zum Teil miteinander konkurrierende Ziele verfolgt werden, die mit Blick auf die inhärenten Zielkonflikte geläufig als „magisches Viereck“ der Unternehmensnachfolge bezeichnet werden:1 Neben dem Ziel einer steuerlichen Optimierung der Nachfolge hinsichtlich der Ertragsteuern und der Erbschaft-/Schenkungsteuer sind insbesondere rechtliche Aspekte (Erb- und Familienrecht, Gesellschaftsrecht), familiär/psychologische Aspekte (betreffend Erblasser, Erben und andere Personen) sowie die private Finanzplanung des Übertragenden (Vermögensstruktur einschließlich Privatvermögen und Altersvorsorge) zu berücksichtigen. Zum Anderen sind steuerlich zahlreiche Varianten der Nachfolge mit entsprechend unterschiedlichen Konsequenzen für die Ertrag- und Erbschaft-/Schenkungsteuer möglich, insbesondere im Fall einer sich zwischen der voll entgeltlichen und der voll unentgeltlichen Vermögensübertragung vollziehenden teilentgeltlichen Übertragung, etwa wenn Abstandszahlungen oder Gleichstellungsgelder (z.B. an Geschwister) geleistet werden. Zudem kann die Nachfolge bzw. Übertragung vollständig in einem einheitlichen Vorgang oder sukzessive bzw. gleitend erfolgen.
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Überblick
Ertragsteuerlicher Rahmen
Während der Vermögensübergang von Todes wegen als Gesamtrechtsnachfolge unentgeltlich erfolgt (allenfalls im Rahmen der späteren Erbauseinandersetzung sind entgeltliche Vorgänge möglich), sind Vermögensübertragungen unter Lebenden mit Rücksicht auf die künftige Erbfolge als sog. vorweggenommene Erbfolge2 auf Grund einzelvertraglicher Regelungen danach zu differenzieren, ob sie voll unentgeltlich, teilentgeltlich oder voll entgeltlich ausgestaltet sind. Auf Grund der Annahme, dass bei vorweggenommener Erbfolge der Übernehmer nach dem Willen der Beteiligten wenigstens teilweise eine unentgeltliche Zuwendung erhalten soll, besteht bei Vermögensübertragungen auf Abkömmlinge eine nur in Ausnahmefällen widerlegbare Vermutung, wonach die Übertragung nicht im Wege eines Veräußerungsgeschäfts unter kaufmännisch abgewogener Leistung und Gegenleistung, d.h. zumindest teilweise unentgeltlich erfolgt. Ein voll entgeltliches Veräußerungsgeschäft ist demnach nur anzunehmen, wenn die Beteiligten durch eindeutige und klare Vereinbarungen zum Ausdruck bringen bzw. nachweisen, Leistung und Gegenleistung wie unter Fremden nach kaufmännischen Gesichtspunkten gegeneinander 1 2
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Vgl. Flick, Erbschaftsteuerplanung, DStR 1993, S. 929 sowie ausführlich Lutterbach, Steuerorientierte Planung der Unternehmensnachfolge, S. 2 ff., Düsseldorf 2003. BMF v. 13.1.1993, IV B 3 – S 2190 – 37/92, BStBl. 1993, S. 90 ff., Tz. 1.
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abgewogen zu haben. Sind die Beteiligten subjektiv von der Gleichwertigkeit ausgegangen, kann indes auch bei objektiver Ungleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung ein Veräußerungsgeschäft angenommen werden. Demgegenüber liegt eine voll unentgeltliche Vermögensübertragung bzw. reine Schenkung vor, wenn für die Übertragung keinerlei Gegenleistung erbracht wird. Die Erbringung von (nicht kaufmännisch abgewogenen) Gegenleistungen führt demnach grundsätzlich zu einem teilentgeltlichen Vorgang. Indes ist nicht jede Art der Gegenleistung als Entgelt im Sinne eines Veräußerungsentgelts zu klassifizieren. So stellt die Verpflichtung des Übernehmers zur Einräumung eines dinglichen oder obligatorischen Nutzungsrechts (z.B. Nießbrauch, Wohnrecht) am übertragenen Vermögen/Wirtschaftgut zu Gunsten des Übergebers oder eines Dritten kein Veräußerungsentgelt dar; mithin liegt insoweit auch keine Teilentgeltlichkeit vor. Ebenso wie bei einem Vorbehalt eines solchen Nutzungsrechts durch den Übergeber erhält der Übernehmer ein bereits belastetes Vermögen (bzw. eine entsprechend geringere Zuwendung), so dass insoweit kein entgeltlicher Erwerb vorliegt. In vergleichbarer Weise liegt eine unentgeltliche Übertragung vor, soweit bei der Übertragung von Vermögen vom Übernehmer Versorgungsleistungen (Versorgungsrenten und dauernde Lasten) an den Übergeber oder Dritte (z.B. Ehegatte des Übergebers, Geschwister des Übernehmers) zugesagt werden.3 Ebenfalls kein Veräußerungsentgelt stellen bei der Übertragung eines Betriebs, Teilbetriebs oder Mitunternehmeranteils übernommene Verbindlichkeiten des übertragenen Betriebs, Teilbetriebs oder Mitunternehmeranteils dar, da die Wirtschaftsgüter als Teil des Betriebsvermögens gerade Gegenstand der Übertragung sind. Ein Veräußerungsentgelt liegt demgegenüber vor, soweit die Übernahme betrieblicher Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit der Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens erfolgt oder der Übernehmer private Verbindlichkeiten des Übergebers übernimmt. Desgleichen sind Abstandszahlungen des Übernehmers an den Übergeber Veräußerungsentgelt ebenso wie Zahlungen bestimmter Geldbeträge an andere Angehörige des Übergebers oder an Dritte (Gleichstellungsgelder) ebenso wie die Verpflichtung des Übernehmers zur Übertragung in seinem Vermögen stehender Wirtschaftsgüter auf Dritte.4 Teilentgeltlichkeit bedingt bei der Übertragung von Privatvermögen (z.B. Anteile an Kapitalgesellschaften, Beteiligungen an vermögensverwaltenden Personengesellschaften, Immobilien etc.) sowie einzelner Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens gemäß der Trennungstheorie5 stets eine Aufteilung in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil. Die Aufteilung ist im Verhältnis des Entgelts (ohne Anschaffungsnebenkosten) zum Verkehrswert des Wirtschaftsguts vorzunehmen. Werden mehrere Wirtschaftsgüter teilentgeltlich übertragen, ist eine von den Vertragsparteien vorgenommene Zuordnung des Entgelts bzw. der Anschaffungskosten auf die einzelnen Wirtschaftsgüter steuerlich anzuerkennen, wenn die Zuordnung klar erkennbar ist und nicht zu einer nach § 42 AO unangemessenen wertmäßigen Berücksichtigung führt.6 Bei der Übertragung eines Betriebs, Teilbetriebs oder Mitunternehmeranteils gilt demgegenüber die Einheitstheorie,7 d.h. es findet keine Aufspaltung (in einen entgeltlichen und unentgeltlichen Teil) statt, sondern der Vorgang wird als einheitlich angesehen. Führen die vom Übernehmer zu erbringenden Leistungen zu einem Veräußerungspreis, der über dem steuerlichen Kapitalkonto 3 4 5 6 7
Die Versorgungsleistungen sind in steuerlicher Hinsicht einerseits von Veräußerungsleistungen abzugrenzen, andererseits von grundsätzlich steuerlich nicht abziehbaren Unterhaltsleistungen, siehe hierzu § 10 Abs. 1 Nr. 1a EStG und die Ausführungen unter B. BMF v. 13.1.1993, IV B 3 – S 2190 – 37/92, BStBl. 1993, S. 90 ff., Tz. 7 ff. Vgl. BFH v. 17.7.1980, IV R 15/76, BStBl. II 1981, S. 11. Vgl. BMF v. 26.2.2007, IV C 2 – S 2230 – 46/06/IV C 3 – S 2190 – 18/06, BStBl. I 2007, S. 269, Tz. 14. Vgl. BFH v. 10.7.1986, IV R 12/81, BStBl. II 1986, S. 811.
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(respektive dem Buchwert des Eigenkapitals) des Übergebers liegt, ist von einem voll entgeltlichen Erwerb auszugehen, unterschreitet die Gegenleistung des Übernehmers das Kapitalkonto des Übergebers, handelt es sich um einen voll unentgeltlichen Vorgang. Hieraus eröffnet sich das Steuergestaltungspotenzial, bei Vorliegen der persönlichen und sachlichen Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 EStG Gegenleistungen zu vereinbaren, die den Buchwert des übernommenen Vermögens in Höhe des Freibetrags von EUR 45.000 übersteigen. Während der Übergeber das Entgelt steuerfrei vereinnahmt, generiert der Übernehmer entsprechendes Abschreibungsvolumen. > Beispiel: Mutter M veräußert kurz nach Vollendung ihres 55. Lebensjahres ihren Betrieb (Verkehrswert EUR 2 Mio., Kapitalkonto (Buchwert des Eigenkapitals) EUR 500.000) zum Preis von EUR 545.000 an ihre Tochter T. Der sich aus der voll entgeltlichen Veräußerung ergebende Veräußerungsgewinn i.H.v. EUR 45.000 bleibt nach § 16 Abs. 4 EStG steuerfrei.
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Letztere Gestaltung ebenso wie allgemeine steueroptimierende Gestaltungen erfahren Unterstützung durch die generelle Möglichkeit, bei gleichzeitiger Übertragung von Privat- und Betriebsvermögen eine Aufteilung des Entgelts vertraglich zu vereinbaren. Vertraglich vereinbarte Einzelpreise für das gesamte Betriebsvermögen einerseits und für das jeweilige Wirtschaftsgut des Privatvermögens andererseits sind bis zur Höhe der jeweiligen Verkehrswerte nicht zu beanstanden,8 so dass innerhalb dieses Rahmens eine gezielte Zuordnung des Entgelts erfolgen kann. Fehlt eine eindeutige Zuordnung, ist ein Entgelt nach dem Verhältnis der Verkehrswerte aufzuteilen. > Beispiel: Im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge erhält Tochter T von ihrer Mutter M einen Betrieb mit einem Verkehrswert von EUR 2.000.000 (Buchwert EUR 400.000) und ein Mietwohngrundstück mit einem Verkehrswert von EUR 1.600.000. T ist verpflichtet, an M einen Betrag von EUR 1.800.000 zu zahlen. Sie vereinbaren einen Preis von EUR 1.600.000 für das Mietwohngrundstück und einen Preis von EUR 200.000 für den Betrieb. $ Lösung: T hat Anschaffungskosten für den Betrieb und das Mietwohngrundstück in Höhe der Zahlung von EUR 1.800.000. Auf Grund der vereinbarten Einzelpreise ist das Mietwohngrundstück voll entgeltlich erworben worden, die Übernahme des Betriebs wird wegen Unterschreitung des Kapitalkontos dagegen steuerlich neutral behandelt. Zur Bemessung der Abschreibung ist für das Mietwohngrundstück eine Kaufpreisaufteilung (nach den Verkehrswertanteilen des Grund und Bodens und des Gebäudes) vorzunehmen.
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Neben einer gleitenden Heranführung an die Unternehmensnachfolge (etwa im Wege der Aufnahme in ein bestehendes Einzelunternehmen oder der Übertragung eines Teils eines Mitunternehmeranteils) ist ein wesentlicher Aspekt für eine sukzessive Vermögensübertragung das ertragsteuerliche Einsparpotenzial, das insbesondere bei Übertragungen auf – minderjährige – Kinder (ggf. Enkelkinder) ohne eigene oder mit nur geringen Einkünften erreicht werden kann. Die auf Ebene des Übertragenden (außerhalb der Abgeltungsteuer) regelmäßig dem Spitzensteuersatz unterliegenden Einkünfte werden auf die Kinder verlagert, bei denen die Einkünfte bis zur Höhe des Grundfreibetrags (aktuell EUR 7.664) und sonstiger Abzugsbeträge wie ggf. Sparerfreibetrag bzw. Sparer-Pauschbetrag oder als Sonderausgaben abziehbarer Aufwendungen für die eigene Berufsausbildung (insbesondere das Erststudium) keine Einkommensteuer auslösen und darüber 8
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Vgl. BMF v. 26.2.2007, IV C 2 – S 2230 – 46/06/IV C 3 – S 2190 – 18/06, BStBl. I 2007, S. 269, Tz. 47.
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hinaus im Rahmen des progressiven Tarifs der Einkommensteuer einer geringe(re)n Belastung unterliegen.9 Die Übertragung des Vermögens auf die Kinder muss dabei (als rechtliches und wirtschaftliches Eigentum i.S.d. § 39 AO) endgültig sein, d.h. das Eigentum muss zur freien Verfügung der Kinder stehen und es sind die (für Verträge zwischen nahen Angehörigen) besonderen steuer- und zivilrechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen zu beachten.10 Eine Übertragung des vollständigen Vermögens zu Lebzeiten ist generell nicht empfehlenswert.
II.
Erbschaft- und schenkungsteuerlicher Rahmen
Erwerbe von Todes wegen sowie Schenkungen unter Lebenden unterliegen als unentgeltliche bzw. freigebige Zuwendungen11 prinzipiell der Erbschaft-/Schenkungsteuer, wenn einer der Beteiligten (Erblasser, Erbe, Schenker, Beschenkter) zur Zeit der Entstehung der Steuer Inländer ist oder soweit der Vermögensanfall aus Inlandsvermögen i.S.d. § 121 BewG besteht. Die steuerliche Behandlung des Erwerbs von Todes wegen und der Schenkung erfolgt weitgehend identisch. Eine Ausnahme besteht hinsichtlich teilentgeltlicher (sog. gemischter) Schenkungen12 und Schenkungen unter Auflage(n).13 Da bei Erwerben von Todes wegen eine Gegenleistung an den Erblasser nicht in Betracht kommt, mindern entsprechende Belastungen als Nachlassverbindlichkeiten hier lediglich die Bereicherung (und in der Folge die erbschaftsteuerliche Bemessungsgrundlage). Demgegenüber ist zur Ermittlung der Bereicherung aus einer gemischten Schenkung der Vorgang in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufzuspalten. Der Wille zur unentgeltlichen Zuwendung bzw. freigebigen Bereicherung des Bedachten umfasst nicht den entgeltlichen Vertragsteil, sondern allein den Teil, um den der Verkehrswert der Leistung des Schenkers den Verkehrswert der Gegenleistung des Beschenkten übersteigt. Bei einer gegenüber dem Verkehrswert abweichenden steuerlichen Bemessungsgrundlage der Leistung bedingt dies zur Ermittlung des Steuerwerts der freigebigen Zuwendung eine entsprechende Aufteilung im Verhältnis der Verkehrswerte. Anders gewendet ist die Gegenleistung (im Gegensatz zum Erwerb von Todes wegen) nicht in voller Höhe abzuziehen, sondern nur im Verhältnis des Steuerwerts der Leistung zu ihrem Verkehrswert.14 > Beispiel: M überträgt T einen Betrieb, für den ein Steuerwert (Bemessungsgrundlage der Erbschaftsteuer) von EUR 852.000 festgestellt wird und dessen Verkehrswert EUR 1.500.000 beträgt, gegen die Übernahme einer privaten Verbindlichkeit i.H.v. EUR 300.000. Die bürgerlich-rechtliche Bereicherung der T beträgt somit (EUR 1.500.000 – EUR 300.000 =)EUR 1.200.000. Erbschaftsteuerlich ist die Bereicherung der T mit EUR 852.000 x EUR 1.200.000/EUR 1.500.000 = EUR 852.000 x 0,8 = EUR 681.600 zu erfassen. 9 10
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Vgl. Dinkelbach, Ertragsteuern, 2. Aufl., Köln 2007, insb. S. 90 ff. Die Vorteile sind gegenüber möglichen Nachteilen wie ggf. Verlust des Kindergeldanspruchs auf Grund eigener Bezüge des Kindes abzuwägen. Letzteres ist insbesondere bedeutend, wenn den Kindern Betriebs- oder Grundvermögen übertragen werden soll oder im Anschluss an die Übertragung von Geldvermögen eine (Rück-)Überlassung der Mittel als Darlehen an den Übertragenden erfolgt. Vgl. u.a. BFH v. 7.6.2006, IX R 4/04, BStBl. II 2007, S. 294 und v. 22.2.2007, IX R 45/06, StBp 2007, S. 223; s.a. BMF-Schreiben v. 2.4.2007, BStBl. I 2007, S. 441 (Nichtanwendungserlass). Der steuerliche Schenkungsbegriff unterscheidet sich vom zivilrechtlichen Schenkungsbegriff (§ 516 BGB) darin, dass eine Einigung über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung nicht erforderlich ist. D.h. einem gegenseitigen Vertrag, bei dem sich Leistung und Gegenleistung nicht im Sinne der Vollentgeltlichkeit gegenüberstehen. §§ 525 – 527 BGB; der Empfänger ist verpflichtet, eine aus dem Zuwendungsgegenstand zu entnehmende (Gegen-) Leistung (Tun, Dulden oder Unterlassen) zu erbringen. Vgl. R 17 Abs. 2 ErbStR, wonach sich der Steuerwert der freigebigen Zuwendung ermittelt aus (Steuerwert der Leistung des Schenkers x Verkehrswert der Bereicherung des Beschenkten)/Verkehrswert der Leistung des Schenkers.
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Mit Blick auf die Erbringung der (Gegen-)Leistung aus dem Zuwendungsgegenstand stellt die Schenkung unter Auflage – im Gegensatz zur gemischten Schenkung – prinzipiell eine voll unentgeltliche Zuwendung dar. Insoweit die Auflage jedoch in der Erbringung von Geld- oder Sachleistungen besteht, ist es bei wirtschaftlicher Betrachtung gerechtfertigt, die Grundsätze zur gemischten Schenkung entsprechend anzuwenden, da es keinen Unterschied machen kann, ob die Geld-/Sachleistungen aus dem eigenen Vermögen des Bedachten oder aus dem Zuwendungsgegenstand erbracht werden. Lediglich zeitlich befristete Nutzungs- oder Duldungsauflagen, insbesondere bestehende oder im Zuge der Schenkung zu bestellende Nießbrauchsrechte, sind nicht als Gegenleistung anzusehen. In diesen Fällen gilt der gesamte Vermögensanfall als Bereicherung, jedoch ist die Belastung durch die Nutzungs- oder Duldungsauflage zu berücksichtigten, indem diese mit ihrem Kapitalwert nach §§ 13 bis 16 BewG vom Steuerwert der Zuwendung abgezogen wird. Letzteres gilt gemäß § 25 ErbStG nicht, soweit die Nutzungen des erworbenen Vermögens dem Schenker oder dem Ehegatten des Schenkers (ggf. des Erblassers) zustehen. Hier wird der Erwerb des Vermögens ohne Berücksichtigung dieser Belastungen besteuert. Allerdings wird die auf den Kapitalwert der Belastungen entfallende Steuer bis zu deren Erlöschen oder einer (vorherigen) ganz oder teilweisen Veräußerung zinslos gestundet.15 Die Höhe der Erbschaft-/Schenkungsteuer ist von verschiedenen Determinanten abhängig. Im Wesentlichen von der auf den Zeitpunkt der Entstehung der Steuer erfolgenden – nach der Art des Vermögens differierenden – Bewertung der übergegangenen Vermögensgegenstände zur Ermittlung der steuerlichen Bemessungsgrundlage, dem Verwandtschaftsgrad zwischen Erblasser bzw. Schenker und Erben bzw. Beschenktem16 und der absoluten Höhe der Bereicherung17 unter Berücksichtigung von Vorerwerben innerhalb eines Zeitraums von 10 Jahren.18 Die unterschiedliche Bewertung der verschiedenen Vermögensarten, insbesondere die Privilegierung von Grund- und Betriebsvermögen gegenüber Privatvermögen, ist nach dem Beschluss des BVerfG vom 7.11.2006 (1 BvL 10/02) mit dem Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Dem Gesetzgeber wurde aufgegeben, bis 31.12.2008 eine Neuregelung zu schaffen. Die Ausgestaltung dieser Neuregelung ist derzeit noch in allen wesentlichen Punkten offen bzw. unklar, so dass diesbezüglich weitere detaillierte Ausführungen an dieser Stelle nicht möglich sind.19 Anzumerken bleibt lediglich, dass der vom BVerfG aufgezeigte Weg, die Bewertung einheitlich am gemeinen Wert auszurichten und im Anschluss zu Lenkungszwecken bestimmte Vermögenswerte in Form zielgenauer und normenklarer steuerlicher Verschonungsregelungen zu begünstigen, bei wirtschaftlicher Betrachtung ist das Problem der Ungleichbehandlung nicht beseitigt, sondern auf die an die Bewertung anschließende Ebene der Ermittlung der steuerpflichtigen Bereicherung verlagert. Eine Reihe wesentlicher Gestaltungsansätze zur Minimierung der Erbschaftsteuer bleibt von der Neuregelung des Erbschaftsteuerrechts indes wohl unberührt, wie z.B. die gezielte Beeinflussung des Verwandtschaftsverhältnisses zum Erblasser bzw. Schenker. Neben Heirat bietet sich insbesondere die Adoption an, um eine Besteuerung in der günstigen Steuerklasse I einschließlich der entsprechenden Freibeträge zu erreichen, wobei die Adoption Volljähriger nur erfolgen kann, wenn dies sittlich gerechtfertigt ist. Eine weitere – wohl auch zukünftig mögliche – Gestaltung 15 Für ein Beispiel siehe R 17 Abs. 7 ErbStR; ggf. ergibt sich im Zuge der anstehenden ErbSt-Reform hier eine Änderung. 16 Zur Bestimmung der Steuerklasse sowie persönlicher Freibeträge sowie im Erbfall ggf. Versorgungsfreibeträge. 17 Zur Bestimmung des – von der Steuerklasse abhängigen – Steuertarifs. 18 Gemäß §§ 14 und 27 ErbStG. 19 Zur Kritik an den gegenwärtigen Vorschlägen zur Erbschaftsteuerreform und dem Diskussionsentwurf einer Anteilsund Betriebsvermögensbewertungsverordnung vgl. z.B. Flöte/Matern, NWB v. 5.5.2008, S. 1727 ff.; Rohde/Gemeinhardt, StuB 2008, S. 338 ff. m.w.N.
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B. Ertragsteuerliche Aspekte der Unternehmensnachfolge ist die (mehrfache) Ausnutzung der Zehnjahresfrist nach § 14 ErbStG. Da die Erbschaftsteuer auf Basis aller in einem Zeitraum von 10 Jahren zusammengerechneten Erwerbe (von derselben Person) zu ermitteln ist, empfehlen sich entsprechende sukzessive Vermögensübertragungen, um alle 10 Jahre die einschlägigen Freibeträge zu nutzen und die Progressionswirkung der Erbschaftsteuer abzumildern.20 Einhergehend zum oben skizzierten ertragsteuerlichen Vorteil der Ausnutzung von Grundfreibetrag, Progressionseffekten etc. ergibt sich für die Erbschaftsteuer als mittelbarer Vorteil frühzeitiger Vermögensübertragungen, dass künftige Wertsteigerungen bereits bei der nächsten (ggf. übernächsten) Generation anfallen und insoweit die Steuerbelastung späterer Erwerbe weiter gemindert werden. Problematisch sind in diesem Zusammenhang sog. Kettenschenkungen, bei denen das Vermögen zunächst auf eine Person übertragen wird, gegenüber der Freibeträge noch nicht ausgeschöpft sind oder erst eine niedrige Progressionsstufe erreicht ist (z.B. der Ehegatte), und diese Person das erhaltene Vermögen ihrerseits unter Ausnutzung von Freibeträgen und Progressionsvorteilen an eine dritte Person weiterleitet (z.B. Kinder). Insbesondere im Fall einer Verpflichtung des ersten Beschenkten (der Durchgangsperson) zur Weiterleitung des Vermögens an den eigentlich Bedachten wird die Kettenschenkung als missbräuchliche Gestaltung steuerlich nicht anerkannt, sondern eine unmittelbare Zuwendung aus dem Vermögen des Zuwendenden an den Dritten angenommen. Auf eine Weiterleitungsverpflichtung bzw. das Bestehen eines einheitlichen Gesamtplans ist – unter Berücksichtung aller Umstände – zu schließen, wenn zwischen den Schenkungen ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang besteht. Hiervon geht die Rechtsprechung bei Vorgängen innerhalb eines Jahres aus.21
B.
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Ertragsteuerliche Aspekte der Unternehmensnachfolge
B.
Vorrangiges Betrachtungsobjekt sind zunächst rein unentgeltliche Übertragungen, d.h. Vermögensübergänge von Todes wegen und reine Schenkungen (als Maßnahme einer vorweggenommenen Erbfolge), bevor auf teilentgeltliche Übertragungen eingegangen wird. Letzteres beschränkt sich mit Blick auf die bereits erfolgten Ausführungen zum entgeltlichen Unternehmenskauf regelmäßig auf die erforderliche Aufteilung bzw. zu beachtende Besonderheiten. Hinsichtlich des Erbfalls folgt eine kurze Darstellung der ertragsteuerlichen Behandlung der Erbengemeinschaft und ihrer Auseinandersetzung.
18
I.
Übertragung von Gesellschaftsanteilen/Privatvermögen
1.
Unentgeltliche Übertragung
Die unentgeltliche Übertragung einer im Privatvermögen gehaltenen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft sowie sonstigen Privatvermögens (z.B. Immobilien) ist als ertragsteuerneutraler Vorgang auf Seiten des Übertragenden (Erblasser oder Schenker) keine Veräußerung und auf Seiten des Erwerbenden (Erbe oder Beschenkter) keine Anschaffung. Entsprechend löst der Vorgang keine Gewinnrealisation nach §§ 17, 20 Abs. 2 oder 23 EStG aus. Der Erwerbende tritt (bei Gesamt- ebenso wie bei Einzelrechtsnachfolge) in die „Fußstapfen“ des Überträgers, d.h. ihm wird 20 Zugleich reduzieren sich auf diese Weise etwaige Pflichtteilsergänzungsansprüche, vgl. § 2325 Abs. 3 BGB. 21 Nachgelagerte unentgeltliche Übertragungen sollten deshalb erst nach Ablauf eines Jahres vorgenommen werden.
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insoweit die Anschaffung (oder die Überführung des Wirtschaftsguts in das Privatvermögen) durch den Rechtsvorgänger zugerechnet.22 Er übernimmt dessen Anschaffungs-/Herstellungskosten und führt (bei abnutzbaren Wirtschaftsgütern) nach § 11d Abs. 1 EStDV die Absetzung für Abnutzung oder Substanzverringerung des Rechtsvorgängers fort. Soweit der Erwerber also z.B. eine Immobilie zur Erzielung von Einkünften einsetzt, kann er noch nicht genutzte AfA des Rechtsvorgängers als Werbungskosten (ggf. nach Einlage als Betriebsausgaben) in der Höhe geltend machen, wie sie der Rechtsvorgänger ansetzen könnte, wenn dieser noch Eigentümer wäre. Die Zurechnung der Anschaffung durch den Rechtsvorgänger zum unentgeltlichen Erwerber erstreckt sich für Zwecke der §§ 17, 20 Abs. 2 und 23 EStG auch auf den Zeitpunkt der Anschaffung, so dass etwa zur Prüfung des Vorliegens eines privaten Veräußerungsgeschäfts i.S.d. § 23 EStG auf den Zeitraum zwischen der Veräußerung durch den Erwerber und die Anschaffung durch den Rechtsvorgänger abzustellen ist. Der unentgeltliche Erwerb begründet keinen neuen Fristlauf. Erhebliche Bedeutung entfaltet dies insbesondere mit Blick auf die Abgeltungsteuer, da die Grundsätze der Abgeltungsteuer (z.B. im Fall von unter § 20 Abs. 2 Nr. 1 EStG zu subsumierenden Aktien und GmbH-Anteilen außerhalb des § 17 EStG) gemäß § 52a Abs. 10 EStG erstmals auf Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen anzuwenden ist, die nach dem 31.12.2008 erworben wurden. Über unentgeltliche Übertragungen lässt sich also die Steuerfreiheit des Wertzuwachses vor dem 1.1.2009 erworbener „Alt-Aktien“ (bei einer Beteiligung von unter einem Prozent am Nennkapital der Gesellschaft) konservieren. Dabei ist darauf zu achten, dass Altbestände vertretbarer Wertpapiere nicht in Sammelverwahrung i.S.d. § 5 DepotG mit nach dem 31.12.2008 erworbenen Wertpapieren gleicher Gattung gelangen, da § 20 Abs. 4 S. 7 EStG für diese Fälle unterstellt, dass bei einer Veräußerung die zuerst angeschafften Wertpapiere als zuerst veräußert gelten (sog. FiFoPrinzip). Verfügt der Erwerber also bereits selbst über Aktien eines Unternehmens (derselben Gattung), sollten die unentgeltlich erworbenen einem separaten Depot zugeordnet werden, um ihre Identifizierbarkeit für eine spätere steueroptimale Veräußerungsgestaltung zu gewährleisten. GmbH-Anteile werden demgegenüber stets als individuell identifizierbar angesehen.23 Hinsichtlich einer Beteiligung i.S.d. § 17 EStG ist im Zusammenhang mit unentgeltlichen Übertragungen zu beachten, dass einerseits im Zuge einer Übertragung auf mehrere Erwerber (Beschenkte oder Erben) eine die 1 %-Grenze überschreitende Beteiligung zwar auf jeweils die 1 %-Grenze unterschreitende Anteile aufgesplittet werden kann, die unentgeltlichen Erwerber jedoch nach § 17 Abs. 1 S. 4 i.V.m. S. 1 EStG diesen Anteil innerhalb eines Zeitraums von 5 Jahren nur steuerpflichtig veräußern können. > Beispiel: M besitzt eine 3 %-Beteiligung an einer AG. Überträgt M nun an ihre beiden Töchter T1 und T2 sowie an ihren Ehegatten jeweils einen 0,75-%-Anteil, sind alle Beteiligten nach Ablauf von fünf Jahren frei, ihre Anteile außerhalb des § 17 EStG zu veräußern.24 Andererseits kann infolge eines unentgeltlichen Erwerbs weiterer Anteile eine bisher nicht i.S.d. §§ 17, 23 EStG steuerverhaftete Beteiligung die 1 %-Grenze überschreiten und somit gegebenenfalls den Bestandsschutz des § 52a Abs. 10 EStG aushebeln, der allein für Veräußerungen i.S.d. § 20 Abs. 2 EStG gilt. 22 § 17 Abs. 2 S. 5 und 6, § 22 Abs. 4 S. 6 und § 23 Abs. 1 S. 3 EStG sowie H 23 EStR „Veräußerungsfrist“. 23 Vgl. zur Problematik steueroptimaler Veräußerungsgestaltung Dinkelbach, Besteuerung des Anteilsbesitzes an Kapitalgesellschaften im Halbeinkünfteverfahren, Düsseldorf 2006, S. 192 ff. 24 Die Problematik eines ggf. von Seiten der Finanzverwaltung beanstandeten missbräuchlichen Gesamtplans ist zu beachten.
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B. Ertragsteuerliche Aspekte der Unternehmensnachfolge > Beispiel: T besitzt eine 0,99 %-ige Beteiligung an der X-AG, die sie vor dem 31.12.2008 erworben hat. Die Aktien können gemäß § 52a Abs. 10 EStG grundsätzlich – nach Ablauf der Jahresfrist des § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG – einkommensteuerlich irrelevant veräußert werden. Erhöht sich z.B. infolge einer Erbschaft die Beteiligung von T an der X-AG auf mindestens 1 %, vollzieht sich eine Veräußerung im Rahmen des § 17 EStG und die konservierte Steuerfreiheit der „Alt-Aktien“ geht verloren. In entsprechender Weise sind gem. § 17 Abs. 2 S. 6 lit. a) EStG unentgeltlich erworbene Anteile in die Prüfung einzubeziehen, inwieweit ein Veräußerungsverlust i.S.d. § 17 EStG steuerwirksam zu berücksichtigen ist. Im Fall der Schenkung ist bei Anteilen an Kapitalgesellschaften § 8c KStG zu beachten, der bei – unmittelbaren oder mittelbaren – Übertragungen von mehr als 25 % der Anteile innerhalb von fünf Jahren den quotalen Untergang nicht genutzter Verluste der Kapitalgesellschaft anordnet; bei Übertragung von mehr als 50 % den vollständigen Untergang der Verluste. Nach derzeitigem Stand soll der Erbfall von der Anwendung des § 8c KStG (im Gegensatz zur vorweggenommenen Erbfolge) ausgenommen werden,25 ebenso wie dies hinsichtlich der Vorgängerregelung des § 8 Abs. 4 KStG galt.26 Mit Blick auf die Änderung der Rechtsprechung,27 wonach ein Erbe bei seiner Veranlagung einen vom Erblasser nicht ausgenutzten Verlustabzug nach § 10d EStG nicht geltend machen kann, scheint eine Verschärfung der Ansicht der Finanzverwaltung indes zumindest möglich. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass bei unentgeltlichen Übertragungen stets auch Sorge zu tragen ist, nicht unbeabsichtigt das Vorliegen der Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung zu begründen oder aufzuheben, z.B. wenn ein Kind die Anteile an der Betriebsgesellschaft erhält und das andere das Vermögen der Besitzgesellschaft. Da insoweit keine personelle Verflechtung mehr vorliegt, ist die Betriebsaufspaltung beendet und die stillen Reserven sind aufzudecken. Entsprechend kann eine zuvor sorgsam vermiedene personelle und sachliche Verflechtung im Zuge eines Erbfalls entstehen, wenn z.B. ein Erbe sowohl die Anteile an der Betriebsgesellschaft als auch das Vermögen des Besitzunternehmens erhält.
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> Beispiel: M besitzt alle Anteile an der X-GmbH. Die wesentlichen Betriebsgrundlagen werden der X-GmbH von T überlassen. Erbt T die Anteile an der X-GmbH, sind personelle und sachliche Verflechtung gegeben und es liegt eine Betriebsaufspaltung vor.
2.
Teilentgeltliche Übertragung
Erfolgt die Übertragung von Privatvermögen teilweise gegen ein als (Gegen-)Leistung qualifizierendes Entgelt (insb. Ausgleichs- und Abstandszahlungen sowie Übernahme von Verbindlichkeiten), ist der Vorgang nach dem Verhältnis des Entgelts zum Verkehrswert des übertragenen Wirtschaftsguts in einen unentgeltlichen und einen entgeltlichen Teil aufzuteilen. Der Übergeber realisiert hinsichtlich des entgeltlichen Teils ggf. einen Veräußerungserfolg i.S.d. §§ 17, 20 Abs. 2 und 23 EStG, §§ 20, 21 UmwStG. In die Ermittlung des Veräußerungserfolgs fließen die Anschaffungskosten des Übergebers entsprechend dem Verhältnis der Entgeltlichkeit ein. 25 Vgl. Entwurf eines BMF-Schreiben zu § 8c KStG v. 20.2.2008, Tz. 4, www.bundesfinanzministerium.de. 26 Vgl. BMF v. 16.4.1999, IV C 6 – S 2745 – 12/99, BStBl. I, S. 624, Tz. 4. 27 BFH v. 17.12.2007, GrS 2/04, BFH/NV 2008, S. 651.
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§8 27
Unentgeltlicher Unternehmensübergang
Bei Vereinbarung einer unverzinslichen Geldleistung, die nach mehr als einem Jahr zu einem bestimmten Zeitpunkt fällig wird, ist diese nicht mit ihrem Nennwert, sondern in Höhe des nach den Vorschriften des BewG abgezinsten Gegenwarts- bzw. Barwerts anzusetzen (§ 12 Abs. 3 BewG). Der Zinsanteil führt beim Übergeber im Jahr der Zahlung zu Einkünften i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, beim Übernehmer kann er ggf. im Jahr der Zahlung nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 EStG als Werbungskosten abgezogen werden.28 > Beispiel: M überträgt am 1.1.01 Vermögen auf T gegen Zahlung eines am 1.1.03 fälligen Geldbetrags i.H.v. EUR 1 Mio. Da verständige Parteien in einem solchen Fall stets eine Verzinsung der erst in zwei Jahren fälligen Forderung vereinbaren würden, ist ohne eine explizite Vereinbarung die Verzinslichkeit obligatorisch zu unterstellen. Hierzu ist der Betrag gemäß § 12 Abs. 3 BewG mit 5,5 % p.a. auf den Barwert abzuzinsen, so dass der Kaufpreis respektive die Anschaffungskosten am 1.1.01 lediglich EUR 898.45229 betragen. In Höhe der Differenz zu EUR 1 Mio. = EUR 101.548 liegen Zinsaufwendungen/erträge vor.
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Bei nicht abnutzbaren Wirtschaftsgütern erfolgt die Aufteilung in übernommene und eigene Anschaffungskosten insbesondere im Hinblick auf eine ggf. steuerpflichtige spätere Veräußerung. Soweit der Übernehmer ein abnutzbares Wirtschaftsgut unentgeltlich erworben hat, führt er die AfA des Rechtsvorgängers fort. In Höhe des entgeltlichen Erwerbs hat der Übernehmer eigene Anschaffungskosten (Anschaffungsnebenkosten werden in voller Höhe den eigenen Anschaffungskosten zugerechnet), nach denen sich seine eigenen (weiteren) AfA bemessen. Dadurch können sich – insbesondere bei Gebäuden – divergierende AfA-Sätze (AfA-Methoden) sowie eine divergierende Abschreibungsdauer ergeben, mithin zwei AfA-Reihen für dasselbe Wirtschaftsgut. Da bei beweglichen Wirtschaftsgütern regelmäßig die Nutzungsdauer des entgeltlich erworbenen Teils der Restnutzungsdauer des unentgeltlichen Teils entspricht, kann hier auf eine Aufspaltung in zwei AfA-Reihen verzichtet werden.30
II. 29
Übertragung von Sachgesamtheiten des Betriebsvermögens
Die dargelegten Grundsätze gelten für die Übertragung von Sachgesamtheiten des Betriebsvermögens (Betriebe, Teilbetriebe und Mitunternehmeranteile) zwar grundsätzlich entsprechend, ein wesentlicher Unterschied ist aber die Anwendung der Einheitstheorie, nach der bei Teilentgeltlichkeit (d.h. Leistung von Abstandszahlungen oder Gleichstellungsgeldern, Übernahme privater Verbindlichkeit des Übergebers) keine Aufteilung in einen unentgeltlichen und einen entgeltlichen Teil erfolgt, sondern die Übertragung einheitlich zu behandeln ist. Bei Gegenleistungen bis zur Höhe des steuerlichen Kapitalkontos des Übergebers ist die Übertragung vollumfänglich als unentgeltlich zu behandeln, bei den das Kapitalkonto des Übergebers übersteigenden Gegenleistungen vollumfänglich als entgeltlich.
28 Der Zinsanteil rechnet somit nicht zu den Anschaffungskosten. 29 Bei Anwendung der Tabelle 1 des Gleichlautenden Ländererlasses v. 7.12.2001, BStBl. I 2001, S. 1041, ber. 2002, S. 112, ergibt sich auf Grund der Rundung ein Wert von 898.000 €. 30 Vgl. BMF v. 13.1.1993, IV B 3 – S 2190 – 37/92, BStBl. 1993, S. 90 ff., Tz. 13 ff.
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B. Ertragsteuerliche Aspekte der Unternehmensnachfolge
1.
Übertragung von Betrieben und Teilbetrieben
a)
Unentgeltliche Übertragung
Liegt demnach eine unentgeltliche Übertragung (Erwerb von Todes wegen, reine Schenkung oder Gegenleistung bis zur Höhe des Kapitalkontos) eines ganzen Betriebs oder Teilbetriebs (Übertragung aller wesentlichen Betriebsgrundlagen) vor, vollzieht sich der Vorgang nach § 6 Abs. 3 EStG steuerneutral, d.h. der Übertragende erzielt keinen Veräußerungserfolg und der Übernehmer tritt in dessen Fußstapfen.31 Das Vorhandensein eines negativen Kapitalkontos steht der (rein) unentgeltlichen Übertragung nicht entgegen. Zwar übersteigen in diesem Fall die Buchwerte der übernommenen Passiva diejenigen der Aktiva, jedoch wird der Betrieb/Teilbetrieb gerade als Gesamtheit übertragen.32 Der Übernehmer tritt in vollem Umfang in die Rechtsstellung des Übertragenden ein (Fußstapfentheorie), d.h. er übernimmt die Buchwerte (§ 6 Abs. 3 S. 3 EStG), führt die AfA unverändert fort und tritt auch hinsichtlich sonstiger Regelungen wie z.B. § 6b EStG an die Stelle des Übertragenden. Der Übernehmende hat keine eigenen Anschaffungskosten. Soweit die nicht zur Entgeltlichkeit führende Gegenleistung durch ein Darlehen finanziert wird (oder der Übernehmer eine private Verbindlichkeit des Übergebers übernimmt), rechnet das Darlehen zum Betriebsvermögen und die anfallenden Schuldzinsen sind als Betriebsausgaben abziehbar. Beim Übergeber führt die unentgeltliche Übertragung nicht zu einer Gewinnrealisation (§ 6 Abs. 3 S. 1 EStG), insbesondere entsteht kein Veräußerungsverlust infolge einer das Kapitalkonto unterschreitenden Gegenleistung, da die Übertragung ja insgesamt als unentgeltlich behandelt wird. Diese Grundsätze gelten gemäß § 6 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 EStG auch bei der unentgeltlichen Aufnahme einer natürlichen Person in ein bestehendes Einzelunternehmen, z.B. wenn ein Unternehmen nicht in einem Vorgang übertragen werden soll, sondern der bzw. die designierte(n) Nachfolger sukzessive in das – nunmehr als Mitunternehmerschaft geführte – Unternehmern eintreten sollen. Dabei kann der bisherige Betriebsinhaber (wesentliche) Wirtschaftsgüter von der Übertragung ausnehmen, wenn diese weiterhin zum Betriebsvermögen derselben Mitunternehmerschaft gehören (insbesondere als Sonderbetriebsvermögen des bisherigen Betriebsinhabers der Mitunternehmerschaft überlassen werden), sofern der Rechtsnachfolger den übernommenen Mitunternehmeranteil über einen Zeitraum von mindestens fünf Jahren nicht veräußert oder aufgibt. Diese Vorschrift dient der Verhinderung missbräuchlicher Gestaltungen im Rahmen des § 6 Abs. 3 EStG, etwa wenn eine (z.B. gemäß §§ 16, 34 EStG begünstigte) Veräußerung vorbereitet werden soll. Da die nachteiligen Folgen einer Veräußerung/Aufgabe des Mitunternehmeranteils (durch die aufgenommene Person) allein den bisherigen Betriebsinhaber treffen,33 empfehlen sich vertragliche Abreden zur Sicherstellung der Einhaltung der Fünfjahresfrist, z.B. in Gestalt der Vereinbarung einer zivilrechtlichen Ausgleichsverpflichtung hinsichtlich der beim bisherigen Betriebsinhaber entstehenden Steuer. 31 Behält der Übergeber ein (nicht wesentliches) Wirtschaftsgut zurück und verliert dieses dadurch seine Eigenschaft als Betriebsvermögen, realisiert der Übergeber eine Entnahme. Überträgt hingegen der Übernehmer ein übernommenes Wirtschaftsgut auf einen Dritten, erfolgt die Entnahme durch den Übernehmer. 32 Wird neben der Übernahme eines negativen Kapitalkontos eine Gegenleistung erbracht, liegt eine entgeltliche Vermögensübertragung vor. Das Entgelt besteht aus der Gegenleistung zuzüglich des negativen Kapitalkontos. 33 Über die rückwirkende Versagung des Buchwertansatzes bei der Übertragung muss dieser den entsprechenden Gewinn versteuern, der Übernehmer erhält entsprechend ein höheres Kapitalkonto, so dass er lediglich die im Anschluss an die Übertragung entstehenden stillen Reserven versteuern muss und somit einen nicht unerheblichen Anreiz hat, den übernommenen Mitunternehmeranteil weitgehend ohne eigene steuerliche Belastung zu „versilbern“.
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Eine weitere Alternative zur steuerneutralen Übertragung eines ganzen Betriebs oder Teilbetriebs (oder Mitunternehmeranteils) ist die Einbringung desselben nach § 24 UmwStG in eine Personengesellschaft.34 Als wesentlicher Unterschied zu § 6 Abs. 3 EStG ist festzuhalten, dass dem Einbringenden die Möglichkeiten des § 24 UmwStG (u.a. das Wahlrecht zum Ansatz des Buchwerts, des gemeinen Werts oder eines Zwischenwerts) nur soweit zustehen, wie ihm für das eingebrachte Vermögen von der aufnehmenden Personengesellschaft Gesellschaftsrechte (neu oder als Aufstockung seiner Beteiligung) eingeräumt werden.35 Soweit die Gegenleistung nicht in Gesellschaftsrechten besteht, liegt eine Veräußerung mit der Folge insoweit aufzudeckender stiller Reserven vor. Die Anwendung des § 24 UmwStG (auf den übrigen Teil) wird also durch andere Gegenleistungen nicht ausgeschlossen und es greift auch keine Einheitstheorie. Da ein zum Zeitpunkt der Übertragung vorhandener gewerbesteuerlicher Verlustvortrag gemäß § 10a GewStG nicht auf den Übernehmer (auch nicht anteilig) übergeht, sondern vielmehr insoweit untergeht, sind ggf. entsprechende Maßnahmen (Hebung stiller Reserven) vor der Übertragung zu ergreifen, um den Verlustvortrag zu nutzen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Nutzung eines gewerbesteuerlichen Verlustvortrags ggf. nachteilige einkommensteuerliche Wirkungen gegenüberstehen, da ein Gleichlauf mit einem einkommensteuerlichen Verlustvortrag nach § 10d EStG allenfalls zufällig vorliegt.
b) 35
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Unentgeltlicher Unternehmensübergang
Teilentgeltliche Übertragung
Übersteigen die (als Entgelt qualifizierenden) Gegenleistungen des Übernehmers das steuerliche Kapitalkonto des Übergebers, ist die Übertragung als voll entgeltlich zu behandeln. Der Überträger realisiert in Höhe der Differenz zwischen dem Entgelt und dem steuerlichen Kapitalkonto einen – ggf. steuerbegünstigten – Veräußerungsgewinn i.S.d. § 16 (und § 34) EStG. Der Übernehmer hat in entsprechender Höhe eigene Anschaffungskosten. Der entgeltlich und der unentgeltlich erworbene Teil der einzelnen Wirtschaftsgüter ermittelt sich nach dem Verhältnis der gesamten Anschaffungskosten zum Verkehrswert des Betriebs oder Teilbetriebs. Diese Differenzierung bzw. Aufteilung ist trotz Einheitstheorie insbesondere für solche Regelungen maßgeblich, die hinsichtlich übernommener Wirtschaftsgüter Verbleibensfristen oder Vorbesitzzeiten vorsehen, z.B. § 6b EStG oder § 5 Abs. 6 InvZulG. Ein Eintritt in die Rechtsstellung des Übertragenden erfolgt nur hinsichtlich des unentgeltlich erworbenen Teils, bezüglich des entgeltlich erworbenen Teils handelt es sich insoweit um eine Anschaffung, die ggf. neue Fristen in Gang setzt. Hinsichtlich der AfA wird dem Übernehmer ein Wahlrecht gewährt, die erworbenen anteiligen Wirtschaftsgüter wie neu angeschaffte zu behandeln (und somit – anteilig – die AfA nach Anschaffungsgrundsätzen zu ermitteln) oder die Aufstockungsbeträge aus Vereinfachungsgründen wie nachträgliche Anschaffungskosten zu behandeln,36 so dass ggf. hinsichtlich des erworbenen Anteils eine degressive Abschreibung oder eine Abschreibung nach § 7 Abs. 5 EStG beibehalten werden kann. Die Entscheidung zur Inanspruchnahme der Vereinfachungsregelung oder zur Eröffnung einer zweiten AfA-Reihe ist nach den Umständen des Einzelfalls zu treffen. 34 Im Wege der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge, vgl. BMF v. 25.3.1998, IV B 7 – S 1978 – 21/98; IV B 2 – S 1909 – 33/98, BStBl. I 1998, S. 268 u. BStBl. I 2001, S. 543, Tz. 24.01 ff. Für eine erschöpfende Darstellung des § 24 UmwStG muss hier auf diesbezüglich einschlägige (Kommentar-)Literatur verwiesen werden, vgl. z.B. Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, UmwG/UmwStG, Loseblatt, Bonn/Berlin. 35 Eine Verbuchung auf einem Darlehenskonto ist nicht ausreichend. 36 Vgl. BMF v. 13.1.1993, IV B 3 – S 2190 – 37/92, BStBl. 1993, S. 90 ff., Tz. 37.
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B. Ertragsteuerliche Aspekte der Unternehmensnachfolge In beiden Fällen ist zur Ermittlung der zuzurechnenden Anschaffungskosten zunächst festzustellen, in welchen Buchwerten stille Reserven enthalten sind und wieviel sie insgesamt betragen. Die stillen Reserven sind dann gemäß der sog. (modifizierten) Stufentheorie gleichmäßig um den Prozentsatz aufzulösen, der dem Verhältnis des aufzustockenden Betrags (der Anschaffungskosten des Übernehmers) zum Gesamtbetrag der vorhandenen stillen Reserven des beim Veräußerer ausgewiesenen Betriebsvermögens entspricht.37 Zur Aufdeckung (der stillen Reserven) eines Geschäfts- oder Firmenwerts kommt es erst nach vollständiger Aufdeckung der stillen Reserven, die in den übrigen Wirtschaftsgütern des Betriebsvermögens enthalten sind. Übersteigt die Gegenleistung die vorhandenen stillen Reserven einschließlich eines Geschäfts- oder Firmenwerts, ist der Mehrbetrag sowohl auf Seiten des Überträgers als auch des Übernehmers ertragsteuerlich unbeachtlich.
2.
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Übertragung von Mitunternehmeranteilen
Für die Übertragung eines Mitunternehmeranteils gelten die vorstehenden Ausführungen prinzipiell entsprechend, jedoch sind die Besonderheiten der Mitunternehmerschaft, vor allem die Existenz von Sonderbetriebsvermögen zu berücksichtigen. Zivilrechtlich ist bei einer Übertragung zu Lebzeiten ggf. das Zustimmungserfordernis der übrigen Gesellschafter für einen Gesellschafterwechsel zu beachten. Im Erbfall ist danach zu differenzieren, ob eine einfache oder qualifizierte Nachfolgeklausel im Gesellschaftsvertrag vereinbart ist und ob ein Kommanditistenanteil oder der Anteil eines persönlich haftenden Gesellschafters vererbt wird. Im Fall des Kommanditisten geht die Beteiligung im Wege der Einzelrechts- bzw. Sonderrechtsnachfolge bereits gem. § 177 HGB unmittelbar auf den/die einzelnen Erben über, die Beteiligung geht nicht in das Gesamthandsvermögen der Erbengemeinschaft ein.38 Bei einer einfachen Nachfolgeklausel wird ebenso jeder Miterbe entsprechend seiner Erbquote unmittelbar Gesellschafter bzw. Mitunternehmer und unterliegt insoweit § 6 Abs. 3 EStG.39 Auf die Miterben übergehendes Sonderbetriebsvermögen wird zwar zivilrechtlich zum gesamthänderischen Eigentum der Erbengemeinschaft, behält insoweit jedoch seine Eigenschaft als Sonderbetriebsvermögen.40 Ist eine qualifizierte Nachfolgeklausel (gesellschaftsvertraglich) vereinbart, geht der Gesellschaftsanteil im Wege der Sonderrechtsnachfolge unmittelbar auf den/die (die Buchwerte gem. § 6 Abs. 3 EStG fortführenden) qualifizierten Miterben über. Die übrigen Miterben erlangen insoweit einen schuldrechtlichen Ausgleichsanspruch gegen den/die qualifizierten Miterben.
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! Praxishinweis: Da der Wertausgleich (zwischen den Miterben) von der Rechtsprechung als Privatschuld angesehen wird, empfiehlt sich zur Begleichung die Entnahme von Barmitteln; im Anschluss ggf. erforderliche Darlehen sind dann originäre Betriebsschulden. Da lediglich qualifizierte Miterben Gesellschafter/Mitunternehmer werden, das Sonderbetriebsvermögen als persönliches Vermögen des Erblasser jedoch gesamthänderisches Eigentum der Er37 Mangels Begründbarkeit einer Vermutung, nach der nicht ausgewiesene bzw. nicht bilanzierte (selbsterstellte) immaterielle Wirtschaftsgüter keine oder weniger stillen Reserven enthalten, ist die anteilige Aufstockung einheitlich (auf einer Stufe) für alle erworbenen bilanzierungsfähigen Wirtschaftsgüter vorzunehmen. 38 Vgl. Hörger/Stephan/Pohl, Unternehmens- und Vermögensnachfolge, 2. Aufl., München 2002, S. 345 ff.; Lüdicke/Fürwentsches in: Lüdicke/Sistermann, Unternehmenssteuerrecht, München 2008, S. 746 ff. 39 Vgl. auch BMF v. 14.3.2006, IV B 2 – S 2242 – 7/06, BStBl. I S. 253, Tz. 69 ff. 40 § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG.
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bengemeinschaft wird, kommt es in Höhe des Anteils der nichtqualifizierten Miterben zu einer (nicht steuerbegünstigten) Entnahme, die noch in der Person des Erblassers realisiert wird.41 ! Praxishinweis: Dieses Ergebnis kann über verschiedene Gestaltungsansätze vermieden werden, z.B. die vorherige Ausgliederung des Sonderbetriebsvermögens, die Vereinbarung einer entsprechenden Schenkung des Sonderbetriebsvermögens unter Lebenden auf den Todesfall oder die Übertragung des Mitunternehmeranteils vollständig im Wege der vorweggenommenen Erbfolge.42 43
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Die Anwendung des § 6 Abs. 3 (S. 1) EStG bei der unentgeltlichen Übertragung eines (gesamten) Mitunternehmeranteils sowie bei der unentgeltlichen Übertragung eines Teils eines Mitunternehmeranteils auf eine natürliche Person (§ 6 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 EStG)43 setzt prinzipiell eine quotenentsprechende Übertragung vorhandenen funktional wesentlichen Sonderbetriebsvermögens voraus, da letzteres Bestandteil des Mitunternehmeranteils ist.44 § 6 Abs. 3 S. 2 EStG gestattet indes die Zurückbehaltung funktional wesentlichen Sonderbetriebsvermögens, wenn dieses weiterhin zum Betriebsvermögen derselben Mitunternehmerschaft gehört und sofern der Rechtsnachfolger den übernommenen Mitunternehmeranteil über einen Zeitraum von fünf Jahren nicht veräußert oder aufgibt. Vor diesem Hintergrund sind verschiedene Konstellationen einer unentgeltlichen Übertragung möglich, insbesondere disquotale Übertragungen von Gesamthands- und Sonderbetriebsvermögen.45 Wird anlässlich der Übertragung eines gesamten Mitunternehmeranteils funktional wesentliches Sonderbetriebsvermögen zurückbehalten und in das Privatvermögen überführt, scheidet die Anwendung des § 6 Abs. 3 EStG aus. Stattdessen liegt insgesamt eine (ggf. begünstigte) Aufgabe des gesamten Mitunternehmeranteils vor. Wird anlässlich der Übertragung funktional wesentliches Sonderbetriebsvermögen nach § 6 Abs. 5 EStG zu Buchwerten überführt oder übertragen, ist § 6 Abs. 3 EStG ebenso nicht anzuwenden. Da in diesem Fall jedoch keine Aufdeckung sämtlicher stiller Reserven erfolgt, ist der aus der Übertragung des Gesamthandsvermögens resultierende Gewinn nicht nach §§ 16, 34 EStG begünstigt. Nach der sog. Gesamtplanrechtsprechung des BFH scheidet eine Anwendung des § 6 Abs. 3 EStG ebenso aus, wenn im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Übertragung des Mitunternehmeranteils funktional wesentliches Sonderbetriebsvermögen entnommen oder nach § 6 Abs. 5 EStG übertragen wird.46 Eine Veräußerung durch den Übertragenden innerhalb dieser Frist sollte demgegenüber unschädlich sein.47 Bei der unentgeltlichen Übertragung eines Teils eines Mitunternehmeranteils erfordert die Anwendung des § 6 Abs. 3 EStG entsprechend grundsätzlich eine Übertragung sämtlichen funktional wesentlichen Sonderbetriebsvermögens im selben Verhältnis. Eine unterquotale Übertragung ist nach Maßgabe des § 6 Abs. 3 S. 2 EStG wiederum unschädlich. Bei einer überquotalen Übertragung von Sonderbetriebsvermögen ist der Vorgang in eine Übertragung nach § 6 Abs. 3 S. 1 EStG 41 Vgl. BMF v. 11.1.2006, IV B 2 – S 2242 – 2/04, IV B 2 – S 2242 – 7/06, Tz. 72 ff. 42 Vgl. zur Diskussion weiterer Gestaltungen, Hörger/Stephan/Pohl, a.a.O., S. 353 ff. 43 Bei unentgeltlichen Übertragungen von einer oder auf eine Kapitalgesellschaft gehen die Regelungen zur verdeckten Gewinnausschüttung und zur verdeckten Einlage vor, vgl. BMF v. 3.3.2005, IV B 2 – S 2241 – 14/05, geändert durch BMF v. 7.12.2006, BStBl. I 2005, S. 458 und BStBl. I 2006, S. 766, Tz. 2. 44 Die Entnahme übrigen Sonderbetriebsvermögens ist ebenso wie eine Überführung oder Übertragung nach § 6 Abs. 5 EStG für die Anwendung des § 6 Abs. 3 EStG unbeachtlich. Der Entnahmegewinn ist laufender Gewinn. 45 Vgl. BMF v. 3.3.2005, IV B 2 – S 2241 – 14/05, a.a.O., Tz. 4 ff. 46 Zu den Folgen einer Verletzung der Fünfjahresfrist des § 6 Abs. 3 S. 2 EStG (rückwirkende Aufdeckung der stillen Reserven der übertragenen Wirtschaftsgüter, laufender Gewinn, rückwirkendes Ereignis i.S.d. § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO) s.o. Der Begriff der Veräußerung ist hier weit zu verstehen und umfasst grundsätzlich auch eine Einbringung nach §§ 20 bis 24 UmwStG (mit Ausnahmen bei weiterer Steuerverstrickung) oder einen Formwechsel (§ 25 UmwStG). 47 Vgl. Hörger/Stephan/Pohl, a.a.O., S. 187.
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B. Ertragsteuerliche Aspekte der Unternehmensnachfolge und eine Übertragung nach § 6 Abs. 5 EStG für den überquotalen Teil des Sonderbetriebsvermögens aufzuteilen. Soweit im Zusammenhang mit dem überquotal übertragenen Sonderbetriebsvermögen Verbindlichkeiten übernommen werden, findet § 6 Abs. 5 EStG keine Anwendung. Die (steuerschädliche) Nichtübertragung des funktional wesentlichen Sonderbetriebsvermögens, etwa auch infolge des Austretens des Übertragenden aus der Mitunternehmerschaft, führt zur Anwendung der Trennungstheorie. Soweit der/die Übernehmer Anschaffungskosten aufgewendet haben, gelten die Wirtschaftsgüter des Gesamthandsbereichs als angeschafft, soweit sie anteilig unentgeltlich übergegangen sind, liegen Einlagen vor. Folglich sind die vorhandenen Buchwerte um die stillen Reserven aufzustocken und die AfA für die übernommenen Wirtschaftsgüter neu zu berechnen, so dass sich insbesondere für Gebäude zwei AfA-Reihen ergeben. Die Vereinfachungsregel, die aufgedeckten stillen Reserven wie nachträgliche Anschaffungskosten zu behandeln,48 kann mangels Übertragung eines ganzen Mitunternehmeranteils nicht angewendet werden. Im Übrigen ist auf die obigen Ausführungen zur Teilentgeltlichkeit zu verweisen.
III.
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Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens
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Insbesondere im Rahmen einer sukzessiven Übertragung von Vermögen oder einem gleitenden Übergang in der Unternehmensnachfolge ist ebenso die Möglichkeit einer Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens in Betracht zu ziehen. Die unentgeltliche Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens (z.B. Grund und Boden, Gebäude) stellt beim Übergeber regelmäßig eine Entnahme des Wirtschaftsguts i.S.d. § 4 Abs. 1 S. 2 EStG dar, die gem. § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG zum Teilwert erfolgt. Aufgedeckte stille Reserven sind laufender Gewinn. Die anschließende Übertragung erfolgt dann auf der privaten Vermögensebene nach den hierfür geltenden Grundsätzen, ggf. wird Schenkungsteuer ausgelöst. Nutzt der Übernehmer das Wirtschaftsgut anschließend im Privatvermögen zur Erzielung von Einkünften, bemessen sich seine AfA gem. § 11d Abs. 1 EStDV nach dem Entnahmewert des Übergebers. Im Fall einer betrieblichen Nutzung des Wirtschaftsguts durch den Übernehmer erfolgt die Einlage nach § 6 Abs. 1 Nr. 5 EStG zum Teilwert. Werden einzelne Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens teilentgeltlich auf den Übernehmer übertragen, ist der Vorgang – mangels Anwendung der Einheitstheorie – aufzuteilen. In Höhe des entgeltlich übertragenen Teils liegt eine Veräußerung vor, bezüglich des unentgeltlich übertragenen Teils eine Entnahme in Höhe des anteiligen Teilwerts. Anstelle der sonst infolge des Ausscheidens aus dem Betriebsvermögen erforderlichen Aufdekkung der stillen Reserven sieht § 6 Abs. 5 EStG obligatorisch den Ansatz (und einhergehend die Fortführung) des Buchwerts vor, wenn ein einzelnes Wirtschaftsgut zwischen zwei (inländischen) Betriebsvermögen überführt oder – unentgeltlich oder gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten – übertragen49 wird, sofern die (spätere) Besteuerung der stillen Reserven des Wirtschaftsguts sichergestellt ist.50 Hinsichtlich Letzterem ist insbesondere die Entstrickungsregelung des § 4 48 BMF v. 13.1.1993, IV B 3 – S 2190 – 37/92, BStBl. 1993, S. 90, Tz. 37. 49 Überführung bezeichnet den Transfer des Wirtschaftsguts zwischen zwei Betriebsvermögen ohne Rechtsträgerwechsel, Übertragung einen Transfer mit Rechtsträgerwechsel. 50 § 6 Abs. 5 EStG ist von seinen benachbarten/umschließenden Normen zu differenzieren. § 6 Abs. 4 EStG regelt (nur) die Anschaffungskosten auf Seiten des Erwerbers bei Vermögenszugängen außerhalb von Einlagen, eine Aussage über den Ansatz beim Übertragenden enthält die Vorschrift nicht; § 6 Abs. 4 EStG steht also gegenüber § 6 Abs. 5 und § 6 Abs. 6 EStG (s.u.) außen vor.
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Unentgeltlicher Unternehmensübergang
Abs. 1 S. 3 EStG zu beachten. Die Gewährung von Gesellschaftsrechten ist zwar nach der Rechtsprechung eine Gegenleistung (Tausch), wird jedoch explizit unter den Anwendungsbereich des § 6 Abs. 5 (S. 3) EStG gestellt, der als lex specialis den allgemeinen Regeln über die Gewinnrealisierung beim Tausch vorgeht.51 Die Vorschrift des § 6 Abs. 5 EStG, mit der dem Bedürfnis zur Erleichterung von Umstrukturierungen, insbesondere mittelständischer Unternehmen Rechnung getragen werden soll, lässt sich somit – unter Vermeidung missbräuchlicher Gestaltungen – für die sukzessive Nachfolge in verschiedener Weise instrumentalisieren. Im Einzelnen sind im Rahmen des § 6 Abs. 5 EStG folgende Überführungen/Übertragungen steuerneutral möglich. Überführungen (ohne Rechtsträgerwechsel): Q Überführung eines Wirtschaftsguts zwischen zwei Betriebsvermögen desselben Steuerpflichtigen (§ 6 Abs. 5 S. 1 EStG) Q Überführung eines Wirtschaftsguts aus einem eigenen Betriebsvermögen des Steuerpflichtigen in dessen Sonderbetriebsvermögen bei einer Mitunternehmerschaft und umgekehrt (§ 6 Abs. 5 S. 2 1. Alternative EStG) Q Überführung eines Wirtschaftsguts zwischen verschiedenen Sonderbetriebsvermögen desselben Steuerpflichtigen bei verschiedenen Mitunternehmerschaften (§ 6 Abs. 5 S. 2 2. Alternative EStG) Übertragungen (mit Rechtsträgerwechsel): Q Übertragung gegen Gewährung/Minderung von Gesellschaftsrechten oder unentgeltliche Übertragung eines Wirtschaftsguts aus einem Betriebsvermögen des Mitunternehmers in das Gesamthandsvermögen einer Mitunternehmerschaft und umgekehrt (§ 6 Abs. 5 S. 3 Nr. 1 EStG) Q Übertragung gegen Gewährung/Minderung von Gesellschaftsrechten oder unentgeltliche Übertragung eines Wirtschaftsguts aus dem Sonderbetriebsvermögen eines Mitunternehmers in das Gesamthandsvermögen derselben Mitunternehmerschaft und umgekehrt (§ 6 Abs. 5 S. 3 Nr. 2 1. Alternative EStG) Q Übertragung gegen Gewährung/Minderung von Gesellschaftsrechten oder unentgeltliche Übertragung eines Wirtschaftsguts aus dem Sonderbetriebsvermögen eines Mitunternehmers in das Gesamthandsvermögen einer anderen Mitunternehmerschaft, an der er (in gleichem oder abweichendem Umfang) beteiligt ist (§ 6 Abs. 5 S. 3 Nr. 2 2. Alternative EStG) Q Unentgeltliche Übertragung eines Wirtschaftsguts zwischen den jeweiligen Sonderbetriebsvermögen verschiedener Mitunternehmer derselben Mitunternehmerschaft (§ 6 Abs. 5 S. 3 Nr. 3 EStG) Nachfolgende Abbildung verdeutlicht einige Beispiele, ist also nicht abschließend. Zwar wäre es grundsätzlich denkbar, eine nicht explizit in § 6 Abs. 5 EStG geregelte Übertragung (z.B. eine Übertragung zwischen den Gesamthandsvermögen personenidentischer Schwestergesellschaften) im Wege eines sog. Kettenvorgangs zu realisieren, d.h. über einander nachfolgende, unstreitig von § 6 Abs. 5 EStG erfasste Vorgänge. Die Finanzverwaltung steht derartigen Gestaltungen jedoch – unter Verweis auf die auch von der Rechtsprechung angewandte Theorie eines missbräuchlichen Gesamtplans – ablehnend gegenüber.52
51 Siehe § 6 Abs. 6 S. 4 EStG. 52 Vgl. OFD Karlsruhe, Vfg. v. 20.6.2006, S 2241/27 – St 111 Verteiler S 15.
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B. Ertragsteuerliche Aspekte der Unternehmensnachfolge Abbildung: Überführung/Übertragung i.d.R. § 6 Abs. 5 EStG53
MU 1
MU 2
Mitunternehmer A und B
Mitunternehmer A und B
SBVA 1
SBV B 1
BV A 1
BV A 2
SBVA 2
SBVB 2
BV B
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Steuerpflichtiger B
Steuerpflichtiger A
= Überführungen
= Übertragungen
Ist die (spätere) Besteuerung der stillen Reserven nicht sichergestellt (oder liegt kein von § 6 Abs. 5 EStG erfasster Vorgang vor), ist statt des Buchwerts der Teilwert des Wirtschaftsguts anzusetzen, d.h. die stillen Reserven werden im Zuge der Überführung/Übertragung aufgedeckt.54 Während der Verzicht auf die Aufdeckung der stillen Reserven bei Überführungen mit der weiteren Zugehörigkeit zu einem Betriebsvermögen desselben Steuerpflichtigen begründet werden kann, soll bei Übertragungen die Fortsetzung des unternehmerischen Engagements in anderer Form begünstigt werden. Demnach soll die Übertragung von Einzelwirtschaftsgütern auf einen anderen Rechtsträger nur dann zum Buchwert zulässig sein, wenn sie zum Zwecke der Umstrukturierung erfolgt und nicht (auch) der Vorbereitung einer nachfolgenden Veräußerung oder Entnahme dient, um auf diesem Weg steueroptimierend z.B. Verlustvorträge auszuschöpfen oder die Vergünstigungen der §§ 16, 34 EStG zu nutzen. Entsprechend ist gemäß § 6 Abs. 5 S. 4 EStG rückwirkend auf den Zeitpunkt der Übertragung der Teilwert anzusetzen, wenn das nach Satz 3 übertragene Wirtschaftsgut innerhalb einer Sperrfrist veräußert oder entnommen wird (unwiderlegbare Vermutung).55 Die Sperrfrist beträgt drei Jahre ab dem konkreten Tag der Abgabe der Steuererklärung (des Übertragenden) für den Veranlagungszeitraum, in dem die Übertragung erfolgt ist. Analog zur rückwirkenden Besteuerung beim Überträger stockt der Übernehmer ebenfalls rückwirkend auf die Teilwerte auf und korrigiert entsprechend die jährlichen Abschreibungen. Der rückwirkende Ansatz des Teilwerts bzw. die Anwendung der Sperrfrist kann in den Fällen des § 6 Abs. 5 S. 3 Nr. 1 und Nr. 2 EStG gem. § 6 Abs. 5 S. 4 EStG vermieden werden, indem die bis zur Übertragung entstandenen stillen Reserven dem Überträger durch Erstellung 53 Vgl. Dinkelbach, Ertragsteuern, a.a.O., S. 141. 54 Dies gilt in den Fällen des § 6 Abs. 5 S. 3 EStG auch, wenn es sich um Veräußerungsvorgänge handelt, die nach den allgemeinen Regelungen über Veräußerungsgeschäfte wie zwischen fremden Dritten abgewickelt werden. 55 Die Veräußerung/Entnahme ist hier als rückwirkendes Ereignis i.S.d. § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO anzusehen.
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einer Ergänzungsbilanz zugeordnet werden (Ansatz des Teilwerts in der Gesamthandsbilanz und Neutralisation auf den Buchwert über eine negative Ergänzungsbilanz); insoweit kann mangels überspringender stiller Reserven kein zu verhindernder Missbrauchsfall vorliegen. Im Fall des § 6 Abs. 5 S. 3 Nr. 3 EStG kann das Überspringen stiller Reserven nicht durch eine Ergänzungsbilanz verhindert werden, so dass die Sperrfrist hier stets zu beachten ist. Eine weitere Missbrauchsverhinderungsvorschrift enthalten die Sätze 5 und 6 des § 6 Abs. 5 EStG. Nach diesen ist ebenso der Teilwert anzusetzen, soweit bei einer Übertragung der Anteil einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse i.S.d. KStG an dem Wirtschaftsgut (unmittelbar oder mittelbar) begründet wird oder ein bestehender Anteil sich erhöht. Gleiches gilt, wenn der Anteil einer Kapitalgesellschaft an dem übertragenen Wirtschaftsgut innerhalb von sieben Jahren nach der Übertragung aus einem anderen Grund (unmittelbar oder mittelbar) entsteht oder dieser sich erhöht. Diese Regelungen sollen verhindern, dass stille Reserven (direkt bei der Übertragung oder in den sieben Jahren nach der Übertragung) auf Kapitalgesellschaften übergehen bzw. allgemein über die Übertragung eine – mittelbare – Werterhöhung der beteiligten Kapitalgesellschaft bewirkt wird und dann später (durch unmittelbare Aufdeckung bei der Kapitalgesellschaft oder mittelbar über eine Veräußerung der infolge der Übertragung werterhöhten Anteile an der Kapitalgesellschaft) eine Besteuerung dieser stillen Reserven im Rahmen des Teileinkünfteverfahrens (bis 2008 im Rahmen des Halbeinkünfteverfahrens) erfolgt.56
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Unentgeltlicher Unternehmensübergang
Realteilung einer Personengesellschaft
Eine weitere Alternative der unentgeltlichen Übertragung/Unternehmensnachfolge ist die Realteilung nach § 16 Abs. 3 S. 2 bis 4 EStG.57 Hierunter wird die Auflösung einer Personengesellschaft mit nachfolgender Auseinandersetzung über das Gesellschaftsvermögen einschließlich Sonderbetriebsvermögen im Wege der Naturalteilung (Zuteilung von Teilbetrieben, (Teilen von) Mitunternehmeranteilen oder einzelnen Wirtschaftsgütern an die einzelnen Gesellschafter/Realteiler) verstanden, wenn mindestens eine materiell oder funktionell wesentliche Betriebsgrundlage anschließend weiterhin Betriebsvermögen eines Realteilers darstellt. Nicht erforderlich ist, dass jeder Realteiler wesentliche Betriebsgrundlagen des Gesamthandsvermögens erhält. Die Realteilung ist durch den auf der Ebene der Mitunternehmerschaft verwirklichten Tatbestand der Betriebsaufgabe gekennzeichnet und insofern vom Ausscheiden eines Gesellschafters gegen Sachwertabfindung oder der Veräußerung/Aufgabe eines Mitunternehmeranteils (bei Fortbestehen der Mitunternehmerschaft) abzugrenzen. § 16 Abs. 3 EStG ist gegenüber den Regelungen des § 6 Abs. 3 und 5 EStG vorrangig, die rechtliche Ausgestaltung der Realteilung (insbesondere die Missbrauchsverhinderungsvorschriften) folgt indes im Wesentlichen den gleichen Grundsätzen. Unter der Voraussetzung der Sicherstellung der Steuerverhaftung in den Wirtschaftsgütern gebundener stiller Reserven (zu beachten ist insbesondere die Entstrickungsregelung des § 4 Abs. 1 S. 3 EStG) erfolgt die Überführung oder Übertragung des übernommenen Betriebsvermögens des Realteilers in sein (anderes) Betriebsvermögen zwingend zu Buchwerten. Es ist ausreichend, wenn erst im Rahmen der Realteilung durch die Übernahme einzelner Wirtschaftsgüter ein neuer Betrieb entsteht (z.B. durch Begründung einer Betriebsaufspaltung). In das Privatvermögen der Realteiler überführte oder übertragene Wirtschaftsgüter stellen Entnahmen der Realteilungsgemeinschaft dar. 56 Die zeitliche Beschränkung auf sieben Jahre erklärt sich aus der entsprechenden Frist bei Einbringungen i.S.d. UmwStG. 57 Vgl. auch BMF v. 28.2.2006, IV B 2 – S 2242 – 6/06, BStBl. I 2006, S. 228.
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B. Ertragsteuerliche Aspekte der Unternehmensnachfolge Im Allgemeinen wird die Summe der Buchwerte der erhaltenen Wirtschaftsgüter nicht dem Buchwert des Kapitalkontos des Realteilers entsprechen. Der erforderliche Ausgleich von Aktiva und Passiva erfolgt über Kapitalanpassungen. Da die Realteiler die Buchwerte der übernommenen Wirtschaftsgüter in ihren eigenen Betrieben fortführen, werden die Kapitalkonten der Realteiler laut Schlussbilanz der Mitunternehmerschaft durch Auf- oder Abstocken gewinnneutral so angepasst, dass ihre Höhe der Summe der Buchwerte der übernommenen Wirtschaftsgüter entspricht. Die Buchwertfortführung scheidet indes gemäß § 16 Abs. 3 S. 4 EStG insoweit aus, wie bei einer Realteilung mit Übertragung von Einzelwirtschaftsgütern diese Wirtschaftsgüter unmittelbar oder mittelbar auf eine Kapitalgesellschaft (genauer: Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse) bzw. in deren Betriebsvermögen übertragen werden und die Kapitalgesellschaft nicht schon bisher (mittelbar oder unmittelbar) an dem übertragenen Wirtschaftsgut beteiligt war. In diesem Fall ist bei der Übertragung der gemeine Wert anzusetzen.58 § 16 Abs. 3 S. 3 EStG bestimmt zudem für eine Realteilung unter Zuteilung einzelner Wirtschaftsgüter eine dreijährige Sperrfrist (Fristende = drei Jahre nach Abgabe der Feststellungserklärung der Mitunternehmerschaft für den Veranlagungszeitraum der Realteilung).59 Soweit innerhalb dieser Sperrfrist zum Buchwert übertragener Grund und Boden, übertragene Gebäude (ausgenommen Umlaufvermögen) oder andere übertragene wesentliche Betriebsgrundlagen60 entnommen oder veräußert61 werden, ist rückwirkend62 für den jeweiligen Übertragungsvorgang der gemeine Wert anzusetzen. Eine Aufdeckung der übrigen stillen Reserven erfolgt nicht. Entsprechend ist der entstehende Gewinn als laufender Gewinn nicht nach §§ 16, 34 EStG begünstigt. Da die Realteilung jedoch auch nach Gewerbesteuerrecht eine Betriebsaufgabe ist, rechnet der Gewinn gemäß § 7 S. 2 GewStG nicht zum Gewerbeertrag, soweit er auf natürliche Personen als unmittelbar beteiligte Mitunternehmer entfällt. Bei Wirtschaftsgütern, die zum Gesamthandsvermögen der Mitunternehmerschaft gehörten, ist der Gewinn (unabhängig davon, auf wen das Wirtschaftsgut übertragen wird) grundsätzlich allen Gesellschaftern nach dem allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel zuzurechnen. Eine vorsorglich beachtenswerte Ausnahme besteht, sofern der Gesellschaftsvertrag oder die Realteilungsvereinbarung eine andere Regelung vorsieht, etwa eine Zurechnung des Gewinns allein zum Realteiler, der die Entnahme oder Veräußerung verwirklicht hat. Da Letzterer den erhöhten Wertansatz übernimmt (mit der Folge zu korrigierender Abschreibungen sowie einem insoweit geringeren Gewinn bezüglich seiner Veräußerung/Entnahme), bestünde ohne eine entsprechende Vereinbarung ein Anreiz, zu Lasten der ehemaligen Mitgesellschafter zu disponieren und innerhalb der Sperrfrist eine Gewinnrealisation zu bewirken. Die Realteilung kann mit oder ohne Spitzen- bzw. Wertausgleich erfolgen. Eine unentgeltliche Realteilung ohne Wertausgleich liegt vor, wenn die erhaltenen Wirtschaftsgüter/Teilbetriebe gleichwertig sind bzw. der Beteiligungsquote entsprechen, so dass keine (Kompensations-)Zahlungen 58 Zielt die Regelung zur Verhinderung missbräuchlicher Gestaltungen somit grundsätzlich in die gleiche Richtung wie diejenige in § 6 Abs. 5 S. 5 und 6 EStG, gilt sie jedoch nach Auffassung der Finanzverwaltung auch dann, wenn an der real zu teilenden Mitunternehmerschaft ausschließlich Kapitalgesellschaften beteiligt sind, BMF v. 28.2.2006, IV B 2 – S 2242 – 6/06, BStBl. I 2006, S. 228, Tz. I. 59 Bei einer Realteilung durch Übertragung von Betrieben, Teilbetrieben oder Mitunternehmeranteilen ist die Sperrfrist unbeachtlich. 60 Auch die Entnahme/Veräußerung von Grund und Boden und Gebäuden des Anlagevermögens, die keine wesentlichen Betriebsgrundlagen darstellen, löst die Folgen des § 16 Abs. 3 S. 3 EStG aus. 61 Als Veräußerung gilt auch die Einbringung nach §§ 20, 24 UmwStG (selbst bei Buchwertansatz), der Formwechsel nach § 25 UmwStG und die Übertragung gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten nach § 6 Abs. 5 S. 3 EStG; maßgeblicher Zeitpunkt zur Fristberechnung ist der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums. 62 Ereignis i.S.d. § 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AO.
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zwischen den Gesellschaftern geleistet werden müssen. Gleichwertigkeit kann auch mittels einer disproportionalen Zuweisung/Übernahme von Verbindlichkeiten oder Forderungen erreicht werden. Disproportionale Zuweisungen zwischen den Realteilern stellen keinen Wertausgleich dar. Ein Wertausgleich liegt nur vor, wenn Zahlungen aus einem anderen Vermögen der Gesellschafter geleistet werden. Wird ein Spitzen- bzw. Wertausgleich gezahlt (weil ein Realteiler gemessen an den Verkehrswerten der Wirtschaftsgüter mehr erhält, als ihm nach der Beteiligungsquote zusteht), liegt im Verhältnis des Spitzenausgleichs zum Wert des übernommenen Betriebsvermögens ein entgeltliches Geschäft vor. Die Wertausgleichszahlung ist für die Annahme einer im Übrigen steuerneutralen unentgeltlichen Realteilung unschädlich. Der veräußernde Realteiler (Empfänger des Wertausgleichs) erzielt in Höhe der Differenz von Spitzenausgleich und anteiligem Buchwert einen nicht nach §§ 16, 34 EStG begünstigten laufenden Gewinn, der gemäß § 7 S. 2 GewStG nicht zum Gewerbeertrag rechnet, soweit er auf eine natürliche Person als unmittelbar beteiligten Mitunternehmer entfällt. Beim zahlenden Realteiler führt der Spitzenausgleich entsprechend zu nachträglichen Anschaffungskosten (Aufstockung der Buchwerte im Verhältnis der stillen Reserven soweit angeschafft wurde, Neuberechnung der AfA). Zu beachten ist, dass auch in diesen Fällen die Kapitalkonten an die Werte der übernommenen Wirtschaftsgüter anzupassen sind.
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Erbengemeinschaft
Bei einem unentgeltlichen Vermögensübergang im Wege einer Übertragung bzw. eines Erwerbs von Todes wegen bilden der Erbfall und die Entstehung einer Erbengemeinschaft einerseits und die spätere Erbauseinandersetzung andererseits keine rechtliche Einheit bzw. keinen einheitlichen Vorgang. Die ggf. erst Jahre später erfolgende Erbauseinandersetzung ist nach Maßgabe der zivilrechtlichen Regeln ein selbständiges Rechtsgeschäft unter Lebenden. Mit dem Tode des Erblassers geht der Nachlass unentgeltlich im Wege der Gesamtrechtsnachfolge63 auf einen Alleinerben oder eine Erbengemeinschaft bildende mehrere Erben über. Bei mehreren Erben wird der Nachlass gemeinschaftliches bzw. Gesamthandsvermögen der Miterben. Die Miterben verwalten den Nachlass gemeinsam und können über Nachlassgegenstände nur gemeinschaftlich verfügen.64 Die theoretisch unbegrenzt fortführbare Erbengemeinschaft wird bis zu ihrer Auseinandersetzung steuerlich bei Überschusseinkünften wie eine Bruchteilsgemeinschaft und bei Gewinneinkünften als Mitunternehmerschaft behandelt.65 Die Miterben erfüllen somit in eigener Person den Tatbestand der Einkünfteerzielung. Ist ein Unternehmen Bestandteil des Nachlasses, werden prinzipiell (mit Ausnahme von Sonderregeln wie z.B. einer qualifizierten Nachfolgeklausel) sämtliche Miterben Mitunternehmer i.S.d. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG. Die laufenden Einkünfte werden den Miterben nach dem – sich grundsätzlich nach den Erbteilen bestimmenden allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel zuge-
63 Nicht hingegen im Wege der Einzel- oder Sonderrechtsnachfolge übergehendes Vermögen, z.B. eine Beteiligung an einer Personengesellschaft, siehe oben. 64 Ein Miterbe kann jedoch seinen – gesamten – Anteil am Nachlass (= Erbteil) an einen anderen Miterben oder an einen Dritten verschenken oder verkaufen. Die Ausschlagung der Erbschaft gegen eine Abfindung steht der entgeltlichen Veräußerung des Erbteils gleich. 65 Vgl. BMF v. 14.3.2006, IV B 2 – S 2242 – 7/06, BStBl. I S. 253.
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B. Ertragsteuerliche Aspekte der Unternehmensnachfolge rechnet.66 War der Erblasser indes selbständig tätig i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG, erzielt die Erbengemeinschaft nur Einkünfte aus selbständiger Arbeit, wenn keine – nicht die erforderliche freiberufliche Qualifikation besitzenden – berufsfremden Erben an der Erbengemeinschaft beteiligt sind.67 Des Weiteren ist zu beachten, dass infolge des Erbfalls eine Betriebsaufspaltung begründet oder beendet werden kann. Soweit sich die Miterben hinsichtlich des gemeinsamen Vermögens auseinandersetzen, findet die Zurechnung der laufenden Einkünfte zu den Miterben ihr Ende. Da die Erbengemeinschaft eine auf Teilung angelegte gesetzliche Zufallsgemeinschaft ist, erkennt die Finanzverwaltung in engen Grenzen eine steuerlich unschädliche Rückwirkung der Auseinandersetzung (ggf. Teilauseinandersetzung) der Erbengemeinschaft auf den Zeitpunkt des Erbfalls an. Liegt innerhalb einer Frist von sechs Monaten seit dem Erbfall eine klare und rechtlich bindende Vereinbarung über die (Teil-)Auseinandersetzung und ihre Modalitäten vor (mit Übergang von Nutzungen und Lasten für die betroffenen Wirtschaftsgüter auf den Zeitpunkt des Erbfalls), wird i.d.R. bei tatsächlicher Durchführung eine entsprechende rückwirkende Zurechnung laufender Einkünfte seit dem Erbfall anerkannt.68 Bei Vorliegen einer Teilungsanordnung des Erblassers und einem entsprechenden tatsächlichen Verhalten der Miterben (insbesondere einer Zuordnung der Einkünfte an den/die das Unternehmen fortführenden Miterben), wird nach den Umständen des Einzelfalls auch eine rückwirkende Zurechnung laufender Einkünfte über einen längeren Zeitraum anerkannt. Die laufenden Einkünfte werden bei Anerkennung der Rückwirkung ab dem Erbfall ohne Zwischenzurechnung ungeschmälert dem die Einkunftsquelle übernehmenden Miterben zugerechnet. Soweit laufende Einkünfte rückwirkend zugerechnet werden, ist die Auseinandersetzung steuerlich so zu behandeln, als ob sich die Erbengemeinschaft unmittelbar nach dem Erbfall auseinandergesetzt hätte (Durchgangserwerb der Erbengemeinschaft).69
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Erbauseinandersetzung
Die Verteilung des Vermögens unter den Miterben einer Erbengemeinschaft im Wege der Auseinandersetzung ist grundsätzlich kein entgeltlicher Vorgang, da insoweit lediglich die durch die Auseinandersetzungsvereinbarung konkretisierten gesetzlichen Auseinandersetzungsansprüche erfüllt werden. Folglich liegt eine entsprechend der bisherigen Ausführungen zu behandelnde unentgeltliche Rechtsnachfolge vor, bei der die übernehmenden Miterben prinzipiell die Buchwerte bzw. die Anschaffungs- und Herstellungskosten des Rechtsvorgängers fortführen. Die Zusammensetzung des dem Miterben entsprechend seiner Erbquote zugeteilten Nachlassvermögens ist insoweit irrelevant, wie die Aufteilung entsprechend dem in § 16 Abs. 3 S. 2 bis 4 EStG für die Realteilung von Mitunternehmerschaften enthaltenen Gedanken erfolgsneutral erfolgen soll. Wie bei der Realteilung führt die Erfüllung des Auseinandersetzungsanspruchs auch dann zu einem Erwerb ohne Gegenleistung, wenn die wertmäßige Angleichung des zugewiesenen Vermö66 Mangels Qualifikation einer Erbengemeinschaft als Personengesellschaft greift die Infektionsregel des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG nicht, wenn zu einem Nachlass neben einem Gewerbebetrieb ein der selbständigen Arbeit dienendes Vermögen, ein land- und forstwirtschaftlicher Betrieb oder Privatvermögen gehört. Somit werden z.B. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht in Einkünfte aus Gewerbebetrieb umqualifiziert. 67 Besitzt ein/der Rechtsnachfolger im Zeitpunkt des unentgeltlichen Erwerbs zwar noch nicht die berufliche Qualifikation, ist jedoch im Begriff, diese zu erwerben (d.h. hat er bereits mit einer entsprechenden Ausbildung begonnen und die Absicht bekundet, diese abzuschließen und die Praxis fortzuführen), kann der Betrieb bis dahin vorübergehend verpachtet werden. 68 Die bloße Beschlussfassung zur Auseinandersetzung innerhalb der Frist ist nicht ausreichend. 69 Vgl. BMF v. 14.3.2006, IV B 2 – S 2242 – 7/06, BStBl. I S. 253, Tz. 8 f.
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gens durch eine überquotale Übernahme von Verbindlichkeiten der Erbengemeinschaft bewirkt wird. Ein entgeltlicher Vorgang liegt nur vor, soweit der (Saldo-)Wert des Erlangten den Wert des Erbanteils übersteigt und hierfür Abfindungen (Spitzen- oder Wertausgleich) zu zahlen sind. Im Einzelnen stellt sich die Auseinandersetzung wie folgt dar: Die Aufteilung eines Betriebsvermögens der Erbengemeinschaft ohne Betriebsfortführung ist eine Betriebsaufgabe i.S.d. § 16 Abs. 3 EStG. Werden die bei der Aufteilung erhaltenen Wirtschaftsgüter indes in ein (anderes) Betriebsvermögen übertragen, führen die Miterben gem. § 16 Abs. 3 S. 2 bis 4 EStG (ggf. nach § 6 Abs. 5 EStG) die Buchwerte fort. Soweit dabei Wirtschaftsgüter in das Privatvermögen überführt werden, entsteht – mangels abweichender und folglich vorsorglich ratsamer Vereinbarung – ein allen Mitunternehmern zuzurechnender laufender Entnahmegewinn.70 Wird im Rahmen der Erbauseinandersetzung ein Spitzen- oder Wertausgleich gezahlt (weil ein Miterbe wertmäßig mehr erhält, als ihm nach seiner Erbquote zusteht), liegt insoweit ein Anschaffungs-/Veräußerungsgeschäft vor. Der Zahlungsempfänger erzielt einen (bei Übertragung der Wirtschaftsgüter in ein Betriebsvermögen nicht nach §§ 16, 34 EStG begünstigten laufenden, jedoch bei natürlichen Personen gewerbesteuerfreien) Veräußerungsgewinn.71 Beim Zahlenden liegen Anschaffungskosten vor. Da sich dieses Entgelt allein auf das „Mehr“ bezieht, das der Miterbe neben bzw. über seine unentgeltlich übernommene Erbquote hinaus übernimmt, ergeben sich insbesondere bei Gebäuden zwei AfA-Reihen. Die Übernahme von Verbindlichkeiten der Erbengemeinschaft führt nach Ansicht der Finanzverwaltung auch insoweit nicht zu Anschaffungskosten (d.h. ist insoweit kein entgeltlicher Vorgang), als sie die Erbquote übersteigt.72 Ebenso ergeben sich keine Anschaffungskosten, wenn durch die Art der Verteilung von Verbindlichkeiten zusätzlich Abfindungsbedarf entsteht. Unerheblich ist, ob die Verbindlichkeiten bereits im Zeitpunkt des Erbfalls bestanden haben oder erst im Zuge der Verwaltung des Nachlasses entstanden sind. Keine Nachlassverbindlichkeit in diesem Sinne sind jedoch solche Verbindlichkeiten, die im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Erbauseinandersetzung eingegangen werden, um insoweit eine erfolgsneutrale Realteilung zu ermöglichen.73 Umgekehrt kann die Übernahme „echter“ Nachlassverbindlichkeiten (unabhängig von der Höhe der Erbquote) zu Anschaffungskosten führen, wenn diese eine Gegenleistung darstellt, z.B. wenn der Übernehmende dafür abweichend von einer Verfügung des Erblassers bereits vorzeitig über die ihm zugedachten Wirtschaftsgüter verfügen darf.74
C.
Vorweggenommene Erbfolge/ Vermögensübergabe gegen Versorgungsleistungen
Eine wesentliche Gestaltungsalternative der unentgeltlichen Unternehmensnachfolge ist die Vermögensübergabe gegen wiederkehrende (Versorgungs-)Leistungen. Basis dieses Rechtsinstituts ist die Übertragung bestimmter (sog. existenzsichernder bzw. hinreichend ertragbringender) 70 Werden die wesentlichen Betriebsgrundlagen insgesamt in das Privatvermögen überführt, liegt zwingend eine Betriebsaufgabe vor. 71 Der Gewinn (sowie einhergehend der Aufstockungsbetrag auf Seiten des Zahlenden) ermittelt sich durch die Gegenüberstellung der Abfindungszahlung und des Teils des Kapitalkontos, der dem Verhältnis von Abfindungszahlung zum Wert des übernommenen Betriebsvermögens entspricht. 72 Vgl. BMF v. 30.3.2006, IV B 2 – S 2242 – 15/06, a.A. BFH v. 14.12.2004 – IX R 23/02, worauf das BMF mit eben diesem Nichtanwendungserlass reagierte. 73 Diese Verbindlichkeiten wären nach Maßgabe des § 42 AO als Spitzen- oder Wertausgleich zu werten. 74 Vgl. BFH v. 19.12.2006, IX R 44/04, BStBl. II 2008, S. 216.
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C. Vorweggenommene Erbfolge/Vermögensübergabe gegen Versorgungsleistungen Wirtschaftseinheiten – regelmäßig von der älteren auf die jüngere Generation – gegen Gewährung von Rentenzahlungen oder dauernden Lasten, deren Bemessung nicht am Maßstab einer ausgewogenen Gegenleistung ausgerichtet ist, sondern sich am Versorgungsbedürfnis des Übergebers orientiert. Auf dieser Grundlage kann unterstellt werden, dass der Übergeber sich in Gestalt der wiederkehrenden Leistungen Erträge des – mit Blick auf die künftige Erbfolge – übertragenen Vermögens zurückbehält, die nunmehr vom Übernehmer erwirtschaftet werden, mithin also der Vorgang unentgeltlich ist. Im Fall einer Übertragung an nahe Angehörige wird generell Unentgeltlichkeit unterstellt mit der Folge grundsätzlich nach § 12 EStG nicht abziehbarer und nicht steuerbarer Versorgungsleistungen. Die Vermutung ist widerlegt, wenn die Beteiligten nachweislich Leistung (Wert des übertragenen Vermögens) und Gegenleistung (Barwert der Versorgungsleistungen) nach kaufmännischen Gesichtspunkten gegeneinander abgewogen haben und subjektiv von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen ausgehen durften. Bei nicht zwischen nahen Angehörigen erfolgenden Übertragungen besteht umgekehrt eine widerlegbare Vermutung der Entgeltlichkeit. Ein voll entgeltlicher Vorgang liegt grundsätzlich nur vor, wenn Leistung und Gegenleistung einander im Wert entsprechen. Übersteigt der Wert des übertragenen Vermögens den Barwert der wiederkehrenden Leistungen, liegt ein teilentgeltlicher Vorgang vor, der im Privatvermögen zur Aufteilung i.S.d. Anwendung der Trennungstheorie führt und im Betriebsvermögen zur Anwendung der Einheitstheorie. Ist der Barwert der wiederkehrenden Leistungen höher als der Wert des übertragenen Vermögens, liegt Entgeltlichkeit in Höhe des angemessenen Kaufpreises vor. Der übersteigende Betrag ist eine steuerlich unbeachtliche Zuwendung i.S.d. § 12 EStG (Unterhalt). Beläuft sich der Barwert der wiederkehrenden Leistungen auf mehr als das Doppelte des Werts des übertragenen Vermögens, liegt insgesamt eine Zuwendung i.S.d. § 12 EStG vor.75 Als Ausnahme von der grundsätzlichen einkommensteuerlichen Irrelevanz der Versorgungsleistungen im Zusammenhang mit unentgeltlichen Übertragungen nach § 12 Nr. 2 EStG sieht § 10 Abs. 1 Nr. 1a EStG unter bestimmten Voraussetzungen einen Abzug der Aufwendungen beim Vermögensübernehmer als Sonderausgaben vor. Der Überträger hat die Bezüge korrespondierend nach § 22 Nr. 1b EStG zu besteuern. Übersteigt das Einkommen des Übernehmers dasjenige des Übergebers, ergibt sich hierdurch in der Gesamtbetrachtung ein Vorteil in Höhe der Progressionsdifferenz. Bis einschließlich 2007 war die Vermögensübergabe gegen Versorgungsleistungen nicht gesetzlich geregelt, sondern ein von Rechtsprechung und Finanzverwaltung76 bestimmtes Rechtsinstitut. Für auf Vermögensübertragungen bis zum 31.12.2007 beruhende Versorgungsleistungen gilt das seinerzeitige – z.T. deutlich extensivere – Recht (grundsätzlich) weiter. § 10 Abs. 1 Nr. 1a EStG gilt gem. § 52 Abs. 23e S. 1 EStG für alle Versorgungsleistungen, die auf nach dem 31.12.2007 vereinbarten Vermögensübertragungen beruhen. Soweit die gesetzliche Regelung zu bestimmten Anforderungen an die Vermögensübertragung keine (eigene) Bestimmung vorsieht, ist von einer Weitergeltung der im BMF-Schreiben vom 16.9.2004 dargelegten Voraussetzungen auszugehen. Die Anwendung des § 10 Abs. 1 Nr. 1a EStG ist in personeller Hinsicht auf Übertragungen zwischen bestimmten Personen beschränkt. Als Empfänger der Versorgungsleistungen kommen in erster Linie der Übergeber, dessen Ehegatte oder Lebenspartner und die gesetzlich erb- und pflichtteilsberechtigten Abkömmlinge des Übergebers in Betracht sowie dessen Eltern, wenn der Übergeber das übertragene Vermögen seinerseits von den Eltern im Wege der Vermögensübergabe gegen Versorgungsleistungen erhalten hat (sog. Generationennachfolgeverbund). Sind Empfänger der 75 Vgl. BMF v. 16.9.2004, IV C 3 – S 2255 – 354/04, BStBl. I, S. 922, Tz. 50. 76 Vgl. BMF v. 16.9.2004, IV C 3 – S 2255 – 354/04, BStBl. I, S. 922.
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wiederkehrenden Leistungen die Geschwister des Übernehmers, besteht indes eine widerlegbare Vermutung, dass diese nicht versorgt, sondern gleichgestellt werden sollen (die Zahlung mithin als Gleichstellungsgeld qualifiziert). Nicht zum Generationennachfolgeverbund und damit nicht zum potenziellen Kreis der Empfänger von Versorgungsleistungen rechnet z.B. der/die Lebensgefährte/ in des Übergebers, der/die langjährige Haushälter/in, Mitarbeiter des Betriebs sowie – jedenfalls wenn Abkömmlinge des Übergebers vorhanden sind – Geschwister des Übergebers. Empfänger des Vermögens können neben Abkömmlingen und gesetzlich erbberechtigten (entfernten) Verwandten des Übergebers auch (dritte) Personen sein (z.B. Schwiegerkinder, Neffen und Nichten sowie ausnahmsweise auch Familienfremde), die auf Grund besonderer persönlicher Beziehungen zum Übergeber ein persönliches Interesse an der lebenslangen angemessenen Versorgung des Übergebers haben. Gleiches gilt, wenn die Vertragsbedingungen allein nach dem Versorgungsbedürfnis des Übergebers und der Leistungsfähigkeit des Übernehmers vereinbart worden sind. § 10 Abs. 1 Nr. 1a EStG verlangt darüber hinaus, dass der Empfänger der Versorgungsleistungen unbeschränkt steuerpflichtig ist. Unter den Voraussetzungen des § 1a Abs. 1 Nr. 1a EStG wird der Sonderausgabenabzug allerdings auch gewährt, wenn der Übernehmer ein (nach § 1 Abs. 1 oder Abs. 3 EStG) unbeschränkt steuerpflichtiger Staatsangehöriger eines EU/EWR-Staates ist und der Empfänger seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines EU/ EWR-Staates hat. In sachlicher Hinsicht erfordert § 10 Abs. 1 Nr. 1a EStG zum Einen auf besonderen Verpflichtungsgründen beruhende, lebenslange und wiederkehrende Versorgungsleistungen, die nicht mit Einkünften in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, die bei der Veranlagung außer Betracht bleiben. Zum anderen beschränkt sich die Anwendung des § 10 Abs. 1 Nr. 1a EStG nur auf bestimmtes übertragenes Vermögen als Gegenstand einer Vermögensübergabe gegen Versorgungsleistungen. Erfasst sind demnach seit dem Veranlagungsjahr 2008 lediglich: Q Mitunternehmeranteile an einer Personengesellschaft, die eine Tätigkeit i.S.d. §§ 13, 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 177 oder des § 18 Abs. 1 EStG ausübt, Q Betriebe oder Teilbetriebe sowie Q ein mindestens 50 % betragender Anteil an einer GmbH, wenn der Übergeber als Geschäftsführer tätig war und der Übernehmer diese Tätigkeit nach der Übertragung übernimmt. Hinsichtlich der Anwendung des § 10 Abs. 1 Nr. 1a EStG bestehen (ebenso wie bezüglich ihrer verfassungsrechtlichen Vereinbarkeit) zahlreiche Zweifelsfragen,78 die Praxis, Verwaltung und Rechtsprechung in erheblichem Maße beschäftigen werden. Insbesondere die Voraussetzung eines 50 %-Anteils an einer GmbH birgt hinsichtlich seiner Rechtfertigung und der praktischen Umsetzung erhebliches Streitpotenzial. So kann bereits die von der im Rahmen der Erbschaftsteuer begünstigten 25 %-Grenze abweichende Höhe als Wertungswiderspruch kritisiert werden. Darüber hinaus ist die Grenze im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 3 GG fragwürdig, wenn Familienunternehmen in der Rechtsform einer GmbH insoweit gegenüber Personengesellschaften benachteiligt werden, wie dort auch Anteile unter 50 % unter § 10 Abs. 1 Nr. 1a lit. a EStG fallen. Die Anwendung der Regelung auch auf andere inländische (AG) und vergleichbare ausländische Kapitalgesellschaftsformen (SE, Ltd., BV etc.) dürfte unstreitig möglich sein. 77 Die Übertragung eines Anteils an einer i.S.d. § 15 Abs. 3 Nr 2 EStG gewerblich geprägten Personengesellschaft ist demnach nicht begünstigt. 78 Vgl. z.B. Fleischer, ZEV 2007, S. 475; Schmidt/Schwind, NWB Fach 3, S. 14887; Spiegelberger, DStR 2007, S. 1277; ders., DB 2008, S. 1063; Strahl, KÖSDI KSp 4, S. 78.
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C. Vorweggenommene Erbfolge/Vermögensübergabe gegen Versorgungsleistungen Ein weiteres Problem ist die Geschäftsführungstätigkeit. § 10 Abs. 1 Nr. 1a lit. c EStG sieht weder für den Übergeber noch für den Übernehmer Mindestanforderungen hinsichtlich Dauer oder Umfang der Geschäftsführungstätigkeit vor.79 Schließlich bleibt zu klären, in welchem Umfang eine Personengesellschaft originär i.S.d. §§ 13, 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 oder des § 18 Abs. 1 EStG tätig sein muss, um unter § 10 Abs. 1 Nr. 1a lit. a EStG subsumiert zu werden80 sowie inwieweit Gestaltungen als missbräuchlich anzusehen sind, bei denen nicht begünstigtes Vermögen – unter Beachtung ggf. negativer einkommensteuerlicher Konsequenzen – vor einer Übergabe gegen Versorgungsleistungen in entsprechend begünstigtes umqualifiziert wird.
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79 Fraglich könnte sogar sein, ob eine bereits vor der Übertragung ausgeübte Geschäftsführungstätigkeit des Übernehmers die Anwendung des Abs. 1 Nr. 1a lit. c EStG ausschließt. 80 Denkbar wäre hier die Anlehnung an die Rechtsprechung zu § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG, die indes noch keine quantitative Grenze hervorgebracht hat.
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§ 9 Muster A.
A.
Absichtserklärung Absichtserklärung zwischen [Verkäufer] -nachfolgend „Verkäufer“ genanntund [Käufer] -nachfolgend „Käufer“ genannt-Verkäufer und Käufer gemeinsam nachfolgend auch „Parteien“ genannt-
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Vorbemerkung
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Der Käufer ist daran interessiert, alle Geschäftsanteile der [Zielgesellschaft] (nachfolgend „Gesellschaft“ genannt) von dem Verkäufer zu erwerben. Die folgende Absichtserklärung soll den aktuellen Stand der Verhandlungen zwischen den Parteien über den möglichen Erwerb der Geschäftsanteile der [Zielgesellschaft] durch den Käufer wiedergeben. Die Parteien werden auf der Basis der folgenden rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen über den abzuschließenden Kauf- und Übertragungsvertrag verhandeln. Der Käufer soll [alle] Geschäftsanteile der Gesellschaft erwerben. [Evtl. weitere Einzelheiten zum Verständnis des Unternehmensverkaufs einfügen.]
1. Übergabestichtag Der Erwerb der Geschäftsanteile der Gesellschaft soll möglichst bis zum [Datum] (nachfolgend „Übergabestichtag“ genannt) mit schuldrechtlicher Wirkung zum [Datum] erfolgen.
2. Umsatz, Ausschüttungen, Verbindlichkeiten, Dienstleistungen Der Umsatz der Gesellschaft liegt zum [Datum] bei ca. EUR [Betrag]. Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zum [Datum] wird bei vorsichtiger Schätzung voraussichtlich bei ca. EUR [Betrag] liegen, ohne Berücksichtigung eventueller Abschreibungen auf [Betrag]. Ausschüttungen wurden in [Jahr] weder beschlossen noch vorgenommen. Die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber dem Verkäufer werden sich zum [Datum] auf ungefähr EUR [Betrag] belaufen. 354
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A. Absichtserklärung
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3. Kaufpreis Der Kaufpreis für die Geschäftsanteile der Gesellschaft beträgt EUR [Betrag] (in Worten: EUR [Betrag]).
4. Wettbewerbsverbot Der Verkäufer wird sich in dem Anteilskaufvertrag einem Wettbewerbsverbot für die Dauer von zwei Jahren nach Abschluss des Kaufvertrages für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland unterwerfen. Das Wettbewerbsverbot betrifft [Geschäftsgegenstand der Gesellschaft]. Der Erwerb von Unternehmen oder Unternehmensgruppen, die unmittelbar oder mittelbar zu nicht mehr als 25% ihres Umsatzes mit [Geschäftsgegenstand der Gesellschaft] erbringen, ist nicht vom Wettbewerbsverbot umfasst. Für diese Erwerbsfälle soll Kundenschutz bezüglich der GesellschaftsKunden am Übergabestichtag für den Zweijahreszeitraum vereinbart werden. Von dem Wettbewerbsverbot nicht erfasst werden [Definition von Ausnahmen] im Zusammenhang mit dem gegenwärtigen und jedem zukünftigen neuen Kerngeschäft von der Gesellschaft. Der Verkäufer wird sich verpflichten, alle mit ihm verbundenen [Name]-Unternehmen zur Einhaltung dieses Wettbewerbsverbotes in der Bundesrepublik Deutschland zu veranlassen.
5. Due Diligence/Kaufvertrag Vor Abschluss des Kaufvertrages wird der Käufer eine wirtschaftliche, steuerliche und rechtliche Due Diligence der Gesellschaft durch Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwälte seiner Wahl durchführen. Der Verkäufer gestattet dem Käufer die Möglichkeit, die Jahresabschlüsse der letzten drei Jahre, die Bücher und Geschäftsberichte der Gesellschaft, Berichte der letzten Betriebsprüfung (Finanzverwaltung) und Sozialversicherungsprüfung (Krankenkassen bzw. BfA.), Mietverträge, Anstellungsverträge, Buchhaltungsunterlagen, gesellschaftsrechtliche Unterlagen und anderes Material und Informationen zu überprüfen, die mit den Vermögensgegenständen, dem Betrieb und den Verbindlichkeiten der Gesellschaft in Zusammenhang stehen. Der Verkäufer veranlasst, dass die Geschäftsführung und die Mitarbeiter der Gesellschaft solch eine Überprüfung unterstützen werden. Von der Due Diligence-Überprüfung ausgenommen sind [Namen von Kunden], die den Käufern unmittelbar vor der Unterzeichnung des Anteilskaufvertrages zur Durchsicht übergeben werden und absoluter Vertraulichkeit unterliegen. Der Kaufvertrag wird Gewährleistungen einschließlich des zugesicherten Eigenkapitals per [Datum] enthalten, wie sie nach der Due Diligence-Überprüfung nötig sind und zwischen den Parteien vereinbart werden. Der Kaufvertrag soll deutschem Recht unterliegen. Die näheren Einzelheiten des Kaufvertrages sind zwischen den Parteien auszuhandeln.
6. Exklusivität Für den Zeitraum bis zum [Datum] verpflichtet sich der Verkäufer, weder direkt noch indirekt mit einem Dritten in Vertragsverhandlungen über den Verkauf der Geschäftsanteile der Gesellschaft Safran
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§9
Muster
oder den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft einzutreten, noch einen Kaufvertrag über die genannten Geschäftsanteile abzuschließen. Die Parteien können eine Verlängerung der vorgenannten Frist vereinbaren.
7. Vertraulichkeit
9
Bis zum Abschluss eines Kaufvertrages oder der Beendigung der Verhandlungen zwischen den Parteien werden die Parteien die Verhandlungen und deren Inhalte streng vertraulich behandeln. Dies gilt auch für leitende Angestellte der Käufer und ihre Gesellschafter, die mit dem Projekt betraut sind, die Bank der Käufer und die Rechtsanwälte und sonstige Berater der Parteien und andere Personen, die an der Due Diligence-Überprüfung mitwirken. Sollten die Verhandlungen ohne den Abschluss eines Kaufvertrages enden, bleibt die Verpflichtung zur Geheimhaltung und den Nichtgebrauch der Unterlagen und der Informationen der Gesellschaft auf unbestimmte Zeit bestehen. Zusätzlich zu dieser Vereinbarung werden die Parteien im Zusammenhang mit der Übergabe von Informationen durch schriftliche, elektronisch oder sonst wie gespeicherte Unterlagen im Zusammenhang mit einer Due Diligence-Überprüfung eine gesonderte Vertraulichkeitsvereinbarung unterzeichnen, die auch eine Vertragsstrafenregelung für den Fall der Nichtbefolgung von Pflichten zum Gegenstand haben wird. Wird diese Absichtserklärung gekündigt oder unterbleibt eine Unterzeichnung des Anteilskaufvertrages, sind von dem Käufer innerhalb von 3 Werktagen nach Zugang der Kündigung oder einer entsprechenden Aufforderung durch den Verkäufer alle ihnen überlassenen Unterlagen, sowie alle etwa vorhandenen Kopien an den Verkäufer zurückzugeben sowie schriftlich umfassend zu bestätigen, dass keine derartigen Unterlagen oder Kopien zurückbehalten wurden.
8. Kosten Die Parteien werden ihre jeweiligen Kosten selbst tragen, einschließlich der Kosten für Rechtsanwälte, Berater und Prüfer im Zusammenhang mit dieser Absichtserklärung und der hiermit beabsichtigten Transaktion. Die Notarkosten für den Kaufvertrag und die Kosten für das Deutsche Bundeskartellamt werden von [Käufer] übernommen.
9. Änderung des Firmennamens Der Käufer wird sofort nach dem Übergabestichtag den Namen der Gesellschaft ändern, so dass er nicht mehr den Namensteil „[Namensteil des Verkäufers]“ enthält und die Verwendung von Unterlagen, die den Namen „[Namensteil des Verkäufers]“ beinhaltet, einstellen. Diese Verpflichtung wird durch eine Vertragsstrafe abgesichert.
10. Dauer der Absichtserklärung Diese Absichtserklärung kann von jeder Partei gekündigt werden, wenn der Kaufvertrag nicht bis spätestens zum vorgesehenen Übergabestichtag abgeschlossen wurde. Im Falle einer Kündigung bleiben die Bestimmungen zu Vertraulichkeit und zur Kostentragung wirksam. 356
Safran
B.
9
Geheimhaltungsvereinbarung
11. Rechtliche Wirkung Diese Absichtserklärung, sobald abgeschlossen, gibt die gegenwärtige Absicht der Parteien wieder, mit der Due Diligence fortzufahren und weiter zu verhandeln im Hinblick auf den Abschluss endgültiger Vereinbarungen, die, wenn und sobald unterschrieben, den verbindlichen Vertrag darstellen werden. Diese Absichtserklärung stellt – ausgenommen der Bestimmungen zur Exklusivität, Vertraulichkeit, der Kosten und der rechtlichen Wirkung – keine rechtlich bindende Verpflichtung der Parteien dar.
12. Anwendbares Recht, Änderungen Diese Absichtserklärung unterliegt deutschem Recht. Sie kann nur durch eine schriftliche Vereinbarung, die von beiden Parteien unterzeichnet ist, geändert, modifiziert oder erweitert werden. Dies gilt auch für diese Schriftformvereinbarung.
Safran/Sinewe
B.
B.
Geheimhaltungsvereinbarung
9
Geheimhaltungsvereinbarung zwischen [Zielgesellschaft und/oder Verkäufer] -nachfolgend „[Zielgesellschaft und/oder Verkäufer]“ genanntund [Erwerbsinteressent] -nachfolgend „Erwerbsinteressent“ genannt-[Zielgesellschaft und/oder Verkäufer] und Erwerbsinteressent gemeinsam nachfolgend auch „Parteien“ genannt-
Präambel [Zielgesellschaft] verfügt über umfassende Erfahrungen und Erkenntnisse auf dem Gebiet der [Geschäftsbereich]. Die Parteien beabsichtigen, Gespräche über einen möglichen Erwerb der Anteile an der [Zielgesellschaft] zu führen. Hierbei werden die Parteien der jeweils anderen Partei vertrauliche Informationen mitteilen. Dies bezieht sich auch auf wesentliche, der Geheimhaltung der jeweils anderen Partei sowie möglicherweise fremder Geheimhaltung unterliegende Vorgänge. Dies voraus geschickt, vereinbaren die Parteien was folgt:
Safran/Sinewe
357
9
§9
Muster
§1 Definitionen (1) Der Begriff „vertrauliche Information“ ist weit zu fassen und umfasst alle Informationen, insbesondere – aber nicht ausschließlich – wissenschaftliche, technische und nicht-technische, kommerzielle und geschäftliche Informationen, unabhängig von der Form der Mitteilung, sei es, dass sie mündlich, schriftlich, visuell oder in sonstiger Weise erfolgt (insbesondere per Datenträger sowie per E-Mail und in sonstiger elektronischer Weise) und unabhängig davon, ob die Informationen direkt oder indirekt zugänglich gemacht werden, vorausgesetzt, der vertrauliche Charakter der Informationen ergibt sich ohne Weiteres. (2) Vertrauliche Informationen sind hierbei auch solche Informationen, die nicht explizit als vertraulich gekennzeichnet sind und/oder während einer mündlichen Präsentation oder Diskussion bekannt werden.
§2 Geheimhaltungsverpflichtung
9
(1) Die Parteien verpflichten sich, sämtliche vertraulichen Informationen, die sie von der jeweils anderen Partei im Rahmen der Gespräche, als streng geheim und vertraulich zu behandeln und sie – außer es liegt eine vorherige, ausdrücklich abweichende schriftliche Zustimmung vor: a) nicht bekannt zu geben, zu veröffentlichen oder zu verbreiten; und b) nicht für irgendeinen anderen Zweck als für die Durchführung der Gespräche zu benutzen; und c) weder ganz noch auszugsweise für andere als für die Prüfung der Durchführung des Erwerbs erforderlichen Zwecke zu kopieren oder elektronisch zu verarbeiten bzw. zu speichern, auch nicht für interne Zwecke; und d) keinem Dritten weder selbst noch durch andere, weder direkt noch indirekt mündlich, schriftlich, visuell oder in sonstiger Weise zugänglich zu machen oder bekannt zu geben, auch nicht unter einer vergleichbaren Vertraulichkeitsvereinbarung; und e) durch die zu treffenden, notwendigen Vorkehrungen so zu schützen, dass Unbefugte keine Einsicht in die vertraulichen Unterlagen nehmen sowie keinerlei Kenntnis von den vertraulichen Informationen erlangen können; und f) nur solchen eigenen Mitarbeitern zugänglich zu machen, die die Parteien zwingend für die Prüfung der Durchführung des Erwerbs benötigen; und g) die vertraulichen Informationen nur den unter f) genannten Mitarbeitern zugänglich zu machen, die jeweils einer vertraglichen firmeninternen Geheimhaltungsverpflichtung unterworfen sind. (2) Hierbei verpflichten sich die Parteien, die von der anderen Partei erhaltenen Informationen mit mindestens derjenigen Sorgfalt zu behandeln, die diese im Hinblick auf ihre eigenen vertraulichen Informationen anwendet. (3) Die vorstehenden Verpflichtungen gemäß § 2 (1) gelten nicht für solche Informationen, für die die empfangende Partei nachweist, dass sie a) zum Zeitpunkt ihrer Überlassung bereits offenkundig sind oder danach offenkundig werden ohne unmittelbare oder mittelbare Verletzung dieser Vereinbarung durch die empfangende Partei; oder 358
Safran/Sinewe
B.
Geheimhaltungsvereinbarung
9
b) auf rechtlich zulässige Weise und ohne Einschränkung in Bezug auf Geheimhaltung oder Verwendung zum Zeitpunkt ihrer Überlassung bereits in ihrem Besitz waren oder ihr danach von dritter Seite ohne Verstoß gegen eine Geheimhaltungspflicht zugänglich gemacht wurden; oder c) von der empfangenden Partei unabhängig, ohne die Nutzung von vertraulichen Informationen der mitteilenden Partei und nur von solchen Mitarbeitern entwickelt wurden, die keinen Zugang zu den vertraulichen Informationen hatten; oder d) auf Grund gesetzlicher oder unanfechtbarer behördlicher oder gerichtlicher Anordnung Dritten zugänglich gemacht werden müssen.
§3 Sanktionierung (1) Den Parteien ist bekannt, dass a) die Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nach §§ 17, 18 UWG strafbar ist und mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren geahndet werden kann, und b) derjenige, der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verletzt, zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens auch nach § 19 UWG verpflichtet ist. (2) Denn Parteien ist bewusst, dass ein Verstoß gegen diese Vereinbarung gesetzliche Schadenersatzansprüche auslösen kann.
§4 Anwendbares Recht, Gerichtsstand Diese Vereinbarung unterliegt dem Recht der Bundesrepublik Deutschland. Die Parteien werden sich bemühen, eventuell auftretende Meinungsverschiedenheiten oder Streitigkeiten aus dieser Vereinbarung ohne die Anrufung von Gerichten gütlich zu regeln. Der ordentliche Rechtsweg bleibt hiervon unberührt. Gerichtsstand ist [Ort].
§5 Salvatorische Klausel Sollten einzelne Bestimmungen dieser Vereinbarung ganz oder teilweise nicht rechtswirksam sein oder ihre Rechtswirksamkeit verlieren, so wird die Gültigkeit der restlichen Bestimmungen dieser Vereinbarung hierdurch nicht berührt. Vielmehr verpflichten sich die Parteien, die unwirksame Bestimmung durch eine wirksame zu ersetzen, die dem Sinn und Zweck der zu ersetzenden Bestimmung wirtschaftlich am nächsten kommt. Entsprechendes gilt im Falle einer Lücke.
§6 Nebenabreden (1) Nebenabreden zu dieser Vereinbarung bestehen nicht. (2) Änderungen bzw. Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Das gilt auch für eine Änderung oder Abbedingung dieser Schriftformklausel.
Safran/Sinewe
359
9
9
§9
Muster
§7 Inkrafttreten und Laufzeit (1) Diese Vereinbarung tritt mit Wirkung zum [Datum] in Kraft und gilt für die gesamte Dauer der Gespräche bzw. für die Dauer der Vertragsverhandlungen. (2) Die Verpflichtungen zur Geheimhaltung und Nutzungsbeschränkung gelten auch über das Ende dieser Vereinbarung hinaus und enden zwei (2) Jahre a) nach der Beendigung der Gespräche; oder b) sollte eine solche nicht zustande kommen nach Beendigung der Vertragsverhandlung bzw. der Vorgespräche.
[§ 8 Exklusivität
Safran/Sinewe
9
C.
Bis zum Abschluss einer Absichtserklärung (Letter of Intent), längstens jedoch bis zum [Datum], werden die vorstehend erwähnten Gespräche seitens [Zielgesellschaft und/oder Verkäufer] exklusiv mit dem Erwerbsinteressent geführt.
C.
Checkliste Due Diligence Due Diligence- Liste betreffend den Erwerb der XYZ GmbH (die „Gesellschaft“)
1.
Gesellschaft
1.1
Struktur der Gesellschaft
1.1.1
Aktueller Organisationsplan, der die Gesellschaft bzw. Gruppe und ihre Beteiligungen unter Angabe der Beteiligungsquoten und der Länder, in denen die Gesellschaften ihren Sitz haben, zeigt. Liste der Gesellschaft und ihrer Tochtergesellschaften unter Angabe von Postanschriften, (Handels-) Registereintragungen (Ort und Nummer). Liste aller registrierten Niederlassungen bzw. Zweigstellen und sonstiger Geschäftsstellen bzw. Geschäftslokale unter Angabe von Postanschriften und eventueller Registereintragungen (Ort und Nummer) – Hauptniederlassung, Zweigniederlassungen. Verträge, Vereinbarungen und Abmachungen zwischen der Gesellschaft und ihren verbundenen Unternehmen (wie z.B. Unternehmensverträge, Beherrschungsverträge, Ergebnisabführungsverträge). Verträge oder Absichtserklärungen im Hinblick auf Zusammenschlüsse, Verschmelzungen, Umstrukturierungen und Ausgliederungen, oder Grundsatzvereinbarungen in diesem Zusammenhang, die derzeit gelten.
1.1.2 1.1.3
1.1.4
1.1.5
360
Safran/Sinewe
C. Checkliste Due Diligence 1.2
Verfassung der Gesellschaft
1.2.1
1.2.12 1.2.13
Angaben (Name, Adresse, Telefon- und Faxnummern) zu Notaren, die regelmäßig von der Gesellschaft beauftragt werden. Aktuelle, beglaubigte (Handels-) Registerauszüge der Gesellschaft, ihrer Tochtergesellschaften sowie ihrer eingetragenen Zweigniederlassungen. Alle Registeranmeldungen, die beim (Handels-) Register eingereicht, aber (noch) nicht eingetragen sind. Sämtliche Unterlagen über die Gründung der Gesellschaft, insbesondere eine beglaubigte Abschrift der Gründungsurkunde. Beglaubigte Abschrift des aktuellen Gesellschaftsvertrages. Aufstellung aller Gesellschafterbeschlüsse, die gefasst, aber nicht ins (Handels-) Register eingetragen oder umgesetzt wurden. Die aktuelle beim Handelsregister eingereichte Liste der Gesellschafter. Jede Vereinbarung über die Wahrnehmung der Gesellschafterstellung unter den Gesellschaftern oder zwischen den Gesellschaftern und Dritten (z.B. Treuhand- oder Stimmbindungsvereinbarungen). Abschriften sämtlicher Urkunden über die Abtretung von Geschäftsanteilen seit Gründung der Gesellschaft. Sämtliche Unterlagen und Urkunden über Verschmelzungen, Spaltungen und/oder sonstige Umwandlungen. Vereinbarungen über stille Beteiligungen oder sonstige Rechte am Kapital der Gesellschaft. Anteilscheine, soweit vorhanden. Jahresabschlüsse der letzten drei Jahre.
1.3
Kapitalstruktur
1.3.1
Wie wurden die Einlagen erbracht? Vorlage der Sachgründungsberichte, soweit vorhanden. Alle Dokumente und Vereinbarungen im Zusammenhang mit Erhöhungen und/oder Herabsetzungen des Stammkapitals der Gesellschaft. Alle Gutschriftsanzeigen über Zahlungen auf das Stammkapital der Gesellschaft. Alle unerledigten Auszahlungsbeschlüsse. Darstellung der Gesellschafterdarlehen bzw. Darlehen von verbundenen Unternehmen (Zinssatz, Betrag und Zeitpunkt der Leistung, Prolongation, Rückzahlung, Sicherheiten etc.). Liste der Sicherheiten, die durch Gesellschafter und verbundene Unternehmen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber Dritten bestellt wurden.
1.2.2 1.2.3 1.2.4 1.2.5 1.2.6 1.2.7 1.2.8
1.2.9 1.2.10 1.2.11
1.3.2 1.3.3 1.3.4 1.3.5
1.3.6 1.4
Managementstruktur
1.4.1 1.4.2
Organigramm. Verträge und Vergütungen der Geschäftsführer. Sinewe
361
9
9
Sinewe
9
§9 1.4.3
1.4.5
Aufstellung der Prokuristen, General- und Handlungsbevollmächtigten sowie Kopien der Vollmachten. Darstellung aller Tätigkeiten der Geschäftsführer und leitenden Mitarbeiter außerhalb der Gesellschaft. Geschäftsordnungen der Geschäftsführung.
1.5
Aufsichtsorgane
1.5.1 1.5.2 1.5.3
Besteht ein Aufsichtsrat, Beirat/Verwaltungsrat? Liste aller bestehenden Ausschüsse. Liste aller gegenwärtigen und ehemaligen Mitglieder des Aufsichtsrats und/oder Beirats sowie der Ausschüsse. Geschäftsordnungen von Aufsichtsrat, Beirat und Ausschüssen. Protokolle aller Sitzungen sowie aller gefassten Beschlüsse von Aufsichtsrat, Beirat und Ausschüssen aus den letzten drei Jahren. Verträge der Gesellschaft mit den Mitgliedern von Aufsichtsrat, Beirat und Ausschüssen, insbesondere Dienst- und Darlehensverträge.
1.4.4
1.5.4 1.5.5 1.5.6
9
Muster
2.
Erwerbshindernisse
2.1
Gesellschaft
2.1.1
Bestehen Zustimmungserfordernisse Dritter oder der Gesellschaft selbst zur Übertragung der Geschäftsanteile? Alle Vereinbarungen über die Begründung von Pfand-, Options-, Bezugsrechten oder sonstigen Rechten, die auf den Erwerb von Geschäftsanteilen oder sonstigen Rechten am Kapital der Gesellschaft gerichtet sind. Alle Vereinbarungen, die den Verkauf von Vermögensgegenständen oder Beteiligungen der Gesellschaft beschränken, insbesondere Vorkaufs-, Ankaufs-, Andienungs- oder ähnliche Vorzugsrechte. Alle weiteren Vereinbarungen (z.B. über Unterbeteiligungen, die Bestellung eines Nießbrauchs, Eigentumsvorbehalte, Sicherungsabtretungen) mit der Treuhandanstalt.
2.1.2
2.1.3
2.1.4 2.2
Geschäftsbetrieb
2.2.1
Kopien aller Erlaubnisse, Freigaben oder Genehmigungen, die für die Geschäftsbetriebe der Gesellschaft. Vorlage der wesentlichen Korrespondenz mit Behörden über die Genehmigungen, insbesondere wegen Beanstandungen und Verstößen.
2.2.2 2.3
Kartellrecht
2.3.1 2.3.2
Bestehen Absprachen mit Wettbewerbern? Kopien aller Anmeldungen zum Bundeskartellamt, zur EU-Kommission oder zu Wettbewerbsbehörden anderer Länder.
362
Sinewe
C. Checkliste Due Diligence 2.4
Familienrecht
2.4.1
Handelt es sich um Gesamtgut von im Güterstand der Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten? Handelt es sich um Verfügungen über (nahezu) das Vermögen im Ganzen von im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebenden Ehegatten?
2.4.2 2.5
Vormundschaftsrecht
2.5.1 2.5.2
Sind Minderjährige beteiligt? Wurde Vormundschaft, Pflegschaft oder Betreuung angeordnet?
2.6
Erbrecht
2.6.1 2.6.2 2.6.3
Sind Vorerben beteiligt? Besteht eine Erbengemeinschaft? Wurde Testamentsvollstreckung angeordnet?
3.
Vermögensgegenstände
3.1
Grundvermögen
3.1.1
Liste allen Grundvermögens der Gesellschaft, einschließlich der Vorlage der betreffenden Kaufverträge, unter Angabe von einer kurzen Beschreibung des jeweiligen Grundvermögens, der jeweiligen Adresse, des Grundbuchamtes und der Grundbuchnummer sowie des zuletzt ermittelten Marktwerts. Darstellung der Zugangsmöglichkeiten zu den Grundstücken. Darstellung der gewerblichen Erschließung (z.B. Wasser, Abwasser, Strom, Gas, Abfallentsorgung und Nachweis der Zahlung). Grundbuchauszüge neueren Datums für sämtliche Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte (z.B. Erbbaurechte) der Gesellschaft. Vorlage der amtlichen Lage- und Flurpläne für alle Grundstücke der Gesellschaft. Aufstellung aller öffentlich-rechtlichen Belastungen betreffend das Grundvermögen, insbesondere Auszug aus dem Baulastenverzeichnis. Beschreibung der bauplanungsrechtlichen Situation im Bereich der Grundstücke der Gesellschaft / Vorlage von Bebauungs- Flächennutzungsplänen für die betreffenden Gebiete. Aufstellung und Angaben über die von der Gesellschaft von Dritten gemieteten oder gepachteten Grundstücken, einschließlich der Vorlage der betreffenden Miet-/ Pachtverträge. Aufstellung und Angaben der von der Gesellschaft an Dritte vermieteten/verpachteten Grundstücke, einschließlich der Vorlage der betreffenden Miet-/Pachtverträge. Angaben über Grundstücke, die im Eigentum der Gesellschaft stehen oder von ihr benutzt werden und die vom beabsichtigten Erwerb ausgeschlossen werden sollen.
3.1.2 3.1.3 3.1.4 3.1.5 3.1.6 3.1.7
3.1.8
3.1.9 3.1.10
9
9
Sinewe
363
9
§9 3.1.11
3.1.12 3.1.13 3.1.14 3.1.15 3.1.16 3.1.17
Muster Aufstellung und Vorlage aller noch nicht erfüllten Verträge hinsichtlich der Verfügung über Grundstücke oder grundstücksgleiche Rechte (einschließlich der Bestellung von Erbbaurechten). Grundstücksrestitutionsansprüche. Baugenehmigungen und Baupläne für die Gebäude. Kurze Beschreibung der Gebäude, insbesondere im Hinblick auf Instandhaltung und Mängel. Alle Vorverträge, Kaufs-, Verkaufs-, Miet- und Pachtoptionen der Gesellschaft für Grundstücke / Immobilien. Liste aller bauplanungs- und bauordnungsrechtlichen Verstöße der Gesellschaft und der Schriftwechsel mit den Behörden hierüber. Darstellung anhängiger oder drohender Rechtsstreitigkeiten, insbesondere Nachbarstreitigkeiten.
3.2
Anlagevermögen
3.2.1
Liste des Anlagevermögens der Gesellschaft [mit einem Wert von über EUR ...] unter Angabe von: Q einer Beschreibung der beweglichen Sache und ihrer Funktion, Q Anschaffungskosten, aktuellem Buchwert, Abschreibungen, Q bestehender Sicherheiten und der Sicherungsnehmer, Q des zuletzt ermittelten Marktwertes. Vorlage aller Kaufverträge über Anlagevermögen [mit einem Wert von über EUR ...] Liste aller Miet- und Leasingverträge über Anlagen, Maschinen und Gegenstände der Betriebs- und Geschäftseinrichtung unter Angabe der jeweiligen Laufzeit (Beginn und Ende) und der jährlichen Netto-Zahllast. Liste aller noch nicht erfüllten Verträge über Anschaffungen von Gegenständen des Anlagevermögens [, die Verpflichtungen der Gesellschaft von mehr als EUR ... (netto) im Einzelfall begründen].
9
3.2.2 3.2.3
3.2.4
4.
Verträge
4.1
Allgemeines
4.1.1
Verträge über Joint Ventures, Arbeitsgemeinschaften, Konsortien und andere Zusammenschlüsse ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Kooperationsverträge mit anderen Unternehmen, wie z.B. über Forschungs- und Entwicklungsarbeiten. Verträge mit staatlichen Stellen. Liste aller Lagerverträge der Gesellschaft, d.h. alle Vereinbarungen, die sich auf Örtlichkeiten beziehen, an denen die Gesellschaft Vorräte oder andere Vermögensgegenstände lagert.
4.1.2 4.1.3 4.1.4
364
Sinewe
C. Checkliste Due Diligence 4.2
Verkauf und Marketing
4.2.1 4.2.2
Liste der Hauptabnehmer und Kunden (nach Umsätzen). Beschreibung aller Produkte, die die Gesellschaft zur Zeit fertigt oder deren Fertigung beabsichtigt ist. Aufschlüsselung des Umsatzes der Gesellschaft in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren auf Hauptproduktgruppen unter Angaben des jeweils im Inland sowie in der Europäischen Gemeinschaft erzielten Marktanteiles. Nennung der wichtigsten Wettbewerber unter Angabe von deren geschätzten Marktanteilen in den o.a. Hauptproduktgruppen im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr der Gesellschaft. Beschreibung der Vertriebsorganisation der Gesellschaft. Liste aller Verträge, die die Verkaufs- und Marketingaktivitäten der Gesellschaft betreffen (z.B. Miet-, Pachtverträge der Gesellschaft als Vermieterin, Verpächterin, Franchising Verträge der Gesellschaft als Franchisegeber, Dienstverträge, Werbeverträge). Alle Vereinbarungen mit Handelsvertretern, Eigenhändlern und sonstige Vertriebsvereinbarungen.
4.2.3
4.2.4
4.2.5 4.2.6
4.2.7 4.3
Einkauf und Belieferung
4.3.1 4.3.2 4.3.3 4.3.4 4.3.5
Liste der Hauptlieferanten. Liste aller Bezugs- und Lieferverträge der Gesellschaft. Wesentliche Lieferverträge. Alle Franchiseverträge der Gesellschaft als Franchisenehmerin. Wichtige Einkaufsbedingungen, an die die Gesellschaft gebunden ist.
4.4
Besondere Verträge
4.4.1
Alle Verträge, die die Gesellschaft im Hinblick auf die Vermarktung bestimmter Produkte beschränken. Alle Verträge, die bei einer Änderung der Eigentumsverhältnisse an der Gesellschaft eine Mitteilung an die Vertragspartner vorsehen, diese von Verpflichtungen befreien oder ihnen ein Kündigungsrecht einräumen. Alle Garantieerklärungen für Produkte der Gesellschaft. Kopien der Standarddokumente des ordentlichen Geschäftsbetriebs, wie AGB, Bestellformulare, Auftragsformulare, Empfangsbestätigungen und Rechnungen. Alle für den Geschäftsbetrieb notwendigen Verträge über technische Ausstattung, Maschinenpark, Telefonanlage, EDV, etc. Leasingverträge (soweit nicht unter 4.4.5. erfasst). Verträge über den geplanten Kauf oder Verkauf von wesentlichen Vermögensgegenständen oder Beteiligungen.
4.4.2
4.4.3 4.4.4 4.4.5 4.4.6 4.4.7
9
4.5
Dienstleistungen
4.5.1
Liste aller Dienstleistungsunternehmen, die für die Gesellschaft wesentliche Dienste erbringen (Bewachung, Reinigung etc.). Sinewe
9
365
9
§9 4.5.2
Alle bedeutsamen Wartungs- und Instandhaltungsverträge.
4.6
Wichtige Verträge
4.6.1
Alle Verträge mit einer Laufzeit von mehr als 12 Monaten (soweit nicht bereits oben erfasst). Alle Verträge mit einem Wert von mehr als EUR […] (soweit nicht bereits oben erfasst). Alle Verträge, die das Management der Gesellschaft sonst als wichtig für den Geschäftsbetrieb erachtet.
4.6.2 4.6.3
9
Muster
5.
Gewerbliche Schutzrechte
5.1
Liste aller Namen und Bezeichnungen der Produkte der Gesellschaft.
5.2
Patente und Patentanmeldungen der Gesellschaft, unter Angabe des Erfinders, des Inhabers, des Zeitpunkts der Erteilung, der Registrierungsbehörde, der Nummer sowie des Ablaufs der Schutzfrist.
5.3
Bei von Dritten erworbenen Patenten, die Unterlagen über den Erwerb und die Übertragung sowie den Nachweis der Eintragung der Übertragung.
5.4
Beschreibung der Patentpflege, insbesondere Zahlung der Gebühren, Fälligkeitsüberwachung.
5.5
Arbeitnehmererfindungen, unter Angabe: Q Q Q Q Q
5.6
Gebrauchsmuster und Gebrauchsmusteranmeldungen der Gesellschaft, unter Angabe: Q Q Q Q Q Q
366
einer kurzen Beschreibung der Erfindung, des Erfinders, des Nachweises der Inanspruchnahme oder Freigabe, der Vorlage der Anmeldung, der Vergütungsabrede und -zahlung.
des Erfinders, des Inhabers, des Zeitpunkts der Erteilung, der Registrierungsbehörde, der Nummer, des Ablaufs der Schutzfrist.
Sinewe
C. Checkliste Due Diligence 5.7
Bei von Dritten erworbenen Gebrauchsmustern, die Unterlagen über den Erwerb und die Übertragung sowie den Nachweis der Eintragung der Übertragung.
5.8
Beschreibung der Gebrauchsmusterpflege, insbesondere Zahlung der Gebühren, Fälligkeitsüberwachung.
5.9
Marken (Marken, geschäftliche Bezeichnungen und geographische Herkunftsangaben) und Markenanmeldungen der Gesellschaft, unter Angabe: des Inhabers, Q der Waren und Dienstleistungen, für die Schutz bewilligt wurde, Q des Datums der Anmeldung und Eintragung, Q der Registrierungsbehörde, Q der Nummer, Q des Ablaufs der Schutzfrist. Bei von Dritten erworbenen Marken, die Unterlagen über den Erwerb und die Übertragung sowie den Nachweis der Eintragung der Übertragung. Beschreibung der Markenpflege, insbesondere Zahlung der Gebühren, Fälligkeitsüberwachung. Geschmacksmuster und Geschmacksmusteranmeldungen der Gesellschaft. Urheberrechte der Gesellschaft (sowie feststellbar oder eingetragen). Halbleiterschutzrechte der Gesellschaft. Sortenschutzrechte der Gesellschaft. Know-how der Gesellschaft (Inhaber, Beschreibung, Schutz). Alle Lizenzverträge über an Dritte gewährte Lizenzen an gewerblichen Schutzrechten und Know-how. Alle Lizenzverträge über von der Gesellschaft genutzte gewerbliche Schutzrechte Dritter. Aufstellung von Widerspruchs- bzw. Nichtigkeitsverfahren hinsichtlich der erteilten bzw. angemeldeten gewerblichen Schutzrechte. Beschreibung aller anhängiger Verletzungsverfahren in Bezug auf die Verletzung eigener gewerblicher Schutzrechte durch Dritte bzw. die Verletzung fremder gewerblicher Schutzrechte durch die Gesellschaft. Angaben über Pfändung und Verpfändung von gewerblichen Schutzrechten. Liste der von der Gesellschaft genutzten Software mit den Quellencodes und einschließlich der relevanten Lizenzverträge unter Vorlage aller Dokumente.
9
Q
5.9.1 5.9.2 5.9.3 5.9.4 5.9.5 5.9.6 5.9.7 5.9.8 5.9.9 5.9.10 5.9.11
5.9.12 5.9.13
Sinewe
367
9
9
§9
Muster
5.10
Ausländische und internationale gewerbliche Schutzrechte oder Registrierungen oder ähnliche Rechte.
5.11
Darstellung der Sicherheitsvorkehrungen betreffend Betriebsgeheimnisse und Erfindungen.
5.12
Darstellung der Sicherheitsvorkehrungen zur Einhaltung des (personenbezogenen) Datenschutzes.
6.
Arbeitsrecht
6.1
Beschäftigte
6.1.1 6.1.2
6.1.5
Anzahl der Beschäftigten. Liste aller Arbeitnehmer (einschließlich leitender Angestellter), unter Angabe: Q [des Namens und] Geburtsdatums, Q der ausgeübten Funktion, Q des Eintrittsdatums, Q dem Jahresgehalt, Q der vertraglichen Kündigungsfrist, Q evtl. Pensionsberechtigungen, Q anderer Vergütungsbestandteilen (wie Firmenwagen, Bonus), Q evtl. besonderem Kündigungsschutz (z.B. wegen Schwerbehinderung). Liste aller freien Mitarbeiter, Berater, Werkunternehmer etc. unter Angabe: Q des Namens, Q des Beginns der Beauftragung, Q der ausgeübten Tätigkeit, Q des Honorarvolumens im letzten abgeschlossenen Kalenderjahr. Vorlage der Verträge von leitenden Angestellten, freien Mitarbeitern, Beratern etc. in Kopie. Liste aller Leiharbeitnehmer, ihres Einsatzbereichs und -zeitraums.
6.2
Beschäftigungsverhältnisse
6.2.1 6.2.2 6.2.3 6.2.4
Vorlage aller relevanten Musteranstellungsverträge. Vorlage der mit Verleihunternehmen abgeschlossenen Rahmenverträge. Liste aller befristeten Beschäftigungsverhältnisse. Liste der Personen, für die Sonderkündigungsschutz besteht, insbesondere Schwerbehinderte, Mütter im Mutterschutz, Erziehungsberechtigte im Erziehungsurlaub, Wehrpflichtige und Zivildienstleistende, gesetzlich Beauftragte. Darstellung aller mit Beschäftigten vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbote. Übersicht über Krankenstand und Fehlzeiten.
9
6.1.3
6.1.4
6.2.5 6.2.6 368
Sinewe
C. Checkliste Due Diligence 6.2.7
Übersicht über Arbeitszeiten (ausweislich vergüteter und nicht vergüteter Überstunden) und genommenen und abgegoltenen Urlaubs.
6.3
Vergütung und Leistungen
6.3.1 6.3.2
6.3.4 6.3.5
Darstellung der Lohn- und Gehaltsstrukturen. Darstellung aller zusätzlichen Leistungen, wie: Q Gratifikationen, Q Bonus- und Tantiemeregelungen, Q Dienstwagenregelungen, Q Werkswohnungen (Anzahl, Kosten, Möglichkeiten der Kündigung), Q Essenszuschüsse, Q Fahrgelder, Q Jubiläen, Q Incentive-Pläne, Q Vorschlagswesen. Aufstellung über die laufende Abführung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsabgaben (Kranken-, Renten-, Arbeitslosen-, Unfallversicherung). Wurden Arbeitgeberdarlehen gewährt? Bestehen rückständige Bezüge?
6.4
Kollektivarbeitsrecht
6.4.1 6.4.2 6.4.3 6.4.4 6.4.5 6.4.6
Vorlage anwendbarer Tarifverträge. Anzahl der Mitarbeiter, die nach Tarifvertrag vergütet werden. Angaben zu Betriebsrat und Betriebsratsmitgliedern. Sämtliche Betriebsvereinbarungen zwischen der Gesellschaft und dem Betriebsrat. Angaben über die Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband. Angaben zu weiteren Arbeitnehmervertretungen, wie z.B. Gewerkschaftsvertretung, Schwerbehindertenvertretung, Jugendvertretung. Darstellung der bestehenden betrieblichen Übungen und Gesamtzusagen sowie deren Beendigungsmöglichkeit. Darstellung der Arbeitskämpfe der letzten fünf Jahre, insbesondere hinsichtlich Dauer und Kosten.
6.3.3
6.4.7 6.4.8 6.5
Pensionen
6.5.1
Darstellung und Vorlage der derzeit gültigen Versorgungsordnungen und Vorgängerregelungen. Richtlinien einer Unterstützungskasse bzw. derzeit gültige Satzung einer Pensionskasse, nebst Vorgängerregelungen. Liste aller abgeschlossenen Direktversicherungsverträge. Darstellung besonderer Versorgungsregelungen für Führungskräfte und Geschäftsführer.
6.5.2 6.5.3 6.5.4
Sinewe
369
9
9
9
§9 6.5.5
9
Muster
6.5.6 6.5.7 6.5.8 6.5.9
Darstellung von Vorruhestandsregelungen, insbesondere im Hinblick auf Inhalt, Durchführung und Kosten. Übersicht über die Ergebnisse der Anpassungsprüfungen der letzten fünf Jahre. Versicherungsmathematische Gutachten über Pensionsverpflichtungen. Darstellung der Rückdeckungsversicherungen. Darstellung der im Unternehmen gültigen Sterbegeld-Regelung.
6.6
Rechtsstreitigkeiten
6.6.1 6.6.2 6.6.3
Kurze Beschreibung der anhängigen arbeitsrechtlichen Rechtsstreitigkeiten. Sind darüber hinaus arbeitsrechtliche Streitigkeiten angedroht oder angekündigt worden? Darstellung der laufenden bzw. abgeschlossenen arbeitsgerichtlichen Verfahren, einschließlich behördlicher, Ermittlungs-, Ordnungswidrigkeiten-, Einigungs- und Schlichtungsstellenverfahren, insbesondere im Hinblick auf deren Ausgang und die Auswirkungen, d.h. Folgekosten und Bindungswirkung.
7.
Umweltrecht
7.1
Liste aller Betriebsstätten, einschließlich einer kurzen Beschreibung.
7.2
Liste der Genehmigungen (für den Geschäftsbetrieb, die Behandlung, Lagerung und Entsorgung von Abfall; die Ableitung von Schmutzwasser; Emissionen; Sonstiges); Liste der bei den Behörden angezeigten Betriebsstätten.
7.3
Arten und Mengen der anfallenden Abfälle i.w.S. einschließlich Abwässer; Art der Entsorgung, Verwertung usw.; Art der Lagerung; Verpflichtungen in Bezug auf Verpackungsmüll.
7.4
Wichtige Korrespondenz mit Umweltbehörden
7.5
Organisationserfordernisse betreffend den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft
7.6
Teilnahme an einem Öko-Audit; Vorlage des Geschäftsberichtes in Umweltfragen; vorliegende Umweltgutachten.
7.7
Grundeigentum: Historische Nutzung; Anzeichen für Umweltschäden; frühere Reinigungs- oder Sanierungsmaßnahmen; Müllablagerung; Lagerung gefährlicher Stoffe; gefährliche Substanzen in Gebäuden oder in Gebäudeteilen (z.B Asbest, Clophin, PCB); unterirdische Tanks.
7.8
Andere mögliche Verbindlichkeiten wegen Umweltschäden auf Grund von Produkten, Abfall, Abwasser, Emissionen, Lärm und ähnlichem; Nachbarstreitigkeiten.
370
Sinewe
C. Checkliste Due Diligence 7.9
Erforderliche Änderungen in den nächsten 12 Monaten wegen umweltrechtlicher Verbindlichkeiten.
7.10
Zusammenstellung aller wichtiger (möglicher) verwaltungsrechtlicher Verfahren wegen Umweltverstößen der letzten drei Jahre (gegen die Gesellschaft oder Mitarbeiter); Ausgang der Verfahren oder derzeitiger Verfahrensstand.
8.
Finanzen
8.1
Liste aller Bankkonten, unter Angabe der jeweils Zeichnungsbefugten und der jeweiligen Salden.
8.2
Liste aller Darlehensverträge und Kreditlinien, mit Angaben über Darlehensnehmer, Darlehensgeber, Darlehensbetrag oder Höhe der Kreditlinie, Darlehenstyp, Jahreszins, ausstehender Betrag, Rückzahlungsbedingungen (einschließlich Vorfälligkeitsentschädigung), gewährte Sicherheiten.
8.3
Darlegung von Verzugsfällen.
8.4
Wichtige Korrespondenz mit Banken.
8.5
Aufstellung staatliche Subventionen und sonstiger Zuschüsse.
8.6
Notwendige Vorkehrungen für die Übertragung / Beendigung / Erneuerung von Finanzierungsvereinbarungen infolge des Eigentümerwechsels der Gesellschaft.
8.7
Garantien, Bürgschaften, Patronatserklärungen und Sicherheiten aller Art, die die Gesellschaft abgegeben hat.
8.8
Alle Factoring-Verträge.
8.9
Jahresabschlüsse der Gesellschaft nebst Lagebericht der Geschäftsführung und Prüfungsbericht der Abschlussprüfer für die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre.
9.
Steuern
9.1
Steuererklärungen und Steuerbescheide der letzten drei Jahre.
9.2
Aufstellung der offenen Steuerschulden.
9.3
Letzter Bericht über Betriebsprüfung des Finanzamtes.
9.4
Auskunft über Sachverhalte, deren Beanstandung bei zukünftigen Betriebsprüfungen erwartet werden kann. Sinewe
9
9
371
9
9
§9
Muster
9.5
Lohnsteuer- / Umsatzsteuerprüfungsberichte.
9.6
Körperschaftsteuerliche Eigenkapitalgliederung.
9.7
Einheitswertbescheide der Grundstücke.
9.8
Verlustabzüge / Feststellungsbescheide.
9.9
Liste der Steuervergünstigungen, wie Investitionszulagen, Zonenrandförderung, FGG.
9.10
Zusammenstellung aller verbindlichen Auskünfte, einschließlich des Schriftverkehrs.
9.11
Streitige Steuerforderungen.
9.12
Darstellung der Streitigkeiten mit dem Finanzamt und der Verfahren vor den Finanzgerichten.
9.13
Steuerstrafverfahren.
10.
Versicherungen
10.1
Alle Versicherungen unter Angabe von: Q Q Q Q Q Q
Art der Versicherung (versichertes Risiko), Versicherungsgesellschaft, Versicherungsschein-Nr., Laufzeit und Kündigungsfrist, Deckungssumme, Jahresbeitrag und Zahlungsweise.
10.2
Angaben über alle in den letzten fünf Jahren geltend gemachten Ansprüche.
10.3
Derzeit geltend gemachte Ansprüche (Betrag, Sachverhalt, Schaden-Nr.).
11.
Sonstige Rechtsstreitigkeiten
von gewisser Bedeutung, soweit sie nicht bereits genannt wurden: 11.1
Darstellung anhängiger oder drohender Gerichtsverfahren.
11.2
Darstellung anhängiger oder drohender Schiedsverfahren.
11.3
Darstellung schwebender Verwaltungsverfahren.
372
Sinewe
D.
9
Unternehmenskaufvertrag (share deal)
11.4
Darstellung anhängiger oder drohender Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren (gegen das Unternehmen, Organe oder Arbeitnehmer, wenn die Straftat / Ordnungswidrigkeit in Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb steht).
11.5
Einzelheiten aller größeren Ansprüche, die Dritte gegen das Unternehmen stellen, insbesondere auf Grund Produkthaftung.
11.6
Angaben zu Rechtsanwälten, die die Gesellschaft regelmäßig vertreten (Name der Sozietät, zuständiger Partner, Adresse, Telefon- und Telefaxnummer).
12.
Verschiedenes
12.1
Liste aller Verträge, die an den Erwerb der Gesellschaft durch einen neuen Gesellschafter bzw. den Erwerb einer Beteiligung an der Gesellschaft eine Rechtsfolge knüpfen (sog. Change-of-Control-Klauseln).
12.2
Liste aller Verträge, die Vertragsstrafen vorsehen.
D.
Unternehmenskaufvertrag (share deal)
D.
9
UR.Nr.: ____/2008 vom: [Datum]
Kauf- und Abtretungsvertrag
Goebel/Münch
verhandelt in [Ort] am [Datum] Vor mir, dem unterzeichneten Notar [Name] mit Amtssitz in [Adresse] erschienen heute 1. Herr/Frau [Name] geboren am [Datum] wohnhaft [Adresse] ausgewiesen durch amtlichen Lichtbildausweis, nachfolgend handelnd im eigenen Namen (der „Verkäufer“). 2.
Herr/Frau [Name] geboren am [Datum] wohnhaft [Adresse] ausgewiesen durch amtlichen Lichtbildausweis, nachfolgend
Goebel/Münch/Sinewe
373
9
§9
Muster
handelnd nicht im eigenen Namen sondern im Namen der [Name] GmbH, mit dem Sitz in [Ort], [Adresse], eingetragen im Handelsregister des Amtsgericht [Ort] unter HRB [Nummer], als deren einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer (die „Käuferin“) (der Verkäufer und die Käuferin nachfolgend gemeinsam auch die „Parteien“ und jeder einzeln eine „Partei“) Der Notar fragte nach einer Vorbefassung im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG. Dies wurde von den Erschienenen verneint. Die Erschienenen baten um folgende Beurkundung des nachfolgenden Vertrages (der „Vertrag“).
I. Kauf- und Abtretungsvertrag über Geschäftsanteile an der [Name] GmbH I.
9
1.
Vorbemerkung
1.1
Das Stammkapital der [Name und Sitz der Gesellschaft], eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts [Ort] unter der HRB Nummer [Nummer] (die „Gesellschaft“) beträgt EUR [Betrag] und und ist eingeteilt in [Anzahl] Geschäftsanteile mit einem Nennbetrag von je EUR [1] und gemäß beim Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste laufenden Nummern [1] bis [Nummer]. Das Stammkapital ist nach Angabe voll einbezahlt. Die Gesellschaft hat keine Tochtergesellschaften und hält keine Beteiligungen an anderen Gesellschaften. Der Verkäufer beabsichtigt, seine Geschäftsanteile mit den laufenden Nummern [Nummer] bis [Nummer] (nachfolgend die „Geschäftsanteile“) an die Käuferin zu verkaufen und abzutreten, und die Käuferin beabsichtigt, die Geschäftsanteile zu erwerben. Die Gesellschaft ist tätig im Bereich [Umschreibung des Tätigkeitsbereichs und Unternehmensgegenstandes] (der „Tätigkeitsbereich“).
1.2 1.3
1.4
2.
Kauf- und Abtretung des Geschäftsanteils; Zustimmung der Gesellschaft
2.1
Der Verkäufer verkauft hiermit die Geschäftsanteile an die Käuferin, die diesen Kauf hiermit annimmt. Der Verkäufer tritt die Geschäftsanteile vorbehaltlich des Eintritts sämtlicher unter Ziffer [Nummer] beschriebenen Bedingungen an die Käuferin ab, die diese Abtretung hiermit annimmt. Die nach Ziffer 2.1 verkauften und abgetretenen Geschäftsanteile werden mit allen Rechten und Pflichten verkauft und abgetreten, insbesondere dem Gewinnbezugsrecht für das laufende Geschäftsjahr sowie dem Recht auf alle noch nicht ausgeschütteten Gewinne vorangegangener Geschäftsjahre.
2.2
374
Goebel/Münch/Sinewe
D.
Unternehmenskaufvertrag (share deal)
2.3
Die Gesellschaft und die Gesellschafterversammlung haben dem Verkauf und der Abtretung der Geschäftsanteile nach Ziffer [Nummer] der Satzung der Gesellschaft zugestimmt. Eine Kopie der Zustimmungserklärung und des Gesellschafterversammlungsprotokolls ist diesem Vertrag als Anlage [Nummer] beigefügt.
3.
Aufschiebende Bedingungen
3.1
Die Abtretung der Geschäftsanteile ist aufschiebend bedingt durch: (a) die vollständige Zahlung des Kaufpreises an den Verkäufer nach Maßgabe der Ziffer [Nummer]. Der Verkäufer hat dem beurkundenden Notar und der Käuferin innerhalb von vier (4) Tagen nach Erhalt des Geldes eine Zahlungsempfangsbestätigung auszustellen, die der beurkundende Notar zu dieser Urkunde nehmen soll; (b) den Eintritt der „Kartellbedingung“. Die „Kartellbedingung“ ist eingetreten, wenn Q das Bundeskartellamt den beabsichtigten Erwerb gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 GWB ohne Auflagen und Bedingungen freigegeben hat; Q das Bundeskartellamt den Parteien schriftlich mitgeteilt hat, dass die Voraussetzungen einer Untersagung nach § 36 GWB nicht vorliegen, oder Q die Frist von einem Monat gemäß § 40 Abs. 1 GWB verstrichen ist, ohne dass das Bundeskartellamt den Parteien mitgeteilt hat, dass es in das Hauptprüfungsverfahren nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB eingetreten ist, oder Q eine Frist von vier Monaten oder eine durch die anmeldenden Parteien akzeptierte längere Frist seit der Anmeldung des Erwerbs beim Bundeskartellamt abgelaufen ist und das Bundeskartellamt nicht vor Ablauf dieser Frist das Zusammenschlussvorhaben untersagt hat; (c) die Zustimmung des [Beirats/ Aufsichtsrats] der Käuferin zu diesem Vertrag; (d) [gegebenenfalls weitere spezifische aufschiebende Bedingungen]. Die Käuferin ist jederzeit berechtigt, auf den Eintritt der Bedingung nach Ziffer [Nummer] durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Verkäufer mit Kopie an den Notar zu verzichten. Die Käuferin hat ferner das Recht, aber nicht die Pflicht, auf den Eintritt der Bedingung nach Ziffer [Nummer] zu verzichten, wenn und soweit die Freigabe nur unter Auflagen und Bedingungen erfolgt, die von der Käuferin, einem mit der Käuferin verbundenen Unternehmen oder der Gesellschaft zu erfüllen sind. Der Zeitpunkt des Eintritts sämtlicher Bedingungen nach Ziffer [Nummer] bzw. des wirksamen Verzichts darauf wird hiernach als der „Vollzugszeitpunkt“ bezeichnet. Verkäufer und Käuferin können durch schriftliche Erklärung gegenüber der jeweils anderen Partei mit Kopie an den beurkundenden Notar von diesem Vertrag zurücktreten, wenn die Bedingungen nach Ziffer [Nummer] [und Ziffer [Nummer]] nicht bis zum Ablauf des [Datum] eingetreten sind.
3.2
3.3
Goebel/Münch/Sinewe
375
9
9
9
§9
Muster
4.
Kaufpreis; Zahlungsmodalitäten und Sicherheiten
4.1
Der Kaufpreis für die Geschäftsanteile beträgt EUR [Betrag] (in Worten: Euro [Betrag in Worten]) und ist fünf (5) Bankarbeitstage nach Eintritt der Bedingungen nach Ziffer 3.1 (b) und (c) fällig (der „Fälligkeitstermin) und mit gleichtägiger Gutschrift frei von Bankspesen und jeglichen anderen Gebühren auf das folgende Konto des Verkäufers zu überweisen: Name: Bank: Bankleitzahl: Kontonummer:
4.2
4.3
9
4.4
Der Kaufpreis ist von der Käuferin im Falle des Zahlungsverzuges ab dem Fälligkeitstermin mit [Betrag] Basispunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Die Zinsen berechnen sich auf Grundlage der verstrichenen Tage und eines 360-Tage-Jahres. Das Recht der Käuferin zur Aufrechnung gegenüber Zahlungsansprüchen des Verkäufers aus diesem Vertrag sowie die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts sind ausgeschlossen. Dies gilt jedoch nicht für Ansprüche der Käuferin, die unstreitig oder zu Gunsten der Käuferin rechtskräftig entschieden sind. Zur Absicherung des Kaufpreises hat die Käuferin dem Verkäufer am Tag der Beurkundung dieses Vertrages eine unbedingte, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer anerkannten deutschen Bank mit Zahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern und in der das Recht zur Hinterlegung ausgeschlossen ist und mit einem Höchstbetrag von EUR [Betrag] und einer Gültigkeit bis [Datum] im Original übergeben. Eine Kopie dieser Bürgschaft ist diesem Vertrag als Anlage [Nummer] beigefügt.
5.
Selbständige Garantien des Verkäufers
5.1
Der Verkäufer garantiert hiermit der Käuferin im Wege eines selbständigen, verschuldensunabhängigen Garantieversprechens gemäß § 311 Abs. 1 BGB, dass die folgenden Aussagen dieses Vertrages – soweit nachfolgend nicht ausdrücklich abweichend geregelt – im Zeitpunkt der Beurkundung und im Vollzugszeitpunkt vollständig und zutreffend sind. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Verkäufergarantien weder Beschaffenheitsvereinbarungen i.S.d. § 434 Abs. 1 BGB noch Garantien für die Beschaffenheit der Sache i.S.d. §§ 443, 444 BGB darstellen. Rechtsverhältnisse des Verkäufers (a) Der Abschluss und die Durchführung dieses Vertrages bedarf keiner Zustimmung einer Behörde oder Dritter (einschließlich des Ehepartners des Verkäufers) und verstößt auch nicht gegen anwendbares Recht, Satzungen oder den Verkäufer betreffende behördliche oder gerichtliche Verfügung. (b) Über das Vermögen des Verkäufers ist kein Insolvenzverfahren beantragt oder eröffnet worden, und nach bestem Wissen des Verkäufers droht kein solches Verfahren.
376
Goebel/Münch/Sinewe
D. 5.2
Unternehmenskaufvertrag (share deal)
Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und des Geschäftsanteils (a) Die Gesellschaft ist eine nach deutschem Recht ordnungsgemäß gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie hat ihren Geschäftsbetrieb mit der Gründung aufgenommen und seitdem ununterbrochen aufrechterhalten. Die Gesellschaft war und ist nach anwendbaren gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen berechtigt, ihren Geschäftsbetrieb so wie in der Vergangenheit zu führen und ihn auch für die Zukunft unverändert so weiterzuführen. (b) Die Angaben in den Ziffern [Nummer] und [Nummer] sind vollständig und zutreffend. Das Stammkapital der Gesellschaft ist vollständig eingezahlt und nicht an den Einleger mittelbar oder unmittelbar zurückgeflossen. Es wurden weder verdeckte Gewinnausschüttungen noch verdeckte Sacheinlagen vorgenommen. Ferner sind die Einlagen weder durch Verluste gemindert noch aufgezehrt worden. Es bestehen keine vertraglichen oder gesetzlichen Nachschusspflichten. Alle Kapitalerhöhungen und/oder -herabsetzungen sind in Übereinstimmung mit den gesetzlichen und satzungsmäßigen Bestimmungen durchgeführt worden. (c) Die Gesellschaft ist weder überschuldet noch zahlungsunfähig. Über das Vermögen der Gesellschaft ist kein Insolvenzverfahren beantragt oder eröffnet worden, und nach bestem Wissen des Verkäufers droht kein solches Verfahren. Es liegen nach bestem Wissen des Verkäufers keine Umstände vor, die eine Anfechtung dieses Vertrages nach den Bestimmungen der Insolvenzordnung oder des Anfechtungsgesetzes rechtfertigen könnten. (d) Alle anmeldepflichtigen Tatsachen oder einzureichenden Dokumente, die nach deutschem Recht beim zuständigen Handelsregister eingereicht werden müssen, sind vollständig eingereicht. Es sind keine Gesellschafterbeschlüsse gefasst, die der Eintragung in das Handelsregister bedürfen, aber noch nicht eingetragen oder angemeldet sind, noch sind sonstige eintragungsbedürftige Tatsachen gegeben, die noch nicht eingetragen sind. (e) Der Verkäufer ist uneingeschränkt berechtigt, über die Geschäftsanteile zu verfügen. An den Geschäftsanteilen bestehen weder vertragliche noch gesetzliche Rechte Dritter noch sonstige Belastungen. (f) Es existieren in Bezug auf die Gesellschaft keine Wandlungs-, Options- oder ähnliche Rechte, die zur Ausgabe neuer Geschäftsanteile oder zur Erteilung von Stimmrechten an Dritte verpflichten. (g) Es existiert weder ein Beirat noch ein Aufsichtsrat oder ein ähnliches Gremium. (h) Die Gesellschaft hat keinen Vertrag abgeschlossen, der die gesellschaftsrechtliche Stellung der Gesellschaft regelt oder die Gesellschaft dazu verpflichtet, ihre Geschäftsleitung einem Dritten zu unterstellen oder ihre Gewinne an einen Dritten abzuführen. Es bestehen weder Stimmbindungs- noch Unternehmensverträge i.S.d. §§ 291 ff. AktG sowie auch keine stillen Beteiligungen, partiarische Darlehen, Genussrechte oder andere Teilhaberechte Dritter an den Einnahmen, am Gewinn, Vermögen, Umsatz oder Liquidationserlös der Gesellschaft. (i) Sämtliche Mitteilungs- und Anzeigepflichten in Bezug auf Geschäftsanteile an der Gesellschaft, insbesondere aus § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. für den Zeitraum seiner Geltung wurden frist- und ordnungsgemäß erfüllt. Goebel/Münch/Sinewe
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9
9
§9 5.3
9
378
Muster Vermögenslage (a) Die Jahresabschlüsse der Gesellschaft zum [Datum], [Datum] und [Datum] (bestehend aus Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung sowie Anhang und Lagebericht, soweit gesetzlich vorgeschrieben) (gemeinsam die „Abschlüsse“), beigefügt als Anlage [Nummer], sind unter Beachtung des gesetzlichen Bilanzrechts und der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung, Einhaltung des Niederstwertprinzips und Vorsichtsprinzips sowie unter Wahrung der Bilanzierungs- und Bewertungskontinuität richtig und vollständig erstellt worden und geben ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der jeweiligen Zielgesellschaft. Die Fortschreibung der Bilanzansätze gegenüber dem jeweils letzten Bilanzstichtag wurde bzw. wird unter Anwendung gleicher, gesetzlich zulässiger Bewertungsgrundsätze vorgenommen. Bilanzierungs- und Bewertungswahlrechte wurden jeweils kontinuierlich gleich ausgeübt. Alle zum Zeitpunkt der Aufstellung der Abschlüsse vorhersehbaren Risiken, Abwertungen und Verluste wurden soweit gesetzlich zulässig mit angemessenen Abschreibungen, Wertberichtigungen oder Rückstellungen berücksichtigt. Es existieren keine Verbindlichkeiten oder Eventualverbindlichkeiten der Gesellschaft, die nicht im Jahresabschluss zum [Datum] ausgewiesen sind. (b) Forderungen des Verkäufers oder ihm nahe stehende Personen im Sinne des § 15 AO aus Gesellschafterdarlehen oder sonstige Forderungen gegenüber der Gesellschaft bestehen nicht. Mit Ausnahme der in Anlage [Nummer] aufgeführten Bankverbindlichkeiten bestehen im Einzelfall keine Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten in Höhe von über EUR [Betrag] . (c) Seit dem [Datum] ist es zu keiner „Unzulässigen Vermögensverlagerung“ zwischen der Gesellschaft und dem Verkäufer oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen i.S.d. §§ 15 ff AktG gekommen. „Unzulässige Vermögensverlagerung“ i.S.d. vorangegangenen Satzes sind offene oder verdeckte Gewinnausschüttungen oder Erklärungen solcher, Rückführung von Stammkapital, Zinszahlung oder Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen oder sonstige Wertabflüsse zu Gunsten des Verkäufers oder eines mit ihm verbundenen Unternehmen i.S.d. §§ 15 ff AktG auf Grundlage von Rechtsgeschäften zu nicht marktüblichen Bedingungen. Die Gesellschaft hat keine Gewinne offen oder verdeckt ausgeschüttet und es wurden auch keine solche Ausschüttungen beschlossen. Keine Unzulässige Vermögensverlagerung sind Zahlungen und Zahlungsverpflichtungen, die in Anlage [Nummer] beschrieben sind. (d) Die Bücher und Unterlagen der Gesellschaft sind vollständig und richtig und in Übereinstimmung mit den Vorschriften des HGB geführt. Die Gesellschaft hat insbesondere ihre Aufbewahrungspflichten nach § 257 HGB erfüllt. (e) Anlage [Nummer] enthält eine Aufstellung aller im rechtlichen und wirtschaftlichen Eigentum der Gesellschaft stehenden Vermögensgegenstände des Anlage- und Umlaufvermögens, soweit diese bis zum Vollzugszeitpunkt nicht im Rahmen der ordentlichen Geschäftstätigkeit veräußert oder geleast worden sind oder zuvor unter geschäftsüblichen Eigentumsvorbehalten erworben wurden. Diese Vermögensgegenstände sind – mit Ausnahme geschäftsüblicher Pfand- oder Sicherungsrechte (z.B. Vermieterpfandrecht) – frei von jeglichen Belastungen sowie anderen Rechten Dritter und befinden sich in betriebsfähigem Zustand. Alle Erhaltungsmaßnahmen sind rechtzeitig durchgeführt und Investitionen nicht aufgeschoben worden. Goebel/Münch/Sinewe
D.
5.4
Unternehmenskaufvertrag (share deal)
(f) Die Gesellschaft hat keinen Grundbesitz. Vertragsverhältnisse (a) Anlage [Nummer] enthält eine richtige, vollständige und abschließende Aufstellung sämtlicher für den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft wichtigen, schriftlich oder mündlich abgeschlossenen Verträge, sowie ausgesprochener Kündigungen von Vertragsverhältnissen der Gesellschaft, soweit diese nicht beiderseits vollständig erfüllt sind und mindestens einer der nachfolgenden Kategorien unterfallen (die „Wesentlichen Verträge“), jeweils unter Angaben zu Parteien, Vertragsgegenstand, Datum des Vertragsschlusses, Laufzeit und Kündigungsfristen und Datum etwaig ausgesprochener Kündigungen: (aa) Verträge über den Erwerb oder den Verkauf von Anteilen, Beteiligungen an anderen Untenehmen oder Joint Venture Verträge in Bezug auf einen wesentlichen Teil des Geschäftsbetriebs der Gesellschaft; (bb) Konsortiums-, Kooperations- oder ähnliche Verträge mit Dritten, einschließlich Forschungs- und Entwicklungsverträgen sowie Geheimhaltungs- und Vertraulichkeitsvereinbarungen; (cc) Lizenzverträge, die die Gesellschaft als Lizenzgeber oder Lizenznehmer geschlossen hat und die (i) Zahlungen von mehr als EUR [Betrag] pro Jahr auslösen oder (ii) Kündigungsfristen von über [sechs (6)] Monaten haben; (dd) Anstellungs-, Dienst- oder Beratungsverträge mit einer Gesamtvergütung von mehr als EUR [Betrag] pro Jahr oder einer Kündigungsfrist von mehr als [sechs (6)] Monaten; (ee) Miet-, Leasing-, Pacht- oder Erbbaurechtsverträge, einschließlich Finanzierungsleasing, bezüglich Grundbesitz, Gebäuden oder beweglichen Gegenständen mit einer Gegenleistung von mehr als EUR [Betrag] pro Jahr; (ff ) Darlehensverträge und andere Kreditzusagen, einschließlich Schuldverschreibungen (mit Ausnahme von üblichen Vereinbarungen von Zahlungsfristen für im normalen Geschäftsverlauf vereinbarte Forderungen) sowie Factoringverträge, mit einem Volumen von mehr als EUR [Betrag]; (gg) Garantien, Bürgschaften, Patronatserklärungen, Schuldbeitritte, Freistellungsverpflichtungen und ähnliche Sicherheiten mit einem Volumen von mehr als EUR [Betrag] pro Jahr; (hh) Verträge, die Wettbewerbsbeschränkungen enthalten oder die die Gesellschaft in sonstiger Weise in der Führung ihres Geschäftsbetriebs wesentlich beschränken; (ii) Verträge mit einem Volumen von mehr als EUR [Betrag] oder Verträge, die Nachschusspflichten oder Verlustübernahmepflichten begründen; (jj) Verträge, die außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs oder nicht zu marktüblichen Bedingungen abgeschlossen wurden; (kk) Verträge, die mit dem Verkäufer oder eine ihm nahe stehenden Person i.S.d. § 15 AO abgeschlossen wurden; und
Goebel/Münch/Sinewe
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9
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9
§9
Muster (ll)
5.5
9
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andere Verträge und Verpflichtungen, die zu jährlichen Zahlungen von mehr als EUR [Betrag] pro Jahr führen oder die nicht mit einer Frist von höchstens [zwölf (12)] Monaten gekündigt werden können. (b) Die wesentlichen Verträge sind, sofern nicht ausdrücklich vermerkt, ungekündigt und gegenüber den jeweils anderen Vertragsparteien wirksam und durchsetzbar und keine der beteiligten Vertragsparteien verletzt nach bestem Wissen des Verkäufers wesentliche Vertragspflichten oder ist mit einer Vertragspflicht in Verzug. Nach bestem Wissen des Verkäufers liegen keine Umstände vor, die eine außerordentliche Kündigung eines wesentlichen Vertrages rechtfertigen. (c) Der Abschluss und Vollzug dieses Vertrages führt weder zu einer Änderung noch einer Beendigung eines wesentlichen Vertrages, einer vorzeitigen Fälligkeit wesentlicher Vertragspflichten oder Vertragsstrafen noch zu einem Recht eines Vertragspartners, einen wesentlichen Vertrag außerordentlich zu kündigen. Urheberrechte und gewerbliche Schutzrechte, Datenschutz (a) Die Gesellschaft verfügt über alle Urheber- und Nutzungsrechte und sonstigen gewerblichen Schutzrechte (einschließlich Computersoftware) bzw. über die diesbezüglichen Lizenzrechte, die für den derzeitigen Geschäftsbetrieb erforderlich sind, mit Ausnahme der Urheberpersönlichkeitsrechte. (b) Anlage [Nummer] enthält eine richtige und vollständige Aufstellung sämtlicher eingetragenen und beantragten gewerblichen Schutzrechte der Zielgesellschaften (die „Eigenen IP Rechte“). Die Gesellschaft ist, sofern nicht anders in Anlage [Nummer] aufgeführt, alleinige und rechtmäßige Inhaberin dieser Eigenen IP Rechte und in ihrer Verfügung hierüber weder zeitlich, räumlich noch sachlich beschränkt. (c) Anlage [Nummer] enthält eine richtige und vollständige Aufstellung sämtlicher Lizenzen und sonstiger Nutzungsrechte an gewerblichen Schutzrechten, die der Gesellschaft gewährt wurden und nicht Teil der Eigenen IP Rechte sind, unter Angabe des Lizenzgebers, des zeitlichen, räumlichen und sachlichen Umfangs, ob die Lizenz ausschließlich oder nicht-ausschließlich gewährt wurde, und ob das Recht besteht, Unterlizenzen zu gewähren (die „Lizensierten IP Rechte“, gemeinsam mit den Eigenen IP Rechten die „IP Rechte“). (d) Angriffe Dritter auf die IP Rechte, insbesondere Einsprüche, Nichtigkeitsklagen, Löschungsklagen und Löschungsanträge sind nicht anhängig oder schriftlich angedroht. Der Verkäufer verpflichtet sich, die IP Rechte nicht anzugreifen oder Dritte bei einem Angriff nicht zu unterstützen. (e) Nach bestem Wissen des Verkäufers werden die IP Rechte nicht durch Dritte verletzt und es bestehen keine Schutzrechte Dritter, die der uneingeschränkten Benutzung der IP Rechte durch die Gesellschaft entgegenstehen. (f) Die Gesellschaft verfügt über die ausschließlichen und unbeschränkten Rechte an allen Erfindungen und Entwicklungen ihrer Mitarbeiter, freien Mitarbeiter, Dienstleister und sonstiger Dritter (sowie deren jeweiliger Geschäftsführer und Arbeitnehmer), die im Zusammenhang mit einer Beschäftigung bei bzw. einer Tätigkeit für die Gesellschaft entstanden sind. Die Gesellschaft hat alle Rechte nach dem Arbeitnehmererfindungsgesetz und ähnlichen Gesetzen ausgeübt und alle Verpflichtungen aus diesen Gesetzen erfüllt. Goebel/Münch/Sinewe
D.
5.6
5.7
5.8
Unternehmenskaufvertrag (share deal)
(g) Die Gesellschaft nutzt keine anderen gewerblichen Schutzrechte als die IP Rechte. (h) Personenbezogene Daten wurden durch die Gesellschaft in Übereinstimmung mit den jeweils geltenden Gesetzen erhoben. Die Gesellschaft darf – vorbehaltlich der Vorschriften anwendbarer Datenschutzgesetze und sonstiger anwendbarer Gesetze – die auf den Systemen der Gesellschaft befindlichen Daten in dem für ihren Geschäftsbetrieb nötigen Umfang nutzen. (i) Die Gesellschaft ist in dem in Anlage [Nummer] beschriebenen Umfang alleinige und uneingeschränkte Inhaberin der von der Gesellschaft genutzten Domains. Durch die Domains oder deren Gebrauch werden nach bestem Wissen des Verkäufers keine Rechte Dritter verletzt. Die Domains sind weder von Dritten angegriffen worden noch droht nach bestem Wissen des Verkäufers die Gefahr der Löschung oder Nichtigerklärung der Domains. Informationstechnologie Die gesamte Hard- und Software, alle Kommunikationssysteme und Netzwerke sowie sonstige Informationstechnologie, die von der Gesellschaft für die Fortführung des Geschäftsbetriebs benötigt wird, steht entweder im Eigentum der Gesellschaft oder ist für einen Zeitraum von mindestens [sechs (6)] Monaten ab dem Vollzugszeitpunkt wirksam gemietet oder geleast oder in Lizenz erworben worden. Genehmigungen und Rechtsvorschriften (a) Die Gesellschaft verfügt über alle öffentlich-rechtlichen Genehmigungen und behördlichen Erlaubnisse, die für die Fortführung ihres Geschäftsbetriebes erforderlich sind. Die Gesellschaft hat ihre Geschäfte in Übereinstimmung mit diesen Genehmigungen und Erlaubnissen geführt und es liegen nach bestem Wissen des Verkäufers keine Anhaltspunkte dafür vor, dass ein Widerruf oder Einschränkung der Genehmigungen und Erlaubnisse bevorsteht. (b) Die Gesellschaft verletzt in ihrem oder durch ihren Geschäftsbetrieb keine Rechte Dritter oder anwendbares Recht mit wesentlichen Folgen, einschließlich Wettbewerbsrecht, Gewerberecht, Arbeitsschutzrecht, Vergaberecht, Strafrecht oder behördliche Genehmigungen oder Konzessionen. Die Gesellschaft hat keine Mitteilungen erhalten, wonach sie Gesetzen oder auf deren Grundlage erlassenen Bestimmungen zuwidergehandelt hat. Arbeitnehmer (a) Anlage [Nummer] ist eine richtige und vollständige Aufstellung aller von der Gesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer (einschließlich Organmitglieder, gemeinsam die „Mitarbeiter“) in anonymisierter Form mit Angaben zu Geburtsdatum, Funktion, Eintrittsalter, samt den ihnen jeweils zustehenden Bar- und Sachbezügen und sonstigen Vorteilen aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis sowie etwaiger Betriebsratsmitgliedschaft. Darüber hinaus beschäftigt die Gesellschaft keine Arbeitnehmer, freien oder sonstigen Mitarbeiter. Für die Zeit nach dem [Datum] wurden den vorgenannten Arbeitnehmern weder Gehaltserhöhungen noch sonstige Vorteile gewährt, die nicht ausschließlich auf zum [Datum] bereits wirksamen vertraglichen Vereinbarungen oder auf zwingenden gesetzlichen [oder tarifvertraglichen] Bestimmungen beruhen.
Goebel/Münch/Sinewe
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9
9
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§9
5.9
9
5.10
5.11
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Muster (b) Alle von der Gesellschaft oder Mitarbeitern gekündigten oder auf einen Zeitpunkt in der Zukunft einvernehmlich beendeten Arbeitsverhältnisse sind in Anlage [Nummer] aufgeführt. Es liegen nach bestem Wissen des Verkäufers keine Anhaltspunkte vor, dass andere Mitarbeiter ihr Dienst- oder Arbeitsverhältnis mit der Gesellschaft kündigen werden. (c) Die Gesellschaft gewährt keine Leistungen der betrieblichen Altersversorgung. (d) Bei keiner Zielgesellschaft ist ein Betriebsrat oder eine vergleichbare Arbeitnehmervertretung eingerichtet und es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass eine Arbeitnehmervertretung eingerichtet werden soll. (e) Die Arbeitsbeziehungen mit den Mitarbeitern wurden und werden in Übereinstimmung mit allen gesetzlichen und betrieblichen Vereinbarungen und Regelungen geführt. Versicherungen Anlage [Nummer] gibt die von der Gesellschaft abgeschlossenen und zu Gunsten der Gesellschaft, ihrer Organe oder ihres Geschäftsbetriebs bestehenden Versicherungsverträge vollständig und richtig wieder. Die Versicherungen umfassen sämtliche Versicherungen, deren Abschluss gesetzlich zwingend vorgeschrieben ist. Weiter decken diese Versicherungen alle Risiken ab, die von Unternehmen ähnlicher Größe und Branchenzugehörigkeit üblicherweise abgedeckt werden (einschließlich einer Umweltschadens-Haftpflichtversicherung). Die Versicherungsverträge wurden wirksam abgeschlossen und es liegen keine Anhaltspunkte vor, die eine Kündigung oder sonstige Beendigung der Versicherungsverträge rechtfertigen würden. Die Gesellschaft hat als Versicherungsnehmer die im Rahmen dieser Versicherungsverträge zu zahlenden Prämien bei Fälligkeit stets rechtzeitig und vollständig gezahlt. In den letzten [drei (3)] Jahren vor Beurkundung wurden keine Schadensmeldungen über EUR [Betrag] den Versicherungen angezeigt und nach bestem Wissen des Verkäufers wurden keine Schadensmeldungen schuldhaft unterlassen. Rechtsstreitigkeiten, behördliche Verfahren, Zuschüsse (a) Es bestehen keine Rechtsstreitigkeiten, Schiedsverfahren oder behördliche Verfahren, an denen die Gesellschaft beteiligt ist. (b) Nach bestem Wissen des Verkäufers bestehen keine Umstände, die Dritte oder Behörden zur Aufnahme eines Verfahrens gegen die Gesellschaft oder welche die Gesellschaft zur Aufnahme eines Verfahrens gegen Dritte oder Behörden veranlassen könnten. (c) Die Gesellschaft hat weder öffentliche Zuschüsse noch Subventionen erhalten. Steuern (a) Sämtliche Steuern, Abzugssteuern, Nebenleistungen, Zölle, Sozialabgaben und sonstigen öffentlichen Abgaben im Sinne deutscher Rechtsvorschriften, seien sie direkt oder indirekt geschuldet und sämtliche Zinsen oder Verzugszinsen und Verspätungszuschläge in Bezug auf die vorgenannten Steuern und Abgaben (die „Steuern“) sind ordnungsgemäß erklärt, bei Fälligkeit vollständig bezahlt oder entsprechende Rückstellungen in den Abschlüssen vorgenommen worden. Es bestehen keine Verbindlichkeiten für Zölle, Einfuhrumsatzsteuern oder Ausfuhrabgaben sowie für Kapitalertragsteuern oder sonstige Quellensteuern. Sämtliche fälligen Erklärungen gegenüber den zuständigen Finanzämtern und Sozialversicherungsträgern und Goebel/Münch/Sinewe
D.
5.12
5.13
Unternehmenskaufvertrag (share deal)
sonstigen Behörden (die „Steuerbehörden“) sind richtig und vollständig abgegeben und alle fälligen Steuern, Sozialversicherungsbeiträge und sonstigen öffentlichen Abgaben sind vollständig und rechtzeitig entrichtet worden. Die Abschlüsse weisen ausreichende Rückstellungen für alle Steuern, Abgaben und Sozialversicherungsbeiträge, die von den Zielgesellschaften zu zahlen sind, aus. (b) Die Gesellschaft wurde weder in ertrags-, umsatz- noch vermögenssteuerlicher Hinsicht in den letzten [drei (3)] Jahren einer Betriebsprüfung unterzogen. (c) Die Aufzeichnungspflichten für Vorgänge mit Auslandsbezug wurden den anwendbaren in- und ausländischen Rechtsvorschriften entsprechend erfüllt. (d) Nach bestem Wissen des Verkäufers bestehen hinsichtlich der abgegebenen Steuererklärungen und -anmeldungen keine Fehler, die eine Berichtigung nach § 153 AO oder vergleichbarer ausländischer Vorschriften erfordern. (e) Im Zusammenhang mit Steuern sind weder gerichtliche noch außergerichtliche Rechtsbehelfsverfahren anhängig. Produkthaftung und Dienstleistungen Alle gegenwärtigen und in den letzten [drei (3)] Jahren hergestellten, verkauften und vertriebenen Produkte, Lieferungen und Dienstleistungen der Gesellschaft stehen im Einklang mit anwendbarem Recht, Sicherheitsstandards und technischen Normen und wurden vertragsgemäß auf Grundlage wirksamer Verträge erbracht. Die Gesellschaft hat keine Produkte hergestellt, veräußert, sonst in Verkehr gebracht oder Dritten zur Nutzung zur Verfügung gestellt oder Dienst- oder sonstige Leistungen in einer Weise erbracht, die zu Verbindlichkeiten oder anderen Verpflichtungen aus Produkthaftung, Gewährleistung oder einem anderen Rechtsgrund führen könnten, und es bestehen auch keine derartigen Verbindlichkeiten oder andere Verpflichtungen. In den vergangenen [drei (3)] Jahren hat die Gesellschaft weder freiwillig noch infolge einer gesetzlichen Verpflichtung ein Produkt zurückgerufen oder vom Markt genommen oder im Rahmen einer Rückrufaktion nachgebessert oder eine Produktwarnung an Kunden und/oder Endverbraucher herausgegeben. Umwelt (a) Die Gesellschaft hat nach bestem Wissen des Verkäufers in den letzten [drei (3)] Jahren alle anwendbaren Umweltgesetze eingehalten. Nach bestem Wissen des Verkäufers ist der von der Gesellschaft genutzte Grundbesitz frei von wesentlichen Altlasten, die auf der Grundlage der derzeit existierenden Umstände und der derzeit anwendbaren Gesetze dazu führen könnten, dass diese Altlasten auf Grund der anwendbaren Gesetze oder auf Grund von Rechten Dritter zu entfernen sind. (b) Nach bestem Wissen des Verkäufers hat die Gesellschaft die Freisetzung von Gefahrstoffen auf dem von der Gesellschaft genutzten Grundbesitz oder außerhalb desselben nicht veranlasst oder erlaubt und wurden alle Abfälle und sonstigen Materialien oder Substanzen, ob gefährlich oder nicht, die außerhalb des von der Gesellschaft genutzten Grundbesitzes abgelagert, behandelt oder gelagert wurden, in Übereinstimmung mit allen Gesetzen und Bestimmungen abgelagert, behandelt, gelagert oder verbrannt. (c) Die Gesellschaft hat keine Mitteilung erhalten und hat nach angemessener Nachforschung keine Kenntnis von irgendwelchen Umständen, die zu einer Mitteilung Goebel/Münch/Sinewe
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5.17
384
Muster führen könnten, wonach die Gesellschaft nach dem anwendbaren Recht oder auf Verlangen eines Bürgers oder Unternehmens für die Beseitigung von Verunreinigungen an irgendeinem Platz verantwortlich sein könnte. (d) Nach bestem Wissen des Verkäufers besteht kein Grund zur Annahme für eine Freisetzung oder die Möglichkeit einer Freisetzung von Gefahrstoffen oder sonstiger umweltgefährdender Abfälle, Bestandteile oder Substanzen unter der Oberfläche der von der Gesellschaft genutzten Grundstücke. Keine Vermittlungsgebühren (a) Keinem Mitarbeiter ist im Zusammenhang mit der Anbahnung, dem Abschluss oder dem Vollzug dieses Vertrages eine Zahlung oder ein anderer geldwerter Vorteil gewährt, versprochen oder in Aussicht gestellt worden. (b) Die Gesellschaft ist nicht verpflichtet, Maklerprovisionen, Vermittlungsgebühren, Beraterhonorare, Abfindungen an Dritte (Mitarbeiter) oder andere Zahlungen oder geldwerte Vorteile im Zusammenhang mit der Anbahnung, dem Abschluss oder dem Vollzug dieses Vertrages mit Ausnahme der in diesem Vertrag geregelten Zahlungen zu leisten. Überleitung des Geschäftsbetriebs der Gesellschaft Seit dem [Datum] wurde die Gesellschaft nur im Rahmen der gewöhnlichen und ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit und in Fortsetzung der bisherigen Geschäftspraxis geführt. Seit diesem Tag sind keine außergewöhnlichen Geschäftsereignisse (insbesondere außergewöhnliche Forderungsausfälle) oder rechtlichen Transaktionen aufgetreten, und es ist kein Ereignis eingetreten, das als einzelnes Ereignis oder in Verbindung mit anderen Ereignissen zu einer wesentlichen nachteiligen Änderung hinsichtlich der Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage, wichtigen Vermögensgegenständen oder Verträgen der Gesellschaft führen könnte. Es wurden alle Maßnahmen unterlassen, die das Interesse der Gesellschaft an der reibungslosen und wirtschaftlichen Fortführung des Geschäftsbetriebes beeinträchtigen könnten. Nach dem besten Wissen des Verkäufers gibt es keine besonderen Umstände, die in Zukunft eine wesentliche negative Beeinträchtigung des Geschäftsbetriebes der Gesellschaft erwarten lassen. Dem Verkäufer sind keine Tatsachen oder Umstände bekannt, die zu einer Beschränkung, Behinderung oder Einstellung der Herstellung, des Verkaufs oder Vertriebs der Produkte oder der Dienstleistungen der Gesellschaft führen könnten. Richtigkeit und Vollständigkeit der Informationen Alle der Käuferin und ihren Beratern zur Verfügung gestellten oder zugänglich gemachten Informationen sind vollständig und zutreffend, wobei es sich dabei abschließend um solche Informationen handelt, die ein vorsichtiger Kaufmann vernünftigerweise für eine Beurteilung der Chancen und Risiken eines Erwerbs einer Gesellschaft, gleich auf welchem rechtlichen Wege, für erheblich ansehen würde. Bestes Wissen „Bestes Wissen des Verkäufers“ umfasst alle Informationen, die dem Verkäufer tatsächlich bekannt sind oder bei gehöriger Anstrengung und Erkundigung hätten bekannt sein müssen, wobei insoweit der Maßstab eines ordentlichen Kaufmanns anzusetzen ist. Goebel/Münch/Sinewe
D.
Unternehmenskaufvertrag (share deal)
5.18
Zulässige Offenlegung von Veränderungen Der Verkäufer ist berechtigt, Veränderungen nach Beurkundung dieses Vertrages, die zu einer Unrichtigkeit der oben abgegebenen Garantien zum Vollzugszeitpunkt führen würden, offen zu legen, wenn und soweit diese Veränderungen auf Maßnahmen und/ oder Handlungen beruhen, die (i) im Rahmen der gewöhnlichen und ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit vorgenommen wurden, oder (ii) ohne Verschulden des Verkäufers oder der Gesellschaft bzw. mit Zustimmung der Käuferin eingetreten sind. Solchermaßen offen gelegte Veränderungen gelten nicht als Verletzung der oben auf den Vollzugszeitpunkt abgegebenen Garantien.
6.
Rechtsfolgen bei Garantieverletzungen des Verkäufers
6.1
Stellt sich heraus, dass eine der von dem Verkäufer abgegebenen Garantien im Sinne der vorstehenden Ziffer [Nummer] unzutreffend ist, kann die Käuferin durch schriftliche Mitteilung an den Verkäufer und Setzung einer angemessenen Nachfrist, die mindestens [vier (4)] Wochen betragen muss, zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes auffordern, sofern nicht die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes dem Verkäufer unmöglich oder wirtschaftlich unzumutbar ist oder von diesem verweigert wird. Wird bis zum Ablauf einer solchen Nachfrist der vertragsgemäße Zustand nicht hergestellt oder ist die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes dem Verkäufer unmöglich order wirtschaftlich unzumutbar oder wird von diesem verweigert, kann die Käuferin vom Verkäufer Schadenersatz in Geld unter Berücksichtigung der nachstehenden Absätze verlangen. Schadenersatz nach Ziffer [Nummer] bzw. eine Steuerfreistellung nach Ziffer [Nummer] kann nicht verlangt werden, wenn und soweit (a) der Schaden durch eine Rückstellung in den Abschlüssen der Gesellschaft abgedeckt ist; (b) der Schaden durch eine Versicherung der Gesellschaft abgedeckt und der Schaden durch die Versicherung tatsächlich ausgeglichen worden ist; (c) der Gesellschaft oder der Käuferin im Zusammenhang mit dem Schaden Ausgleichsansprüche gegen Dritte zustehen und diese Ausgleichsansprüche bei bestem Bemühen realisiert werden können, jedoch ebenfalls immer nur dann, wenn der Schaden tatsächlich ausgeglichen worden ist, oder (d) die anspruchsbegründenden Tatsachen aus den Regelungen dieses Vertrages bzw. seinen Anlagen hervorgehen, wobei eine in einer Anlage aufgeführte Tatsache als für alle in Betracht kommenden Anlagen als offen gelegt gilt. § 442 Abs. 1 BGB, § 377 HGB finden keine Anwendung. Der Umstand, dass die Käuferin eine Due Diligence Prüfung durchgeführt hat, führt nicht zu einer Beschränkung ihrer Rechte. Die Käuferin hat keinen Anspruch gegen den Verkäufer nach Ziffer [Nummer], wenn der einzelne Ersatzanspruch, der aus der Unrichtigkeit einer Garantie resultiert, einen Betrag von EUR [Betrag] („Minimum-Betrag“), und der Gesamtbetrag aller Ersatzansprüche, die den Minimum-Betrag überschreiten, gegen den Verkäufer einen Betrag von EUR [Betrag] nicht übersteigt („Freigrenze“). Sobald die Freigrenze überschritten ist, kann der Käufer den gesamten Betrag geltend machen. Die Haftung für die gem.
6.2
6.3
6.4
Goebel/Münch/Sinewe
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9
9
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§9
6.5
6.6
9
Muster Ziffer [Nummer] abgegebenen Garantien ist auf einen Höchstbetrag von insgesamt EUR [Betrag] beschränkt. Im Falle einer vorsätzlichen Garantieverletzung gelten die Haftungsbeschränkungen dieses Absatzes nicht. Ansprüche der Käuferin gemäß (a) Ziffer [Nummer] und [Nummer] verjähren [zehn (10)] Jahre nach dem Vollzugszeitpunkt; (b) Ziffer [Nummer], mit Ausnahme der Ziffern [Nummer], [Nummer] und [Nummer] verjähren [vierundzwanzig (24)] Monate nach dem Vollzugszeitpunkt; (c) Ziffer [Nummer] verjähren [sechs (6)] Monate nach dem Tag, an dem die Bescheide für die entsprechende Steuer und den entsprechenden Veranlagungszeitraum formell und materiell bestandskräftig und unabänderbar geworden sind. (d) Im Falle der Haftung wegen Vorsatz oder Arglist bestimmt sich die Verjährung nach den gesetzlichen Vorschriften. Der Käuferin stehen wegen Verletzung der Garantien oder anderer Vertragsverletzungen des Verkäufers ausschließlich die in diesem Vertrag ausdrücklich genannten Ansprüche zu. Alle anderen vertraglichen, quasi-vertraglichen, gesetzlichen oder sonstigen Rechte, insbesondere auf Grund gesetzlichen Gewährleistungsrechts, Verschuldens bei Vertragsschluss, positiver Vertragsverletzung und Wegfalls der Geschäftsgrundlage sind ausgeschlossen. Soweit nicht ausdrücklich in diesem Vertrag vorgesehen, sind insbesondere ausgeschlossen auch das Recht der Käuferin, von diesem Vertrag ganz oder teilweise zurückzutreten, auch im Wege der Geltendmachung des sog. großen Schadensersatzes, des Anfechtungsrechts, des Rechts auf Nacherfüllung und des Rechts auf Rückabwicklung. Nicht ausgeschlossen sind Ansprüche, die wegen vorsätzlichen Verhaltens der verpflichteten Partei geltend gemacht werden, sowie Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit § 123 und § 826 BGB.
7.
Steuern
7.1
Der Verkäufer verpflichtet sich, der Käuferin denjenigen Betrag zu zahlen, der erforderlich ist, um die Gesellschaft schadlos zu halten und freizustellen von sämtlichen Steuern (insbesondere Ertrags- und Verkehrssteuern) und weiteren damit verbundenen Aufwendungen (z.B. Strafzuschläge im Sinne von § 162 Abs. 4 AO, Beratungskosten im Rahmen von Betriebsprüfungen, Zinsen i.S.d. § 233a AO etc.), die Zeiträume vor dem Vollzugszeitpunkt betreffen, oder auf Vorgänge zurückzuführen sind, die sich am oder vor dem Vollzugszeitpunkt ereignet haben und für die die Gesellschaft Steuern schuldet oder für Steuern haftet. Die Freistellungsverpflichtung nach Ziffer [Nummer] gilt auch insoweit, als eine nachträglich geänderte steuerliche Würdigung eines Sachverhaltes, der innerhalb der vorstehend genannten Zeiträume verwirklicht wurde, zu einer Verminderung von Steuererstattungsansprüchen (insbesondere aber nicht ausschließlich zu einer Verminderung von umsatzsteuerlichen Vorsteuerbeträgen) führt. Die Freistellungsverpflichtung des Verkäufers erstreckt sich sowohl auf Zeiträume, für die schon Steuerbescheide ergangen sind, als auch auf Zeiträume, für die noch keine Steuerbescheide ergangen sind. Soweit Steuerbescheide für Zeiträume in der Vergangenheit ergangen sind, erstreckt sich die Freistellungsverpflichtung auch auf Nachzah-
7.2
7.3
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D.
7.4
7.5
7.6 7.7
7.8
Unternehmenskaufvertrag (share deal)
lungsverpflichtungen auf Grund einer nachträglichen Änderung von Bescheiden. Soweit Verbindlichkeiten oder Rückstellungen für Steuern in den Abschlüssen passiviert wurden, entfällt die entsprechende Freistellungsverpflichtung. Soweit ein Sachverhalt sowohl Ansprüche der Käuferin wegen Verletzung einer Garantie in Ziffer [Nummer] und einen Freistellungsanspruch nach dieser Ziffer [Nummer] (die „Steueransprüche“) begründet, dann kann die Käuferin insoweit nur den Freistellungsanspruch nach dieser Ziffer [Nummer] geltend machen. Die Freistellungsverpflichtung nach Ziffer [Nummer] gilt auch für Ertragsteuern (insbesondere Körperschaft- und Gewerbesteuer) der Gesellschaft, die nicht in Übereinstimmung mit dem jeweils geltenden materiellen Steuerrecht erklärt bzw. erhoben werden bzw. wurden, soweit diese auf Sachverhalten beruhen, die bei der Gesellschaft vor oder am letzten Bilanzstichtag verwirklicht wurden. Die Käuferin wird dafür sorgen, dass die Gesellschaft dem Verkäufer und seinen Beratern, soweit diese beruflich der Verschwiegenheit unterliegen, Gelegenheit gibt, auf eigene Kosten an allen steuerlichen Außenprüfungen und sonstigen behördlichen Prüfungen, die sich auf etwaige Steueransprüche auswirken können, mitzuwirken. Die Käuferin stellt sicher, dass die Gesellschaft den Verkäufer unverzüglich über die Ankündigung bzw. den Beginn solcher Prüfungen informiert. Kann zwischen den Parteien kein Einverständnis über die Richtigkeit des Ergebnisses der jeweiligen Prüfung, insbesondere einer Betriebsprüfung, erzielt werden, wird die Käuferin auf Wunsch des Verkäufers dafür sorgen, dass die Gesellschaft Rechtsmittel gegen den jeweiligen Bescheid einlegt und, wenn notwendig, einen Rechtsstreit nach Weisung des Verkäufers führt. Die Kosten solcher Rechtsmittel gehen ebenfalls zu Lasten des Verkäufers. Die Ziffer [Nummer], Ziffer [Nummer] und Ziffer [Nummer] findet auf Ziffer [Nummer] entsprechende Anwendung. Steueransprüche bestehen nicht, soweit im Fall von Verkehrsteuern Steuernachzahlungen durch Steuererstattungen in unterschiedlichen Veranlagungszeiträumen verringert werden und im Fall von Ertragsteuern soweit Steuernachzahlungen auf einer bloßen zeitlichen Verschiebung von Besteuerungsgrundlagen beruhen. Die von der Gesellschaft zu leistende Steuernachzahlung muss auf Steuermehrbelastungen beruhen. Unberührt bleibt jedoch der Freistellungsanspruch bezüglich etwaiger Zinsen. Soweit die Gesellschaft Steuernachzahlungen auf Grund einer Steuermehrbelastung oder Zahlungen auf Grund von Haftungsbescheiden zu leisten hat, stehen der Käuferin Steueransprüche zu, wenn die jeweilige Steuer oder die Zahlung aus dem Haftungsbescheid fällig und zahlbar ist.
8.
Wettbewerbsverbot
8.1
Der Verkäufer verpflichtet sich, für eine Dauer von [zwei (2)] Jahren ab dem Vollzugszeitpunkt mit der Gesellschaft weder unmittelbar noch mittelbar im Tätigkeitsbereich in Wettbewerb zu treten. Der mittelbare oder unmittelbare Erwerb einer Beteiligung an einem mit der Gesellschaft im Wettbewerb stehenden Unternehmen von unter [10]% gilt nicht als mittelbarer Wettbewerb. Das Wettbewerbsverbot nach Ziffer [Nummer] gilt für die Bundesrepublik Deutschland und für [weitere Länder].
8.2
Goebel/Münch/Sinewe
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9
9
9
§9 8.3 8.4
8.5
Muster Ein etwaiger Entschädigungsanspruch des Verkäufers ist durch den Kaufpreis abgegolten. Sollte ein Verkäufer dem Wettbewerbsverbot nach Ziffer [Nummer] zuwider handeln, kann [die Gesellschaft/die Käuferin] für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe von EUR [Betrag] von dem zuwiderhandelnden Verkäufer verlangen. Im Fall eines Dauerverstoßes ist diese Vertragsstrafe für jeden angefangenen Monat, in dem der Verstoß fortbesteht, neu verwirkt. Weitergehende Ansprüche [der Gesellschaft/der Käuferin] wegen des Wettbewerbsverstoßes bleiben unberührt. Die Parteien haben sich bemüht, dieses Wettbewerbsverbot unter Beachtung der maßgeblichen Gesetze und der dazu ergangenen Rechtsprechung zu gestalten. Sollte wider Erwarten ein Gericht zu der Auffassung gelangen, dass einzelne Regelungen nicht zulässig sind, so entspricht es dem Willen der Parteien, dass die übrigen Bestimmungen fort gelten und ein Gericht unwirksame Regelungen nach den Grundsätzen der geltungserhaltenden Reduktion auf das zulässige Maß zurückführt.
9.
Zusammenschlussverfahren
9.1
Die Parteien werden sich nach besten Kräften bemühen, unverzüglich nach der Beurkundung dieses Vertrages die kartellrechtliche Freigabe des in diesem Vertrag vereinbarten Zusammenschlusses (der „Zusammenschluss“) zu erwirken. Die Käuferin wird den Zusammenschluss bei den zuständigen Kartellbehörden anmelden. Der Verkäufer verpflichtet sich, der Käuferin unverzüglich alle Dokumente, Daten und sonstigen Informationen zur Verfügung zu stellen, die nach vernünftiger Beurteilung der Käuferin notwendig sind, um die kartellrechtliche Anmeldung vorzubereiten, zu ändern oder zu ergänzen, und auf die Gesellschaft hinzuwirken, dieses ebenfalls vorzunehmen. Soweit die zuständigen Kartellbehörden den Zusammenschluss untersagen, ist die Käuferin berechtigt, aber nicht verpflichtet, Rechtsmittel gegen die Untersagung einzulegen.
9 9.2 9.3
9.4
10.
Vertraulichkeit, Presse- und sonstige Mitteilungen
10.1
Die Parteien sind verpflichtet, über den Inhalt dieses Vertrages Stillschweigen zu bewahren, es sei denn, sein Inhalt ist auf Grund Gesetzes, oder behördlicher oder richterlicher Anordnung offen zu legen. In diesem Fall haben die Parteien sich gegenseitig im Voraus zu unterrichten und die öffentlichen Bekanntmachungen auf das gesetzlich oder behördlich geforderte Maß zu beschränken. Der Inhalt dieses Vertrages darf auch offen gelegt werden gegenüber Beratern der jeweiligen Partei, die gesetzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet sind oder vertraglich einer vergleichbaren Vertraulichkeitsverpflichtung unterliegen. Die Parteien werden Presseerklärungen oder sonstige Verlautbarungen in Bezug auf die mit diesem Vertrag geregelten Rechtsgeschäfte nur nach vorheriger schriftlicher Verständigung mit der anderen Partei herausgeben.
10.2
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D. 10.3
10.4
11.
Unternehmenskaufvertrag (share deal)
Der Verkäufer ist überdies verpflichtet, gegenüber Dritten über alle die Gesellschaft betreffenden, nicht öffentlich bekannten Angelegenheiten und Geschäftsgeheimnisse der Gesellschaft (gemeinsam die „Geschäftsgeheimnisse“) für einen Zeitraum von [zwei (2)] Jahren ab Beurkundung dieses Vertrages strengstes Stillschweigen zu bewahren und nach Eintritt der aufschiebenden Bedingungen nach Ziffer [Nummer] die Geschäftsgeheimnisse nicht für eigene Zwecke zu benutzen, es sei denn, die Geschäftsgeheimnisse sind ohne Verletzung dieser Verpflichtung öffentlich bekannt geworden, oder der Verkäufer ist zur Offenlegung gesetzlich oder behördlich verpflichtet, oder die Käuferin hat der Offenlegung zuvor zugestimmt. Ziffer [Nummer] gilt im Falle des Rücktritts einer Partei nach Ziffer [Nummer] für die Käuferin entsprechend. Die Käuferin hat in diesem Fall dem Verkäufer alle von dem Verkäufer zur Verfügung gestellten Unterlagen unverzüglich zurückzugeben und Kopien, soweit sie nicht auf Datensicherungssystemen zwischengespeichert sind oder aus gesetzlichen Gründen vorgehalten werden müssen, auf Verlangen vollständig zurückzugeben.
Mitteilungen Alle Erklärungen und andere Mitteilungen haben schriftlich und auf Deutsch zu erfolgen und sind, soweit nicht notarielle Beurkundung oder eine andere Form zwingend vorgeschrieben ist, per Fax, per Post oder Kurier (nicht: per Email) an die folgenden Adressen zu schicken: An die Käuferin: [Adresse, Empfänger, Faxnummer] An den Verkäufer: [Adresse, Empfänger, Faxnummer] oder an andere Empfänger oder Adressen, welche durch eine Partei den anderen Parteien zukünftig schriftlich mitgeteilt werden.
12.
Kosten
12.1 12.2 12.3
Die Kosten, die den Parteien im Zusammenhang mit dem Verkauf und der Abtretung des Geschäftsanteils entstanden sind, trägt jede Partei selbst. Die Kosten der Beurkundung trägt die Käuferin. Die Käuferin trägt ferner sämtliche Kosten, die gegebenenfalls im Zusammenhang mit der Anmeldung und Durchführung des Genehmigungsverfahrens beim Bundeskartellamt entstehen.
13.
Schlussbestimmungen
13.1
Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, soweit gesetzlich nicht ein strengeres Formerfordernis besteht. Dies gilt auch für die Abänderung des Schriftformerfordernisses. Mündliche Nebenabreden sind nicht getroffen. Alle Anlagen zu diesem Vertrag sind integrierter Bestandteil dieses Vertrages. Im Falle eines Widerspruchs zwischen einer Anlage und den Bestimmungen dieses Vertrages sind die Bestimmungen dieses Vertrages vorrangig.
13.2
9
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9
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§9 13.3
13.4 13.5
13.6
9
Muster Ohne schriftliche Zustimmung der anderen Parteien ist keine Partei zur Abtretung von Rechten oder Ansprüchen aus diesem Vertrag berechtigt. Keine Partei ist berechtigt, gegen Ansprüche einer anderen Partei in Zusammenhang mit diesem Vertrag aufzurechnen oder zu verrechnen oder Zurückbehaltungsrechte auszuüben. Dieser Vertrag unterliegt dem Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss des UN-Kaufrechts und des internationalen Privatrechts. Für alle Streitigkeiten zwischen den Parteien aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag und dessen Anlagen wird, soweit gesetzlich zulässig, als Gerichtsstand [Ort] vereinbart. Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam oder undurchführbar sein oder werden, so wird die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen hierdurch nicht berührt. An die Stelle der unwirksamen oder undurchführbaren Vertragsbestimmung tritt im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die angemessene Regelung, die in wirtschaftlicher Hinsicht dem am nächsten kommt, was üblicherweise vereinbart worden wäre, wenn die Unwirksamkeit oder Undurchführbarkeit bekannt gewesen wäre. Sofern die Auslegung aus Rechtsgründen ausscheidet, verpflichten sich die Parteien dementsprechende ergänzende Vereinbarungen zu treffen. Die vorstehende Regelung gilt auch, wenn sich bei der Durchführung oder in der Auslegung des Vertrages eine ausfüllungsbedürftige Lücke ergibt. § 139 BGB wird vollständig abbedungen.
II. Abschriften Von dieser Urkunde erhalten: Q die Käuferin, der Verkäufer und die Gesellschaft je eine beglaubigte Abschrift; Q das zuständige Finanzamt für Körperschaften eine beglaubigte Abschrift. Diese Urkunde wurde den Erschienenen von dem Notar vorgelesen, von ihnen genehmigt sowie von ihnen und dem Notar eigenhändig wie folgt unterschrieben:
390
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Stichwortverzeichnis fette Zahlen = Paragraph andere Zahlen = Randnummer
A Abgeltungssteuer 3 29
Abschreibungsvolumen 3 34 Aktiengesellschaft – Gelatine I und II 5 106 – Holzmüller 5 106 – Nachgründung 5 110 Aktienregister 5 24 Allformeln 5 41 Altlasten 5 289 Anderkonto 5 192 Anteile, einbringungsgeborene 3 10 Anwartschaftsrecht 5 42 Arbeitsverhältnis 5 62 Asset Deal 2 80; 5 214 Aufklärungspflichten des Verkäufers 1 49 ff Aufrechnung 5 204 Aufwendungsersatz 5 217
B Bagatellschäden 5 246
Bankbürgschaften 5 200 Bankgarantien 5 200 Barmittel 5 157, 162 Basiskaufpreis 5 158 Basket-Klausel 5 248 Baskets 5 259 Bemessungsklauseln 5 134 Beschaffenheit 5 216 Beschaffenheitsgarantien 5 226 Beschaffenheitsmangel 5 216 Beschränkungen – Sachenrechtliche 5 125 – Schuldrechtliche 5 128 Besserungsklausel 5 179 Besserungsschein 5 179 Betriebsprüfungsklausel 5 340 Betriebssteuern 5 312 Betriebsübergang 1 60 Betriebsübergang 5 64 – betriebliche Altersversorgung 5 78
– Pensionsansprüche 5 78 – Versorgungsansprüche 5 77 – Versorgungszusagen 5 79 Betriebsveräußerung 4 3ff. – Beendigung der bisherigen gewerblichen Tätigkeit 4 13ff. – Definition 4 3 – Teilbetriebsveräußerung 4 16ff. – Veräußerungsgewinn 4 21ff. – Wesentliche Betriebsgrundlage 4 7ff. Beurkundung 5 37 – Ausland 5 96 – Schweiz 5 97 Bilanzgarantien 5 233, 255 Bodenveränderungen – schädliche 5 289 Bürgschaften 5 200 Business Judgement Rule 1 35
C cap 5 250
Capital Asset Pricing Modell (CAPM) 2 33f. caps 5 259 Cash Flow 5 158 cash free 5 157 Cash-Flow-Modelling 2 82 Cash-Flows 5 142 catch-all-Klauseln 5 235 Change of Control 5 29 Change-of-Control-Klausel 1 60 Closing 5 208, 230, 388 ff. Compliance-Garantien 5 255 Computerprogramme 5 44
DData Room 1 26
– Data Room Index 1 26 – Data Room Rules 1 26 debt free 5 157 Debt Push Down-Gestaltungen 6 17 391
Stichwortverzeichnis de-minimis Beträge 5 245, 259 de-minimis Klausel 5 246 Differenzhaftung 5 277, 282 disclosure 5 231, 307 disclosure statements 5 311 Down-Stream-Merger 3 40 Due Diligence 1 22 ff; 5 219 – Commercial Due Diligence 1 25 – Cultural Due Diligence 1 25 – Due Diligence Bericht/Report 1 27, 54 – Due Diligence Checkliste 1 26 – Environmental Due Diligence 1 25 – Financial Due Diligence 1 25 – Geheimhaltungsverpflichtung 1 29 ff – Human Resources Due Diligence 1 60 – Informationsasymetrien 1 40 – Insiderinformationen 1 32 – Tax Due Diligence 1 25 – Vendor Due Diligence 1 24, 42 Due Diligence Index 5 309 Due Diligence Prüfung 5 208 Due Diligence Report 5 309 Durchgriffshaftung 5 273, 291
E Earn-out 5 179
Eigenkapitalquote 6 55 Eigenkapitalwert 5 160 Eingriff – existenzvernichtender 5 292 Enterprise Value 5 158 Ermäßigter Steuersatz nach § 34 EStG 4 30 Ertragsteuerlichen Organschaft 6 21
F Familienrechtliche,
vormundschaftsrechtliche und erbrechtliche Beschränkungen – Gütergemeinschaft 5 124 – Zugewinngemeinschaft 5 123 Festkaufpreis 5 133, 140 Finanzverbindlichkeiten 5 163 Firmenfortführung 5 286 Forderungen – künftige 5 49 Form – Auslandsbezug 5 91 – gegenwärtiges Vermögen 5 90 – Grundstücke 5 88
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– Ortsform 5 92 – Umgehung 5 88 Formerfordernisse 5 83 Freibetrag 5 249 Freibetrag nach § 16 Abs. 4 EStG 4 29 Freigrenze 5 249; 6 44 Freistellung – umgekehrte 5 267 Fristen 5 259 Fundamentalgarantien 5 233, 251
G Garantiekatalog 5 233
Garantien 5 200, 208 – harte 5 229 – operative 5 251 – weiche 5 229 Gebrauchsmuster 5 44 Geldersatz 5 238 Gesamtsteuerbelastung 1 65 Geschäftsanteil – Teilung 5 12 Geschäftsgrundlage – Wegfall der 5 241 Geschäftsveräußerung im Ganzen 5 316 Geschmacksmuster 5 44 Gesellschafter – persönliche Haftung 5 275 Gesellschafterliste 5 15 Gewährleistungen 5 208 Gewährleistungsversicherung 5 261 Gewinnanspruch 5 25 Gewinnbezugsrecht 5 25 GmbH – Geschäftsordnungen 5 104 Grundstücke 5 39
HHaftungsausschlüsse 5 259
Haftungsbegrenzung 5 243 Haftungseingangsschwellen 5 245 Haftungshöchstgrenze 5 250 Haftungsobergrenze 5 247 Halbeinkünfteverfahren 3 13 Haltbarkeitsgarantien 5 226
K Käufergarantien 5 262 Kapitalfluss 5 158
Stichwortverzeichnis Kartellrecht 5 368 ff. Kartellrechtsklausel 5 382 ff. Kaufpreis – negativer 5 251 – variabler 5 133 Kaufpreisanpassung 5 131 Kaufpreisbemessung 5 134 Kaufpreisbemessungsklausel 5 143 Kaufpreisermittlung 5 131 Kaufpreisforderung – Verjährung 5 207 Kaufpreisformel 5 133 Kaufpreisreduzierung 5 29 Kenntnis 5 231 Kenntnis des Käufers 1 37; 5 306 Kenntnisklauseln 5 252 knowledge qualifiers 5 252 Konzernabhängigkeit – qualifiziert faktische 5 292 Konzernbürgschaften 5 200 Konzernfreie Gesellschaften 6 47 Konzerngarantien 5 200
L Leistungsfähigkeitsprinzip 3 90ff. Locked-Box 5 134
MMangelfolgeschäden 5 241
Mantelkauf 3 49 Marken 5 44 Material Adverse Change 5 238 Material Adverse Change-Klausel 5 231 Materiality 5 253 Materiality-Regelung 5 253 MBO 5 309 Mitwirkungspflichten der Parteien 5 426 ff. – Drittklagen 5 426 ff. – Informations- und Auskunftspflichten 5 429 ff. MoMiG 5 9 – Bestimmtheitserfordernis 5 14 – Bestimmtheitsgrundsatz 5 18 – gutgläubiger Erwerb der Geschäftsanteile 5 16 – Inhaberaktie 5 18 – Namensaktie 5 18 – Verbriefung 5 18 Multiplikatoren-Verfahren 5 145
NNachbesserung 5 217, 238
Nacherfüllung 5 217 Nachforschungspflicht 5 252 Nachgründung 5 110 Nachlieferung 5 217 Namensaktie – blankoindossierte 5 22 – Indossament 5 22 Naturalrestitution 5 238 Nettoeigenkapital 5 146 Nettoeigenkapitalgarantie 5 172 Nettoumlaufvermögen 5 146, 171 Neuregelung des § 8c KStG 3 53 – Börsenklausel 3 98 – Fünf-Jahres-Zeitraum 3 59 – Gleichgerichtetes Interesse – Kapitalerhöhung 3 57 – Konzernklausel 3 97 – Sanierungsklausel 3 103 – Schädlicher Beteiligungserwerb 3 54 – Untergang von Zinsvorträgen 3 86 – Vergleichbarer Sachverhalt 3 69ff. – Verlustuntergang 3 79 no double counting close 5 257 no double counting Klausel 5 257 Nutzungsrechte 5 44
O Öffentlich-rechtliche Beschränkungen/
Genehmigungen 5 117 – Personenbezogene Genehmigungserfordernisse 5 118 – Sachbezogene Genehmigungserfordernisse 5 120 – Zustimmung von Aufsichtsbehörden 5 121 operative Garantien 5 233
P Patente 5 44
Patronatserklärung 5 203 Question & Answer Process 1 26 Realteilung 8 56 Rechtsmangel 5 241 Rechtsvorbehalte 5 197 reps and warranties insurance 5 261 Ringfencing 5 142 393
Stichwortverzeichnis Rücktrittsrecht 5 29, 218
S Sacheinlage
– verdeckte 5 276, 282 Sachmangel 5 241 Sanierungsverantwortlichkeit 5 290 Schadensersatz 5 217 – großer 5 241 Schlussbestimmungen aa 5 433 ff. – Anwendbares Recht 5 433 ff. – Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen 5 438 ff. – Sonstige Schlussbestimmungen 5 442 ff. Schriftformerfordernis 5 46 Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 5 210 Schutzrechte 5 44 Selbständige Garantien 5 225 Share Deal 2 57, 80; 5 214 Signing 5 230 Sortenschutzrechte 5 44 Step-Up 3 34 – AfA 2 23, 57, 81 – Down-Stream-Merger-Modell 3 40 – Kombinationsmodell 3 37 – Mitunternehmermodell 3 38 – Organschaftsmodell 3 42 – Umwandlungsmodell 3 36 Stichtag 5 141 Stichtagsbilanz 5 148
T Teileinkünfteverfahren 3 13 Teilung 5 102 Topographien 5 44 Treuhandkonto 5 192
UÜbergabesurrogat
– gutgläubig 5 19 Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils 5 296 Übertragung 5 43 Übertragungsstichtag 5 388 ff. – Verpflichtungen nach dem Übergangsstichtag 5 417 ff. – Regelungen für die Zeit zwischen Vertragsschluss und Vollzug 5 421 ff.
394
Umweltgarantien 5 233 Umwelthaftung 5 289 „Und“ Konto 5 193 Unentgeltliche Übertragung 8 19 Unterbilanzhaftung 5 278 Unterkapitalisierung 5 292 Unternehmensbewertung 2 – Abgeltungsteuer 2 59ff. – Ausschüttungsbesteuerung 2 62ff. – Erbschaftsteuer 2 4f. – Kalkulationszinssatz 2 31ff., 48ff. – Prinzipien 2 9ff. – Rechtsform 2 54ff. – Risiko 2 38ff. – Steuerliche Aspekte 2 44ff. Unternehmensbewertungsverfahren 2 16ff; 30, – Discounted-Cash-Flow (DCF) 2 26, 28, 30, 68f., 72, 76ff., – Einzelbewertungsverfahren 2 16, 19ff, 30 – Ertragswertverfahren 2 27, 30, 67ff. – Gesamtbewertungsverfahren 2 16, 26ff., 30 – Liquidationswert 2 24f., 30 – Multiplikatorverfahren 2 18, 30 – Rekonstruktionswert 2 21, 30 – Stuttgarter Verfahren 2 4, 29, 30 Unternehmenskennzeichen 5 44 Urheberrechte 5 44
V Veräußerung gegen
wiederkehrende Bezüge 4 34 Veräußerungsgewinn 1 65; 3 4; 4 21ff. – Abgrenzung laufender Gewinn 4 26ff. Veräußerungsverlust 3 7 Verdeckte Gewinnausschüttungen 5 337 Verfügungsbeschränkung 5 98 Verjährung 5 298 Verlustvortrag 3 44ff. Verrechnungskonten 5 34 – Nachfolgevermerk 5 36 Verschulden bei Vertragsschluss 5 241 Vertragsüberleitung 5 58 Vertragsübernahme 5 57 Vertragsunterzeichnung 5 43 Virtueller Datenraum 1 26
Stichwortverzeichnis Vorbelastungshaftung 5 278
WWettbewerbsverbot 5 343 ff.
– Sittenwidrigkeit 5 344 – Kartellverbot § 1 GWB 5 345 – Art. 81 EG Vertrag 5 347 – Abwerbeverbot 5 357 – Geheimhaltungsvereinbarung 5 358 – Dienstvertrag 5 359 Widerspruch – Informationsschreiben 5 76
Wissensgarantien 5 252 Working Capital-Garantie 5 169
Z Zahlungsströme 5 142
Zinsschranke 6 30 Zurückbehaltungsrecht 5 204 Zustimmungserfordernis – Vinkulierung 5 98
395
