Steuerlich optimale Gestaltung von grenzüberschreitenden Umstrukturierungen

Gemot Brahler Steuerlich optimale Gestaltung von grenziiberschreitendenUmstrukturierungen

nbf neue betriebswirtschaftliche forschung Band 352

Gemot Brahler

Steuerlich optimale Gestaltung von grenziiberschreitenden Umstrukturierungen

Deutscher Universitats-Verlag

Bibliografische information Der Deutschen Nationalbibiiothek Die Deutsche Nationalbibiiothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet ijber abrufbar.

Habilitationsschrift Katholische Universitat Eichstatt-lngolstadt, 2006

1. AuflageDezember2006 Alle Rechte vorbehalten © Deutscher Universitats-Verlag I GWV Fachverlage GmbH, Wiesbaden 2006 Lektorat: Brigitte Siegel / Sabine Scholler Der Deutsche Universitats-Verlag ist ein Unternehmen von Springer Science+Business Media. www.duv.de Das Werk einschlieBlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschiitzt. Jede Verwertung auBerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulassig und strafbar. Das gilt insbesondere fur Vervielfaltigungen, Ubersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezelchnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten waren und daher von jedermann benutzt werden dijrften. Umschlaggestaltung: Regine Zimmer, Dipl.-Designerin, Frankfurt/Main Druck und Buchbinder: Rosch-Buch, ScheSlitz Gedruckt auf saurefreiem und chlorfrei gebleichtem Papier Printed in Germany ISBN 978-3-8350-0649-2

Meiner Frau Katharina

Vorwort

- VII-

Vorwort Die vorliegende Arbeit, die wahrend meiner Tatigkeit als wissenschaftlicher Assistent am Lehrstuhl ftir ABWL und Betriebswirtschaftliche Steuerlehre der Katholischen Universitat Eichstatt-Ingolstadt entstand, wurde im Oktober 2006 von der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultat Ingolstadt als Habilitationsschrift angenommen. Fur die Betreuung und Begutachtung der Arbeit bedanke ich mich herzlichst bei Frau Prof. Dr. rer.soc.oec. Dr. jur. Christiana Djanani. Die mit ihr gefiihrten Diskussionen sowie ihre Hinweise und Vorschlage waren fur mich sehr wertvoll. Fiir die Erstellung des Zweitgutachten bin ich Herm Prof. Dr. Anton Burger und fur die Erstellung des Drittgutachtens Prof. Mag. Dr. Herbert Kofler sehr zu Dank verpflichtet. Daruber hinaus mochte ich ausdriicklich Herm Prof. Dr. Guido Forster sowohl flir die Erstellung eines vierten Gutachtens als auch und insbesondere ftir die fachliche Unterstiitzung und Betreuung der Arbeit meinen Dank aussprechen. Ftir weitere wichtige Hinweise und Verbesserungsvorschlage bedanke ich mich bei Herm Dipl.-Kfm. Tobias „Private" Heerdt, Herm Dipl.-Kfm. Lars Ihme sowie Herm Dipl.-Kfm. Henri Blankemeyer. Ebenfalls danken mochte ich der Sekretarin unseres Lehrstuhls, Frau Sonja Georgiou. Insbesondere mochte ich mich bei meiner Frau Katharina bedanken, die mich durch die gesamte Habilitationszeit liebevoll begleitet hat. Gemot Brahler

Inhaltsubersicht

-IX-

Inhaltsiibersicht Inhaltsverzeichnis

XI

Abbildungsverzeichnis

XXI

Tabellenverzeichnis Abkiirzungsverzeichnis I.

XXV XXVII

Modellbildung zur steuerlich optimalen Gestaltung von grenzuberschreitenden Umstrukturierungen 1. Einfiihrung 2. Problemstellung und Zielsetzung 3. Gang der Arbeit

1 1 3 10

II. Aufbau eines Entscheidungsmodells fiir grenztiberschreitende Umstrukturierungen 1. Aufgaben und Zielsetzung der Intemationalen Betriebswirtschaftlichen Steuerlehre 2. Definition der grenzuberschreitenden Umstrukturierungen 3. Grenztiberschreitende Umstrukturierungen als Entscheidungsproblem 4. Anforderungen an ein Entscheidungsmodell fiir grenztiberschreitende Umstrukturierungen 5. Entwicklung eines Entscheidungsmodells fiir grenztiberschreitende Umstrukturierungen 6. Untersuchungspramissen im Entscheidungsmodell 7. Zusammenfassende Darstellung des Entscheidungsmodells III. Konkretisierung des Entscheidungsmodells anhand eines EU-Staates (Osterreich) 1. Aufbau des Beschreibungsmodells 1.1 Analyse des deutschen innerstaatlichen Umwandlungssteuerrechts 1.2 Analyse des osterreichischen innerstaatlichen Umwandlungssteuerrechts

13 13 18 21 32 38 73 84

87 87 87 117

-X-

Inhaltsiibersicht 1.3 Analyse der supranationalen und zwischenstaatlichen Bestimmungen 1.4 Spezielle begunstigende Vorschriften fiir grenztiberschreitende Umstrukturierungen 1.5 Umwegkonstruktionen zur grenzuberschreitenden Umstrukturierung 2. Aufbau des Erklarungsmodells 2.1 Berechnung der Steuerwirkungen aus den jeweils erfolgsneutral durchfuhrbaren Umwandlungsaltemativen 2.2 Optimale vorbereitende MaBnahmen im Rahmen des Umstrukturierungsprozesses 2.3 Optimale nachfolgende MaBnahmen im Rahmen des Umstrukturierungsprozesses 3. Aufbau des Entscheidungsmodells

149 159 228 243 244 291 292 292

IV. Konkretisierung des Entscheidungsmodells anhand eines Drittstaates (USA) 305 1. Aufbau des Beschreibungsmodells 305 1.1 Analyse des deutschen innerstaatlichen Umwandlungssteuerrechts.... 305 1.2 Analyse des US-amerikanischen innerstaatlichen Umwandlungssteuerrechts 305 1.3 Analyse der supranationalen und zwischenstaatlichen Bestimmungen 369 1.4 Spezielle begunstigende Vorschriften flir grenztiberschreitende Umstrukturierungen 371 1.5 Umwegkonstruktionen zur grenzuberschreitenden Umstrukturierung 373

V.

2. Ergebnis des Entscheidungsmodells fiir die USA als Zielland

446

Ergebnisse des Entscheidungsmodells

449

Literaturverzeichnis

463

Verzeichnis der Internetliteratur

519

Rechtsprechungsverzeichnis

520

Verzeichnis der Verwaltungsanweisungen

523

Inhaltsverzeichnis

-XI -

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

XXI

Tabellenverzeichnis Abkiirzungsverzeichnis I,

XXV XXVII

Modellbildung zur steuerlich optimalen Gestaltung von grenziiberschreitenden Umstrukturierungen 1. Einfuhrung 2. Problemstellung und Zielsetzung 3. Gang der Arbeit

II. Aufbau eines Entscheidungsmodells fiir grenziiberschreitende Umstrukturierungen 1. Aufgaben und Zielsetzung der Intemationalen Betriebswirtschaftlichen Steuerlehre 2. Definition der grenziiberschreitenden Umstrukturierungen 3. Grenziiberschreitende Umstrukturierungen als Entscheidungsproblem 3.1 Begriindung der Verwendung eines Entscheidungsmodells flir grenziiberschreitende Umstrukturierungen 3.2 Bestimmung des Entscheidungstragers 3.3 Einstufiing des Entscheidungsproblems der grenziiberschreitenden Umstrukturierungen in die Entscheidungstheorie 3.4 Grenziiberschreitende Umstrukturierungen als unvoUstandig defmiertes Entscheidungsproblem 3.5 Der heuristische Ansatz einer Modellkonstruktion fiir grenziiberschreitende Umstrukturierungen 4. Anforderungen an ein Entscheidungsmodell fiir grenziiberschreitende Umstrukturierungen 5. Entwicklung eines Entscheidungsmodells fiir grenzuberschreitende Umstrukturierungen 5.1 Ermittlung des Entscheidungsfeldes 5.1.1 Bestimmung des Aktionenraums 5.1.1.1 AUgemeine Anfi)rderungen an den Aktionenraum

1 1 3 10

13 13 18 21 21 24 25 27 28 32 38 41 44 44

- XII -

Inhaltsverzeichnis 5.1.1.2 Der Aktionenraum im vorliegenden Entscheidungsmodell 5.1.2 Bestimmung des Zustandsraums 5.1.2.1 Allgemeine Anforderungen an den Zustandsraum 5.1.2.2 Der Zustandsraum im vorliegenden Entscheidungsmodell 5.1.3 Bestimmung des Ergebnisraums 5.1.3.1 Allgemeine Anforderungen an den Ergebnisraum 5.1.3.2 Der Ergebnisraum im vorliegenden Entscheidungsmodell 5.2 Bewertung des Entscheidungsfeldes

51 51 52 55 55 56 61

5.2.1 Moglichkeiten der untemehmerischen Zielsetzungen

64

5.2.2 Die Integration der Steuerplanung in die Gesamtuntemehmensplanung

65

5.2.2.1 Die Steuerplanung als Partialplanung

65

5.2.2.2 Losungsmoglichkeiten multikriterieller Entscheidungsprobleme

68

5.2.3 Zielsystem eines Entscheidungsmodells fiir grenziiberschreitende Umstrukturierungen 5.3 Auswahl der betriebswirtschaftlich optimalen Umstrukturierungsaltemative 6. Untersuchungspramissen im Entscheidungsmodell 6.1

45

Darstellung der Untemehmensstruktur im Entscheidungsmodell

70 71 73 73

6.2 Moglichkeiten des grenzuberschreitenden Untemehmenszusammenschlusses

76

6.3

Modularer Untersuchungsaufbau

78

6.4

Im Entscheidungsmodell berucksichtigte Steuerarten

79

6.5 AusmaB der Quantifizierung der Steuerbelastung

81

7. Zusammenfassende Darstellung des Entscheidungsmodells

84

III. Konkretisierung des Entscheidungsmodells anhand eines EU-Staates (Osterreich)

87

1. Aufbau des Beschreibungsmodells

87

1.1

Analyse des deutschen innerstaatlichen Umwandlungssteuerrechts

87

1.1.1

87

Grundlagen der Besteuerung in Deutschland

1.1.2 Umstrukturierungen innerhalb von Deutschland

92

1.1.2.1 Umwandlungsmoglichkeiten nach dem Umwandlungsgesetz

94

Inhaltsverzeichnis

- XIII 1.1.2.1.1 Verschmelzung nach dem Umwandlungsgesetz

96

1.1.2.1.2 Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz

97

1.1.2.1.3 Vermogensubertragung nach dem Umwandlungsgesetz

99

1.1.2.1.4 Formwechsel nach dem Umwandlungsgesetz 1.1.2.2 Umwandlungsmoglichkeiten nach dem Umwandlungssteuergesetz 1.1.2.2.1 Umwandlungen nach dem zweiten bis siebten Teil des UmwStG

100 101

1.1.2.2.1.1 Verschmelzung von Kapitalgesellschaften

102

1.1.2.2.1.2 Spaltung von Kapitalgesellschaften

107

1.1.2.2.2 Umwandlungen nach dem achten bis zehnten Teil des UmwStG 1.2

100

109

Analyse des osterreichischen innerstaatlichen Umwandlungssteuerrechts

117

1.2.1 Grundlagen der Besteuerung in Osterreich

117

1.2.2 Umstrukturierungen innerhalb von Osterreich

122

1.2.2.1 Umwandlungsmoglichkeiten aufgrund handelsrechtlicher Vorschriften

123

1.2.2.1.1 Verschmelzung nach dem AktG und GmbHG

123

1.2.2.1.2 Spaltung nach dem Spaltungsgesetz

125

1.2.2.1.3 Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz

127

1.2.2.2 Umwandlungsmoglichkeiten nach dem Umgrundungssteuergesetz

128

1.2.2.2.1 Verschmelzung von Kapitalgesellschaften. 129 1.2.2.2.2 Umwandlung von Kapitalgesellschaften .... 134 1.2.2.2.3 Spaltung von Kapitalgesellschaften

137

1.2.2.2.4 Einbringung in Kapitalgesellschaften

142

1.2.2.3 Vergleich der osterreichischen Umgrlindungen mit den deutschen Umwandlungsmoglichkeiten 1.3 1.4

148

Analyse der supranationalen und zwischenstaatlichen Bestimmungen

149

Spezielle begunstigende Vorschriften ftir grenziiberschreitende Umstrukturierungen

159

-XIV -

Inhaltsverzeichnis 1.4.1 Begunstigungen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge 1.4.1.1 Grenziiberschreitende Verschmelzung unter Verwendung der SE

159 159

1.4.1.1.1 Gesellschaftsrechtliche Grundlagen derSE

160

1.4.1.1.2 Grundungsformen der SE

161

1.4.1.1.2.1 Verschmelzungs-SE

162

1.4.1.1.2.2 Holding-SE

163

1.4.1.1.2.3 Tochter-SE

164

1.4.1.1.2.4 Formwechsel

164

1.4.1.1.3 Besteuerung der SE 1.4.1.1.4 Einsatz der SE im Entscheidungsmodell fiir grenziiberschreitende Umstrukturierungen zwischen Deutschland und Osterreich 1.4.1.2 Grenziiberschreitende Verschmelzung ohne Verwendung der SE 1.4.1.2.1 Grenziiberschreitende Verschmelzung ohne Verwendung der SE aus deutscher Sicht

164

165 176

176

1.4.1.2.2 Grenziiberschreitende Verschmelzung ohne Verwendung der SE aus osterreichischer Sicht

178

1.4.1.2.3 Ergebnis

186

1.4.2 Begiinstigungen im Wege der Einzelrechtsnachfolge

188

1.4.2.1 Grenziiberschreitende Einbringung von Betrieben und Teilbetrieben

188

1.4.2.1.1 Grenziiberschreitende Einbringung von Betrieben und Teilbetrieben unter Verwendung der SE

188

1.4.2.1.1.1 Grenziiberschreitende Einbringung von Betrieben und Teilbetrieben nach deutschem Recht 191 1.4.2.1.1.2 Grenziiberschreitende Einbringung von Betrieben und Teilbetrieben nach osterreichischem Recht

198

1.4.2.1.1.3 Ergebnis

202

Inhaltsverzeichnis

-XV 1.4.2.1.2 Grenziiberschreitende Einbringung von Betrieben und Teilbetrieben ohne Verwendung der SE 1.4.2.2 Grenzuberschreitender Anteilstausch

203 205

1.4.2.2.1 Grenzuberschreitender Anteilstausch unter Verwendung der SE 205 1.4.2.2.2.1 Grenzuberschreitender Anteilstausch nach deutschem Recht

208

1.4.2.2.2.2 Grenzuberschreitender Anteilstausch nach osterreichischem Recht

217

1.4.2.2.2.3 Ergebnis

223

1.4.2.2.2 Grenzuberschreitender Anteilstausch ohne Verwendung der SE 224 1.4.3 Zusammenfassung der speziellen Begunstigungen fur grenziiberschreitende Umstrukturierungen 1.5 Umwegkonstruktionen zur grenziiberschreitenden Umstrukturierung 1.5.1 Grenziiberschreitende Umwandlungen aus Sicht Deutschlands

226 228 229

1.5.2 Grenziiberschreitende Umwandlungen aus Sicht Osterreichs... 238 1.5.3 Schnittmenge der grenziiberschreitenden Umwandlungen Deutschlands und Osterreichs 2. Aufbau des Erklarungsmodells 2.1 Berechnung der Steuerwirkungen aus den jeweils erfolgsneutral durchftihrbaren Umwandlungsaltemativen 2.1.1 Steuerbelastung des Umwandlungsvorgangs selbst Fall 1: Inbound-Verschmelzungs-SE

240 243 244 244 244

Fall 2: Outbound-Verschmelzungs-SE

245

Fall 3: Inbound-Einbringung

245

Fall 4: Outbound-Einbringung

245

Fall 5: Inbound-Anteilstausch

246

Fall 6: Outbound-Anteilstausch

246

Zwischenergebnis

247

2.1.2 Laufende Besteuerung der Umwandlungsaltemative

249

Fall 1: Inbound-Verschmelzungs-SE

252

Fall 2: Outbound-Verschmelzungs-SE

256

- XVI -

Inhaltsverzeichnis Fall 3: Inbound-Einbringung von Betrieben und Teilbetrieben

259

Fall 4: Outbound-Einbringung von Betrieben und Teilbetrieben

263

Fall 5: Inbound-Anteilstausch

266

Fall 6: Outbound-Anteilstausch

268

Zwischenergebnis 2.1.3 VerauBerungsvorgange im Rahmen der Umstrukturierung Falle 1 und 2: Verschmelzungs-SE

270 271 280

Falle 3 und 4: Einbringung von Betrieben und Teilbetrieben... 281 Falle 5 und 6: Anteilstausch

286

2.1.4 Weitere entscheidungsrelevante Faktoren 2.2 Optimale vorbereitende MaBnahmen im Rahmen des Umstrukturierungsprozesses

291

2.3 Optimale nachfolgende MaBnahmen im Rahmen des Umstrukturierungsprozesses

292

3. Aufbau des Entscheidungsmodells

289

292

IV. Konkretisierung des Entscheidungsmodells anhand eines Drittstaates (USA)

305

1. Aufbau des Beschreibungsmodells

305

1.1 Analyse des deutschen innerstaatlichen Umwandlungssteuerrechts.... 305 1.2 Analyse des US-amerikanischen innerstaatlichen Umwandlungssteuerrechts 305 1.2.1

Grundlagen der Besteuerung in den USA

305

1.2.2

Die Besteuerung von corporations

306

1.2.3

Steuemeutrale Griindung einer corporation (tax-free incorporation) gem. Sec. 351 IRC

314

1.2.3.1 Folgen von Sec. 351 IRC fur den Ubertrager

316

1.2.3.2 Folgen von Sec. 351 IRC fiir die aufnehmende Kapitalgesellschaft

319

1.2.3.3 Vergleich der steuerlichen Vorschriften in den USA mit Deutschland 321 1.2.4

Umstrukturierungen innerhalb der USA

323

1.2.4.1 Grundlagen

323

1.2.4.2 Steuerfreie Umstrukturierungen

325

1.2.4.2.1 Steuerfreie Reorganisationen (tax-free reorganisations)

325

Inhaltsverzeichnis

- XVII 1.2.4.2.1.1 Grundvoraussetzungen fiir steuerfreie Reorganisationen in den USA

329

1.2.4.2.1.2 Acquisitive asset reorganizations

332

a ) Statutory merger ("A " reorganization)

332

P) Forward triangular merger r (a)(2)(D)'' reorganization) 336 X) „C"reorganization

339

5) Nondivisive *'D" reorganization

342

1.2.4.2.1.3 Acquisitive stock reorganizations a) „ 5 " reorganization

345 345

P) Reverse triangular merger r(a)(2)(E) reorganization) 348 1.2.4.2.1.4 „E" reorganizations

353

1.2.4.2.1.5 „F" reorganizations

354

1.2.4.2.1.6 „ G " reorganizations

355

1.2.4.2.1.7 Steuerliche Behandlung der an einer Reorganisation beteiligten Parteien 355 1.2.4.2.1.8 Control reorganizations

359

a) Divisive „D" reorganization

359

P) Nonstatutory requirements

363

1.2.4.2.1.9 Einbringung von Wirtschaftsgiitem 1.2.4.3 Vergleich der US-amerikanischen reorganizations mit den deutschen Umwandlungsmoglichkeiten

365 367

1.3 Analyse der supranationalen und zwischenstaatlichen Bestimmungen

369

1.4 Spezielle begiinstigende Vorschriften fiir grenziiberschreitende Umstrukturierungen

371

1.4.1 Begunstigungen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge

371

1.4.2 Begunstigungen im Wege der Einzelrechtsnachfolge

372

- XVIII -

Inhaltsverzeichnis 1.5 Umwegkonstruktionen zur grenzuberschreitenden Umstrukturierung

373

1.5.1 Grenzuberschreitende Umwandlungen aus Sicht Deutschlands

373

1.5.2 Grenzuberschreitende Umwandlungen aus Sicht der USA

373

1.5.2.1 Outbound transfers 1.5.2.1.1 Outbound asset transfers 1.5.2.1.1.1 Direct outbound asset transfers 1.5.2.1.1.2 Indirect outbound asset transfers 1.5.2.1.2 Outbound stock transfers

374 375 375 378 379

1.5.2.1.2.1 Direct outbound stock transfers

379

1.5.2.1.2.2 Indirect outbound stock transfers

381

1.5.2.1.3 Zusammenfassende Darstellung der outbound transfers

383

1.5.2.1.4 Steuerliche Behandlung der outbound transfers

384

1.5.2.1.4.1 Steuerliche Behandlung der outbound asset transfers

385

1.5.2.1.4.2 Steuerliche Behandlung der outbound stock transfers

389

1.5.2.1.5 Zusammenfassung der steuerlichen Behandlung der outbound transfers 1.5.2.2 Inbound transfers 1.5.2.2.1 Direct inbound Sec. 368(a)(1) IRC reorganization

395 397 397

1.5.2.2.2 Direct inbound triangular Sec. 368(a) IRC reorganization 399 1.5.2.2.3 Inbound Sec. 351 IRC transaction

400

1.5.2.2.4 Steuerliche Behandlung der inbound transfers

400

1.5.2.2.5 Zusammenfassung der steuerlichen Behandlung der inbound transfers

407

1.5.2.3 Foreign-to-foreign transfers

409

1.5.2.3.1 Foreign-to-foreign asset reorganizations... 409 1.5.2.3.2 Foreign-to-foreign stock reorganizations... 411

Inhaltsverzeichnis

V.

-XIX -

1.5.2.3.3 Foreign-to-foreign stock Sec. 351 IRC transactions 1.5.2.3.4 Steuerliche Behandlung der foreign-to-foreign transfers 1.5.2.3.5 Zusammenfassung der steuerlichen Behandlung ^QV foreign-to-foreign transfers 1.5.2.4 Vergleich der steuerlichen Vorschriften in den USA mit Deutschland 1.5.3 Schnittmenge der grenziiberschreitenden Umwandlungen Deutschlands und den USA 1.5.3.1 Bewertung d^x outbound transfers 1.5.3.2 BQv^QTiungdQX inbound transfers 1.5.3.3 Bewertung d^x foreign-to-foreign transfers 2. Ergebnis des Entscheidungsmodells flir die USA als Zielland

420 421 438 443 446

Ergebnisse des Entscheidungsmodells

449

413 414

419 420

Literaturverzeichnis

463

Verzeichnis der Internetliteratur

519

Rechtsprechungsverzeichnis

520

Verzeichnis der Verwaltungsanweisungen

523

A bbildunssverzeichnis

-XXI-

Abbildungsverzeichnis Abbildung 1:

Grenziiberschreitende M&A Verkaufe von 1988-2003

1

Abbildung 2:

Grenziiberschreitende M&A Erwerbe von 1988-2003

2

Abbildung 3:

Unterteilung der Umstrukturierungsmoglichkeiten

5

Abbildung 4:

Dreiteilung von Umwandlungsvorgangen in Deutschland

6

Abbildung 5:

Nominelle Untemehmenssteuerbelastung im intemationalen Vergleich

9

Abbildung 6:

Begriff der Grenziiberschreitenden Umwandlung

Abbildung 7:

Grundlegende Phasen des Entscheidungsmodells fiir

21

grenzuberschreitende Umstrukturierungen

40

Abbildung 8:

Aufbau des Entscheidungsmodells

43

Abbildung 9:

Vorgehensweise zur Ermittlung eines Beschreibungsmodells ftir grenzuberschreitende Umstrukturierungen 54 Abbildung 10: Vorgehensweise zur Ermittlung eines Erklarungsmodells flir grenzuberschreitende Umstrukturierungen 61 Abbildung 11: Zielsystem eines Entscheidungsmodells flir grenzuberschreitende Umstrukturierungen 71 Abbildung 12:

Ausgangsfall im Entscheidungsmodell

Unterteilung der steuerlichen Konsequenzen im Entscheidungsmodell Abbildung 14: Zusammenfassende Darstellung des Entscheidungsmodells fiir grenziiberschreitende Umstrukturierungen

74

Abbildung 13:

79 85

Abbildung 15:

Ubersicht VerauBerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft durch natiirliche Personen in Deutschland 91

Abbildung 16:

Umwandlungsarten nach dem Umwandlungsgesetz

95

Abbildung 17:

Darstellung Verschmelzung nach dem UmwG

96

Abbildung 18:

Darstellung Abspaltung nach dem UmwG

98

Abbildung 19:

Darstellung Ausgliederung nach dem UmwG

98

Abbildung 20:

Umwandlungsarten nach dem Umwandlungssteuergesetz

Abbildung 21:

Sicherstellung der Steuerverhaftung der Anteile bei Verschmelzung in Deutschland 107 Sicherstellung der Steuerverhaftung der Anteile bei Einbringung durch natiirliche Personen 115

Abbildung 22:

101

Abbildung 23:

Sicherstellung der Steuerverhaftung der Anteile bei Einbringung durch Kapitalgesellschaften 116

Abbildung 24:

Ubersicht VerauBerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft durch natiirliche Personen in Osterreich 120

- XXII -

A bbildunssverzeichnis

Abbildung 25:

Ubersicht VerauBerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft durch Kapitalgesellschaften in Osterreich 121

Abbildung 26:

Umwandlungsarten nach dem Umgriindungssteuergesetz

Abbildung 27:

Sicherstellung der Steuerverhaftung der Anteile bei Verschmelzung in Osterreich Bewertung des Betriebsvermogens gem. § 16Abs. l-3UmgrStG

Abbildung 28:

128 134 144

Abbildung 29:

Sicherstellung der Steuerverhaftung der Anteile bei Einbringung in Osterreich 147

Abbildung 30:

Vergleich der steuemeutralen Umstrukturierungsformen in Osterreich und Deutschland

149

Abbildung 31: Aufbau der SE-VO

161

Abbildung 32:

162

Griindungsformen einer SE

Abbildung 33:

Darstellung Verschmelzungs-SE

167

Abbildung 34:

Aufbau der Fusionsrichtlinie

171

Abbildung 35:

Darstellung Tochter-SE

190

Abbildung 36:

Steuerliche Folgen der Grtindung einer Tochter-SE nach deutschem Recht Steuerliche Folgen der Grundung einer Tochter-SE nach osterreichischem Recht

Abbildung 37:

198 202

Abbildung 38:

Darstellung grenziiberschreitende Einbringung von (Teil-)Betrieben

204

Abbildung 39:

Darstellung Holding-SE

207

Abbildung 40:

Steuerliche Folgen der Grundung einer Holding-SE nach deutschem Recht Abbildung 41: Steuerliche Folgen der Grundung einer Holding-SE nach osterreichischem Recht

217 223

Abbildung 42:

Darstellung grenztiberschreitender Anteilstausch

225

Abbildung 43:

Ubersicht steuerbegiinstigte Umstrukturierungsmoglichkeiten

227

Abbildung 44:

Aktionenraum des Entscheidungsmodells zwischen Deutschland und Osterreich 228 Umwegkonstruktion durch grenzuberschreitenden up-stream merger 242

Abbildung 45: Abbildung 46:

Zusammenfassung der Ergebnisse der laufenden Besteuerung der Umstrukturierungsaltemativen 270

Abbildung 47:

Aufdeckung von stillen Reserven auf Ebene der Kapitalgesellschaft

275

Abbildung 48:

Aufdeckung von stillen Reserven bei einbringungsgeborenen Anteilen

283

A bbildungsverzeichnis Abbildung 49: Abbildung 50:

-XXIII-

Zusammenfassung der entscheidungsrelevanten Kriterien beziiglich der Grunderwerbsteuer

293

Rangfolge der Nettoertrage der laufenden Besteuerung der Umstrukturierungsaltemativen

294

Abbildung 51: Durchschnittssatze Korperschaftsteuer in den USA Abbildung 52:

gem. Sec. 358 IRC Abbildung 53: Zusammenfassung der Systematik der Sec. 358 IRC Abbildung 54:

307

Ermittlung der Bemessungsgrundlage der erhaltenen Anteile 318 319

Vergleich der steuerlichen Behandlung der nicht in Anteilen bestehenden Gegenleistung in Deutschland und USA

322

Abbildung 55:

Mogliche Akquisitionsformen in den USA

324

Abbildung 56:

Uberblick iiber die relevanten Vorschriften des

Abbildung 57:

US-amerikanischenUmwandlungsteuerrechts

326

Steuerfreie Reorganisationsformen gem. Sec, 368(a) IRC

328

Abbildung 58:

Zielstruktur eines statutory merger („A " reorganization)

333

Abbildung 59:

Zielstruktur einer consolidation („ A " reorganization)

334

Abbildung 60:

Zielstmktur emes forward triangular merger

337

Abbildung 61: ZiQlstruktur QinQr „ C" reorganization Abbildung 62: Zielstruktur eines triangular „C" merger

339 341

Abbildung 63: Zielstruktur einer nondivisive „D" reorganization

343

Abbildung 64:

Zielstruktur Qm^xstraight „B" reorganization

346

Abbildung 65:

Zielstruktur einer triangular „B" reorganization

347

Abbildung 66:

Zielstruktur eines reverse triangular merger

349

Abbildung 67:

Ubersicht iiber die triangular reorganizations

351

Abbildung 68:

Ubersicht iiber die steuerliche Behandlung der Anteilseigner im

Abbildung 69:

Rahmen von reorganizations

358

Zielstruktur eines spin-off.

361

Abbildung 70: Zielstruktur eines split-off

362

Abbildung 71: Zielstruktur eines split-up

363

Abbildung 72: Vergleich der steuemeutralen Umstrukturierungsformen in den USA und Deutschland Abbildung 73: Darstellung outbound transfers Abbildung 74: Zielstruktur einer direct outbound „A " reorganization, direct outbound „C" reorganization, outbound nondivisive „D" reorganization und outbound divisive „D" reorganization Abbildung 75: Zielstruktur einer direct outbound triangular "C " reorganization Abbildung 76: Zielstruktur eines indirect outbound forward triangular merger und triangular „C" reorganization

368 375

377 378 379

-XXIV Abbildung 77:

A bbildungsverzeichnis Zielstruktur einer outbound„B"

reorganization

Abbildung 78: Zielstruktur einer outbound triangular „B" reorganization

380 381

Abbildung 79: Zielstruktur eines indirect outbound reverse triangular merger... 382 Abbildung 80: Zielstruktur einer indirect outbound triangular „ B " reorganization Abbildung 81: ZnsdimvciQnidisssung outbound transfers Abbildung 82:

Uberblick (iber die outbound stock transfers

383 383 390

Abbildung 83:

Ubersicht tiber die steuerliche Behandlung von outbound transfers 396 Abbildung 84: Zielstruktur einer direct inbound "A ", inbound " C " und inbound "D" reorganization 398 Abbildung 85: Zielstruktur einer direct inbound "B " reorganization Abbildung 86:

Zielstruktur einer direct inbound triangular Sec. 368(a) reorganization

Abbildung 87:

Zielstruktur einer outbound divisive „D" reorganization

Abbildung 88: Zielstruktur einer inbound divisive „D" reorganization Abbildung 89: Abbildung 90:

399 400 404 405

Ubersicht liber die steuerliche Behandlung von inbound transfers

408

Gbersichi foreign-to-foreign transfers

409

Abbildung 91: Zielstruktur Qinerforeign-to-foreign „A ", „C'\ nondivisive „D" und divisive „D" reorganization 410 Abbildung 92: Zielstruktur QIUGS foreign-to-foreign forward triangular merger und triangular „C" reorganization 410 Abbildung 93: Zielstruktur QinQv foreign-to-foreign straight „ B " reorganization 411 Abbildung 94: Abbildung 95:

Zielstruktur trntv foreign-to-foreign triangular „ B " reorganization

412

Zielstruktur Q'mes foreign-to-foreign reverse triangular merger... 413

Abbildung 96:

Zielstruktur trntr foreign-to-foreign stock Sec. 351 IRC transaction Abbildung 97: Ubersicht iiber die steuerliche Behandlung von foreign-to-foreign transfers

414 419

Abbildung 98:

Durchfiihrung eines indirect outbound reverse triangular merger unter Zuhilfenahme von zwei Umwegkonstruktionen 436

Abbildung 99:

Rechtliche Struktur nach der Umstrukturierung

451

Tabellenverzeichnis

-XXV-

Tabellenverzeichnis Tabelle 1:

Berechnung der Steuerbelastung der Ausgangssituation in Deutschland

251

Tabelle 2:

Berechnung der Steuerbelastung der Ausgangssituation in Osterreich

252

Tabelle 3:

Berechnung der Steuerbelastung der Inbound-Verschmelzungs-SE.... 254

Tabelle 4:

Berechnung der Steuerbelastung der Outbound-Verschmelzungs-SE

258

Tabelle 5:

Berechnung der Steuerbelastung der Inbound-Einbringung

262

Tabelle 6:

Berechnung der Steuerbelastung der Outbound-Einbringung

265

Tabelle 7:

Berechnung der Steuerbelastung des Inbound-Anteilstauschs

267

Tabelle 8: Tabelle 9:

Berechnung der Steuerbelastung des Outbound-Anteilstauschs Berechnung der Besteuerung von VerauBerungsgewinnen von Anteilen an Kapitalgesellschaften im Betriebsvermogen in Deutschland Tabelle 10: Berechnung der Besteuerung von VerauBerungsgewinnen von Anteilen an Kapitalgesellschaften im Privatvermogen in Deutschland

269

274

Tabelle 11: Berechnung der Besteuerung von VerauBerungsgewinnen von einbringungsgeborenen Anteilen in Deutschland

279

Tabelle 12: Berechnung der Besteuerung von VerauBerungsgewinnen von Anteilen an Kapitalgesellschaften in Osterreich

280

Tabelle 13: Steuertarif ftir Kapitalgesellschaften

307

273

A bkurzunssverzeichnis

-XXVII -

Abkiirzungsverzeichnis a.A

andere(r) Ansicht

a.a.O

am angegebenen Ort

Abb

Abbildung

AbgAG

Abgabenanderungsgesetz (Osterreich)

ABl. EG

Amtsblatt der Europaischen Gemeinschaft

Abs

Absatz

Abschn

Abschnitt

AG

Aktiengesellschaft, Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift)

AGORA

Magazin der katholischen Universitat Eichstatt-Ingolstadt

AktG

Aktiengesetz

Alt

Alternative

a.M

am Main

Anm

Anmerkung

AO

Abgabenordnung

AOF

Amtsblatt der osterreichischen Finanzverwaltung

Art

Artikel

ASA

Archiv flir Schweizerisches Abgabenrecht (Zeitschrift)

AStG

AuBensteuergesetz

Aufl

Auflage

ausl

auslandische

AWD

Aufienwirtschaftsdienst des Betriebsberaters (ab 1975 RIW/AWD; Zeitschrift)

BAO

Bundesabgabenordnung

BB

Betriebsberater (Zeitschrift)

BBK

Buchftihrung, Bilanz, Kostenrechnung (Zeitschrift)

Bd

Band

BdF

Bundesminister der Finanzen

ber

berichtigt

Beschl

Beschluss

BewG

Bewertungsgesetz

BFH

Bundesfmanzhof

BFH/NV

Sammlung der amtlichen nicht veroffentlichten Entscheidungen des Bundesfmanzhofs

- XXVIII -

A bkurzun^sverzeichnis

BFuP

Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Zeitschrift)

BGB

Biirgerliches Gesetzbuch

BGBl

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BMP

Bundesministerium der Finanzen

bspw

beispielsweise

Bst

Buchstabe

BStBl

Bundessteuerblatt

BT-Drcks

Bundestags-Drucksache

BuW

Betrieb und Wirtschaft (Zeitschrift)

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

bzw

beziehungsweise

CCH

Commerce Clearing House

CDFI

cahiers de droit fiscal international (herausgegeben von der

CFC

Controlled foreign corporation

c.p

ceteris paribus

Datev-Dok. Nr

Datev-Lexinform Dokument Nummer

DB

Der Betrieb (Zeitschrift)

DBA

Doppelbesteuerungsabkommen

DBA-Osterreich

Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Deutschland und Osterreich Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Deutschland und den USA

International Fiscal Association)

DBA-USA ders

derselbe

DPI

Department of Financial Institution

dies

dieselbe(n)

DStR

Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)

DStZ

Deutsche Steuerzeitung (Zeitschrift)

dt

deutsch/deutsche

EFG

Entscheidungen der Pinanzgerichte (Zeitschrift)

EG

Europaische Gemeinschaft

EGBGB

Einftihrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche

A bkurzun2sverzeichnis

- XXIX -

EGHGB

Einfiihrungsgesetz zum Handelsgesetzbuche

EGKS

Europaische Gemeinschaft fiir Kohle und Stahl

EG

Vertrag zur Griindung der Europaischen Gemeinschaft

EK

Eigenkapital

Erg. d. Verf.

Erganzung des Verfassers

Erg.-Bd

Erganzungsband

Erg.Lief.

Erganzungslieferung

Erl

Erlass

ESt

Einkommensteuer

EStB

Ertragsteuerberater (Zeitschrift)

EStD V

Einkommensteuerdurchfiihrungsverordnung

EStG

Einkommensteuergesetz

EStR

Einkommensteuerrichtlinien

etc

et cetera

EU

Einzeluntemehmen; Europaische Union

EuGH

Europaischer Gerichtshof

EuZW

Zeitschrift fiir europaisches Wirtschaftsrecht

evtl

eventuell

EWG

Europaische Wirtschaftsgemeinschaft

EWiR

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

EWS

Europaisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift)

f.

folgende Seite

FA

Finanz-Archiv (Zeitschrift)

ff.

folgende Seiten

FG

Finanzgericht

FinMin

Finanzministerium

Fn

FuBnote

FR

Finanz-Rundschau (Zeitschrift)

FRL

FusionsrichtHnie

gem

gemaB

GesRZ

Der Gesellschafter (Zeitschrift)

GewSt

Gewerbesteuer

GewStG

Gewerbesteuergesetz

GewStR

Gewerbesteuerrichtlinien

GG

Grundgesetz

ggf

gegebenenfalls

-XXX-

A bkurzunssverzeichnis

GmbH

Gesellschaft mit beschrankter Haftung

GmbHG

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung

GmbHR

GmbH-Rundschau (Zeitschrift)

GmbH-Stb

GmbH-Steuerberater (Zeitschrift)

GRA

Gain recognition agreement

grds

grundsatzlich

GrEStG

Grunderwerbsteuergesetz

GrS

GroBer Senat

GrStG

Grundsteuergesetz

HdB

Handbuch der Betriebswirtschaftslehre

HdO

Handbuch der Organisation

Herv. d. d. Verf.

Hervorhebung durch den Verfasser

HFR

Hochstrichterliche Finanzrechtsprechung (Zeitschrift)

HGB

Handelsgesetzbuch

h.M

herrschende(r) Meinung

Hrsg

Herausgeber

HS

Halbsatz

i.d.F

in der Fassung

i.d.R

in der Regel

IDW

Institutder Wirtschaftspriifer

IFA

International Fiscal Association

Inc

Incorporated (USA)

INF

Die Information uber Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift)

insbes

insbesondere

IPR

Internationales Privatrecht

IPRax

Praxis des intemationalen Privat- und Verfahrensrechts (Zeitschrift)

IRC

Internal Revenue Code (USA)

IRS

Internal Revenue Service (USA)

i.S.d

im Sinne des(r)

IStR

Internationales Steuerrecht (Zeitschrift)

i.V.m

in Verbindung mit

IWB

Internationale Wirtschaftsbriefe (Zeitschrift)

JbFSt

Jahrbuch der Fachanwalte fiir Steuerrecht

JfB

Journal ftir Betriebswirtschaft

JuS

Juristische Schulung (Zeitschrift)

A bkurzunssverzeichnis

- XXXI -

JZ

Juristenzeitung (Zeitschrift)

KapESt

Kapitalertragsteuer

KapGes

Kapitalgesellschaft

KG

Kommanditgesellschaft

KGaA

Kommanditgesellschaft auf Aktien

KommStG

Kommunalsteuergesetz (Osterreich)

KSt

Korperschaftsteuer

KStG

Korperschaftsteuergesetz

KStR

Korperschaftsteuerrichtlinien

KVG

Kapitalverkehrssteuergesetz

lit

litera, Buchstabe

LLC

Limited Liability Company (USA)

LP

Limited Partnership (KG, USA)

m.E

meines Erachtens

MI

Management International (Zeitschrift)

MTR

Mutter-Tochter Richtlinie

m.w.N

mit weiteren Nachweisen

NJW

Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)

Nr

Nummer

NWB

Neue Wirtschaftsbriefe

NZA

Neue Zeitschrift ftir Arbeitsrecht

NZG

Neue Zeitschrift ftir Gesellschaftsrecht

oAktG

Osterreichisches Aktiengesetz

oBewG

Osterreichisches Bewertungsgesetz

OBMF

Osterreichisches Bundesministerium ftir Finanzen

oEStG

Osterreichisches Einkommensteuergesetz

OECD

Organisation ft)r the Economic Co-operation and Development

OECD-MA

OECD-Musterabkommen

OFD

Oberfmanzdirektion

oGmbHG

Osterreichisches Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung

OHG

Offene Handelsgesellschaft

oHGB

Osterreichisches Handelsgesetzbuch

OJZ

Osterreichische Juristen-Zeitung (Zeitschrift)

5KStG

Osterreichisches Korperschaftsteuergesetz

OStZ

Osterreichische Steuerzeitung

-XXXII -

A bkurzun2sverzeichnis

oUmwG

Osterreichisches Umwandlungsgesetz

o.V

ohne Verfasser

PersGes

Personengesellschaft

QSt

Quellensteuer

Rdnr

Randnummer(n)

Reg

Regulation (USA)

RFH

Reichsfinanzhof

RG

Reichsgericht

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Zeitschrift)

RIA

Research Institute of America

RIW

Recht der Intemationalen Wirtschaft (Zeitschrift)

StB

Der Steuerberater (Zeitschrift)

Stbg

Die Steuerberatung (Zeitschrift)

RStBl

Reichssteuerblatt

RWZ

Zeitschrift ftir Recht und Rechnungswesen

Rdz

Randziffer

S

Seite, Satz

SE

Societas Europaea

Sec

Section (USA)

SolZG

Solidaritatszuschlaggesetz

Sp

Spalte

SpaltG

Spaltungsgesetz (Osterreich)

StAndG

Steueranderungsgesetz

StB

Der Steuerberater (Zeitschrift)

StbJb

Steuerberater-Jahrbuch

StBp

Die steuerliche Betriebsprufting (Zeitschrift)

StEntlG

Steuerentlastungsgesetz

SteuerStud

Steuer und Studium (Zeitschrift)

StSenkG

Steuersenkungsgesetz

StuB

Steuem und Bilanzen (Zeitschrift)

StuW

Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift)

SWI

Steuer & Wirtschaft International (Zeitschrift)

SWK

Steuer- und Wirtschaftskartei (Zeitschrift)

TMI

Tax Management International Journal (Zeitschrift)

Treas. Regs

Treasury Regulations

Tz

Textziffer

A bkurzunssverzeichnis

- XXXIII -

UmgrStG

Umgriindungssteuergesetz (Osterreich)

UmwG

Umwandlungsgesetz

UmwStG

Umwandlungssteuergesetz

US

United States

USA

United States of America

UStG

Umsatzsteuergesetz

UStR

Umsatzsteuerrichtlinen

u.U

unter Umstanden

vgi

vergleiche

Vol

Volume

VRL

Verschmelzungsrichtlinie

vs

versus

VwGH

Verwaltungsgerichtshof (Osterreich)

VZ

Veranlagungszeitraum

WiSt

Wirtschaftswissenschaftliches Studium (Zeitschrift)

WISU

Das Wirtschaftsstudium (Zeitschrift)

WM

Wertpapiermitteilungen (Zeitschrift)

WP

Die Wirtschaftspriifting (Zeitschrift)

ZfB

Zeitschrift fiir Betriebswirtschaft

Zft)F

Zeitschrift ftir betriebswirtschaftliche Forschung (bis 1963 ZftiF)

ZftiF

Zeitschrift ftir handelswissenschaftliche Forschung (abl964Zft)F)

ZGR

Zeitschrift ftir Untemehmens- und Gesellschaftsrecht (Zeitschrift)

ZHR

Zeitschrift ftir das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht

ZIP

Zeitschrift ftir Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

Zif.

Ziffer

ZOR

Zeitschrift ftir Operations Research

ZP

Zeitschrift fiir Planung

ZRP

Zeitschrift ftir Rechtspolitik

ZVglRWiss

Zeitschrift fiir vergleichende Rechtswissenschaft

zzgl

zuziigHch

-1

Kapitel I: Einleituns

I. Modellbildung zur steuerlich optimalen Gestaltung von grenziiberschreitenden Umstrukturierungen 1.

Einfiihrung

Untemehmen unterliegen im Laufe ihres Bestehens Veranderungen. Ursachen sind insbesondere Anpassungsprozesse an sich standig andemde Rahmenbedingungen. Die Anderungen konnen sowohl auf einer geanderten Zielsetzung des Untemehmens beruhen als auch durch Anderungen der Umwelt, insbesondere der gesellschaftsrechtlichen, betriebswirtschaftlichen und steuerlichen Vorgaben, verursacht werden. Aus diesem Grund muss eine Anpassung der gewahlten Untemehmensstruktur an die geanderten Rahmenbedingungen zivil- und steuerrechtlich moglich sein. Umstrukturierungen sind dabei nicht nur innerhalb nationaler Grenzen, sondem ebenfalls und insbesondere grenzuberschreitend von groBer Bedeutung. So wiesen bereits im Jahr 1993 Schatzungen zufoige 75 % aller deutschen Umstrukturierungen einen Bezug mit dem Ausland auf.' Diese Tendenz wird sich m.E. durch die Vorgaben der EU in den letzten Jahren noch verstarkt haben. Die beiden folgenden Abbildungen stellen die Bedeutung grenziiberschreitender Umstrukturierungen heraus:^ Grenziiberschreitende M&A Verkaufe 1.200.000 • Welt insgesamt 1.000.000

DEU

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7 Jahre

Betrieb, Teilbetrieb Oder Mituntemehmeranteil

ja/ja

§ 16EStG, § 16Abs.4, § 34 EStG

§ 16 EStG, § 16Abs.4, § 34 EStG

§ 3 Nr. 40 EStG

Anteile im Betriebsvermogen

ja/ja

§ 15 EStG, § 3 Nr. 40 EStG

§ 3 Nr. 40 EStG

§ 3 Nr. 40 EStG

Anteile im PV i.S.d. § 17oder§23EStG

ja/ja

§§ 17,23 EStG, § 3 Nr. 40 EStG

§ 3 Nr. 40 EStG

§ 3 Nr. 40 EStG

Anteile im PV und keine Anteile i.S.d. § 17oder§23EStG

nein / nein

-

-

-

Art des eingebrachten Vermdgens

Abbildung 22: Sicherstellung der Steuerverhaftung der Anteile bei Einbringung durch naturliche Personen

Die Systematik der Besteuerung einbringungsgeborener Anteile gewahrleistet die Aufrechterhaltung der Besteuerungsfolgen, die vor der Einbringung bestanden haben. Da die VerauBerung von Betrieben, Teilbetrieben und Mituntemehmeranteilen bei Kapitalgesellschaften nicht den Begunstigungen der §§ 16 Abs. 4, 34 EStG unterliegen, bleibt es fiir Kapitalgesellschaften daher auch im Fall der VerauBerung der einbringungsgeborenen Anteile innerhalb der Siebenjahresfrist gem. § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 KStG bei der unbegiinstigten Besteuerung des VerauBerungsgewinns als laufender Gewinn. Dabei ist festzustellen, dass ein fiktiver Betriebsausgabenabzug i.S.d. § 8b Abs. 3 KStG nicht vorzunehmen ist.^"^' Nach Ablauf der Siebenjahresfrist ist der VerauBerungsgewinn gem. § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 KStG wieder zu 95 % gem. § 8b Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 KStG steuerfrei. Fiir den Fall, dass die einbringungsgeborenen Anteile auf eine Einbringung mehrheitsvermittelnder Anteile i.S.d. § 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG zurlickzufuhren sind, ist die Unterausnahme des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG zu beachten. Demnach wird der verauBernden Kapitalgesellschaft die Begunstigung des § 8b Abs. 2 KStG unabhangig vom Ablauf der siebenjahrigen Sperrfrist gewahrt, weil die direkte VerauBerung der eingebrachten Anteile ebenfalls steuerfrei hatte vorgenommen werden konnen.^'*^ -^' Vgl. BT-Drucks. 15/1518 v. 08.09.2003, S. 15; Djanani, C.I Brahler, G., Umwandlungssteuerrecht, 3. Autl., Wiesbaden 2005, S. 469. -"^- Vgl. Djanani, C.I Brahler, G., Umwandlungssteuerrecht, 3. Autl., Wiesbaden 2005, S. 473.

-116-

Kapitel III: Konkretisieruns

Art des eingebrachten Vermfigens Betrieb, Teilbetrieb oder Mituntemehmeranteil Anteile

des Entscheidungsmodells

anhand eines EU-Staates

Steuerverhaftung vor / nach Einbringung

Besteuerung vor Einbringung

Besteuerung nach Einbringung < 7 Jahre

Besteuerung nach Einbringung > 7 Jahre

ja/ja

§ 16EStG

§ 16EStG

§ 8b Abs. 2, Abs. 3 KStG

nein / nein

§ 8b Abs. 2, Abs. 3 KStG

§ 8b Abs. 2, Abs. 3 KStG

§ 8b Abs. 2, Abs. 3 KStG 1

Abbildung 23: Sicherstellung der Steuerverhaftung der Anteile bei Einbringung durch Kapitalgesellschaften

Gem. § 1 Abs. la Satz 2 UStG unterliegt die Einbringung eines Betriebs oder eines Teilbetriebs in eine Kapitalgesellschaft nicht der Umsatzsteuer. Handelt es sich bei dem Einbringungsgegenstand urn eine mehrheitsvermittelnde Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, ist die Ubertragung gem. § 4 Nr. 8 Bst. f UStG von der Umsatzsteuer befreit. Gehen im Rahmen einer Einbringung Grundstucke auf die iibernehmende Kapitalgesellschaft iiber, besteht gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 3 GrEStG Grunderwerbsteuerpflicht. Des Weiteren kann Grunderwerbsteuer gem. § 1 Abs. 3 GrEStG anfallen, wenn Anteile an einer Kapitalgesellschaft mit inlandischem Grundbcsitz ubertragen werden und es dadurch zu einer mittelbaren oder unmittelbaren Beteiligung i.H.v. mindestens 9 5 % kommt (sog. Anteilsvereinigung).*^'^^'^'^"* Die Bemessungsgrundlage ergibt sich wie bei Verschmelzungen und Spaltungen gem. § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GrEStG aus dem Grundstuckswert gem. § 138 Abs. 2, Abs. 3 BewG. Die im Rahmen der Einbringung anfallende Grunderwerbsteuer kann im Gegensatz zu der Behandlung bei der Verschmelzung nicht sofort als Betriebsausgabe abgezogen werden, sondern ist als zusatzliche Anschaffungskosten der Wirtschaftsguter zu aktivieren, bei deren Erwerb bzw. Einbringung sie angefallen ist."^^"*

Vgl. Hoffmann, W.-D., Grunderwerbsteuerplanung bei Konzernumstrukturierungen, in: Grotherr, S. (Hrsg.), Handbuch der Internationalen Steuerplanung, 2. Aut1., Herne/Berlin 2003, S. 619; Schiessl, M./ Tschesche, F., Grunderwerbsteuerliche Privilegierungen bei Konzernumstrukturierungen, insbesondere nach § 1 Abs. 6 GrEStG, BB 2003, S. 1868 f; s. auch Ebel, T., Besteuerung der Ausgliederung und Spaltung bei Unternehmensumstrukturierungen, Gottingen 1997, S. 157. ~^^ Spengel/Dorrfufi sehen in der Erhebung von Grunderwerbsteuer gem. § 1 Abs. 3 GrEStG aufgrund der Vereinigung der Anteile einen VerstoB gegen die Gesellschaftsteuerrichtlinie (Richtlinie 69/335/EWG des Rates vom 17. Juli 1969 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital, ABl. L 249 v. 03.10.1969, S. 25, zuletzt geandert durch Richtlinie 85/303/EWG des Rates vom 1. Juli 1985L 156 v. 15.06.1985, S. 23); vgl. Spengel, C.I DorrfuB, P., VerstoBt die Erhebung von Grunderwerbsteuer in Einbringungsfallen gegen Europarecht?, DStR 2003, S. 1059 ff. '^^^ Vgl. BMF-Schreiben betr. Umwandlungssteuergesetz 1995 (UmwStG 1995); Zweifels- und Auslegungsfragen vom 25.03.1998, IV B 7 - S 1978 - 21/98, BStBl. 1, S. 268, Tz. 22.01; BFH v.

Kapitel III: Konkretisieruns des Entscheidun2smodells anhand eines EU-Staates

-117 -

1.2 Analyse des osterreichischen innerstaatlichen Umwandlungssteuerrechts 1.2.1 Grundlagen der Besteuerung in Osterreich In Osterreich unterliegen Kapitalgesellschaften gem. § 1 Abs. 1 und 2 oKStG der unbeschrankten Korperschaflsteuerpflicht, wenn sie ihre Geschaftsleitung oder ihren Sitz gem. § 27 BAO im Inland haben. Hat eine Kapitalgesellschaft weder Geschaftsleitung noch Sitz im Inland, erzielt aber Einkunfte i.S.d. § 21 Abs. 1 oKStG, besteht gem. § 1 Abs. 3 oKStG eine beschrankte Steuerpflicht in Osterreich. Gem. § 7 Abs. 1, 2 oKStG stellt die Bemessungsgrundlage fiir die Korperschaftsteuer das Einkommen dar, welches nach den Vorschriften des oEStG sowie unter Berucksichtigung des § 8 oKStG ermittelt wird. Gem. § 7 Abs. 3 oKStG erzielen samtliche Kapitalgesellschaften als aufgrund ihrer Rechtsform nach handelsrechtlichen Vorschriften gem. §§6, 189 ff. oHGB zur Buchfiihrung verpflichtete Rechtstrager ausschliefilich Einkunfte aus Gewerbebetrieb i.S.d. § 23 Z 1 oEStG, die nach § 5 oEStG zu ermitteln sind. Der Korperschaftsteuersatz betragt gem. § 22 Abs. 1 oKStG wie in Deutschland 25 %, wobei gleichfalls nicht zwischen thesaurierten und ausgeschiitteten Gewinnen unterschieden wird. Weitere Ertragsteuem wie die Gewerbesteuer oder der Solidaritatszuschlag in Deutschland existieren in Osterreich nicht, so dass die laufende Ertragsteuerbelastung in Osterreich mit 25 % signifikant unter der durchschnittlichen deutschen Belastung von 39,16 % liegt. AUerdings ist in Osterreich gem. § 24 Abs. 4 Z 1 oKStG eine Mindestkorperschaftsteuer in Hohe von 5 % des gesetzlich vorgeschriebenen Mindeststammkapitals auch in Verlustjahren zu entrichten. Da das Mindeststammkapital fiir eine GmbH gem. § 6 Abs. 1 oGmbHG 35.000 € und das Mindestgrundkapital fur eine Aktiengesellschaft gem. § 7 Abs. 1 oAktG 70.000 € betragt, ergibt sich somit eine vierteljahrlich zu je einem Viertel zu entrichtende Mindeststeuer fiir GmbHs von 1.750 € und fiir AGs von 3.500 €. Fiir neu gegriindete bzw. erstmals in die unbeschrankte Steuerpflicht eintretende Kapitalgesellschaften betragt die Mindestkorperschaftsteuer gem. § 27 Abs. 4 Z 3 oKStG im ersten Jahr des Bestehens vierteljahrlich nur 278 €. Eine bereits entrichtete Mindestkorperschaftsteuer kann auf die hohere vom Gewinn berechnete Korperschaftsteuer nachfolgender Geschaftsjahre wieder angerechnet werden, so dass ublicherweise kein materieller Verlust entsteht, sondem lediglich ein Zinsnachteil.

17.09.2003, I R 97/02, BStBl. II 2004, S. 686; BFH v. 22.04.1998, I R 83/96, BStBl. II 1998, S. 698; Fatouros, N., Grunderwerbsteuer bei Umwandlungen als sofort abziehbare Betriebsausgabe - Zugleich Anmerkung zum Urteil des FG Koln vom 5. 9. 2002, 13 K 5561/01, DStR 2003, S. 772.

-118 -

Kapitel III: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines EU-Staates

Ebenso wie in Deutschland gilt auch in Osterreich im Bereich der Besteuerung von Kapitalgesellschaften das Trennungs- und das Intransparenzprinzip, so dass zwischen der Ebene der Kapitalgesellschaft und der Ebene der Anteilseigner im Rahmen der Entstehung und der Verwendung der Gewinne unterschieden werden muss. Der Anteilseigner erzielt daher erst und nur dann steuerpflichtige Einkiinfte, wenn die Kapitalgesellschaft eine Gewinnausschuttung vomimmt. Die GewinnausschOttung selbst kann gem. § 8 Abs. 2 oKStG das Einkommen der Kapitalgesellschaft nicht mindem. Die Kapitalgesellschaft ist im Fall der Vomahme einer Gewinnausschuttung gem. § 93 Abs. 1, Abs. 2 Z 1 Bst. a i.V.m. § 95 Abs. 3 Z 1 oEStG verpflichtet, Kapitalertragsteuer i.H.v. 25 % gem. § 95 Abs. 1 oEStG einzubehalten. Schuldner der Kapitalertragsteuer ist gem. § 95 Abs. 2 Satz 1 oEStG der Empfanger der Kapitalertrage, wobei die die Ausschiittung vomehmende Kapitalgesellschaft ftir die Einbehaltung und Abftihr der Kapitalertragsteuer haftet. Abweichend von der deutschen Regelung, bei der die Kapitalertragsteuer lediglich eine Vorauszahlung auf die Einkommensteuerschuld darstellt, gilt in Osterreich gem. § 97 Abs. 1 Satz 1 oEStG ftir naturliche Personen als Anteilseigner die Einkommensteuer durch den Steuerabzug als abgegolten (sog. „Endbesteuerung").^"*^ Im Gegenzug durfen Aufwendungen im Zusammenhang mit endbesteuerten Kapitaleinkunften gem. § 20 Abs. 2 oEStG nicht abgezogen werden. Um keine Nachteile aus dieser detlnitiven Belastung mit Kapitalertragsteuer zu erhalten, besteht gem. § 97 Abs. 4 oEStG die alternative Moglichkeit, die Kapitalertrage im Wege der Veranlagung zu besteuem, wobei nunmehr die Kapitalertragsteuer auf die zu erhebende Einkommensteuer angerechnet wird.^'^'' Auch in diesem Fall werden keine Aufwendungen anerkannt. Die Besteuerung der Gewinnausschuttung erfolgt im Gegensatz zum deutschen Halbeinkiinfteverfahren nach dem sog. Halbsatzverfahren gem. § 37 Abs. 1, Abs. 4 oEStG. Demnach ermaBigt sich der Steuersatz auf die Halfte des auf das gesamte Einkommen entfallenden Durchschnittssteuersatzes. Der maximale Einkommensteuersatz betragt in Osterreich gem. § 33 Abs. 1 Satz 2 oEStG 50 %. Ist der Empfanger der Dividendenausschiittung eine Kapitalgesellschaft, sind die Beteiligungsertrage gem. § 10 Abs. 1 oKStG von der Korperschaftsteuer befreit. Dabei Vgl. Schindler, C , Kommentar zum Steuerrecht, in: Kalss, S./ Hiigel, H. (Hrsg.), Europaische Aktiengesellschaft, SE-Kommentar, Wien 2004, S. 950; LUdemann, P./ Hruschka, F./ Wilhelm, H., Steuerfolgen grenzuberschreitender Investitionen zwischen Deutschland und Osterreich, Heidelberg 2002, S. 87; Doralt, W., Steuerrecht 2006, 7. Autl, Wien 2006, S. 81; Beiser, R., Steuem, 3. Aufl., Wien 2004, S. 61; Gassner, W., Das Steuersystem Osterreichs nach den Steuerreformen, in: Gassner, W./ Lang, M./ Lechner, E., Osterreich - Der steuerrechtliche EU-Nachbar, Miinchen 1996, S. 5 ff.; Kofler, H./ Mader, S., Finanzierung durch Eigenmittel, in: Bertl, R./ Djanani, C./ Kofler, H. (Hrsg.), Handbuch der osterreichischen Steuerlehre, Wien 1998, S. 616. S. auch Kofler, G., Lenz: Osterreich darf auslandische Kapitalertrage nicht diskriminieren, OStZ 2004, S. 343 ff

Kapitel III: Konkretisierung des Entscheidunssmodells anhand eines EU-Staates

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werden, solange es sich um Beteiligungen an inlandischen Kapitalgesellschaften handelt, weder an Umfang noch an Dauer der Beteiligung besondere Anforderungen gestellt?"^^ Gem. § 12 Abs. 2 oKStG diirfen Aufwendungen und Ausgaben im Zusammenhang mit den steuerfreien Dividendenausschiittungen nicht mit steuerlicher Wirkung abgezogen werden. Eine der deutschen Pauschalierungsvorschrift des § 8b Abs. 5 KStG entsprechende Regelung existiert im osterreichischen Korperschaftsteuerrecht somit nicht. Trotz der Steuerfreiheit der Beteiligungsertrage muss die ausschiittende Kapitalgesellschaft Kapitalertragsteuer einbehalten und abfiihren, es sei denn, die empfangende Kapitalgesellschaft ist mindestens zu 25 % unmittelbar am Grundoder Stammkapital der ausschuttenden Gesellschaft beteiligt (sog. „Befreiung an der Quelle" gem. § 94 Z. 2 oEStG). Im Fall einer Beteiligung von weniger als 25 % kann die Steuerbefreiung nach § 10 Abs. 1 oKStG erst durch eine spatere Erstattung der Kapitalertragsteuer vollzogen werden. Bei der Besteuerung von Gewinnen aus der VerauBerung von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen ist in Osterreich ebenso wie in Deutschland eine Unterscheidung vorzunehmen, ob die VerauBerung von einer natiirlichen Person oder einer Kapitalgesellschaft vorgenommen wird. 1st der VerauBerer der Beteiligung eine naturliche Person, muss eine weitergehende Differenzierung nach der Art des Vermogens, in dem die Anteile gehalten werden, nach der Hohe der Beteiligung sowie der Dauer des Haltens der Beteiligung erfolgen. Bei der VerauBerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften, die sich in einem Betriebsvermogen des Anteilseigners befmden, liegen nach osterreichischen Steuerrecht gem. § 4 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 23 oEStG Betriebseinnahmen im Rahmen der Einkiinfte aus Gewerbebetrieb vor. Werden diese Anteile innerhalb eines Jahres nach deren Erwerb verauBert, unterliegt der sich daraus ergebende VerauBerungsgewinn gem. § 37 Abs. 4 Nr. 2 Bst. a Hs. 2 oEStG unbegunstigt der Einkommensbesteuerung. Bei VerauBerung der Beteiligung nach einem Jahr wird der VerauBerungsgewinn gem. § 37 Abs. 1 Satz 1 oEStG i.V.m. § 37 Abs. 4 Nr. 2 Bst. a o-EStG durch die Anwendung des Halbsatzverfahrens begiinstigt. VerauBerungsgewinne von Anteilen an Kapitalgesellschaften aus dem Privatvermogen werden nach osterreichischem Steuerrecht grundsatzlich steuerlich nicht erfasst. Wie auch im deutschen Steuerrecht bestehen in Osterreich hierzu allerdings einige Ausnahmen. VerauBerungsgewinne aus Anteilen an Kapitalgesellschaften sind gem. § 30 ""^^ Vgl. Ludemann, P./ Hruschka, F./ Wilhelm, H., Steuerfolgen grenziiberschreitender Investitionen zwischen Deutschland und Osterreich, Heidelberg 2002, S. 87 f.; Schindler, C , Kommentar zum Steuerrecht, in: Kalss, S./ Hugel, H. (Hrsg.), Europaische Aktiengesellschaft, SE-Kommentar, Wien2004, S. 961.

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Kapitel III: Konkretisiernns des Entscheiduns:smodells

anhand eines EU-Staates

Abs. 1 Nr. 1 Bst. b oEStG steuerpflichtig, wenn der Zeitraum zwischen Anschaffung und VerauBerung nicht mehr als ein Jahr betragt (sog. Spekulationsgeschafte). Dabei ist zu beachten, dass das Halbsatzverfahren gem. § 37 Abs. 4 Nr. 2 Bst. a Hs. 2 oEStG in diesen Fallen keine Anwendung findet. Daruber hinaus sind Gewinne aus der VerauBerung von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen, die im Privatvermogen gehalten werden, steuerpflichtig, wenn der VerauBerer gem. § 31 Abs. 1 oEStG innerhalb der letzten funf Jahre zu mindestens 1 % beteiligt war. Der VerauBerungsgewinn ist durch das Halbsatzverfahren gem. § 37 Abs. 4 Nr. 2 Bst. b oEStG begunstigt. Sind allerdings die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 oEStG und des § 31 Abs. 1 oEStG gleichzeitig erfullt, hat die Vorschrift des § 30 Abs. 1 oEStG gem. § 31 Abs. 6 oEStG Vorrang mit der Folge, dass der VerauBerungsgewinn nicht begiinstigt wird. Diese Zusammenhange werden in der folgenden Abbildung verdeutlicht:

Beteiligung an der Kapitalgesellschaft VerauBerung der Anteile im Betriebsvermogen

VerauBerung der Anteile im Privatvermogen Abbildung 24:

^

ill

Gewinn vor Steuem Gewerbesteuer i.H.v. 17,36% Korperschaftsteuer i.H.v. 25 % Solidaritatszuschlag i.H.v. 5,5 % Gewinn nach Steuem Kapitalertragsteuer i.H.v. 20 % Solidaritatszuschlag i.H.v. 5,5 %

des Entscheidungsmodells

Deutschland 100,00

./. 20,66

§ 23 Abs. 1 KStG §§ 1 Abs. l,4Satzl SolZG

60,84 ./. 12,17 ./. 0,67 48,00

Bruttodividende

60,84

Tabellel:

•

Ebene der deutschen Kapitalgesellschaft § 11 Abs. 1,§ 16Abs. 1 GewStG

./. 1,14

•251

Anmerkungen

./. 17,36

Nettodividende

Halbeinkiinfteverfahren Einkommensteuer i.H.v. 42 % Solidaritatszuschlag i.H.v. 5,5 % Anrechenbare KapESt und SolZ Verbleibende Steuerzahllast Nettoertrag des Anteilseigners

anhand eines EU-Staates

§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG § 3 Abs. 1 Nr. 5 SolZG

Ebene des deutschen Anteilseigners

./. 30,42

§ 3 Nr. 40 EStG

./. 12,78

§ 52 Abs. 41 UAbs. 1 Satz 2 EStG

./. 0,70 + 12,84 ./. 0,64

§§ 1 Abs. 1,4 Satz 1 SolZG § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG (12,78 + 0,70)./. (12,17 + 0,67)

47,36

Berechnung der Steuerbelastung der Ausgangssituation in Deutschland

Bezuglich der steuerlichen Belastung der Ausgangssituation in Osterreich ist ebenfalls im Zeitpunkt der Gewinnentstehung die Korperschaftsbesteuerung auf Ebene der osterreichischen Kapitalgesellschaft zu beriicksichtigen. Im Ausschuttungsfall sind die Gesellschafter durch das Halbsatzverfahren begiinstigt, wobei sich der Anteilseigner aufgrund der Verwendung der Grenzsteuersatze im Modell flir die Anwendung der Endbesteuerung entscheiden wird. Unter diesen Modellannahmen wurde auch die Anwendung des Halbsatzverfahrens gem. § 97 Abs. 4 oEStG zum gleichen Ergebnis flihren, da sich die Halfte des Durchschnittssteuersatzes bei entsprechend hohem Einkommen der Halfte des Spitzensteuersatzes asymptotisch annahert. Daraus ergeben

-252-

Kapitel III: Konkretisieruns

des Entscheidungsmodells

anhand eines EU-Staates

sich die folgenden Belastungswirkungen der Ausgangssituation fiir den osterreichischen Anteilseigner:

Steuerbelastung Gewinn vor Steuem Korperschaftsteuer i.H.v. 25 % Gewinn nach Steuem Kapitalertragsteuer i.H.v. 25 %

Osterreich 100,00 ./. 25,00

./. 18,75 56,25

Bruttodividende

75,00

> Endbesteuerung

./. 0,00

Nettoertrag des Anteilseigners

56,25

Tabelle 2:

Ebene der osterreichischen Kapitalgesellschaft § 22 Abs. 1 oKStG

75,00

Nettodividende

OX)

Anmerkungen

§ 93 Abs. 1 oEStG

Ebene des osterreichischen Anteilseigners 1 § 97 Abs. 1 Satz 1 oEStG

Berechnung der Steuerbelastung der Ausgangssituation in Osterreich

Im weiteren Verlauf der Untersuchung werden die cinzelnen Handlungsalternativen analysiert, wobei jeweils nur der Gewinnstrom beachtet werden muss, der zu einer Veranderung der steuerlichen Situation der Anteilseigner fuhrt. Auf diese Weise ist eine effiziente Untersuchung der Besteuerungswirkungen, die sich durch die grenziiberschreitende Umstrukturierung ergeben haben, moglich.

Fall 1: Inbound-Verschmelzungs-SE Im Fall der Griindung einer Verschmelzungs-SE, die in Deutschland ansassig ist, iibertragt die osterreichische Kapitalgesellschaft ihr gesamtes Vermogen auf die deutsche Kapitalgesellschaft, so dass in Osterreich eine Betriebsstatte verbleibt. Die Anteilseigner der osterreichischen Kapitalgesellschaft erhalten als Gegenleistung Anteile an der deutschen SE. Bei den deutschen Anteilseignern tritt keine Veranderung ein, da die deutsche Kapitalgesellschaft lediglich in eine SE umfirmiert. Aus diesem Grund konnen die deutschen Gesellschafter fiir die Berechnung auBer Acht gelassen werden, da sich fiir sie keine Anderung ihrer steuerlichen Situation ergeben hat. Aus Sicht der osterreichischen Anteilseigner hat sich ihre Beteiligung an der osterreichischen Kapitalgesellschaft durch die grenzuberschreitende Verschmelzung in eine

Kapitel III: Konkretisierung des Entscheidunssmodells anhand eines EU-Staates

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Beteiligung an einer deutschen Kapitalgesellschaft gewandelt, die eine in Osterreich belegene Betriebsstatte halt. Da dieser in Osterreich erwirtschaftete Gewinnanteil annahmegemaB wieder an die osterreichischen Anteilseigner verteilt werden soil, stellt sich die Frage, ob durch die Umleitung des Gewinnanteils liber Deutschland und den Wechsel des osterreichischen Untemehmens von der unbeschrankten in die beschrankte Korperschaftsteuerpflicht Vor- oder Nachteile im Verhaltnis zu der Ausgangssituation geschaffen werden konnten. Auf Ebene der osterreichischen Betriebsstatte ist zunachst festzustellen, dass gem. § 22 Abs. 1 oKStG auch beschrankt Steuerpflichtige dem Korperschaftsteuersatz von 25 % unterliegen. Folglich hat sich die Besteuerung der osterreichischen Untemehmensteils nicht dadurch geandert, dass keine unbeschrankte Steuerpflicht der osterreichischen Kapitalgesellschaft mehr besteht, sondem die deutsche Kapitalgesellschaft mit den Einkiinften der osterreichischen Betriebsstatte der beschrankten Steuerpflicht unterliegt. Das Besteuerungsrecht an den Einkunften hat sich ebenfalls nicht geandert, sondem verbleibt im Rahmen der Betriebsstatteneinkiinfte gem. Art. 7 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 DBA-Osterreich in Osterreich. Des Weiteren muss gepriift werden, ob durch die Umleitung des Gewinnstroms iiber die deutsche Kapitalgesellschaft eine Veranderung der Besteuerungsfolgen eingetreten ist. Auf Ebene der deutschen Kapitalgesellschaft ergibt sich keine weitere Steuerbelastung durch die im Rahmen des Welteinkommensprinzips auch in Deutschland steuerlich zu erfassenden Einkiinfte der osterreichischen Betriebsstatte, da diese gem. Art. 23 Abs. 1 Bst. a DBA-Osterreich unter Progressionsvorbehalt steuerfrei zu stellen sind. Der Progressionsvorbehalt wirkt sich allerdings aufgrund des linearen Korperschaftsteuertarifs nicht aus. Werden die Gewinne an die osterreichischen Anteilseigner ausgeschiittet, ist Deutschland aufgrund von Art. 10 Abs. 2 Bst. b DBA-Osterreich berechtigt, eine Quellensteuer in Hohe von 15 % zu erheben. Diese Quellensteuer kann allerdings in Osterreich gem. Art. 23 Abs. 2 Bst. b DBst. aa DBA-Osterreich angerechnet werden. Auf Ebene des osterreichischen Anteilseigners sind auslandische Kapitalertrage gem. § 37 Abs. 8 Z 2 oEStG mit einem besonderen Steuersatz von 25 % zu versteuem, wenn die Auszahlung nicht von einer inlandischen Stelle i.S.d. § 95 Abs. 3 Z 4 oEStG vorgenommen wird (§§ 93 Abs. 2 Z 1 Bst. e, 97 Abs. 1 letzter Satz oEStG). Dieser Sondersteuersatz ist als konsequent anzusehen, da er die Steuerbefreiung im Rahmen der Endbesteuerung von einer Vorbelastung der Dividenden i.H.v. 25 % abhangig macht. Sollte die Quellenbesteuerung aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens unter 25 % betragen, muss in Hohe des Differenzbetrags eine Nachversteuerung in Osterreich erfolgen. Dies wird durch die Anwendung des Sondersteuersatzes von 25 % auf die Dividenden und die Anrechnung

•254-

Kapitel III: Konkretisieruns

des Entscheidunssmodells

anhand eines EU-Staates

der auslandischen Kapitalertragsteuer erreicht. Auf diese Weise ergibt sich die folgende Steuerbelastung der Inbound-Verschmelzungs-SE aus Sicht der osterreichischen Anteilseigner:

Steuerbelastung

Osterreich

Deutschland

Ebene der osterreichischen Betriebsstdtte Art. 7 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 DBA-Ost, § 22 Abs. 1 oKStG

100,00 OX)

Korperschaftsteuer i.H.v. 25 %

./. 25,00 75,00

Korperschaftsteuer i.H.v. 25 % Gewinn nach Steuem Kapitalertragsteuer i.H.v. 15 %

./. 0,00

Einkommensteuer i.H.v. 25 % Anrechenbare KapESt Verbleibende Steuerzahllast Nettoertrag des Anteilseigners Tabelle 3:

Ebene der deutschen SE Freistellung gem. Art. 23 Abs. 1 Est. a DBA-Ost

75,00 ./. 11,25

Art. 10 Abs. 2 Est. b DEA-Ost

63,75

Nettodividende Bruttodividende

Anmerkungen

75,00

Ebene des Anteilseigners

osterreichischen

./. 18,75

§ 37 Abs. 8 Z 2 oEStG

+ 11,25

Art. 23 Abs. 2 Est. b DBA-Ost

./. 7,50 56,25 Berechnung der Steuerbelastung der Inbound-Verschmelzungs-SE

Aus einem Vergleich der Steuerbelastung, die sich aus einer InboundVerschmelzungs-SE ergibt, mit der Steuerbelastung ohne grenzuberschreitende Umstrukturierung wird deutlich, dass sich die steuerliche Position des Anteilseigners nicht verandert hat. Beide Anteilseignergruppen erzielen nach der Umstrukturierung exakt den gleichen steuerlichen Nettoertrag wie vor der Transaktion. Auf diese Weise entstehen durch eine Zusammenfuhrung von international tatigen Kapitalgesellschaften in Form einer Verschmelzung im Rahmen der laufenden Besteuerung des Untemehmens weder Vor- noch Nachteile. Dies erscheint zunachst aus Sicht des osterreichischen Anteilseigners als verwunderlich, da die osterreichische Kapitalgesellschaft im Zuge der Verschmelzung in eine osterreichische Betriebsstatte einer deutschen SE umgewandelt v^urde. Im Rahmen der EU ist es allerdings ohne Unterschied, ob eine Kapi-

Kapitel III: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhand eines EU-Staates

- 255 -

talgesellschaft unbeschrankt oder beschrankt korperschaftsteuerpflichtig ist, da aufgrund des sich aus der Niederlassungsfreiheit ergebenden Diskriminierungsverbots inlandischer Betriebsstatten auslandischer Kapitalgesellschaften keine Schlechterstellung gegeniiber inlandischen Kapitalgesellschaften vorgenommen werden darf.'*^^ Dieser Gleichbehandlungsgrundsatz ist durch die Rechtsprechung des EuGH mehrfach bestatigt. So hat der EuGH in der Avoir-fiscal-EnXschQidung vom 28.01.1996^^^ betont, dass die Niederlassungsfreiheit ausgehohlt werden wurde, wenn der Mitgliedstaat der Niederlassung nach seinem Belieben eine ungleiche Behandlung allein deshalb vornehmen konnte, weil sich der (Satzungs-)Sitz einer Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat befande. In der Bank-of-Scotland-Enisc\iQ\d\xn% vom 29.04.1999^^^ hat der EuGH ebenfalls bestimmt, dass einzelstaatliche Rechtsvorschriften, die zwischen Gesellschaften, die ihren Sitz im Inland haben, und Gesellschaften, die ihren Sitz im Ausland haben, im Inland aber iiber eine dauerhafte Niederlassung verfiigen, eine Ungleichbehandlung vorsehen, zu einer unzulassigen Diskriminierung der auslandischen Gesellschaften fuhren."*^"* In der Saint-Gobain-Eni?,chQ\d\xng vom 21.09.1999^'^ hat der EuGH emeut bestatigt, dass die unterschiedliche Behandlung der Zweigniederlassungen auslandischer Gesellschaften und der inlandischen Gesellschaften als VerstoB gegen Art. 52, 58 EG a.F. (Art. 43, 48 EG) anzusehen ist. Dariiber hinaus bestimmt Art. 24 Abs. 3 OECD-MA, dass die Besteuerung einer Betriebsstatte, die ein Unternehmen eines Vertragsstaates im anderen Vertragsstaat hat, im Betriebsstattenstaat nicht ungiinstiger sein darf als die Besteuerung von Untemehmen des anderen Staates,

Vgl. hierzu auch Horn, N., Deutsches und europaisches Gesellschaftsrecht und die EuGHRechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit - Inspire Art, NJW 2004, S. 893 ff.; Dautzenberg, N., Gedanken zur Rechtsprechung des EuGH zu den direkten Steuem im jahre 2004, BB 2004, BBSpecial 6/2004, S. 8 ft EuGH-Urteil v. 28.01.1986, Rs. 270/83, Kommission der Europaischen Gemeinschaften gegen Franzosische Republik, Slg. 1986, S. 285. EuGH-Urteil v. 29.04.1999, Rs. C-311/97, Royal Bank of Scotland pic gegen Elliniko Dimosio (Griechischer Staat), Slg. 1999, S. 2664. Vgl. Luttermann, C , Besteuerung von Zweigniederlassungen in anderem EU-Mitgliedstaat, NZG 1999, S. 707; Dremel, R., Ertragsteuerliche Folgen inlandischer Verschmelzungen von Gesellschaften mit Auslandsbezug, Koln 2000, S. 115; Jann, M., Die Auswirkungen des EU-Rechts auf die Abkommensberechtigung von beschrankt Steuerpflichtigen, in: Gassner, W./ Lang, M./ Lechner, E. (Hrsg.), Doppelbesteuerungsabkommen und EU-Recht, Wien 1996, S. 55 ff.; Vanistendael, F., A comparative and economic approach to equality in European Taxation, in: Gocke, R./ Gosch, D./ Lang, M. (Hrsg.), Korperschaftsteuer, Internationales Steuerrecht, Doppelbesteuerung, Festschrift fiir Franz Wassermeyer, Miinchen 2005, S. 527 ff.; s. auch Lang, M., Die Bindung der Doppelbesteuerungsabkommen an die Grundfreiheiten des EU-Rechts, in: Gassner, W./ Lang, M./ Lechner, E. (Hrsg.), Doppelbesteuerungsabkommen und EU-Recht, Wien 1996, S. 33. EuGH-Urteil v. 21.09.1999, Rs. C-307/97, Compagnie de Saint-Gobain, Zweigniederlassung Deutschland gegen Finanzamt Aachen-Innenstadt, Slg. 1999, S. 6181.

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Kapitel III: Konkretisieruns des Entscheidun^smodells anhand eines EU-Staates

die die gleiche Tatigkeit ausuben."^^^ Die Vorschrift des Art. 24 Abs. 3 DBAOsterreich entspricht Art. 24 Abs. 3 OECD-MA. Im Ergebnis muss die Ertragsteuerbelastung fiir eine osterreichische Kapitalgesellschaft und eine osterreichische Betriebsstatte einer deutschen Kapitalgesellschaft in gleicher Hohe vorgenommen werden. Diesbezuglich ist hinzuzufligen, dass Osterreich unbeschrankt sowie beschrankt Korperschaftsteuerpflichtige ohnehin durch die Verwendung eines einheitlichen Steuersatzes gleichbehandeh hat. Aufgrund der transparenten steuerlichen Behandlung der Betriebsstatte entfallt zudem ein Kapitalertragsteuerabzug von Seiten Osterreichs, so dass sich auch diesbeztiglich keine zusatzlichen Belastungswirkungen ergeben konnen. In Deutschland sind die Betriebsstatteneinkiinfte aufgrund des DBAs steuerfrei zu stellen, wodurch keine Doppelbesteuerungen ausgelost werden. Im Fall der Ausschiittung der deutschen SE an die osterreichischen Anteilseigner steht Deutschland aufgrund des DBAs nur ein beschranktes Besteuerungsrecht zu mit der Folge, dass vor dem Hintergrund des Prinzips der Kapitalexportneutralitat im Fall von Dividendenausschiittungen an naturliche Personen das osterreichische Steuemiveau Anwendung fmdet. Aus diesem Grund ergibt sich auch auf osterreichischer Seite keine Benachteiligung der grenziiberschreitenden Struktur in Form von eventuellen Mehrbelastungen, so dass sich die gleiche Nettobelastung wie bei direktem Dividendenbezug einstellt.

Fall 2: Outbound-Verschmelzungs-SE Im Fall der Griindung einer SE durch grenziiberschreitende Outbound-Verschmelzung iibertragt eine in Deutschland ansassige Kapitalgesellschaft ihr Vermogen auf eine in Osterreich ansassige Kapitalgesellschaft, die die Rechtsform einer SE erhalt. Die in Osterreich gegrundete Verschmelzungs-SE wird wie eine osterreichische AG behandelt, d.h. sie ist nach § 1 Abs. 2 oKStG unbeschrankt korperschaftsteuerpflichtig, da sie ihre Geschaftsleitung und ihren Sitz in Osterreich hat. Aus der Sicht des osterreichischen Anteilseigners haben sich folglich keine Veranderungen gegenuber der Ausgangssituation ergeben, so dass lediglich die deutschen Anteilseigner der in DeutschVgl. Vogei, K./ Lehner, M., Doppelbesteuerungsabkommen Kommentar, 4. Aufl., Munchen 2003, Art. 24, Rdz. 94; Kutt, P., Grenzuberschreitende Kapitalgesellschaften und ihre Besteuerung im deutschen Korperschaftsteuerrecht, Regensburg 2001, S. 150; Saccardo, N., Art. 24(3) of the OECD Model Convention: The Significance of the Expression Taxation on a Permanent Establishment' in Cross-border Reorganizations, Intertax 2003, S. 271 ff; Lang, M., Einfuhrung in das Recht der Doppelbesteuerungsabkommen, 2. Aufl., Wien 2002, S. 160; Toifl, G., Die EUGrundfreiheiten und die Diskriminierungsverbote der Doppelbesteuerungsabkommen, in: Gassner, WV Lang, M./ Lechner, E. (Hrsg.), Doppelbesteuerungsabkommen und EU-Recht, Wien 1996, S. 144.

Kapitel III: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhandeines EU-Staates

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land ansassigen Kapitalgesellschaft betrachtet werden miissen. Die deutsche Kapitalgesellschaft wird im Zuge der Verschmelzung aufgelost, so dass eine Betriebsstatte in Deutschland verbleibt, deren Stammhaus die osterreichische Kapitalgesellschaft ist. Somit wird aus Sicht des deutschen Gesellschafters die Dividendenauszahlung nicht mehr von einer deutschen Kapitalgesellschaft vorgenommen, sondem der durch die in Deutschland belegene Betriebsstatte erwirtschaftete Gewinn wird von der osterreichischen Kapitalgesellschaft an die in Deutschland ansassigen Gesellschafter ausgeschiittet. Die Besteuerung der deutschen Betriebsstatte der osterreichischen SE weicht dabei gem. § 23 Abs. 1 KStG nicht von der Besteuerung einer deutschen Kapitalgesellschaft ab. Auf diese Weise ergibt sich auf Ebene der deutschen Betriebsstatte die gleiche Steuerbelastung wie im Fall der Ausgangssituation. In Osterreich sind die Betriebsstatteneinkunfte bei der SE gem. Art. 23 Abs. 2 Bst. a DBA-Osterreich unter Progressionsvorbehalt steuerftei zu stellen, wobei der Progressionsvorbehalt aufgrund des linearen Korperschaftsteuertarifs keine Wirkung entfaltet. Im Fall der Weiterausschiittung des Betriebsstattengewinns ist Osterreich gem. Art. 10 Abs. 2 Bst. b DBA-Osterreich berechtigt, eine 15 %ige Quellensteuer zu erheben, die in Deutschland im Rahmen der Anrechnungsmethode gem. Art. 23 Abs. 1 Bst. b DBst. aa DBA-Osterreich beriicksichtigt wird. Auf Ebene des deutschen Anteilseigners sind die Ausschuttungen im Rahmen des Halbeinkiinfteverfahrens gem. § 3 Nr. 40 EStG begunstigt. Zur Ermittlung der Steuerbelastung muss dabei geklart werden, ob in der Bemessungsgrundlage ftir den Solidaritatszuschlag die Anrechnung der auslandischen Kapitalertragsteuer berucksichtigt werden kann. Gem. § 3 Abs. 2 SolZG stellt die Bemessungsgrundlage ftir den Solidaritatszuschlag die nach § 2 Abs. 6 EStG festzusetzende Einkommensteuer unter Beriicksichtigung der Freibetrage nach § 32 EStG dar. Demnach ist die festzusetzende Einkommensteuer die tarifliche Einkommensteuer, die um die anzurechnenden auslandischen Steuern vermindert wurde. Somit stellt die Bemessungsgrundlage ftir den Solidaritatszuschlag die festzusetzende Einkommensteuer abziiglich der nach § 34c Abs. 1 EStG anzurechnenden auslandischen Quellensteuer dar."^^^ Die steuerliche Belastung der Outbound-Verschmelzung-SE lasst sich daher wie folgt quantifizieren:

Vgl. Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 324; Djanani, C./ Brahler, G., Internationales Steuerrecht, 3. Aufl., Wiesbaden 2006, S. 245 ff.; Bachle, E.I Rupp, T., Internationales Steuerrecht, Stuttgart 2002, S. 63.

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Kapitel III: Konkretisierun^

Steuerbelastung

dsterreich

des Entscheidunssmodells

Deutschland 100,00

01)

1^ e *^ O

Gewerbesteuer i.H.v. 17,36% Korperschaftsteuer i.H.v. 25 % Solidaritatszuschlag i.H.v. 5,5 %

./. 17,36 ./. 20,66 ./. 1,14 60,84

Korperschaftsteuer i.H.v. 25 % Gewinn nach Steuem Kapitalertragsteuer i.H.v. 15 %

Anmerkungen Ebene der deutschen Betriebsstdtte Art. 7 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 DBA-Ost, § 2 Abs. 1 GewStG § 23 Abs. 1 KStG §§ 1 Abs. 1,4 Satz 1 SolZG Ebene der osterreichischen

SE

Freistellung gem. Art. 23 Abs. 2 Est. a DBA-Ost

./. 0,00 60,84 ./. 9,13

Nettodividende

Art. 10 Abs. 2 Bst. b DBA-Ost

51,71 60,84

Bruttodividende Halbeinkunfteverfahren Einkommensteuer i.H.v. 42 % Anrechenbare KapESt Solidaritatszuschlag i.H.v. 5,5 % Verbleibende Steuerzahllast Nettoertrag des Anteilseigners Tabelle 4:

anhand eines EU-Staates

./. 30,42 ./. 12,78 + 9,13

Ebene des deutschen eigners

Ante Us- 1 1

§ 3 Nr. 40 EStG § 5 2 Abs. 41 UAbs. 1 Satz 2 EStG Art. 23 Abs. 1 Bst. b DBSt. aa DBA-Ost

./. 0,20

(12,78./. 9,13) X 5 , 5 %

./. 3,85

12,78 + 0,20./. 9,13

47,86

Berechnung der Steuerbelastung der Outbound-Verschmelzungs-SE

Im Rahmen der Outbound-Verschmelzung ergibt sich ein im Verhaltnis zur steuerlichen Belastung der Ausgangssituation ein i.H.v. (47,86 ./. 47,36 =) 0,50 hoherer Nettoertrag des deutschen Anteilseigners. Der Grund hierfiir ist darin zu sehen, dass die Bemessungsgrundlage flir den Solidaritatszuschlag gem. § 3 Abs. 2 SolZG um die gem. § 34c Abs. 1 EStG anzurechnende auslandische Kapitalertragsteuer reduziert wurde. Im Gegensatz dazu konnen im Rahmen der Ausschiittung einer inlandischen Kapitalgesellschaft an einen inlandischen Anteilseigner die von der inlandischen Gesellschaft einbehaltene Kapitalertragsteuer und der entsprechende Solidaritatszuschlag nicht bei der Ermittlung der festzusetzenden Einkommensteuer beriicksichtigt werden

Kapitel III: Konkretisiemns: des Entscheidunssmodells anhand eines EU-Staates

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mit der Folge, dass die Bemessungsgrundlage fiir den Solidaritatszuschlag nicht gemindert wird; allerdings kommt es auch zu keiner Doppelbesteuerung, da der bereits gezahlte Solidaritatszuschlag auf die tatsachliche Schuld angerechnet wird. Auf diese Weise ergibt sich im Fall der Outbound-Verschmelzung eine Minderbelastung an Solidaritatszuschlag in Hohe der Kapitalertragsteuer von 9,13, multipliziert mit dem Steuersatz gem. 5,5 % = 0,50. Diese zunachst paradox anmutende Belastungsminderung erscheint sachlogisch, wenn berucksichtigt wird, dass der deutsche Gesetzgeber keinen Solidaritatszuschlag auf Steuem erheben kann, die im Ausland vereinnahmt werden. Von dieser Besonderheit des deutschen Solidaritatszuschlags abgesehen, ergeben sich auch im Fall der Outbound-Verschmelzungs-SE weder flir die deutsche Kapitalgesellschaft und deren Anteilseigner noch fur die osterreichische Kapitalgesellschaft und deren Anteilseigner Veranderungen im Rahmen der laufenden Besteuerung. Dies ergibt sich aus dem Verbot, inlandische Betriebsstatten auslandischer Kapitalgesellschaften steuerlich schlechter zu stellen als inlandische Kapitalgesellschaften in Kombination mit der Anwendung der Freistellungsmethode durch das DBA. Da dariiber hinaus der Sitzstaat der die Dividenden auszahlenden Gesellschaft nur ein beschranktes Besteuerungsrecht in Form der Erhebung einer Kapitalertragsteuer hat, ist stets das Besteuerungsniveau des Ansassigkeitsstaats des die Dividenden empfangenden Anteilseigners ausschlaggebend. Somit ist der Nettoertrag sowohl des deutschen als auch des osterreichischen

Anteilseigners

im

Fall

der Griindung einer

Outbound-

Verschmelzungs-SE jeweils identisch mit dem Nettoertrag bei Beteiligung an einer inlandischen Kapitalgesellschaft. Es kann als Ergebnis festgehalten werden, dass iiber das Anwendungsbeispiel von grenziiberschreitenden Verschmelzungen zwischen Deutschland und Osterreich hinaus internationale Verschmelzungen innerhalb der EU zu der grundsatzlich gleichen steuerlichen Belastung des Untemehmens fuhren. Dies entspricht dem Sinn und Zweck des Europaischen Gedankens, grenzuberschreitende Aktivitaten nicht durch zusatzliche Steuerbelastungen zu behindem.

Fall 3: Inbound-Einbringung von Betrieben und Teilbetrieben Im Fall der Inbound-Einbringung eines osterreichischen Betriebs gegen Anteile an der aufnehmenden deutschen Kapitalgesellschaft ergeben sich fiir den deutschen Anteilseigner keine Anderungen, da er weiterhin an der deutschen Kapitalgesellschaft beteiligt ist. Fiir den osterreichischen Anteilseigner ergibt sich eine Anderung insofem, als er zwar ebenfalls an seiner osterreichischen Kapitalgesellschaft beteiligt bleibt, diese

- 260 -

Kapitel III: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines EU-Staates

nunmehr jedoch durch die Einbringung der osterreichischen Betriebsstatte in die deutsche Kapitalgesellschaft zur Holdinggesellschaft geworden ist. Entsprechend der steuerlichen Behandlung der Inbound-Verschmelzung werden die von der osterreichischen Betriebsstatte erwirtschafteten Gewinne im Zeitpunkt der Gewinnentstehung der deutschen Kapitalgesellschaft zugerechnet. Da das Besteuerungsrecht aufgrund von Art. 7 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 DBA-Osterreich in Osterreich verbleibt und die Gewinnanteile in Deutschland gem. Art. 23 Abs. 1 Bst. a DBA-Osterreich freizustellen sind, ergibt sich kein Unterschied zum Fall der Inbound-Verschmelzung bzw. zur Ausgangssituation. Im Gegensatz zum Fall der Verschmelzung erfolgt die Ausschiittung des von der osterreichischen Betriebsstatte erwirtschafteten Gewinns durch die deutsche iibemehmende Kapitalgesellschaft jedoch nicht mehr direkt an den osterreichischen Anteilseigner, sondem erst an die osterreichische (Holding-)Kapitalgesellschaft, die unter den gegebenen Annahmen eine Beteiligung von 50 % an der deutschen Kapitalgesellschaft halt. Dabei ist zu beachten, dass gem. Art. 5 Abs. 1 MTR, der im deutschen Steuerrecht durch § 43b Abs. 1 EStG umgesetzt wurde, keine Kapitalertragsteuer erhoben wird, wenn die Beteiligungshohe der auslandischen EU-Kapitalgesellschaft

mindestens

20 % betragt. Gem. § 43b Abs. 3 EStG muss die Beteiligungshohe im Rahmen des Reziprozitatsvorbehalts lediglich 10% betragen, wenn der Sitzstaat der Muttergesellschaft eine Beft-eiung von der Kapitalertragsteuer ab der gleichen Beteiligungshohe erlaubt. Diese Voraussetzung erfiillt Osterreich durch die Vorschrift des § 94a Abs. 1 Z 1 oEStG, so dass die Mindestbeteiligungshohe zum Erreichen der Quellensteuerbefreiung im Verhaltnis zu Osterreich 10% betragt. Dabei gilt es jedoch zu beachten, dass gem. § 43b Abs. 2 Satz 4 EStG die Beteiligung nachweislich ununterbrochen seit mindestens zwolf Monaten bestehen muss, da anderenfalls gem. Art. 10 Abs. 2 Bst. a DBA-Osterreich eine Kapitalertragsteuer i.H.v. 5 % einbehalten wird. Konnen somit die in der Mutter-Tochter-Richtlinie genannten Voraussetzungen erftillt werden, ergibt sich eine Beft-eiung von der Kapitalertragsteuer. Dies ist innerhalb der EU aus dem Grund von besonderer Bedeutung, als ublicherweise im Fall einer Schachtelbeteiligung bei grenziiberschreitenden Gewinnausschuttungen zwischen Kapitalgesellschaften die Freistellungsmethode vereinbart ist, so dass eine eventuell anfallende Kapitalertragsteuer nicht im Rahmen einer zusatzlichen Anwendung der Anrechnungsmethode beriicksichtigt werden konnte. Die deutschen Anteilseigner erhalten weiterhin die Dividenden aufgrund des in Deutschland erwirtschafteten Gewinns, so dass die steuerliche Belastung der Untemehmensstruktur nach Durchftihrung der Einbringung aus der Sicht der in Deutschland ansassigen Anteilseigner nicht von der Belastung der Ausgangssituation abweicht. Auf Ebene der gleichfalls von der deutschen Kapitalgesell-

Kapitel III: Konkretisierunz des Entscheidunssmodells anhand eines EU-Staates schaft Gewinnausschiittungen erhaltenden osterreichischen Kapitalgesellschaft haben sich ebenfalls keine Gewinnanderungen durch die Umleitung der Gewinne auf die deutsche Kapitalgesellschaft ergeben, da die Gewinne aufgrund der Freistellungsmethode wie im Fall der Ausgangssituation ausschlieBlich mit osterreichischer Korperschaftsteuer belastet sind. Auch die durch die Einbringung bedingte Zwischenschaltung einer in Osterreich belegenen Holdinggesellschaft hat zu keinen weiteren Steuerbelastungen geftihrt, da keine Kapitalertragsteuer anfallt und die Gewinnausschiittung der deutschen Kapitalgesellschaft auf Ebene der osterreichischen (Holding)Gesellschaft gem. Art. 23 Abs. 2 Bst. c DBA-Osterreich steuerfrei zu stellen ist. Werden die Gewinne von der osterreichischen Holdinggesellschaft an die osterreichischen Anteilseigner weiter ausgeschiittet, besteht ftir die osterreichischen Anteilseigner Steuerpflicht im Rahmen der Endbesteuerung, die der steuerlichen Behandlung der Ausgangssituation entspricht. Auf diese Weise ergibt sich die folgende Berechnung der Steuerbelastung der Untemehmensstruktur nach Durchftihrung einer InboundEinbringung:

- 261 -

-262-

Kapitel 111: Konkretisierun2 des Entscheidunssmodells anhand eines EU-Staates Steuerbeiastung

Osterreich

Deutschland

100,00 Korperschaftsteuer i.H.v. 25 %

./. 25,00 75,00

Korperschaftsteuer i.H.v. 25 % Gewinn nach Steuem Kapitalertragsteuer i.H.v. 0 %

il

./. 0,00

./. 0,00

./. 0,00

Art. 5 Abs. 1 MTR, § 43b Abs. 1 EStG Ebene der osterreichischen Kapitalgesellschaft Art. 4 Abs. 1 MTR, Art. 23 Abs. 2 Bst. c DBA-Ost

75,00 ./. 18,75

Nettodividende

56,25

Bruttodividende

75,00

Endbesteuerung

./. 0,00

Nettoertrag des Anteilseigners

56,25

Tabelle 5:

Ebene der osterreichischen Betriebsstdtte Art. 7 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 DBA-Ost, § 22 Abs. 1 oKStG Ebene der deutschen Kapitalgesellschqft Freistellung gem. Art. 23 Abs. 1 Est. a DBA-Ost

75,00

75,00 Korperschaftsteuer i.H.v. 25 % Gewinn nach Steuem Kapitalertragsteuer i.H.v. 25 %

Anmerkungen

§ 9 3 Abs. l , § 9 5 A b s . 1 oEStG

Ebene des Anteilseigners

osterreichischen

§ 97 Abs. 1 Satz 1 oEStG

Berechnung der Steuerbeiastung der Inbound-Einbringung

Es ist festzustellen, dass sich keine Anderung der steuerlichen Belastung der InboundEinbringung gegeniiber der Steuerbeiastung der Ausgangssituation bzw. der InboundVerschmelzung ergeben hat. Trotz der Ausgliederung der Betriebsstatte und der Verlangerung der Beteiligungskette im Rahmen der grenzuberschreitenden Einbringung treten keine Zusatzbelastungen auf, da auf Ebene der deutschen Kapitalgesellschaft die osterreichischen Betriebsstattengewinne steuerfrei zu stellen sind und im Fall der Gewinnausschiittung aufgrund der Mutter-Tochter-Richtlinie keine Kapitalertragsteuer einbehalten werden darf. Die Dividenden sind gleichfalls bei der osterreichischen Empfangerin aufgrund des Schachtelprivilegs steuerfrei, so dass bei Weiterausschuttung das osterreichische Steuemiveau zum Tragen kommt. Folglich treten im Rahmen der Inbound-Einbringung keine zusatzlichen Belastungen auf, so dass die steuerliche Behandlung gegeniiber den bereits behandelten Fallen unverandert bleibt.

Kapitel III: Konkretisierung des Entscheidungsmodells anhand eines EU-Staates

- 263 -

Fall 4: Outbound-Einbringung von Betrieben und Teilbetrieben Wird im Rahmen einer Outbound-Einbringung ein in Deutschland belegener Betrieb auf die ubemehmende osterreichische Kapitalgesellschaft ubertragen, bleibt die steuerliche Situation des osterreichischen Anteilseigners unverandert, da er weiterhin an der osterreichischen Kapitalgesellschaft beteiligt ist und annahmegemaB den in Osterreich erwirtschafteten Gewinn im Wege der Dividendenausschiittung erhalt. Auf Ebene der unmittelbar nach der Umstrukturierungen bestehenden deutschen Betriebsstatte ergibt sich die gleiche steuerliche Belastung mit Gewerbesteuer, Korperschaftsteuer und Solidaritatszuschlag wie in der Ausgangssituation, da Deutschland weiterhin das Besteuerungsrecht gem. Art. 7 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 DBA-Osterreich an den Betriebsstatteneinkiinften zusteht. Entsprechend der Behandlung der Outbound-Verschmelzung ist der Gewinn der deutschen Betriebsstatte bei dem osterreichischen Stammhaus gem. Art. 23 Abs. 2 Bst. a DBA-Osterreich steuerfrei zu stellen. Im Fall der Weiterausschiittung des Betriebsstattengewinns an die deutsche (Holding-)Gesellschafl ist aufgrund von Art. 5 Abs. 1 MTR, der durch Art. 94a Abs. 1 oEStG umgesetzt wurde, von der osterreichischen Kapitalgesellschaft keine Quellensteuer einzubehalten, so dass sich keine Zusatzbelastung im Verhaltnis zum Ausgangsfall ergibt. Die Dividenden sind in Deutschland gem. Art. 4 Abs. 1 MTR steuerfrei zu stellen, wobei allerdings Art. 4 Abs. 2 MTR den Mitgliedstaaten freistellt, die Kosten der Beteiligung an der Tochtergesellschaft pauschal als nicht abzugsfahig zu behandeln, wobei dieser Pauschalbetrag 5 % nicht tibersteigen darf. Deutschland hat diese Ermachtigung durch die Vorschrift des § 8b Abs. 5 KStG in Anspruch genommen, nach der 5 % des Beteiligungsertrags als nichtabzugsfahige Betriebsausgaben zu behandeln sind. Dabei ist zu beriicksichtigen, dass sich die Bemessungsgrundlage fiir die pauschale Hinzurechnung nach § 8b Abs. 5 KStG auf die steuerfreie Dividende vor Abzug einer eventuellen Quellensteuer bezieht."*^^ Folglich ist die Bemessungsgrundlage fiir die Berechnung der nichtabzugsfahigen Betriebsausgaben unabhangig von der Hohe der im Ausland einbehaltenen Kapitalertragsteuer, so dass die Mutter-Tochter-Richtlinie durch den Verzicht auf die Vgl. BMF-Schreiben v. 10.01.2000, IV D 3 S 1300 217/99, BStBl. 2000 I, S. 71 ff., Tz. 2; Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 359; Filers, S./ Schmidt, R., Die Steuerbefreiung von Dividenden und VerauBerungsgewinnen nach § 8b KStG, GmbHR 2003, S, 636; Grotherr, S., Internationale Steuerplanung: Betriebsstatte oder Tochtergesellschaft?, SteuerStud 2001, S. 185; ders.. International relevante Anderungen durch das Steuerbereinigungsgesetz 1999, IWB V. 23.02.2000, Fach 3, Deutschland, Gruppe 3, S. 1311; Bemdt, R./ Wiesch, N., Steuerfreie auslandische Schachteldividenden und Betriebsausga-benabzugsverbot, NWB v. 13.06.2000, Fach 4, S. 4369; Kohler, S., Diskussionsforum Untemehmenssteuerreform: Auswirkungen der steuerlichen Anderungen auf deutsche Auslandsinvestitionen, DStR 2000, S. 614; Sauter, J.I Heurung, R., Errichtung steuerlicher Organschaften aufgrund der Untemehmenssteuerreform, GmbHR 2001, S. 167.

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Kapitel III: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines EU-Staates

Erhebung der Kapitalertragsteuer im Rahmen des § 8b Abs. 5 KStG keine Vorteile fiir den Steuerpflichtigen mit sich bringt. Fiir die Anwendung des § 8b Abs. 5 KStG muss geklart werden, ob die Vorschrift auch fiir Zwecke der Gewerbesteuer anzuwenden ist. Gem. § 7 GewStG ist der Gewerbeertrag der nach den Vorschriften des EStG oder des KStG zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, so dass durch die Vorschrift des § 8b Abs. 5 KStG auch die gewerbesteuerliche Bemessungsgrundlage erhoht wird."*^^ Die Kiirzungsvorschrift des § 9 Nr. 7 GewStG kann im Fall des § 8b Abs. 5 KStG keine Anwendung frnden."*^^ Aus diesen Griinden fallt aufgrund der Hinzurechnungsvorschrift des § 8b Abs. 5 KStG in Deutschland Gewerbesteuer auf die auslandischen Ertrage trotz des Inlandscharakters der Gewerbesteuer an."^^' Somit ergibt sich die folgende steuerliche Belastung der Outbound-Einbringung:

So auch Dotsch, E./ Pung, A., in: Dotsch, E. (u.a.) (Hrsg.), Die Korperschaftsteuer, Kommentar, 55. Erg.Lief., Stuttgart 2005, § 8b KStG n.F., Rz. 108c; Kroner, I., in: Ernst & Young (Hrsg.), Korperschaftsteuergesetz Kommentar, 49. Erg.Lief., Bonn 2006, § 8b KStG, Rz. 144, Rz. 75 ff.; Herzig, N., Aktuelle Entwicklungen bei § 8b KStG und § 3c EStG, DB 2003, S. 1467; Eilers, S./ Schmidt, R., Die Steuerbefreiung von Dividenden und VerauBerungsgewinnen nach § 8b KStG, GmbHR 2003, S. 623; Grotherr, S., Gewerbesteuerliche Auswirkungen der mit steuerfreien Dividenden im Zusammenhang stehenden nicht abzugsfahigen Betriebsausgaben, BB 2001, S. 602; Grotherr, S., Internationale Steuerplanung: Betriebsstatte oder Tochtergesellschaft?, Steu-erStud 2001, S. 185; Schmidt, H.I Wiese, G., Nicht abziehbare Betriebsausgaben im Zusammenhang mit steuerfreien Schachteldividenden, IStR 1999, S. 583; Eckert, U./ Kneip, C./ Rieke, I., Aktuelle Fragen zur Gewerbesteuer nach Verabschiedung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 und der GewStR 1998, INF 1999, S. 227. Vgl. Grotherr, S., Gewerbesteuerliche Auswirkungen der mit steuerfreien Dividenden im Zusammenhang stehenden nicht abzugsfahigen Betriebsausgaben, BB 2001, S. 602. Vgl. Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 358.

Kapitel III: Konkretisierung des Entscheidun2smodells Steuerbelastung

Osterreich

anhand eines EU-Staates

Deutschland 100,00

Gewerbesteuer i.H.v. 17,36% KorperschaftD£ steuer i.H.v. 25 % Solidaritatszuschlag i.H.v. 5,5 %

1

./. 17,36 ./. 20,66 ./. 1,14

./. 0,00

./. 0,00 60,84

Gewerbesteuer i.H.v. 17,36% Korperschaftsteuer i.H.v. 25 % > Solidaritatszuschlag i.H.v. 5,5 % Gewinn nach Steuem Kapitalertragsteuer i.H.v. 20 % Solidaritatszuschlag i.H.v. 5,5 %

Ml

./. 0,53 ./. 0,63 ./. 0,03

./. 11,93 ./. 0,66 47,06

Bruttodividende

59,65

Halbeinkunfteverfahren Einkommensteuer i.H.v. 42 % •33 "^ Solidaritatszuschlag i.H.v. 5,5 % Anrechenbare KapESt und SolZ Verbleibende Steuerzahllast Nettoertrag des Anteilseigners Tabelle 6:

§§ 1 Abs. 1,4 Satz 1 SolZG

Art. 5 Abs. 1 MTR, § 94a oEStG Ebene der deutschen Kapital- 1 gesellschaft § 7 GewStG i.V.m. § 8b Abs. 5 k s t G : 5 % von 60,8*4 = 3,04 § 8b Abs. 5 KStG: (3,04 ./. 0,53) X 25 % §§ 1 Abs. 1,4 Satz 1 SolZG

59,65

Nettodividende

s

§ 23 Abs. 1 KStG

60,84

0£

he

Anmerkungen | Ebene der deutschen Betriebsstdtte Art. 7 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 DBA-Ost, § 2 Abs. 1 GewStG

Ebene der osterreichischen Kapitalgesellschaft Freistellung gem. Art. 23 Abs. 2 Est. a DBA-Ost

60,84 Korperschaftsteuer i.H.v. 25 % Gewinn nach Steuem Kapitalertragsteuer i.H.v. 0 %

-265-

§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG § 3 Abs. 1 Nr. 5 SolZG

Ebene des deutschen doners

Anteils- 1

./. 29,83

§ 3 Nr. 40 EStG

./. 12,53

§ 5 2 Abs. 41 UAbs. 1 Satz 2 EStG

./. 0,69 + 12,59 ./. 0,63

§§ 1 Abs. 1,4 Satz 1 SolzG § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG (12,53 + 0,69)./. (11,93 + 0,66)

46,43

Berechnung der Steuerbelastung der Outbound-Einbringung

- 266 -

Kapitel III: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines EU-Staates

Mit dem Nettoertrag von 46,43 weist die Alternative der Outbound-Einbringung einen geringeren Nettoertrag auf Ebene des deutschen Anteilseigners auf als die Ausgangssituation. Der Differenzbetrag von (47,36 ./. 46,43 =) 0,93 ergibt sich aus der Vorschrift des § 8b Abs. 5 KStG, der trotz grundsatzlicher Freistellung der Dividende zu einer Steuerbelastung fiihrt.

Fall 5: Inbound-Anteilstausch Im Fall des Inbound-Anteilstauschs bringen die osterreichischen Gesellschafter der in Osterreich ansassigen Zielkapitalgesellschaft ihre Anteile in die deutsche Kapitalgesellschaft gegen neue Anteile dieser Gesellschaft ein. Da die in Deutschland ansassigen Anteilseigner weiterhin an der deutschen Kapitalgesellschaft beteiligt bleiben, ergibt sich fiir sie durch den Inbound-Anteilstausch keine Veranderung ihrer steuerlichen Situation. Die osterreichischen Anteilseigner sind aufgrund der getroffenen Modellannahmen zu 50 % an der deutschen Kapitalgesellschaft beteiligt, die als Muttergesellschaft 100% der Anteile an der osterreichischen Kapitalgesellschaft halt. Durch den grenzuberschreitenden Anteilstausch wird aus Sicht der osterreichischen Anteilseigner der Dividendenstrom umgeleitet, und zwar von der osterreichischen Gesellschaft iiber die nunmehr eingeschaltete deutsche Muttergesellschaft, die letztendlich die Ausschiittung an die osterreichischen Anteilseigner vomimmt. Im Unterschied zur InboundEinbringung des Betriebes, in der ebenfalls die Dividendenausschiittung durch die deutsche Kapitalgesellschaft vorgenommen wurde, verbleibt das osterreichische Untemehmen unverandert in der steuerlich als intransparent behandelten Rechtsform der Kapitalgesellschaft und wird nicht in eine als steuerlich transparent behandelte Betriebsstatte umgewandelt. Auf diese Weise wird bei dem grenzuberschreitenden Anteilstausch durch die Zwischenschaltung der deutschen Kapitalgesellschaft die Beteiligungskette verlangert. Auf Ebene der osterreichischen Kapitalgesellschaft fallt Korperschaftsteuer i.H.v. 25 % an. Im Fall der Ausschuttung an die deutsche Kapitalgesellschaft ist aufgrund der Mutter-Tochter-Richtlinie keine Kapitalertragsteuer zu beriicksichtigen. Allerdings ist bei der die Ausschiittung empfangenden deutschen Gesellschaft die Vorschrift des § 8b Abs. 5 KStG zu beriicksichtigen, so dass trotz Freistellung eine Steuerpflicht aufgrund des 5 %igen Betriebsausgabenabzugsverbots entsteht. Im Fall der Weiterausschiittung an den osterreichischen Anteilseigner ist parallel zum Fall des InboundAnteilstauschs ein 15 %iger Kapitalertragsteuerabzug vorzunehmen, wobei die Kapitalertragsteuer auf die in Osterreich zum Sondersteuersatz von 25 % erhobene Steuer

Kapitel III: Konkretisierung des Entscheidun^smodells

anhand eines EU-Staates

•267-

angerechnet wird. Auf diese Weise ergibt sich die folgende Steuerbelastung des Inbound-Anteilstauschs:

Steuerbelastung

dsterreich

Deutschland

Ehene der osterreichischen Kapital^esellschaft Art. 7 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 DBA-Ost, § 22 Abs. 1 oKStG

100,00 Korperschaftsteuer i.H.v. 25 % Gewinn nach Steuem Kapitalertragsteuer i.H.v. 0 %

./. 25,00 75,00 ./. 0,00 75,00

Gewerbesteuer i.H.v. 17,36% Korperschaft> steuer i.H.v. 25 % Solidaritatszuschlag i.H.v. 5,5 % Gewinn nach Steuern Kapitalertragsteuer i.H.v. 15%

./. 0,65 ./. 0,78 ./. 0,04

Art. 5 Abs. 1 MTR, § 94a oEStG Ehene der deutschen Kapitalgesellschaft § 7 GewStG i.V.m. § 8b Abs. 5 KStG: 5 % von 75,00 = 3,75 § 8b Abs. 5 KStG: (3,75 ./. 0,65) X 25 % §§ 1 Abs. 1,4 Satz 1 SolZG

73,53 ./. 11,03

Art. 10 Abs. 2 Est. b DBA-Ost

62,50

Nettodividende 73,53

Bruttodividende Einkommensteuer i.H.v. 25 % Anrechenbare KapESt Verbleibende Steuerzahllast Nettoertrag des Anteilseigners Tabelle 7:

Anmerkungen

Ehene des osterreichischen 1 Anteilseigners

./. 18,38

§ 37 Abs. 8 Z 2 oEStG

+ 11,03

Art. 23 Abs. 2 Bst. b DBA-Ost

./. 7,35 55,15

Berechnung der Steuerbelastung des Inbound-Anteilstauschs

Es ergibt sich eine Verschlechterung des Nettoertrags des Anteilseigners gegeniiber der Ausgangssituation i.H.v. (56,25 ./. 55,15 =) 1,1. Diese Differenz ergibt sich aus der pauschalen Hinzurechnungsvorschrift des § 8b Abs. 5 KStG, die durch die im Rahmen des grenzuberschreitenden Anteilstauschs bewirkte Zwischenschaltung der deutschen Kapitalgesellschaft in den Dividendenstrom verursacht wurde.

- 268 -

Kapitel III: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines EU-Staates

Fall 6: Outbound-Anteilstausch Bringen im Fall des Outbound-Anteilstauschs die deutschen Gesellschafter der in Deutschland ansassigen Zielkapitalgesellschaft ihre Beteiligungen in die osterreichische Kapitalgesellschaft ein, bleibt die steuerliche Situation der osterreichischen Anteilseigner unverandert. Die osterreichische Kapitalgesellschaft stellt im Anschluss an den Anteilstausch die 100 VoigQ Muttergesellschaft der deutschen Zielgesellschaft dar, an der die deutschen Anteilseigner zu 50 % beteiligt sind. Die deutschen Anteilseigner empfangen somit annahmegemafi die Dividendenausschiittungen nicht mehr von der deutschen Kapitalgesellschaft, sondem von der osterreichischen Gesellschaft, die selbst die Dividende der deutschen Kapitalgesellschaft erhalt. Die deutsche Kapitalgesellschaft wird im Zeitpunkt der Gewinnentstehung der Besteuerung mit Gewerbesteuer, Korperschaftsteuer und Solidaritatszuschlag unterworfen. Im Zeitpunkt der Gewinnverwendung fallt aufgrund der Mutter-Tochter-Richtlinie keine Kapitalertragsteuer an. Die Gewinnausschuttung ist aufgrund des Doppelbesteuerungsabkommens bei der osterreichischen Kapitalgesellschaft im Rahmen des internationalen Schachtelprivilegs steuerft'ei zu stellen. Im Fall der Weiterausschiittung an den deutschen Anteilseigner behalt die osterreichische Kapitalgesellschaft gem. Art. 10 Abs. 2 Bst. b DBA-Osterreich Quellensteuer i.H.v. 15 % ein, die in Deutschland auf Ebene des Anteilseigners im Rahmen des Halbeinkunfteverfahrens angerechnet werden kann. Im Ergebnis lassen sich die steuerlichen Auswirkungen eines Outbound-Anteilstauschs wie ft)lgt quantifizieren:

Kapitel III: Konkretisierung des Entscheidunssmodells

Steuerbelastung

Osterreich

anhand eines EU-Staates

Deutschland 100,00

1 a> V9

Gewerbesteuer i.H.v. 17,36% Korperschaftsteuer i.H.v. 25 % Solidaritatszuschlag i.H.v. 5,5 % Gewinn nach Steuem Kapitalertragsteuer i.H.v. 0 %

./. 17,36 ./. 20,66 ./. 1,14

./. 0,00

./. 0,00

./.9,13

§ 23 Abs. 1 KStG §§ 1 Abs. l,4Satzl SolZG

Art. 5 Abs. 1 MTR, § 43b Abs. 1 EStG Ebene der osterreichischen 1 Kapital^esellschaft Art. 4 Abs. 1 MTR, Art. 23 Abs. 2 Bst. c DBA-Ost

Art. 10 Abs. 2 Bst. b DBA-Ost

51,71 60,84

Bruttodividende Halbeinkiinfteverfahren .-=1Einkommensteuer i.H.v. 42 % Anrechenbare KapESt Solidaritatszuschlag i.H.v. 5,5 % Verbleibende Steuerzahllast Nettoertrag des Anteilseigners Tabelle 8:

Ebene der deutschen Kapitalgesellschaft §11 Abs. 1, §16 Abs. 1 GewStG

60,84

Nettodividende

V^

Anmerkungen

60,84

60,84 Korperschaftsteuer i.H.v. 25 % Gewinn nach Steuem Kapitalertragsteuer i.H.v. 15%

-269-

./. 30,42 ./. 12,78 + 9,13

Ebene des deutschen Anteilseigners § 3 Nr. 40 EStG §52 Abs. 41 UAbs. 1 Satz 2 EStG Art. 23 Abs. 1 Bst. b DBst. aa DBA-Ost

./. 0,20

(12,78./. 9,13) X 5,5%

./. 3,85

12,78 + 0,20.7.9,13

47,86

Berechnung der Steuerbelastung des Outbound-Anteilstauschs

Mit dem Nettoertrag von 47,86 ergibt sich fiir den Fall des Outbound-Anteilstauschs dasselbe Ergebnis wie bei der Griindung einer Outbound-Verschmelzungs-SE.

Kapitel III: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines EU-Staates

-270-

Zwischenergebnis In der folgenden Tabelle werden die Nettoertrage, die sich nach Abzug der Steuerbelastung aufgrund der gewahlten Umstrukturierungsaltemative ergeben, zusammenfassend dargestellt, wobei zum besseren Vergleich auch das Ergebnis der Ausgangssituation vor Umstrukturierung einbezogen ist. Aufgrund der im Modell gesetzten Annahmen bleiben dabei in samtlichen Fallen entweder die deutschen oder die osterreichischen Anteilseigner unverandert bei der steuerlichen Belastung der Ausgangssituation, da sich ihre steuerliche Position aufgrund der grenziiberschreitenden Umstrukturierung nicht verandert hat. Aus diesem Grund muss keine Unterscheidung fiir die jeweiligen Entscheidungstrager vorgenommen werden, da die optimale Losung auf diese Weise jeweils fiir beide Entscheidungstrager, d.h. die Mehrheit der Anteilseigner der inlandischen und die Mehrheit der Anteilseigner der auslandischen Kapitalgesellschaft, optimal ist.

Deutsche Anteilseigner 47,36

Osterreichische Anteilseigner

Summe

56,25

103,61

Inbound-Verschmelzungs-SE

47,36

56,25

103,61

Outbound-Verschmelzungs-SE

47,86

56,25

104,11

Inbound-Einbringung

47,36

56,25

103,61

Outbound-Einbringung

46,43

56,25

102,68

Inbound-Anteilstausch

47,36

55,15

102,51

Outbound-Anteilstausch

47,86

56,25

104,11

Nettoertrag Ausgangssituation

1

Abbildung 46: Zusammenfassung der Ergebnisse der laufenden Besteuerung der Umstrukturierungsaltemativen Aus der Darstellung wird deutlich, dass die Ergebnisse der Nettoertrage nur geringfligig voneinander abweichen. Dies ist dadurch zu begriinden, dass trotz der unterschiedlichen rechtlichen und steuerlichen Strukturen, die sich aufgrund der gewahlten Umstrukturierungsformen ergeben, innerhalb der EU keine Besteuerungsunterschiede ausgelost werden: Zum einen durfen inlandische Betriebsstatten auslandischer Kapitalgesellschaften aufgrund der Niederlassungsfreiheit des EG-Vertrags steuerlich nicht schlechter gestellt werden als inlandische Betriebsstatten von inlandischen Kapitalgesellschaflen. Der beispielsweise in Deutschland bis zum Veranlagungszeitraum 1998 geltende erhohte Korperschaftsteuersatz fiir inlandische Betriebsstatten auslandischer Kapitalgesellschaften gem. § 23 Abs. 3 KStG a.F. ist daher nicht mehr zulassig. Folg-

Kapitel III: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhandeines EU-Staates

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lich ist es ohne Bedeutung, dass eine als steuerlich intransparent behandelte Kapitalgesellschaft im Anschluss an eine grenztiberschreitende Verschmelzung oder grenzuberschreitende Einbringung des Betriebs oder Teilbetriebs als steuerlich transparent behandelt wird. Dariiber hinaus ist es auch im Fall der grenzuberschreitenden Einbringung von Betrieben und Teilbetrieben sowie des grenzuberschreitenden Anteilstauschs ohne Auswirkung, dass die Beteiligungskette verlangert wurde, da aufgrund der Mutter-Tochter-Richtlinie innerhalb der EU keine Kapitalertragsteuer bei Ausschiittungen zwischen Kapitalgesellschaften einbehalten werden darf. Aus diesem Grund ist es ohne Relevanz, ob eine Betriebsstatte im Ausland unterhalten wird oder die Beteiligung an einer auslandischen Kapitalgesellschaft besteht. Im Fall der Betriebsstatte liegen aufgrund der transparenten Behandlung keine Dividenden vor, die den Belegenheitsstaat zu einem Quellensteuerabzug berechtigen konnten, und im Fall der Tochterkapitalgesellschaft hindert d\Q Mutter-Tochter-Richtlinie den Ansassigkeitsstaat an der Ausiibung einer Quellenbesteuerung.

2.1.3 VerauOerungsvorgange im Rahmen der Umstrukturierung Wie im Rahmen der laufenden Besteuerung wird fur eine bessere Vergleichbarkeit der Ergebnisse im Fall der VerauBerung der Beteiligungen zunachst eine Berechnung der VerauBerungsgewinnbesteuerung bei Vorliegen der Ausgangssituation vorgenommen. Dabei muss eine Unterscheidung sowohl zwischen den in Deutschland und in Osterreich ansassigen Anteilseignem, die annahmegemaB ausschlieBlich naturliche Personen sind, als auch zwischen den verschiedenen Klassen von Anteilseignem vorgenommen werden. Diese Unterscheidung muss allerdings nur insoweit erfolgen, als die verschiedenen Klassen von Anteilseignem zu unterschiedlichen Besteuemngsfolgen beziiglich der VerauBerungsgewinne fiihren. Wie bereits dargestellt, werden in Deutschland Gewinne aus der VerauBerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, die im Betriebsvermogen gehalten werden, unabhangig von der Hohe der Beteiligung der Besteuemng im Rahmen des Halbeinkunfteverfahrens gem. § 3 Nr. 40 Bst. a, b EStG unterworfen. Obwohl die VerauBemng einer 100%igen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft gem. § 16 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG als VerauBemng eines Teilbetriebs angesehen wird, konnen die SteuersatzermaBigungen nach § 34 Abs. 1 und Abs. 3 EStG nicht zur Anwendung gelangen, da § 34 Abs. 2 Nr. 1 EStG die VerauBemngsgewinne von Anteilen an Kapitalgesellschaften von den auBerordentlichen Einkiinften ausnimmt. Es verbleibt somit bei der ausschlieBlichen Begunstigung durch das Halbeinklinfteverfahren. Kapitalertragsteuer ist

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Kapitel HI: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhandeines EU-Staates

nicht zu beriicksichtigen, da VerauBerungsgewinne im Gegensatz zu Dividendenausschiittungen keiner Quellenbesteuerung unterliegen. Der Gewinn aus der VerauBerung einer zum Betriebsvermogen gehorenden Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft unterliegt gem. R 39 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Satz 13 GewStR unabhangig von der Beteiligungshohe der Gewerbesteuer; hiervon besteht nur eine Ausnahme, wenn die VerauBerung im engen Zusammenhang mit der Aufgabe des Gewerbetriebs erfolgt."^^^ Dies gilt gem. R 39 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Satz 15 GewStR unabhangig davon, ob die Beteiligung an einer inlandischen oder auslandischen Kapitalgesellschaft besteht. Fraglich ist diesbeziiglich, ob die gewerbesteuerlichen Kurzungsvorschriften des § 9 Nr. 2a GewStG fiir Gewinne aus Anteilen an inlandischen Kapitalgesellschaften und § 9 Nr. 7 GewStG ftir Gewinne aus Anteilen an auslandischen Kapitalgesellschaften Anwendung fmden konnen. Obwohl die Summe des Gewinns somit um die „Gewinne aus Anteilen" gekiirzt wird, erstreckt sich das gewerbesteuerliche Schachtelprivileg nicht auf Gewinne aus der VerauBerung der Beteiligung, da diese Gewinne unmittelbar bei den Gesellschaftem entstehen und nicht von der Kapitalgesellschaft ausgeschiittet werden."^^^ Bemessungsgrundlage fur die Gewerbesteuer ist gem. § 7 Satz 1 GewStG der nach den Vorschriften des EStG oder des KStG zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, so dass sich die Begiinstigungen des Halbeinkiinfteverfahrens gem. § 3 Nr. 40 EStG auch auf die Gewerbesteuer auswirken. Dartiber hinaus muss die Vorschrift des § 35 EStG berticksichtigt werden, durch die eine Anrechnung der Gewerbesteuer in Hohe des l,8fachen des GewerbesteuerMessbetrags auf die Einkommensteuer zugelassen wird."*^"*'"^^^ Aufgrund der Vorschrift Vgl. BFH V. 02.02.1972,1 R 217/69, BStBl. II 1972, S. 470. Vgl. BFH V. 07.12.1971, VIII R 3/70, BStBl. II 1972, S. 468; BFH v. 02.02.1972, I R 217/69, BStBl. II 1972, S. 470; BFH v. 29.08.1984, I R 154/81, BStBl. II 1985, S. 160; Gosch, D., in: Blumich, EStG, KStG, GewStG Kommentar, 88. Erg.Lief., MUnchen 2005, §9 GewStG, Rdz. 183; Lenski, E./ Steinberg, W., Kommentar zum Gewerbesteuergesetz, 90. Erg.Lief, Koln 2005, § 9 Nr. 2a, Rdz. 41, Rdz. 45. Vgl. Herzig, N,/ Lochmann, U., Die SteuerermaBigung fur gewerbliche Einkiinfte bei der Einkommensteuer nach dem Entwurf zum Steuersenkungsgesetz, DB 2000, S. 1192ff.; dies., Das Grundmodell der Besteuerung von Personenuntemehmen nach der Untemehmenssteuerreform, DB 2000, S. 540 ff; Herzig, N./ Lochmann, U., Steuersenkungsgesetz: Die SteuerermaBigung ftir gewerbliche Einkiinfte bei der Einkommensteuer in der endgiiltigen Regelung, DB 2000, S. 1728 ff.; Siegel, T., Pladoyer flir eine systemkonforme Reform der Gewerbesteueranrechnung nach § 35 EStG, BB 2001, S. 701 ff; Jachmann, M., Ansatze zu einer gleichheitsgerechten Ersetzung der Gewerbesteuer, BB 2000, S. 1432 ff; Neufang, B., Steuersenkungsgesetz aus Sicht der Praxis, BB 2000, S. 1917 f.; Korezkij, L., Anrechnung der Gewerbesteuer nach § 35 EStG, BB 2001, S. 333f.; ders., Anrechnung der Gewerbesteuer nach § 35 EStG (2. Teil), BB 2001, S. 389 ff; Ottersbach, J., Untemehmenssteuerreform 2001: Gewerbesteueranrechnung nach § 35 EStG, StB 2001, S. 242 ff. Vgl. hierzu kritisch Djanani, C./ Brahler, G.I Losel, C , Die Anrechnung der Gewerbeertragsteuer auf die Einkommensteuer - VerstoB gegen das grundlegende Prinzip der Okonomie der Besteue-

Kapitel III: Konkretisieruns

des Entscheidunssmodells

anhand eines EU-Staates

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des § 3 Abs. 2 SolZG ist fiir die Festsetzung des Solidaritatszuschlags die Anrechnung der Gewerbesteuer nach § 35 EStG in vollem Umfang zu beriicksichtigen.'*^^ Somit ergibt sich die folgende Besteuerung der VerauBerungsgewinne naturlicher Personen bei in einem Betriebsvermogen gehaltenen Anteilen an Kapitalgesellschaften: Steuerbelastung

Deutschland

VerauBerungsgewinn vor Steuem

Tabelle 9:

100,00 ./. 50,00

Halbeinkunfteverfahren 1 Gewerbesteuer i.H.v. 17,36% 1 Bemessungsgrundlage fur Einkommensteuer Einkommensteuer i.H.v. 42 % 1 Anrechnung der Gewerbesteuer 1 Solidaritatszuschlag i.H.v. 5,5 % 1 Verbleibende Steuerzahllast 1 Nettoertrag des Anteils1 eigners

Anmerkungen

./. 8,68

§ 3 Nr. 40 EStG § 11 Abs. 1, § 16 Abs. 1 GewStG^^^

41,32 ./. 17,35

§ 52 Abs. 41 UAbs. 1 Satz 2 EStG

+ 3,72

§35 EStG: 1,8x41,32x0,05

./. 0,75

§ 3 Abs. 2 SolZG: 5,5 % von (17,35 ./. 3,72=13,63)

./. 14,38

(17,35 + 0,75)./. 3,72

76,94

Berechnung der Besteuerung von VerauBerungsgewinnen von Anteilen an Kapitalgesellschaften im Betriebsvermogen in Deutschland

Gewinne aus der VerauBerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften, die im Privatvermogen gehalten werden, sind grundsatzlich nicht steuerpflichtig, es sei denn, es liegt eine Beteiligung i.S.d. § 17 EStG vor oder die VerauBerung erfolgt innerhalb der Frist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. In diesen beiden Fallen wird der VerauBerungsgewinn einer Besteuerung im Rahmen des Halbeinkunfteverfahrens gem. § 3 Nr. 40 Bst. c, j EStG unterworfen. Da es sich um die VerauBerung von nicht im Betriebsvermogen gehaltenen Beteiligungen handelt, unterliegen die dabei entstehenden Gewinne nicht der Gewerbesteuer.'*^^ Unter der Voraussetzung, dass die VerauBe-

rung, BB 2003, S. 1254 ff.; Brahler, G./ Losel, C , Vom Unsinn der Gewerbesteuer, AGORA, Heft 1/2004, S. 28. ^^^ Vgl. Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 299. "^^^ Aus Vereinfachungsgrunden wurde der Gewerbesteuerstaffelsatz nach § 11 Abs. 2 GewStG sowie der Freibetrag gem. § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG nicht berucksichtigt. Vgl. R 39 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GewStR.

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Kapitel III: Konkretisieruns

des Entscheidunssmodells

anhand eines EU-Staates

rungsgewinne einer Steuerpflicht unterliegen, ergibt sich folgende Besteuerung bei im Privatvermogen gehaltenen Beteiligungen an Kapitalgesellschaften:

Steuerbelastung

Deutschland

1 VerauBerungsgewinn vor Steuem Halbeinktinfteverfahren 1 Einkommensteuer i.H.v. 42 % Solidaritatszuschlag i.H.v. 5,5 % 1 Nettoertrag des Anteilseigners _ Tabelle 10:

Anmerkungen

100,00 ./. 50,00

§ 3 Nr. 40 EStG

./. 21,00

§ 52 Abs. 41 UAbs. 1 Satz 2 EStG

./. 1,16

§§ 1 Abs. l,4Satzl SolZG

77,84

Berechnung der Besteuerung von VerauBerungsgewinnen von Anteilen an Kapitalgesellschaften im Privatvermogen in Deutschland

Aus dem Vergleich der Besteuerung von VerauBerungsgewinnen von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen, die im Betriebsvermogen gehalten werden, mit den im Privatvermogen gehaltenen Anteilen wird deutlich, dass trotz Gewerbesteuerpflicht der VerauBerungsgewinne bei im Betriebsvermogen gehaltenen Beteiligungen der Nettoertrag i.H.v. 76,94 nur minimal unter dem Nettoertrag i.H.v. 77,84 bei VerauBerung der Anteile aus dem Privatvermogen liegt. Dies ist auf die Vorschrift des § 35 EStG zuriickzufiihren, die eine zumindest teilweise Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer zulasst. Da daruber hinaus die Gewerbesteuer als Betriebsausgabe gem. § 4 Abs. 4 EStG abzugsfahig ist und sich damit die Einkommensteuerbelastung reduziert, fuhrt die Gewerbesteuer fiir Einzelunternehmer und Personengesellschaften lediglich zu einer geringen Mehrbelastung beim Steuerpflichtigen.^^'^ Um im weiteren Verlauf der Arbeit die steuerliche Behandlung der stillen Reserven im Rahmen von VerauBerungsvorgangen analysieren zu konnen, wird im Folgenden der Fall untersucht, dass die Kapitalgesellschaft selbst durch VerauBerung die in ihrem Betriebsvermogen enthaltenen stillen Reserven auflost. Der nach Abzug der dadurch

Nichtsdestotrotz muss der Steuerpflichtige ftir die Erstellung der Gewerbesteuererklarung iiblicherweise steuerliche Beratung durch einen Steuerberater in Anspruch nehmen. Die dafiir anfallenden Beratungsgebuhren konnen die Mehreinnahmen fiir den Fiskus um ein Mehrfaches iibersteigen, so dass der steuerliche Grundsatz der Wohlfeilheit der Besteuerung verletzt ist; vgl. hierzu ausfiihrlich Djanani, C.I Brahler, G./ Losel, C , Die Anrechnung der Gewerbeertragsteuer auf die Einkommensteuer - VerstoB gegen das grundlegende Prinzip der Okonomie der Besteuerung, BB 2003, S. 1254 ff; Brahler, G./ Losel, C , Vom Unsinn der Gewerbesteuer, AGORA, Heft 1/2004, S. 28.

Kapitel III: Konkretisienins des Entscheidun2smodells anhand eines EU-Staates

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ausgelosten Steuerbelastung verbleibende Betrag soil an die Anteilseigner ausgeschiittet werden. Altemativ ware denkbar, dass nach Auflosung der stillen Reserven auf Ebene der Kapitalgesellschaft der Anteilseigner seine Anteile verauBert und somit ebenfalls die in seiner Beteiligung verhafteten stillen Reserven aufdeckt. Dabei soil zur besseren Vergleichbarkeit die Annahme getroffen werden, dass der Anteilseigner der verauBemden Kapitalgesellschaft ein Griindungsgesellschafter ist, so dass sich die im Vermogen der Kapitalgesellschaft gebildeten stillen Reserven auch auf der Ebene der Anteilseigner widerspiegeln. Auf Ebene der verauBemden Kapitalgesellschaft werden die aufgedeckten stillen Reserven mit Gewerbesteuer, Korperschaftsteuer und Solidaritatszuschlag belastet, so dass sich die gleiche Steuerschuld wie im Rahmen der laufenden Besteuerung von 39,16 % ergibt. Ob der Nettoertrag von 60,84 % anschlieBend an den Anteilseigner ausgeschiittet wird oder dieser seine Anteile verauBert, ist ohne Relevanz, da beide Varianten zu einer identischen Besteuerung im Rahmen des Halbeinkunfteverfahrens ftihren. Es ergibt sich daher die gleiche Steuerbelastung wie in der Ausgangssituation, so dass dem Anteilseigner ein Nettoertrag von 47,36 % verbleibt. Es kann die Aussage getroffen werden, dass aufgrund der Begiinstigung des Halbeinkunfteverfahrens aus Sicht des Gesellschafters einer Kapitalgesellschaft die Aufdeckung der stillen Reserven durch den Anteilseigner selbst vorgenommen werden sollte und nicht durch vorhergehende Aufdeckung durch die Kapitalgesellschaft. Um eine weitergehende Analyse der Belastungswirkungen vomehmen zu konnen, wird dariiber hinaus die Ebene einer erwerbenden Kapitalgesellschaft betrachtet. Hier ergeben sich keine weiteren Belastungswirkungen bei spaterer VerauBerung der neu erworbenen Vermogensgegenstande, da diese zu den Anschaffungskosten in Hohe des Teilwerts angesetzt wurden. Dieser Zusammenhang wird wie folgt dargestellt:

Veraufiemde Kapitalgesellschaft [BWIOO. TW200]

\

VerauBerung

^

Erwerbende Kapitalgesellschaft [BW200, TW200J

Anteilseigner

Anteilseigner

[AK WO, TW200]

[AKO,TWO]

\

1

Abbildung 47: Aufdeckung von stillen Reserven auf Ebene der Kapitalgesellschaft

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Kapitel III: Konkretisiemng des Entscheidungsmodells anhandeines EU-Staates

Durch die erste VerauBerung wird ein step up auf Ebene der erwerbenden Kapitalgesellschaft ausgelost, der dazu fxihrt, dass eine WeiterverauBerung weder auf Ebene der Kapitalgesellschaft noch auf Ebene der Anteilseigner eine zusatzliche Besteuerung auslost. Durch das Anschaffungskostenprinzip wird folglich eine Einmalbesteuerung der stillen Reserven sichergestellt. Des Weiteren sollen zur besseren Vergleichbarkeit die steuerlichen Folgen fur natiirliche Personen als Anteilseigner bei VerauBerung von einbringungsgeborenen Anteilen verdeutlicht werden. Einbringungsgeborene Anteile entstehen gem. § 21 Abs. 1 Satz 1 UmwStG dann, wenn Anteile an einer Kapitalgesellschaft verauBert werden, die der VerauBerer durch eine Sacheinlage unter dem Teilwert erworben hat. Dies ist im vorliegenden Entscheidungsmodell stets gegeben, da auf Ebene des Anteilseigners ausnahmslos Altemativen untersucht werden, die unter Fortftihrung der Buchwerte und somit eines Werts unterhalb des Teilwerts vollzogen werden. Bei VerauBerung von einbringungsgeborenen Anteilen gilt gem. § 21 Abs. 1 Satz 1 UmwStG der Betrag, um den der VerauBerungspreis nach Abzug der VerauBerungskosten die Anschaffungskosten tibersteigt, als VerauBerungsgewinn i.S.d. § 16 EStG. Diese Vorgehensweise bei der Gewinnermittlung hat zur Folge, dass der VerauBerungsgewinn nicht nur die stillen Reserven umfasst, die im Zeitpunkt der Sacheinlage im eingebrachten Vermogen vorhanden waren, sondem auch den weiteren Zuwachs an stillen Reserven in den einbringungsgeborenen Anteilen. Hierdurch kommt zum Ausdruck, dass die einbringungsgeborenen Anteile steuerlich an die Stelle des eingebrachten Vermogens treten, so dass samtliche Wertveranderungen ab dem Einbringungszeitpunkt nunmehr in Form der einbringungsgeborenen Anteile weiterhin steuerlich beriicksichtigt werden."*^^ Die Umqualifizierung in einbringungsgeborene Anteile fmdet dabei auch statt, wenn die Anteile, auf die die stillen Reserven iibergehen, selbst steuerverhaftet sind."*^' Durch die Qualifikation des VerauBerungsgewinns als Einkiinfte i.S.d. § 16 EStG wird der Freibetrag gem. § 16 Abs. 4 EStG gewahrt, wenn die Sacheinlage, die der Anwendung des § 21 UmwStG zugrunde liegt, in einem Betrieb, Teilbetrieb oder Mitunternehmeranteil bestanden hat.'*'^^ Wurde eine Einbringung von mehrheitsvermittelnden Anteilen vorgenommen, wird dem Einbringenden bei der VerauBerung der als Gegenleistung erhaltenen einbringungsgeborenen Anteile gem. § 21 Abs. 1 Satz 2 UmwStG ^'^^ Vgl. Schmitt, J./ Hortnagl, R., Stratz, R.-C, Umwandlungsgesetz Umwandlungssteuergesetz, 4. Aufl., Munchen 2006, § 21 UmwStG, Rdz. 90; Klingebiel, J. (u.a.), Umwandlungssteuerrecht, Stuttgart2004, S. 438. ''^' Vgl. Widmann, S./ Mayer, D., Umwandlungsrecht Kommentar, 84. Erg.Lief, Berlin 2005, § 21 UmwStG, Rdz. 45.

Kapitel III: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhandeines EU-Staates

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der Freibetrag des § 16 Abs. 4 EStG nur eingeraumt, wenn eine 100 %ige Beteiligung Gegenstand der Einbringung war."^^^ Da § 16 Abs. 4 EStG voraussetzt, dass der Steuerpflichtige das 55. Lebensjahr vollendet hat oder dauemd berufsunfahig ist, soil die Vorschrift im Rahmen der Anwendung des Entscheidungsmodells keine Berucksichtigung finden. Im weiteren Verlauf muss unterschieden werden, ob die Anteile im Betriebsvermogen oder Privatvermogen gehalten werden und innerhalb oder auBerhalb der siebenjahrigen Sperrfrist verauBert werden. Werden die Anteile im Betriebsvermogen gehalten, geht § 21 UmwStG den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften vor."*^"^ Erfolgt die VerauBerung aus dem Betriebsvermogen innerhalb von sieben Jahren nach dem Zeitpunkt der Einbringung, finden gem. § 3 Nr. 40 Satz 3 i.V.m. Satz 4 Bst. a EStG die Beglinstigungen des Halbeinkunfteverfahrens keine Anwendung, so dass ein der vollen Steuerpflicht unterliegender Gewinn entsteht."*^^ Hiervon besteht allerdings eine Ausnahme, wenn mehrheitsvermittelnde Anteile eingebracht wurden, da diese bereits vor der Einbringung durch das Halbeinkiinfteverfahren begiinstigt waren. Auf den VerauBerungsgewinn ist, soweit Betriebe, Teilbetriebe oder Mituntemehmeranteile Gegenstand der Einbringung waren, als auBerordentliche Einkunfte i.S.d. § 34 Abs. 2 Nr. 1 EStG die Funftelregelung des § 34 Abs. 1 EStG oder der reduzierte Durchschnittssteuersatz gem. § 34 Abs. 3 EStG anzuwenden. Die Funftelregelung des § 34 Abs. 1 EStG hat eine tarifglattende Wirkung durch die Vorgabe, dass die fiir die auBerordentlichen Einkunfte anzusetzende Einkommensteuer das Funffache des Unterschiedsbetrags zwischen der Einkommensteuer fiir das um diese Einkunfte verminderte zu versteuemde Einkommen und der Einkommensteuer fiir das verbleibende zu versteuemde Einkommen zuzuglich eines Fiinftels dieser Einkunfte betragt. Da im vorliegenden Entscheidungsmodell ausschlieBlich Grenzsteuersatze zur Anwendung gelangen, lauft die progressionsmindemde Vorschrift des § 34 Abs. 1 EStG ins Leere. Die Anwendung des reduzierten Durchschnittssteuersatzes nach § 34 Abs. 3 EStG wird ebenfalls nicht weiter berucksichtigt, da sie die VoUendung des 55. Lebensjahrs des Steuerpflichtigen voraussetzt und nur einmal im Leben des Steuerpflichtigen in Anspruch genommen werden kann.

^"^^ Vgl. Widmann, S./ Mayer, D., Umwandlungsrecht Kommentar, 84. Erg.Lief, Berlin 2005, § 21 UmwStG, Rdz. 354. ^"^^ Vgl. Djanani, C./ Brahler, G., Umwandlungssteuerrecht, 3. Aufl., Wiesbaden 2005, S. 466. ^"^^ Vgl. Widmann, S./ Mayer, D., Umwandlungsrecht Kommentar, 84. Erg.Lief., Berlin 2005, § 21 UmwStG, Rdz. 18. "^^^ Vgl. Djanani, C.I BrShler, G., Umwandlungssteuerrecht, 3. Aufl., Wiesbaden 2005, S. 466.

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KapitelIII: Konkretisienins des Entscheidunssmodells anhandeines EU-Staates

Der realisierte VerauBerungsgewinn unterliegt nicht der Gewerbesteuer, wenn auch die Veraufierung des eingebrachten Betriebs, Teilbetriebs oder Mituntemehmeranteils gewerbesteuerfrei gewesen ware."^^^ Da nur der laufende Gewinn Gegenstand der Besteuerung nach dem Gewerbesteuergesetz ist, gehoren Gewinne aus der VerauBerung eines Gewerbebetriebs, Teilbetriebs oder eines Mituntemehmeranteils nicht zum Gewerbeertrag, so dass auch die VerauBerung der einbringungsgeborenen Anteile in diesen Fallen gewerbesteuerfrei bleibt. Die VerauBerung von einbringungsgeborenen Anteilen ist allerdings dann gewerbesteuerpflichtig, wenn Anteile an einer Kapitalgesellschaft i.S.d. § 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG eingebracht werden, die zu einem Betriebsvermogen gehort haben."^^^ Dabei mindert die Gewerbesteuer nicht den VerauBerungsgewinn nach § 21 Abs. 1 UmwStG, sondem den laufenden Gewinn."^^^ Da die VerauBerung dieser Anteile durch das Halbeinkiinfteverfahren begiinstigt ist, ergeben sich die gleichen Besteuerungsfolgen wie bei VerauBerungsgewinnen von Anteilen an Kapitalgesellschaften im Betriebsvermogen. Werden die einbringungsgeborenen Anteile im Privatvermogen gehalten, entsteht eine Steuerpflicht nur unter der Voraussetzung, dass die Anteile bereits vor der Einbringung steuerverhaftet waren; werden nicht steuerverhaftete Anteile unterhalb des Teilwerts angesetzt, entstehen trotzdem keine einbringungsgeborenen Anteile."*"^^ Fur diese Falle bleibt es bei der fehlenden Steuerpflicht der VerauBerungsgewinne. Die weiteren Besteuerungsfolgen entsprechen den Vorschriften bei der VerauBerung von im Betriebsvermogen gehaltenen einbringungsgeborenen Anteilen mit der Ausnahme, dass Gewinne aus der VerauBerung von einbringungsgeborenen Anteilen, die im Privatvermogen gehalten werden, in keinem Fall der Gewerbesteuer unterliegen.^^^ In der folgenden Obersicht werden zur Verdeutlichung der Besteuerungsfolgen die Falle miteinander verglichen, dass ein Betrieb, Teilbetrieb oder Mituntemehmeranteil Gegenstand der Einbringung war und die als Gegenleistung verwendeten einbringungsgeborenen Anteile vor oder nach dem Ablauf von sieben Jahren nach dem Einbringungszeitpunkt verauBert wurden sowie dass mehrheitsvermittelnde Anteile ein-

Vgl. BMF-Schreiben betr. Umwandlungssteuergesetz 1995 (UmwStG 1995); Zweifels- und Auslegungsfragen vom 25.03.1998, IV B 7 - S 1978 - 21/98, BStBl. I, S. 268, Tz. 21.13. Vgl. BMF-Schreiben betr. Umwandlungssteuergesetz 1995 (UmwStG 1995); Zweifels- und Auslegungsfragen vom 25.03.1998, IV B 7 - S 1978 - 21/98, BStBl. I, S. 268, Tz. 21.13. Vgl. BFH V. 27.10.1977, IV R 60/74, BStBl. II 1978, S. 100. Vgl. Widmann, S./ Mayer, D., Umwandlungsrecht Kommentar, 84. Erg.Lief, Berlin 2005, § 21 UmwStG, Rdz. 14,Rdz. 314. Vgl. Schmitt, J./ HortnagI, R., Stratz, R.-C, Umwandlungsgesetz Umwandlungssteuergesetz, 4. Aufl., Munchen 2006, § 21 UmwStG, Rdz. 147.

Kapitel III: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines EU-Staates

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gebracht wurden und die einbringungsgeborenen Anteile aus dem Privatvermogen verauBert werden:

Betrieb, Teilbetrieb oder Mitunternehmeranteil

Gegenstand der Einbringung Behaltefrist

7 Jahre

Mehrheitsvermittelnde Anteile unerheblich

100,00

100,00

100,00

./. 0,00

./. 50,00

./. 50,00

100,00

50,00

50,00

./. 42,00

./. 21,00

./. 21,00

./. 2,31

./. 1,16

./. 1,16

55,69

77,84

77,84

Berechnung der Besteuerung von VerauBerungsgewinnen von einbringungsgeborenen Anteilen in Deutschland

Aus den Berechnungen wird deutlich, dass die VerauBerung einbringungsgeborener Anteile, die auf die Einbringung eines Betriebs, Teilbetriebs oder Mituntemehmeranteils zuriickzuflihren sind, innerhalb der siebenjahrigen Sperrfrist zu einer deutlichen Verringerung des Nettoertrags des Anteilseigners fiihrt. Nach Ablauf der Behaltefrist entspricht der Nettoertrag dem Ergebnis, das sich bei VerauBerung von Anteilen an Kapitalgesellschaftsbeteiligungen, die im Privatvermogen gehalten werden, einstellen wurde. Gleiches gilt fiir einbringungsgeborene Anteile, die auf einem Anteilstausch basieren, da diese von der Vorschrift des § 21 UmwStG aufgrund der in § 3 Nr. 40 Satz 4 EStG genannten Unterausnahmen unberiihrt bleiben. In Osterreich muss zur Berechnung der Besteuerungsfolgen ebenfalls eine Unterscheidung stattfinden zwischen Anteilen, die in einem Betriebsvermogen oder in einem Privatvermogen gehalten werden. Bei VerauBerung der Beteiligung aus dem Betriebsvermogen nach Ablauf eines Jahres wird der VerauBerungsgewinn durch das Halbsatzverfahren begiinstigt. Sollten VerauBerungsgewinne von Anteilen an Kapitalgesellschaften, die im Privatvermogen gehalten werden, uberhaupt steuerlich relevant sein, werden sie gleichfalls durch das Halbsatzverfahren begiinstigt. Unabhangig davon, ob die Anteile im Betriebs- oder im Privatvermogen gehalten werden, besteht ein der vollen Steuerpflicht unterliegender VerauBerungsgewinn, wenn die Anteile inner-

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Kapitel III: Konkretisieruns

des Entscheidunssmodells

anhand eines EU-Staates

halb eines Jahres nach dem Erwerb verauBert wurden. Fiir steuerpflichtige AnteilsverauBerungen in Osterreich ergeben sich somit die folgenden Belastungswirkungen: Art und Hohe der Beteiligung Behaltefrist VerauBerungsgewinn vor Steuem 1 Bemessungsgrundlage fUr Einkommensteuer 1 Einkommensteuer i.H.v. 50 % bzw. des halben Durchschnittssteuersatzes Nettoertrag des Anteilseigners Tabelle 12:

Betriebsvermogen, Privatvermogen 0 -100 % < 1 Jahr

> 1 Jahr

100,00

100,00

100,00

100,00

./. 50,00

./. 25,00

50,00

75,00

Berechnung der Besteuerung von VerauBerungsgewinnen von Anteilen an Kapitalgesellschaften in Osterreich

Im weiteren Verlauf der Untersuchung soil davon ausgegangen werden, dass keine VerauBerung der Beteiligung innerhalb der einjahrigen Spekulationsfrist vorgenommen wird, so dass in samtlichen Fallen der VerauBerung von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen natlirlicher Personen eine Besteuerung nach dem Halbsatzverfahren durchgefiihrt wird. In Osterreich bleibt es bei der Anwendung des Halbsatzverfahrens auf den VerauBerungsgewinn auch dann, wenn Anteile verauBert werden, die als Gegenleistung fur eine Einbringung von Betrieben, Teilbetrieben, Mituntemehmeranteilen oder Anteilen erhalten wurden. Folglich wird keine der deutschen Regelung der einbringungsgeborenen Anteile entsprechende Vorgehensweise gewahlt, die zu einer Schlechterstellung der VerauBerungsgewinnbesteuerung der einbringungsbedingt erworbenen Anteile innerhalb einer bestimmten Sperrfrist fiihren wurde. Falle 1 und 2: Verschmelzungs>SE Im Fall der Griindung einer Verschmelzungs-SE, die in Deutschland ansassig ist, setzen sich die Anteilseigner der SE nach der grenzuberschreitenden Verschmelzung aus den ehemaligen Anteilseignem der deutschen und osterreichischen Kapitalgesellschaft zusammen. Gem. Art. 8 Abs. 4 FRL ist Voraussetzung fiir die Steuemeutralitat der Verschmelzung, dass der Gesellschafter den als Gegenleistung erhaltenen Anteilen keinen hoheren steuerlichen Wert beimisst, als den im Tausch gegebenen Anteilen unmittelbar vor der Fusion zugerechnet war. Somit werden auf Ebene der deutschen

Kapitel III: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines EU-Staates

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und der osterreichischen Anteilseigner die Buchwerte bzw. die Anschafflingskosten ihrer ursprunglichen Beteiligung fortgefiihrt. Da sich annahmegemaB durch die Verschmelzung der Wert der SE nicht verandert, erzielen die Anteilseigner den gleichen Gewinnanteil wie vor der Fusion. Gem. Art. 13 Abs. 3, Abs. 5 DBA-Osterreich bleibt das Besteuerungsrecht an den VerauBerungsgewinnen von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen im Ansassigkeitsstaat des Gesellschafters, so dass die Steuerverhaftung der stillen Reserven in den Beteiligungen der Anteilseigner nicht aufgegeben wird. Wie bereits festgestellt wurde, andert sich durch die Verschmelzung die innerstaatliche Besteuerungskonzeption der VerauBerungsgewinne Deutschlands und Osterreichs nicht, so dass im Ergebnis die gleichen Besteuerungsfolgen eintreten wie in der Ausgangssituation. Im Fall der Griindung der SE durch Verschmelzung in Osterreich ergeben sich keine Abweichungen vom Fall der Griindung einer Inbound-Verschmelzungs-SE, da aufgrund des Doppelbesteuerungsabkommens die Besteuerungsrechte an den Anteilen nicht verandert werden und auch die steuerlich maBgebenden Wertansatze durch die Fusionsrichtlinie beibehalten werden miissen. Aus diesen Griinden bleibt es bei den gleichen Nettoertragen wie im Fall der Griindung einer Inbound-Verschmelzungs-SE und somit der Ausgangssituation. Sollte die auslandische Betriebsstatte durch die iibemehmende Kapitalgesellschaft verauBert werden, fiihrt dies zu einem VerauBerungsgewinn, der gem. Art. 13 Abs. 3 DBA-Osterreich im Betriebsstattenstaat der vollen Besteuerung unterliegt und im Ansassigkeitsstaat der Kapitalgesellschaft gem. Art. 23 Abs. 1 Bst. a, Abs. 2 Bst. a DBAOsterreich steuerft-ei gestellt ist. Deutscherseits ist zu beriicksichtigen, dass der VerauBerungsgewinn gem. R 40 Abs. 2 Satz 1 GewStR auch der Gewerbesteuer zu unterwerfen ist.

Falle 3 und 4: Einbringung von Betrieben und Teilbetrieben Ftir den Fall der grenziiberschreitenden Einbringung eines Betriebs oder Teilbetriebs ist festzustellen, dass sich durch die Umstrukturierung nicht die Wertverhaltnisse der Gesellschaften verandert haben und auch das Besteuerungsrecht an den VerauBerungsgewinnen der Anteile weiterhin dem Ansassigkeitsstaat des Gesellschafters zugeordnet bleibt. Da die Anteilseigner von dem Einbringungsvorgang unberiihrt bleiben, wird die steuerliche Position des Anteilseigners der einbringenden Gesellschaft nicht verandert; insbesondere wird in Deutschland keine Umqualifizierung der Beteiligung in einbringungsgeborene Anteile vorgenommen. Auf diese Weise ergibt sich auf Ebene der Anteilseigner der gleiche Nettoertrag wie in der Ausgangssituation.

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Allerdings miissen die Belastungswirkungen auf Ebene der die Gegenleistung fiir die Einbringung erhaltenen Kapitalgesellschaften analysiert werden, da sowohl Deutschland als auch Osterreich Missbrauchsvorschriften eingefiihrt haben, die Auswirkungen auf die steuerliche Vorteilhaftigkeit der Handlungsaltemative haben konnen. Zu diesem Zweck soil zuerst der Fall diskutiert werden, dass die deutsche Kapitalgesellschaft ihren Betrieb in die osterreichische Gesellschaft einbringt und im Gegenzug Anteile an der aufnehmenden Gesellschaft erhalt. Sowohl das eingebrachte Vermogen auf Ebene der aufnehmenden Kapitalgesellschaft als auch die als Gegenleistung ftir die Einbringung erhaltenen Anteile auf Ebene der einbringenden Kapitalgesellschaft sind aufgrund des Einbringungskreislaufs gem. § 23 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG mit ihrem Buchwert anzusetzen. Auf diese Weise sind die stillen Reserven doppelt erfasst. Fraglich ist, ob durch diese Vorgehensweise auch eine doppelte Besteuerung der stillen Reserven verursacht wird. Dabei muss unterschieden werden, ob die VerauBerung der als Gegenleistung erhaltenen Anteile von der deutschen Kapitalgesellschaft innerhalb oder auBerhalb der siebenjahrigen Sperrfrist des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 KStG stattfmdet, da die Anteile als einbringungsgeboren i.S.d. §21 UmwStG zu qualifizieren sind. Sollte demnach die VerauBerung innerhalb von sieben Jahren erfolgen, findet gem. § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 KStG die Vorschrift des § 8b Abs. 2 KStG keine Anwendung mit der Folge, dass der VerauBerungsgewinn nicht als steuerfrei behandelt werden kann. Es ergibt sich trotz Steuemeutralitat der Einbringung bei VerauBerung der Anteile innerhalb der Siebenjahresfrist auf Ebene der einbringenden Kapitalgesellschaft dieselbe Steuerbelastung i.H.v. 39,16%, die sich auch bei VerauBerung des Betriebes ergeben hatte. Wenn der verbleibende Nettoertrag von 60,84 % im Anschluss an den Anteilseigner ausgeschiittet wird bzw. wenn dieser seine Anteile verauBert, ergibt sich die gleiche Steuerbelastung von 52,64 % wie in der Ausgangssituation. Auf diese Weise fmdet auf Ebene der iibertragenden Kapitalgesellschaft eine „Straft5esteuerung" statt, wenn die Anteile innerhalb einer Frist von sieben Jahren verauBert werden, da in diesem Fall nicht von einer Fortftihrung des wirtschaftlichen Engagements der einbringenden Kapitalgesellschaft ausgegangen wird. Diese Nachversteuerung der unterstellten BetriebsverauBerung ist zwar aufgrund der Lange des Zeitraums sowie der pauschalen Missbrauchsunterstellung zu kritisieren, fuhrt aber m.E. zu einem sachgerechten Ergebnis, da anderenfalls eine Kapitalgesellschaft einen Betrieb oder Teilbetrieb iiber den Umweg einer Einbringung steuemeutral verauBem konnte. Die steuerbegunstigte VerauBerung der Anteile kann folglich erst nach Ablauf von sieben Jahren vorgenommen werden, ansonsten verbleibt es bei derselben Besteuerung, die sich auch bei direkter VerauBerung des Betriebs bzw. Teilbetriebs ergeben

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hatte. Als problematisch ist es allerdings anzusehen, dass die aufnehmende Gesellschaft trotz der gesetzlichen Fiktion der BetriebsverauBerung auf Ebene der einbringenden Gesellschaft nicht die hoheren Anschafflingskosten ansetzen darf, sondem die aufgrund des Einbringungskreislaufs angesetzten Buchwerte weiterhin fortfiihren muss. Ein nachtraglicher step up der Buchwerte ist gesetzlich nicht vorgesehen. Diese Situation wird wie folgt verdeutlicht:

Einbringungsgeborene Anteile [BW100, TW200]

i Einbringende Kapitalgesellschaft [BWlOO, TW200J

\

Einbringung

^

Aufnehmende Kapitalgesellschaft [BWlOO, TW200J

A

Anteilseigner [AK 100, TW200]

VerauBerung der""^-**^ einbringungsgeborenen Anteile

Anteilseigner [AK200, TW200]

Abbildung 48: Aufdeckung von stillen Reserven bei einbringungsgeborenen Anteilen Auf Ebene der aufnehmenden Kapitalgesellschaft fallt bei VerauBerung des eingebrachten Vermogens eine zusatzliche Steuerbelastung in Hohe der VerauBerungsgewinnbesteuerung des auslandischen Sitzstaats der Betriebsstatte an. Im vorliegenden Fall wurden somit die in der deutschen Betriebsstatte verhafteten stillen Reserven auf Ebene der beteiligten Kapitalgesellschaften doppelt belastet werden. Zum einen wiirde eine Besteuerung der stillen Reserven auf Ebene der deutschen Kapitalgesellschaft bei VerauBerung der einbringungsgeborenen Anteile ausgelost werden und zum anderen wurden die stillen Reserven in gleicher Hohe in Deutschland bei VerauBerung der deutschen Betriebsstatte durch die aufnehmende osterreichische Kapitalgesellschaft einer weiteren Besteuerung unterworfen werden. Selbst in dem Fall, dass das eingebrachte Vermogen nicht verauBert wird, stellen sich durch die fehlenden Abschreibungen die gleichen steuerlichen Folgewirkungen ein, da sich die stillen Reserven im Zeitablauf auflosen. Die Besteuerung der aufnehmenden Kapitalgesellschaft kann auf Ebene des Anteilseigners nicht beriicksichtigt werden. Dieses Ergebnis stellt sich ins-

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besondere dann ein, wenn der Anteilseigner seine Anteile an der aufnehmenden Kapitalgesellschaft verauBert und dieser VerauBerungsvorgang bei ihm nicht steuerpflichtig ist. Dies ist vor allem bei Beteiligungen unter einer Beteiligungshohe von einem Prozent, die im Privatvermogen seit mindestens einem Jahr gehalten wurden, gegeben. Selbst bei Steuerverhaftung der Anteile verhindem fxir den Fall, dass ein in Osterreich ansassiger Anteilseigner die Anteile im Privatvermogen halt, die Vorschriften der § 30 Abs. 4 Satz 5 oEStG fiir Spekulationsgewinne und § 31 Abs. 5 oEStG fur Beteiligungen in Hohe von mindestens einem Prozent die uneingeschrankte Geltendmachung eines VerauBerungsverlusts. Bei im Betriebsvermogen gehaltenen Beteiligungen kann der VerauBerungsverlust allerdings geltend gemacht werden. Selbst diese Moglichkeit fuhrt allerdings nicht zu einem vollstandigen Ausgleich der doppelten Versteuerung sowohl auf Ebene der einbringenden als auch auf Ebene der aufnehmenden Kapitalgesellschaft, da der VerauBerungsverlust die Steuerschuld des Anteilseigners maximal in Hohe des personlichen Grenzsteuersatzes mindem kann. Im Ergebnis kann die Aussage getroffen werden, dass durch das Konzept des Einbringungskreislaufs im Rahmen von Betrieben und Teilbetrieben von Kapitalgesellschaften bei VerauBerung innerhalb der Sperrfrist von sieben Jahren eine 1 V^fache Besteuerung der stillen Reserven ausgelost wird. Dies ergibt sich daraus, dass auf Ebene der beteiligten Kapitalgesellschaften zweimal eine Ertragsteuerbelastung ausgelost wird, die auf Ebene des Anteilseigners nicht mehr ausgeglichen, sondern durch die eventuelle Beriicksichtigung eines VerauBerungsverlustes bestenfalls abgemildert werden kann. Diese Zusatzbelastung ist m.E. als nicht systemgerecht anzusehen, da die aufnehmende Kapitalgesellschaft fiir das als steuerschadlich eingestufte Verhalten der einbringenden Gesellschaft, die zudem dafiir bereits selbst durch das Missbrauchsbekampfungskonzept der einbringungsgeborenen Anteile steuerlich sanktioniert wurde, zusatzlich belastet wird. M.E. sollte fiir den Fall, dass VerauBerungen von einbringungsgeborenen Anteilen durch Kapitalgesellschaften innerhalb der Sperrfrist vorgenommen werden, zum Zeitpunkt der AnteilsverauBerung auf Ebene der aufnehmenden Kapitalgesellschaft die Moglichkeit der erfolgsneutralen Buchwertaufstockung des eingebrachten Vermdgens in Hohe der bei der verSuBernden Kapitalgesellschaft aufgedeckten stillen Reserven eingefiihrt werden. Auf diese Weise konnte eine systemgerechte Einfachbesteuerung des eingebrachten Vermogens erreicht werden. Deutschland sollte folglich in diesen Fallen zulassen, dass das im Inland belegene Betriebsstattenvermogen steuemeutral aufgewertet werden kann. Sollte die VerauBerung auBerhalb des Siebenjahreszeitraums stattfmden, fmdet lediglich eine zu vemachlassigende Belastung

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i.H.v. 1,96%^^' aufgrund der Vorschrift des § 8b Abs. 3 KStG statt. In diesem Fall fiihrt die Doppelerfassung der stillen Reserven nicht zu einer Mehrfachbelastung. Im Fall der Inbound-Einbringung, in dem die osterreichische Kapitalgesellschaft ihren in Osterreich belegenen Betrieb in die deutsche Kapitalgesellschaft gegen Gewahrung von Gesellschaftsrechten einbringt, gilt der Grundsatz der Buchwerteinbringung gem. § 16 Abs. 1 Satz 1 UmgrStG. Bei der osterreichischen Kapitalgesellschaft sind die als Gegenleistung erhaltenen Anteile an der deutschen Kapitalgesellschaft gem. §§19 Abs. 1, 20 Abs. 2 UmgrStG mit den Buchwerten anzusetzen. Allerdings ist die Vorschrift des § 20 Abs. 7 Satz 1 UmgrStG zu beachten, nach der das intemationale Schachtelprivileg gem. § 10 Abs. 3 oKStG keine Anwendung fmdet, wenn durch die Einbringung eine intemationale Schachtelbeteiligung entsteht oder ihr AusmaB verandert wird und diese Beteiligung verauBert wird. Da im Rahmen einer grenziiberschreitenden Einbringung ublicherweise eine Beteiligung von mehr als 10 % als Gegenleistung gewahrt werden wird, ist davon auszugehen, dass es in Osterreich in jedem Fall zu einer „Strafl3esteuerung" bei VerauBerung der als Gegenleistung ftir die Einbringung erhaltenen Anteile kommt. Da auch in Osterreich gem. § 18 UmgrStG der aufnehmende Rechtstrager zur Fortftihrung der Buchwerte verpflichtet ist, kommt es zusatzlich zu der unbegunstigten Versteuerung der AnteilsverauBerung auf Ebene der einbringenden Gesellschaft zu einer weiteren Belastung auf Ebene der iibemehmenden Kapitalgesellschaft, wenn diese die in der osterreichischen Betriebsstatte verhafteten stillen Reserven aufdeckt. Da die eigentlich systemgerechte Aufstockung der Buchwerte nicht moglich ist, kommt es zu einer Mehrfachbelastung in Hohe des osterreichischen Korperschaftsteuersatzes, da der in Deutschland auf Ebene des Anteilseigners sich ergebende VerauBerungsverlust nicht zu einem Ausgleich der zweifachen Belastung der stillen Reserven auf Ebene der an der Einbringung beteiligten Kapitalgesellschaften ftihrt. Wie auch in Osterreich ist die Beriicksichtigung eines VerauBerungsverlusts auf Ebene des Anteilseigners nicht moglich, wenn die Anteile im Privatvermogen gehalten werden und nicht steuerverstrickt i.S.d. §§ 17, 23 EStG sind. Selbst ftir diesen Fall sind die einschrankenden Vorschriften der § 17 Abs. 2 Satz 2 EStG und § 23 Abs. 3 Satz 8, 9 EStG zu berucksichtigen. Sollte ein VerauBerungsverlust geltend gemacht werden konnen, erfolgt die Beriicksichtigung lediglich im Rahmen des Halbeinkiinfteverfahrens, so dass im Ergebnis eine zusatzliche Belastung durch das Konzept des Einbringungskreislaufs verursacht wird. Da Osterreich den VerauBerungsgewinn an den als Gegenleistung ftir die Einbringung erhaltenen Anteilen nicht nach Ablauf einer bestimmten Sperrfrist freistellt, wird die Einbringung einer osterreichischen 1,96 %= 5 % X 17,36 % + 5 % X (1 ./. 17,36 %) x 25 % x (1 + 5,5 %).

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Betriebsstatte in eine deutsche Kapitalgesellschaft bei VerauBerung der Betriebsstatte regelmafiig zu einer Mehrfachbelastung fiihren. Durch diese unbegrenzte Sperrfrist ist die deutsche Regelung, die zumindest nach Ablauf von sieben Jahren die VerauBerungsgewinne der einbringungsgeborenen Anteile steuerfrei stellt, der osterreichischen Regelung uberlegen. Die Vorschrift des § 26 Abs. 2 Satz 2 UmwStG, die die Anwendbarkeit des § 23 Abs. 2 UmwStG riickwirkend untersagt, wenn die einbringende Kapitalgesellschaft die erhaltenen Anteile innerhalb eines Zeitraums von sieben Jahren nach der Einbringung verauBert, muss unter den getroffenen Modellannahmen nicht beriicksichtigt werden, da die osterreichische Kapitalgesellschaft ihre in Osterreich belegene Betriebsstatte einbringt und somit keine inlandische Betriebsstatte.

Falle 5 und 6: Anteilstausch Im Fall eines grenzuberschreitenden Anteilstauschs soil zunachst die Alternative des Outbound-Anteilstauschs diskutiert werden, in der ein deutscher Anteilseigner mehrheitsvermittelnde Anteile in eine osterreichische Kapitalgesellschaft einbringt und im Gegenzug Anteile an der osterreichischen Gesellschaft erhalt. In diesem Fall sind aufgrund der Buchwertverkniipfung im Rahmen des Einbringungskreislaufs die erhaltenen Anteile auf Ebene des Anteilseigners gem. § 23 Abs. 4 UmwStG i.V.m. § 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG mit dem Buchwert anzusetzen. Die Anteile werden zwar gem. § 21 UmwStG als einbringungsgeboren qualifiziert, allerdings ist diese Umqualifizierung ohne Auswirkung, da aufgrund der Unterausnahme in § 3 Nr. 40 Satz 4 Bst. b EStG trotzdem das Halbeinktinfteverfahren bei VerauBerung der Anteile Anwendung fmdet. Auf diese Weise hat sich die steuerliche Behandlung des VerauBerungsgewinns auf Ebene des deutschen Anteilseigners durch den Anteilstausch nicht geandert. Da das Besteuerungsrecht an dem VerauBerungsgewinn aufgrund des Doppelbesteuerungsabkommens weiterhin Deutschland zusteht, ergeben sich die gleichen steuerlichen Folgen wie in der Ausgangssituation. Das gleiche gilt ftir den Fall, dass ein osterreichischer Gesellschafter die Anteilseinbringung in die osterreichische Kapitalgesellschaft vomimmt. Allerdings soil ebenso wie im Fall der Betriebseinbringung untersucht werden, welche Belastungswirkungen sich auf Ebene der iibemehmenden Kapitalgesellschaft ergeben, da diese ebenfalls die eingebrachten Anteile mit dem Buchwert ansetzt. Bei einem ausschlieBlich in Deutschland durchgefuhrten Anteilstausch ist der doppelte Buchwertansatz als unproblematisch zu beurteilen, da der eventuell auf Ebene der iibemehmenden Kapitalgesellschaft bei spaterer VerauBerung der eingebrachten Beteiligung entstehende Gewinn gem. § 8b Abs. 2 KStG steuerfrei ist. Aller-

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dings ist diesbeziiglich die Vorschrift des § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 KStG zu beachten, nach der die Steuerfreiheit des VerauBerungsgewinns auf Ebene der Kapitalgesellschaft erst nach einer siebenjahrigen Haltefrist erlangt werden kann. Sollte das Ausland moglicherweise ebenfalls unter Berucksichtigung einer Sperrfrist eine Steuerbefreiung flir Veraul3erungsgewinne von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen auf Ebene der Kapitalgesellschaft kennen, ist die doppelte Erfassung der stillen Reserven folglich ohne Relevanz, Die Ubemahme der auslandischen Anteile zum Buchwert ist m.E. zwar aus steuersystematischer Sicht zu kritisieren, da die Anteile erstmals in die Steuerverhaftung des Ansassigkeitsstaats hineinwachsen und somit ein Ansatz mit dem gemeinen Wert sachgerechter ware, fiihrt aber zu keinen negativen Folgen bei Steuemeutralitat etwaiger VerauBerungsgewinne. In Osterreich bestimmt die Vorschrift des § 18 Abs. 1 Z 3 Hs. 1 UmgrStG, dass die ubemehmende Kapitalgesellschaft fur den Fall, dass das Besteuerungsrecht der Republik Osterreich hinsichtlich der ubemommenen Vermogensteile entsteht, die iibernommenen Vermogensteile mit dem gemeinen Wert anzusetzen hat. Allerdings gilt dies gem. § 18 Abs. 1 Z 3 Hs. 2 UmgrStG nur soweit, als sich nach § 17 Abs. 2 Z 1 UmgrStG nichts anderes ergibt. Nach dieser Vorschrift gilt fiir die Bewertung der nicht zu einem osterreichischen Betriebsvermogen gehorenden Kapitalanteile, dass Beteiiigungen, bei denen am Einbringungsstichtag ein Besteuerungsrecht Osterreichs im Verhaltnis zu anderen Staaten nicht besteht, mit dem hoheren gemeinen Wert anzusetzen sind, es sei denn, dass im Einbringungsvertrag der Ansatz der Anschafftangskosten bzw. Buchwerte festgelegt

wird. Dies wird im Fall des Outbound-

Anteilstauschs jedoch regelmaBig der Fall sein, so dass ein Ansatz der erhaltenen Anteile bei der osterreichischen Kapitalgesellschaft mit dem Buchwert erfolgen muss. Dariiber hinaus normiert § 18 Abs. 4 Z 1 UmgrStG, dass im Fall der Entstehung einer intemationalen Schachtelbeteiligung i.S.d. § 10 Abs. 2 oKStG hinsichtlich der bisher nicht steuerbegiinstigten Beteiligungsquoten auf den Unterschiedsbetrag zwischen den Buchwerten und den hoheren Teilwerten § 10 Abs. 3 oKStG nicht anzuwenden ist. Dies hat zur Folge, dass im Fall der VerauBerung der eingebrachten Beteiligung durch die aufnehmende osterreichische Kapitalgesellschaft der dabei entstehende Gewinn einer unbegiinstigten Besteuerung unterworfen werden muss. Sollten die stillen Reserven daher auf Ebene der aufnehmenden osterreichischen Kapitalgesellschaft aufgedeckt werden, fiihrt dies zu einer Steuerbelastung auf Ebene der osterreichischen Kapitalgesellschaft, wodurch der Nettoertrag des deutschen Anteilseigners gemindert wird. Diese Steuerbelastung wird nicht nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums aufgehoben, so dass von einer unbegrenzten Sperrfrist beziiglich der VerauBerung der von der

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osterreichischen Kapitalgesellschaft gehaltenen Anteile an der deutschen Kapitalgesellschaft auszugehen ist. Dies ist m.E. auch aus dem Grund als problematisch anzusehen, dass in Osterreich ein zusatzliches Besteuerungsrecht an stillen Reserven besteht, die in Deutschland entstanden sind. Im Fall der VerauBerung der Anteile durch die osterreichische Kapitalgesellschaft wird eine Besteuerung auf Ebene der Gesellschaft begriindet, die sich gleichfalls bei Auflosung der stillen Reserven durch die deutsche Kapitalgesellschaft selbst ergeben hatte. Allerdings erfolgt die Besteuerung nunmehr in Osterreich. Um diese unsachgemafie Belastung mit osterreichischer Korperschaftsteuer zu vermeiden, sollte m.E. bei der auslandischen aufiiehmenden Kapitalgesellschaft eine Aufstockung der Beteiligung auf den gemeinen Wert vorgenommen werden. Hierzu sollte m.E. die Fusionsrichtlinie eine entsprechende Anderung erfahren, die im Rahmen eines Anteilstauschs der aufiiehmenden Gesellschaft den Ansatz der erhaltenen mehrheitsvermittelnden Anteile zum Verkehrswert vorschreibt und sich auf den Ansatz des Buchwerts auf Ebene der Anteilseigner beschrankt. Daruber hinaus ist von der aufnehmenden Kapitalgesellschaft die Vorschrift des § 26 Abs. 2 Satz 1 UmwStG zu beachten, wonach sowohl im Inbound- als auch im Outbound-Fall die Buchwertfortftihrung entfallt, wenn die eingebrachten Anteile innerhalb von sieben Jahren nach dem Einbringungszeitpunkt von der aufnehmenden Kapitalgesellschaft wieder verauBert werden. Auf diese Weise wird eine siebenjahrige VerauBerungssperre ftir die aufnehmende Kapitalgesellschaft normiert, da anderenfalls auf Ebene des Einbringenden ein nachtraglicher VerauBerungsgewinn fmgiert und einer Besteuerung unterworfen wird. Fur den umgekehrten Fall des Inbound-Anteilstauschs, in dem ein in Osterreich ansassiger Anteileigner die Anteile an seiner in Osterreich ansassigen Kapitalgesellschaft in eine deutsche Kapitalgesellschaft einbringt, sind die Vorschriften der §§16 Abs. 1 Satz 2, 17 Abs. 1 Satz 2 UmgrStG zu beachten, die das Konzept der aufgeschobenen Besteuerung begrunden. Die auf Ebene des osterreichischen Anteilseigners anfallende Steuer wird demnach auf Antrag nicht festgesetzt. Sollte die deutsche Kapitalgesellschaft allerdings die eingebrachten Anteile innerhalb der Festsetzungsfrist von zehn Jahren verauBem, liegt ein Ereignis mit Ruckwirkung vor mit der Folge der dadurch ausgelost tatsachlichen Pflicht, die lediglich festgestellte Steuerschuld endgultig zu entrichten. Auf diese Weise wird eine zehnjahrige VerauBerungssperre ftir die aufnehmende deutsche Kapitalgesellschaft formuliert. Auf Seiten Deutschlands konnen die aus Osterreich eingebrachten Anteile gem. § 23 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 2 Satz 1 UmwStG mit dem Teilwert angesetzt werden. Auf diese Weise ist auf Seiten Deutschlands bestehende siebenjahrige VerauBerungssperre gem. §§ 8b Abs. 4 Satz 1

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Nr. 2 i.V.m. 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 KStG sowie § 26 Abs. 2 Satz 1 UmwStG nicht zu beriicksichtigen. Es bleibt allerdings bei der durch das osterreichische Prinzip der aufgeschobenen Besteuerung verursachten zehnjahrigen VerauBerungssperre. Die osterreichischen Anteilseigner durfen bei Festsetzung der Steuerpflicht gem. § 20 Abs. 2 Satz 3 UmgrStG zur Vermeidung einer doppelten Besteuerung der in ihren Kapitalanteilen verhafteten stillen Reserven riickwirkend die Anschaffungskosten bzw. Buchwerte der Anteile urn die zu diesem Zeitpunkt bereits aufgedeckten und versteuerten stillen Reserven erhohen.

2.1.4 Weitere entscheidungsrelevante Faktoren Um eine grenzuberschreitende Verschmelzung durchflihren zu konnen, muss sowohl in Deutschland gem. §§ 13 Abs. 1, 65 Abs. 1 UmwG als auch in Osterreich gem. § 221 Abs. 1, Abs. 2 oAktG, § 98 oGmbHG die Hauptversammlung jeder Gesellschafl mit einer Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals zustimmen. Da der Entscheidungstrager im Rahmen der Modellannahmen als die qualifizierte Mehrheit der Anteilseigner defmiert wurde, ist diese Anforderung als erfiillt anzusehen. Auf diese Weise kann die Verschmelzung i.d.R. gegen den Willen von Minderheitsaktionaren durchgesetzt werden.^^^ Bezuglich der Einbringung von Betrieben und Teilbetrieben gilt in Deutschland gem. § 82 Abs. 1 AktG sowie in Osterreich gem. § 71 Abs. 1 oAktG der Grundsatz, dass die Aktiengesellschaft durch den Vorstand vertreten wird, so dass die Anteilseigner nicht in den Entscheidungsprozess der Vermogensubertragung einbezogen werden miissen. Der Vorteil dieser Umstrukturierungsaltemative ist somit darin zu sehen, dass die Untemehmenszusammenfuhrung auf einfachere Weise verwirklicht werden kann, da keine unmittelbare Zustimmungsbediirftigkeit

seitens der Anteilseigner besteht. In

Deutschland wird jedoch durch die BGH-Entscheidung in Sachen Holzmiiller^^^ bestimmt, dass bei schwerwiegenden Eingriffen in die Rechte und Pflichten der Aktionare, wie z.B. der Ausgliederung eines Betriebs, der den wertvollsten Teil des Gesellschaftsvermogens bildet, auf eine dazu gegriindete Tochtergesellschaft, der Vorstand ausnahmsweise verpflichtet sein kann, gem. § 119 Abs. 2 AktG eine Entscheidung der Hauptversammlung herbeizufuhren. Der Grund fiir die Zustimmungsbedurftigkeit im entschiedenen Fall war darin zu sehen, dass die Ausgliederung den Kembereich der Untemehmenstatigkeit betroffen hat und dadurch die Untemehmensstruktur grundle-

Vgl. Sagasser, B./ Bula, T./ Brunger, T., Umwandlungen, 3. Aufl., Munchen 2002, 111. Vgl.BGHv. 25.02.1982-II ZR 174/80 - „Holzmuller", BGHZ 1983, S. 122.

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gend geandert wurde. Dadurch wurde die Rechtsstellung der Anteilseigner der den Betrieb einbringenden Gesellschaft direkt beeintrachtigt, da sie die Moglichkeit verloren haben, im Rahmen der gem. § 119 AktG der Hauptversammlung vorbehaltenen Befiignisse den Einsatz des abgespaltenen Betriebskapitals, das Risiko seines Verlusts und die Verwendung seiner Ertrage unmittelbar zu beeinflussen.^^^'^^^ Aus diesen Griinden muss m.E. auch bei einer grenziiberschreitenden Einbringung von Betrieben und Teilbetrieben die Hauptversammlung mit einer qualifizierten Mehrheit von drei Vierteln des stimmberechtigten Kapitals zustimmen. Diese Zustimmung wird aufgrund der getroffenen Modellannahmen vorausgesetzt. Im Rahmen eines grenziiberschreitenden Anteilstauschs wurde im Modell die Annahme getroffen, dass samtliche Anteilseigner der Zielkapitalgesellschaft ihre Beteiligung ubertragen, so dass die Zielgesellschaft eine 100%ige Tochtergesellschaft der iibernehmenden Kapitalgesellschaft wird. Da der Anteilstausch auf Ebene der Gesellschafter durchgefiihrt wird, diirfte es als in der Praxis schwierig zu beurteilen sein, samtliche Anteile einer auslandischen Zielgesellschaft in der Hand einer inlandischen Mutterkapitalgesellschaft zusammenzufuhren, da der Anteilstausch eine Ubertragungshandlung durch jeden einzelnen Anteilseigner voraussetzt. Um die steuerlichen Vorteile des Anteilstauschs in Anspruch nehmen zu konnen, geniigt allerdings bereits die Einbringung von Anteilen in einer Hohe, die eine Stimmrechtsmehrheit zulasst. Da aufgrund der getroffenen Modellannahmen mindestens eine qualifizierende Mehrheit von 75 % der Anteilseigner die Anteile einbringen wird, sind die steuerlichen Voraussetzungen in jedem Fall als erfiillt anzusehen. Dariiber hinaus erlaubt § 327a AktG im Wege der Durchfiihrung eines squeeze-out den Zwangsausschluss einer Aktionarsminderheit. Demnach kann die Hauptversammlung einer AG auf Verlangen des Hauptaktionars, dem 95 % der Anteile gehoren, die Ubertragung der Aktien der Minderheitsaktionare auf den Hauptaktionar gegen Gewahrung einer angemessenen Barabfmdung beschlieBen.^^^ Da annahmegemaB von Publikumsgesellschaften ausgegangen wird, ist die Moglichkeit eines squeeze-out jedoch als unwahrscheinlich anzusehen, da es ublicherweise keinen Hauptaktionar mit einer Beteiligung von uber 95 % geben 504 505

Vgl.BGHv. 25.02.1982-II ZR 174/80-„Holzmuller", BGHZ 1983, S. 136. Vgl. einschrankend BGH v. 26.04.2004 - I! ZR 154/02 - „Gelatine", NZG 2004, S. 575; vgl. hierzu auch BGH v. 25.11.2002 - II ZR 133/01 - „Macrotron", NJW 2003, S. 1032; Meyer, A. in: Marsch-Bamer, K.I Schafer, F. (Hrsg.), Handbuch borsennotierte AG, Koln 2005, § 7, Rdz. 44. S. auch Luttermann, C , Squeeze out-Verfahren, Urkundennachweis, Einwendungen gegen Unternehmensbewertung („Stelcon AG/Readymix"): zu LG Dortmund, Beschluss vom 07.10.2004 (20 O 104/04), EWiR § 327b AktG 1/2005, S. 51 f; ders.. Squeeze out-Verfahren, Barabfindung, Urkundennachweis in der Antragsfrist („Buderus AG/Robert Bosch GmbH"): zu LG Frankfurt/Main, Beschluss vom 17.12.2004 (3-5 O 253/04), EWiR § 327b AktG 2/2005, S. 193 f.

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wird. Das kurzfristige Ubertragen von Anteilen auf den Hauptaktionar bzw. die Grundung einer Gesellschafl einzig zu dem Zweck, um fiir kurze Zeit einen Hauptaktionar zu haben, ist dabei als rechtsmissbrauchlich anzusehen und kann folglich nicht zum Erreichen eines squeeze-out ftihren.^^^ Grundsatzlich dtirfte m.E. die Unsicherheit, samtliche Anteile der Zielgesellschaft in der Hand der iibemehmenden Gesellschaft zu vereinigen, tendenziell als Nachteil des grenzuberschreitenden Anteilstauschs gegenuber der Verschmelzung sowie der Betriebseinbringung zu werten sein. Allerdings geniigt bereits die qualifizierende Mehrheit von 75 % der Anteilseigner, um das gewunschte Beherrschungsverhaltnis herzustellen, was aufgrund der getroffenen Modellannahmen als gegeben angesehen werden kann. Allerdings setzt die Durchfiihrung des Einbringungskreislaufs sowohl in Deutschland als auch in Osterreich voraus, dass die aufnehmende Gesellschaft von jedem einzelnen Gesellschafter dessen Beteiligungshohe, das Anschaffungsdatum sowie die Anschaffungskosten kennen muss, um die Steuemeutralitat des Anteilstauschs gewahrleisten zu konnen. Sofem eine groBe Zahl an Gesellschaftem beteiligt ist, wird durch die Prinzipien der Buchwertfortfiihrung und Buchwertverkniipftjng ein erheblicher Verwaltungsaufwand auf Ebene der Kapitalgesellschaft ausgelost.^^^^

2.2 Optimale vorbereitende MaBnahmen im Rahmen des Umstrukturierungsprozesses Samtliche der betrachteten Umstrukturierungsalternativen beruhen auf Sondervorschriften fiir grenzuberschreitende Umwandlungen. Die Steuerneutralitat des Vorgangs kann daher unmittelbar und ohne die vorhergehende Durchfiihrung von vorbereitenden MaBnahmen erreicht werden. Mehrstufige Umwegkonstruktionen, die MaBnahmen im Vorfeld der Umstrukturierung erfordern wurden, sind daher weder notwendig noch betriebswirtschaftlich sinnvoU. Somit ist eine Analyse der steuerlich optimalen vorbereitenden MaBnahmen im Rahmen des Umstrukturierungsprozesses nicht notwendig, da die Umwandlungsmoglichkeiten im vorliegenden Aktionenraum direkt zum angestrebten Erfolg fuhren.

Vgl. Grunewald, B. in: Kropff, B./ Semler, J. (Hrsg.), Miinchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl., Munchen 2004, § 327a AktG, Rdz. 21 ff Vgl. Thommes, O., Besteuerung, in: Theisen, M./ Wenz, M. (Hrsg.), Die Europaische Aktiengesellschaft, 2. Aufl., Stuttgart 2005, S. 566; Bogenschiitz, E., Steuerliche Probleme bei europaischen Untemehmenszusammenschlussen - Erfahrungsbericht aus deutscher Sicht, IStR 2000, S. 612.

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2.3 Optimale nachfolgende MaBnahmen im Rahmen des Umstrukturierungsprozesses Beziiglich der MaBnahmen, die im Anschluss an die Umstrukturierung durchgeflihrt werden miissen, um das optimale Ergebnis zu erzielen, gelten die Uberlegungen zu den steuerlich optimalen vorbereitenden MaBnahmen im Rahmen des Umstrukturierungsprozesses analog. Da alle der analysierten Umwandlungsmoglichkeiten durch den Einsatz von steuerlichen Sondervorschriften zustande kommen, ist das gewtinschte Ziel des Umstrukturierungsvorgangs unmittelbar im Anschluss an die Durchfuhrung der Umwandlungsform realisiert. Auf eine weitergehende Analyse der optimalen nachfolgenden MaBnahmen im Rahmen des Umstrukturierungsprozesses kann daher verzichtet werden.

3. Aufbau des Entscheidungsmodells Aufbauend auf den im Erklarungsmodell berechneten Belastungswirkungen der im Beschreibungsmodell identifizierten Umwandlungsaltemativen wird im folgenden Entscheidungsmodell die Auswahl der steuerlich und betriebswirtschaftlich optimalen Alternative vorgenommen. Zu diesem Zweck sollen zunachst die im Rahmen des modularen Untersuchungsaufbaus gefundenen Ergebnisse zusammengefasst betrachtet und analysiert werden. Im Rahmen des ersten Moduls, der steuerlichen Belastung der Umstrukturierung selbst, wurde festgestellt, dass keine der betrachteten Umwandlungsmoglichkeiten zu einer Belastung mit Ertragsteuem im Umwandlungszeitpunkt ftihrt. Gleichfalls ergibt sich auch mit Ausnahme der Grunderwerbsteuer keine Belastung mit Verkehrsteuem. Beziiglich der Grunderwerbsteuer wurde festgestellt, dass samtliche Umstrukturierungsaltemativen der Grunderwerbsteuer unterliegen, wobei die Grunderwerbsteuerbelastung mit Ausnahme des Inbound-Anteilstauschs fur jede der betrachteten Moglichkeiten in Deutschland und in Osterreich nominal jeweils gleich hoch ist. Verschmelzungen, Einbringungen sowie Anteilstausche werden im deutschen Grunderwerbsteuergesetz nicht in grundlegend unterschiedlicher Weise behandelt. In Osterreich wird im Fall der Anteilsvereinigung allerdings von einer hoheren Bemessungsgrundlage als im Fall der Verschmelzung sowie der Betriebseinbringung ausgegangen, so dass bei Vorliegen einer entsprechenden Hohe von Grundvermogen von einer Benachteiligung der Umstrukturierungsaltemative des Inbound-Anteilstauschs ausgegangen werden muss. In Deutschland besteht des Weiteren im Rahmen der bilanziellen Behandlung der Grunderwerbsteuer eine Ungleichbehandlung zwischen Verschmelzungsfallen und

Kapitel III: Konkretisieruns

des Entscheidunssmodells

anhand eines EU-Staates

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Einbringungen insoweit, als dass die Grunderwerbsteuer bei Verschmelzung als sofort abzugsfahige Betriebsausgabe zu behandeln ist, wohingegen bei Einbringungen eine Aktivierung zu erfolgen hat. In Osterreich dagegen kann die Grunderwerbsteuer in samtlichen Umstrukturierungsfallen als Betriebsausgabe geltend gemacht werden. Die entscheidungsrelevanten Kriterien werden in der folgenden Ubersicht zusammengefasst: Kriterium

Osterreich

Deutschland Grundbesitzwert

Betriebsausgabe

Betriebsausgabe

Osterreich

Deutschland

Bemessungsgrundlage

Einheitswert, zweifach

Grundbesitzwert

Bilanzielle Behandlung

Betriebsausgabe

Aktivierung

Osterreich

Deutschland

Bemessungsgrundlage

Einheitswert, dreifach

Grundbesitzwert

Bilanzielle Behandlung

Aktivierung

Betriebsausgabe

Bilanzielle Behandlung Anfall der GrESt

Anfall der GrESt Anteilstausch

Outbound-FaU

Einheitswert, zweifach

Anfall der GrESt Verschmelzung Bemessungsgrundlage

Einbringung

Inbound-Fall

Abbildung 49: Zusammenfassung der entscheidungsrelevanten Kriterien beziiglich der Grunderwerbsteuer

Als Handlungsempfehlung im Rahmen der Auswertung der Ergebnisse des ersten Moduls ergibt sich, dass fiir den Fall, dass weder in Deutschland noch in Osterreich Grundvermogen vorhanden ist, die Umwandlungsaltemativen als gleichwertig anzusehen sind, da sie jeweils weder zu ertragsteuerlichen noch zu verkehrsteuerlichen Belastungen fuhren. Sollte Grundvermogen in einem oder in beiden Kapitalgesellschaften vorhanden sein, muss eine Berechnung der Grunderwerbsteuerbelastung vorgenommen werden, die gleichzeitig auch die bilanzielle Behandlung der Grunderwerbsteuer mitberucksichtigt. SoUten sich diesbeziiglich signifikante Belastungsunterschiede ergeben, kann die Handlungsaltemative gegeben werden, dass die Ubertragung des Vermogens bzw. der Anteile des Ansassigkeitsstaats der Gesellschaft bzw. der Anteilseigner gewahlt werden sollte, die zu der niedrigeren Grunderwerbsteuerbelastung fiihrt. Tendenziell lasst sich die Aussage treffen, dass zum einen die OutboundEinbringung aufgrund der bilanziellen Behandlung der Grunderwerbsteuer als aktivierungspflichtig und zum anderen der Inbound-Anteilstausch aufgrund der erhohten Bemessungsgrundlage und ebenfalls der bilanziellen Behandlung der Grunder-

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anhand eines EU-Staates

werbsteuer als aktivierungspflichtig gegeniiber den Altemativen der Inbound- und Outbound-Verschmelzung, der Inbound-Einbringung sowie des OutboundAnteilstauschs als geringfugig ungunstiger zu beurteilen sind. Im Rahmen des zweiten Moduls wurde im Beschreibungsmodell die laufende Besteuerung der sich aus der jeweiligen Umstrukturierungsaltemative ergebenden Untemehmensstruktur quantifiziert. Werden die Besteuerungsfolgen nach der Hohe der Nettoertrage geordnet, ergibt sich die folgende Reihenfolge der Vorteilhaftigkeit der laufenden Besteuerung der einzelnen Umwandlungsformen: Deutsche Anteilseigner

Osterreichische Anteilseigner

Summe

Outbound-Verschmelzungs-SE

47,86

56,25

104,11

Outbound-Antei Istausch

47,86

56,25

104,11

Inbound-Verschmelzungs-SE

47,36

56,25

103,61

Inbound-Einbringung

47,36

56,25

103,61

Outbound-Einbringung

46,43

56,25

102,68

Inbound-Anteilstausch

47,36

55,15

102,51

Nettoertrag

Abbildung 50:

Platz 1. 3.

5. 1 6. 1

Rangfolge der Nettoertrage der laufenden Besteuerung der Umstrukturierungsaltemativen

Die Umstrukturierungsaltemativen, die zu den hochsten Nettoertragen fiihren, sind die Griindung einer Outbound-Verschmelzungs-SE sowie der Outbound-Anteilstausch. Im Ergebnis stellt sich hierbei sogar eine geringfligig gunstigere Besteuerung als in der Ausgangssituation dar, weil die Bemessungsgrundlage fiir den Solidaritatszuschlag um die anrechenbare osterreichische Kapitalertragsteuer gemindert wurde. Die Umstrukturierungsfalle der Inbound-Verschmelzungs-SE sowie der InboundEinbringung fuhren zu der gleichen steuerlichen Belastung wie die Ausgangssituation. Im Gegensatz zu den beiden erstplatzierten Umstrukturierungsformen kann die Bemessungsgrundlage des Solidaritatszuschlags nicht um die osterreichische Kapitalertragsteuer gemindert werden, da diese aufgrund des Inbound-Charakters der Umstrukturierung nicht anfallt. Von dieser Besonderheit abgesehen entsprechen diese vier Umwandlungsmoglichkeiten der steuerlichen Belastung der Ausgangssituation. Dies ergibt sich zwangslaufig durch das auf der Niederlassungsfreiheit basierende Verbot, inlandische Betriebsstatten auslandischer Kapitalgesellschaften steuerlich schlechter zu stellen als inlandische Betriebsstatten inlandischer Kapitalgesellschaften, sowie den

Kapitel III: Konkretisierung des Entscheidungsmodells anhand eines EU-Staates

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Vorgaben der Mutter-Tochter-Richtlinie, die keinen Kapitalertragsteuerabzug bei Ausschtittungen von der Tochter- zur Mutterkapitalgesellschaft zulasst. Die fiinfltgunstigste Alternative stellt die Outbound-Einbringung dar. Die ungunstigere steuerliche Behandlung ergibt sich dabei nicht durch im Rahmen der grenzuberschreitenden Umstrukturierung verursachte zusatzliche auslandische Steuerbelastungen, da der auf Ebene der deutschen Kapitalgesellschaft erwirtschaftete Gewinn von 60,84 im Fall der Outbound-Einbringung dem Gewinn auf Ebene der Kapitalgesellschaft der Ausgangssituation entspricht. Da im Fall der Outbound-Einbringung die deutsche Kapitalgesellschaft allerdings eine Ausschuttung erhalt, greift das pauschale Betriebsausgabenabzugsverbot des § 8b Abs. 5 KStG, wodurch eine zusatzliche Steuerbelastung ausgelost wird. Die Umstrukturierungsaltemative, die zu der ungunstigsten laufenden Besteuerung fiihrt, ist der Inbound-Anteilstausch. Auch in diesem Fall ergibt sich der geringere Nettoertrag nicht durch in Osterreich verursachte Zusatzbelastungen, sondem beruht auf der deutschen Hinzurechnungsvorschrift des § 8b Abs. 5 KStG, da eine deutsche Kapitalgesellschaft im Rahmen des Inbound-Anteilstauschs Empfangerin einer Dividendenausschtittung ist und somit das pauschale Betriebsausgabenabzugsverbot eintritt. Die Belastungswirkung des § 8b Abs. 5 KStG ist im Fall des InboundAnteilstauschs hoher als im Fall der Outbound-Einbringung, da im Fall des InboundAnteilstauschs die Bemessungsgrundlage des § 8b Abs. 5 KStG lediglich um die osterreichische Korperschaftsteuer gemindert wurde und damit hoher ist als im Fall der Outbound-Einbringung, in dem die Bemessungsgrundlage um die hohere deutsche Korperschaftsbesteuerung der deutschen Betriebsstatte gemindert wurde und daher entsprechend niedriger ist. Aus diesem Grund ergibt sich die unterschiedliche Hohe der Nettoertrage, obwohl in beiden Fallen ausschlieBlich die Vorschrift des § 8b Abs. 5 KStG zu einer Abweichung von der steuerlichen Belastung der Ausgangssituation ftihrt. Fraglich ist allerdings, ob die Auswirkung des § 8b Abs. 5 KStG als ausschlieBlicher Grund angesehen werden kann, eine Umstrukturierungsaltemative als ungunstiger zu beurteilen. Die Vorschrift des § 8b Abs. 5 KStG ftihrt zwar zu Mehrbelastungen, wenn keine Ausgaben bestehen, die in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang mit den steuerfreien Einnahmen stehen, da pauschal 5 % der Bezuge als Ausgaben gelten, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden diirfen. Gem. § 8b Abs. 5 Satz 2 KStG fmdet im Gegenzug jedoch die Vorschrift des § 3c Abs. 1 EStG keine Anwendung, so dass samtliche tatsachlich anfallenden Kosten zur Ganze abzugsfahig sind. Aus diesem Grund kann sich die Vorschrift des § 8b Abs. 5 KStG sogar als steuerlich vorteilhaft erweisen, wenn tatsachliche Betriebsausgaben im Zusammenhang mit der Beteiligung an der auslandischen Kapitalgesellschaft anfallen.

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Kapitel III: Konkretisierun2 des Entscheidunssmodells anhand eines EU-Staates

die die pauschale Hinzurechnung von 5 % iibersteigen. Im Ergebnis ist eine allgemeingiiltige Aussage beziiglich der Belastungswirkung des § 8b Abs. 5 KStG nicht moglich. M.E. ist die Vorschrift des § 8b Abs. 5 KStG nicht geeignet, die Grundlage fiir pauschale Handlungsempfehlungen fur oder gegen eine Umstrukturierungsaltemative zu sein. Nur fiir den Fall, dass keine oder nur sehr geringe Ausgaben im Zusammenhang mit den steuerfreien Einnahmen vorliegen, ist die Vorschrift des § 8b Abs. 5 KStG als Negativum zu werten. Als Ergebnis der Auswertung des zweiten Moduls ist festzuhalten, dass sich die steuerliche Belastung der einzelnen Umstrukturierungsaltemativen im Verhaltnis zwischen Deutschland und Osterreich nicht wesentlich voneinander unterscheiden. Dies entspricht den Verhaltnissen eines Binnenmarktes, grenzuberschreitende Investitionsaltemativen von Steuerauslandem mit vergleichbaren Investitionsformen von Inlandem gleichzustellen. Aufgrund des Abzugs der auslandischen Kapitalertragsteuer von der Bemessungsgrundlage des Solidaritatszuschlags stellt sich die Belastung der Outbound-Verschmelzungs-SE sowie des Outbound-Anteilstauschs als steuerlich optimal heraus. Im Rahmen des dritten Moduls, der Berechnung der steuerlichen Folgen bei VerauBerung der Anteile, wurde festgestellt, dass die Besteuerungswirkungen fiir die Anteilseigner nicht von der Ausgangssituation abweichen. Dies ist dadurch zu begriinden, dass sich die steuerliche Verhaftung von Beteiligungen weder in Deutschland noch in Osterreich durch eine grenzuberschreitende Umstrukturierung verandert. Einerseits werden steuerverhaftete Beteiligungen durch eine intemationale Umwandlung nicht von der Steuerpflicht ausgenommen, andererseits wachsen grundsatzlich nicht steuerverhaftete Anteile durch die Umstrukturierung gleichfalls nicht in die Steuerpflicht hinein. Auch die Besteuerungsweise der Anteile andert sich weder in Deutschland noch in Osterreich im Zuge der Umwandlung, so dass die Begiinstigungen des Halbeinkiinfteverfahrens bzw. des Halbsatzverfahrens weiterhin in Anspruch genommen werden konnen. Dariiber hinaus fmdet durch den Wechsel der Anteilsrechte von Anteilen an einer inlandischen Kapitalgesellschaft zu Anteilen an einer auslandischen Kapitalgesellschaft keine Anderung der Besteuerungsrechte der VerauBerungsgewinne statt, da weiterhin gem. Art. 13 DBA-Osterreich dem Ansassigkeitsstaat des Anteilseigners das Besteuerungsrecht zusteht. Auf diese Weise sind aus Sicht des Anteilseigners bei VerauBerung der Beteiligung samtliche Umstrukturierungsaltemativen als gleichwertig anzusehen. Dariiber hinaus wurde der Fall diskutiert, dass die aufnehmende Gesellschaft selbst ihr Auslandsengagement durch VerauBerung der auslandischen Betriebsstatte im Fall der

Kapitel III: Konkretisieruns des Entscheiduns^smodells anhand eines EU-Staates

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Verschmelzung und der Betriebseinbringung oder durch VerauBerung der Anteile an der auslandischen Kapitalgesellschaft im Fall des Anteilstauschs beendet. Obwohl eine Fortfiihrung des untemehmerischen Engagements im Rahmen des Entscheidungsmodells angenommen wurde, kann es aus betriebswirtschaftlichen Griinden notwendig werden, das Auslandsengagement aufzugeben. Hierbei wurde untersucht, ob steuerliche Begunstigungen oder Benachteiligungen der VerauBerung auf Ebene der Kapitalgesellschaft in Abhangigkeit von dem gewahlten Durchfiihrungsweg der grenzuberschreitenden Umstrukturierung gegenuber der Ausgangssituation hervorgerufen werden. Auch wenn samtliche Umstrukturierungsformen bezuglich der VerauBerungsgewinnbesteuerung auf Ebene der Gesellschafter zu den gleichen Ergebnissen fiihren, kann es sein, dass die VerauBerungsgewinnbesteuerung auf Ebene der Gesellschaft den Ausschlag zugunsten oder zuungunsten einer Umstrukturierungsaltemative geben kann. Bezuglich der Handlungsaltemative der Grundung einer Verschmelzungs-SE wurde festgestellt, dass im Fall der VerauBerung der auslandischen Betriebsstatte eine voile Aufdeckung der stillen Reserven der Betriebsstatte und eine Besteuerung im Rahmen der Korperschaftsbesteuerung des Betriebsstattenstaates bewirkt werden. Diese Besteuerungsfolgen entsprechen der Ausgangssituation, indem sie bei VerauBerung einer Betriebsstatte zu einer Ertragsteuerbelastung auf Ebene der verauBemden Kapitalgesellschaft fiihren. Im Fall der grenziiberschreitenden Einbringung von Betrieben und Teilbetrieben muss zwischen den Altemativen der Outbound-Einbringung und der Inbound-Einbringung unterschieden werden. Im Fall der Outbound-Einbringung fiihrt die VerauBerung der als einbringungsgeboren zu qualifizierenden Anteile innerhalb der Sperrfrist von sieben Jahren zu den gleichen Besteuerungsfolgen auf Ebene der verauBemden deutschen Kapitalgesellschaft wie im Fall der Outbound-Verschmelzungs-SE. Gleichzeitig fmdet die Aufdeckung der stillen Reserven auf Ebene der Kapitalgesellschaft, deren Anteile verauBert wurden, keine Beriicksichtigung und kann auch auf Ebene des erwerbenden Gesellschafters nicht mehr vollstandig ausgeglichen werden. Auf diese Weise wird eine 1 '/zfache Besteuerung der stillen Reserven bewirkt. Dies ist zum einen aus steuersystematischen Griinden als Nachteil der Outbound-Einbringung zu sehen; zum anderen miissen im Rahmen des Entscheidungsmodells die Folgewirkungen der VerauBerung auf Ebene der Kapitalgesellschaft dann mitberiicksichtigt werden, wenn die als Entscheidungstrager defmierten Gesellschafter selbst die Anteile an der das eingebrachte Betriebsvermogen ubemehmenden Kapitalgesellschaft erwerben mochten. Folglich stellt sich die Outbound-Einbringung als steuerlich nachteilig heraus, wenn

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Kapitel III: Konkretisieruns: des Entscheidunssmodells anhand eines EU-Staates

innerhalb der Sperrfrist von sieben Jahren eine Veraufierung der einbringungsgeborenen Anteile durch die ubertragende Kapitalgesellschaft vorgenommen wird. Grund hierflir ist nicht die steuerliche Belastung des VerauBerungsgewinns auf Ebene der deutschen Kapitalgesellschaft, die als steuersystematisch notwendig beurteilt werden kann, sondem die fehlende Beriicksichtigung der Aufdeckung der stillen Reserven auf Ebene der ubemehmenden Kapitalgesellschaft. Diese im Vergleich mit der Ausgangssituation bzw. der Griindung einer Outbound-Verschmelzungs-SE nachteilige Besteuerungsfolge wandelt sich jedoch in einen Vorteil urn, wenn d\Q Sperrfrist von sieben Jahren abgelaufen ist. In diesem Fall kann die deutsche Kapitalgesellschaft die einbringungsgeborenen Anteile zu 95 % steuerfrei verauBem, so dass ihr die Moglichkeit offen steht, ihr Auslandsengagement steuerfrei wieder zu beenden bzw. die in ihrer eingebrachten Betriebsstatte enthaltenen stillen Reserven steuerfrei zu verauBem. In diesem Fall ist die Outbound-Einbringung gegeniiber der Outbound-VerschmelzungsSE von Vorteil. Im Fall der Inbound-Einbringung stellt sich die steuerliche Situation in Osterreich parallel zu dem Fall der Outbound-Einbringung in Deutschland dar. Allerdings bestimmt das osterreichische Steuerrecht bei VerauBerung der als Gegenleistung erhaltenen Anteile durch die ubertragende Kapitalgesellschaft, dass das intemationale Schachtelprivileg, das VerauBerungsgewinne auslandischer Beteiligungen steuerfrei stellt, keine Anwendung fmdet. Auf diese Weise stellt sich die gleiche steuerliche Situation der verauBemden Kapitalgesellschaft in Osterreich dar, wie sie sich in Deutschland bei VerauBerung der einbringungsgeborenen Anteile ergeben hatte. Allerdings ergibt sich der bedeutsame Unterschied, dass die Steuerbefreiung nicht wie in Deutschland nach Ablauf einer bestimmten Sperrfrist wieder in Kraft tritt, sondem es verbleibt unabhangig von dem Zeitpunkt der VerauBemng bei der Steuerpflicht des Gewinns aus dem Anteilsverkauf. Auf diese Weise besteht in Osterreich eine unbegrenzte Sperrfrist, so dass im Ergebnis im Fall der Inbound-Einbringung bei VerauBemng der als Gegenleistung erhaltenen Anteile durch die osterreichische Kapitalgesellschaft eine Mehrfachbelastung mit Korperschaftsteuer zu erwarten ist. Im Fall des grenziiberschreitenden Anteilstauschs muss ebenfalls zwischen einem Inbound-Anteilstausch und einem Outbound-Anteilstausch unterschieden werden. Im Fall eines Inbound-Anteilstauschs werden bei WeiterverauBemng der eingebrachten Anteile durch die deutsche Kapitalgesellschaft keine in Osterreich entstandenen stillen Reserven im Inland besteuert, da der Ansatz zum gemeinen Wert erfolgt. Allerdings ist auf Seiten der deutschen ubemehmenden Kapitalgesellschaft die zehnjahrige osterreichische VerauBemngssperre zu beachten. Der osterreichische Gesetzgeber verfolgt fiir

Kapitel III: Konkretisiemns des Entscheidunssmodells anhand eines EU-Staates

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Auslandseinbringungen von Anteilen durch nattirliche Personen das Konzept der aufgeschobenen Besteuerung, wonach es bei WeiterverauBerung der eingebrachten Anteile durch die aufnehmende auslandische Kapitalgesellschaft zu einer ruckwirkenden Festsetzung der bereits zum Einbringungszeitpunkt festgestellten Steuerschuld kommt. Korrespondierend ist in dem Fall der WeiterverauBerung jedoch auch riickwirkend die Aufstockung der Buchwerte bzw. Anschaffungskosten der als Gegenleistung erhaltenen Anteile vorzunehmen. Durch dieses Konzept wird sichergestellt, dass die in Osterreich entstandenen stillen Reserven auch in Osterreich besteuert werden, ohne dass es zu einer Doppelbesteuerung bei VerauBerung der als Gegenleistung gewahrten Anteile beim Einbringenden kommt. Nach Ablauf dieser Frist hat der Anteilstausch den Vorteil, dass die VerauBerung der eingebrachten Anteile durch die aufnehmende Gesellschaft keine Besteuerungsfolgen auf Ebene des Gesellschafters auslost. Somit konnen die stillen Reserven auf Ebene der Kapitalgesellschaft steuemeutral aufgedeckt werden. Dies ist als Vorteil gegeniiber der Verschmelzung anzusehen, da in diesem Fall die VerauBerung der auslandischen Einheit stets zu einer Besteuerung des VerauBerungsgewinns fuhrt. Im Rahmen eines grenziiberschreitenden Anteilstauschs kann nach Ablauf der zehnjahrigen Wartefrist die Auslandsverbindung im Wege der AnteilsverauBerung steuerfrei aufgelost werden, wobei das pauschale Betriebsausgabenabzugsverbot des § 8b Abs. 3 KStG aufgrund des Ansatzes der Anteile zum Teilwert ins Leere geht. Innerhalb der Sperrfrist wird dieser Vorteil nicht gewahrt, was m.E. jedoch nicht als Nachteil zu sehen ist, da durch die VerauBerung der Beteiligung durch die Kapitalgesellschaft lediglich die Steuerbelastung auf Ebene des Einbringenden hergestellt wird, die sich bei unmittelbarer VerauBerung ergeben hatte. Im Rahmen eines Outbound-Anteilstauschs werden bei WeiterverauBerung der von den deutschen Anteilseignem eingebrachten Anteile durch die osterreichische Kapitalgesellschaft die in Deutschland entstandenen stillen Reserven auf Ebene der Kapitalgesellschaft in Osterreich besteuert. Dabei besteht eine unbegrenzte Sperrfrist. Diese zu kritisierende Besteuerung Osterreichs ftihrt allerdings nicht zu einer verglichen mit der Ausgangssituation nachteiligen Besteuerung, da lediglich eine § 8b Abs. 2 KStG vergleichbare steuerliche Begiinstigung nach Ablauf von sieben Jahren nicht gewahrt wird. Dariiber hinaus werden die stillen Reserven bei WeiterverauBerung der Anteile durch die osterreichische Kapitalgesellschaft innerhalb von sieben Jahren nach der Einbringung auf Ebene der deutschen Anteilseigner aufgedeckt, da gem. § 26 Abs. 2 Satz 1 UmwStG die Vorschrift des § 23 Abs. 4 UmwStG riickwirkend keine Anwendung mehr fmdet. Bei VerauBerung der eingebrachten Anteile innerhalb von sieben Jahren fmdet daher gleichzeitig sowohl eine Versteuerung der stillen Reserven auf E-

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Kapitel III: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhand eines EU-Staates

bene der osterreichischen Kapitalgesellschaft als auch riickwirkend die Versteuerung der gleichen stillen Reserven auf Ebene des deutschen Anteilseigners statt. Auf diese Weise fiihrt eine VerauBerung der eingebrachten Anteile durch die aufnehmende osterreichische Kapitalgesellschaft im Rahmen eines Outbound-Anteilstauschs innerhalb der siebenjahrigen Sperrfrist zu einer Mehrfachbelastung. Als Ergebnis des dritten Moduls lasst sich feststellen, dass nur fiir den Fall, dass auf Ebene der Kapitalgesellschaft die stillen Reserven vorzeitig aufgelost werden, eine steuerliche Ungleichbehandlung der Umwandlungsmoglichkeiten zu erkennen ist. Die beiden Altemativen der Griindung einer Verschmelzungs-SE ftihren dabei bei VerauBerung der Betriebsstatte durch die aufiiehmende Kapitalgesellschaft zu einer steuerlichen Belastung der Ausgangssituation. Im Fall der Outbound-Einbringung besteht bei VerauBerung innerhalb von sieben Jahren eine steuerlich nachteilige Situation aufgrund der 1 'Afachen Besteuerung der stillen Reserven. Nach Ablauf dieser Warteft-ist ist die Outbound-Einbringung allerdings gegeniiber der Ausgangssituation von Vorteil, da in diesem Fall eine zu 95 % steuerft-eie VerauBerung der Anteile moglich ist. Der Fall der Inbound-Einbringung ftihrt dagegen zu einer nachteiligen Besteuerung bei VerauBerung der als Gegenleistung erhaltenen Anteile unabhangig von dem Zeitpunkt der VerauBerung der Anteile und ist daher als nachteilig gegeniiber der Ausgangssituation zu beurteilen. Findet im Rahmen eines Inbound-Anteilstauschs eine VerauBerung der eingebrachten Anteile durch die auftiehmende Kapitalgesellschaft statt, wird bei VerauBerung innerhalb der zehnjahrigen Warteft-ist eine riickwirkende Besteuerung der stillen Reserven durchgeftihrt, die zu einer Einmalbesteuerung und damit zu einer steuerlichen Belastung der Ausgangssituation ftihrt. Nach Ablauf der Frist kann die deutsche Kapitalgesellschaft die Anteile zu 100 % aufgrund des Teilwertansatzes steuerfrei verauBem, so dass ein Vorteil gegeniiber der Ausgangssituation besteht. Im Fall des Outbound-Anteilstauschs ftihrt die VerauBerung innerhalb von sieben Jahren zu einer Mehrfachbelastung und damit zu einer Schlechterstellung gegeniiber dem Fall der Griindung einer Verschmelzungs-SE. Nach Ablauf der siebenjahrigen Sperrfrist fmdet lediglich eine Einmalbesteuerung der stillen Reserven statt, so dass eine steuerliche Belastung entsprechend der Ausgangssituation verursacht wird. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei VerauBerungen auf Ebene der Anteilseigner samtliche Umstrukturierungsaltemativen zu den gleichen Besteuerungsfolgen ftihren. Besteuerungsunterschiede und damit Bewertungsdifferenzen ergeben sich lediglich dann, wenn die Ebene der Kapitalgesellschaft in die Analyse miteinbezogen wird. Dabei ist eine Umwandlungsaltemative, die auf Ebene der Kapitalgesellschaft eine steuemeutrale oder sogar steuerbegiinstigte VerauBerung des eingebrachten Ver-

Kapitel III: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhand eines EU-Staates

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mogens bzw. der erhaltenen Anteile erlaubt, einer Regelung gegeniiber im Vorteil, die zu einer Benachteiligung des VerauBerungsvorgangs fiihrt oder den Ablauf einer Sperrfrist zum Erreichen der Steuemeutralitat oder einer Steuerbegunstigung voraussetzt. Dabei wurde festgestellt, dass sowohl im Fall der Outbound-Einbringung nach Ablauf der Haltefrist von sieben Jahren als auch im Fall des Inbound-Anteilstauschs nach Ablauf von zehn Jahren eine gegeniiber der Ausgangssituation vorteilhafte steuerliche Behandlung erreicht werden kann, da auf Ebene der Kapitalgesellschaft die stillen Reserven zu 95 % bzw. zu 100% steuerfrei aufgedeckt werden konnen. Die Umstrukturierungsfalle der Inbound- oder Outbound-Verschmelzungs-SE, des Inbound-Anteilstauschs innerhalb der VerauBerungsfrist von zehn Jahren sowie des Outbound-Anteilstauschs auBerhalb der VerauBerungsfrist von sieben Jahren fiihren zu einer Einmalbesteuerung der stillen Reserven und entsprechen daher der Steuerbelastung der Ausgangssituation. Die Umwandlungsaltemativen der Outbound-Einbringung innerhalb der VerauBerungsfrist von sieben Jahren, der Inbound-Einbringung unabhangig vom VerauBerungszeitpunkt sowie des Outbound-Anteilstauschs innerhalb der VerauBerungsfrist von sieben Jahren fuhren zu einer Zusatzbelastung und sind daher als nachteilig gegeniiber der Ausgangssituation zu beurteilen. Beziiglich der Rechtssicherheit der einzelnen Umstrukturierungsaltemativen ist festzustellen, dass die Grundung einer Verschmelzungs-SE durch die Anwendbarkeit der SE-VO und der Fusionsrichtlinie als genauso rechtssicher einzustufen ist wie die Einbringung von Betrieben sowie der Anteilstausch, die bereits in nationales Recht umgesetzt wurden. Somit ist hier keine Aussage beziiglich der Vorziehenswiirdigkeit einer Handlungsaltemative

moglich.

Gesellschaftsrechtlich

ist

die

Grundung

einer

Verschmelzungs-SE sowie die Einbringung von Betrieben tendenziell auf unkompliziertere Weise vorzunehmen als ein Anteilstausch, der die Zustimmung sowie eine Einbringungshandlung einer Vielzahl von Gesellschaftem erfordert. Im Ergebnis ist gleichfalls keine Handlungsaltemative eindeutig zu favorisieren oder abzulehnen. Tendenziell wird ein grenziiberschreitender Anteilstausch allerdings einen groBeren Verwaltungsaufwand erfordem als eine Verschmelzung oder Betriebseinbringung. Als Gesamtergebnis ist unter Beriicksichtigung der Ergebnisse der drei betrachteten Module sowie der weiteren entscheidungsrelevanten Faktoren festzustellen, dass im Verhaltnis zwischen Deutschland und Osterreich die betrachteten sechs Umstrukturierungsaltemativen der Griindung einer Verschmelzungs-SE, der Betriebseinbringung sowie des Anteilstauschs jeweils mit der beherrschenden Kapitalgesellschaft in Deutschland und Osterreich als gmndsatzlich gleichwertig anzusehen sind. Dies ist zunachst einmal dadurch begriindet, dass samtliche Umstmkturiemngsaltemativen des

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Kapitel III: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines EU-Staates

Aktionenraums unter Buchwertfortfiihrung und damit ohne Aufdeckung der stillen Reserven durchgefiihrt werden konnen. Dariiber hinaus werden im Rahmen der Europaischen Union samtliche Investitionsformen einer Kapitalgesellschaft unabhangig von der rechtlichen Strukturierung des auslandischen Stiitzpunktes gleich behandelt. Dies wird insbesondere durch die einheitliche Hohe der auslandischen Steuersatze unabhangig von der gewahlten Struktur sowie der Behandlung von Gewinnausschiittungen auf Ebene der Kapitalgesellschaften sichergestellt. Fiir den Fall, dass keine Ubertragung von Grundstucken im Rahmen der Umstrukturierung stattfmdet, werden ebenfalls samtliche Umwandlungsaltemativen gleichbehandelt. Selbst bei spaterer VerauBerung der Beteiligungen auf Ebene der Anteilseigner ergeben sich keine Belastungsdifferenzen. Dariiber hinaus sind samtliche Umwandlungsmoglichkeiten ohne gesellschaftsrechtliche Risiken und damit unter Wahrung der Rechtssicherheit durchfuhrbar. Im Rahmen der laufenden Besteuerung hat sich allerdings herausgestellt, dass die Handlungsaltemative der Griindung einer Outbound-Verschmelzungs-SE sowie des Outbound-Anteilstauschs in geringem Umfang als steuerlich vorteilhaft gegenuber den anderen Handlungsaltemativen sind. Dabei soil allerdings betont werden, dass der steuerliche Vorteil nicht durch das Ausnutzen der im Rahmen der Umstrukturierung veranderten steuerlichen Struktur verursacht wurde, sondem auf der im Verhaltnis zu der Ausgangssituation um die auslandische Kapitalertragsteuer geminderten Bemessungsgrundlage fiir den Solidaritatszuschlag beruht. Insofern ist der Besteuerungsunterschied auf eine innerstaatliche Vorschrift Deutschlands zur Bestimmung der steuerlichen Bemessungsgrundlage zuriickzufuhren, nicht aber auf einer konzeptionellen, umwandlungsspezifischen Begunstigung einer Umwandlungsform. Fiir den Fall, dass sowohl in Deutschland als auch in Osterreich umfangreiches Grundvermogen vorhanden ist, kann von einer tendenziellen Benachteiligung der Handlungsmoglichkeiten

des

Inbound-Anteilstauschs

sowie

der

Outbound-

Einbringung ausgegangen werden. Sollte die Aufdeckung von stillen Reserven auf Ebene der Kapitalgesellschaft in Erwagung gezogen werden, stellen sich die Umstrukturierungsaltemativen der Outbound-Einbringung sowie des Inbound-Anteilstauschs jeweils nach Ablauf der geforderten Wartefrist als steuerlich vorteilhaft heraus. Aufgrund des Unterschiedsbetrag von 0,5 Prozentpunkten sollte sich m.E. ein rationaler Entscheidungstrager trotz prinzipieller Gleichwertigkeit der Umwandlungsmoglichkeiten aufgrund der Vorteile im Rahmen der laufenden Besteuerung fiir die Alternativen der Griindung einer Outbound-Verschmelzungs-SE oder des OutboundAnteilstauschs entscheiden.

Kapitel III: Konkretisieruns des Entscheidun2smodells anhand eines EU-Staates

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Die tendenziell einfachere Durchfiihrbarkeit der Verschmelzung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gegeniiber dem Anteilstausch im Wege der Einzelrechtsnachfolge sollte dabei den Ausschlag fur die Griindung einer Outbound-Verschmelzungs-SE geben.

Kapitel IV: Konkretisieruns

des Entscheidungsmodells

anhand eines Drittstaates

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IV. Konkretisierung des Entscheidungsmodells anhand eines Drittstaates (USA) 1. Aufbau des Beschreibungsmodells 1.1 Analyse des deutschen innerstaatlichen Umwandlungssteuerrechts Bei der Analyse des deutschen innerstaatlichen Umwandlungssteuerrechts kann zur Ganze auf die in Kapitel III vorgenommenen Ausfiihrungen verwiesen werden. Der Gliederungspunkt wurde aus dem Grund auch im Rahmen der Konkretisierung des Entscheidungsmodells mit den USA aufgenommen, um das Entscheidungsmodell vollstandig darzustellen. 1.2 Analyse des US-amerikanischen innerstaatlichen Umwandlungssteuerrechts 1.2.1 Grundlagen der Besteuerung in den USA Das Steuersystem der USA zeichnet sich durch ein Nebeneinander dreier eigenstandiger Steuerhoheiten aus, wobei zwischen der Ebene der Bundesbesteuerung (federal taxation), der einzelstaatlichen Besteuerung {state taxation) und der kommunalen Besteuerung {local taxation) unterschieden werden muss. Aufgrund des streng foderalistischen Verfassungsverstandnisses steht entsprechend dem Prinzip der Souveranitat der Einzelstaaten die steuerliche Gesetzgebungs-, Ertrags- und Verwaltungshoheit den Bundesstaaten und nur in Ausnahmefallen dem Bund zu.^'^ Bis 1913 hatte der BunVgl. Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 267; Djanani, CI BrShler, G./ Lose!, C, Investitionen und Steuem in den USA, Heme/Berlin 2005, S. 53; dies., Arbeitnehmerentsendung in die USA, Heme/Berlin 2005, S. 115 ff.; Odenbach, M./ Strunk, G., Der Einfluss bundesstaatlicher Steuergesetze auf auslandische Direktinvestitionen in den U.S.A., IStR 1994, S. 49; Lee, P./ Kowallik, A., Steuerliche Rahmenbedingungen des Untemehmenskaufs in den USA, IWB Nr. 9 v. 09.05.2001, Fach 8 USA, Gruppe 2, S. 1085; Mussener, I., USA, in: Mennel, A./ Forster, J. (Hrsg.), Steuem in Europa, Amerika und Asien, 59. Erg.Lief., Heme/Berlin 2005, Rdz. 1; Kowallik, A., Typische Investitionsstmkturen fiir Direktinvestitionen von USUntemehmen in Europa, in: Grotherr, S. (Hrsg.), Handbuch der Intemationalen Steuerplanung, 2. Aufl., Heme/Berlin 2003, S. 836. Vgl. Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 267; Djanani, C.I Brahler, G./ Losel, C, Investitionen und Steuem in den USA, Heme/Berlin 2005, S. 53; Bungert, H., Recht der Niederlassung auslandischer, insbesondere deutscher Kapitalgesellschaften in den USA, DB 1994, S. 1457; McDermott, R./ Reemers, J./ Turcon, R., Gmndlagen des USamerikanischen Gesellschaftsrechts - Folgemngen fiir die Rechtsformwahl, in: Turcon, J.I Zimmer, D. (Hrsg.), Gmndlagen des US-amerikanischen Gesellschafts-, Wirtschafts-, Steuer- und Gesellschaftsrechts, Miinchen 1994, S. 2; Zschiegener, H., Uberblick iiber das amerikanische Steuerrecht, in: Kramer, J.-D. (Hrsg.), Gmndziige des US-amerikanischen Steuerrechts, Stuttgart 1990, S. 59.

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

desgesetzgeber {Congress) lediglich das Recht, direkte Steuem im Verhaltnis der Bevolkerungszahl der Einzelstaaten zu erheben.^" Durch den 16. Verfassungszusatz vom 25.02.1913 wurde der Bund zur Erhebung einer eigenen Einkommensteuer {income tax) und Korperschaftsteuer {corporate tax) ohne Beriicksichtigung der Bevolkerungsverhaltnisse der Einzelstaaten ermachtigt.^'^ Fur die Bundeseinkommensbesteuerung sind das Bundessteuergesetz, der Internal Revenue Code {IRC), die Verlautbarungen des Verwaltungswesens - insbesondere die Steuerrichtlinien {treasury regulations) sowie die Entscheidungen der Steuerrechtssprechung {judicial decisions) maBgebend.^'^ Dabei gilt es zu beachten, dass das Steuerrecht in den USA zwar in vielfaltiger und umfangreicher Weise als Gesetzesrecht {statutory law) kodifiziert ist, dem Richter- und Fallrecht {case law) allerdings erheblicher Einfluss zugeschrieben werden muss.^'"^

1.2.2 Die Besteuerung von corporations Gem. Sec. 11(a) IRC unterliegen US-corporations der unbeschrankten Steuerpflicht in den USA. Der Korperschaftsteuersatz, der im Gegensatz zur Einkommensteuer nicht inflationsbereinigt wird, bestimmt sich gem. Sec. 11(b)(1) IRC.^'^ Hierbei handelt es sich um einen StufenanstoBtarif, der wie folgt dargestellt wird:^'^'

Vgl. Pratt, J./ Kulsrud, W., Federal Taxation, Edition 2006, Houston 2006, S. 1 ^ ; Djanani, C./ Brahler, G./ Lose), C , Investitionen und Steuem in den USA, Heme/Berlin 2005, S. 53. Vgl. Vgl. Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 267; Dreissig, H., Der Einfluss der Besteuerung auf die Gestaltung deutscher Direktinvestitionen in den Vereinigten Staaten von Amerika, Saarbriicken 1979, S. 54. Vgl. Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 268; Djanani, C./ Brahler, G./ Losel, C , Investitionen und Steuem in den USA, Heme/Berlin 2005, S. 54. Vgl. Pratt, J./ Kulsrud, W., Federal Taxation, Edition 2006, Houston 2006, S. 2-28 ff. Vgl. Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 283; Djanani, C.I Brahler, G.I Losel, C , Investitionen und Steuem in den USA, Heme/Berlin 2005, S. 87; Kroschel, J., Die Federal Income Tax der Vereinigten Staaten von Amerika, Dusseldorf 2000, S. 329 f.; ders., US-Einkommensteuerrecht: Systematische Unterschiede zum deutschen Recht, RIW 2000, S. 290; Kahle, H., Die Ertragsbesteuerung der Beteiligung an einer US-Limited Partnership, Stuttgart 1996, S. 278. Vgl. Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 283 ff.; Djanani, C.I Brahler, G./ Losel, C , Investitionen und Steuem in den USA, Heme/Berlin 2005, S. 87 f.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates zu versteuemdes Einkommen (taxable income)

1

307-

regulare Einkommensteuer (regular income tax)

von US-$

bis US-$

in US-$

zuziiglich %

uberUS-$ 1

^

50.000 75.000 100.000 335.000 10.000.000 15.000.000 18.333.333

0 7.500 13.750 22.250 113.900 3.400.000 5.150.000 6.416.667

15 25 34 39 34 35 38 35

50.000 75.000 100.000 335.000 10.000.000 15.000.000 18.333.333 |

50.001 75.001 100.001 335.001 10.000.001 15.000.001 18.333.334

Tabelle 13:

01

Steuertarif fiir Kapitalgesellschaften

Die sich aus daraus ergebende Durchschnittsbelastung wird in der folgenden Abbildung verdeutlicht:

Durchschnittssatze Korperschaftsteuer in den USA

Durchschnittssatz

taxable income in $ Abbildung 51: Durchschnittssatze Korperschaftsteuer in den USA Neben der Bundeskorperschaftsteuer (corporate income tax) miissen in den USA allerdings noch weitere Steuerarten berucksichtigt werden: (a) Die branch profits tax wird gem. Sec. 884 IRC als Zweigstellensteuer auf den Netto-Entnahmesaldo von Betriebsstattengewinnen auslandischer Kapitalgesellschaften erhoben. Bemessungsgrundlage ist gem. Sec. 884(b) IRC der sog. „aus•^'^ Vgl. Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 285; Djanani, C./ Brahler, G./ Losel, C, Investitionen und Steuem in den USA, Heme/Berlin 2005, S. 88.

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Kapitel IV: Konkretisiemns des Entscheidun2smodells anhand eines Drittstaates

schiittungsgleiche Betrag" {dividend equivalent amount), der sich aus dem Betriebsstattengewinn nach Steuem und einem Zuschlag fiir Wertminderung {disinvestment) bzw. einem Abschlag fiir Reinvestitionen {investment) bestimmt.^^^ Der Steuersatz betragt gem. Sec. 884(a) IRC 30 %. (b) Die alternative minimum tax ist in den USA in einer Schattenveranlagung gem. Sec. 55 ff. IRC als zweite Steuerschuld zu ermitteln.^'^ Der sich aus den beiden Berechnungen ergebende hohere Betrag stellt die definitive Korperschaftsteuerschuld dar.^^^ Durch verschiedene Modifikationen des zu versteuemden Einkommens soil verhindert werden, dass gewinnbringende Untemehmen ihre Steuerschuld durch die Inanspruchnahme von steuerlichen Vergiinstigungen, wie z.B. insbesondere durch Sonderabschreibungen und Investitionsbegunstigungen, uber ein gewiinschtes Mal3 hinaus reduzieren.^^' Auf diese Weise ist die alternative mi-

Vgl. Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 286; Hey, F., Subjektive Steuerpflicht der GmbH bezuglich der Branch Profits Tax in den USA, RIW 1992, S. 749; Fischer-Zemin, J., Die US-Branch Profits Tax in den USA, RIW 1992, S. 1940; Lau, P./ Auster, R., Structuring U.S. Operations for Foreign Corporations in the Current Tax Climate, Journal of Corporate Taxation 2000, S. 40; Amdt, H.-W., Entwicklungstendenzen der beschrankten Steuerpflicht im deutschen und amerikanischen Einkommensteuerrecht, StuW 1990, S. 370; Dreissig, H., Steuerliche Aspekte bei der Untemehmensgriindung und beim Beteiligungser-werb durch Auslander in den USA, in: Sonnemann, E. (Hrsg.), Rechnungslegung, Priifung, Wirtschaftsrecht und Steuem in den USA, Wiesbaden 1989, S. 325. Vgl. Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 287 ff; Djanani, C./ Brahler, G./ Losel, C , Investitionen und Steuem in den USA, Heme/Berlin 2005, S. 114 ff; Streng, W. (u.a.). Choice of Management, Tax Management Inc., Washington 1999, S. A-84; Ault, H., Comparative Income Taxation: A structural analysis. Den Haag 1997, S. 141. Vgl. Djanani, CI Brahler, G.I Losel, C, Konzepte der Mindestbesteuerung - Eine vergleichende Darstellung fur Deutschland, Osterreich und die USA, IWB Nr. 15 v. 14.08.2002, Each 10 International, Gruppe 2, S. 1607 f; dies., Investitionen und Steuem in den USA, Heme/Berlin 2005, S. 118; Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 287; Apfelthaler, G./ KausI, H., USA Businesswise, Wien 1997, S. 207; Keith, M., US changes tax burden on international projects, Intemational Financial Law Review 1997, S. 34; Zschiegener, H., Das Einkommensteuerrecht der USA - Teil I -, IWB v. 25.03.1998, Fach 8, USA, Gruppe 2, S. 933. Vgl. ausfiihrlich Djanani, C./ Brahler, G./ Losel, C , Konzepte der Mindestbesteuemng - Eine vergleichende Darstellung fur Deutschland, Osterreich und die USA, IWB Nr. 15 v. 14.08.2002, Fach 10 Intemational, Gruppe 2, S. 1607 ff; Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 287 ff; Kesselmeyer, B., Die partnership im US-Steuerrecht (Federal) unter Beriicksichtigung der Beteiligung deutscher partner, Aachen 2000, S. 19; Zschiegener, H., Die Besteuemng von Gesellschaften, in: Kramer, J.-D. (Hrsg.), Gmndzuge des US-amerikanischen Steuerrechts, Stuttgart 1990, S. 127 f; ders., Das Einkommensteuerrecht der USA - Teil III -, IWB V. 22.04.1998, Fach 8, USA, Gmppe 2, S. 966; Haun, J., Hybride Finanzierungsinstmmente im deutschen und US-amerikanischen Steuerrecht, Frankfurt a.M. 1996, S. 155; Busl, P., Zur Steueranrechnung nach dem DBA-USA, RIW 1993, S. 750; Kroschel, J./ Wellisch, D., Der Taxpayer Relief Act von 1997 - Die USA konnen sich Umverteilung wieder leisten, IStR 1998, S. 499; Hirsch, C, US-amerikanische Besteuemng des Ergebnisses einer Betriebsstatte in den USA, IStR 1996, S. 62.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhand eines Drittstaates

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nimum tax mit dem deutschen Konzept der Mindestbesteuerung^^^ vergleichbar. Fur das Entscheidungsmodell soil im weiteren Verlauf der Arbeit unterstellt werden, dass keine alternative minimum tax anfallt. (c) Die accumulated earnings tax gem. Sec. 531-537 IRC stellt eine Strafsteuer flir uberhohte Gewinnthesaurierung dar.^^"^ Auf diese Weise soil verhindert werden, dass Gesellschafter Gewinne in der Kapitalgesellschafl akkumulieren, um die Besteuerung auf Gesellschafterebene zu vermeiden (Sec. 532(a) IRC). Da die accumulated earnings tax durch Gewinnausschtittungen bzw. eine detaillierte und nachvoUziehbare Dokumentation der Griinde fur Gewinnthesaurierungen vermieden werden kann, wird sie im weiteren Verlauf des Entscheidungsmodells nicht weiter betrachtet. (d) Die personal holding company tax kann gem. Sec. 541 IRC sowohl auf L^^corporations als auch auf auslandische Kapitalgesellschaften mit Einkunften aus US-amerikanischen Quellen Anwendung fmden. Liegt demnach eine personenbezogene Holdinggesellschaft (personal holding company) vor, wird auf 15 % des unausgeschiitteten Einkommens eine zusatzliche Steuer zur Vermeidung von Gewinnthesaurierungen erhoben.^^"* Die personal holding company tax kann ebenfalls durch Ausschiittung von Dividenden vermieden werden, so dass sie im weiteren Verlauf der Untersuchung nicht betrachtet wird. Neben der Besteuerung auf Ebene des Bundes muss auch die Besteuerung der Einzelstaaten sowie der Gemeinden beriicksichtigt werden. Verfassungsrechtliche Grundvoraussetzung fiir einen Besteuerungsanspruch eines Einzelstaates ist, dass der Steuerpflichtige einen Ankniipfungspunkt flir die Besteuerung durch personliche oder sachli-

Vgl. hierzu ausfUhrlich Djanani, C./ Brahler, G./ Losel, C, Konzepte der Mindestbesteuerung Eine vergleichende Darstellung flir Deutschland, Osterreich und die USA, IWB Nr. 15 v. 14.08.2002, Fach 10 International, Gruppe 2, S. 1603 ff Vgl. ausfUhrlich Djanani, C./ Brahler, G./ Losel, C, Investitionen und Steuem in den USA, Herne/Berlin 2005, S. 130 ff.; Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 289 ff.; Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 150-V\ S. 14; Vorwold, G., Wahl und Besteuerung von Kapitalgesellschaften in den USA, GmbHR 2001, S. 19; Nordmeyer, G., Steuerpolitische Uberlegungen zur Direktinvestition in den USA, RIW 1983, S. 30; Jakob, W./ Hormann, N., Mittelstandisches Engagement durch Griindung einer Tochterkapitalgesellschaft in den Vereinigten Staaten, BB 1990, S. 2380; Abrams, H./ Doemberg, R., Essentials of United States Taxation, Boston 1999, S. 2-310 ff.; Samson-Himmelstjema, A. von. Die U.S. Corporation und ihre Besteuerung, Munchen 1981, S. 122. Vgl. ausfUhrlich Djanani, C./ BrShler, G./ Losel, C, Investitionen und Steuem in den USA, Herne/Berlin 2005, S. 119; Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 291; Abrams, H./ Doemberg, R., Essentials of United States Taxation, Boston 1999, S. 2-317 ff.

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Kapitel IV: Konkretisiemnz des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

che Bezugen zum Einzelstaat bietet.^^^ Die Steuergesetze differieren teilweise erheblich zwischen den einzelnen Bundesstaaten, so dass Vergleiche zur Steuerbelastung nur unter Beriicksichtigung sowohl der jeweiligen nominalen Steuersatze als auch der Unterschiede bei den steuerrechtlichen Gewinnermittlungsvorschriften durchgefiihrt werden konnen.^^^ Die nominelle Belastung betragt dabei zwischen 0 % und 12 % der jeweiligen Bemessungsgrundlage.^^^ Die von den einzelnen Kommunen erhobene Korperschaftsteuer betragt regelmaBig weniger als 2,25 %.^^^ Sowohl die Staatensteuem als auch die kommunalen Steuem sind gem. Sec. 164(a) IRC von der Bemessungsgrundlage der Bundessteuer abzugsfahig. Auf diese Weise wird ein Kaskadeneffekt in Form der Erhebung einer „Steuer von der Steuer" vermieden.^^^ Im Gegenzug ist auch die Bundessteuer in einigen Einzelstaaten abzugsfahig, und teilweise mindem die einzelstaatlichen Ertragsteuem auch ihre eigene Bemessungsgrundlage.^^^ Aufgrund der uneinheitHchen Steuersatze der Einzelstaaten und Kommunen sowie der unterschiedlichen Auswirkungen der jeweiligen Steuerarten auf die verschiedenen Steuerbemessungsgrundlagen konnen die Staatensteuem und die kommunalen Steuem nur in pauschaler Form Eingang in die Untersuchung fmden. Die Hohe der Steuerbelastung dieser Steuerarten wird aus Grunden der Vereinfachung und Ubersichtlichkeit Vgl. DJanani, C./ Brahler, G./ Lose!, C, Investitionen und Steuem in den USA, Heme/Berlin 2005, S. 60; The Committee to Study Foreign Investment in the United States of the Section of Corporation, Banking and Business Law of the American Bar Association, A Guide to Foreign Investment, New York 1979, S. 50; Schwarz, M., FuE-Untemehmenskooperationen in Form eines Equity Joint Ventures: eine ertragsteuerliche Analyse im Zweilandermodell Deutschland - USA, Munchen 2000, S. 34. Vgl. Butler, E./ Mielert, B./ Rosendahl, R., Investitionen und Untemehmensrecht in den Vereinigten Staaten von Amerika, Munchen 1983, S. 130; Hufbauer, G., U.S: Taxation of International Income, Washington 1992, S. 129; Rappen, H., Grundziige der Finanzverfassung, in: Adams, W./ Losche, P. (Hrsg.), Landerbericht USA, Bonn 1998, S. 585; Pfluger, H., Ein Organisations- und Belastungsvergleich zwischen dem US-amerikanischen und dem deutschen Steuersystem, FR 1996, S. 210; American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuem in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 98; Zschiegener, H., Uberblick Uber das amerikanische Steuerrecht, in: Kramer, J.-D. (Hrsg.), Gmndzuge des US-amerikanischen Steuerrechts, Stuttgart 1990, S. 60. Vgl. Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 269 m.w.N. Vgl. Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 270; Djanani, C./ Brahler, G./ Losel, C, Investitionen und Steuem in den USA, Heme/Berlin 2005, S. 60; Hitschler, W., Der EinfluB der Besteuemng auf Innovation, Investition und Eigenkapitalbindung, Frankfurt 1993, S. 72. Vgl. Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 271; Djanani, C./ Brahler, G.I Losel, C, Investitionen und Steuem in den USA, Heme/Berlin 2005, S. 61; Hirsch, C, US-amerikanische Besteuerung des Ergebnisses einer Betriebsstatte in den USA, IStR 1996, S. 60. Vgl. Djanani, C./ Brahler, G./ L6sel, C, Investitionen und Steuem in den USA, Heme/Berlin 2005, S. 61; Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 271; Schwarz, M., FuE-Untemehmenskooperationen in Form eines Equity Joint Ventures: eine ertragsteuerliche Analyse im Zweilandermodell Deutschland - USA, Munchen 2000, S. 56 ff.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhand eines Drittstaates

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im Folgenden mit 6 % angenommen, was als reprasentative Durchschnittsbelastung durch die state and local taxes angesehen werden kann.^^' Dariiber hinaus konnen in den USA Verkehrssteuem {sales taxes) in Form der Grunderwerbsteuer {real estate transfer tax) sowie Umsatzsteuem {value added tax) erhoben werden. Diese sind allerdings nicht auf Bundesebene geregelt, sondem werden von den Einzelstaaten erhoben, so dass sich teilweise erhebliche Besteuerungsunterschiede ergeben.^^^ Im Vergleich zu europaischen Staaten ist die Grunderwerbsteuer allerdings ublicherweise wesentlich niedriger.^^^ Gleiches gilt fur die Umsatzsteuer, die als kombinierte Warenverkaufs- und Warenversandhandelssteuer im Allgemeinen weniger als 10 % betragt. Des Weiteren erheben die USA auf Bundesebene keine Stempelsteuem Oder vergleichbare Steuem auf die Ubertragung von Aktien oder die Erhohung des Eigenkapitals einer Kapitalgesellschaft.^^'* Aus diesen Griinden beziehen sich die im weiteren Verlauf der Untersuchung vorgenommenen Ausfiihrungen aufgrund ihrer Bedeutung ausschlieBlich auf die Bundessteuem. Ebenso wie in Deutschland und in Osterreich herrscht in den USA im Rahmen der Besteuerung von Kapitalgesellschaften das Trennungsprinzip, so dass sich die steuerliche Leistungsfahigkeit des Anteilseigners erst dann erhoht, wenn die auf Ebene der corporation erwirtschafteten Gewinne an ihn ausgeschiittet werden."^ In den USA besteht grundsatzlich keine Pflicht, fiir inlandische Anteilseigner Kapitalertragsteuer einzubehalten. Allerdings tritt ein sog. backup withholding system'^^ dann Vgl. Rudden, J./ Sieker, K., Besteuerung deutscher Untemehmen in den USA, hrsg. v. C & L Deutsche Revision AG, Berlin 1994, S. 14; Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg2002, S. 271. Vgl. Miissener, 1., USA, in: Mennel, A./ Forster, J. (Hrsg.), Steuem in Europa, Amerika und Asien, 59. Erg.Lief, Heme/Berlin 2005, Rdz. 300 f; Kramer, J.-D., Die Finanzverfassungen der Vereinigten Staaten von Amerika und der Bundesrepublik Deutschland im Vergleich, in: Kramer, J.-D. (Hrsg.), Grundzuge des US-amerikanischen Steuerrechts, Stuttgart 1990, S. 40; Kroschel, J., Die Federal Income Tax der Vereinigten Staaten von Amerika, Dusseldorf 2000, S. 211. Vgl. Lee, P./ Kowallik, A., Steuerliche Rahmenbedingungen des Untemehmenskaufs in den USA, IWB Nr. 9 V. 09.05.2001, Fach 8 USA, Gruppe 2, S. 1093; Mussener, I., USA, in: Mennel, A./ Forster, J. (Hrsg.), Steuem in Europa, Amerika und Asien, 59. Erg.Lief., Heme/Berlin 2005, Rdz. 311. Vgl. Mussener, I., USA, in: Mennel, A./ Forster, J. (Hrsg.), Steuem in Europa, Amerika und Asien, 59. Erg.Lief., Heme/Berlin 2005, Rdz. 308; Lee, P./ Kowallik, A., Steuerliche Rahmenbedingungen des Untemehmenskaufs in den USA, IWB Nr. 9 v. 09.05.2001, Fach 8 USA, Gruppe 2, S. 1092 f.; Grotherr, S., Uberblick iiber auslandische Umwandlungs- und Umwandlungssteuerrechte, in: Schaumburg, H./ Piltz, D. (Hrsg.), Intemationales Umwandlungssteuerrecht, Koln 1997, S. 207. Vgl. Abrams, H./ Doemberg, R., Essentials of United States Taxation, Boston 1999, S. 2-1; Paul, D., Triple Taxation, The Tax Lawyer 2003, S. 571 ff.; Kowallik, A., Typische Investitionsstmkturen fiir Direktinvestitionen von US-Untemehmen in Europa, in: Grotherr, S. (Hrsg.), Handbuch der Intemationalen Steuerplanung, 2. Aufl., Heme/Berlin 2003, S. 836. Vgl. CCH Incorporated, 2005 U.S. Master Tax Guide, Chicago 2004, S. 698, Tz. 2645.

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in Kraft, wenn der Anteilseigner bestimme formale Voraussetzungen nicht erfullt, wie z.B. die Angabe seiner TIN {taxpayer identification number) auf entsprechend vorgesehenen Formularen. In diesem Fall muss gem. Sec. 3406(a) IRC der vierthochste Multiplikator des Steuersatzes fiir ledige Steuerpflichtige gem. Sec. 1(c) IRC angewendet werden, der fiir das Jahr 2006 28 % betragt. Fiir den Fall, dass eine auslandische naturliche Person die Ausschiittung erhalt, muss allerdings Kapitalertragsteuer {withholding tax) gem. Sec. 871(a)(1)(A) IRC i.H.v. 3 0 % der ausgeschutteten Dividende einbehalten werden; gleiches gilt gem. Sec. 881(a)(1) IRC fur den Fall, dass eine auslandische Kapitalgesellschaft durch die Ausschiittung begiinstigt wird. 1st der Empfanger der Dividendenausschiittung eine natiirliche Person, erfolgt keine Besteuerung als ordinary income, sondem gem. Sec. l(h)(ll) IRC eine begiinstigte Besteuerung zu den Steuersatzen der langfristigen VerauBerungsgewinne {long-term capital gains rates). Demnach wird in Abhangigkeit von dem individuellen Steuersatz des Anteilseigners eine Besteuerung der Dividenden inlandischer und auslandischer Kapitalgesellschaften i.H.v. 15 % oder 5 % vorgenommen. Voraussetzung hierfiir ist gem. Sec. l(h)(l l)(B)(iii) IRC, dass die Anteile mehr als 60 Tage wahrend eines Zeitraums von 120 Tagen, der 60 Tage vor dem Ausschiittungsbeschluss beginnt, gehalten wurden. Ist der Empfanger der Dividendenausschiittung eine Kapitalgesellschaft, bestimmt Sec. 243(a) IRC eine sog. dividend received deduction, um einen Kaskadeneffekt bei mehrmaliger Ausschiittung desselben Einkommens zu verringem bzw. zu vermeiden.^^^ Sec. 243(a)(1) IRC erlaubt fiir den Fall, dass die Ausschiittung von einer inlandischen Kapitalgesellschaft vorgenommen wurde, einen Abzug i.H.v. 70 % der erhaltenen Dividenden. Dieser Prozentsatz erhoht sich gem. Sec. 243(c) IRC auf 80 %, wenn die Beteiligungshohe an der ausschiittenden corporation mindestens 20 % betragt. Fiir den Fall, dass verbundene Kapitalgesellschaften in Form einer affiliated group gegeben sind, werden die Dividenden gem. Sec. 243(a)(3) IRC ganzlich von der Besteuerung ausgenommen. Dies ist gem. Sec. 243(b)(2) IRC dann gegeben, wenn die Beteiligungshohe mindestens 80 % betragt. Die steuerliche Behandlung von VerauBerungsgewinnen von Anteilen an einer corporation ist in den USA in einem komplexen System geregelt. Wahrend VerauBerungs-

"^ Vgl. Abrams, H.I Doemberg, R., Essentials of United States Taxation, Boston 1999, S. 2-83; Karls, J., United States, in: Karls, J. (Hrsg.), Effective Tax Strategies for International Corpo-rate Acquisitions, 2, Aufl., Boston 1992, S. 279; Mobus, S., Steuerliche Auswirkungen der Check-theBox-Richtlinien auf Investitionen von in Deutschland unbeschrankt Steuerpflichtigen in den USA, in: Grotherr, S. (Hrsg.), Handbuch der Intemationalen Steuerplanung, 2. Aufl., Heme/Berlin 2003, S. 571.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

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gewinne im Allgemeinen als ordinary income das zu versteuemde Einkommen erhohen, erfahren KapitalverauBerungsgewinne und -verluste (capital gains and losses) eine steuerliche Sonderbehandlung. Capital gains and losses entstehen bei der VerauBerung von Kapitalgiitem {capital assets), die in Sec. 1221(a) IRC definiert werden. Unter die Kapitalgiiter sind ebenfalls Anteile an Kapitalgesellschaften zu fassen. Die KapitalverauBerungsgewinne und -verluste werden in Abhangigkeit von der Haltedauer des verauBerten Wirtschaftsguts unterteilt in sog. short term capital gains gem. Sec. 1222(1), (2) IRC, wenn die Haltedauer hochstens ein Jahr betragt, sowie in long term capital gains gem. Sec. 1222(3), (4) IRC, wenn die Haltedauer langer als ein Jahr betragen hat.^^^ Zur Ermittlung der Besteuerungsfolgen bei KapitalverauBerungsgewinnen und -verlusten werden zunachst die short term capital gains mit den short term capital losses verrechnet. Ebenso fmdet eine Saldierung der long term capital gains mit den long term capital losses statt. Verbleibt hiemach ein short term capital loss, kann dieser mit einem verbleibenden long term capital gain verrechnet werden; verbleibt ein long term capital loss, kann dieser mit einem verbleibenden short term capital gain verrechnet werden.^^^ Ein nach diesen Saldierungen verbleibender short term capital gain erfahrt keine steuerliche Sonderbehandlung, sondem wird als ordinary income der Besteuerung unterworfen.^^^ Verbleibende long term capital gains werden bei naturlichen Personen steuerlich bevorzugt behandelt, indem reduzierte Steuersatze gem. Sec. 1(h) IRC zur Anwendung kommen, die in Abhangigkeit von der Hohe des zu versteuemden Einkommens zwischen 5 % und 1 5 % liegen.^"*' Ftir Kapitalgesellschaften bestehen keine steuerlichen Begunstigungen wie long term capital gains, so dass die VerauBerungsgewinne wie ordinary income besteuert werden.^"^^

Vgl. Abrams, H./ Doemberg, R., Essentials of United States Taxation, Boston 1999, S. 1-52; Thiele, C , Einflihrung in das US-amerikanische Steuerrecht, Wien 1997, S. 88 ff. Vgl. Djanani, C./ Brahler, G./ Losel, C , Investitionen und Steuem in den USA, Heme/Berlin 2005, S. 128. Vgl. Lee, P./ Kowallik, A., Steuerliche Rahmenbedingungen des Untemehmenskaufs in den USA, IWB Nr. 9 V. 09.05.2001, Fach 8 USA, Gruppe 2, S. 1087. Vgl. CCH Incorporated, 2005 U.S. Master Tax Guide, Chicago 2004, S. 517, Tz. 1736. Vgl. Djanani, CI Brahler, G.I Losel, C , Investitionen und Steuem in den USA, Heme/Berlin 2005, S. 128; Lee, P./ Kowallik, A., Steuerliche Rahmenbedingungen des Untemehmenskaufs in den USA, IWB Nr. 9 v. 09.05.2001, Fach 8 USA, Gruppe 2, S. 1088 f.; Ruffer, R./ Turcon, E., Gmndlagen des US-amerikanischen Steuerrechts (unter besonderer Beriicksichtigung der Besteuemng auslandischer Direktinvestitionen), in: Turcon, T./ Zimmer, D. (Hrsg.), Gmndlagen des USamerikanischen Gesellschafts-, Wirtschafts-, Steuer- und Gesellschaftsrechts, Miinchen 1994, S. 401; Zschiegener, H., Die Besteuemng von Gesellschaften, in: Kramer, J.-D. (Hrsg.), Gmndziige des US-amerikanischen Steuerrechts, Stuttgart 1990, S. 127; Mussener, I., USA, in: Mennel, A./ Forster, J. (Hrsg.), Steuem in Europa, Amerika und Asien, 59. Erg.Lief., Heme/Berlin 2005, Rdz. 101.

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

1.2.3 Steuerneutrale Griindung einer corporation {tax-free incorporation) gem. Sec. 351 IRC In den USA besteht ebenso wie in Deutschland die Moglichkeit einer steuemeutral durchflihrbaren (Sach-)Grundung einer Kapitalgesellschaft gem. Sec. 351 IRC. Die dabei anzuwendenden Grundsatze konnen auch auf Einbringungsfalle sowie grenzuberschreitende Sachverhalte (ibertragen werden und sind daher von besonderer Relevanz. Ausgangspunkt der Betrachtung ist, dass der Grundungsgesellschafter einer Kapitalgesellschaft seine Gesellschaft nicht mit Bargeld, sondem mit einem oder mehreren Wirtschaftsgutem eines ihm zuzurechnenden Betriebsvermogens ausstatten mochte. Der dadurch bewirkte Entnahmevorgang fiihrt grundsatzlich zu einer Aufdeckung der in diesen Wirtschaftsgutem enthaltenen stillen Reserven. Der Grundungsgesellschafter hat allerdings das Interesse, die Griindung steuemeutral zu vollziehen, da ihm durch den Grundungsvorgang selbst keine liquiden Mittel zufliefien, mit denen er die durch die Vermogensubertragung vemrsachten Steuerzahlungen begleichen konnte. In der US-amerikanischen Literatur wird dieses sachlogische, dem deutschen Rechtsverstandnis entsprechende concept

Konzept der Steuemeutralitat als

,,wherewithal-to-pay-

bezeichnet.^'*^ Sec. 351(a) IRC bestimmt die Steuemeutralitat des Vorgangs

{nonrecognition treatment) durch die Moglichkeit der Buchwertfortfiihmng, wenn Vermogen durch eine oder mehrere Personen auf eine Kapitalgesellschaft ausschlieBlich gegen Gewahmng von Anteilen dieser Kapitalgesellschaft iibertragen und unmittelbar im Anschluss an diesen Vorgang die Kapitalgesellschaft durch den oder die Griinder kontrolliert wird. Auf diese Weise hat der Anteilseigner seine direkte Beteiligung an den Vermogenswerten lediglich durch eine indirekte Beteiligung ersetzt.^'*'^ Durch die Buchwertfortfiihrung ist die Besteuerung allerdings lediglich aufgeschoben (deferred) und wird durch die geringeren Abschreibungen bzw. hoheren VerauBemngsgewinne in den Folgejahren wieder ausgeglichen. Die Buchwertfortfiihmng ist folglich der Preis fiir die Steuemeutralitat. Dabei beinhaltet Sec. 351 IRC kein Wahlrecht flir den Steuerpflichtigen, sondem tritt bei Erfiillen der Voraussetzungen zwangslaufig in Kraft.^'*^ Die Buchwertfortftihmng entspricht dem in Kapital III dargestellten Vgl. Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hail's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 2-14, S. 7-2; vgi. auch Brauner, Y., A Good Old Habit, or Just an Old One? Preferential Tax Treatment for Reorganizations, Brigham Young University Law Review 2004, S. 8; s. auch Chirelstein, M., Federal Income Taxation, 8. Aufl., New York 1999, S. 313 ff. Vgl. Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 2-14; s. auch Abrams, H./ Doemberg, R., Federal Corporate Taxation, New York 1998, S. 19. Vgl. Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-P\ S. 4; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 2-39; Abrams, H./ Doemberg, R., Essentials of United States Taxation, Boston 1999, S. 1-52.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

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Einbringungskreislauf, d.h. die aufnehmende Kapitalgesellschaft {transferee corporation) fiihrt grundsatzlich gem. Sec. 1032 i.V.m. Sec. 362 IRC die Buchwerte (basis) der Griindungsgesellschafter fort. Dieser Wertansatz ist entsprechend dem Prinzip der Buchwertverknupfung gem. Sec. 358(a) IRC auch bestimmend fur den Ansatz der Buchwerte der Anteile des Einbringenden. Die drei Voraussetzungen der Sec. 351 IRC sollen wie folgt verdeutlicht werden: L Vermogen muss durch eine oder mehrere Personen ubertragen werden (transfer of property). Der BQgriff property wird in Sec. 351 IRC nicht defmiert. Die Rechtsprechung erfasst unter diesen Terminus Geld und nahezu alle denkbaren Vermogensgegenstande wie einzelne Wirtschaftsgiiter, Betriebe, Teilbetriebe sowie Anteile an Kapitalund Personengesellschaflen.^'^^ Gem. Sec. 351(d) IRC sind allerdings Dienstleistungen sowie bestimmte Schuldtitel als begiinstigte Gegenstande ausgeschlossen. Z Die Gegenleistung der Kapitalgesellschaft darf ausschlieBlich in Aktien der Kapitalgesellschaft selbst bestehen (in exchange for stock in such corporation). Gem. Sec. 351 IRC ist als Gegenleistung jede Aktiengattung der gegrundeten Kapitalgesellschaft moglich, ft)lglich Aktien mit und ohne Stimmrecht, Vorzugsaktien oder Stammaktien. Gem. Treas. Regs. § 1.351-l(a)(l)(ii) werden allerdings Aktienbezugsrechte sowie Optionsscheine ftir Aktien vom Begriff „^7oc/:" ausgenommen. 3. Die Grundungsgesellschafter mussen unmittelbar nach dem Austausch die Kontrolle iiber die Kapitalgesellschaft haben (control immediately after the exchange). Der Begriff der Kontrolle wird in Sec. 368(c) IRC defmiert und setzt voraus, dass die Griinder in ihrer Gesamtheit liber mindestens 80 % der stimmberechtigten Aktien und mindestens 80 % aller anderen Aktiengattungen verftigen mussen.^'^^ Gem. Treas. Regs. § 1.351-1(a)(1) ist der Begriff der Unmittelbarkeit nicht dahingehend zu verstehen, dass das Vermogen der Grundungsgesellschafter zum genau gleichen

Vgl. Bristor, K./ McGinley, E./ Leibler, A., Intellectual Property as Transferable Property for Purposes of Section 351, The Computer & Internet Lawyer 2004, S. 11 ff.; CCH Incorporated, 2005 U.S. Master Tax Guide, Chicago 2004, S. 128; Pratt, J./ Kulsrud, W., Federal Taxation, Edition 2006, Houston 2006, S. 19-30; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 2-15; Bank, S., Taxation of business entities, 13. Aufl., Chicago 2004, S. 78 ff.; Rothenberg, W., Tax aspects of acquisitions and mergers. New Jersey 1974, S. 153 f. Vgl. Willens, R., Tax-Efficient Techniques for Disposing of an Appreciated Equity Stake Abound, Journal of Taxation 2003, S. 148; Abrams, H.I Doemberg, R., Essentials of United States Taxation, Boston 1999, S. 2-33; Abrams, H.I Doemberg, R., Federal Corporate Taxation, New York 1998, S. 39.

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhand eines Drittstaates

Zeitpunkt ubertragen wird. Der Vorgang muss allerdings auf einer Vereinbarung beruhen, die tatsachlich durchgefiihrt wird.^"^^ Der Griindungsvorgang nach Sec. 351 IRC entspricht im deutschen Gesellschaftsrecht einer Sachgriindung i.S.d. § 5 Abs. 4 GmbHG bzw. § 27 AktG, allerdings mit dem Unterschied, dass im Rahmen einer Sacheinlage kein Bargeld verwendet werden kann. Diese Form der Sachgriindung fallt in Deutschland steuerrechtlich unter die Einbringung, die in Form der Einzelrechtsnachfolge durchgefiihrt wird und unter den Voraussetzungen des § 20 UmwStG ebenfalls zur Steuemeutralitat fiihrt. Die deutsche Vorschrift des § 20 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 UmwStG bestimmt allerdings den Einbringungsgegenstand im Verhaltnis zum US-amerikanischen Begriff des property enger, indem lediglich Betriebe, Teilbetriebe, Mituntemehmeranteile sowie mehrheitsvermittelnde Anteile begiinstigt ubertragen werden konnen. Einzelne Vermogensgegenstande sind somit von dem Anwendungsbereich der Einbringung ausgenommen. Dariiber hinaus fordert § 20 Abs. 1 UmwStG nicht, dass die Griindungsgesellschafter die Kapitalgesellschaft kontrollieren. LedigHch bei der Einbringung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft wird verlangt, dass die aufnehmende Kapitalgesellschaft selbst die Kontrolle iiber den Einbringungsgegenstand auslibt. 1.2.3.1 Folgen von Sec. 351 IRC fur den UbertrSger Wenn samtliche Voraussetzungen von Sec. 351 IRC erfiillt sind, entsteht keine Steuerpflicht des einbringenden Gesellschafters fiir die durch den Tauschvorgang aufgelosten stillen Reserven des eingebrachten Gegenstandes. Um einen endgultigen Steuerverlust zu vermeiden, erfolgt gem. Sec. 358(A)(1) IRC eine Wertverkniipfung zwischen dem Buchwert der (ibertragenen Vermogensgegenstande und dem Buchwert der erhaltenen Anteile. Auf diese Weise bleiben die stillen Reserven des iibertragenen Vermogens in den gewahrten Anteilen an der iibemehmenden Kapitalgesellschaft weiterhin steuerverstrickt. Im Ergebnis liegt also eine doppelte Verstrickung der stillen Reserven wie in Deutschland vor. Wird dem Griindungsgesellschafter neben Anteilen der gegriindeten Kapitalgesellschaft eine andere Art von Gegenleistung {boot), beispielsweise Geld oder Wertpapiere anderer Kapitalgesellschaften, gewahrt, ist Sec. 351 IRC trotzdem anwendbar (Sec. 351(b) IRC). Allerdings kann die Steuemeutralitat des Vorgangs in diesem Fall nicht mehr zur Ganze aufi-echterhalten werden. Diesbeziiglich unterscheidet das US^^^ Vgl. Pratt, J./ Kulsrud, W., Federal Taxation, Edition 2006, Houston 2006, S. 19-30; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 2-19.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

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amerikanische Steuerrecht zwischen einem realisierten {realized) und einem steuerlich wirksamen {recognized) Gewinn oder Verlust.^"^^ Der realisierte Gewinn besteht in den aufgedeckten stillen Reserven des ubertragenen Wirtschaftsguts, d.h. die Differenz zwischen Marktwert der erhaltenen Anteile und dem Buchwert der eingebrachten Vermogensgegenstande. Der tatsachlich einer Steuerpflicht unterliegende Teil des realized gains wird als recognized gain bezeichnet. Die Differenz aus realized gain und recognized gain stellt den sog. postponed gain dar.^^^ Dies ist folglich der Wert des getauschten Vermogens, der erfolgsneutral bleibt, d.h. der Teil der stillen Reserven, der bei der Transaktion nicht aufgedeckt wird und somit bis zu einer steuerpflichtigen Disposition steuerverhaftet bleibt. Wird daher dem Griindungsgesellschafter eine Gegenleistung in Form von boot gewahrt, liegt grundsatzlich in Hohe dieser anderen Gegenleistung ein steuerpflichtiger recognized gain vor (Sec. 351(b)(1) IRC).^^' Der recognized gain in Hohe des Betrags der Geldgegenleistung (Sec. 351(b)(1)(A) IRC) bzw.

des

Verkehrswerts

{fair

market

value)

der

anderen

Vermogenswerte

(Sec. 351(b)(1)(B) IRC) kann allerdings nicht den Betrag der stillen Reserven iibersteigen, so dass der kleinere Betrag aus realized gain und boot der Besteuerung unterliegt. Der Differenzbetrag zwischen boot und realized gain stellt den postponed gain dar, dessen Besteuerung in die Zukunft verschoben wird. Ein eventuell entstehender Verlust aus der Grtindung der Kapitalgesellschaft im Rahmen einer Z?oo/-Gewahrung wird jedoch gem. Sec. 351(b)(2) IRC steuerlich nicht berucksichtigt. Die Wertverkniipfung zwischen dem Buchwert des ubertragenen Vermogens und dem Buchwert der als Gegenleistung erhaltenen Anteile wird durch Sec. 358(a)(1) IRC vorgeschrieben, wobei die Bemessungsgrundlage der empfangenen Anteile um den Marktwert der als Gegenleistung gewahrten anderen Vermogenswerte {other property. Sec. 358(a)(l)(A)(i) IRC), den Betrag einer Geldleistung {amount of any money. Sec. 358(a)(l)(A)(ii) IRC) und einen eventuell steuerlich wirksamen Verlust aus der Grundung {loss recognized on such exchange. Sec. 358(a)(l)(A)(iii) IRC) zu reduzieren und um eine als Dividende behandelte Zahlung {amount treated as a dividend. Sec. 358(a)(l)(B)(i) IRC) sowie um den steuerpflichtigen Gewinn aus dem Griin-

Vgl. Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions -- Tax aspects, Tax Management Portfolio, N. 110-y^, S. 55; Willis, E. (u.a.). West Federal Taxation Comprehensive Volume, 2003 Edition, Ohio 2003, S. 19-18; Bank, S., Taxation of business entities, 13. Aufl., Chicago 2004, S. 81; Reeves, J., Tax aspects of corporate mergers, exchanges, redemptions, liquidations and reorganizations, New York 1967, S. 16. Vgl. Willis, E. (u.a.), West Federal Taxation Comprehensive Volume, 2003 Edition, Ohio 2003, S. 19-18. Vgl. Kyser, N., The Long and Winding Road: Characterization of Boot under Section 356(a) (2), The New York University Tax Law Review 1984, S. 297 ff.

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

dungsvorgang {recognized gain. Sec. 358(a)(l)(B)(ii) IRC) wieder zu erhohen ist. Da aufgrund der Vorschrift der Sec. 351(b)(2) IRC ein steuerlich wirksamer Verlust zum Zeitpunkt

der

Grlindung

nicht

entstehen

kann,

ist

die

Vorschrift

der

Sec. 358(a)(l)(A)(iii) IRC fur den weiteren Verlauf ohne Relevanz. Gleiches gilt fiir die Vorschrift der Sec. 358(a)(l)(B)(i) IRC. Somit ergibt sich zusammenfassend folgende Vorgehensweise zur Ermittlung des Buchwerts der erhaltenen Anteile:

Buchwert des iibertragenen Vermogens pGeldleistung ./. ^^^^ [^ Verkehrswert der als Gegenleistung gewahrten Vermogensgegenstande, die nicht in Anteilen der Gesellschaft bestehen + recognized gain = Bemessungsgrundlage (basis) der erhaltenen Anteile Abbildung 52: Ermittlung der Bemessungsgrundlage der erhaltenen Anteile gem. Sec. 358 IRC Die gem. Sec. 358(a)(1) IRC vorzunehmende Minderung ist notwendig, da die Gegenleistung in Form von hoot den Wert der gegriindeten Kapitalgesellschaft und folglich einen erzielbaren VerauBerungserlos mindert. Wiirde die Gewahrung einer anderen Gegenleistung nicht zu einer Minderung des Beteiligungsansatzes an der gegriindeten Kapitalgesellschaft fiihren, ware der Wert der erhaltenen Anteile im Verhaltnis zum Wert des Untemehmens zu hoch. Der Buchwert wiirde in diesem Fall nicht zum Ausdruck bringen, dass die Gegenleistung in Form von boot aufgrund des erfolgten Abganges nicht mehr im Untemehmen vorhanden ist. Auf diese Weise ware der Gewinn aus einer eventuellen spateren VerauBerung der als Gegenleistung erhaltenen Anteile in Hohe der gewahrten anderen Gegenleistung zu niedrig, so dass eine teilweise steuerfreie VerauBerung moglich ware. Dies wird durch den Abzug der boot-Gewahrung zur Ermittlung der basis der erhaltenen Anteile verhindert, so dass die Versteuerung des noch nicht realisierten Teils der stillen Reserven sichergestellt ist. Da allerdings gem. Sec. 351(b)(1) IRC die Gewahrung von boot eine sofortige Steuerpflicht auslost, muss dies auch in der Bemessungsgrundlage der erhaltenen Anteile zum Ausdruck kommen. Dies erfolgt durch die Erhohung der Bemessungsgrundlage der erhaltenen Anteile um den recognized gain. Der bereits der Besteuerung unterlegene recognized gain wird daher nicht emeut steuerpflichtig, da er der Bemessungsgrundlage wieder hinzugerechnet werden muss.

Kapitel IV: Konkretisierung des Entscheidungsmodells anhand eines Drittstaates

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Im Ergebnis weicht die Bemessungsgrundlage der erhaltenen Anteile nicht von dem Buchwert des ubertragenen Vermogens ab, wenn der realized gain mindestens so hoch ist wie der Betrag des boot. In diesem Fall entsprechen sich die Kurzung durch die Gewahrung des boot und die Erhohung durch den recognized gain. Durch das Zusammenspiel der steuerlichen Vorschriften wird letztendlich erreicht, dass der noch nicht versteuerte Teil des realized gain vom Marktwert der als Gegenleistung erhaltenen Anteile abgezogen wird, so dass die unversteuerten stillen Reserven in der Zukunft noch einer Besteuerung unterliegen konnen. Diese Systematik bei Gewahrung von boot soil wie folgt zusammenfassend dargestellt werden:

realized gain Marktwert der erhaltenen Anteile

recognized gain Wert des boot, maximal realized gain

postponed gain

r - - • realized gain \ ' abzUglich i

abzUglich T - -

1

>. recognized gain

Buchwert der eingebrachten Vermogensgegenstande 1 1

realized gain

Anschaffungskosten der Anteile Marktwert der erhaltenen Anteile abzUglich •-• postponed gain

1

J

recognized gain

postponed gain

Anschaffungskosten (basis) der erhaltenen Anteile

Abbildung 53: Zusammenfassung der Systematik der Sec. 358 IRC 1.2.3.2 Folgen von Sec. 351 IRC fiir die aufnehmende Kapitalgesellschaft Aufgrund der Vorschrift der Sec. 1032(a) IRC flihrt der Erhalt von Geld oder anderen Vermogenswerten von einer Kapitalgesellschaft im Austausch von Anteilen auf Ebene der auftiehmenden Kapitalgesellschaft nicht zu einer Steuerpflicht. Die Bemessungsgrundlage fiir das erhaltene Vermogen ergibt sich aus Sec. 1032(b) IRC, die auf die Vorschrift der Sec. 362 IRC verweist. Gem. Sec. 362(b) IRC fiihrt die ubemehmende

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhand eines Drittstaates

Kapitalgesellschaft die Buchwerte der ubertragenden Gesellschafter fort. Durch diese Wertverknupfling wird eine Fortfiihrung der Buchwerte des Griinders bei der aufnehmenden Kapitalgesellschaft ohne Aufdeckung der stillen Reserven ermoglicht, so dass der Vorgang steuemeutral durchgefuhrt werden kann. Die Kapitalgesellschaft tritt dabei in die Rechtsposition der ubertragenden Kapitalgesellschaft ein und ftihrt insbesondere die Abschreibungsmethode sowie die Haltedauer der ubertragenden Gesellschafter fort.^^^ Um im Falle der Gewahrung einer Gegenleistung, die nicht in Gesellschaftsrechten besteht, eine doppelte Besteuerung des Teils der stillen Reserven, der bereits auf Ebene des die boot-Zdhhxng empfangenden Gesellschafters einer Steuerpflicht unterlegen ist, bei VerauBerung der eingebrachten Vermogenswerte durch die Kapitalgesellschaft selbst zu vermeiden, setzt die iibemehmende Kapitalgesellschaft das Vermogen gem. Sec. 362(a)(1), (2) IRC mit dem Buchwert an, der um den recognized gain auf Ebene des Griinders erhoht ist. Dieser Wertansatz ist folgerichtig, da nur auf diese Weise eine Einfachbesteuerung der stillen Reserven erreicht werden kann. Ubemimmt die neu gegriindete Kapitalgesellschaft Verbindlichkeiten, die mit den ubertragenen Vermogenswerten in Zusammenhang stehen, ist ftir den ubertragenden Gesellschafter kein steuerpflichtiger Sachverhalt gegeben (Sec. 357(a) IRC). Somit stellt die Ubemahme von Verbindlichkeiten grundsatzlich keine Gewahrung von boot dar.^^^ Allerdings bestehen gem. Sec. 357(b) und (c) IRC zwei wichtige Ausnahmen von diesem Grundsatz. Zum einen wird die Ubemahme von Verbindlichkeiten, wenn sie

als

alleiniges

Ziel

die

Steuerumgehung

{tax

avoidance

purpose)

hat

(Sec. 357(b)(1)(A) IRC) oder nicht auf vemiinftigen wirtschaftlichen Griinden beruht {bona fide business purpose) (Sec. 357(b)(1)(B) IRC), als ^ooZ-Gewahrung behandelt.^^"^ Konsequenz ist in diesem Fall, dass samtliche ubemommenen Verbindlichkeiten, d.h. auch die Verbindlichkeiten, die nicht von Sec. 357(b) IRC erfasst werden, zu einer steuerpflichtigen Gewinnrealisierung ftihren. Zum anderen muss die Ubemahme von Verbindlichkeiten, wenn und soweit die Hohe der Verbindlichkeiten den gem. Sec. 362(a) IRC angepassten Buchwert {adjusted basis) der iibertragenen Vermogenswerte ubersteigt, aufgmnd der notwendigen Wertaufstockung zu einer Steuerpflicht ftihren (Sec. 357(c)(1) IRC). Folglich liegt in Hohe des ^" Vgl. Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 2-28. ^^^ Vgl. Pratt, J./ Kulsrud, W., Federal Taxation, Edition 2006, Houston 2006, S. 19-33; Bank, S., Taxation of business entities, 13. Aufl., Chicago 2004, S. 82; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 2-24. ^^^ Hierzu zShlen insbesondere Verbindlichkeiten, die unmittelbar vor der Ubertragung der Vermogenswerte aufgenommen wurden; vgl. Bank, S., Taxation of business entities, 13. Aufl., Chicago 2004, S. 82; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 2-25.

Kapitel IV: Konkretisierun2 des Entscheidungsmodells anhand eines Drittstaates

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den angepassten Buchwert iibersteigenden Betrags ein steuerpflichtiger Gewinn vor. Diese Regelung ist sachlogisch, da ansonsten die aufnehmende Kapitalgesellschaft ein negatives Vermogen ubemehmen wiirde, was durch die Buchwertverkntipfung zu negativen Anschaffungskosten beim Gesellschafter fiihren wurde. Da dies nicht moglich sein kann, muss eine steuerwirksame Zwangsaufstockung erfolgen, die in weiterer Konsequenz bei dem aufnehmenden Gesellschafter liber die Vorschrift der Sec. 358 IRC zu Anschaffungskosten von Null fiihrt.^^^

1.2.3.3 Vergleich der steuerlichen Vorschriften in den USA mit Deutschland Grundsatzlich sind die Vorschriften der USA mit denen Deutschlands vergleichbar, da beide Staaten das Prinzip der Buchwertfortftihrung und Buchwertverkniipfting („Einbringungskreislauf *) anwenden. Die Vorschriften zur Zwangsaufstockung sind ebenfalls ahnlich, da Deutschland im Fall einer Einbringung von negativem Vermogen gem. § 20 Abs. 2 Satz 4 UmwStG ebenfalls eine Zwangsaufstockung zur Vermeidung eines Ansatzes von negativen Anschaffungskosten bestimmt. Die Vorschrift des § 20 Abs. 2 Satz 5 UmwStG, die in Deutschland eine weitere Pflicht zur Auflosung stiller Reserven vorsieht, wenn der einbringende Gesellschafter eine Gegenleistung erhalt, die nicht in Gesellschaftsrechten besteht, und diese Gegenleistung den Buchwert des eingebrachten Betriebsvermogens iibersteigt, ist in den USA nicht entsprechend vorgesehen, da die Gewahrung von boot zu einer sofortigen Steuerpflicht auf Ebene des Gesellschafters ftihrt. Beziiglich der Behandlung von Gegenleistungen an die ubertragenden Gesellschafter, die nicht in Gesellschaftsrechten der aufnehmenden Kapitalgesellschaft besteht, lasst sich ein weiterer, elementarer Unterschied feststellen. Sec. 351(b) IRC bestimmt eine sofortige Steuerpflicht bei einer 6oo/-Gewahrung in Hohe des kleineren Betrags von boot und stillen Reserven. § 20 Abs. 4 Satz 2 UmwStG erlaubt dagegen den Abzug des gemeinen Werts der Gegenleistung von den Anschafftmgskosten der erhaltenen Anteile, so dass der Erhalt der Gegenleistung zunachst ohne steuerliche Konsequenzen bleibt und erst bei VerauBerung der Anteile steuerlich wirksam wird.^^^ Aufgrund des Prinzips der Buchwertfortftihrung und -verkniipfung muss sich dieser Unterschied auf mehreren Ebenen weiter auswirken, um im Ergebnis eine Einmalbesteuerung der gesamten stillen Reserven zu erreichen. Wahrend im Rahmen der aufnehmenden Kapitalgesellschaft sowohl in den USA als auch in Deutschland die Methode der Buchwertfortftihrung Anwendung findet, muss

^^^ Vgl. Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 2-26. ^^^ Vgl. Djanani, C./ Brahler, G., Umwandlungssteuerrecht, 3. Aufl., Wiesbaden 2005, S. 440.

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Kapitel IV: Konkretisieruns

des Entscheidun^smodells

anhand eines

Driftstaates

in den USA im Falle der Gewahrung von boot gem. Sec. 362(a)(1), (2) IRC der Buchwert des erhaltenen Veimogens um den recognized gain erhoht werden. Dieser Unterschied ist sachlogisch, da die durch die /jooZ-Gewahrung realisierten Gewinne in beiden Landem zu unterschiedlichen Zeitpunkten besteuert werden. Da in den USA eine sofortige Steuerpflicht des Z)oo/-Betrags besteht, sind folgerichtig die Buchwerte bei der aufhehmenden Kapitalgesellschaft um den recognized gain zu erhohen. In Deutschland ist dies aufgrund der Steuemeutralitat des Vorgangs nicht notwendig. Der Gesellschafter setzt gem. Sec. 358 IRC die als Gegenleistung erhaltenen Anteile zunachst mit dem Buchwert der hingegebenen Wirtschaftsguter an, der um die bootGewahrung zu kiirzen ist. Diese Vorgehensweise entspricht zunachst der steuerlichen Behandlung in Deutschland, da gem. § 20 Abs. 4 Satz 2 UmwStG der gemeine Wert der anderen Wirtschaftsguter, d.h. dem boot, bei der Bemessung der Anschaffungskosten der Gesellschaftsanteile abgezogen werden muss. Die steuerliche Behandlung in den USA weist allerdings den Unterschied auf, dass in einem weiteren Schritt der Buchwert um den Betrag des recognized gain, d.h. dem kleineren Betrag von boot und realized gain, erhoht wird. Wiederum wird durch diese Vorgehensweise der Tatsache Rechnung getragen, dass bereits im Einbringungszeitpunkt im Gegensatz zu der deutschen Regelung eine Besteuerung der /7w;/-Gewahrung stattgefunden hat, so dass die Anschaffungskosten der Gesellschaftsanteile nach US-amerikanischen Recht im Verhaltnis zu den deutschen Vorschriften mit einem hoheren Wert auszuweisen sind.

boot

Behandlung in den USA

Buchwert

Ansatz bei Kapitalgesellschaft

Ansatz bei Gesellschafter

hoot Sofortige Steuerpflicht fur Gesellschafter

Behandlung in Deutschland

Buchwert

^

Buchwert

Buchwert./. boot

Abbildung 54: Vergleich der steuerlichen Behandlung der nicht in Anteilen bestehenden Gegenleistung in Deutschland und USA

Kapitel IV: Konkretisierung des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

- 323 -

Im Ergebnis wird die Besteuerung der Gegenleistung, die nicht in Anteilen der aufnehmenden Kapitalgesellschaft besteht, in Deutschland in die Zukunft verschoben. Diese Regelung in Deutschland ist als steuerlich vorteilhafter anzusehen, da sie keine Steuerpflicht im Jahr des Erhalts der Gegenleistung zur Folge hat, sondem die Besteuerung der stillen Reserven trotz vorzeitiger teilweiser VerauBerung des Vermogens im Einbringungszeitpunkt auf den VerauBerungszeitpunkt der Anteile verschiebt. Dieser Vorteil gleicht sich allerdings in den Folgejahren bei der aufnehmenden Kapitalgesellschaft durch die geringeren Abschreibungen und die hoheren VerauBerungsgewinne bzw. bei dem Gesellschafter durch einen hoheren VerauBerungsgewinn aus. Im Ergebnis fiihren beide Regelungen zu einer systemgerechten vollstandigen Erfassung der stillen Reserven. Die zeitlichen Unterschiede im Rahmen des Anfalls der steuerpflichtigen Aufdeckung der stillen Reserven sind allerdings zwingend im Rahmen der Steuerplanung zu beriicksichtigen.

1.2.4 Umstrukturierungen innerhaib der USA 1.2.4.1 Grundlagen In den USA konnen Akquisitionen grundsatzlich steuerpflichtig (taxable) oder steuerfrei (tax-free) durchgefiihrt werden.''^^ Die steuerfreien Umstrukturierungen werden als reorganizations bezeichnet. Die steuerpflichtigen sowie die steuerfreien Umstrukturierungsmoglichkeiten konnen ihrerseits aufgrund der Art der ubertragenen Vermogensgegenstande unterschieden werden, wobei entweder die Vermogensgegenstande einer Kapitalgesellschaft selbst (asset deal) oder die Anteile an dieser Gesellschaft (share deal) Gegenstand einer Ubertragung sein konnen.

Vgl. Thompson, S., Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 3; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions -- (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"'', S. 3 ff.; Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-r', S. 42; Abrams, H./ Doemberg, R., Essentials of United States Taxation, Boston 1999, S. 2-199.

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Kapitel IV: Konkretisieruns

des Entscheidungsmodells

anhand eines

Drittstaates

Moglichkeiten von Akquisitionen taxable acquisitions

tax-free acquisitions (reorganizations)

asset

asset deal

asset reorganization

stock

stock deal

stock reorganization

Gegenstand der Akquisition

Abbildung 55: Mogliche Akquisitionsformen in den USA

Werden die Voraussetzungen einer steuerfreien reorganization nicht erfullt, unterliegen sowohl ein asset deal als auch ein share deal in den USA der Steuerpflicht.^^^ VerauBert eine Kapitalgesellschaft entweder einzelne Veimogensgegenstande oder im Rahmen eines Untemehmensverkaufs die Gesamtheit ihrer Vermogensgegenstande, ist ein asset deal gegeben. Die steuerlichen Folgen flir die verauBernde Kapitalgesellschaft ergeben sich aus Sec. 1001 IRC. Hiemach wird der sich aus der VerauBerung ergebende Gewinn als Unterschiedsbetrag zwischen der erhaltenen Gegenleistung und dem Buchwert des Vermogensgegenstandes als recognized gain bei der verauBemden Kapitalgesellschaft der vollen Steuerpflicht unterworfen (Sec. 1001(c) IRC). Der Erwerber setzt die erworbenen Vermogensgegenstande gem. Sec. 1012 IRC mit den Anschaffungskosten {cost basis) an mit der Folge des Erwerbs eines erhohten Abschreibungspotentials.^^^ Wird der VerauBerungserlos von der Kapitalgesellschaft ausgeschiittet, unterliegt er grundsatzlich ein weiteres Mai auf Ebene der die Ausschiittung empfangenden Anteilseigner gem. Sec. 301, 331 IRC der Besteuerung. Somit mussen bei Durchfiihrung eines asset deals zwei Besteuerungsebenen beachtet werden.^^^ Im Vgl. Thompson, S., Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 3 f; Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions — Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3'^'^, S. 9; s. auch Flick, H., Umstrukturierungen nach dem Untemehmenserwerb in den USA (oder bleibt die Kuh auf dem Eis?), IStR 2001, S. 502 f ^^^ Vgl. Broadwin, D., Accounting and tax considerations in business acquisitions (with form). The Practical Tax Lawyer 1997, S. 1 ff ^^^ Vgl. Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions ~ Tax aspects, Tax Management Portfolio, N. 770-3^ S. 39.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidun2smodells anhandeines Drittstaates

- 225 -

Rahmen eines share deals liegt dagegen eine VerauBerung der Anteile einer Kapitalgesellschaft durch ihre Gesellschafter vor, so dass sich auf Ebene der Gesellschaft keinerlei steuerliche Folgen - insbesondere keine Aufstockung der Buchwerte {carryover basis) - ergeben, da ihre Vermogenssphare nicht betroffen ist.^^''^^^ Die Anteilseigner erzielen jedoch einen steuerwirksamen Gewinn oder Verlust gem. Sec. 1001 IRC.

1.2.4.2 Steuerfreie Umstrukturierungen Werden ausschlieBlich die steuerfreien Umwandlungsmoglichkeiten betrachtet, kann zwischen steuerfreien Reorganisationen {tax-free reorganizations), die zusammenhangend in einem eigenen Kapitel gesetzlich geregelt sind, und steuerfreien Transaktionen gem. Sec. 351 IRC unterschieden werden. Diese Unterteilung fmdet sich ebenfalls im deutschen Umwandlungssteuerrecht, da in Deutschland zum einen steuemeutrale Umstrukturierungsmoglichkeiten existieren, die im Umwandlungsgesetz kodifiziert sind, und zum anderen das Umwandlungssteuergesetz selbst mit dem Rechtsinstitut der Einbringung

als Auffangtatbestand

eine weitere

Umstrukturierungsmoglichkeit

schafft.

1.2.4.2.1

Steuerfreie Reorganisationen {tax-free reorganisations)

Das US-amerikanische Umwandlungssteuerrecht ist nicht wie in Deutschland in einem eigenstandigen Gesetz geregelt, sondem wurde in den IRC eingearbeitet. Die bundesgesetzlichen Vorschriften^^^ fiir Umwandlungen von Kapitalgesellschaften befinden sich in Subtitle A - Income Taxes, Chapter I. Normal taxes and Surtaxes, Subchapter C Corporate Distributions and Adjustments, Part III. Corporate Organizations and Reorganizations des IRC in Sec. 351-368. Die Vorschriften untergliedem sich wie folgt:

Gem. Sec. 338 IRC ist es aber unter den dort genannten Voraussetzungen moglich, trotz Vorliegens eines share deals durch eine Fiktion die steuerlichen Folgen eines asset deals eintreten zu lassen, insbesondere mit der Konsequenz der Erhohung der Abschreibungsbasis {cost basis). Vgl. Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7 ^ ; Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions — Tax aspects, Tax Management Portfolio, N. 770-3'^ S. 89; Warner, J. (u.a.), Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-1'', S.49. Der IRC wird untergliedert in Subtitles [symbolisiert durch GroBbuchstaben, beginnend mit (A)], Chapters [symbolisiert durch arabische Ziffem, beginnend mit (1)], Subchapters [symbolisiert durch GroBbuchstaben, beginnend mit (A)], Parts [symbolisiert durch romische Ziffem, beginnend mit (I)], Subparts [symbolisiert durch GroBbuchstaben, beginnend mit (A)] und - dem deutschen Paragraphen entsprechend - Sections [symbolisiert durch arabische Ziffem, beginnend mit (1)], vgl. Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, Anhang S. XXXII.

• 326 -

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

Part III. Corporate Organizations and Reorganizations Subpart A. Corporate organizations Sec. 351. Transfer to corporation controlled by transferor Subpart B. Effects on shareholders and security holders Sec. 354. Exchanges of stock and securities in certain reorganizations Sec. 355. Distribution of stock and securities of a controlled corporation Sec. 356. Receipt of additional consideration Sec. 357. Assumption of liability Sec. 358. Basis to distributes Subpart C. Effects on corporations Sec. 361. Nonrecognition of gain or loss to corporations; treatment of distributions Sec. 362. Basis to corporations Subpart D. Special rule; definitions Sec. 367. Foreign corporations Sec. 368. Definitions relating to corporate reorganizations. Abbildung 56: Uberblick uber die relevanten Vorschriften des US-amerikanischen Umwandlungsteuerrechts Im Gegensatz zu der etwa in Deutschland und Osterreich gewahlten Vorgehensweise verweist das US-amerikanische Umwandlungssteuerrecht nicht auf handels- und gesellschaftsrechtliche Vorschriften, sondem definiert eigenstandig die Begriffe sowie die Voraussetzungen fur die Steuemeutralitat. Der Grund hierfiir ist darin zu sehen, dass das Gesellschaftsrecht in den USA Staatenrecht darstellt, das Steuerrecht dagegen Bundesrecht.^^"^ Da folglich bis zu 50 eigene Gesellschaftsrechte in den USA existieren, hat sich das US-amerikanische Umwandlungssteuerrecht unabhangig von gesellschaftsrechtlichen Vorschriften der Einzelstaaten entwickelt. Die unterschiedlichen Zielsetzungen von Steuer- und Gesellschaftsrecht haben zur Folge, dass die Auslegung und Anwendung der Steuergesetze autonom zu erfolgen hat. Die steuerfreien Reorganisationen konnen unterschieden werden in acquisitive asset reorganisations, acquisitive stock reorganisations, recapitalizations, change in name or location, bankruptcy reorganizations sowie control reorganizations. Die Umstrukturierungsmoglichkeiten der recapitalizations,

change in name or location sowie

bankruptcy reorganizations stellen sog. „single corporation reorganizations'^ dar, weil lediglich eine Kapitalgesellschaft an dem Vorgang beteiligt und ist und ft)lglich kein Vermogenstransfer stattfmdet. Im Rahmen einer reorganization konnen zwei oder

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhandeines Drittstaates

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mehr Kapitalgesellschaften als Parteien beteiligt sein. Wird die reorganization ausschliefilich zwischen dem Erwerber und der Zielkapitalgesellschaft durchgefiihrt, besteht eine direkte {straight) {„A'\ „B" oder „C") reorganization. In den USA ist es aber abweichend vom deutschen Recht auch moglich, dass die Muttergesellschaft des Erwerbers insoweit in die reorganization miteinbezogen wird, als dass ihre Anteile als Gegenleistung fur die Vermogensiibertragung gewahrt werden. In diesem Fall liegt eine triangular reorganization vor. Diese Dreiecksumwandlungen sind in vier verschiedenen Formen moglich: triangular „B" oder triangular „C"

reorganizations,

forward triangular mergers und reverse triangular mergers. In Deutschland ist eine Dreiecksumwandlung nicht zulassig, da die Vorschriften der §§2, 20 Abs. 1 Nr. 3, 123 UmwG sowie § 20 Abs. 1 Satz 1 UmwStG bestimmen, dass die Gegenleistung durch die iibemehmende Kapitalgesellschaft selbst erbracht werden muss. Zusammenfassend lassen sich die Moglichkeiten der steuerfreien Reorganisationen in den USA wie folgt systematisieren:

Vgl. Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 49 f.; Bungert, H., Recht der Niederlassung auslandischer, insbesondere deutscher Kapitalgesellschaften in den USA, DB 1994, S. 1457; Bungert, H., Gesellschaftsrecht in den USA, Munchen 1994, S. 1.

•328-

Kapitel IV: Konkretisieruns

des Entscheidunssmodells

anhand eines

Drittstaates

MOglichkeiten der steuerfreien Reorganisationen in den USA Statutory merger (^^A " reorganization) Sec. 368(a)(1)(A) IRC Forward triangular merger C*(a)(2)(D) " reorganization) Acquisitive asset reorganizations

Sec. 368(a)( 1 )(A), (a)(2)(D) IRC "C" reorganization Triangular "C*' Reorganization Sec. 368(a)(1)(C) IRC Nondivisive **D" reorganization Sec. 368(a)( 1 )(D) i.V.m. Sec. 354 IRC "^ " reorganization

Acquisitive stock Reorganizations

Triangular **B " reorganization Sec. 368(a)(1)(B) IRC Reverse triangular merger (**(a)(2)(E) reorganization) Sec. 368(a)( 1 )(A), (a)(2)(E) IRC

Recapitalizations

''E'' reorganization Sec. 368(a)(1)(E) IRC

Change in name or location

"F" reorganization Sec. 368(a)(1)(F) IRC

Bankruptcy reorganizations

**G" reorganization Sec. 368(a)(1)(G) IRC

Control reorganizations

Divisive "/) " reorganization Sec. 368(a)( 1 )(D) i.V.m. Sec. 355 IRC

Abbildung 57: Steuerfreie Reorganisationsformen gem. Sec. 368(a) IRC

Wie aus der Abbildung deutlich wird, entsprechen die Bezeichnungen der Reorganisationsformen den entsprechenden subchapters der Sec. 368(a) IRC; so wird der statutory merger, der in Sec. 368(a)(1)(A) IRC kodifiziert ist, „A " reorganization genannt. Es soil betont werden, dass im US-amerikanischen Umwandlungssteuerrecht im Gegensatz zu den deutschen Vorschriften keine Wahlrechte hinsichtlich des steuerlichen Ansatzes von Wirtschaftsgutem bestehen, so dass die von den Beteiligten gewtinschte

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhand eines Drittstaates

- 329 -

steuerliche Rechtsfolge ausschliefilich durch die konkrete Ausgestaltung der Transaktion beeinflusst werden kann.^^^

1.2.4.2.1.1 Grundvoraussetzungen fur steuerfreie Reorganisationen in den USA Um Steuerfreiheit fiir die jeweilige Reorganisationsmoglichkeit beanspruchen zu konnen, miissen zahlreiche Voraussetzungen erfullt werden, die sich in die nicht gesetzlich kodifizierten Merkmale, die nonstatutory requirements, sowie die explizit in Sec. 368(a) IRC genannten Merkmale, die statutory requirements, unterscheiden lassen. Die nonstatutory requirements sind als allgemeine Grundprinzipien zum Erreichen der Steuerfreiheit anzusehen. Das US-amerikanische Umwandlungssteuerrecht weist vier nonstatutory requirements auf. Diese sind business purpose, continuity of interest, continuity of business enterprise sowie die Schaffung und Einhaltung eines plan of reorganization.^^^ Die Anforderungen haben sich aus der Rechtssprechung entwickelt und wurden begrifflich in Sec. 368 IRC und die dazugehorigen treasury regulations (TrQas. Regs. § 1.368-1(b), 1.368-2(b)(2)) aufgenommen. _L: Business purpose Eine Reorganisation kann nur dann als steuerfrei behandelt werden, wenn sie aus wirtschaftlichen und durch den Geschaftsbetrieb verursachten Griinden mindestens einer der an der Umstrukturierung beteiligten Kapitalgesellschaften vollzogen wird.^^'' Dazu gehort auch, dass nach der Umstrukturierung einer der Geschaftsbetriebe fortgefuhrt werden muss.^^^ Wird eine Reorganisation allein aus steuerlichen Beweggriinden, insbesondere der Nutzung von Verlustvortragen, durchgefiihrt, ist das Erfordemis des business purpose nicht als erfullt anzusehen. Anerkannte wirtschaftliche Grtinde flir

Vgl. Holzman, R., Tax-free Reorganizations, 3. Aufl,, New York 1976, S. 6 f.; American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuem in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 181. Vgl. Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions ~ Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3'*^, S. 126; Thompson, S., Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 151; Willis, E. (u.a.). West Federal Taxation Comprehensive Volume, 2003 Edition, Ohio 2003, S. 19-16; Taylor, G./ Belanger, P., Minimizing tax costs for a sandwich structure, Tax Notes 2003, S. 85 ff.; Claybon, M./ Cohen, S./ Feinberg, R., Taxation of Mergers and Acquisitions in the United States, in: Feinschreiber, R./ Kent, M. (Hrsg), International Mergers & Acquisitions: Country by Country Tax Guide, o.O. 2003, S. 1 ff. Vgl. Karayan, J./ Swenson, C./ Neff, J., Strategic corporate tax planning. New Jersey 2002, S. 321; Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions — Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3^ S. 133; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions ~ (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^*, S. 159 ff. Vgl. Thompson, S., Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 211 ff.

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhand eines Drittstaates

eine Reorganisation sind beispielsweise Effizienzsteigerungen, das Realisieren von Einsparpotentialen sowie die Bundelung von Fachwissen. 2/. Continuity of interest Gem. Treas. Regs. § 1.368-l(e)(l)(i) besteht das Ziel des Kriteriums der continuity of interest darin, einer VerauBerung gleichkommende Vorgange von der Begunstigung der Steuemeutralitat auszuschliefien. Die continuity of interest verlangt daher, dass die Anteilseigner der Zielkapitalgesellschaft nach der Reorganisation ihre Beteiligung in einer bestimmten Hohe fortflihren.^^^ Im Ergebnis stellt das Kriterium auf die wertmaBige Fortfiihrung der Beteiligung der Anteilseigner der erworbenen Kapitalgesellschaft ab. Die continuity of interest ist aus Sicht der Finanzverwaltung als erfiillt anzusehen, wenn die Halfte der Anteilseigner der Zielkapitalgesellschaft entweder an der erwerbenden Kapitalgesellschaft oder im Falle einer triangular reorganization an der kontrollierenden Kapitalgesellschaft beteiligt werden.^^^ Die Einhaltung des Kriteriums kann materiell ausschliefilich im Rahmen einer Gegenleistung, die in Anteilen der ubemehmenden bzw. kontrollierenden Kapitalgesellschaft - die sog. issuing corporation - besteht, gewahrleistet werden (Treas. Regs. § 1.368-l(e)(l)(i)). Erfolgt zu einem spateren Zeitpunkt ein Riickerwerb der Anteile durch die issuing corporation, ist das Kriterium der continuity of interest nicht mehr als erftillt anzusehen, wenn die geforderte

Beteiligungsgrenze

unterschritten

wird

(Treas.

Regs.

§ 1.368-1(e)(6)-

Example(4)(i)). Recapitalizations gem. Sec. 368(a)(1)(E) IRC sowie changes in name or location gem. Sec. 368(a)(1)(F) IRC miissen das Kriterium der continuity of interest nicht erftillen.^^'

Vgl. Thompson, S., Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 152; Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions ~ Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3'^ S. 8, S. 127; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-46; Rothenberg, W., Tax aspects of acquisitions and mergers. New Jersey 1974, S. 61; Schindler, C , Treatment of Foreign Mergers under US Tax Law, International Tax Review 2004, S. 426; Kwall, J., The Federal Income Taxation of Corporations, Partnerships, Limited Liability Companies, and Their Owners, 2. Aufl., New York 2000, S. 567; Forster, G,, Umstrukturierung deutscher Tochtergesellschaften im Ertragsteuerrecht, Diisseldorf 1991, S. 94; Krieger, S., Ertragsteuerliche Konsequenzen der Verschmelzung deutscher und US-amerikanischer Kapitalgesellschaften, Berlin 2001, S. 32. Vgl. Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions — Tax aspects, Tax Management Portfolio, N. 770-3'*^, S. 129; Warner, J. (u.a.), Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-P\ S. 64. Vgl. Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-P', S. 65.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

- 331 -

3^: Continuity of business enterprise Das Erfordemis der continuity of business enterprise, d.h. der Weiterfuhrung des untemehmerischen Engagements, besteht darin, dass die issuing corporation entweder den Geschaflsbetrieb der ubertragenden Kapitalgesellschaft {historic business) oder einen wesentlichen Anteil der ubertragenen Wirtschaftsgiiter {historic business assets) wirtschaftlich fortfuhrt (Treas. Regs. § 1.368-1(d)). Durch diese Forderung wird sichergestellt, dass die Reorganisation aus wirtschaftlichen Grunden und nicht aus Grunden der Steuervermeidung erfolgt ist.^^^ Die Geschaftsbetriebsfortflihrung {business continuity) wird in Treas. Regs. § 1.368-l(d)(2)(i)-(iv) naher erlautert. Insbesondere wird festgestellt, dass es als nicht ausreichend anzusehen ist, wenn die issuing corporation lediglich in demselben Geschaftszweig wie die ubertragende Kapitalgesellschaft tatig ist. Ubt die ubertragende Kapitalgesellschaft mehrere Geschaftszweige aus, ist es allerdings ausreichend, wenn bereits ein wesentlicher Geschaftszweig fortgeftihrt wird.^''^ Die Fortfiihrung der Wirtschaftsgiiter {asset continuity) setzt gem. Treas. Regs. § 1.368-l(d)(3)(i)-(iii) voraus, dass ein wesentlicher Anteil der ubertragenen Wirtschaftsgiiter weiterverwendet wird, wobei sich die Beurteilung der Wesentlichkeit nach der Bedeutung der Wirtschaftsgiiter ftir die Geschaftstatigkeit richtet. Daruber hinaus wird aber auch der Verkehrswert der Wirtschaftsgiiter herangezogen. Somit fmdet in den USA in Abweichung von der steuerlichen Behandlung in Deutschland**^"^ die quantitative Betrachtungsweise Anwendung. Zur Einhaltung des Kriteriums der continuity of business enterprise ist es auch zulassig, dass die issuing corporation die Anteile oder Vermogensgegenstande nach der Umstrukturierung auf ein verbundenes Unternehmen {related party) iiberftihrt (sog.

Vgl. Woodruff, J., Cross-border acquisitions, divestitures, and restructurings of U.S. multinationals. Tax Notes 2004, S. 629 ff; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions - (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 161; Thompson, S., Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 201 ff; Kwall, J., The Federal Income Taxation of Corporations, Partnerships, Limited Liability Companies, and Their Owners, 2. Aufl., New York 2000, S. 587 ff; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-47; Brauner, Y., A Good Old Habit, or Just an Old One? Preferential Tax Treatment for Reorganizations, Brigham Young University Law Review 2004, S. 60; Willens, R., TaxEfficient Techniques for Disposing of an Appreciated Equity Stake Abound, Journal of Taxation 2003, S. 152; Gilson, R./ Black, B., The Law and Finance of Corporate Acquisitions, New York 1991, S. 108. Vgl. Karayan, J./ Swenson, C./ Neff, J., Strategic corporate tax planning. New Jersey 2002, S. 322; Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions — Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3''*, S. 135; Kwall, J,, The Federal Income Taxation of Corporations, Partnerships, Limited Liability Companies, and Their Owners, 2. Aufl., New York 2000, S. 521. Vgl. hierzu ausfiihrlich Djanani, CJ Brahler, G., Umwandlungssteuerrecht, 3. Aufl., Wiesbaden 2005, S. 304, S. 403.

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

remote continuity). Auf diese Weise werden insbesondere triangular

reorganizations

ermoglicht.^^^ 4,: Plan of reorganization Als weitere Voraussetzung wird durch Treas. Regs. § 1.368-1(c) bestimmt, dass der Vorgang gemaB einem Restrukturierungsplan {plan of reorganization)

durchgefiihrt

werden muss. In dem Vertrag mtissen nicht nur die einzelnen Umstrukturierungsschritte dargestellt werden, sondem insbesondere die wirtschaftlichen Griinde flir die gewahlte Reorganisationsform.^^^ Gem. Treas. Regs. § 1.368-2(g) ist festgelegt, dass durch den plan of reorganization keinesfalls eine Erweiterung der in Sec. 368(a) IRC dargelegten Reorganisationsformen vorgenommen werden kann. Auch wenn kein ausdriickliches Erfordemis besteht, den plan of reorganization schriftlich zu formulieren, wird von einer impliziten Pflicht ausgegangen.^^^

1.2.4.2.1.2 Acquisitive asset reorganizations Grundsatzlich ist eine Vermogensubertragung von einer corporation auf eine andere gegen Gewahrung von Anteilen gem. Sec. 351 IRC moglich. Problematisch ist allerdings der gem. Sec. 351(a) i.V.m. Sec. 368(c) IRC zu erfiillende Kontrolltatbestand. Dieser fordert das Fortbestehen der iibertragenden corporation. Soil aber die ubertragende corporation nach der Umstrukturierung erloschen, sind die Moglichkeiten der Gestaltung nach Sec. 351 IRC iiberschritten. Somit bedarf es zusatzlicher Regelungen, die den Anwendungsbereich steuemeutraler Umstrukturierungen erweitem. Im Folgenden sollen die vier Moglichkeiten der Durchflihrung einer acquisitive asset reorganisation analysiert werden.

a) Statutory merger C'A " reorganization) In Sec. 368(a)(1)(A) IRC ist als ''statutory merger or consolidation'' die "A" reorganization kodifiziert. Im Rahmen eines merger erfolgt entsprechend der in Deutschland in §§2-122 UmwG, §§ 11-13 UmwStG geregelten Verschmelzung eine Ubertra-

Vgl. Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-1"', S. 67. Vgl. Rothenberg, W., Tax aspects of acquisitions and mergers. New Jersey 1974, S. 59 f.; Thompson, S., Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 210; Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-r\ S. 68; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions — (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 167. Vgl. Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-1", S. 68.

Kapitel IV: Konkretisieruns

des Entscheidunssmodells

anhand eines Drittstaates

•333-

gung des Vermogens einer Kapitalgesellschaft auf eine iibemehmencle Kapitalgesellschaft gegen Gewahrung von Anteilsrechten an dieser Kapitalgesellschaft, wobei die ubertragende Kapitalgesellschaft ohne Liquidation aufgelost wird. Wird das Vermogen von mehreren Kapitalgesellschaften auf eine iibemehmende Kapitalgesellschaft ubertragen, liegt eine consolidation vor.^^^

Ubertragende Kapitalgesellschaft (target corporation)

1

Vermogen

^

Ubemehmende Kapitalgesellschaft (acquiring corporation)

1

Untergang \ j / derAnteile / N

Gegenleistung (i.d.R. Anteile}^^

1

Anteilseigner

Anteilseigner

Abbildung 58: Zielstruktur eines statutory merger („A" reorganization)

Vgl. Bank, S., Taxation of business entities, 13. Aufl., Chicago 2004, S. 150; Claybon, M./ Cohen, S./ Feinberg, R., Taxation of Mergers and Acquisitions in the United States, in: Feinschreiber, R./ Kent, M. (Hrsg), International Mergers & Acquisitions: Country by Country Tax Guide, o.O. 2003, S. 1 ff.; Hoffmann, W, (u.a.). Corporations, Partnerships, Estates and Trusts, Ohio 2002, S. 7-10; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-23; Rothenberg, W., Tax aspects of acquisitions and mergers. New Jersey 1974, S. 80; Abrams, H./ Doernberg, R., Essentials of United States Taxation, Boston 1999, S. 2-221 ff.

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Kapitel IV: Konkretisiemns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

Anteilseigner

Ubemehmende Kapitalgesellschaft (acquiring corporation) Vermogen Ubertragende Kapitalgesellschaft {target corporation) Untergang V / derAnteile / N

Anteilseigner

Vermogen

Gegenleistung (i.d.R. Anteile)

Ubertragende Kapitalgesellschaft {target corporation) Untergang der Anteile

Anteilseigner

Abbildung 59: Zielstruktur einer consolidation {„A " reorganization) Die gesetzliche Definition der „A " reorganization ist sehr weit gefasst.

Wichtigste

Voraussetzung ist gem. Treas. Regs. § 1.368-2T(b)(l)(ii), dass die Verschmelzung in Ubereinstimmung mit den US-amerikanischen Gesetzen oder den Gesetzen der Einzelstaaten erfolgen muss. Sec. 368(a)(1)(A) IRC stellt insbesondere keine Anforderungen an den Umfang der iibertragenen Vermogensgegenstande oder die Art der Gegenleistung. So sind als Gegenleistung fiir die ubertragenen Vermogenswerte die Ausgabe von stimmrechtslosen Vorzugsaktien, Genussrechten, sonstigen Wertpapieren oder Schuldverschreibungen sowie eine Barzahlung zulassig.^^^ Eine Einschrankung der Gestaltungsmoglichkeiten besteht lediglich durch die nonstatutory requirements, insbesondere die Erfordemisse der continuity of interest sowie der continuity of business Vgl, Thompson, S., Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 257; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-26; Abrams, H./ Doemberg, R., Federal Corporate Taxation, New York 1998, S. 210. ^^° Vgl. American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuem in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 197; Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-1*^', S. 55.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

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enterprise.^^^ Die Doktrin der continuity of interest schrankt die Gestaltungsfreiheit insofern ein, als im Rahmen der Gegenleistung in einer bestimmten Mindesthohe Aktien der issuing corporation gewahrt werden miissen.^

Die Finanzverwaltung sieht

die Doktrin als erfiillt an, wenn mindestens 50 % der Gegenleistung in Anteilsrechten an der issuing corporation besteht.^^^ Die Doktrin der continuity of business enterprise begrenzt den Interpretationsspielraum fur den Umfang der (ibertragenen Vermogensgegenstande, indem bestimmte Wirtschaftsgiiter zur Fortftihrung des Geschaftsbetriebes iibertragen werden mussen.^^'^ Beztiglich der Ubemahme von Verbindlichkeiten der ubertragenden Kapitalgesellschaft bestehen bei einer „A" reorganization keine gesetzlichen Beschrankungen.^ ^ Sollten die Verbindlichkeiten allerdings im Verhaltnis zu den eingebrachten Vermogensgegenstanden zu hoch werden, konnte ein VerstoB gegen das Erfordemis der continuity of interests vorliegen.^^^ Werden jedoch Verbindlichkeiten der ubertragenden Kapitalgesellschaft ubernommen, deren Glaubiger die Anteilseigner der Kapitalgesellschaft selbst sind, fiihrt dies auf Ebene der Anteilseigner zu einer Gewahrung von hoot i.S.v. Sec. 356 IRC. Zusammenfassend liegen die Vorteile einer „A " reorganization in ihrer hohen Flexibilitat und des weiten Handlungsspielraums.

Da im Gegensatz zu einer ,,C" reorgani-

zation nicht das im Wesentlichen gesamte Vermogen (.^substantially air) iibertragen werden muss, konnen Vermogensgegenstandc, wclchc die issuing corporation nicht ubernehmen mochte, im Zuge der Verschmelzung an Dritte verauBert werden, ohne die Steuerneutralitat des Vorgangs zu getahrden.^^ Nachteilig ist allerdings, dass die Vgl. Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-1", S. 55; Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions - Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3^^ S. 137. Vgl. DolobotT, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions -- (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2'^ S. 16. Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1509; ders.. Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 11. Vgl. American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuern in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 197. Vgl. Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions - (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 17. Vgl. Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions - (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 17. Vgl. Broadwin, D., Accounting and tax considerations in business acquisitions (with form). The Practical Tax Lawyer 1997, S. 1 ff.; Hoffmann, W. (u.a.). Corporations, Partnerships, Estates and Trusts, Ohio 2002, S. 7-10; Immerman, L.I Ashraf, S., Tax-free corporate mergers have been redefined for the LLC era. Corporate Taxation 2003, S. 5. Vgl. American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuern in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 197.

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidun2smodells anhand eines Driftstaates

issuing corporation samtliche Verbindlichkeiten der ubertragenden Kapitalgesellschaft ubemehmen muss. Dazu zahlen insbesondere auch unbekannte Verpflichtungen sowie Eventxialverbindlichkeiten.^^^ Dariiber hinaus muss die target corporation samtliche Miet-, Leasing-, Lizenz- und sonstige Vertrage iibertragen, wobei es denkbar ist, dass diese Vertrage zivilrechtlich nicht ubertragbar sind.^^^ Aus diesem Grund kann der Wunsch bestehen, eine Verschmelzungsform zu wahlen, bei der die iibertragende Kapitalgesellschafl bestehen bleibt.

P) Forward triangular merger C*(a) (2) (D)'' reorganization) Im Rahmen eines forward triangular merger gem. Sec. 368(a)(2)(D) IRC liegt ein Dreiecksverhaltnis vor. Eine Mutterkapitalgesellschaft ubt durch eine Mehrheitsbeteiligung die Kontrolle uber eine Tochterkapitalgesellschaft aus, auf welche die target corporation verschmolzen wird.^^' Die Gegenleistung fiir die iibertragende target corporation besteht allerdings nicht in Anteilen der aufnehmenden Tochterkapitalgesellschaft, sondem in Anteilen der Mutterkapitalgesellschaft. Eine solche Dreiecksverschmelzung existiert im deutschen Umwandlungsrecht nicht.

Vgl. Hoffmann, W. (u.a.). Corporations, Partnerships, Estates and Trusts, Ohio 2002, S. 7 12: Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7 26. Vgl. Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7 26; Rothcnberg, W., Tax aspects of acquisitions and mergers. New Jersey 1974, S. 82. Vgl. Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions ~ Tax aspects. Tax Management Portfolio, N.770-3'^ S. 40, S. 149 ff; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions^-(A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 36; K ramcr, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-27; Holzman, R., 1 ax-free Reorganizations, 3. Aufl., New York 1976, S. 12; Broadwin, D., Accounting and tax considerations in business acquisitions (with form). The Practical Tax Lawyer 1997, S. 1 ff; Horn, N., Cross-Border Mergers and Acquisitions and the Law: An Introduction, in: Horn, N. (Hrsg.), Cross-Border Mergers ans Acquisitions and the Law, New York 2001, S. 13.

Kapitel IV: Konkretisierung des Entscheidungsmodells

Ubertragende Kapitalgesellschaft (target corporation)

anhand eines Drittstaates

Ubertragung des 1 nahezu gesamten Betriebsvermogens W

-337-

Ubemehmende Tochterkapitalgesellschaft {acquiring corporation)

1

Untergang V / derAnteile / N 1

Gegenleistung in Form von Anteilen

Anteilseigner

^

Mutterkapitalgesellschaft {controlling corporation)

Abbildung 60: Zielstruktur trnt?, forward triangular merger

Fur die Qualifizierung dih forward triangular merger mussen folgende Voraussetzungen erfullt werden: - Die Mutterkapitalgesellschaft muss eine Tochterkapitalgesellschaft kontrollieren. Der Begriff der Kontrolle wird in Sec. 368(c) IRC definiert, wonach die Mutterkapitalgesellschaft als controlling corporation uber mindestens 80 % der stimmberechtigten Anteile (voting power of all classes of stock entitled to vote) und mindestens 80 % aller nicht stimmberechtigten Aktienarten (shares of all other classes of stock) verfiigen muss. Dieses Kriterium wird haufig dadurch erfullt, dass die Mutterkapitalgesellschaft die Tochterkapitalgesellschaft als Akquisitionsvehikel grundet. - Die ubertragende Kapitalgesellschaft muss das gesamte bzw. das nahezu gesamte Betriebsvermogen (substantially all of the properties) ubertragen. Die Finanzverwaltung sieht dieses Kriterium als erfullt an, wenn mindestens 90 % des Nettovermogens und mindestens 70 % des Bruttovermogens ubertragen werden.'''^^ - Die ubertragende Kapitalgesellschaft wird durch die Verschmelzung auf die acquiring corporation aufgelost. - Als Gegenleistung werden den Anteilseignern der ubertragenden Kapitalgesellschaft im Rahmen einer Dreiecksverschmelzung nicht Anteile der aufnehmenden Tochterkapitalgesellschaft gewahrt, sondern Anteile an der die Tochtergesellschaft kontrollierenden

Mutterkapitalgesellschaft.

Dies

wird

ausdriicklich

durch

Sec. 368(a)(2)(D)(i) IRC bestimmt, wonach keinesfalls Anteile der erwerbenden Vgl. Broadwin, D., Accounting and tax considerations in business acquisitions (with form). The Practical Tax Lawyer 1997, S. 1 ff; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions ~ (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"'^, S. 41, S. 71.

- 338 -

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidun2smodells anhand eines Drittstaates

Tochterkapitalgesellschaft als Gegenleistung bestimmt werden diirfen. Hierin ist auch der entscheidende Unterschied zu einer „A " reorganization zu sehen. Aus diesem Grund wird Qm forward triangular merger auch als ^.hybrid type „A " reorganization'' bezeichnet.^^^ - Wie bei den „ ^ " reorganizations gibt es keine gesetzlichen Einschrankungen fiir die Ubemahme von Verbindlichkeiten durch die acquiring corporation. Allerdings ist emeut auf die Einhaltung des Kriteriums der continuity of interests zu achten.^^"^ Gem. Treas. Regs. § 1.368-2(b)(2) kann auch die Mutterkapitalgesellschaft Verbindlichkeiten der Zielgesellschaft ubemehmen. Vorteil eines forward triangular merger ist, dass die Mutterkapitalgesellschaft die Verbindlichkeiten der target corporation nicht ubemehmen muss und somit das Haftungsrisiko durch die Verschmelzung vermindert wird.^^^ Dariiber hinaus ist bei einem forward triangular merger die Zustimmung der Anteilseigner der Mutterkapitalgesellschaft nicht erft)rderlich.^'^^' Zustimmungspflichtig sind lediglich die Anteilseigner der Zielkapitalgesellschaft sowie die gesetzlichen Vertreter der Mutterkapitalgesellschaft, da die Muttergesellschaft als controlling corporation selbst die Anteile an der Tochtergesellschaft besitzt. Da die Mutterkapitalgesellschaft im Rahmen der Dreicksverschmelzung die Gegenleistung fiir die Obertragung des Vermogens auf die Tochtergesellschaft erbringt, muss sie uber die notwendige Anzahl an eigenen Aktien verfiigen. Diese Aktien konnen am Markt von der Muttergesellschaft selbst erworben worden sein oder aus einer Kapitalerhohung stammen. Da der Kapitalerhohung wiederum von den Anteilseignern der Muttergesellschaft zugestimmt werden muss, wird haufig die Tochtergesellschaft eigens zu dem Zweck der Verschmelzung mit der Zielgesellschaft als Akquisitionsvehikel gegriindet. Die Griindung erft)lgt durch Sacheinlagen in Form von Anteilen der Mutterkapitalgesellschaft, die anschliefiend im Rahmen des triangular merger als Akquisitionswahrung dienen.'''^^ Vgl. Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-1", S. 55; vgl. auch DolobotT, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions — (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 39. Vgl. Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions — (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 40. Vgl. Karayan, J./ Swenson, C./ Neff, J., Strategic corporate tax planning. New Jersey 2002, S. 323; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-28. Vgl. Horn, N., Cross-Border Mergers and Acquisitions and the Law: An Introduction, in: Horn, N. (Hrsg.), Cross-Border Mergers ans Acquisitions and the Law, New York 2001, S. 14; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-28; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions — (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 7712"^ S. 37. Vgl. Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions ~ (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 38.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhand eines Dhttstaates

•339-

Nachteilig hti forward triangular mergers im Verhaltnis zu „ ^ " reorganizations ist, dass strengere Voraussetzungen zu erfiillen sind. So muss das nahezu gesamte {substantially all) Betriebsvermogen ubertragen werden. Die Gegenleistung in Form von Anteilen darf nur durch Anteile an der controlling corporation gewahrt werden. Allerdings sind gem. Treas. Regs. § 1.368-2(b)(2) auch andere Vermogenswerte wie z.B. Bargeld oder Schuldverschreibungen zulassig.

X) „ C" reorganization Bei einer „C" reorganization gem. Sec. 368(a)(1)(C) IRC ubertragt die target corporation ihr gesamtes oder nahezu gesamtes (substantially all) Betriebsvermogen auf die acquiring corporation. Als Gegenleistung erhalten die Anteilseigner der target corporation Stimmrechtsaktien {voting stock) der acquiring corporation. Im Zuge der Verschmelzung wird die ubertragende Gesellschaft aufgelost.^^^ Die ,,C" reorganization ist folglich mit der „A " reorganization vergleichbar und entspricht ebenfalls der deutschen Verschmelzung (§§ 2-122 UmwG, §§ 11-13 UmwStG).

Ubertragung des

Ubertragende Kapitalgesellschaft (target corporation)

1 iiaii^z^u ji,csaiiiicii

Betriebsvermogens w

Ubemehmende Kapitalgesellschaft (acquiring corporation)

1

Untergang \ j / der Anteile / \

Gegenleistung ^^'^^ i. 80 % votingstock)^

1

Anteilseigner

Anteilseigner

Abbildung 61: Zielstruktur einer ,, C" reorganization

Vgl. Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions — Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. nO-3''^, S. 143 ff.; Bank, S., Taxation of business entities, 13. Aufl., Chicago 2004, S. 152; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions -- (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"'^, S. 46; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-29; Claybon, M./ Cohen, S./ Feinberg, R., Taxation of Mergers and Acquisitions in the United States, in: Feinschreiber, R./ Kent, M. (Hrsg), International Mergers & Acquisitions: Country by Country Tax Guide, o.O. 2003, S. 1 ff.; Thiele, C , Eintuhrung in das US-amerikanische Steuerrecht, Wien 1997, S. 103; Madden, L./Zent, B., Corporate Reorganization, Corporate Business Taxation Monthly, December 2003, S. 33; Abrams, H./ Doernberg, R., Federal Corporate Taxation, New York 1998, S. 219.

- 340 -

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

Im Unterschied zu einer „A" reorganization bestehen bei einer „ C " reorganization Einschrankungen in Bezug auf das iibertragene Betriebsvermogen. Wie bei Q\x\Qm forward triangular merger muss die target corporation nahezu das gesamte Betriebsvermogen {substantially all of the properties) iibertragen, d.h. mindestens 90 % des Marktwerts des Nettovermogens {net assets) und gleichzeitig mindestens 70 % des Marktwerts der Aktiva {gross assets).^"^"^ Auf diese Weise soil gewahrleistet werden, dass keine wesentlichen Vermogensgegenstande zuriickbehalten werden, um sie in einem anderen Geschaftsbetrieb einzusetzen oder an die Anteilseigner auszuschiitten.^^^ Die Belastung der target corporation mit hohen Verbindlichkeiten gefahrdet die Erfiillung des Kriteriums. Des Weiteren hat die Gegenleistung grundsatzlich ausschlieBlich {solely) gegen Stimmrechtsaktien zu erfolgen. Dabei wird die Gegenleistung gem. Sec. 368(a)(1)(C), (a)(2)(G) IRC zunachst der iibertragenden Kapitalgesellschaft gewahrt, die in einem zweiten Schritt im Zuge der Liquidation zusammen mit den nicht ubertragenen Vermogenswerten an ihre Anteilseigner ausgeschiittet werden muss (Sec. 368(a)(2)(G)(i) IRC). Gem. Sec. 368(a)(2)(B) IRC, der sog. ,,hoot relaxation rule'"^'^^\ muss eine Ubertragung gegen Stimmrechtsanteile von lediglich 80 % des zu Marktwerten bewerteten Vermogens der target corporation erfolgen.^'^'"^ Folglich ist eine Gewahrung von hoot dann unschadlich, wenn damit weniger als 20 % des Marktwerts der iibertragenden Kapitalgesellschaft erworben werden. Die Obernahme von Verbindlichkeiten der target corporation durch die acquiring corporation ist zulassig (Sec. 368(a)(1)(C) IRC). Allerdings mlissen sowohl das Erfordernis der Ubertragung des nahezu gesamten Betriebsvermogens sowie der continuity of interests beachtet werden.

Vgl. Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions — Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3'^ S. 144; Abrams, H./ Doernberg, R., Essentials of United States Taxation, Boston 1999, S. 2-231; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions - (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"'', S. 71; Bank, S., Taxation of business entities, 13. Aufl., Chicago 2004, S. 161; Abrams, H./ Doernberg, R., Federal Corporate Taxation, New York 1998, S. 219. Vgl. Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions ~ (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 70. Vgl. Woodruff, J., Cross-border acquisitions, divestitures, and restructurings of U.S. multinationals. Tax Notes 2004, S. 629 ff.; Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-r', S. 57. Vgl. Hoffmann, W. (u.a.). Corporations, Partnerships, Estates and Trusts, Ohio 2002, S. 7-18; Thompson, S., Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 278; Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions — Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3'^ S. 146.

Kapitel IV: Konkretisierung des Entscheidunssmodells

anhandeines

Drittstaates

•341

Neben der direkten {straight) „ C " reorganization ist gem. Sec. 368(a)(1)(C) IRC auch eine triangular „ C " reorganization moglich. In diesem Fall besteht ebenfalls eine Dreiecksbeziehung, in der eine von einer Mutterkapitalgesellschaft {controlling corporation) beherrschte Tochterkapitalgesellschaft {acquiring corporation) nahezu das gesamte Betriebsvermogen einer target corporation erwirbt.^^^ Als Gegenleistung erhalt die target corporation Anteile der Mutterkapitalgesellschaft, keinesfalls Anteile der erwerbenden Tochterkapitalgesellschaft (Treas. Regs. § 1.368-2(d)(l)). Auch im Falle einer triangular „C" reorganization schiittet die target corporation im Zuge der Liquidation die als Gegenleistung erhaltenen Anteile an ihre Anteilseigner aus. Dieser Zusammenhang wird wie folgt verdeutlicht:

Ubertragende Kapitalgesellschaft {target corporation) —

I

—

Untergang V / der Anteile / N

Anteilseigner

Ubertragung des 1 nahezu gesamten Betriebsvermogens w

Ubemehmende Tochterkapitalgesellschaft {acquiring corporation)

—

Gegenleistung (mind. 80 % ^ voting stock)

^

Mutterkapitalgesellschaft {controlling corporation)

Abbildung 62: Zielstruktur eines triangular „C" merger

Im Vergleich zu QinQin forward triangular merger stellt ein triangular „ C" merger im Rahmen der Gegenleistung mit dem Grenzwert von 80 % sowie der Forderung nach Stimmrechtsaktien hohere Anft)rderungen zur Erreichung der Steuemeutralitat des Vorgangs.^'^*'^ Dariiber hinaus kann die Mutterkapitalgesellschaft bei einer triangular ,, C" reorganization im Gegensatz zu Qincm forward triangular merger keine Verbindlichkeiten der target corporation iibemehmen.^^^

Vgl. Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions -- Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3'^'^, S. 148; Thompson, S., Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 302 f.; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions - (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 85. Vgl. Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-30 f. Vgl. Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions — (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 86 f.

- 342 -

Kapitel IV: Konkretisierung des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

Zusammenfassend gilt die „ C " reorganization dadurch, dass Sec. 368(a)(1)(C) IRC die angestrebte Steuerfreiheit durch das substantially a//-Erfordemis sowie die Normierung der zulassigen Gegenleistung an wesentlich engere Voraussetzungen als die „A " reorganization kniipft, als die unpraktibelste aller Reorganisationsformen.^^^

5) Nondivisive "D'' reorganization Die in Sec. 368(a)(1)(D) IRC kodifizierten " D " reorganizations lassen sich in zwei verschiedene Auspragungen unterscheiden, namentlich die nondivisive „D" reorganizations und die divisive „D" reorganizations. Im Rahmen einer nondivisive „D" reorganization iibertragt die target corporation ihr gesamtes oder nahezu gesamtes Betriebsvermogen auf die acquiring corporation, wobei unmittelbar nach der Ubertragung die acquiring corporation kontrolliert werden muss.^^^^ Die der target corporation zu gewahrende Gegenleistung muss im Zuge der Auflosung der Gesellschaft an die Anteilseigner gem. Sec. 354 IRC ausgeschuttet werden. Aus diesem Grund liegt bei einer nondivisive „D" reorganization eine der deutschen Verschmelzung vergleichbare Umwandlungsform vor. Bei einer divisive ,,D" reorganization, die in den verschiedenen Formen eines spinoffs, split-offs und split-ups auttreten kann, wird lediglich ein Teil des Vermogens auf die acquiring corporation ubertragen. Folglich bleibt auch in den Fallen des spin-offs und split-offs die target corporation bestehen und wird nicht liquidiert. Aus diesem Grund sind divisive „D" reorganizations mit der Auf- bzw. Abspaltung im deutschen Umwandlungsrecht gem. §§ 123-173 UmwG und § 15 UmwStG vergleichbar. Samtliche ,,D" reorganizations haben gemeinsam, dass die iibernehmende Kapitalgesellschaft unmittelbar im Anschluss an die Umwandlung kontrolliert werden muss. Die Kontrolle kann dabei von der target corporation selbst, ihren Anteilseignern oder in beliebiger Zusammensetzung von target corporation und Anteilseignern ausgeubt werden (Sec. 368(a)(1)(D) IRC). Dabei ist es offenkundig, dass im Fall der Auflosung der target corporation diese nicht die Kontrolle uber die aufnehmende Gesellschaft austiben kann. Das control-Knterium ist stets gem. Sec. 355(a)(l)(D)(ii) IRC durch die Vgl. American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuern in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 201; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions -- (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"'', S. 47. Vgl. Ridgway, C./ Phillips, L., Corporate Acquisitions ~ D Reorganizations, Tax Management Portfolio, No. 772-3'^ S. 3 f; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998,8.7-31. Vgl. Claybon, M./ Cohen, S./ Feinberg, R., Taxation of Mergers and Acquisitions in the United States, in: Feinschreiber, R./ Kent, M. (Hrsg), international Mergers & Acquisitions: Country by Country Tax Guide, o.O. 2003, S. 1 ff

Kapitel IV: Konkretisierung

des Entscheidungsmodells

anhand eines Drittstaates

•343-

Anteilseigner der target corporation zu erfiillen, so dass die target corporation ohnehin selbst bei Fortbestehen hochstens eine Minderheitsbeteiligung halten kann.

Ubertragende Kapitalgesellschaft {target corporation) \ Untergang V / der Anteile / | \

Anteilseigner

Ubertragung des 1 nahezu gesamten Betriebsvermogens w stock or ^ ^ ^ securities^^.^ ^y^

Ubemehmende Kapitalgesellschaft {acquiring corporation)

^

Anteilseigner

Abbildung 63: Zielstruktur einer nondivisive „ D " reorganization

Die drei entscheidenden Voraussetzungen zum Erreichen der Steuemeutralitat flir nondivisive „D" reorganizations werden in Sec. 368(a)(1)(D) IRC definiert: (1) Die ubertragende Kapitalgesellschaft {transferor) iibertragt alle oder einen Teil ihrer Vermogensgegenstande {all or a part of its assets) auf die ubemehmende Kapitalgesellschaft. Gem. Sec. 354(b)(1)(A) IRC ist das ,,all or a part''-KviiQv'mm gleichzusetzen mit dem Kriterium des .substantially alt. Die Anforderungen sind aber niedriger als bei einer „C" reorganization!'^'^ Die US-amerikanische Rechtsprechung sieht das Kriterium als erflillt an, wenn mindestens 50 % des Marktwerts der Aktiva {gross assets) und mindestens 70 % der betriebsbezogenen Vermogensgegenstande {operating assets) iibertragen werden.^'" (2) Die ubertragende Kapitalgesellschaft muss als Gegenleistung Aktien oder Schuldverschreibungen {stock or securities) der iibemehmenden Kapitalgesellschaft erhalten. Diese Aktien oder Schuldverschreibungen miissen mit den anderen, zuruckbehaltenen Vermogensgegenstanden an die Anteilseigner ausgeschuttet werden (Sec. 354(b)(1)(B) IRC), sog. distribution requirement!'^^ Diese Verpflichtung Vgi. American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuem in den USA, Frankfurt a.M. 2001,8.208. Vgl. Ridgway, C./ Phillips, L., Corporate Acquisitions — D Reorganizations, Tax Management Portfolio, No. 772-3'^ S. 16. Vgl. Ridgway, C.I Phillips, L., Corporate Acquisitions ~ D Reorganizations, Tax Management Portfolio, No. 712-3"^, S. 21; Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-r', S. 57.

- 344 -

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidun^smodells anhand eines Driftstaates

bedeutet in praktischer Hinsicht, dass die iibertragende Kapitalgesellschaft zumindest steuerlich liquidiert werden muss.^'^ Sec. 354(a)(1) IRC gewahrt die Steuemeutralitat, wenn eine Gegenleistung in Form von Aktien oder Schuldverschreibungen gewahrt wird. Im Rahmen der nondivisive „ D " reorganization kann der transferor allerdings gem. Sec. 354(b)(1)(B) IRC auch boot erhalten, das gleichfalls an die Anteilseigner ausgeschiittet werden muss. Bzgl. der Z>oo/-Gewahrung verweist Sec. 354(a)(3)(A) IRC auf die Vorschrift der Sec. 356 IRC. Durch Sec. 365(a)(1) IRC wird bestimmt, dass durch diesen Vorgang ein steuerpflichtiger Gewinn in Hohe der aufgedeckten stilien Reserven entsteht. (3) Die Anteilseigner der iibertragenden Kapitalgesellschaften mussen unmittelbar nach der Transaktion die Kontrolle uber die ubernehmende Kapitalgesellschaft ausuben konnen, sog. control requirement!'^

Aufgrund der Vorschrift der

Sec. 368(a)(2)(H)(i) IRC bestimmt sich der Begriffder Kontrolle nach Sec. 304(c) IRC und somit nicht nach Sec. 368(c) IRC wie beispielsweise im Rahmen des /^>>A^ward triangular merger. Demnach besitzen die Anteilseigner die Kontrolle, wenn sie uber mindestens 50 % der stimmberechtigten Aktien oder mindestens 50 % des Gesamtwerts samtlicher Aktien der ubernehmenden Kapitalgesellschaft verfiigcn. Werden Verbindlichkeiten der target corporation ubertragen, ist dies gem. Sec. 357(a) i.V.m. Sec. 361 IRC steuerneutral moglich, wenn keine Steuerumgehungsabsicht {tax avoidance purpose) i.S.v. Sec. 357(b) IRC besteht.^'''^ Im Ergebnis weisen Nondivisive „D" reorganizations eine nicht unwesentliche Ahnlichkeit mit ,,C" reorganizations auf Aus diesem Grund bestimmt Sec. 368(a)(2)(A) IRC, dass fur den Fall, dass eine Reorganisation unter beide Begiinstigungsvorschriften subsumiert werden konnte, der nondivisive „D" reorganization der Vorrang einzuraumen ist. Im Vergleich zu „A " reorganizations mussen bei Durchfuhrung einer nondivisive ,,D" reorganization strengere Vorschriften beachtet werden, insbesondere das all or a par/-Kriterium, das co/7/ro/-Erfordernis sowie die Art der zulassigen Gegenleistung.

^'^ Vgl. American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuern in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 208. ^''^ Vgl. Warner, J. (u.a.), Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-1", S. 57; Ridgway, C./ Phillips, L., Corporate Acquisitions ~ D Reorganizations, Tax Management Portfolio, No. 772-3'^ S. 8; Abrams, H./ Doernberg, R., Essentials of United States Taxation, Boston 1999, S. 2-236; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-32. ^''"* Vgl. Ridgway, C./ Phillips, L., Corporate Acquisitions — D Reorganizations, Tax Management Portfolio, No. 772-3'^ S. 95.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Driftstaates

- 345 -

Nondivisive „D" reorganizations weisen gegeniiber „C" reorganizations den Vorteil auf, dass eine Gewahrung von boot fiir mehr als 20 % des Marktwerts des Vermogens erfolgen kann, solange das co/7/ro/-Kriterium von 50 % der Anteile eingehalten wird.^'^ Durch diese als relativ niedrig anzusehende Grenze werden steuemeutrale Reorganisationen in den USA erleichtert.

1.2.4.2.1.3 Acquisitive stock reorganizations Im Gegensatz zu den acquisitive asset reorganizations werden bei acquisitive stock reorganizations lediglich Rechte an Anteilen geandert, so dass eine indirekte Vermogensiibertragung gegeben ist. Acquisitive stock reorganizations konnen in den Foimen einer „B'' reorganization oder als reverse subsidiary merger auftreten.

a) „B** reorganization In Sec. 368(a)(1)(B) IRC ist die „B" reorganization kodifiziert, bei der es sich um einen Anteilstausch handelt, mit dessen Hilfe die erwerbende Kapitalgesellschaft eine Kontrollbeteiligung an einer anderen Kapitalgesellschaft erwirbt/''^' Im Gegensatz zu den vorhergehenden Umstrukturierungsformen der ,,A" reorganization, forward triangular merger, ,,C" reorganization und nondivisive ,,D" reorganization hat die „B" reorganization keine Auswirkungen auf die zivilrechtliche Existenz der Zielkapitalgesellschaft, die somit durch den Vorgang nicht aufgelost wird. Durch den Anteilstausch hat die Zielkapitalgesellschaft lediglich einen neuen Mehrheitsanteilseigner/''^ Die „B" reorganization

entspricht der deutschen Vorschrift des §20 Abs. 1 Satz 2

UmwStG, nach der ein nationaler Anteilstausch steuerneutral durchgetuhrt werden kann. Sec. 368(a)(1)(B) IRC ermoglicht zwei verschiedene Formen des Anteilstauschs, zum einen die direkte (straight) „B" reorganization sowie die triangular „B" reorganization. Beide Formen unterscheiden sich lediglich in der Art der von der ubernehmenden

Vgl. Ridgway, C./ Phillips, L., Corporate Acquisitions ~ D Reorganizations, Tax Management Portfolio, No. 772-3^'', S. 64. Vgl. Claybon, M./ Cohen, S./ Feinberg, R., Taxation of Mergers and Acquisitions in the United States, in: Feinschreiber, R./ Kent, M. (Hrsg), International Mergers & Acquisitions: Country by Country Tax Guide, o.O. 2003, S. 1 ff; Abrams, H.I Doernberg, R., Federal Corporate Taxation, New York 1998, S. 216; Kwall, J., The Federal Income Taxation of Corporations, Partnerships, Limited Liability Companies, and Their Owners, 2. Aufl., New York 2000, S. 544. Vgl. American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuern in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 199; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-33; Rothenberg, W., Tax aspects of acquisitions and mergers. New Jersey 1974, S. 98.

Kapitel IV: Konkretisierung des Entscheidunssmodells

-346-

anhand eines

Drittstaates

Kapitalgesellschaft an die Ubertragerin zu gewahrenden Gegenleistung in Form von Anteilen: - Im Fall einer straight „ B " reorganization muss die erwerbende Kapitalgesellschaft als Gegenleistung ausschlieBlich eigene Stimmrechtsaktien (solely voting stock) gewahren.^'^ - Im Fall einer triangular „B" reorganization erfolgt die Gegenleistung nicht in Stimmrechtsaktien der erwerbenden Kapitalgesellschaft, sondem in Stimmrechtsaktien der Mutterkapitalgesellschaft {corporation which is in control of the acquiring corporation).

Zielkapitalgesellschaft (target corporation)

Ubemehmende Kapitalgesellschaft (acquiring corporation)

«

1

Tausch V/ der Anteile / | \

Anteilseigner

y^

^y^ ^y^

^x^^^Stimmrechtsaktien Anteilseigner

Abbildung 64: Zielstruktur einer straight „ B " reorganization

Vgl. Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions -- Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3'^ S. 140; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions -- (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"*^, S. 91; Hoffmann, W. (u.a.), Corporations, Partnerships, Estates and Trusts, Ohio 2002, S. 7-14; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-34; Rothenberg, W., Tax aspects of acquisitions and mergers. New Jersey 1974, S. 92; Woodruff, J., Cross-border acquisitions, divestitures, and restructurings of U.S. multinationals, Tax Notes 2004, S. 629 ff.; Bernstein, R., Selected current tax issues in public company transactions. Corporate Taxation 2004, S. 34.

Kapitel IV: Konkretisierung

des Entscheidunssmodells

\

,

•347-

Ubemehmende Kapitalgesellschaft (acquiring corporation)

u

Zielkapitalgesellschafl {target corporation)

anhand eines Drittstaates

LllllJ

1

Anteile^^^

Tausch V/ derAnteile /\\ 1

Anteilseigner

^

^

Stimmrechtsaktien

Mutterkapitalgesellschaft (parent corporation)

Abbildung 65: Zielstruktur einer triangular „ B " reorganization

Von entscheidender Bedeutung flir die Qualifikation als „B" reorganization ist, dass die acquiring corporation unmittelbar nach der Reorganisation die Kontrolle uber die (ibertragene Kapitalgesellschaft ausiibt.^'^ Gem. Sec. 368(c) IRC muss die ubemehmende Kapitalgesellschaft folglich iiber mindestens 80 % der Anteile der target corporation verfiigen. Dabei ist es wie im Falle des § 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG^^^ ohne Relevanz, ob die Kontrolle bereits vor der Reorganisation vorgelegen oder sich erst durch den Anteilstausch selbst ergeben hat (Sec. 368(a)(1)(B) IRC). Somit ist insbesondere auch die Aufstockung einer bereits bestehenden Kontrollbeteiligung steuerneutral moglich.^^' Eine straight „B" reorganization weist groBe Ahnlichkeiten mit einer Einbringung gem. Sec. 351 IRC auf, da eine Gbertragung von Vermogensgegenstanden in Form von Anteilen vorliegt.^^^ Voraussetzung fiir Sec. 351 IRC ist, dass die Anteilseigner der target corporation unmittelbar nach der Einbringung der Anteile die Kontrolle iiber die acquiring corporation ausuben konnen. Liegen im Ergebnis sowohl die VorVgl. Thompson, S., Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 340; Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions — Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3'^'*, S. 142; Holzman, R., Tax-free Reorganizations, 3. Aufl., New York 1976, S. 15; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-34; Rothenberg, W., Tax aspects of acquisitions and mergers. New Jersey 1974, S. 93; Abrams, H./ Doemberg, R., Essentials of United States Taxation, Boston 1999, S. 2-228. Vgl. hierzu ausfiihrlich Djanani, C./ Brahler, G., Umwandlungssteuerrecht, 3. Aufl., Wiesbaden 2005, S. 409 ff. Vgl. American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuem in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 200; Samson-Himmelstjema, A. von. Die U.S. Corporation und ihre Besteuerung, Munchen 1981, S. 149. Vgl. Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions ~ (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^^, S. 104; American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuem in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 200.

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

aussetzungen der Sec. 368(a)(1)(B) IRC als auch der Sec. 351 IRC vor, iiben die Anteilseigner der ubertragenen Kapitalgeselischaft die Kontrolle uber die acquiring corporation aus, die ihrerseits die iibertragene Kapitalgeselischaft kontrolliert. „ 5 " reorganizations weisen den Vorteil auf, dass die ubertragene Kapitalgeselischaft nicht aufgelost wird, da sich der Umwandlungsvorgang ausschlieBlich auf Ebene ihrer Gesellschafter abspielt.^^^ Nachteilig ist allerdings, dass die Gegenleistung ausschlieBlich in Anteilen bestehen darf^^"^ Die boot relaxation rule findet keine Anwendung. Unter diesen Voraussetzungen wird eine „ 5 " reorganization stets steuerfrei vollzogen.

P) Reverse triangular merger C^(a)(2)(E) reorganization) Wie bei einem forward triangular merger liegt auch bei einem reverse triangular merger ein Dreiecksverhaltnis vor. Aufgrund dieser Tatsache stellt der reverse triangular merger, der in Sec. 368(a)(2)(E) IRC kodifiziert ist, eine Sonderform des statutory merger gem. Sec. 368(a)(1)(A) IRC dar und wird deshalb auch als hybrid type „A " reorganization bezeichnet.'" Ausgangspunkt der Betrachtung ist, dass eine Mutterkapitalgesellschaft samtliche Anteile einer target corporation steuerneutral erwerben mochte. Zu diesem Zweck wird eine Tochterkapitalgesellschaft (sog. ..merger sub'"'~') der parent corporation unter Autlosung auf die target corporation verschmolzen. Die Anteile der Mutterkapitalgesellschaft an der iibertragenden Tochtergesellschaft werden durch Anteile an der target corporation ersetzt. AnschiieBend kommt es zu einem Anteilstausch zwischen der pa-

Vgl. Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-36; Rothenberg, W., Tax aspects of acquisitions and mergers. New Jersey 1974, S. 98. Vgl. Karayan, J./ Swenson, C./ Neff, J., Strategic corporate tax planning. New Jersey 2002, S. 324; Broadwin, D., Accounting and tax considerations in business acquisitions (with form). The Practical Tax Lawyer 1997, S. 1 \T.; Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-1", S. 59; Thompson, S., Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 346; Rothenberg, W., Tax aspects of acquisitions and mergers. New Jersey 1974, S. 98, S. 119; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions - (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 90. Vgl. Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-1", S. 59; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions — (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2""*, S. 106; Claybon, M./ Cohen, S./ Feinberg, R., Taxation of Mergers and Acquisitions in the United States, in: Feinschreiber, R./ Kent, M. (Hrsg), International Mergers & Acquisitions: Country by Country Tax Guide, o.O. 2003, S. 1 ff.; Merkt, H., US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Heidelberg 1991, S. 543. Vgl. Horn, N., Cross-Border Mergers and Acquisitions and the Law: An Introduction, in: Horn, N. (Hrsg.), Cross-Border Mergers ans Acquisitions and the Law, New York 2001, S. 13; American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuern in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 205; Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-1", S. 59.

Kapitel IV: Konkretisieruns

des Entscheidungsmodells

anhand eines Driftstaates

rent corporation und den Anteilseignem der target corporation.

•349-

Auf diese Weise

erwirbt die Mutterkapitalgesellschaft eine Beteiligung an der target corporation, die ihr die Kontrolle i.S.d. Sec. 368(c) IRC liber die nun entstehende Tochtergesellschaft ermoglicht/'^^

Zielkapitalgesellschaft {target corporation)

Obertragung des 1 nahezu gesamten Betriebsvermogens

Tochterkapitalgesellschaft {merger sub)

Tausch V/ derAnteile / N

V/ Tausch / | \ derAnteile

1

1

Anteile Anteilseigner Stimmrechtsaktien

^

Mutterkapitalgesellschaft (acquiring and controlling corporation)

Abbildung 66: Zielstrukliir eines reverse triangular merger

Zusammenfassend kann gesagt werden, dass im Fall eines reverse triangular merger im Grunde um einen Tausch eigener Anteile der Mutterkapitalgesellschaft gegen Anteile der target corporation handelt/'"' Da Anteile und keine Vermogenswerte der target corporation ubertragen werden, handelt es sich bei einem reverse triangular merger um eine acquisitive stock reorganization, wohingegen der forward triangular merger aufgrund des Erwerbs von Vermogensgegenstanden eine acquisitive asset reorganization darstellt.

Vgl. Broadwin, D., Accounting and tax considerations in business acquisitions (with form), The Practical Tax Lawyer 1997, S. I tT; Thompson, S., Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 6; Willens, R., Tax-Eftlcient Techniques for Disposing of an Appreciated Equity Stake Abound, Journal of Taxation 2003, S. 151; Kwall, J., The Federal Income Taxation of Corporations, Partnerships, Limited Liability Companies, and Their Owners, 2. Aufl., New York 2000, S. 604. Vgl. Fuller, J., U.S. Tax Review, Tax Notes International 2005, S. 501 ff. So auch Baums, T., Verschmelzung mit Hilfe von Tochtergesellschaften, in: Lieb, M. (Hrsg.), Festschrift tlir Wolfgang Zollner, Band 1, Koln 1998, S. 72 f.; ders.. Corporate contracting around defective regulations: The Daimler-Chrysler case, http://www.jura.uniosnabrueck.de/institute/hwr/pdf/paper68.pdf, abgerufen am 23.01.2006; Stocker, M., Rechtsfragen grenziiberschreitender Unternehmenszusammenschliisse - unter besonderer Beriicksichtigung des Falles Daimler/Chrysler -, Frankfurt a.M. 2003, S. 236; Hoffmann, J., Die Bildung der Aventis S.A. - ein Lehrstiick des europaischen Gesellschaftsrechts, NZG 1999, S. 1082.

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunzsmodells anhand eines Dhttstaates

Ein reverse triangular merger gem. Sec. 368(a)(2)(E) IRC wird in drei Schritten durchgefiihrt: (1) Die Mutterkapitalgesellschafl muss fiir den reverse triangular merger eine Tochtergesellschaft als Akquisitionsvehikel {merger subf^^ verwenden, wobei es gem. Treas. Regs. § 1.368-2(j)(5) ohne Bedeutung ist, ob die Tochtergesellschaft vor der Reorganisation bereits Bestand hatte oder eigens zu diesem Zweck gegriindet wurde. Die Tochtergesellschaft wird im Rahmen eines statutory merger auf die target corporation

verschmolzen.

Im

Zuge

dieser

Verschmelzung,

die

gem.

Sec. 368(a)(2)(E) IRC als „A" reorganization zu charakterisieren ist, wird das merger sub aufgelost. Die Anteile der Mutterkapitalgesellschafl an dem merger sub gehen aufgrund der Verschmelzung unter und werden durch Anteile an der target corporation ersetzt, die diese Gegenleistung in Form eigener Anteile oder im Rahmen einer Kapitalerhohung erbringt. (2) Die target corporation verfiigt nach der Verschmelzung neben ihrem eigenen Betriebsvermogen auch iiber das gesamte Betriebsvermogen {substantially all) des merger sub (Sec. 368(a)(2)(E)(i) IRC). Gem. Treas. Regs. § 1.368-2(j)(3)(iii) sind fiir die Einhaltung des substantially a/Z-Kriteriums dieselben Anforderungen wie an die „ C" reorganization zu stellen. (3) Unmittelbar nach der Transaktion muss die parent corporation die Kontrolle iiber die target corporation innehaben (Sec. 358(a)(2)(E)(ii) IRC, Treas. Regs. § 1.3682(j)(3)(ii)). Dies erfolgt dadurch, dass die Anteilseigner der target corporation der aufnehmenden Mutterkapitalgesellschaft Anteile gegen Gewahrung von Stimmrechtsaktien in einer Hohe vermitteln, die der Muttergesellschaft die Kontrolle erlaubt. Gem. Treas. Regs. § 1.368-2(j)(3)(i) ist fiir den Begriff der Kontrolle Sec. 368(c) IRC anzuwenden, so dass von einer Ubertragung von mindestens 80 % der Anteile auszugehen ist. Diese Beteiligung muss gem. Treas. Regs. § 13682(j)(3)(i) zwingend durch die Transaktion selbst erworben werden, so dass keine steuemeutrale Reorganisation im Rahmen eines reverse triangular merger moglich ist, wenn die Mutterkapitalgesellschaft vor der Reorganisation bereits uber mehr als 20 % der Anteile verfiigt hat. In diesem Fall kann allerdings die Umstrukturierung noch als „B" reorganization angesehen werden, um die gewunschte Steuerneutralitat des Vorgangs zu erreichen.^^'

^^^ Vgl. Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions ~ (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 3. ^^' Vgl. Warner, J. (u.a.), Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-P\ S. 60; American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuem in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 206.

Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidunssmodells

anhand eines Drittstaates

•351

•

Die Gewahrung von boot als Gegenleistung an die Anteilseigner der target corporation ist zulassig, sofem i.H.v. mindestens 80 % der Anteile der Zielgesellschaft Aktien ubertragen werden.^^^ Gem. Treas. Regs. § 1.368-2(j)(4) ist die Ubemahme von Verbindlichkeiten der target corporation durch die Mutterkapitalgesellschaft zulassig. Eine boot-GQwahrung wird in diesem Fall nicht angenommen, da von einer Kapitaleinlage der Muttergesellschaft in die target corporation ausgegangen wird (Treas. Regs. §1.368-20X4)). Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass sowohl bei QinQm forward triangular merger als auch bei einem reverse triangular merger eine Dreiecksreorganisation vorliegt. Die folgende Abbildung zeigt eine Ubersicht uber die in den USA bestehenden triangular reorganizations:

Triangular reorganizations in den USA Forward triangular merger ((a)(2)(D) reorganization) Triangular asset reorganizations

Sec. 368(a)( 1 )(A), (a)(2)(D) IRC Triangular **C'' reorganization Sec. 368(a)(1)(C) IRC Reverse triangular merger ((a)(2)(E) reorganization)

Triangular stock

Sec. 368(a)(1)(A), (a)(2)(E) IRC

reorganizations

Triangular **B " reorganization Sec. 368(a)(1)(B) IRC

Abbildung 67:

Ubersicht iiber die triangular reorganizations

Bei QinQm forward triangular merger wird die Zielkapitalgesellschaft durch die Verschmelzung auf die Tochterkapitalgesellschaft aufgelost, wahrend bei einem reverse triangular merger das Akquisitionsvehikel im Rahmen der Vermogensiibertragung untergeht. In der Praxis wird daher haufig dem reverse triangular merger gegeniiber dem forward triangular merger der Vorzug gegeben, da die target corporation nicht aufgelost wird und folglich sowohl ihren Geschaftbetrieb als auch ihren Markennamen

^~ Vgl. Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions -- (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2'^ S. 108; American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuern in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 206; Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-1", S. 60.

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhand eines Drittstaates

fortfuhren kann.^^^ Auf Ebene der Anteilseigner entsprechen sich die beiden Reorganisationsformen, da die Anteilseigner jeweils die Beteiligung an ihrer target corporation gegen Anteile an der Mutterkapitalgesellschaft getauscht haben. Triangular reorganization im Allgemeinen zeichnen sich auf Ebene der Anteilseigner der target corporation durch den Umstand aus, dass als Gegenleistung Anteile der Mutterkapitalgesellschaft gewahrt werden, die aufgrund ihrer GroBe und Streubesitzhohe eine erhohte Marktgangigkeit aufweisen.^^"^ Daruber hinaus ist es bei alien triangular reorganization von Vorteil, dass es zu keiner Vereinigung der Vermogensmassen zwischen der Mutterkapitalgesellschaft und der target corporation kommt, so dass die Haftung der Mutterkapitalgesellschaft gegeniiber den Glaubigem der erworbenen Kapitalgesellschaft begrenzt ist. Triangular mergers werden des Weiteren haufig eingesetzt, wenn die Anteilseigner der Mutterkapitalgesellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit einer direkten Verschmelzung der Muttergesellschaft mit der target corporation nicht zustimmen werden bzw. wenn die Zustimmung im Allgemeinen nicht als sicher erscheint. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Mutterkapitalgesellschaft borsennotiert ist und ihre Anteile breit gestreut sind.^^^ Wird dagegen die target corporation mit einem Akquisitionsvehikel verschmolzen, ist die Zustimmung der Anteilseigner der Mutterkapitalgesellschaft nicht notwendig, da die Muttergesellschaft selbst die Anteile an der Tochtergesellschaft halt. Zur Durchftihrung von triangular mergers ist lediglich ein Mehrheitsbeschluss der Anteilseigner der target corporation notwendig.^^^ Die der Verschmelzung nicht zustimmenden Anteilseigner der target corporation miissen ihre Anteile zuriickgeben, da der Mehrheitsbeschluss ftir sie BindungsVgl. Karayan, J./ Swenson, C.I Neff, J., Strategic corporate tax planning. New Jersey 2002, S. 324; Phiiipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions - Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3^ S. 151 f.; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-29; American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuern in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 204. Vgl. Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-28. Vgl. Phiiipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions ~ Tax aspects. Tax Management Portfolio, N.770-3'^ S. 16; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-28; Thompson, S., Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 7. Vgl. Horn, N., Cross-Border Mergers and Acquisitions and the Law: An Introduction, in: Horn, N. (Hrsg.), Cross-Border Mergers ans Acquisitions and the Law, New York 2001, S. 14; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions ~ (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"'*, S. 4; Phiiipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions ~ Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3'^'*, S. 16; Kloster, L., Grenzuberschreitende Unternehmenszusammenschliisse, Hamburg 2004, S. 437; Phiiipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions - Tax aspects, Tax Management Portfolio, N. 770-3'^'*, S. 9; Stocker, M., Rechtsfragen grenztiberschreitender Untemehmenszusammenschlusse - unter besonderer Beriicksichtigung des Falles Daimler/Chrysler -, Frankfurt a.M. 2003, S. 47; Hoffmann, J., Die Bildung der Aventis S.A. - ein Lehrstiick des europaischen Gesellschaftsrechts, NZG 1999, S. 1082.

Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidungsmodells anhand eines Driftstaates

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wirkung entfaltet.^^^ Die als Gegenleistung verwendeten Anteile der Muttergesellschaft mtissen eigene Anteile darstellen, aus einem Riickkauf stammen oder im Rahmen einer Kapitalerhohung geschaffen worden sein. Im Ergebnis weisen triangular mergers Vorteile gegenuber straight mergers bezuglich der Trennung von Veimogensgegenstanden und Verbindlichkeiten sowie der geringeren Zustimmungserfordernisse auf. M.E. sollte aus diesen Griinden erwogen werden, Dreiecksumwandlungen auch im deutschen Gesellschafts- und Steuerrecht zuzulassen.

1.2.4.2.1.4 „£•" reorganizations Gem. Sec. 368(a)(1)(E) IRC sind steuerfreie Umstrukturierungen auch in Form von recapitalizations, d.h. Kapitalumschichtungen, moglich.^^^ Der Begriff recapitalization wird weder im Gesetz noch in den Richtlinien naher umschrieben; in den Richtlinien werden in Treas. Regs. § I.368-2(e) lediglich einige Beispiele fuv recapitalizations genannt. Diese Beispiele beschreiben in Treas. Regs. § 1.368-2(e)(2)-(5) den Tausch von Anteilen gegen Anteile (stock-for-stock-exchange)

sowie in Treas. Regs.

§ 1.368-2(e)(l) den Tausch von Schuldverschreibungen gegen Anteile. Im Rahmen eines Anteilstauschs ist die Vorschrift der Sec. 305(b) IRC zu beachten, durch die beispielsweise im Falle einer ungleichgewichtigen Vermogensubergabe eine anteilige Gewinnrealisierung ausgelost wird. Werden Schuldverschreibungen gegen Anteile getauscht, liegt ebenfalls ein steuerneutraler Vorgang vor mit der Ausnahme, dass die in den Schuldverschreibungen enthaltenen Stuckzinsen der Steuerptlicht unterliegen. Durch Sec. 368(a)(1)(E) IRC wird auch der Austausch von Schuldverschreibungen gegen Schuldverschreibungen

(securities-for-securities-exchange)

erfasst.

Steuer-

pflicht tritt gem. Sees. 354(a)(2)(A), 356(d) IRC nur insoweit ein, als der Wert der neuen Schuldverschreibungen den Wert der alten ubersteigt.^'"^'^ Der Tausch von Aktien Vgl. Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions -- Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3^^ S. 16; Horn, N., Cross-Border Mergers and Acquisitions and the Law: An Introduction, in: Horn, N. (Hrsg.), Cross-Border Mergers ans Acquisitions and the Law, New York 2001, S. 14; Kloster, L., Grenziiberschreitende Untemehmenszusammenschlusse, Hamburg 2004, S. 438; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions - (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"'', S. 4; Decher, C , The Daimler-Chrysler Merger, in: Horn, N. (Hrsg.), Cross-Border Mergers ans Acquisitions and the Law, New York 2001, S. 112. Vgl. Kliegman, M., Single Entity Reorganizations: Recapitalizations and F Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 774-2"'^, S. 25; Holzman, R., Tax-free Reorganizations, 3. Aufl., New York 1976, S. 22 f; Thompson, S., Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 15; Hoffmann, W. (u.a.). Corporations, Partnerships, Estates and Trusts, Ohio 2002, S. 7-24; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-16, S. 7 ^ 3 ff.; Kwall, J., The Federal Income Taxation of Corporations, Partnerships, Limited Liability Companies, and Their Owners, 2. Aufl., New York 2000, S. 750 ff. Vgl. Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-1", S. 61.

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

gegen Schuldverschreibungen dagegen flihrt stets zu einer steuerpflichtigen Gewinnrealisierung (Treas. Regs. § 1.354-l(d)-ExampIe(3)). Um Steuemeutralitat gewahrleisten zu konnen, miissen „E" reorganizations die Erfordemisse des business purpose sowie dt^ plan of reorganization erfiillen, wobei das Kriterium des wirtschaftlichen Zwecks weniger streng auszulegen ist als bei den ubrigen Reorganisationsformen.^'^^ Die nonstatutory requirements der continuity of interests sowie der continuity of business enterprise finden jedoch ab dem 25.02.2005 aufgrund einer Anderung der regulations diyxirecapitalizations keine Anwendung mehr.^"^'

1.2.4.2.1.5 „ F" reorganizations Gem. Sec. 368(a)(1)(F) IRC ist der Wechsel der Identitat {mere change in identity), der Rechtsform (form) oder des Gesellschaftssitzes (place of organization) einer Kapitalgesellschaft steuemeutral moglich.^'^^ Die Finanzverwaltung stellt dabei an die „F" reorganization folgende vier Anforderungen:^'*^ - Samtliche Anteile der neu gegriindeten Kapitalgesellschaft (resulting corporation) werden an die ubertragende Kapitalgesellschaft ausgegeben. - Es darf sich keine Anderung der Struktur der Anteilseigner ergeben. - Die ubertragende Kapitalgesellschaft muss im Zuge der Reorganisation aufgelost werden. - Die resulting corporation darf unmittelbar vor der Reorganisation uber kein Vermogen oder steuerlich relevante Merkmale (tax attributes) wie z.B. Verlustvortrage verfiigen.

Vgl. Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-1", S. 60. Vgl. Kliegman, M., Single Entity Reorganizations: Recapitalizations and F Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 774-2"^^, S. 32; Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 7 5 0 - r \ S . 60. Vgl. Holzman, R., Tax-free Reorganizations, 3. Aufl., New York 1976, S. 23 ff; Kliegman, M., Single Entity Reorganizations: Recapitalizations and F Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 774-2"^ S. 5; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-16, S. 7- 45; Hoffmann, W. (u.a.). Corporations, Partnerships, Estates and Trusts, Ohio 2002, S. 7-25. Vgl. Kliegman, M., Single Entity Reorganizations: Recapitalizations and F Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 774-2""*, S. 6 ff; Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-r\ S. 61.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

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Ebenso wie bei einer „£"' reorganization miissen bei einer „F" reorganization die nonstatutory requirements der continuity of interests sowie der continuity of business enterprise nicht beachtet werden.^'^'^

1.2.4.2.1.6 „(j" reorganizations Sec. 368(a)(1)(G) IRC definiert die „ G " reorganization als steuerfreie Reorganisationsform, die auf Konkurs- und ahnliche Falle gem. Sec. 368(a)(3)(A), (D) IRC Anwendung findet (sog. bankruptcy reorganization).^^^ Die insolvente target corporation ubertragt im Rahmen einer „ G " reorganization ihr gesamtes Vermogen oder einen Teil davon auf die erwerbende Kapitalgesellschaft, wobei die Gegenleistung in Anteilen oder Schuldverschreibungen bestehen kann, die unter Beachtung der Vorschriften der Sees. 354, 355 oder 356 IRC an die Anteilseigner ausgeschiittet werden mussen.^"^^ Eine „ G " reorganization entspricht somit inhaltlich im Wesentlichen einer „ D " reorganization ^"^^ Als Voraussetzungen muss die „ G " reorganization die Kriterien des business purpose, der continuity of interests sowie der continuity of business enterprise erfiillen, wobei die Erfiillung der continuity of interests auch die Interessen der Glaubiger mitberiicksichtigen muss.^'*^

1.2.4.2.1.7 Steuerliche Behandlung der an einer Reorganisation beteiligten Parteien Sec. 368(b) IRC bestimmt als an einer Reorganisation beteiligte Parteien (party to a reorganization) die Zielkapitalgesellschaft {target corporation), den Erwerber {acquiring corporation) sowie im Fall einer triangular reorganization die Mutterkapitalge-

Vgl. Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-1", S. 61; Kliegman, M., Single Entity Reorganizations: Recapitalizations and F Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 774-2"^ S. 15. Vgl. Abrams, H.I Doernberg, R., Essentials of United States Taxation, Boston 1999, S. 2-242; Thompson, S., Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 404; Kramer, LI Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-37; Hoffmann, W. (u.a.). Corporations, Partnerships, Estates and Trusts, Ohio 2002, S. 7-25; Abrams, H./ Doernberg, R., Federal Corporate Taxation, New York 1998, S. 229; Kwall, J., The Federal Income Taxation of Corporations, Partnerships, Limited Liability Companies, and Their Owners, 2. Aufl., New York 2000, S. 610 ff. Vgl. Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-1", S. 62. Vgl. American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuem in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 212. Vgl. Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-1", S. 62; Thompson, S., Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 406.

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidun^smodells anhand eines Drittstaates

sellschaft (parent). Gem. Sec. 368(a) IRC konnen Personengesellschaften grundsatzlich keine an einer Reorganisation beteiligte Partei sein. (1) Steuerliche Behandlung der Zielkapitalgesellschaft Die target corporation realisiert bei einem Tausch von Vermogensgegenstanden gegen Anteile und Schuldverschreibungen einer erwerbenden Kapitalgesellschaft einen steuerpflichtigen Gewinn oder Verlust, wenn die Buchwerte der hingegebenen Vermogensgegenstande von dem Marktwert der erhaltenen Gegenleistung abweichen. Durch Sec. 361(a) IRC wird allerdings bestimmt, dass dieser Gewinn im Rahmen einer Reorganisation nicht steuerwirksam ist. Dies gilt allerdings nur insoweit, als die Gegenleistung in bestimmten Anteilen oder Schuldverschreibungen besteht; werden andere Vermogenswerte, d.h. boot, als Gegenleistung gewahrt, muss die ubertragende Kapitalgesellschaft gem. Sec. 361(b)(1)(B) IRC den realisierten Gewinn aus dem Tausch versteuem, wobei der recognized gain nicht hoher sein kann als die /?r;f;/-Gewahrung. Eine Versteuerung

auf Ebene der target

corporation

kann allerdings

gem.

Sec. 361(b)(1)(A) IRC durch Ausschiittung der nicht in Anteilen bestehenden Gegenleistung an die Anteilseigner vermieden werden. Da Sec. 361(a) IRC einen Tausch von Vermogensgegenstanden voraussetzt, kann die Vorschrift nicht auf den Tausch von Anteilen im Rahmen von „B" reorganizations angewendet werden, sondern nur auf „A'\ „C" und nondivisive ,,D" reorganizations. Diese Reorganisationsformen haben die Auflosung der Zielkapitalgesellschaft zur Folge, so dass Sec. 361(b)(1)(B) IRC unter keinen Umstanden Anwendung fmden kann.^'"*'^ Gem. Sec. 361(b)(2) IRC darf ein eventuell sich aus dem Tausch ergebender Verlust steuerlich nicht beriicksichtigt werden. Die Ubernahme von Verbindlichkeiten durch den ubernehmenden Rechtstrager wird gem. Sec. 357(a)(2) IRC grundsatzlich nicht als Gewahrung von hoot eingestuft und fuhrt damit nicht zu einem recognized gain beim iibertragenden Rechtstrager. Sec. 361(c) IRC regelt die steuerliche Behandlung der Ausschuttung durch die target corporation, wobei zwischen der Ausschuttung der Gegenleistung in Form von Anteilen oder Schuldverschreibungen sowie des nicht auf die ubernehmende Gesellschaft ubergehenden Vermogens unterschieden werden muss. Schiittet die target corporation die regulare Gegenleistung in Form von Anteilen oder Schuldverschreibungen aus, werden die Gewinne oder Verluste gem. Sec. 361(c)(1) IRC auf Ebene der ausschiittenden Kapitalgesellschaft steuerlich nicht beriicksichtigt. Sec. 361(c)(1) IRC fmdet somit auf „ C " und nondivisive ,,D" reorganizations Anwendung, da im Rahmen dieser Reorganisationsformen die Gegenleistung zunachst an die target corporation ge-

Vgl. Warner, J. (u.a.), Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-r\ S. 69.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhandeines Drittstaates

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wahrt wird, die diese in einem zweiten Schritt an ihre Anteilseigner weiter ausschiittet (Sec. 368(a)(2)(G)(i) IRC, Sec. 368(a)(1)(D) IRC). Im Rahmen von „A'\ „C" und nondivisive „D" reorganizations ist es moglich, dass nicht das gesamte, sondem lediglich substantially all des Betriebsvermogens auf die acquiring corporation ubertragen wird. Gem. Sec. 368(a)(2)(G)(i) IRC sowie Sec. 354(b)(1)(B) IRC mussen die der target corporation verbleibenden Vermogensgegenstande (retained assets) an die Anteilseigner ausgeschiittet werden. Gem. Sec. 361(c)(2)(A)(ii) IRC wird in Hohe der in den retained assets enthaltenen stillen Reserven ein steuerpflichtiger Gewinn realisiert, wenn und soweit non-qualified property ausgeschiittet wird, d.h. Vermogensgegenstande, die nicht Aktien oder Schuldverschreibungen der iibertragenden Kapitalgesellschaft sind (Sec. 361(c)(2)(B)(i) IRC). (2) SteuerHche Behandlung der erwerbenden Kapitalgesellschaft Fur die acquiring corporation bestimmt Sec. 1032(a) IRC, dass kein steuerpflichtiger Gewinn oder Verlust entsteht, wenn als Gegenleistung fiir die erhaltenen Vermogensgegenstande Anteile der acquiring corporation gewahrt werden. Durch Treas. Regs. § 1.1032-2(b) wird festgelegt, dass im Rahmen von triangular reorganizations ebentalls keine Steuerptlicht eintritt, wenn als Gegenleistung Anteile der Mutterkapitalgesellschatt ausgegeben werden. Fur die Bestimmung des Ansatzes (basis) des iibemommenen Vermogens in der Bilanz der acquiring corporation verweist Sec. 1032(b) IRC auf die Vorschrift der Sec. 362 IRC. Gem. Sec. 362(b) IRC hat die acquiring corporation die Buchwerte der target corporation fortzufuhren (carryover basis). Auf diese Weise ubemimmt die erwerbende Kapitalgesellschaft die in den Vermogenswerten der iibertragenden Kapitalgesellschaft enthaltenen stillen Reserven, so dass der Vorgang steuemeutral erfolgen kann.^'''^' Die Buchwerte erhohen sich um einen recognized gain, den die ubertragende Kapitalgesellschaft im Zusammenhang mit der reorganization erzielt hat. (3) Steuerliche Behandlung der Anteilseigner Die steuerliche Behandlung der Anteilseigner der target corporation ist von der Art der Beteiligung sowie der Art der Gegenleistung abhangig.^^' Die moglichen Konstellationen werden in der folgenden Abbildung zusammengefasst:

^'^" Vgl. Warner, J. (u.a.), Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-l^\ S. 70. ^'^^ Vgl. Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No, 750-1 ^\ S. 71.

•358-

Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidunssmodells

anhand eines

Drittstaates

Art der Beteiligung an der target corporation

Art der Gegenleistung

Steuerliche Behandlung

Anteile

Anteile des Erwerbers

Steuerneutralitat Sec. 354(a)(1) IRC

Schuldverschreibungen

Schuldverschreibungen des Erwerbers

Steuerneutralitat Sec. 354(a)(1) IRC

Schuldverschreibungen

Anteile des Erwerbers

Steuerneutralitat Sec. 354(a)(1) IRC

Anteile/ Schuldverschreibungen

hoot

Steuerpflicht Sees. 302, 301 IRC

Abbildung 68: Ubersicht uber die steuerliche Behandlung der Anteilseigner im Rahmen von reorganizations

Werden folglich als Gegenleistung Anteile oder Schuldverschreibungen der acquiring oder parent corporation gewahrt, erzielt der Anteilseigner der target corporation keinen steuerpflichtigen Gewinn (Sec. 354(a)(1) IRC).^'^*^ Wie auch bei der Griindung einer Kapitalgesellschaft gem. Sec. 351 IRC begriindet die Gewahrung von hoot gem. Sec. 356(a) IRC eine sotbrtige Steuerpflicht der aufgedeckten stillen Reserven, wobei der recognized gain nicht hoher sein kann als der gewahrte hoot-Beivag. Der aufgrund der Gewahrung von anderen Wirtschaftsgiitern beim Anteilseigner angefallene recognized gain muss klassifiziert werden. Dieser Gewinn wurde liblicherweise so behandelt, als ob er durch einen Verkauf oder Tausch angefallen ware, so dass der Gewinn als VerauBerungsgewinn (capital gain) zu behandeln ist. Gem. Sec. 356(a)(2) IRC wird jedoch der recognized gain besteuert wie eine Gewinnausschuttung, wenn der Tausch der Anteile gegen hoot wirtschaftlich den Effekt einer Dividendenausschiittung aufweist. Dies ist in der Hohe gegeben, in der der ausgeschuttete Vermogenswert durch den Anteil des Gesellschafters an den Gewinnriicklagen (earnings and profits) der ubertragenden Kapitalgesellschaft abgedeckt wird. Ein diesen Anteil ubersteigender Wert wird gem. Sec. 356(a)(2) IRC als capital gain eingestuft.^^^ Ergibt sich aus der Reorganisation ein Verlust, wird gem. Sec. 356(c) IRC steuerlich nicht beriicksichtigt. Diese Vorgehensweise in den USA entspricht den deutschen

^

Vgl. Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions - Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3'^^ S. 163. ^" Vgl. Kyser, N., The Long and Winding Road: Characterization of Boot under Section 356(a) (2), The New York University Tax Law Review 1984, S. 297 ff

Kapitel IV: Konkretisierung des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

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Grundsatzen, die ebenfalls eine sofortige Besteuerung der nicht in Anteilen bestehenden Gegenleistung auf Ebene der Anteilseigner vorsehen.^^"^ Die Ermittlung des Ansatzes der erhaltenen Anteile der Anteilseigner entspricht ebenfalls der Methodik bei der Grundung von Kapitalgesellschaften gem. Sec. 351 IRC. Die Bemessungsgrundlage der erhaltenen Anteile berechnet sich somit gem. Sec. 358(a)(1)(A), (B) IRC aus dem Ansatz der iibertragenen Anteile abziiglich der Z)oo/-Gewahrung und zuziiglich des recognized gains. Auf diese Weise wird die vollstandige, aber auch nur einmalige Erfassung der in den Anteilen enthaltenen stillen Reserven sichergestellt.

1.2.4.2.1.8 Control reorganizations Im US-amerikanischen Umwandlungsrecht wird die divisive „D" reorganization in die Kategorie der control reorganizations eingeordnet. Diese Zuweisung ist nicht als zwingend anzusehen, da divisive „D" reorganizations gleichfalls Elemente einer akquisitorischen Reorganisation enthalten.^^^

a) Divisive „D** reorganization Bei divisive "D" reorganizations gem. Sec. 369(a)(1)(D) IRC wird im Gegensatz zu nondivisive **D" reorganizations nicht substantially all des Vermogens ubertragen, sondem nur ein Teil des Vermogens (part of its assets). Divisive „ D " reorganizations entsprechen daher im deutschen Umwandlungsrecht der Aufspaltung bzw. Abspaltung gem. §§ 123-173 UmwG, § 15 UmwStG. Voraussetzung fur die Steuemeutralitat ist, dass die erwerbende Kapitalgesellschaft im Anschluss an die Reorganisation von der ubertragenden Kapitalgesellschaft und ihren Anteilseignem kontrolliert wird. Der Begriff der Kontrolle bemisst sich im Gegensatz zu den nondivisive „D" reorganizations nicht nach Sec. 304(c) IRC, sondem nach Sec. 368(c) IRC, so dass mindestens 80 % der Anteile der ubemehmenden Kapitalgesellschaft als Ausgleich gewahrt werden miissen. Gegenstand der Ubertragung muss ein aktiver Geschaftsbetrieb {active business) sein, den die distributing corporation funf Jahre lang besessen und betrieben haben muss (Sees. 355(a)(1)(C) i.V.m. Sec. 355(b)(1)(A) i.V.m. Sec. 355(b)(2)(B) IRC). Der Reorganisationsvorgang ist nur unter der weiteren Bedingung steuerfrei, dass als

^'^^ Vgl. hierzu ausfiihrlich Djanani, C./ Brahler, G., Umwandlungssteuerrecht, 3. Aufl., Wiesbaden 2005, S. 256 f. ^'^^ Vgl. American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuem in den USA, Frankfurt a.M. 2001,8.207.

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Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidun^smodells unhand eines Drittstaates

Gegenleistung Anteile der acquiring corporation an die ubertragende Kapitalgesellschaft gewahrt werden, die unter Beachtung der Sec. 355 IRC an die Anteilseigner weiter ausgeschiittet werden. Die Vorschrift der Sec. 355 IRC ist aus dem Grund fiir die Steuemeutralitat von groBer Bedeutung, da anderenfalls die Ausschuttung fiir die Anteilseigner gem. Sec. 301 IRC steuerpflichtig sein wurde. Steuerpflicht tritt gem. Sec. 355(a)(4)(A) IRC i.V.m. Sec. 356 IRC nur dann ein, wenn anstelle von Anteilen boot gewahrt wird. Die Behandlung der /?oo/-Gewahrung entspricht dabei der oben erlauterten Vorgehensweise bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften.^'^^' Weitere Voraussetzung fiir die Steuemeutralitat ist gem. Sec. 355(a)(1)(B) IRC, dass das Motiv fiir die Umstrukturierung nicht lediglich in der Verlagerung von Gewinnen von einer Kapitalgesellschaft auf eine andere liegt, was beispielsweise im Falle einer geplanten, unmittelbar im Anschluss an die Reorganisation erfolgenden VerauBerung der Anteile der Fall ware. Die divisive ,,D" reorganization kann in drei verschiedenen Formen auftreten, namentlich einem spin-ofj\ einem split-off od^r einem split-up. _L: Divisive „D" reorganization als spin-off' Di^r spin-off sid\i die dem deutschen Umwandlungsrecht entsprechende Form der Abspaltung dar. Die ubertragende Kapitalgesellschaft {distributing corporation) iibertragt einen Teilbetrieb auf die erwerbende Kapitalgesellschaft und erhalt als Ciegenleistung Anteile an der erwerbenden Kapitalgesellschaft, die sie dadurch kontrollieren muss. Unmittelbar im Anschluss schuttet die distributing corporation die als (iegenleistung erhaltenen Anteile an ihre Anteilseigner weiter aus.'

Die die Ausschuttung empfan-

genden Anteilseigner geben ihre bestehenden Anteile an der distributing corporation nicht zuriick. Auf diese Weise bleiben die Anteilseigner unmittelbar nach der Transaktion im gleichen Verhaltnis an der distributing corporation beteiligt und erhalten zusatzlich noch Anteile an der ubernehmenden Kapitalgesellschaft. Somit ist eine TrenVgl. Hardin, A., Treatment of „Boot" in Divisive Reorganizations: Commissioner v. Clark and Revenue Ruling 93-62, The Tax Lawyer 1995, S. 267 IT.; Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-1", S. 80 ff; Ridgway, C./ Phillips, L., Corporate Aequisitions - D Reorganizations, Tax Management Porttblio, No. 772-3''', S. 82; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-38 f Vgl. Hanafy, K., Section 355 Spin-Off + Section 368 Reorganization [not equal to] Section 355(e). It's simple math: The Anti-Morris Trust Bill Simply Does Not Add Up, Houston Business & Tax Law Journal 2001, S. 119ff; Bank, S., Taxation of business entities, 13. AutT, Chicago 2004, S. 140; Rothenberg, W., Tax aspects of acquisitions and mergers. New Jersey 1974, S. 127 ff; Reeves, J., Tax aspects of corporate mergers, exchanges, redemptions, liquidations and reorganizations. New York 1967, S. 103; Hoffmann, W. (u.a.). Corporations, Partnerships, Estates and Trusts, Ohio 2002, S. 7-21; Forster, G., Umstrukturierung deutscher Tochtergesellschaften im Ertragsteuerrecht, Dusseldorf 1991, S. 240.

Kapitel IV: Konkretisieruns^ des Entscheidunssmodells

anhand eines Driftstaates

-361 -

nung der Gesellschafter nicht moglich, da alle urspriinglichen Gesellschafter pro rata Anteile an der neuen Gesellschaft erhalten.^^^

Ubertragende Kapitalgesellschaft (distributing corporation) Fortbestand der Anteile

1 Ubertragung eines Teilbetriebs W

stock or securities^^^

Ubemehmende Kapitalgesellschaft {acquiring corporation)

^>y^

Anteilseigner

Anteilseigner

Abbildung 69: Zielstruktur eines spin-off

2/. Divisive ,,Z)" reorganization als split-off Der .s7?//7-o//'entspricht im Wesentlichen dem spin-off jedoch mit dem Unterschied, dass die vor der Reorganisation bestehenden Anteile an der target corporation von den Anteilseignern teilweise im Gegenzug tiir den Erhalt der Anteile an der acquiring corporation an die target corporation zuriickgegeben werden.'

Auf diese Weise ist es

moglich, das Vermogen zwischen den Anteilseignern aufzuteilen, wenn sie beispielsweise unterschiedliche Interessen verfolgen. Es geben daher diejenigen Anteilseigner der target corporation ihre Anteile wieder zuruck, die durch die Reorganisation an der ubernehmenden Kapitalgesellschaft beteiligt werden. Somit stellt der split-off d'\Q klassische Form der Abspaltung dar.

Vgl. Thompson, S., Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 14; Ridgway, C./ Phillips, L., Corporate Acquisitions - D Reorganizations, Tax Management Portfolio, No. 772-3'^ S. 25. Vgl. Reeves, J., Tax aspects of corporate mergers, exchanges, redemptions, liquidations and reorganizations. New York 1967, S. 103; Bank, S., Taxation of business entities, 13. Aufl., Chicago 2004, S. 141; American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuern in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 210; Thompson, S., Taxable and tax-free corporate mergers, acquisitions and Ibo's, St. Paul 1994, S. 14; Ridgway, C./ Phillips, L., Corporate Acquisitions ~ D Reorganizations, Tax Management Portfolio, No. 772-3'^'*, S. 25; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-38.

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

Ubertragende Kapitalgesellschaft {distributing corporation) Fortbestand der Anteile, Anteilseigner

Riickgabe der Anteile

Ubertragung eines Teilbetriebs stock or securities^

Ubemehmende Kapitalgesellschaft (acquiring corporation)

Anteilseigner

Anteilseigner

Abbildung 70: Zielstruktur eines split-off 3^: Divisive „ D " reorganization als split-up Im Rahmen eines split-ups wird die ubertragende Kapitalgesellschaft in zwei oder mehrere Gesellschaften aufgespaltet, so dass sie im Gegensatz zum spin-off und splitoff \m Zuge der Reorganisation aufgelost wird.^^^ Die Anteilseigner der ubertragenden Kapitalgesellschaft erhalten als Gegenleistung Anteile an den iibemehmenden Kapitalgesellschaften. DQT split-up entspricht daher der in § 123 Abs. 1 UmwG geregelten Aufspaltung. Gem. Sec. 355(a)(2)(A) IRC kann die Ausschiittung der jeweiligen Anteile an den iibemehmenden Kapitalgesellschaften dem Beteiligungsverhaltnis entsprechend oder nicht entsprechend vorgenommen werden.^^'

Vgl. Seller, H./ Harwell, L., After the Spin: Preserving Tax-Free Treatment Under Section 355, The Monthly Tax Journal, Band 2, Nr. 3, Juli 2001, S. 1 ff.; Karayan, J./ Swenson, C./ Neff, J., Strategic corporate tax planning. New Jersey 2002, S. 309; Reeves, J., Tax aspects of corporate mergers, exchanges, redemptions, liquidations and reorganizations. New York 1967, S. 103; Bank, S., Taxation of business entities, 13. Aufl., Chicago 2004, S. 141; Hoffmann, W. (u.a.). Corporations, Partnerships, Estates and Trusts, Ohio 2002, S. 7-21. Vgl. Ridgway, C./ Phillips, L., Corporate Acquisitions ~ D Reorganizations, Tax Management Portfolio, No. 772-3^^ S. 25.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhandeines Drittstaates

^

Anteilseigner

stock or

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^ stock or

1

Untergang V / derAnteile / | \ Ubertragende Kapitalgesellschaft (distributing corporation) Teilb etrieb Ubemehmende Kapitalgesellschaft (acquiring corporation)

Teilb etrieb Ubemehmende Kapitalgesellschaft (acquiring corporation)

Abbildung 71: Zielstruktur eines split-up Gem. Sec. 357(a) IRC i.V.m. Sec. 361 IRC ist die Ubemahme von Verbindlichkeiten der distributing corporation zulassig und fiihrt nicht zu einer Steuerpflicht auf Ebene der ubertragenden Kapitalgesellschaft, es sei denn, der Zweck des Vorgangs dient der Steuervermeidung i.S.v. Sec. 357(b) IRC.

p) Nonstatutory requirements Da die nicht gesetzlich kodifizierten Anforderungen an die Steuerfreiheit der divisive " D " reorganizations

von den nonstatutory

requirements

fiir die anderen nach

Sec. 368(a) IRC zulassigen Reorganisationsformen abweichen, sollen sie im Folgenden getrennt dargestellt werden. Fiir divisive „D" reorganizations bestehen lediglich vier Anforderungen :^^^ 1^: Business purpose Gem. Treas. Regs. § 1.355-2(b) muss die divisive „ D " reorganization aus wirtschaftlichen Griinden durchgeftihrt werden. Der Zweck der Reorganisation darf dabei nicht in

Vgl. Bank, S., Taxation of business entities, 13. Aufl., Chicago 2004, S. 143 ff; Rothenberg, W., Tax aspects of acquisitions and mergers, New Jersey 1974, S. 139 ff

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Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

der Verminderung von Steuem oder der Verbesserung der Planungssituation der Anteilseigner liegen (Treas. Regs. § 1.355-2(b)(2)).^^^ 2/. Continuity of interest in the property Gem. Treas. Regs. § 1.355-2(c)(l) darf die Reorganisation nicht dazu fuhren, dass die Anteilseigner im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ihre wirtschaftliche Beteiligung aufgegeben haben. Dies bedeutet, dass die Anteilseigner der distributing

corporation

auch nach der Umstrukturierung ihre ursprlingliche Beteiligung in der libemehmenden Kapitalgesellschaft fortfuhren miissen.^^'* Disproportionale Ausschiittungen werden aber durch Sec. 355(a)(2)(A) IRC ausdriicklich zugelassen, so dass die Einhaltung dieses Erfordernisses in der Praxis u.U. schwer nachzuweisen sein wird. 3^: Continuity of business enterprise Das Erfordernis der continuity of business enterprise ahnelt der in Sec. 355(a)(1)(C), (b)(1) IRC kodifizierten Anforderung, dass sowohl die ubertragende als auch die aufnehmende Kapitalgesellschaft vor und nach der Transaktion den aktiven Betrieb {active trade or business) fortfuhren.^'^'' 4.: Step-transaction doctrine Die step-transaction doctrine wurde von den Gerichten und der Finanzverwaltung entwickelt und beinhaltet, dass ein zusammenhangender Vorgang nicht in mehrere voneinander unabhangige Teilschritte zerlegt werden darf ^'^'^' Positiv formuliert muss

Vgl. Hanafy, K., Section 355 Spin-Off + Section 368 Reorganization [not equal to] Section 355(e). It's simple math: The Anti-Morris Trust Bill Simply Does Not Add Up, Houston Business & Tax Law Journal 2001, S. 119ff Vgl. Steinberg, L., Selected issues in the taxation of section 355 transactions. The Tax Lawyer 1997, S. 7 ff; Ridgway, Q.I Phillips, L., Corporate Acquisitions — D Reorganizations, Tax Management Portfolio, No. 772-3'^ S. 45 ff; Hanafy, K., Section 355 Spin-Off + Section 368 Reorganization [not equal to] Section 355(e). It's simple math: The Anti-Morris Trust Bill Simply Does Not Add Up, Houston Business & Tax Law Journal 2001, S. 119 ff; Beller, H.I Harwell, L., After the Spin: Preserving Tax-Free Treatment Under Section 355, The Monthly Tax Journal, Band 2, Nr. 3,Juli2001,S. 1 ff Vgl. Warner, J. (u.a.). Corporate Overview, Tax Management Portfolio, No. 750-1", S. 79; Ridgway, C.I Phillips, L., Corporate Acquisitions — D Reorganizations, Tax Management Portfolio, No. 772-3'^ S. 28. Vgl. Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions — Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3"*, S. 14; Ridgway, C.I Phillips, L., Corporate Acquisitions ~ D Reorganizations, Tax Management Portfolio, No. 772-3"'', S. 50; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions - (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 155; Kramer, J./ Pope, T., Prentice Hall's Federal Taxation 1998, Texas 1998, S. 7-48; Hoffmann, W. (u.a.), Corporations, Partnerships, Estates and Trusts, Ohio 2002, S. 7-29; Flick, H., Steuerliche

Kapitel IV: Konkretisierung des Entscheidun^smodells anhand eines Drittstaates

- 365 -

eine Gesamtbetrachtung zur Bestimmung des steuerlichen Zwecks des Vorgangs im Rahmen einer .^substance over /orm"-Betrachtung stattfinden.^^^

1.2.4.2.1.9 Einbringung von Wirtschaftsgutern Neben den reorganizations

sind in den USA ebenfalls die Einbringungen nach

Sec. 351 IRC steuerfrei. Die Vorschrift umfasst dabei nicht nur die Ubertragung von Vermogen im Rahmen der Sachgriindung einer Kapitalgesellschaft, sondem ebenfalls Einbringungen in bereits bestehende Kapitalgesellschaften.^^^ Die bereits ausfiihrlich vorgenommene Analyse der Sec. 351 IRC im Rahmen der Grundung einer Kapitalgesellschaft kann daher auch auf Einbringungen als Umstrukturierungsvorgang ubertragen werden. Die Einbringung fmdet ausschlieBlich zwischen dem Einbringenden und der iibemehmenden Kapitalgesellschaft statt. Handelt es sich bei dem Einbringenden selbst um eine Kapitalgesellschaft, werden die Anteilseigner dieser Gesellschaft von dem Vorgang nicht betroffen. Im Unterschied zur deutschen Einbringung, die in §§ 20-22 UmwStG geregelt ist, kommt es bei der Einbringung von Wirtschaftsgutern in eine Kapitalgesellschaft stets auf das Beteiligungsverhaltnis des Einbringenden an der aufnehmenden Kapitalgesellschaft an und nicht, wie bei der Einbringung von Anteilen gem. § 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG, auf die Beherrschung des Einbringungsgegenstandes durch die aufnehmende Kapitalgesellschaft.^'^''^ Das deutsche Umwandlungssteuerrecht enthalt in § 3 Nr. 40 Satz 3 EStG sowie § 8b Abs. 4 KStG spezielle verscharfende Regelungen bei der VerauBerung von Anteilen, die als Gegenleistung tiir die Einbringung von Vermogensgegenstanden gewahrt wurden. Grund hiertiir ist, dass die VerauBerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften steuerlich begiinstigt ist. Die Begiinstigungen bestehen fiir naturliche Personen als Anteilseigner in der Anwendung des Halbeinkiinfteverfahrens gem. § 3 Nr. 40 EStG i.V.m. § 3c Abs. 2 EStG und fiir Kapitalgesellschaften in der 95 %igen Steuerfreiheit gem. § 8b Abs. 2, Abs. 3 KStG. Auf diese Weise ware es ohne entsprechende Vorschriften moglich, aus einer steuerpflichtigen VerauBerung von Betriebsvermogen Aspekte des Unternehmenskaufs in den USA, in: Schaumburg, H. (Hrsg.), Unternehmenskauf im Steuerrecht, Stuttgart 1997, S. 323. ^'^'^ Vgl. Ridgway, Q.I Phillips, L., Corporate Acquisitions — D Reorganizations, Tax Management Portfolio, No. lll-y^^, S. 50 IT.; Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions ~ Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3"^, S. 518 ff ^'^'^ Vgl. American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuern in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 182.

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

durch die Einbringung steuemeutral eine steuerbegiinstigte VerauBerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften zu schaffen.^^^ Aus diesem Grund normiert § 21 Abs. 1 Satz 1 UmwStG, dass Anteile, die als Gegenleistung ftir eine Sacheinlage unter dem Teilwert erworben wurden, als einbringungsgeborene Anteile zu behandelt sind. § 3 Nr. 40 Satz 3 EStG sowie § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 KStG erklaren demnach fiir diese einbringungsgeborenen Anteile die Begunstigungen fiir VerauBerungsgewinne flir nicht anwendbar, es sei denn, die Veraufierung der Anteile findet nach Ablauf von sieben Jahren nach der Einbringung statt (§ 3 Nr. 40 Satz 4 Bst. a EStG, § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 KStG).^^' Da die Vergiinstigungen fur VerauBerungen von Anteilen in den USA nicht so weitgehend sind wie in Deutschland,^^^ existieren im US-amerikanischen Umwandlungssteuerrecht keine dem deutschen Konzept der einbringungsgeborenen Anteile entsprechenden Vorschriften. Somit bestehen insbesondere keine Sperrfristen fur die VerauBerung. Strittig ist allerdings, ob es zu einer nachtraglichen Versagung der Anwendung der Sec. 351 IRC kommt, wenn der Einbringende seine Anteile unmittelbar nach dem Kontrollerwerb verauBert.^^^ Gem. Sec. 351(c) IRC ist die Ausschuttung der Anteile an die Mutterkapitalgesellschaft des Einbringenden nicht schadlich fur die Anwendung der Sec. 351 IRC. Gleiches gilt auch fiir die weitere Einbringung der erhaltenen Anteile in eine nachgeordnete Konzemgesellschaft sowie fur Verfiigungen iiber den eingebrachten Vermogensgegenstand selbst, da aus dem Gesetzeswortlaut nichts Gegenteiliges hervorgeht.^^'* Im US-amerikanischen Umwandlungssteuerrecht muss bei der VerauBerung von Anteilen allerdings die Spezialvorschrift der Sec. 306 IRC beriicksichtigt werden. Sec. 306 IRC gilt fiir samtliche Arten von Aktien, die im Rahmen einer Transaktion nach Sec. 351 IRC oder im Rahmen einer reorganization nach Sec. 368(a) IRC gewahrt wurden (Sec. 306(c)(3), (c)(l)(B)(i) IRC), wobei allerdings die klassischen

Vgl. American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuem in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 182. Vgl. hierzu ausfiihrlich Djanani, C.I Brahler, G., Umwandlungssteuerrecht, 3. Aufl., Wiesbaden 2005, S. 454 ff. Vgl. zu den weiteren Moglichkeiten und Unterscheidungen ausfiihrlich Djanani, Q.I Brahler, G., Umwandlungssteuerrecht, 3. Aufl., Wiesbaden 2005, S. 456 ff Vgl, hierzu Jacobsen, H./ Stange, A., Das System der US-amerikanischen Besteuerung von VerauBerungsgewinnen - Teil I, IStR 2005, S. 11 ff; dies., Das System der US-amerikanischen Besteuerung von VerauBerungsgewinnen - Teil I, IStR 2005, S. 49 ff Vgl. American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuem in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 183. Vgl. American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuem in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S.183.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhand eines Driftstaates

- 367 ^

Stammaktien {common stock) nicht erfasst werden (Sec. 306(c)(1)(B) IRC). Die Vorschrift ergibt sich aus der unterschiedlichen Besteuerung von VerauBerungsgewinnen, Dividenden und laufenden Gewinnen.^^^ Fur naturliche Personen besteht eine Steuervergunstigung, wenn der VerauBerungsgewinn als langfristig eingestuft wird (long term capital gain. Sec. 1222(3), (4) IRC).^^^ Durch die Vorschrift der Sec. 306(c) IRC soil vermieden werden, dass durch VerauBerung speziell definierter Aktienarten realisierte Gewinne als begiinstigte VerauBerungsgewinne behandelt werden, obwohl sie unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten Dividendeneinkiinfte oder laufendes Einkommen darstellen. Im Ergebnis setzt die aufnehmende Kapitalgesellschaft die Buchwerte des Einbringenden an, so dass der Einbringende ebenfalls gem. Sec. 358 IRC im Rahmen der Gegenleistung die Buchwerte fortflihren kann. Da das Rechtsinstitut der einbringungsgeborenen Anteile im US-amerikanischen Steuerrecht nicht existiert, entsteht die paradoxe Situation, dass die Einbringung durch eine deutsche einbringende Person einer in einem Ausland belegenen Betriebsstatte in eine im selben Ausland ansassige Kapitalgesellschaft im Rahmen der EU nachteilig ist gegenijber dem Fall, dass derselbe Vorgang in einem Drittstaat durchgetiihrt wird. In beiden Fallen kann die Umwandlung der Betriebsstatte in eine Tochtergesellschaft erfolgsneutral erfolgen, im Fall der Einbringung in einen EU-Staat werden durch diesen Vorgang allerdings einbringungsgeborene Anteile geschaffen, die zum Buchwert angesetzt werden mussen. Da die Vorschrift des § 23 Abs. 3 UmwStG bei Einbringung in die USA nicht anwendbar ist, erfolgt deutscherseits der Ansatz der als Gegenleistung erhaltenen Anteile an der corporation zum Teilwert mit der Folge, dass eine VerauBerung der Anteile ohne Beachtung einer Sperrfrist steuerneutral erfolgen kann.

1.2.4.3 Vergleich der US-amerikanischen reorganizations

mit den deutschen

Umwandlungsmoglichkeiten In der folgenden Abbildung werden die US-amerikanischen steuerfreien Umstrukturierungsmoglichkeiten nach Sec. 368(a) IRC und Sec. 351 IRC mit den aquivalenten deutschen Umwandlungsmoglichkeiten vergleichend gegenubergestellt:

^^^ Vgl. American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuern in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 215; Posin, D., Federal Income Taxation of Individuals, 5. Autl, St. Paul 2000, S. 252 ff.. ^'^^' Vgl. Djanani, C./ Brahler, G./ Losel, C , Investitionen und Steuern in den USA, Heme/Berlin 2005, S. 126 ff.; Jacobsen, H.I Stange, A., Das System der US-amerikanischen Besteuerung von VerauBerungsgewinnen - Teil I, IStR 2005, S. 16 f.

•368-

Kapitel IV: Konkretisieruns

des Entscheidunssmodells

Steuerneutrale Reorganisationen in den USA gem. Sec. 368(a) IRC sowie Sec. 351 IRC

anhand eines

Drittstaates

Steuerneutrale Umstrukturierungen in Deutschland nach UmwG und UmwStG

„A " reorganization Sec. 368(a)(1)(A) IRC

Verschmelzung §§ 2-122 UmwG, §§ 11-13 UmwStG

Forward triangular merger Sec. 368(a)(1)(A), (a)(2)(D) IRC

nicht moglich

yyC" reorganization Sec. 368(a)(1)(C) IRC

Verschmelzung §§ 2-122 UmwG, §§ 11-13 UmwStG

Triangular "C" reorganization Sec. 368(a)(1)(C) IRC

nicht moglich

Nondivisive „/)" reorganization Sec. 368(a)(1)(D) IRC

Verschmelzung §§ 2-122 UmwG, §§ 11-13 UmwStG

„B** reorganization Sec. 368(a)(1)(B) IRC

Anteilstausch §§ 20 Abs. 1 Satz 2, 23 Abs. 4 UmwStG

Triangular "B*' reorganization Sec. 368(a)(1)(B) IRC

nicht moglich

Reverse triangular merger Sec. 368(a)(1)(A), (a)(2)(E) IRC

nicht moglich

㣥" reorganization Sec. 368(a)(1)(E) IRC

nicht moglich

„F" reorganization Sec. 368(a)(1)(F) IRC

Formwechsel (in begrenztem Umfang)

„G" reorganization Sec. 368(a)(1)(G) IRC

nicht moglich

Divisive „/)" reorganization Sec. 368(a)(1)(D) IRC

Aufspaltung, Abspaltung §§ 123-173 UmwG, §§ 15, 11-13 UmwStG

Transfer to corporation Sec. 351 IRC

Einbringung §§ 20-23 UmwStG

Abbildung 72: Vergleich der steuemeutralen Umstrukturierungstbrmen in den USA und Deutschland

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

- 369 -

1.3 Analyse der supranationalen und zwischenstaatlichen Bestimmungen Zwischen Deutschland und den USA existieren keine supranationalen Bestimmungen, so dass sich daraus keine Auswirkungen auf untemehmerische Tatigkeiten bzw. grenziiberschreitende Umstrukturierungen ergeben konnen. Auf zwischenstaatlicher Ebene ist das zwischen Deutschland und den USA abgeschlossene Doppelbesteuerungsabkommen von groBer Wichtigkeit fiir grenziiberschreitende Untemehmenstatigkeiten. Das DBA-USA entspricht grundsatzlich dem OECD-Musterabkommen. Von besonderer Bedeutung flir Kapitalgeseilschaftskonzerne ist die Schrankennorm des Art. 7 DBA-USA, der die Besteuerungsrechte an gewerblichen Gewinnen behandelt. Gem. Art. 7 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 DBA-USA sind Untemehmensgewinne in dem Staat zu besteuem, in dem das Untemehmen ansassig ist. Eine Ausnahme ergibt sich aus dem Betriebsstattenprinzip des Art. 7 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 DBA-USA, wonach bei einer auslandischen Betriebsstatte i.S.d. Art. 5 DBAUSA die der Betriebsstatte zuzurechnenden Gewinne auch im Betriebsstattenstaat besteuert werden konnen. Die dadurch verursachte Doppelbesteuerung wird durch den Methodenartikel des Art. 23 DBA-USA aufgelost, wonach im Fall von auslandischen Betriebsstattengewinnen Deutschland die Freistellungsmethode unter Progressionsvorbehalt gem. Art. 23 Abs. 2 Bst. a Satz 1, Satz 2 DBA-USA und die USA die Anrechnungsmethode gem. Art. 23 Abs. 1 DBA-USA anzuwenden haben. Eine Betriebsstatte wird durch eine feste Geschaftseinrichtung und ersatzweise durch eine Unternehmensvertretung mit Vertragsabschlussvollmacht begriindet, wobei allerdings mehrere Ausnahmetatbestande in Art. 5 Abs. 4 DBA-USA normiert sind.^'^'' Liegt eine Betriebsstatte vor, so ist dieser aus dem Unternehmensgewinn der Teil zuzurechnen, den sie unter gleichen oder ahnlichen Bedingungen als selbstandiges und unabhangiges Unternehmen hatte erzielen konnen {dealing-at-arm's

length-principle).^^^

Der

Fremdvergleichsgrundsatz gilt gem. Art. 9 DBA-USA auch fiir die Gewinnzurechnung bzw. die Verrechnungspreise zwischen international verbundenen Untemehmen. Gem. Art. 9 Abs. 1 DBA-USA mussen bei UnverhaltnismaBigkeit der Vertragsgestaltung Gewinnberichtigungen vorgenommen werden, die gem. Art. 9 Abs. 2 DBA-USA gleichfalls im anderen Vertragsstaat zu korrespondierenden Gegenberichtigungen fiihren mussen. Ebenfalls von grofier Wichtigkeit ist die Schrankennorm des Art. 10 DBA-USA, der das Besteuerungsrecht an Dividenden bestimmt. Demnach hat der Wohnsitzstaat des die Dividende empfangenden Anteilseigners das uneingeschrankte Vgl. Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 249. Vgl. Djanani, C.I Brahler, Q.I Losel, C , Investitionen und Steuern in den USA, Heme/Berlin 2005, S. 175; Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 249.

- 370 -

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhandeines Driftstaates

Besteuerungsrecht. Allerdings hat auch der Ansassigkeitsstaat der ausschiittenden Kapitalgesellschaft ein begrenztes Besteuerungsrecht; dieses betragt 5 % des Bruttobetrags der Dividenden, wenn der im anderen Vertragsstaat ansassige Empfanger eine Kapitalgesellschaft ist, die eine mindestens 10 %ige BeteiHgung an der ausschiittenden Gesellschaft halt (Schachtelbeteiligung), und 15 % in alien anderen Fallen.^^^ Analog zur Quellenbesteuerung von Schachtelbeteiligungen reduziert das DBA-USA den regularen US-Steuersatz der branch profits tax von 30 % (Sec. 884(a) IRC) auf 5 % (Art. 10 Abs. 9 DBA-USA).^^^ Da die Doppelbesteuerung noch nicht vermieden wurde, bestimmt der Methodenartikel des Art. 23 DBA-USA im Fall der Schachtelbeteiligung fiir den Fall, dass Deutschland der Ansassigkeitsstaat des Ausschuttungsempfangers ist, gem. Art. 23 Abs. 2 Bst. a Satz 3 DBA-USA die Anwendung der Freistellungsmethode. Fiir den Fall, dass die USA der Ansassigkeitsstaat des Ausschiittungsempfangers ist, fmdet gem. Art. 23 Abs. 1 Bst. b DBA-USA die Anrechnungsmethode zur Vermeidung der Doppelbesteuerung Anwendung. Ist keine Schachtelbeteiligung gegeben, wird jeweils fiir Deutschland und die USA als Ansassigkeitsstaat des Ausschuttungsempfangers durch Art. 23 Abs. 2 Bst. b DBst. aa, Abs. 1 Bst. a DBA-USA die Anwendung der Anrechnungsmethode festgesetzt. Die steuerliche Behandlung von VerauBerungsgewinnen wird durch Art. 13 DBA-USA bestimmt. Art. 13 Abs. 1 DBAUSA gesteht das Recht, Gewinne aus der VerauBerung von unbeweglichem Vermogen bzw. Beteiligungen an Gesellschaften, deren Aktivvermogen iiberwiegend aus unbeweglichem Vermogen besteht, dem Belegenheitsstaat des unbeweglichen Vermogens zu. VerauBerungsgewinne von beweglichem Vermogen, das Betriebsvermogen einer Betriebsstatte ist, konnen gem. Art. 13 Abs. 3 DBA-USA im Betriebsstattenstaat besteuert werden. Der Methodenartikel vermeidet die Doppelbesteuerung, indem Art. 23 Abs. 2 Bst. a DBA-USA fur den Fall, dass Deutschland der Ansassigkeitsstaat des VerauBerers ist, die Freistellungsmethode unter Progressionsvorbehalt bestimmt.^^' Fiir den Fall, dass die USA der Ansassigkeitsstaat des VerauBerers ist, sieht Art. 23 Abs. 1 Bst. a DBA-USA die Vermeidung der Doppelbesteuerung durch die Anwendung der Anrechnungsmethode vor. In alien anderen Fallen darf gem. Art. 13 Abs. 5 DBA-USA

Vgl. hierzu austuhrlich Brahier, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 250 ff.; Djanani, C./ Brahier, G./ Lose!, C , Investitionen und Steuern in den USA, Herne/Berlin 2005, S. 176 ff.; Pollath, R., Unternehmensbesteuerung nach dem DBA-USA, in: Kramer, J.-D. (Hrsg.), Grundziige des US-amerikanischen Steuerrechts, Stuttgart 1990, S. 256. Vgl. Brahier, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. 286; Djanani, C./ Brahier, G./ Losel, C , Investitionen und Steuern in den USA, Herne/Berlin 2005, S. 177. Allerdings soil auf die Ausnahmevorschrift des Art. 13 Abs. 2 Bst. b DBst. bb DBA-USA hingewiesen werden.

KapitelIV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhandeines Drittstaates

- 371 -

eine Besteuerung ausschliefilich im Ansassigkeitsstaat des VerauBerers besteuert werden, so dass der Quellenstaat kein Besteuerungsrecht erhalt. Dariiber hinaus ist auch der Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 29.10.1954^^^ zu beachten. Art. XXV Abs. 5 des Vertrages bestimmt, dass Gesellschaften, die gemafi den Gesetzen und sonstigen Vorschriften des einen Vertragsteils in dessen Gebiet errichtet wurden, als Gesellschaften dieses Vertragsstaates gelten; ihr rechtlicher Status wird von dem anderen Vertragsteils anerkannt. Auf diese Weise wird im Gegensatz zu den meisten deutschen Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertragen, die sich bei der Frage, nach welcher Rechtsordnung sich die Rechtsverhaltnisse einer Gesellschaft und damit auch die Anerkennung ihrer Rechtsfahigkeit bestimmen, an der Sitztheorie orientieren, an das Griindungsrecht angekniipft.^^^ Aufgrund des Vorrangs eines Staatsvertrags als lex specialis gilt im Verhaltnis zwischen Deutschland und den Vereinigten Staaten ausschliefilich die Griindungstheorie.^^'*

1.4 Spezielle begiinstigende Vorschriften fCir grenziiberschreitende (jmstrukturierungen 1.4.1 Begiinstigungen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge Begunstigungen tiir grenziiberschreitende Umstrukturierungen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge setzen voraus, dass entweder durch eine supranationale Institution entsprechende Moglichkeiten geschaffen wurden oder aber durch bilaterale Vertrage, insbesondere Doppelbesteuerungsabkommen, Erleichterungen fur internationale Umstrukturierungen geschaffen wurden.

BGBl. 1956 11, S. 487, in Kraft seit dem 14.07.1956, BGBl. 1956 II, S. 763. Vgl. Wessel, S., Sitz- und Griindungstheorie im internationalen Gesellschaftsrecht, GmbHR 1988, S. 431; Bungert, H., Deutsch-amerikanisches internationales Gesellschaftsrecht, ZVglRWiss 1994, S. 132 ff; Mittermaier, J., Besteuerung von Personengesellschaften im Verhaltnis USA - Deutschland, Heidelberg 1999, S. 22; Ebke, W., Gesellschaften aus Delaware auf dem Vormarsch: Der BGH macht es moglich, RIW 2004, S. 740 ff; vgl. auch BFH v. 13.11.1991, I-B-72/91, BStBl. 1992 II, S. 263 ff; s. auch GroBfeld, B., Deutsches Umwandlungsrecht bei Auslandsbeziehungen, in: Schaumburg, H./ Piltz, D. (Hrsg.), Internationales Umwandlungssteuerrecht, Koln 1997, S. 24. Vgl. Ulmer, M., Die Anerkennung US-amerikanischer Gesellschaften in Deutschland, IPRax 1996, S. 100; Bungert, H., Deutsch-amerikanisches internationales Gesellschaftsrecht, ZVglRWiss 1994, S. 134; Brahler, G., Deutsche Direktinvestitionen in den USA, Hamburg 2002, S. I l l ; Kutt, F., Grenziiberschreitende Kapitalgesellschaften und ihre Besteuerung im deutschen Korperschaftsteuerrecht, Regensburg 2001, S. 33; s. auch Seibold, S., Problematik der Doppelansassigkeit von Kapitalgesellschaften, IStR 2003, S. 45; Birk, D., Zuzug und Wegzug von Kapitalgesellschaften, IStR 2003, S. 470; Herz, H., Die Einordnung grenzuberschreitender Kapitalgesellschaften in das geltende System der Einkommensbesteuerung von Gesellschaften, Berlin 1997, S. 74.

-172 -

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

Da im Verhaltnis zwischen Deutschland und den USA keine supranationalen Institutionen bestehen, konnen auch keine Vorgaben existieren, an die sich beide Lander zwingend und unter Androhung von Sanktionen halten mlissten. Auch das zwischen Deutschland und den USA abgeschlossene Doppelbesteuerungsabkommen enthalt keine Vorschriften, die eine gesellschaftsrechtliche Vermogenslibertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ermoghchen wiirden. Das Abkommen hat die Vermeidung der Doppelbesteuerung und die Verhinderung von Steuerverkurzungen zum Ziel. Dies wird durch den kombinierten Einsatz von Schrankennormen und Methodenartikel erreicht. Gesellschaftsrechtliche Vorgaben, die als Grundlage flir die Durchfiihrung von Vermogensiibertragungen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge angesehen werden konnten, bestehen nicht. Die Moglichkeit, dass internationale Umwandlungen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge dadurch durchgefuhrt werden konnen, dass die beiden beteiligten Staaten gemeinsam entsprechende Begunstigungsvorschriften entwickelt haben, die auch den Einbezug auslandischer Staaten bzw. des jeweils anderen Staats erlauben, scheitert bereits an dem deutschen Gesellschaftsrecht, das gem. § 1 UmwG ausschlieBlich Rechtstrager mit Sitz im Inland tlir eine Umwandlung zulasst. Daruber hinaus ist die Verlagerung von Vermogen auf eine auslandische Kapitalgesellschaft durch Verschmelzung oder Abspaltung auch steuerlich gem. § 1 Abs. 5 UmwStG nicht ohne Aufdeckung der stillen Reserven durchfuhrbar. Im Ergebnis existieren im Verhaltnis Deutschland und USA keine Sondervorschriften, die grenziiberschreitende Umstrukturierungen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zulieBen.

1.4.2 Begunstigungen im Wege der Einzelrechtsnachfolge Eigens fur grenziiberschreitende Umstrukturierungen vorgesehene Begiinstigungen im Wege der Einzelrechtsnachfolge liegen im Verhaltnis Deutschland und USA ebenfalls nicht vor. Im Unterschied zu den Umwandlungen im EU-Bereich stehen fiir grenzuberschreitende Vermogensiibertragungen in einen Nicht-EU-Mitgliedstaat die Einbringungsregelungen der §§ 20, 23 UmwStG, die auf der Fusionsrichtlinie beruhen, nicht zur Verftigung. Auf deutscher Seite setzt der grenzuberschreitende Anteilstausch nach § 23 Abs. 4 UmwStG voraus, dass Anteile i.S.d. § 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG an einer EU-Kapitalgesellschaft in eine andere EU-Kapitalgesellschaft eingebracht werden. Folglich ist die Vorschrift auf Drittstaaten nicht anwendbar. Auch in den USA ist diese Moglichkeit - soweit ersichtlich - nicht gegeben. Auf diese Weise bestehen zwischen Deutschland und den USA auch keine Sondervorschriften, die im Wege der

KapitelIV: Konkretisierung des Entscheidunssmodells anhandeines Drittstaates

- 373 -

Einzelrechtsnachfolge durchgefiihrt werden konnen und die auf einer vorhergehenden Vereinbarung zwischen den beiden Staaten basieren.

1.5 Umwegkonstruktionen zur grenzuberschreitenden Umstrukturierung Da zwischen Deutschland und den USA keine Sondervorschriften bestehen, die aufgrund einer bilateralen Absprache unmittelbar eine grenziiberschreitende Umstrukturierung im Wege der Gesamtrechts- oder Einzelrechtsnachfolge zulassen wiirden, muss als einzige verbleibende Moglichkeit auf Umweggestaltungen zuriickgegriffen werden, um die Steuemeutralitat des Vorgangs sicherzustellen. Zu diesem Zweck muss eine eingehende Analyse der intemationalen Umwandlungssteuerrechte der beteiligten Staaten durchgefiihrt werden. Sollte sich im Laufe der Untersuchung herausstellen, dass beispielsweise die USA Bestimmungen kennen, die eine grenziiberschreitende Umstrukturierung unter bestimmten Voraussetzungen zulasst, ist im Rahmen des Entscheidungsmodells trotzdem von einer Umwegkonstruktion auszugehen, da nicht erwartet werden kann, dass Deutschland im Gegensatz zu dem Fall einer im Vorhinein getroffenen vertraglichen Vereinbarung einen unmittelbaren Ankniipfungspunkt fiir die US-amerikanische Bestimmung kennt.

1.5.1 Grenziiberschreitende Umwandlungen aus Sicht Deutschlands Hier kann zur Ganze auf die Ausfiihrungen in Kapitel III verwiesen werden. Insbesondere die Vorschriften des § 8b Abs. 2 KStG, § 6b Abs. 10 EStG sowie das Tauschgutachten des BFH sollen noch einmal hervorgehoben werden.

1.5.2 Grenzuberschreitende Umwandlungen aus Sicht der USA Die grenzuberschreitenden Umwandlungen lassen sich aus US-amerikanischer Perspektive in outbound transfers sowie inbound transfers unterscheiden.^^^ Ein outbound transfer liegt dann vor, wenn eine United States person Vermogenswerte auf eine auslandische Kapitalgesellschaft ubertragt. Gem. Treas. Regs. § 1.367(a)-l(T)(d)(l) kann es sich bei einer United States person insbesondere um eine US-amerikanische natiirliche Person, Personen- oder Kapitalgesellschaft handeln. Von einem inbound transfer wird dagegen gesprochen, wenn eine auslandische Person Vermogenswerte auf eine inlandische Kapitalgesellschaft iibertragt. Neben den rein grenzuberschreitenden Um^^^ Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1527.

- 374 -

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhandeines Drittstaates

wandlungen miissen zur Optimierung der steuerlichen Gestaltung auch die auslandischen Umwandlungen mit Inlandsbezug {foreign-to-foreign-transfers) den. Wie noch zu zeigen sein wird, sind d\Q foreign-to-foreign-transfers

diskutiert werfiir die Durch-

fiihrung der steuerlich optimalen Handlungsmoglichkeit im Rahmen grenzuberschreitender Umstrukturierungen zwischen Deutschland und den USA von hoher Bedeutung. Die wichtigste Vorschrift im US-amerikanischen Umwandlungssteuerrecht ftir grenzuberschreitende Umwandlungen ist Sec. 367 IRC. Durch die Verweise in Sec. 367(a) und (b) IRC auf die nonrecognition rules der Sees. 351, 354, 355 oder 361 IRC werden die in Sec. 368(a) IRC sowie Sec. 351 IRC genannten Umwandlungsmoglichkeiten fiir grenzuberschreitende Sachverhalte grundsatzlich fiir anwendbar erklart. Die steuerliche Behandlung von outbound transfers ist in Sec. 367(a) IRC und den dazugehorigen treasury regulations geregelt. Sec. 367(b) IRC bestimmt dagegen die Besteuerung von inbound transfers sowie foreign-to-foreign-transfers. Regs. § 1.367(a)-3(b)(2) ist bei Qm^m foreign-to-foreign-transfer ligung

von

US-Personen

als

Anteilseigner

Gem. Treas.

aufgrund der Betei-

der Zielkapitalgesellschaft

neben

Sec. 367(b) IRC auch Sec. 367(a) IRC anzuwenden. Aus Sicht des US-amerikanischen Anteilseigners hat der Anteilstausch auslandischer Aktien (foreign-to-foreign „B" reorganization odQV foreign-to-foreign Sec. 351 IRC transaction) sowie der Erhalt auslandischer Anteile {foreign-to-foreign asset reorganization) den Charakter einer out/?ow/7(i-Umstrukturierung, so dass gleichzeitig Sec. 367(a) IRC Anwendung tlndet.^'^^'

1.5.2.1 Outbound transfers Outbound transfers sind durch die in Sec. 368(a) IRC sowie Sec. 351 IRC bestimmten Umwandlungsformen moglich. In Abhangigkeit von der Art der ubertragenen Gegenstande lassen sich asset und stock transfers unterscheiden. Dariiber hinaus kann nach der Kapitalgesellschaft, welche die Gegenleistung erbringt, weiter in direct und indirect (triangular) transfers unterteilt werden. Die verschiedenen Moglichkeiten von outbound transfers werden in der tblgenden Abbildung zusammenfassend verdeutlicht:

^^^ Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1527.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

•375-

Outbound transfers

Outbound stock transfers

Outbound asset transfers

1 Direct outbound asset transfers

Indirect outbound asset transfers

Direct outbound stock transfers

Indirect outbound stock transfers

Abbildung 73: Darstellung outbound transfers Bei einem direct outbound transfer ist die acquiring corporation im Ausland ansassig. Die acquiring corporation kann im Rahmen eines direct outbound triangular transfer auch eine auslandische Tochterkapitalgesellschaft einer im gleichen Land ansassigen Mutterkapitalgesellschaft sein, wobei die auslandische Mutterkapitalgesellschaft die Gegenleistung an die Anteilseigner der US target corporation erbringt. Im Rahmen eines outbound transfer sind bei einer reorganization nach Sec. 368(a) IRC die target corporation und bei einer transaction nach Sec. 351 IRC die Einbringenden selbst in den USA ansassig. Bei einem indirect outbound transfer ist lediglich die Mutterkapitalgesellschaft im Ausland ansassig. Sowohl die target corporation als auch die acquiring corporation sind inlandische Kapitalgesellschaften

(Treas. Regs. § 1.367(a)-3(d)).

Die US-

amerikanischen Anteilseigner der target corporation erhalten als Gegenleistung Anteile der auslandischen Mutterkapitalgesellschaft der US-amerikanischen acquiring corporation.

1.5.2.1

Outbound asset transfers

1.5.2.1.1.1 Direct outbound asset transfers Direct outbound asset transfers sind durchftihrbar im Rahmen von " C " reorganizations, Nondivisive „D" reorganizations und divisive „D" reorganizations.^^^ Dabei miissen die bereits im Rahmen der inlandischen Umstrukturierungsmoglichkeiten ge-

^^^ Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1527.

- 37(5 -

Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidun2smodells

anhand eines

Driftstaates

nannten Voraussetzungen gem. Sec. 368(a)(1)(C) IRC, Sec. 368(a)(1)(D) IRC i.V.m. Sec. 354 IRC sowie Sec. 368(a)(1)(D) IRC i.V.m. Sec. 355 IRC erfullt werden. "A " reorganizations waren bis vor kurzem nicht grenziiberschreitend anwendbar, da Verschmelzungen gem. Treas. Regs. § 1.368-2(b)(l) das Vorhandensein von zwei inlandischen Kapitalgesellschaften vorausgesetzt haben. Im Januar 2005 wurde allerdings durch den Erlass von proposed regulations dieser Nachteil beseitigt.^^^ Durch Prop. Regs. § 1.368-2(b)(l) wurden die alten regulations dahingehend geandert, dass Verschmelzungen in Ubereinstimmung mit den Gesetzen der USA, den Gesetzen der Einzelstaaten oder des District of Columbia zu vollziehen sind. Kennen auslandische Rechtsordnungen ahnliche Umstrukturierungsmoglichkeiten wie die USA und stellen diese Rechtsordnungen ahnliche Anforderungen an die beteiligten Rechtspersonen, wird eine grenzuberschreitende Verschmelzung auf diese Weise zugelassen. Somit werden Verschmelzungen sowohl zwischen in- und auslandischen Kapitalgesellschaften als auch zwischen ausschlieBlich auslandischen Kapitalgesellschaften zugelassen. Die Moglichkeiten d^r direct outbound asset transfers werden in der folgenden Abbildung zusammenfassend verdeutlicht:

Vgl. Fuller, J., U.S. Tax Review, Tax Notes International 2005, S. 501 tT.; DolobofT, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions — (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Porttblio, N. 771-2'^ S. 13, S. 34; Schindler, C, Treatment of Foreign Mergers under US Tax Law, International Tax Review 2004, S. 426. Vgl. Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions — (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 13, S. 34; Fuller, J., U.S. Tax Review, Tax Notes International 2005, S. 501 ff

Kapitel IV: Konkretisierung des Entscheidunssmodells

Ubertragende Kapitalgesellschaft (target corporation)

anhand eines Drittstaates

Ubertragung von 1 1 Vermogens- | 1 werten | ^ 1

•377-

Ubemehmende Kapitalgesellschaft (acquiring corporation)

I

Untergang V / derAnteile /\\

Gegenleistung^J^'^

1

Anteilseigner

Anteilseigner

/

Abbildung 74: Zielstruktur einer direct outbound ..A" reorganization, direct outbound ,,C" reorganization, outbound nondivisive ,,D" reorganization und outbound divisive ..D" reorganization

Eine grenziiberschreitende Verschmeizung kann im Ergebnis im Rahmen einer „A'^ reorganization, einer ,,C" reorganization sowic einer nondivisive „D" reorganization erreicht werden. Eine mogliche Steuerpflicht ergibt sich allerdings aus Sec. 367(a) IRC und den dazugehorigen regulations. Ebenfalls zu den direct outbound asset transfers gehoren die triangular ,,C" reorganizations, bei denen eine US-amerikanische Kapitalgesellschaft als target corporation ihre Vermogenswerte auf eine auslandische Tochtergesellschaft einer ebenfalls im Ausland ansassigen Mutterkapitalgesellschaft ubertragt. Die Anteilseigner der target corporation erhalten als Gegenleistung Anteile der auslandischen Mutterkapitalgesellschaft.

•378-

Kapitel IV: Konkretisieruns

des Entscheidungsmodells

anhandeines

Drittstaates

Ubertragung Ubertragende Kapitalgesellschaft {target corporation) Untergang V / derAnteile / N

Anteilseigner

substantially all \ of the properties I

Gegenleistung (mind. 80 % voting stock)

Ubemehmende Tochterkapitalgesellschaft {acquiring corporation)

Mutterkapitalgesellschaft {controlling corporation)

Abbildung 75: Zielstruktur einer direct outbound triangular "C " reorganization

Die direct outbound triangular reorganization unterscheidet sich von dem indirect outbound transfer dadurch, dass bei dem indirect outbound transfer die Vermogenswerte auf eine im Inland ansassige Tochterkapitalgesellschaft einer auslandischen Mutterkapitalgesellschaft ubertragen werden. DariJber hinaus ist unter direct outbound asset transfers die Einbringung von Vermogenswerten, die nicht in Anteilen bestehen, gem. Sec. 351 IRC zu subsumieren. In diesem Fall ubertragt eine einbringende US-amerikanische Person Vermogensgegenstande auf eine auslandische Kapitalgesellschaft im Austausch gegen Anteile dieser Kapitalgesellschaft, wobei die einbringende Person unmittelbar nach der Transaktion die Kontrolle iiber die auslandische Kapitalgesellschaft ausiiben muss.^^^

1.5.2.1.1.2 Indirect outbound asset transfers Indirect outbound asset transfers konnen als indirect outbound forward

triangular

mergers oder als triangular " C " reorganizations durchgefuhrt werden.^^' Im Rahmen eines indirect outbound forward

triangular merger wird die US-

amerikanische target corporation auf eine ebenfalls US-amerikanische Tochtergesellschaft als acquiring corporation verschmolzen, deren Muttergesellschaft im Ausland ^'^^ Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions, Tax Notes 2002, S. 1527. ^^' Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1537 ff

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

•379-

ansassig ist (Sec. 368(a)(2)(D) IRC i.V.m. Treas. Regs. § 1.367(a)-(3(d)(l)(i)). Die Anteilseigner der inlandischen target corporation erhalten als Gegenleistung Anteile der auslandischen Mutterkapitalgesellschaft. Gem. Sec. 368(a)(1)(C) IRC i.V.m. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(d)(l)(iv) wird auch eine indirect outbound triangular "C" reorganization zugelassen, wobei die hoheren Anforderungen, die an „ C " reorganizations gerichtet werden, zu beachten sind. Diese Systematik wird wie folgt verdeutlicht:

Ubertragung Ubertragende Kapitalgesellschaft (target corporation) Untergang \L/ der Anteile / N

Anteilseigner

substantially all of the properties

Gegenleistung /. (mind. 80 % / ^ voting stock) /

Ubemehmende Tochterkapitalgesellschaft {acquiring corporation)

Mutterkapitalgesellschaft {controlling corporation)

Abbildung 76: Zielstruktur eines indirect outbound fonvard triangular merger und triangular „C" reorganization

.5.2.1.2

Outbound stock transfers

1.5.2.1.2.1 Direct outbound stock transfers Direct outbound stock transfers treten in ihrer Grundform in der Konstellation einer direct

outbound

„B"

reorganization

auf.

In diesem Fall tauschen die US-

amerikanischen Anteilseigner die Anteile an der target corporation gegen Anteile an der auslandischen acquiring corporation, wobei die acquiring corporation unmittelbar im Anschluss an die Transaktion die Kontrolle uber die ubertragende Kapitalgesellschaft austiben muss. Dieser Zusammenhang wird wie folgt verdeutlicht:

• 380 -

Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

Zielkapitalgesellschaft {target corporation)

Ubemehmende Kapitalgesellschaft {acquiring corporation)

Tausch der Anteile

Anteilseigner

Abbildung 77: Zielstruktur einer outbound „ B " reorganization Die outbound „B" reorganization ist ebenfalls als Dreiecksumstrukturierung moglich, indem die auslandische Mutterkapitalgesellschaft der ubernehmenden acquiring corporation die Gegenleistung fiir die erhaltenen Anteile erbringt. Im Rahmen der dann vorliegenden direct outbound triangular „B" reorganization muss weiterhin die acquiring corporation unmittelbar im Anschluss an den Umwandlungsvorgang die Kontrolle i.S.d. Sec. 368(c) IRC uber die target corporation ausiiben. Sowohl die Tochterals auch die Mutterkapitalgesellschaft sind im Ausland ansassig.

Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidun^smodells anhand eines Driftstaates

Ubemehmende Kapitalgesellschaft (acquiring corporation)

Zielkapitalgesellschaft {target corporation) 1

'

Anteile^^— |

Tausch V/ der Anteile /\\

Anteilseigner

•381

^

Stimmrechts- ' aktien 1

^

1

Mutterkapitalgesellschaft {parent corporation)

/ USA ^ ^ / ( ^ A u s land J) Abbildung 78: Zielstruktur einer outbound triangular „ B " reorganization Darliber hinaus ist als direct outbound stock transfer die Einbringung von Anteilen einer US-amerikanischen Kapitalgesellschaft in eine auslandische Holdinggesellschaft gem. Sec. 351 IRC moglich {outboundstock Sec. 351 IRC transaction), Als Gegenleistung erhalten die US-amerikanischen Anteilseigner Anteile der auslandischen aufnehmenden Kapitalgesellschaft.

1.5.2.1.2.2 Indirect outbound stock transfers Indirect outbound stock transfers sind in der Form des indirect outbound reverse triangular merger sowie der indirect outbound triangular "B" reorganization moglich. Im Rahmen eines indirect outbound reverse triangular merger gem. Sec. 368(a)(2)(E) IRC i.V.m. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(d)(l)(ii) wird eine US-amerikanische Tochtergesellschaft einer auslandischen Mutterkapitalgesellschaft auf eine US-amerikanische target corporation verschmolzen. Die auslandische Mutterkapitalgesellschaft erhalt im Austausch fur ihre Stimmrechtsaktien Anteile an der target corporation, die ihr die Kontrolle iiber die ubertragende Kapitalgesellschaft ermoglichen. Dieser komplexe Zusammenhang wird wie folgt grafisch verdeutlicht:

• 382 -

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates Ubertragung des 1

iiaiicz^u gc^aiilLCll

Betriebsvermogens

Zielkapitalgesellschaft {target corporation)

Tochterkapitalgesellschaft {merger sub)

J

Tausch V/ derAnteile / N

/

1

Anteile Anteilseigner

^

/ 1

voting stock

y"

-

I 1

Mutterkapitalgesellschaft 1 (acquiring and 1 controlling corporation) 1

Abbildung 79: Zielstruktur eines indirect outbound reverse triangular merger Im

Rahmen

einer

indirect

outbound

triangular

„B"

reorganization

gem.

Sec. 368(a)(1)(B) IRC i.V.m. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(d)(l)(iii) erhalt die USamerikanische Tochterkapitalgesellschaft

einer auslandischen

Mutterkapitalgesell-

schaft mehrheitsvermittelnde Anteile der target corporation, die ihr somit die Kontrolle uber die ubertragende Kapitalgesellschaft ermoglichen. Die auslandische Mutterkapitalgesellschaft erbringt die Gegenleistung an die US-amerikanischen Anteilseigner der US-amerikanischen target corporation.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhand eines Drittstaates

Ubemehmende Kapitalgesellschaft (acquiring corporation)

Zielkapitalgesellschaft {target corporation) Tausch der Anteile

X

•383-

Anteile

Mutterkapitalgesellschaft (parent corporation)

Anteilseigner

Abbildung 80: Zielstruktur einer indirect outbound triangular „B" reorganization 1.5.2.1.3 Zusammenfassende Darstellung der outbound transfers In der folgenden Abbildung werden die outbound transfers zusammenfassend dargestellt, wobei nach der Art des ubertragenen Vermogens (asset vs. stock) sowie der die Gegenleistung erbringenden Kapitalgesellschaft (direct vs. indirect) unterschieden wird:

Direct outbound

Asset outbound transfers

Reorganization

Transaction Stock outbound transfers

Reorganization Transaction

transfers

-

, , / i " reorganization „C'' reorganization Triangular,, C " reorganization Nondivisive .,D" reorganization - Divisive ,,D" reorganization

Indirect outbound

transfers

- Forward triangular merger Triangular„C"reorganization

Sec. 351 IRC - „B" reorganization - Triangular ,,B" reorganization

- Reverse triangular merger Triangular„B"reorganization

Sec. 351 IRC

Abbildung 81: Zusammenfasssung outbound transfers

- 384 -

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

1.5.2.1.4 Steuerliche Behandlung der outbound transfers Sec. 367(a)(1) IRC bestimmt, dass im Rahmen von ow/ZjowwJ-Transaktionen, in denen eine US-amerikanische Person Vermogenswerte auf eine auslandische Kapitalgesellschaft ubertragt, diese auslandische Kapitalgesellschaft fiir Zwecke der Ermittlung des steuerpflichtigen Gewinns aus der Transaktion nicht als Kapitalgesellschaft angesehen werden soil {„shall not (...) be considered to be a corporation.'"). Da die einzelnen Umstrukturierungsmoglichkeiten in den USA fiir die Steuemeutralitat zwingend eine aufnehmende

Kapitalgesellschaft

voraussetzen, wird durch die Vorschrift

der

Sec. 367(a)(1) IRC grundsatzlich bestimmt, dass in der Ubertragung auf auslandische Kapitalgesellschaften ein steuerpflichtiger Vorgang gesehen wird.^^' Aus diesem Grund wird Sec. 367(a)(1) IRC als „gain recognition rule'' bezeichnet.^^^ Die Begriindung einer Steuerpflicht aufgrund dieser Vorschrift bezweckt die Vermeidung der Ubertragung stiller Reserven auf eine auslandische Kapitalgesellschaft und damit die Gefahr des Verlusts der Steuerhoheit uber in den USA entstandenes Besteuerungspotential.^^'* Allerdings bestehen in Sec. 367(a)(2) bis (6) IRC sowie Treas. Regs. § 1.367(a) Ausnahmeregelungen, die das Auslosen einer Steuerpflicht unter bestimmten Voraussetzungen vermeiden konnen. Dabei muss unterschieden werden, ob die Steuemeutralitat auf Ebene der ubertragenden Kapitalgesellschaft oder auf Ebene der Anteilseigner sichergestellt werden kann. Durch den Verweis auf Sec. 354 IRC und Sec. 361 IRC bestimmt Sec. 367(a) IRC ftir samtliche reorganizations die Besteuerung sowohl auf Ebene der ubertragenden Kapitalgesellschaft als auch auf Ebene der Anteilseigner der ubertragenden Kapitalgesellschaft. Dabei fmdet Sec. 367(a) IRC auch Anwendung, wenn Vermogenswerte im Rahmen einer outbound-reorganization

aus-

schlieBlich zwischen US-amerikanischen Kapitalgesellschaften iibertragen werden, wie dies bei einem indirect outbound asset transfer der Fall ist.^^^ Dariiber hinaus bestimmt Sec. 367(a) IRC durch den Verweis auf Sec. 351 IRC auch die steuerliche BeVgl. Kingson, C , Seven lessons on Section 367, Tax Notes 2004, S. 1015 ff.; Staffaroni, R., Size Matters: Section 367(a) and Acquisitions of U.S. Corporations by Foreign Corporations, The Tax Lawyer 1999, S. 523 ff.; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions ~ (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^, S. 215; Abrams, H./ Doemberg, R., Essentials of United States Taxation, Boston 1999, S. 4-217; Schindler, C , Treatment of Foreign Mergers under US Tax Law, International Tax Review 2004, S. 424. Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions, Tax Notes 2002, S. 1526. Vgl. Claybon, M.I Cohen, S./ Feinberg, R., Taxation of Mergers and Acquisitions in the United States, in: Feinschreiber, R./ Kent, M. (Hrsg), International Mergers & Acquisitions: Country by Country Tax Guide, o.O. 2003, S. 1 ff; Kingson, C , Seven lessons on Section 367, Tax Notes 2004, S. 1015 ff Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1542 f.

Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

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handlung der im Inland ansassigen Person, die Vermogenswerte auf eine auslandische Kapitalgesellschaft ubertragt. Aufgrund der Komplexitat der Ausnahmeregelung der Sec. 367(a)(2) bis (6) IRC wird im Folgenden zwischen outbound asset transfers und outbound stock transfers unterschieden.

1.5.2.1.4.1 Steuerliche Behandlung der outbound asset transfers Outbound asset transfers sind in outbound asset reorganizations sowie outbound asset Sec. 351 IRC transactions zu trennen. Bei einer outbound asset reorganization muss zwischen zwei Besteuerungsebenen, d.h. der Ebene der Kapitalgesellschaft sowie der Ebene der Anteilseigner, unterschieden werden, wohingegen bei einer outbound asset Sec. 351 IRC transaction aus US-amerikanischer Sicht nur die einbringende Person von Relevanz ist. Sec. 367(a) IRC regelt dabei die Besteuerung auf Ebene der Gesellschaft, somit den Transfer zwischen der inlandischen und der auslandischen Kapitalgesellschaft, fur outbound „A" reorganizations, direct outbound ,, C" reorganizations, direct outbound triangular ,,C" reorganizations, outbound nondivisive „D" reorganizations

sowie outbound

divisive

,,D" reorganizations.

Dariiber hinaus regelt

Sec. 367(a) IRC auch die Besteuerung des Einbringenden bei einer outbound asset Sec. 351 IRC transaction. Die steuerliche Behandlung der Anteilseigner wird dagegen in den Richtlinien festgelegt. Aufgrund der Komplexitat der Vorschrift der Sec. 367(a) IRC wird zuerst die Behandlung der outbound asset transfers auf Ebene der an der Umwandlung beteiligten shareholders erlautert, die sich als vergleichsweise unproblematisch darstellt. Ebene der Anteilseigner: Auf Ebene der shareholders bestimmt Treas. Regs. § 1.367(a)-3(a), dass im Fall einer direct outbound „ C " reorganization, direct outbound triangular ..C" reorganization und outbound nondivisive " D " reorganization der Austausch von Anteilen an der inlandischen Kapitalgesellschaft gegen Anteile an der auslandischen Kapitalgesellschaft keinen Vorgang darstellt, der von Sec. 367(a) IRC erfasst wird. Daraus folgt, dass bei diesen Formen von outbound reorganizations der Tausch der Anteile auf Ebene der Gesellschafter steuerneutral ist.^''^^' Dariiber hinaus ist Treas. Regs. § 1.367(a)-3(a) auch auf „ ^ " reorganizations anwendbar, die im Rahmen dQV proposed regulations eben-

Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1529.

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Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

falls grenzuberschreitend zugelassen werden. Da die steuerliche Behandlung des Anteilstauschs fiir die Anteilseigner im Rahmen einer divisive „D" reorganization JQdoch in Sec. 355 IRC und nicht in Sec. 354 IRC geregelt ist, kann diesbezuglich keine Steuemeutralitat auf Ebene dev shareholders erreicht werden. Im Falle eines indirect outbound asset transfer ist Sec. 367(a) IRC ebenfalls zunachst nicht anwendbar, so dass die Vermogensiibertragung gem. Sec. 361 IRC steuemeutral bleibt. Auf Ebene der Anteilseigner liegt jedoch ein Anteilstausch vor, da Aktien an einer inlandischen Kapitalgesellschaft gegen Anteile an der auslandischen Mutterkapitalgesellschaft getauscht werden. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(a) hebt flir diesen Fall den Ausschluss der Sec. 367(a) IRC auf, so dass der Austausch der Anteile als outbound stock transfer anzusehen ist, auf den Sec. 367(a) IRC sowie die dazugehorigen Richtlinien Anwendung fmden. Aufgrund der Komplexitat der Vorschriften muss hier auf die Behandlung der Ebene der Anteilseigner im Rahmen der outbound stock transfers verwiesen werden, obwohl der Vorgang selbst aufgrund der Obertragung von Vermogenswerten als asset transfer zu behandeln ist.^''^^ Ebene der Kapitalgesellschaft: Sec. 367(a) IRC bestimmt mit den paragraphs (2), (3) und (6) drei wichtige Ausnahmen von der gain recognition rule der Sec. 367(a)(1) IRC. Diese Ausnahmeregelung werden allerdings ihrerseits durch eine weitere Ausnahmevorschrift, Sec. 367(a)(5) IRC, eingeschrankt. Zur Erlauterung dieses komplizierten Zusammenhangs der Regelungen werden zunachst Sec. 367(a)(6) IRC sowie die paragraphs (2) und (3) erlautert, um anschlieBend die Einschrankung der Ausnahmen gem. Sec. 367(a)(5) IRC darzustellen. Gem. Sec. 367(a)(6) IRC konnen die regulations fur grenztiberschreitende Ubertragungen von Vermogensgegenstanden bestimmen, dass die gain recognition rule der Sec. 367(a)(1) IRC keine Anwendung fmdet, so dass der Vorgang steuemeutral durchgefuhrt werden kann. Von dieser Moglichkeit ist jedoch - soweit ersichtlich - kein Gebrauch gemacht worden. Sec. 367(a)(2) IRC bestimmt, dass Sec. 367(a)(1) IRC nicht anwendbar ist, wenn Aktien Oder Schuldverschreibungen einer auslandischen Kapitalgesellschaft, die selbst Partei der reorganization ist, ubertragen werden. Voraussetzung hierfiir ist, dass die Anforderungen gem. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(b)(l)(i), (ii) erfullt werden, die im FolVgl, Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1543.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhand eines Driftstaates

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genden noch diskutiert werden mussen. Sec. 367(a)(2) IRC impliziert, dass die inlandische ubertragende Kapitalgesellschaft bereits vor der Umwandlung an der auslandischen Kapitalgesellschaft beteiligt war, da ansonsten keine Anteile einer auslandischen Kapitalgesellschaft, die selbst an der reorganization beteiligt ist, ubertragen werden konnten. Durch die Ubertragung wurde die auslandische Kapitalgesellschaft eigene Anteile erhalten, die sie als Gegenleistung an die Anteilseigner der ubertragenden Kapitalgesellschaft verwenden wUrde. Aufgrund dieser Uberlegung betrifft Sec. 367(a)(2) IRC keinen Anteilstausch, da die ubertragende Kapitalgesellschaft die Anteile transferiert und nicht deren Anteilseigner. Dariiber hinaus konnen lediglich Anteile an einer auslandischen Kapitalgesellschaft steuemeutral ubertragen werden. Im Ergebnis wird der outbound stock transfer durch die Vorschrift der Sec. 367(a)(2) IRC nicht begunstigt. Sec. 367(a)(3) IRC stellt eine weitere Ausnahme von der gain recognition rule der Sec. 367(a)(1) IRC dar. Demnach ist die Ubertragung von Vermogenswerten auf eine auslandische Kapitalgesellschaft steuemeutral, wenn die ubertragenen Vermogenswerte von der auslandischen Kapitalgesellschaft in einem aktiven Geschaftsbetrieb auBerhalb der USA {active conduct of a trade or business outside of the United States) weiter eingesetzt werden (Sec 367(a)(1)(A) IRC). Dabei sind die einschrankenden Bedingungen der Treas. Regs. § 1.367(a)-2T zu beriicksichtigen. Im Ergebnis setzt das USamerikanische Umwandlungsstcucrrecht im Gegensatz zum deutschen Recht und der Fusionsrichtlinie zur Erreichung der Steuemeutralitat der Umstrukturierung nicht voraus,

dass

im

Inland

eine

Betriebsstatte

verbleibt.

Allerdings

bestimmt

Sec. 367(a)(3)(B) IRC, dass Sec. 367(a)(3)(A) IRC keine Anwendung fmdet, wenn bestimmte Vermogenswerte wie Warenbestande, Markenrechte, sowie immaterielle Vermogensgegenstande i.S.d. Sec. 936(h)(3) IRC wie z.B. Patente und Erfmdungen auf die auslandische Gesellschaft ubertragen werden.

Die Ubertragung dieser Ver-

mogenswerte ftihrt zu einer steuerpflichtigen Gewinnrealisierung. Dies wird beziiglich der immateriellen Vermogenswerte nochmals ausdriicklich in Sec. 367(d) IRC kodifiziert. Die USA sichem sich auf diese Weise das Besteuerungsrecht insbesondere an WirtschaftsgOtern, die zum Teil erhebliche stille Reserven beinhalten und fiir die eindeutig die USA das Besteuerungsrecht besitzen. Sec. 367(a)(5) IRC erklart seinerseits die Ausnahmevorschriften der Sec. 367(a)(2) und (3) IRC ftir nicht anwendbar, wenn die Transaktion in den Regelungsbereich der

Vgl. Hardy, D., Assignment of corporate opportunities ~ The migration of intangibles. Tax Notes 2003, S. 527 ff.; Hoffmann, W. (u.a.). Corporations, Partnerships, Estates and Trusts, Ohio 2002, S. 7-31.

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidun2smodells anhand eines Drittstaates

Sec. 361(a) oder (b) IRC fallt, es sei denn, hochstens flinf inlandische Kapitalgesellschaften uben die Kontrolle Sec. 368(c) IRC liber die ubertragende US-amerikanische Kapitalgesellschaft aus. 1st dieses Kriterium erflillt, konnen die US-amerikanischen Kapitalgesellschaften als Anteilseigner der US-amerikanischen target corporation als Bemessungsgrundlage der von der auslandischen Kapitalgesellschaft erhaltenen Anteile die Steuerbilanzwerte der Vermogensgegenstande der target corporation ansetzen, so dass der Vorgang steuemeutral bleibt.^^^ Durch diese Anforderung stellt der USamerikanische Gesetzgeber sicher, dass mindestens 80 % der stillen Reserven, die in den Vermogenswerten der ubertragenden Kapitalgesellschaft verstrickt sind, der USamerikanischen Besteuerung weiterhin unterliegen, da sie in den Anteilen an der auslandischen iibemehmenden Kapitalgesellschaft

fortgefiihrt

werden. 1st die US-

amerikanische target corporation somit als borsennotierte Kapitalgesellschaft eine Publikumsgesellschaft bzw. wird sie von mehr als funf US-Kapitalgeseilschaften, insbesondere von auslandischen Kapitalgesellschaften, kontrolliert, fiihrt die Regelung der Sec. 367(a)(5)

IRC zu einem Ausschluss der Ausnahmevorschriften

der

Sec. 367(a)(2) und (3) IRC, so dass die gain recognition rule gem. Sec. 367(a)(1) IRC in Kraft tritt und die Steuerpflicht der Transaktion normiert. Im Rahmen von indirect outbound asset transfers (indirect outbound forward triangular mergers, indirect outbound triangular " C " reorganizations) liegt auf Ebene der Kapitalgesellschaft eine Vermogensubertragung ausschlieBlich zwischen inlandischen Kapitalgesellschaften vor, da lediglich die Mutterkapitalgesellschaft im Ausland ansassig ist. Aufgrund dieses Inlandsbezugs wird die Transaktion nicht von Sec. 367(a) IRC erfasst.^^^^^ Gem. Treas. Regs. §1.367(a)-3(d) ist allerdings der Anteilstausch auf Ebene der shareholders als outbound stock transfer zu behandeln. Fiir outbound asset Sec. 351 IRC transactions sind die Ausnahmevorschriften der Sec. 367(a)(6) und (3) IRC anzuwenden.^^" Sec. 367(a)(2) IRC kann nicht von Relevanz sein, da in diesem Fall eine Einbringung auslandischer Anteile und dementsprechend eine foreign-to-foreign

stock Sec. 351 IRC transaction

vorliegen wiirde.

Sec. 367(a)(5) IRC kann ebenfalls nicht zur Anwendung kommen, da Sec. 361 IRC ausschlieBlich fur reorganizations gilt und auf diese Weise Sec. 351 IRC transactions nicht einschranken kann. Folglich ist im Rahmen der outbound asset Sec. 351 IRC Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1528; Kingson, C , Seven lessons on Section 367, Tax Notes 2004, S. 1015 ff Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions, Tax Notes 2002, S. 1542 f Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1526.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

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transactions hauptsachlich die Art der eingebrachten Vermogensgegenstande, die nicht solche i.S.d. Sec. 367(a)(3)(B) IRC sein diirfen, zu beachten. Die Einbringung inlandischer Anteile wird allerdings nicht von Sec. 367(a)(3) IRC erfasst/^^ da diese Transaktion einen outbound stock transfer darstellt. Da bei outbound asset Sec. 351 transactions im Ergebnis keine zweite Besteuerungsebene vorliegt, ist die Einbringung bei Erfiillen der Ausnahmevorschrift der Sec. 367(a)(3) IRC als steuemeutral zu qualifizieren. Somit muss die Einbringung nach Sec. 351 IRC weniger strenge Anforderungen zur Erreichung der Steuemeutralitat erfiillen als die direct outbound asset reorganizations. Daher werden outbound asset Sec. 351 IRC transactions vor allem bei Griindungen von Kapitalgesellschaften im Ausland eingesetzt, wenn insbesondere materiel le Vermogensgegenstande zur Ausubung eines aktiven Geschaftsbetriebs ubertragen werden.^^^

1.5.2.1.4.2 Steuerliche Behandlung der outbound stock transfers Aufgrund der Komplexitat der Vorschriften ist es notwendig, die outbound stock transfers von den indirect outbound asset transfers sowie dtn foreign-to-foreign

reor-

ganizations und foreign-to-foreign stock Sec. 351 IRC transactions abzugrenzen. Werden Anteile an auslandischen Kapitalgesellschaften durch US-amerikanische shareholders auf eine auslandische Kapitalgesellschaft iibertragen, liegt ein foreign-toforeign transfer und kein outbound stock transfer vor. Je nach der Art der reorganization, der die Obertragung zugrunde liegt, ist Q\r\t foreign-to-foreign asset odQX foreignto-foreign stock reorganization gegeben. Werden Anteile einer auslandischen Kapitalgesellschaft von US-amerikanischen Anteilseignem in eine im Ausland ansassige Kapitalgesellschaft eingebracht, handelt es sich ebenfalls nicht um einen outbound stock transfer, sondern um Q\nQ foreign-to-foreign stock Sec. 351 IRC transaction.^^"^ Im Fall der Obertragung von Anteilen an inlandischen Kapitalgesellschaften liegt entweder ein direct oder ein indirect outbound stock transfer vor. Wahrend ein direct outbound stock transfer in der Form einer „B" reorganization oder als stock Sec. 351 IRC transaction moglich ist, wird ein indirect outbound stock transfer als reverse triangular merger sowie indirect triangular „B" reorganization vollzogen. Zu beachten ist, dass bei indirect outbound asset transfers, d.h. hQ\ forward triangular mergers so-

" Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1526. '"' Vgl. ebenda. ^""^ Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1528.

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheiduns^smodells anhand eines Drittstaates

wie hei triangular „C" reorganizations, auf Ebene der Anteilseigner der US target corporation ebenfalls ein indirect outbound stock transfer angenommen wird (Treas. Regs. § 1.367(a)-3(d) i.V.m. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)).

Ubertragung von Anteilen 1 1

1

Inldndische Anteile ,..,-.J

Ausldndische Anteile „

1 ,

1

1

Direct outbound stock transfers

Indirect outbound stock transfers

1 - , , 5 " reorganization -Stock Sec. 351 IRC transaction

1

Foreign-to-foreign asset oder stock reorganization

1 - Reverse triangular merger - Triangular „B" reorganization - Forward triangular merger - Triangular „C" reorganization

1

Foreign-to-foreign stockSec.351 IRC reorganization

1 - „A" reorganization - ,,C' reorganization - Nondivisive „D" reorganization - ,,B" reorganization

Abbildung 82: Ubcrblick iibcr die outbound stock transfers

Die Besteuerung der direct und indirect outbound stock transfers ist in Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c) geregelt, die eine Ausnahmeregelung zu der gain recognition rule gem. Sec. 367(a)(1) IRC darstellt. Auf Ebene der Kapitalgesellschaften

selbst kann

Sec. 367(a) IRC keine Anwendung finden, da sowohl die target corporation als auch die iibemehmende Kapitalgesellschaft im Inland ansassig sind. Die Vermogensgegenstande der US-amerikanischen target corporation werden entweder von ihr selbst (im Fall der indirect triangular ,,B" reorganization sowie des reverse triangular merger) oder von der gleichfalls im Inland ansassigen Tochterkapitalgesellschaft der auslandischen Mutterkapitalgesellschaft weiter gehalten. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)(l) erklart die Vorschrift der Sec. 367(a)(1) IRC fur nicht anwendbar, wenn die vier Voraussetzungen, die in den sentences (i) bis (iv) aufgefiihrt sind, kumulativ erfiillt sind. Dariiber hinaus miissen die Dokumentationspflichten (re-

Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

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porting requirements) gem. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)(6) eingehalten werden. Sind diese Anforderungen zur Ganze erfiillt, ist der Austausch von Anteilen der US target corporation gegen Anteile der auslandischen Kapitalgesellschaft auf Ebene der USamerikanischen shareholders gem. Sec. 351 IRC oder Sec. 354 IRC steuemeutral moglich.^^^ Sec. 358 IRC erlaubt die Fortfuhrung der Buchwerte {substituted basis) J^^ - Gem. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)(l)(i) durfen die US-amerikanischen Anteilseigner der target corporation in einer Gesamtbetrachtung nicht mehr als 50 % der Stimmrechtsanteile zusammen mit dem Wert der gesamten ausgegebenen Anteile der auslandischen iibemehmenden Kapitalgesellschaft erhalten (sog. .fifty percent U.S. shareholder limitation'')J^^ Gem. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)(2) wird vermutet, dass jede Person, die Anteile der inlandischen target corporation auf die auslandische erwerbende Kapitalgesellschaft iibertragt, eine US person ist, was nur in speziell defmierten Ausnahmefallen widerlegt werden kann {ownership statement gem. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)(7)). Grund ftir diese Vorschrift ist die Verhinderung von steuerlich motivierten Ubertragungen von Anteilen auf auslandische Kapitalgesellschaften zur Vermeidung der US-amerikanischen Hinzurechnungsbesteuerung {subpart F anti-deferral regime). Aus diesem Grund besteht Steuerpflicht der reorganization, wenn mehr als 50 % der Anteile an der auslandischen Kapitalgesellschaft von US-amerikanischen Anteilseignem gehalten werden.^"^ - Gem. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)(l)(ii) diirfen die US-amerikanischen leitenden Angestellten oder Vorstande {officers or directors) sowie die US-amerikanischen

Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1533. Vgl. Staffaroni, R., Size Matters: Section 367(a) and Acquisitions of U.S. Corporations by Foreign Corporations, The Tax Lawyer 1999, S. 523 ff.; Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions, Tax Notes 2002, S. 1533. Vgl. Kingson, C , Seven lessons on Section 367, Tax Notes 2004, S. 1015 ff; Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1529; Forst, D. (u.a.). Acquisition by Foreign Corp. Was Tax Free Despite the 367 'Stuffing' Rule, Journal of Taxation 2003, S. 183; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions - (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 216; Staffaroni, R., Size Matters: Section 367(a) and Acquisitions of U.S. Corporations by Foreign Corporations, The Tax Lawyer 1999, S. 523 ff; Bogenschiitz, E./ Wright, K., Daimler - Chrysler merger. International Tax Review 2000, S. 2; Fleischmann, M., Der Zusammenschluss der Daimler Benz AG und der Chrysler Corp. zur DaimlerChrysler AG aus steuerlicher Sicht, DB 1998, S. 1883; Flick, H., Deutsch-amerikanische Joint Ventures, in: Schaumburg, H. (Hrsg.), Internationale Joint Ventures, Stuttgart 1997, S. 476. Vgl. Staffaroni, R., Size Matters: Section 367(a) and Acquisitions of U.S. Corporations by Foreign Corporations, The Tax Lawyer 1999, S. 523 ff; Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1531; Kingson, C , Seven lessons on Section 367, Tax Notes 2004, S. 10)5 ff

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhand eines Driftstaates

Anteilseigner i.S.d. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)(5)(iii), die unmittelbar vor der reorganization mindestens fiinf Prozent der Stimmrechtsaktien oder des Gesamtwerts der Anteile der US target corporation halten, insgesamt nicht mehr als 50 % sowohl der Stimmrechtsanteile als auch des Werts der gesamten ausgegebenen Anteile der auslandischen ubernehmenden Kapitalgesellschaft besitzen (sog. ,,flfty percent control group limitation''). Durch diese Vorschrift kann keine US-amerikanische „Kontrollgruppe" bezuglich der auslandischen erwerbenden Kapitalgesellschaft gebildet werden/^^ - Die dritte, in Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)(l)(iii) genannte Voraussetzung zur Erreichung der Steuemeutralitat setzt das Erfullen der beiden erstgenannten Bedingungen voraus. Fiir diesen Fall wird gefordert, dass der US-amerikanische shareholder nicht mehr als flinf Prozent der Anteile an der auslandischen Kapitalgesellschaft erhalt (Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)(l)(iii)(A), sog. Jess than five percent shareholder rule'').^^^^ Wird der Anteilseigner allerdings zu mehr als tlinf Prozent an der auslandischen

Obernehmerin

beteiligt,

muss

er

gem.

Treas.

Regs.

§ 1.367(a)-

3(c)(l)(iii)(B) bezuglich der erhaltenen Anteile eine sog. Gewinnrealisierungszustimmung mit einer Wirkung von fiinf Jahren {Jive-year gain recognition agreement (GRA)) gem. Treas. Regs. § 1.367(a)-8 untcrzcichncn.'^" Ein GRA ist ein bindender Vertrag, durch den sich der zu mindestens funf Prozent an der auslandischen Kapitalgesellschaft beteiligte US-amerikanische Anteilseigner verptlichtet, den Gewinn, den die auslandische erwerbende Kapitalgesellschaft aus einer spateren vollstandigen oder teilweisen VerauBerung der Anteile der target corporation vor Ablauf der Vereinbarung

erzielt,

nachtraglich

zu versteuern

(Treas.

Regs. § 1.367(a)-

8(b)(3)(i)). Einer VerauBerung der Anteile durch die erwerbende Kapitalgesellschaft gleichgestellt wird die Ubertragung ihres nahezu gesamten Betriebsvermogens Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1531; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions - (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"'', S. 216. Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1532; Staffaroni, R., Size Matters: Section 367(a) and Acquisitions of U.S. Corporations by Foreign Corporations, The Tax Lawyer 1999, S. 523 iT.\ Kingson, C , Seven lessons on Section 367, Tax Notes 2004, S. 1015 ff; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions ~ (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"'', S. 216. Vgl. Kingson, C , Seven lessons on Section 367, Tax Notes 2004, S. 1015 \Y.; StatTaroni, R., Size Matters: Section 367(a) and Acquisitions of U.S. Corporations by Foreign Corporations, The Tax Lawyer 1999, S. 523 ff; Fuller, J., U.S. Tax Review, Tax Notes International 2005, S. 501 ff; Woodruff, J., Cross-border acquisitions, divestitures, and restructurings of U.S. multinationals. Tax Notes 2004, S. 629 ff; Engel, K., Importing Assets into Domestic Taxing Jurisdiction: Learning from Canada, The Tax Lawyer 1999, S. 275 ff; Abrams, H./ Doernberg, R., Essentials of United States Taxation, Boston 1999, S. 4-221.

Kapitel IV: Konkretisierung des Entscheidun^smodells anhand eines Drittstaates

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{substantially all of the properties) durch die target corporation (Treas. Regs. § 1.367(a)-8(b)(3)(i) i.V.m. Treas. Regs. § 1.367(a)-8(e)(3)(i)(A)). Gem. Treas. Regs. § 1.367(a)-8(b)(3)(i) und (iii) sind bei Gewinnrealisierung zusatzlich Zinsen fiir die Zeit des Steueraufschubs zu zahlen. Der steuerpflichtige Anteilseigner hat dabei gem. Treas. Regs. § 1.367(a)-8(b)(3)(i) i.V.m. Treas. Regs. § 1.367(a)8(b)(l)(vii) das Wahlrecht, ob er den Gewinn im laufenden Jahr oder ruckwirkend im Jahr der Umstrukturierung versteuem will. Fallt somit bei dem USamerikanischen Einbringenden durch die Verfiigung iiber die Anteile bzw. die Vermogenswerte der auslandischen ubemehmenden Kapitalgesellschaft ein steuerpflichtiger Gewinn an, normiert Treas. Regs. § 1.367(a)-8(b)(3)(iv) fur USamerikanische Besteuerungszwecke zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung eine Anpassung der Bemessungsgrundlage bei der auslandischen Kapitalgesellschaft (basis adjustments).^^~ Diese Vorgehensweise ist mit dem in Osterreich angewendeten Konzept der aufgeschobenen Besteuerung im Fall des Outbound-Anteilstauschs natiirlicher Personen vergleichbar. - Gem. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)(l)(iv) muss der sog. "'active trade or business test'' ertullt sein, d.h. es muss sichergestellt sein, dass der Vorgang aus wirtschaftlichen Griinden erfolgt und kein Instrument zur Vermeidung von Steuerzahlungen darstellt. '"* Der Test, der in Treas. Regs, ij 1.367(a)-3(c)(3) defmiert ist, wird in drei Stufen durchgetuhrt: 1. Die auslandische erwerbende Kapitalgesellschaft oder eine qualitlzierte Tochtergesellschaft muss unmittelbar vor Abschluss der Transaktion mindestens 36 Monate lang einen aktiven Geschaftsbetrieb i.S.d. Treas. Regs. § 1.367(a)-2T(b)(2) und (3) auBerhalb der USA ausgeiibt haben (Treas. Regs. § 1.367(a)3(c)(3)(i)(A)). Eine qualifizierte Tochtergesellschaft kann gem. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)(5)(vii) zum einen eine auslandische Kapitalgesellschaft sein, an der eine mindestens 80 %ige Beteiligung besteht, die nicht innerhalb von 36 Monaten vor der Umstrukturierung zur Ertiillung des active trade or business tests erworben wurde. Zum anderen kann die qualifizierte Tochtergesellschaft auch eine Personengesellschaft darstellen, bei der die erwerbende Kapitalgesellschaft

^'"^ Vgl. Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions — (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 216. ^'^ Vgl. Staffaroni, R., Size Matters: Section 367(a) and Acquisitions of U.S. Corporations by Foreign Corporations, The Tax Lawyer 1999, S. 523 ff.; Forst, D. (u.a.). Acquisition by Foreign Corp. Was Tax Free Despite the 367 'Stuffing' Rule, Journal of Taxation 2003, S. 183; Kingson, C , Seven lessons on Section 367, Tax Notes 2004, S. 1015 ff

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

Managementfiinktionen ausubt oder eine mindestens 25 %ige Beteiligung halt (Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)(5)(viii)). 2. Zum Zeitpunkt der Ubertragung durfen weder die Anteilseigner der ubertragenden Kapitalgesellschaft noch die auslandische Erwerberin die Absicht haben, den Geschaftsbetrieb zu verauBem oder ihn zu unterbrechen (Treas. Regs. § 1.367(a)3(c)(3)(i)(B))7'^ 3. Als dritte Voraussetzung muss der sog. substantiality test erflillt sein (Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)(3)(i)(C)), der in Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)(3)(iii) definiert wird. Demnach muss der Marktwert der erwerbenden auslandischen Kapitalgesellschaft mindestens dem Marktwert der US-amerikanischen target corporation entsprechen. Diese Anforderung korrespondiert mit den in Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)(l)(i) und (ii) genannten beiden Voraussetzungen. - Als weiteres Kriterium muss die ubertragende target corporation im Jahr der reorganization im Rahmen ihrer Steuererklarung eine Erklarung iiber die reorganization abgeben (Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)(l) und (6)). Zu diesem Zweck miissen insbesondere der Umwandlungsvorgang exakt beschrieben. Art und Umfang der getauschten Anteile dargestellt sowie die Einhaltung der einzelnen geforderten tests zugesichert werden. Sind die fiinf Voraussetzungen nicht kumulativ erflillt, besteht Steuerpflicht fiir die Anteilseigner der target corporation in Hohe der aufgedeckten stillen Reserven. Gem. Treas. Regs. § 1.367(a)-lT(b)(3)(ii) kann ein VerauBerungsverlust allerdings steuerlich nicht geltend gemacht werden. Eine Ausnahme von der vollstandigen Erftillung der aufgefiihrten Kriterien sieht Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)(9) vor, indem fiir den Fall, dass ein US-amerikanischer Steuerpflichtiger nicht samtliche Bedingungen des active trade or business tests einhalt, im Wesentlichen allerdings die verbleibenden Voraussetzungen erflillt, eine Ausnahmeregelung in Form eines private letter ruling durch den IRS ausgesprochen werden kann.''^^ Im Ergebnis soil durch die genannten regulations verhindert werden, dass eine auslandische Kapitalgesellschaft im Wege des outbound stock transfer im Verhaltnis zum eigenen Untemehmenswert groBere US-amerikanische Kapitalgesellschaften erwirbt. Des Weiteren sollen Gestaltungen, welche auf eine sofortige VerauBerung der erworbenen Anteile bzw. Vermogenswerte abzielen oder welche die Umgehung von steuer^'"^ Vgl. Forst, D. (u.a.). Acquisition by Foreign Corp. Was Tax Free Despite the 367 'Stuffing' Rule, Journal of Taxation 2003, S. 183. ^'^ Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1533.

Kapitel IV: Konkretisierung des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates lichen Missbrauchsvorschriften wie die controlled foreign

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corporation rules zum

Zweck haben, vermieden werden^'^ Eine controlled foreign corporation (CFC) ist eine auslandische Kapitalgesellschaft, die in einem Niedrigsteuerland ansassig ist, im Ausland aber keine oder keine wesentlichen aktiven Geschaftstatigkeiten entfaltet und von US-amerikanischen Anteilseignem beherrscht wird7'^ Ahnlich der deutschen Hinzurechnungsbesteuerung (§§7-14 AStG)^'^ werden in diesem Fall dem USamerikanischen Anteilseigner unter Durchbrechung des Trennungsprinzips die anteiligen Gewinne im Zeitpunkt der Gewinnentstehung zugerechnet (Sees. 951-971 IRC).

1.5.2.1.5 Zusammenfassung der steuerlichen Behandlung der outbound transfers In der folgenden Ubersicht werden die steuerlichen Konsequenzen aus den einzelnen Moglichkeiten von outbound transfers zusammenfassend dargestellt:

Vgl. Fuller, J., U.S. Tax Review, Tax Notes International 2005, S. 501 ff.; s. auch Boidman, N./ Blanchard, K., International mergers and acquisitions: A forum for discussion, Tax Notes International 2005, S. 1053 ff; Hardy, D., Assignment of corporate opportunities -- The migration of intangibles. Tax Notes 2003, S. 527 ff. Vgl. CCH Incorporated, 2005 U.S. Master Tax Guide, Chicago 2004, S. 673; Abrams, H.I Doemberg, R., Essentials of United States Taxation, Boston 1999, S. 4-175ff; s. auch Kessler, W./ Schumer, C , Stapled Stock und Tracking Stock im US-Steuerrecht, Die Wirtschaftspriifung 2001, S. 1046; Vogele, A./ Briick, M., Steuerplanung bei grenzuberschreitenden Untemehmensfusionen und -akquisitionen sowie Joint Ventures durch die Verwendung von Stapled Stocks, in: Grotherr, S. (Hrsg.), Handbuch der Intemationalen Steuerplanung, 2. Aufl., Heme/Berlin 2003, S. 1371; Kowallik, A., Typische Investitionsstrukturen fur Direktinvestitionen von US-Unternehmen in Europa, in: Grotherr, S. (Hrsg.), Handbuch der Intemationalen Steuerplanung, 2. Aufl., Heme/Berlin 2003, S. 837; Endres, D./ Spengel, C , Steuerstmkturen in Deutschland aus Sicht eines USInvestors, in: Burmester, G./ Endres, D. (Hrsg.), AuBensteuerrecht, Doppelbesteuerungsabkommen und EU-Recht im Spannungsverhaltnis, Festschrift fur Helmut Debatin, Miinchen 1997, S. 82. Vgl. hierzu ausfuhrlich Djanani, C./ Brahler, G., Internationales Steuerrecht, 2, Aufl., Wiesbaden 2004, S. 401 ff.

396-

Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidunssmodells

Outbound

transfers

- „A reorganization - „C" reorganization - Triangular „C" reorganization - Nondivisive , , D " reorganization - Divisive „D" reorganization

1^

•^ i

- Outbound asset Sec. 35IIRCtransaction

It

1s

1! 1!

- Indirect outbound forward triangular merger - Indirect outbound triangular ,,C" reorganization

anhand eines Drittstaates

Steuerliche Behandlung Ebene der Gesellschaft: - Steuerneutralitat aufgrund von regulations (Sec. 367(a)(6)) - Ubertragung von bestimmten materiellen Vermogenswerten, die in einem aktiven Geschaftsbetriebs auBerhalb der USA weiter genutzt werden (Sec. 367(a)(3)) - Hochstens fiinf inlandische Kapitalgesellschaften haben die Kontrollmehrheit uber die ubertragende Kapitalgesellschaft (Sec. 367(a)(5)) Ebene der Anteilseigner: - Steuerneutralitat (Treas. Regs. § 1.367(a)-3(a)) - Steuerneutralitat aufgrund von regulations (Sec. 367(a)(6)) - Ubertragung von bestimmten materiellen Vermogenswerten, die in einem aktiven Geschaftsbetrieb auBerhalb der USA weiter genutzt werden (Sec. 367(a)(3)) Ebene der Gesellschaft: - Steuerneutralitat bei Erfiillung von Sec. 368(a) - Keine Anwendung von Sec. 367(a) Ebene der Anteilseiuner: - Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c) i.V.m. § 1.367(a)-3(d): • Fifty percent U.S. shareholder limitation • Fifty percent control group limitation • Less than five percent shareholder rule • Five percent shareholder GRA requirement • Active trade or business test • Reporting requirements

- „B" reorganization - Direct outbound triangular ,,B" reorganization - Outbound stock Sec. 351 IRC transaction

1 1

1 1

Ebene der Anteilseigner: - Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c) bzw. § 1.367(a)-3(d) fur indirect outbound stock transfers: • Fifty percent U.S. shareholder limitation • Fifty percent control group limitation 1 • Less than five percent shareholder rule 1 - Indirect outbound • Five percent shareholder GRA requirement reverse triangular • Active trade or business test merger • Reporting requirements - Indirect outbound triangular „B" reorganization

11

Abbildung 83: Ubersicht uber die steuerliche Behandlung von outbound transfers

Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidungsmodells anhand eines Driftstaates

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1.5.2.2 Inbound transfers Inbound transfers sind moglich in der Form einer direct inbound Sec. 368(a)(1) IRC reorganization, einer direct inbound triangular Sec. 368(a) IRC reorganization oder QinQr inbound Sec. 351 IRC transaction.^^

1.5.2.2.1

Direct inbound Sec. 368(a)(1) IRC reorganization

Im Fall einer direct inbound Sec. 368(a)(1) IRC reorganization iibertragt eine auslandische Kapitalgesellschaft Vermogensgegenstande in Form von assets oder stocks auf eine US-amerikanische Kapitalgesellschaft. Die Gegenleistung besteht in Anteilen an der acquiring corporation. Im Rahmen einer inbound„A ", inbound„C" oder inbound „D" reorganization erfolgt die Vermogensiibertragung unmittelbar zwischen den beteiligten Kapitalgesellschaften. Die Moglichkeit einer inbound,,A"

reorganization ist

dabei erst durch die Anderung der regulations zu Sec. 368(a)(1) IRC moglich geworden (Prop. Regs. § 1.368-2(b)(l)(ii)).^-" Direct inbound Sec. 368(a)(1) IRC reorganizations sind insbesondere dann steuerlich sehr problematisch und daher von besonderer Relevanz, wenn die Anteilseigner der auslandischen target corporation USamerikanische Personen sind. Aus diesem Grund soil dieser spezielle Sachverhalt in der folgenden Abbildung dargestellt werden:

720

Vgl. Ridgway, C./ Phillips, L., Corporate Acquisitions — D Reorganizations, Tax Management Portfolio, No. 772-3'^ S. 106. Vgl. Fuller, J., U.S. Tax Review, Tax Notes International 2005, S. 501 ff.; DolobotY, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions ~ (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 77I-2"^S. 13.

•398-

Kapitel IV: Konkretisiemns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

Ausland y

1Obertragung von.

Ubemehmende Kapitalgesellschaft (acquiring corporation)

1 assets Oder

[

1^

» \ \

stock

Ubertragende Kapitalgesellschaft {target corporation)

^^^^Gegenleistung *^ . . . ^^i^^ — — ^"^"^^^^.^^ Untergang der Anteile ; Anteilseigner

Anteilseigner

Abbildung 84: Zielstruktur einer direct inbound "A ", inbound "C" und inbound "D" reorganization Neben der Vermogensubertragung auf Gesellschaftsebene kann der Erwerb einer target corporation auch iiber deren Anteile erfolgen. Im Fall einer solchen inbound „B" reorganization ist auch die Ebene der Anteilseigner der target corporation zu berucksichtigen. Auch in diesem Fall ist es steuerlich von erheblicher Bedeutung, wenn der Anteilseigner der auslandischen target corporation eine US-amerikanische Person ist. Dieser Zusammenhang wird wie folgt grafisch erlautert:

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidun^smodells anhand eines Drittstaates

Ubemehmende Kapitalgesellschaft {acquiring corporation)

- 399 -

Zielkapitalgesellschaft {target corporation) Anteile Anteilstausch !

Anteilseigner

Stimmrechtsaktien

Anteilseigner

Abbildung 85: Zielstruktur einer direct inbound "B " reorganization 1.5.2.2.2

Direct inbound triangular Sec. 368(a) IRC reorganization

Die direct inbound transfers sind ebenfalls im Wege eines Dreiecksverhaltnisses durchfuhrbar. Im Rahmen eines solchen direct inbound triangular transfer hat die ubertragende target corporation ihren Sitz im Ausland, wahrend sowohl die erwerbende Tochtergesellschaft als auch deren Muttergesellschaft in den USA ansassig sind. Die Gegenleistung fiir die Anteilseigner der target corporation besteht in Anteilen an der inlandischen Mutterkapitalgesellschatt. Neben direct inbound triangular transfers, die in der Form der direct inbound triangular ,, C" reorganization, direct inbound forward merger, direct inbound triangular „B" reorganization sowie direct inbound reverse triangular merger auftreten konnen, sind auch indirect inbound triangular reorganization moglich. In diesem Fall ist die ubernehmende Tochterkapitalgesellschafl im Ausland ansassig, und nur die die Gegenleistung erbringende Mutterkapitalgesellschaft hat ihren Sitz in den USA. Direct inbound triangular Sec. 368(a) IRC reorganizations sind insbesondere dann aus US-amerikanischer Sicht problembehaftet, wenn US-amerikanische Anteileigner an der target corporation beteiligt sind. Da dieser Fall im folgenden Verlauf diskutiert werden muss, wird er in der folgenden Abbildung verdeutlicht:

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

•400-

Ausland y

Ubemehmende Kapitalgesellschaft {acquiring corporation)

Ubertragung . 1 von assets [ 1^ odtv stock » \ \

Ubertragende Kapitalgesellschaft {target corporation) 1

^---x—

Untergang der Anteile ; Mutterkapitalgesellschaft (parent corporation)

Gegenleistung

^ w

Anteilseigner

Abbildung 86: Zielstruktur einer direct inbound triangular Sec. 368(a) reorganization 1.5.2.2.3

Inbound Sec. 351 IRC transaction

Inbound Sec. 351 IRC transaction sind wie outbound Sec. 351 IRC transactions in zwei verschiedenen Ausgestaltungen moglich. Zum einen kann eine auslandische Person im Rahmen einer inbound asset Sec. 351 IRC transaction Vermogensgegenstande in eine US-amerikanische Kapitalgesellschaft einbringen. Zum anderen ist es moglich, dass eine auslandische Person Anteile an in- oder auslandischen Kapitalgesellschaften in eine US-amerikanische Kapitalgesellschaft einbringt {inbound stock Sec. 351 IRC transaction). Voraussetzung ist, dass unmittelbar nach der Einbringung die USamerikanische Kapitalgesellschaft durch die Einbringenden kontrolliert wird.

1.5.2.2.4

Steuerliche Behandiung der inbound transfers

Auf inbound transfers ist Sec. 367(a) IRC nicht anwendbar, da kein Vermogen von einer US-amerikanischen Person auf eine auslandische Kapitalgesellschaft ubertragen wird7^^ Somit sind die inbound-Vmv/andlungQn grundsatzlich steuemeutral moglich, da die USA nicht das Besteuerungsrecht an stillen Reserven verliert, die in ihrem Staat gebildet wurden. Allerdings muss im Rahmen von inbound transfers die Vorschrift der Sec. 367(b) IRC beachtet werden. Das Ziel von Sec. 367(b) IRC besteht darin, zum einen die sofortige ^^' Vgl. Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions - (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 217.

Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidun^smodells an hand eines Drittstaates

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Steuerpflicht der Riickflihrung auslandischer Gewinne sicherzustellen und zum anderen der Umgehung der Auswirkungen von Sec. 1248 IRC, d.h. der Klassifikation als Dividendeneinkommen, entgegenzuwirken/^^ Im Rahmen von inbound transfers findet Sec. 367(b) IRC Anwendung, da ftir den US-amerikanischen Fiskus die Gefahr besteht, dass durch die Umstrukturierung das Besteuerungsrecht iiber die in der auslandischen Kapitalgesellschaft angesammelten earnings and profits, die den USamerikanischen Anteilseignem zuzurechnen sind, verloren geht.^^^ Zwingende Voraussetzung fur die Zurechnung der Gewinnriicklagen ist daher, dass US-amerikanische Anteilseigner an der auslandischen target corporation beteiligt sind, so dass der Fall der inbound transfers, in denen an der auslandischen Kapitalgesellschaft ausschlieBlich auslandische Anteilseigner beteiligt sind, als steuerlich unproblematisch anzusehen ist. Gem. Treas. Regs. § 1.367(b)-3(b)(3)(i) besteht daher eine sofortige Steuerpflicht der US-amerikanischen Anteilseigner in Hohe der gesamten Gewinnriicklagen der auslandischen target corporation {all earnings and profits amount), die ihnen anteilig zuzurechnen sind.^*^"^ Die earnings and profits werden dabei gem. Sec. 1248 IRC als Dividendeneinkommen {ordinary income) qualifiziert (Treas. Regs. § 1.367(b)3(b)(3) i.V.m. § 1.367(b)-2(d)(3)). Diesbeziiglich wird eine indirekte Anrechnung der auf die thesaurierten Gewinne gezahlten auslandischen Steuern zugelassen.^^^ Gem. Treas. Regs. § 1.367(b)-2(d)(3) sind die Voraussetzungen der Sec. 1248 IRC im Rahmen der Zurechnung nicht zu beriicksichtigen. Im Ergebnis ist daher die Problematik bei inbound reorganizations nicht in der steuerlichen Behandlung der stillen Reserven zu sehen, da der Vorgang diesbezuglich steuerneutral durchgefuhrt werden kann, son-

Vgl. Kingson, C , Seven lessons on Section 367, Tax Notes 2004, S. 1015 ff.; Claybon, M./ Cohen, S./ Feinberg, R., Taxation of Mergers and Acquisitions in the United States, in: Feinschreiber, K.I Kent, M. (Hrsg), International Mergers & Acquisitions: Country by Country Tax Guide, o.O. 2003, S. 1 ff; Flick, H./ Sauermilch, T., Umwandlungsrecht und Umwandlungssteuerrecht in den USA, in: Widmann, S./ Mayer, D., Umwandlungsrecht Kommentar, 86. Erg.Lief, Berlin 2006, Anh. 3: USA, U 523; Forster, G., Umstrukturierung deutscher Tochtergesellschaften im Ertragsteuerrecht, Diisseldorf 1991, S. 96; Dreissig, H., Steuerliche Aspekte bei der Untemehmensgrundung und beim Beteiligungserwerb durch Auslander in den USA, in: Sonnemann, E. (Hrsg.), Rechnungslegung, Priifung, Wirtschaftsrecht und Steuern in den USA, Wiesbaden 1989, S. 336. Vgl. Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions - (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"'^, S. 217; Kingson, C , Seven lessons on Section 367, Tax Notes 2004, S. 1015 ff Vgl. Taylor, G.I Belanger, P., Minimizing tax costs for a sandwich structure. Tax Notes 2003, S. 85 ff Vgl. Staffaroni, R., Size Matters: Section 367(a) and Acquisitions of U.S. Corporations by Foreign Corporations, The Tax Lawyer 1999, S. 523 ff; Flick, H.I Sauermilch, T., Umwandlungsrecht und Umwandlungssteuerrecht in den USA, in: Widmann, S./ Mayer, D., Umwandlungsrecht Kommentar, 86. Erg.Lief, Berlin 2006, Anh. 3: USA, U 524.

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Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

dem in der Behandlung der Gewinnrticklagen der auslandischen Kapitalgesellschaft, wenn US-amerikanische Personen an dieser beteiligt sind. Im Fall von inbound transfers muss vomehmlich bei Sec. 368(a)(1) IRC reorganizations die Vorschrift der Sec. 367(b) IRC gepriift werden, da hierbei US-amerikanische Personen direkt oder indirekt an einer auslandischen Zielkapitalgesellschaft beteiligt sein konnen, die earnings and profits angehauft hat. Dabei ist zwischen inbound asset und inbound stock reorganizations zu unterscheiden. Bei inbound straight

und triangular

stock reorganizations

erwirbt eine US-

amerikanische Kapitalgesellschaft Anteile einer auslandischen Kapitalgesellschaft, die von auslandischen oder US-amerikanischen Anteilseignem gehalten werden. Beziiglich der US-amerikanischen Anteilseigner werden die Anteile folglich nur innerhalb der USA getauscht, wobei die auslandische target corporation bestehen bleibt. Es besteht daher nicht die Moglichkeit, dass Gewinne in die USA steuerfrei zuriickgefiihrt werden konnen. Aus diesem Grund besteht bei inbound stock reorganizations {direct inbound „B" reorganization, direct inbound triangular „B'' reorganization sowie direct inbound reverse triangular merger) aus Sicht der USA keine Gefahr des endgiiltigen Besteuerungsverlusts der earnings and profits der auslandischen Kapitalgesellschaft. Sec. 367(b) IRC ist somit diesbeziiglich nicht einschlagig (Treas. Regs. § 1.367(b)-3(a)). Folglich tlnden die nonrecognition rules tlir inbound stock reorganizations direkte Anwendung. Die Verschmelzung der US-Tochterkapitalgesellschaft auf die auslandische target corporation im Fall eines direct inbound reverse triangular merger fallt allerdings in den Regelungsbereich von Sec. 367(a) IRC, da durch die Verschmelzung ein outbound transfer vollzogen wird. Inbound straight und triangular asset reorganizations stellen eine Verschmelzung {inbound „ ^ " reorganization, inbound „C" reorganization, inbound triangular „C" reorganization, inbound forward triangular merger) oder Spaltung {inbound „ D " reorganization) dar, die zu einer Aufgabe bzw. bei Spaltungen zu einer Teilaufgabe der Beteiligung US-amerikanischer Anteilseigner ftihren und infolgedessen den Untergang der Anteile an der auslandischen Kapitalgesellschaft zur Folge haben. Im Rahmen von inbound asset reorganizations besteht ft)lglich das Risiko der Riickftihrung auslandischer Gewinne und somit eines Besteuerungsverlusts. Aus diesem Grund bestimmt Treas. Regs. § 1.367(b)-3(b)(3) ftir inbound asset reorganizations eine soft)rtige Steuerpflicht, wenn eine bestimmte Beteiligungsart bzw. eine bestimmte Beteiligungshohe beim US-amerikanischen Anteilseigner gegeben ist. Treas. Regs. § 1.367(b)-3(b)(l)(i), (ii) bestimmt, dass Sec. 367(b) IRC sowohl bei direkter als auch bei indirekter Beteiligung eines US-amerikanischen Anteilseigners an der auslandischen Kapitalgesell-

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Driftstaates

- 403 -

schaft zur Anwendung kommt. Treas. Regs. § 1.367(b)-3(b)(2) definiert die schadliche Beteiligungshohe. 1st die auslandische Kapitalgesellschaft eine controlled foreign corporation, besteht eine Steuerpflicht der earnings and profits unabhangig von der Hohe der Beteiligung (Treas. Regs. § 1.367(b)-3(b)(2) i.V.m. Sec. 953(c)(1)(A) IRC). Wird die auslandische Kapitalgesellschaft nicht als CFC eingestuft, besteht eine Steuerpflicht erst ab einer Beteiligungshohe von mindestens zehn Prozent (Treas. Regs. § 1.367(b)-3(b)(2) i.V.m. Sec. 951(b) IRC). Im Rahmen einer inbound asset Sec. 351 IRC transaction kommt es ublicherweise nicht zu einer Anwendung von Sec. 367(b) IRC, da Sec. 351 IRC nicht voraussetzt, dass der Einbringende eine Kapitalgesellschaft ist. Bei einer US-amerikanischen oder auslandischen naturlichen Person ist der Anwendungsbereich von Sec. 367(b) IRC nicht eroffnet, da diese uber keine Gewinnriicklagen verfiigen konnen. Auch in dem Fall, dass eine auslandische Kapitalgesellschaft, an der ausschlieBlich auslandische Anteilseigner beteiligt sind, die Vermogensgegenstande einbringt, fmdet Sec. 367(b) IRC keine Anwendung, da keine inlandischen Anteilseigner vorliegen. Werden im Rahmen einer inbound stock Sec. 351 IRC transaction Anteile an einer auslandischen Kapitalgesellschaft von einer US-amerikanischen Person in eine inlandische Kapitalgesellschaft eingebracht, ist Sec. 367(b) IRC ebenfalls nicht anzuwenden, da die Anteile im Inland verbleiben und die auslandische Kapitalgesellschaft nicht aufgelost wird. Aus diesem Grund besteht nicht die Gefahr des Verlusts der Besteuerungshoheit iiber die earnings and profits. Aufgrund des Verweises auf die Vorschrift der Sec. 355 IRC ist Sec. 367(b) IRC insbesondere bei divisive ,,D" reorganizations zu beriicksichtigen. Sec. 367(b) IRC i.V.m. Treas. Regs. § 1.367(b)-5 haben erhebliche Auswirkungen auf die steuerliche Behandlung von Ausschiittungen im Rahmen von outbound und inbound divisive ,,D" reorgan izations. Der Fall von outbound divisive „D"reorganizations setzt voraus, dass die distributing corporation, d.h. die ubertragende Kapitalgesellschaft, im Inland ansassig ist. Als Gegenleistung erhalt sie Anteile der auslandischen acquiring corporation, die unmittelbar an die Anteilseigner der distributing corporation weiter ausgeschiittet werden.

•404-

Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

1 1 Ubertragung | eines Teilbetriebsi

Ubertragende Kapitalgesellschaft {distributing corporation) 1 stock or 1^^ securities^'"'^ . Fortbestand der Anteile ^ ^ 1

1 1 1

Anteilseigner

Ubemehmende Kapitalgesellschaft {acquiring corporation)

Anteilseigner

/

Abbildung 87: Zielstruktur einer outbound divisive „D" reorganization Die steuerliche Behandlung der Ausschuttung richtet sich nach Treas. Regs. § 1.367(b)-5(b). 1st der Emptanger der von der distributing corporation geleisteten Ausschuttung eine inlandische Kapitalgesellschaft, wird die auslandische, von den Anteilseignern kontrollierte acquiring corporation als Kapitalgesellschaft behandelt, so dass gem. Sec. 355 IRC der Vorgang als steuerneutral behandelt wird (Treas. Regs. § 1.367(b)-5(b)(i)). 1st der Anteilseigner dagegen eine naturliche US-Person, wird die acquiring corporation nicht als Kapitalgesellschaft angesehen mit der Folge, dass die inlandische Kapitalgesellschaft einen steuerpftichtigen Gewinn, aber keinen steuerwirksamen Verlust, aus der Ausschuttung realisieren kann (Treas. Regs. § 1.367(b)5(b)(ii)). Diese Fiktion wird allerdings ausschlieBlich ftir Zwecke der Bestimmung des Gewinns der distributing corporation vorgenommen, so dass auf Ebene der Anteilseigner der ubertragenden Kapitalgesellschaft eine Besteuerung durch Sec. 355 IRC vermieden wird. Im Fall einer inbound divisive „D" reorganization ist die distributing corporation im Ausland ansassig. Liegt der Fall vor, dass US-amerikanische Anteilseigner die auslandische ubertragende Gesellschaft beherrschen, wird die Gesellschaft als CFC behandelt, so dass sich die Besteuerungsft)lgen nach Treas. Regs. § 1.367(b)-5(c) und (d) richten. Von einem Beherrschungsverhaltnis ist gem. Treas. Regs. § 1.367(b)-2(a) i.V.m. Sec. 957(a) IRC dann auszugehen, wenn die US-amerikanischen shareholders mehr als 50 % der Stimmrechtsaktien oder mehr als 50 % des Werts aller ausgegebenen Aktien besitzen.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Driftstaates

Ubemehmende Kapitalgesellschaft (acquiring corporation)

Obertragung eines Teilbetriebs

•405-

Controlledforeign corporation

(distributing corporation)

Beherrschung Anteilseigner

Anteilseigner

Abbildung 88: Zielstruktur einer inbound divisive „ D " reorganization Im Rahmen von inbound divisive „D" reorganizations muss zwischen Ausschiittungen der CFC, die pro rata, d.h. entsprechend den jeweiligen Anteilsverhaltnissen, und non pro rata vorgenommen werden, unterschieden werden.''^^ i . Pro rata distributions gem. Treas. Regs. § 1.367(b)-5(c) Hat die anteilsmaBige Ausschiittung der auslandischen distributing corporation eine Reduzierung der den Anteilen der shareholders zuzurechnenden earnings and profits i.S.v. Sec. 1248 IRC zur Folge (sog. Sec. 1248 IRC amount), miissen die Anteilseigner die Bemessungsgrundlage ihrer Anteile in Hohe der Differenz der earnings and profits ebenfalls vermindem (Treas. Regs. § 1.367(b)-5(c)(l), (2)). Der Sec. 1248 IRC amount gibt dabei die Hohe der earnings and profits an, die einer Aktie zuzurechnen sind und die im Fall einer VerauBerung der Aktie als Dividendeneinkiinfte zu qualifizieren waren. Durch diese Reduzierung der basis wird die Besteuerung der earnings and profits sichergestellt, indem sie auf den VerauBerungszeitpunkt der Anteile verschoben wird. 1st der Differenzbetrag hoher als die Bemessungsgrundlage, wtirden sich negative Anschafflingskosten der Anteile ergeben. Da dies nicht moglich ist, betragt die basis null, und der die basis ubersteigende Betrag ist als Dividende (ordinary income) zu versteuem (Treas. Regs.

Vgl. Kingson, C, Seven lessons on Section 367, Tax Notes 2004, S. 1015 ff.; Woodruff, J., Crossborder acquisitions, divestitures, and restructurings of U.S. multinationals. Tax Notes 2004, S. 629 ff; Abrams, H./ Doemberg, R., Essentials of United States Taxation, Boston 1999, S. 2264 ff

- 406 -

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidun2smodells anhand eines Drittstaates

§ 1.367(b)-5(c)(2)). Die Besteuerung als Dividende ist dadurch begrundet, dass die earnings and profits als Gewinniiicklagen der Kapitalgesellschaft Dividendenpotential darstellen. In einer Gesamtbetrachtung bleiben die earnings and profits bestehen, da sie im Rahmen der Auf- bzw. Abspaltung lediglich zwischen den beteiligten Kapitalgesellschaften aufgeteilt werden. In Hohe der Reduzierung der earnings and profits beziiglich einer Aktie findet eine Erhohung der anderen Aktie statt. Urn in diesem Fall eine zweifache Besteuerung der Gewinnriicklagen zu vermeiden, muss korrespondierend die basis dieser Anteile erhoht werden {basis redistribution gem. Treas. Regs. § 1.367(b)-5(c)(4)). Dabei ist die Erhohung auf den Marktwert der Anteile begrenzt. 2. Non pro rata distributions gem. Treas. Regs. § 1.367(b)-5(d) Bei einer von den Anteilsverhaltnissen abweichenden Ausschuttung fmdet im Gegensatz zu den pro rata distributions keine Reduzierung der Bemessungsgrundlage der Anteile statt, sondern der Differenzbetrag aus der Minderung der earnings and profits muss unmittelbar in voller Hohe von den empfangenden Anteilseignem als Dividende {ordinary income) versteuert werden (Treas. Regs. § 1.367(b)-5(d)(3)). Von dieser Vorschrift sind gem. Treas. Regs. § l.367(b)-5{d)(2) samtliche Anteilseigner betroffen, so dass auch diejenigen shareholders einer Steuerpflicht unterworfen werden, welche keine Anteile an der US-amerikanischen acquiring corporation erhalten und welche nur noch an der acquiring corporation beteihgt sind. Bei einer pro rata distribution ist diese Vorgehensweise nicht notwendig, da eine mogliche Besteuerung der Anteilseigner der distributing corporation aufgrund der anteilsmaBigen Ausschuttung gleichzeitig auch die Anteilseigner der acquiring corporation betrifft. Gem. Treas. Regs. § 1.367(b)-5(d)(4) ist in Hohe des steuerpflichtigen Betrags die Bemessungsgrundlage der Aktien zu erhohen, wobei der Marktwert der Anteile nicht uberschritten werden darf. Auf diese Weise wird eine doppelte Besteuerung der earnings and profits bei VerauBerung der Anteile gem. Sec. 1248 IRC vermieden. Schiittet im Rahmen einer divisive ,,D" reorganization die inlandische acquiring corporation Gewinne an auslandische Personen aus, muss die US-amerikanische Kapitalgesellschaft

einen

realisierten

Gewinn

aus

der

Vermogensiibertragung

gem.

Sec. 367(e)(1) IRC versteuern. Ein eventuell entstehender Verlust wird hingegen steuerlich nicht beriicksichtigt.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhand eines Drittstaates

- 407 -

1.5.2.2.5 Zusammenfassung der steuerlichen Behandlung der inbound transfers In der folgenden Obersicht werden die steuerlichen Konsequenzen aus den einzelnen Moglichkeiten von inbound transfers fiir die US-amerikanischen Anteilseigner der auslandischen Kapitalgesellschaft zusammenfassend dargestellt:

•408-

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheiduniismodells

Inbound transfers

- Asset Sec. 351 IRC transaction

- I.d.R. keine Anwendung von Sec. 367(b) IRC

- Inbound divisive "D " reorganization

- Forward triangular merger - Triangular , , C " reorganization

^ - ,,B" reorganization •^ ^ - Stock Sec. 351 IRC r^ ^^ ^ 5 transaction - Reverse triangular ^ S merger •2 ^ - Triangular ,,B reorganization 1 ^ " ^

Steuerliche Behandlung

- „A reorganization - Straight,, C" reorganization - Nondivisive , , D " reorganization

q S

1

Drittstaates

Ebene der US-Anteilseigner der auslandischen Gesellschaft: - Steuerpflicht gem. Sec. 367(b) IRC i.V.m. Treas. Regs. § 1.367(b)-3(b)(3) • US-Anteilseigner halten mehr als 10 % der Stimmrechtsaktien (Sec. 951(b) IRC) • Hohe der Beteiligung ist unbeachtlich, wenn auslandische Gesellschaft eine CFC ist (Sec. 953(c)( 1 )(A), (B) IRC) - Besteuerung in Hohe der earnings and profits der auslandischen target corporation als Divideneneinkommen

^>

•2 ^

anhand eines

Ebene der US-Anteilseiizner der auslandischen Gesellschaft: - Steuerpflicht gem. Sec. 367(b) IRC i.V.m. Treas. Regs. § 1.367(b)-5(c), (d), wenn CFC vorliegt - Pro rata distributions • Die den Aktien der distributing corporation zurechenbaren earnings and profits mindern sich durch Ausschuttung • Reduzierung der basis der jeweiligen Aktien um den Differenzbetrag • Reduzierung bis zu einem Betrag der basis von null, ein ubersteigender Betrag ist als Dividcnde zu vcrsteuern • Korrespondierende Erhohung der Bemessungsgrundlage der anderen Aktien um den Dirfercnzbetrag - Non pro rata distributions • Die den Aktien der distributing corporation zurechenba- 1 ren earnings and profits mindern sich durch Ausschuttung • Sotortige Versteuerung der Differenz als Dividende • Erhohung der basis um den steuerptlichtigen Betrag Ebene der US-Anteilseianer der auslandischen Gesellschaft: - Steuerpflicht gem. Sec. 367(b) IRC i.V.m. Treas. Regs. § 1.367(b)-3(b)(3) - Behandlung entspricht direct inbound ,,A " reorganization

- I.d.R. keine Anwendung von Sec. 367(b) IRC

C/2-

- I.d.R. keine Anwendung von Sec. 367(b) IRC

Abbildung 89: Gbersicht iiber die steuerliche Behandlung von inbound transfers

Kapitel IV: Konkretisieruns. des Entscheidunssmodells

anhand eines Driftstaates

- 409 -

1.5.2.3 Foreign-to-foreign transfers Foreign-to-foreign-transfers

sind in der Form von Sec. 368(a) IRC reorganizations

sowie im Falle des Ubertragens von Aktien in eine auslandische Holdinggesellschaft {foreign-to-foreign stock Sec. 351 IRC transaction) moglich. Unabdingbare Voraussetzung ist jeweils, dass an der auslandischen Zielkapitalgesellschaft US-amerikanische Personen bereits beteiligt sind7^^ Die foreign-to-foreign weiter in foreign-to-foreign

asset und foreign-to-foreign

reorganizations lassen sich stock reorganizations unter-

scheiden, so dass sich die folgende Ubersicht ergibt:

Foreign-to-foreign transfers

1

1 Foreign-to-foreign reorganizations

1

1 Forcign-to-foreign asset reorganizations

1 Foreign-to-foreign stock Sec. 351 IRC transaction

1 Foreign-to-foreign stock reorganization

Abbildung 90: V}bQX's\c\-\\forciii,n-to-f()rcii^n transfers

1.5.2.3.1

Foreign-to-foreign asset reorganizations

Die foreign-to-foreign

asset reorganizations umfassen " C " reorganizations

sowie

(nondivisive und divisive) " D " reorganizations. Daruber hinaus besteht aufgrund der Prop. Regs. § 1.367(b)-4 wie auch bei den outbound und inbound transfers die Mog\'\c\\V.Q\i, foreign-to-foreign

„A" reorganizations durchzufuhren. " D'IQ foreign-to-

foreign Sec. 36H(a) IRC asset reorganizations werden wie folgt grafisch dargestellt:

Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1528, S. 1543. Vgl. Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions - (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 13.

Kapitel IV: Konkretisieruns

410-

Obertragende Kapitalgesellschaft {target corporation) JJntergang

des Entscheidunssmodells

Ubertragung von Vermogenswerten

anhand eines

Drittstaates

Ubemehmende Kapitalgesellschaft {acquiring corporation)

\\/

Her Anteile / ! ^

Anteilseigner

Anteilseigner

Abbildung91: Zielstruktur e'mQX foreign-to-foreign „A", „C". nondivisive „D" und divisive ,,D" reorganization Durch Prop. Regs. § 1.367(b)-4 konnen auch foreign-to-foreign mergers

ebenso wie triangular

"C" reorganizations

forward

triangular

durchgefuhrt werden. Dies wird

in der folgenden Abbildung verdeutlicht:

Obertragende Kapitalgesellschaft {target corporation) Untergang

\l/

der Anteile

^\^

Anteilseigner

Ubertragung des nahezu gesamten Betriebsvermogens

Gegenleistung in Form von Anteilen

Ubemehmende Tochterkapitalgesellschaft {acquiring corporation)

Mutterkapitalgesellschaft {controlling corporation)

Abbildung 92: Zielstruktur ernes foreign-to-foreign forward triangular merger und triangular „C" reorganization

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

-411 •

Direct foreign-to-foreign

asset reorganizations {foreign-to-foreign „A"

reorganiza-

tions, foreign-to-foreign

„ C " reorganizations, foreign-to-foreign

reorganiza-

„D"

tions) sind dann von besonderer Relevanz fiir US-amerikanische Anteilseigner einer auslandischen Zielkapitalgesellschaft, wenn die auslandische target corporation auf eine andere Kapitalgesellschaft verschmolzen wird. Beispielsweise hat im Rahmen des Daimler-Chrysler-Zusammenschlusses die Verschmelzung der Daimler-Benz AG auf die DaimlerChrysler AG fiir die US-amerikanischen Aktionare der Daimler-Benz AG eine direct foreign-to-foreign asset reorganization dargestellt.

1.5.2.3.2 Foreign-to-foreign stock reorganizations Foreign-to-foreign stock reorganizations sind in der Form einer straight „B" reorganization,

triangular „B" reorganization

sowie als reverse triangular

merger

moglich. Im Rahmen von straight „B" reorganizations tauscht ein US-amerikanischer shareholder einer auslandischen target corporation seine Anteile gegen Anteilsrechte einer weiteren auslandischen Kapitalgesellschaft, die im Anschluss an die Transaktion die Kontrolle iiber die Zielgesellschaft haben muss.

Ubemehmende Kapitalgesellschaft {acquiring corporation)

Zielkapitalgesellschaft (target corporation) Tausch

\\y

der Anteile ^ T ^

Anteile ^ Stimmrecht saktien Anteilseigner

Anteilseigner

Abbildung 93: Zielstruktur QxnQV foreign-to-foreign straight „B " reorganization Im Fall einer foreign-to-foreign

triangular

"B" reorganization

bringt ein US-

amerikanischer shareholder Anteile an einer auslandischen target corporation in eine auslandische Kapitalgesellschaft ein, so dass diese die KontroUe i.S.d. Sec. 368(c) IRC uber die Zielkapitalgesellschaft ausuben kann. Die Gegenleistung fiir die US-

•412-

Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidun^smodells anhand eines Drittstaates

amerikanischen Anteilseigner besteht in Anteilsrechten an der auslandischen Mutterkapitalgesellschaft der acquiring corporation.

Ubemehmende Kapitalgesellschaft {acquiring corporation)

Zielkapitalgesellschaft (target corporation) 1

Tausch

Anteile^^'^'^

\l/

der Anteile ^ !^

v

1

Anteilseigner

' V Stimmrechts^ \ aktien

\

(^

1 USA - ^ 1

Mutterkapitalgesellschaft (parent corporation)

^—-.

J 1 r Ausland Abbildung 94: Zielstruktur c'mcr foreign-to-foreign triangular ,, B " reorganization A Is weitere Dreiecksiibertragung ist Qin foreign-to-foreign

reverse triangular merger

moglich. In diesem Fall findet im Rahmen der Verschmelzung der Tochtergesellschaft als Akquisitionsvehikel auf die target corporation ein Anteilstausch zwischen den Anteilseigner der Zielgesellschaft und der Muttergesellschaft des merger suh statt. Im Ergebnis muss die ubernehmende Muttergesellschaft die Kontrolle iiber die target corporation ausuben. Dieser Zusammenhang wird wie folgt grafisch erlautert:

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

-413-

Ubertragung des Zielkapitalgesellschaft {target corporation) Tausch

Betriebsvermogens ^

Tochterkapitalgesellschaft {merger sub)

\!/

der Anteile ^\^

^^ v . \

Anteilseigner

^

\

Anteile ^ ^ \ Stimmrechts1

(T

USA

-^ 1

Mutterkapitalgesellschaft (acquiring and controlling corporation)

aktien

^—^

J 1 r Ausland

Abbildung 95: Zielstruktur c'lnQn forei^^n-fo-foreii^n reverse triangular merger 1.5.2.3.3 Foreign-to-foreign stock Sec. 351 IRC transactions Im Rahmen von foreign-to-foreign

stock Sec. 351 IRC transactions bringen US-

amerikanische shareholders Anteile an einer auslandischen target corporation in eine auslandische (Holding-)Kapitalgesellschaft ein und erhalten im Gegenzug ausschlieBlich Anteile der auslandischen Ubernehmerin. Unmittelbar im Anschluss an die Einbringung miissen die US-amerikanischen Anteilseigner die Kontrolle uber die iibernehmende Kapitalgesellschaft ausuben.

Kapitel IV: Konkretisierung des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

•414-

Zielkapitalgesellschaft {target corporation)

Anteile der target corporation^

Ubemehmende Kapitalgesellschaft {holding company)

Tausch der Anteile ^

Anteilseigner

Abbildung 96: Zielstruktur Qxntv foreign-to-foreign stock Sec. 351 IRC transaction Foreign-to-foreign stock Sec. 351 IRC transactions sind bei grenzuberschreitenden Umstrukturierungen aus Sicht des beteiligten Drittlandes von besonderer Relevanz. Im Rahmen des Daimler-Chrysler-Zusammenschlusses wurde durch Sec. 351 IRC i.V.m. Sec. 367(a),

(b)

IRC

ein

steuerneutraler

Anteilstausch

zwischen

den

US-

amerikanischen Anteilseignem der deutschen Daimler-Benz AG (= target corporation) und der gegrundeten DaimlerChrysler Holding {= ubernehmende Kapitalgesellschaft) emnoglicht.^^'^

1.5.2.3.4 Steuerliche Behandlung Aer foreign-to-foreign transfers Gem. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(b)(2)(i) ist fiir die steuerliche Behandlung (^QX foreignto-foreign transfers sowohl Sec. 367(b) IRC als auch Sec. 367(a) IRC zu beriicksichtigen.^^^ (1) Anwendung von Sec. 367(b) IRC Im Fall von foreign-to-foreign

transfers erwirbt eine auslandische Kapitalgesellschaft

assets Oder stock einer auslandischen Zielkapitalgesellschaft, an der eine USamerikanische Person beteiligt ist. Aus Sicht des US-amerikanischen Gesetzgebers besteht hierbei die Gefahr, dass die Besteuerung der den US-amerikanischen AnteilsVgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1528, S. 1545. ^^° Vgl. Fuller, J., U.S. Tax Review, Tax Notes International 2005, S. 501 ff.; Abrams, H.I Doemberg, R., Essentials of United States Taxation, Boston 1999, S. 4-228; Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1543.

Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidungsmodells anhand eines Drittstaates

- 415 -

eignem zuzurechnenden earnings and profits nach der Reorganisation nicht mehr gewahrleistet ist.^^' Aus diesem Grund bestimmt Sec. 367(b) IRC i.V.m. Treas. Regs. § 1.367(b)-4(a), (b) im Fall QxnQS foreign-to-foreign

transfers fiir einen inlandischen

Anteilseigner i.S.d. Sec. 1248 IRC der auslandischen target corporation eine sofortige Steuerpflicht des Sec. 1248 amounts als Dividendeneinktinfte (Treas. Regs. § 1.367(b)4(b)(l)(i)(A)), wenn eine der beiden folgenden Voraussetzungen erfiillt ist: - Der US-amerikanische Anteilseigner der auslandischen Zielkapitalgesellschaft erhalt als Gegenleistung Anteile von einer auslandischen Kapitalgesellschaft, die unmittelbar nach der Transaktion keine CFC i.S.d. Treas. Regs. § 1.367(b)-2(a) ist, an der der Anteilseigner eine Beteiligung i.S.d. Sec. 1248 IRC halt (Treas. Regs. § 1.367(b)-4(b)(l)(i)(B)(l)). - Die auslandische ubemehmende Kapitalgesellschaft oder die auslandische Zielkapitalgesellschaft^^^ ist nach der Transaktion keine CFC, an der der US-amerikanische Anteilseigner der target corporation als Anteilseigner i.S.d. Sec. 1248 IRC beteiligt ist (Treas. Regs. § 1.367(b)-4(b)(l)(i)(B)(2)). Ein Anteilseigner i.S.d. Sec. 1248 IRC ist eine US-amerikanische Person, die innerhalb eines Zeitraums von ftinf Jahren vor dem Transfer mindestens 10 % der Stimmrechtsaktien der auslandischen Zielkapitalgesellschaft besessen hat, die als CFC gem. Sec. 957 IRC zu qualifizieren war (Treas. Regs. § 1.367(b)-2(b) i.V.m. Sec. 1248(a)(2) IRC). Der Sec. 1248 IRC amount besteht gem. Treas. Regs. § 1.367(b)-2(c) aus den earnings and profits, die der Anteilseigner im Fall des Verkaufs der Aktien zu versteuem hatte. Im Ergebnis wird durch Treas. Regs. § 1.367(b)-4 der Vorgang dann als steuerpflichtig behandelt, wenn die auslandische Zielkapitalgesellschaft ihren Status als CFC durch den foreign-to-foreign

transfer verliert.^^^ Ist somit ein Anteilseigner vor Durchftih-

rung der Transaktion mit mehr als 50 % an der tibertragenden Kapitalgesellschaft beVgl. Claybon, M./ Cohen, S./ Feinberg, R., Taxation of Mergers and Acquisitions in the United States, in: Feinschreiber, K.I Kent, M. (Hrsg), International Mergers & Acquisitions: Country by Country Tax Guide, o.O. 2003, S. 1 ff.; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions -- (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^ S. 217; Ridgway, C.I Phillips, L., Corporate Acquisitions ~ D Reorganizations, Tax Management Portfolio, No. 772-3^'^, S. 106. Die auslandische Zielkapitalgesellschaft besteht nach der Transaktion nur in den Fallen eines/oreign-to-foreign stock transfers gem. Sec. 368(a)(1)(B) IRC oder nach Sec. 351 IRC. Vgl. Fuller, J., U.S. Tax Review, Tax Notes International 2005, S. 501 ff; Meldman, K.I Schadewald, M., U.S. Taxation of International Transactions, 3. Aufl., Chicago 2000, S. 189; Woodruff, J., Cross-border acquisitions, divestitures, and restructurings of U.S. multinationals. Tax Notes 2004, S. 629 ff; Flick, H./ Sauermilch, T., Umwandlungsrecht und Umwandlungssteuerrecht in den USA, in: Widmann, S./ Mayer, D., Umwandlungsrecht Kommentar, 86. Erg.Lief, Berlin 2006, Anh. 3: USA, U 523, U 517

- 416 -

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

teiligt und besitzt unmittelbar nach der Transaktion weniger als 50 % der ubemehmenden Kapitalgesellschaft, ist die auslandische Gesellschaft aus US-amerikanischer Sicht nicht mehr als CFC anzusehen, so dass die anteiligen thesaurierten Gewinne in Form des Sec. 1248 IRC amounts bei dem inlandischen Anteilseigner zu versteuem sind.^^"^ Ist folglich die auslandische Zielkapitalgesellschaft von vomherein nicht als CFC zu qualifizieren, kann Treas. Regs. § 1.367(b)-4 keine Anwendung finden mit der Folge, dass der Vorgang steuemeutral durchzufiihren ist. Die sofortige Steuerpflicht der earnings and profits ergibt sich bei Erfiillung einer der beiden genannten Voraussetzungen auch dann, wenn eine auslandische Kapitalgesellschaft eine Beteiligung an der auslandischen Zielkapitalgesellschaft besitzt und eine US-amerikanische Person Anteilseigner i.S.d. Sec. 1248 IRC an der auslandischen Kapitalgesellschaft ist (Treas. Regs. § 1.367(b)-4(b)(l)(i)(A)(2)). Treas. Regs. § 1.367(b)-4 findet zunachst lediglich auf „ 5 " , „C", „D" reorganizations sowie Sec. 351 IRC transactions Anwendung (Treas. Regs. § 1.367(b)-4(a)). Aufgrund der Prop. Regs. § 1.367(b)-4(a), (b) wird auch die Anderung der Treas. Regs. § 1.368-2(b)(l) beriicksichtigt, indem auch „A" reorganizations und auf diese Weise gleichfalls triangular mergers als foreign-to-foreign transfers zulassig werden. Im Fall von triangular mergers, triangular „B'' und triangular „C" reorganizations muss des Weiteren unterschieden werden, ob die die Gegenleistung gewahrende Mutterkapitalgesellschaft im Inland oder im Ausland ansassig ist. Hat die Mutterkapitalgesellschaft ihren Sitz im Inland, ist ftir Zwecke der Besteuerung aus US-amerikanischer Sicht nicht von QinQm foreign-to-foreign transfer auszugehen, wenn die Mutterkapitalgesellschaft selbst Anteilseigner i.S.d. Sec. 1248 IRC der auslandischen Zielkapitalgesellschaft (im Fall einer triangular „B" reorganization und eines reverse triangular merger) Oder der auslandischen ubemehmenden Kapitalgesellschaft (im Fall einer triangular „C" reorganization und Qincs forward triangular merger) ist und die Zielkapitalgesellschaft bzw. die ubemehmende Kapitalgesellschaft als CFC zu qualifizieren ist (Prop. Regs. § 1.367(b)-4(b)(l)(ii)). Bei einer inlandischen Mutterkapitalgesellschaft erhalt der US-amerikanische Anteilseigner der auslandischen target corporation als Gegenleistung inlandische Anteile, so dass kein indirect outbound stock transfer gem. Sec. 367(a) IRC gegeben ist (Prop. Regs. § 1.367(b)-4(b)(l)(iii)-Example(3B)(ii)). Aus diesem Grund fmdet auf diese Falle ausschlieBlich Sec. 367(b) IRC Anwendung, nicht aber Sec. 367(a) IRC. Durch Prop. Regs. § 1.367(b)-4(b)(l)(ii) wird bestimmt,

^^"^ Vgl. Flick, H./ Sauermilch, T., Umwandlungsrecht und Umwandlungssteuerrecht in den USA, in: Widmann, S./ Mayer, D., Umwandlungsrecht Kommentar, 86. Erg.Lief., Berlin 2006, Anh. 3: USA, U 517.

Kapitel IV: Konkretisierung des Entscheidungsmodells anhand eines Driftstaates

- 417 -

dass Treas. Regs. § 1.367(b)-4(b)(l)(i) nicht einschlagig ist, da die genannten Voraussetzungen der Anteilseigner i.S.d. Sec. 1248 IRC sowie des Vorliegens einer CFC erfiillt sind. Aus diesem Grund trifft den Anteilseigner keine Steuerpflicht der Gewinnrijcklagen in Form eines Sec. 1248 IRC amounts (Prop. Regs. § 1.367(b)-4(b)(l)(iii)Example(3B)(ii)). (2) Anwendung von Sec. 367(a) IRC Neben der Vorschrift der Sec. 367(b) IRC ist aufgrund der Gefahr des Untergangs des Besteuerungsrechts an den earnings and profits auch zusatzlich die Vorschrift der Sec. 367(a) IRC zu priifen, da eine US-amerikanische Person als Anteilseignerin der auslandischen target corporation Anteile dieser Gesellschaft auf eine auslandische Geselischaft ubertragt, so dass ein outbound transfer auf Ebene des Gesellschafters gegeben ist.^"^^ Sec. 367(a)(2) IRC ermoglicht die grundsatzliche Steuerfreiheit der Obertragung der Anteile an der auslandischen Kapitalgesellschaft, indem die gain recognition rule der Sec. 367(a)(1) IRC fiir nicht anwendbar erklart wird. Outbound stock transfers konnen somit fiir ^2iXX\\.\\Q\\Q foreign-to-foreign

transfers steuemeutral

durchgefiihrt werden. Dies ist bei QxnQxn foreign-to-foreign stock transfer offensichtlich gegeben, da die Obertragung der auslandischen Anteile selbst Gegenstand der reorganization ist. Im Rahmen von foreign-to-foreign asset reorganizations tritt der outbound stock transfer erst durch die Gewahrung der Gegenleistung aufgrund des Untergangs der Anteile an der target corporation ein. Eine Ausnahme bilden allerdings die foreign-to-foreign divisive „D" reorganizations, fur welche die Steuemeutralitat ausschlieBlich durch Sec. 367(b) IRC i.V.m. Treas. Regs. § 1.367(b)-5(c), (d) erreicht wird.^^^' Zum Erreichen der Steuerneutralitat miissen allerdings gem. Sec. 367(a)(2) IRC i.V.m. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(b)(l) mehrere Voraussetzungen erfullt werden: - Zunachst postuliert Sec. 367(a)(2) IRC den Grundsatz, dass die Obertragung von Anteilen einer an der reorganization oder der Sec. 351 IRC transaction beteiligten auslandischen Kapitalgesellschaft nicht zu einer Steuerpflicht gem. Sec. 367(a)(1) IRC fuhrt, wobei jedoch die regulations beachtet werden miissen. - Treas. Regs. § 1.367(a)-3(b)(l) fordert jedoch zwei weitere Voraussetzungen: • Der US-amerikanische Anteilseigner an der auslandischen target corporation darf nach der reorganization nur weniger als flinf Prozent der Stimmrechtsaktien und des gesamten Werts der Aktien der auslandischen iibemehmenden KapitalVgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1543. '^^^' Vgl. Ridgway, C , Corporate Separations, Tax Management Portfolio, No. 772-2"'^, S. 163.

- 418 -

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidun^smodells anhand eines Drittstaates

gesellschaft besitzen (Treas. Regs. § 1.367(a)-3(b)(l)(i)), (sog.

.foreign-to-

foreign non-5-percent shareholder rule""). • Halt der US-amerikanische Anteilseigner allerdings mindestens fiinf Prozent der Anteile an der auslandischen Kapitalgesellschaft, kann die Steuemeutralitat durch den Abschluss eines gain recognition agreement i.S.d. Treas. Regs. § 1.367(a)-8 mit fiinQahriger Bindungswirkung sichergestellt werden (Treas. Regs. § 1.367(a)-3(b)(l)(ii)), (sog., foreign-to-foreign

GRA requirement) J^^

Auf diese Weise erfordert Treas. Regs. § 1.367(a)-3(b)(l) geringere Voraussetzungen als Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c) bei der Ubertragung inlandischer Anteile auf eine auslandische Gesellschaft. Dies ist dadurch begrundet, dass im Rahmen eines stock transfers nicht die Gefahr besteht, dass eine auslandische Kapitalgesellschaft die Mehrheit an einer inlandischen Kapitalgesellschaft erwirbt.^^^ Im Ergebnis realisiert die auslandische Zielkapitalgesellschaft im Rahmen von foreign-to-foreign asset reorganizations fiir Zwecke der US-Besteuerung aufgrund von Sec. 361 IRC keinen steuerpflichtigen Gewinn.^'*^^ Diese Vorschrift ist nur fur den Fall von Bedeutung, dass die Zielkapitalgesellschaft uberhaupt steuerpflichtig in den USA ist. Bei stock reorganizations ergeben sich keine Auswirkungen auf die target corporation, so dass Sec. 361 IRC zum Erreichen der Steuemeutralitat nicht benotigt wird. Die auslandische erwerbende Kapitalgesellschaft kann die Steuerbilanzwerte der Zielkapitalgesellschaft im Rahmen von foreign-to-foreign

asset reorganizations fur Zwe-

cke der US-Besteuerung forttiihren {carryover basis gem. Sec. 362(b) IRC). Diese Vorschrift ist iiberflussig, wenn die erwerbende Kapitalgesellschaft keine Aktivitaten in den USA austibt. Fiir sdimiWohQ foreign-to-foreign transfers mit Ausnahme der divisive „ D " reorganizations

realisieren die US-amerikanischen Anteilseigner gem.

Sec. 354 IRC keinen steuerpflichtigen Gewinn. Die mogliche Steuerpflicht nach Sec. 367(a)(1) IRC lasst sich durch den Abschluss eines GRA vermeiden.^"^' Strengere Anforderungen sind allerdings an die Steuemeutralitat zu stellen, wenn die auslandi-

Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1545. '^^^ Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1545. ^^"^ Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1545. ^"^^ Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1545. ^'*" Vgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1545.

Kapitel IV: Konkretisierung des Entscheidungsmodells

anhand eines Drittstaates

•419-

sche Zielkapitalgesellschaft eine CFC darstellt. Davon ist allerdings nicht auszugehen, wenn die Annahme einer Publikumsgesellschaft getroffen wird.

1.5.2.3.5

Zusammenfassung der steuerlichen Behandlung der foreign-to-foreign

trans-

fers In der folgenden Abbildung werden die steuerlichen Konsequenzen aus den einzelnen Moglichkeiten \on foreign-to-foreign

Foreign-to-foreign

transfers

transfers ubersichtlich zusammengefasst:

Steuerliche Behandlung Ebene der US-Anteilseigner der auslandischen Gesellschaft:

- „A" reorganization - „C" reorganization - Nondivisive „D" reorganization - Divisive „D" reorganization - Forward triangular merger - Triangular ,,C" reorganization

ii

Foreign-to-foreign „B" reorganization Foreign-to-foreign triangular ,,B" reorganization • Foreign-to-foreign reverse triangular merger

Foreign-to-foreign stoek Sec.35I IRC transaction (Foreign holding company)

Gleichzeitige Anwendbarkeit von Sec. 367(b) IRC und Sec. 367(a) IRC (Treas. Regs. § 1.367(a)-3(b)(2)(i)) Steuerpflicht gem. Sec. 367(b) IRC i.V.m. Treas. Regs. § 1.367(b)-4(a), (b): • US-Person hat innerhalb von fiinf Jahren vor der Transaktion mindestens 1 0 % der Stimmrechtsaktien der auslandischen target corporation gehalten und die target corporation ist eine CFC i.S.d. Sec. 957 IRC gewesen {Sec. 124H IRC shareholder) • Unmittelbar nach dem Transfer ist die ubernehmende Kapitalgesellschaft keine CFC, an der die US-Person als Sec. 124H IRC shareholder beteiligt ist, oder • im Fall einer „B' reorganization oder einer Sec. 351 IRC transaction isl die ubernehmende oder die target corporation keine CFC, an der die US-Person als Sec. 1248 shareholder beteiligt ist. Steuerneutralitat gem. Sec. 367(a)(2) IRC i.V.m. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(b)(l): • Ubertragung von Anteilen einer auslandischen Kapitalgesellschaft, die Partei der reorganization ist (Sec. 367(a)(2) IRC) • Einhaltung der foreign-to-foreign non-5-percent shareholder rule gem. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(b)( 1 )(i) • Einhaltung (^Q^ foreign-to-foreign GRA requirements gem. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(b)(l)(ii) Eine Ausnahme besteht ?uv foreign-to-foreign divisive „D" reorganizations, deren Besteuerung sich ausschlieBlich nach Treas. Regs. § 1.367(b)-5(c), (d) richtet

Abbildung 97: Ubersicht uber die steuerliche Behandlung \on foreign-to-foreign transfers

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhand eines Drittstaates

1.5.2.4 Vergleich der steuerlichen Vorschriften in den USA mit Deutschland Das US-amerikanische Umwandlungssteuerrecht eroffnet mit den Ausnahmeregelungen von der gain recognition rule der Sec. 367(a)(1) IRC einen groBeren Handlungsspielraum Tuv outbound transfers als die deutschen Vorschriften. Die Moglichkeiten in Deutschland, grenztiberschreitende Umstrukturierungen vorzunehmen, beschranken sich auf Lander der Europaischen Union. Mit Landem auBerhalb der EU ist lediglich uber Umwegmodelle die Steuemeutralitat des Umwandlungsvorgangs moglich. Im Rahmen dieser Umwegmodelle muss sich des auslandischen Steuerrechts bedient werden, da deutscherseits lediglich die Vorschrift des § 8b Abs. 2 KStG anwendbar ist. Zum Erreichen der Steuemeutralitat nach deutschem Rechtsverstandnis ist Voraussetzung, dass eine Betriebsstatte in dem Land der einbringenden Einheit verbleibt. Auf diesem Wege geht dem Fiskus des betroffenen Staates kein Steuersubstrat verloren, da das Betriebsvermogen weiterhin steuerverhaftet bleibt. In den USA dagegen darf es zu einer vollstandigen Aufgabe der betrieblichen Tatigkeit im Inland kommen, ohne dass dadurch die Steuemeutralitat des Vorgangs getahrdet ware. Voraussetzung ist allerdings, dass die ubertragenen Gegenstande nicht schadlich i.S.d. Sec. 367(a)(3)(B) IRC sind. Bezuglich inbound transfers lasst sich feststellen, dass die deutschen Regelungcn mit den US-amerikanischen Vorschriften vergleichbar sind, da im Grundsatz der aufnehmende Staat kein Besteuerungssubstrat verliert und daher der Vorgang steuerneutral zugelassen werden kann. Allerdings miissen in den USA die Vorschriften bezuglich der steuerlichen Behandlung von CFC.s beachtet werden, die zwar nicht zu einer Versteuerung der stillen Reserven fiihren, aber eine unerwunschte sofortige Besteuemng der thesaurierten Gewinne der Zielkapitalgesellschaft zur Folge haben konnen. Im Folgenden muss gepruft werden, ob auch nach der Zusammentlihrung der USamerikanischen mit den deutschen Vorschriften im Rahmen des Entscheidungsmodells von dem groBeren Handlungsspielraum der USA bezuglich outbound transfers profitiert werden kann oder ob sich die Vorteile nur einseitig fur US-Personen ergeben.

1.5.3 Schnittmenge der grenzuberschreitenden Umwandlungen Deutschlands und den USA Nachdem in den vorherigen Kapiteln die grenzuberschreitenden Umwandlungen aus Sicht Deutschlands und der USA erlautert wurden, muss nun uberpruft werden, ob die jeweiligen festgestellten Umstrukturierungsformen des einen Landes auch im jeweils anderen Land zugelassen sind. Es muss somit die Schnittmenge der grenziiberschrei-

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

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tenden Umwandlungsmoglichkeiten der beiden Lander gefunden werden. Das Ziel der Untersuchung besteht darin, Vermogen bzw. Vermogensrechte einer deutschen und einer US-amerikanischen Kapitalgesellschaft steuemeutral zusammenzufiihren. Die Uberprufung der Steuemeutralitat der grenziiberschreitenden Umstrukturierung soil zweistufig vorgenommen werden: In der ersten Stufe wird zunachst gepriift, welche der in den USA moglichen Umstrukturierungsvarianten grenzuberschreitend aus Sicht der USA steuemeutral durchgeflihrt werden konnen. Dabei wird insbesondere die praktische Erfiillbarkeit der von dem US-amerikanischen Gesetzgeber gestellten Voraussetzungen in die Uberlegung miteinbezogen. In der zweiten Stufe muss untersucht werden, welche von den in den USA steuemeutral moglichen Handlungsaltemativen auch nach deutschem Gesellschaftsrecht durchfiihrbar sind. Die Umsetzbarkeit in das deutsche Recht ist als elementare Notwendigkeit fiir die Realisiemng der grenziiberschreitenden Umstmkturiemng anzusehen. Auch hierbei muss unter Beriicksichtigung betriebswirtschaftlicher Vorteilhaftigkeitsiiberlegungen mitberucksichtigt werden, ob die in Deutschland ansassigen Entscheidungstrager der betrachteten Umwandlungsaltemative - beispielsweise aufgrund von gesellschaftsrechtlichen Risiken - zustimmen werden. Kann somit die in den USA steuemeutral durchflihrbare Umstrukturiemngsmoglichkeit auch im deutschen Gesellschaftsrecht nachvoUzogen werden, muss des Weiteren gepriift werden, ob die betrachtete Altemative auch nach deutschem Steuerrecht ohne sofortige steuerliche Belastungen realisiert werden kann. Im Rahmen der Untersuchung gilt es, samtliche steuemeutral durchfiihrbaren Umstrukturiemngsaltemativen zu identifizieren. Wird durch die Analyse mehr als eine Handlungsmoglichkeit gefunden, muss in dem zweiten Schritt des Entscheidungsmodells die aus betriebswirtschaftlicher Sicht optimale Handlungsmoglichkeit ausgewahlt werden. Fur den Fall, dass sich nur eine Handlungsmoglichkeit ergibt, ist ein weiterer Auswahlprozess nicht notwendig. Die Uberpriifung wird ftir outbound transfers, inbound transfers und foreign-toforeign transfers']Qv^Q\hgetrennt durchgeftihrt.

1.5.3.1 Bewertung der outbound transfers Die einzelnen outbound transfers werden im Folgenden ftir die Verwendbarkeit im vorliegenden Entscheidungsmodell beziiglich grenziiberschreitender Umstmkturiemngen beurteilt.

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Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

Direct outbound asset transfers: Im Rahmen des Entscheidungsmodells konnte durch einen direct outbound asset transfer eine grenzuberschreitende Zusammenfiihrung von Vermogen erreicht werden, indem eine US-amerikanische Kapitalgesellschaft auf die deutsche Kapitalgesellschaft verschmolzen oder ein Teilbetrieb der US-amerikanischen Kapitalgesellschaft auf die deutsche Ubemehmerin abgespalten wird. Aus Sicht der USA liegt in diesem Fall eine Herausverschmelzung bzw. Herausspaltung vor, so dass jeweils outbound transfers gegeben sind. Die Herausverschmelzung konnte in Form einer outbound „A ", direct outbound"C'\

direct outbound triangular „C" oder outbound nondivisive „D" reor-

ganization durchgefuhrt werden. Die Herausspaltung ist in Form einer outbound divisive „D" reorganization moglich. Die Vorschrift der Sec. 367(a)(5) IRC fordert allerdings fiir das Erreichen der Steuemeutralitat der Transaktion, dass mindestens 80 % der ubertragenden US-amerikanischen target corporation durch hochstens ftinf USamerikanische Kapitalgesellschaften kontrolliert werden. Da die target corporation annahmegemaB eine Publikumskapitalgesellschaft ist, deren Anteile breit gestreut sind, ist das Kontrollkriterium als nicht erfullbar anzusehen mit der Folge, dass direct outbound asset transfers auf Ebene der Kapitalgesellschaft zu einer Steuerpflicht flihren. Die Moglichkeit der Ermachtigung zur Ubertragung von Vermogenswerten aufgrund des Erlasses von regulations gem. Sec. 367(a)(6) IRC ist ebenfalls als nicht erflillt anzusehen. Als weitere Handlungsmoglichkeit fur direct outbound asset transfers ist die Einbringung von Vermogenswerten durch eine US-Person in eine deutsche Kapitalgesellschaft zu priifen. Outbound asset Sec. 351 IRC transactions erfordem weniger einschrankende Voraussetzungen zur Erfullung der Steuemeutralitat als die oben genannten Sec. 368(a)(1) IRC outbound asset reorganizations. Da annahmegemaB aktive Geschaftsbetriebe sowohl in Deutschland als auch in den USA ausgeiibt werden, ist das Erfordemis gem. Sec. 367(a)(3)(A) IRC, dass die iibertragenen Vermogenswerte in einem aktiven Geschaftsbetrieb auBerhalb der USA weiter genutzt werden, als erfullt anzusehen. Allerdings wird an die Steuemeutralitat die weitere Voraussetzung der Sec. 367(a)(3)(B) IRC gestellt, dass lediglich bestimmte Vermogensgegenstande iibertragen werden durfen. Diese Vorschrift stellt ein erhebliches Umwandlungshindemis dar, wenn die US-amerikanische target corporation iiber hohe immaterielle Vermogensgegenstande, Umlaufvermogen oder andere von Sec. 367(a)(3)(B) IRC erfasste Vermogenswerte verfugt. Des Weiteren kann angenommen werden, dass die Einbringung keinen Umfang annimmt, der zu der nach Sec. 351(a) IRC geforderten Kontrollhohe von mindestens 80 % an der deutschen ubemehmenden Kapitalgesellschaft fuhrt.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhandeines Drittstaates

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Die Ausnahmevorschrift der Sec. 367(a)(6) IRC kann gleichfalls nicht zu einer Steuerneutralitat der Transaktion fuhren, da entsprechende regulations nicht erlassen wurden. Dariiber hinaus unterscheiden sich outbound asset Sec. 351 IRC transactions grundlegend von den Sec. 368(a)(1) IRC outbound asset reorganizations^ da bei Verschmelzungen und Spaltungen noch die Ebene der Anteilseigner zu beriicksichtigen ist, so dass die Transaktion zwischen den beteiligten beiden Kapitalgesellschaften und den Anteilseignem durchgefiihrt wird. Im Rahmen einer outbound asset Sec. 351 IRC transaction sind lediglich der Einbringende als natiirliche oder juristische Person sowie die auslandische iibemehmende Kapitalgesellschaft involviert. Aus diesem Grund wird eine outbound asset Sec. 351 IRC transaction hauptsachlich bei Griindungen von Kapitalgesellschaften im Ausland gewahlt/"*^ sofem materielle Gegenstande sowie Gegenstande, die nicht vom Anwendungsbereich der Sec. 367(a)(3)(B) IRC erfasst sind, eingebracht werden. Im Rahmen des Entscheidungsmodells, das von bereits bestehenden Kapitalgesellschaften ausgeht, die es umzustrukturieren gilt, kann eine outbound asset Sec. 351 IRC transaction somit auch aus diesem Grund keine Anwendung fmden. Im Ergebnis stellen direct outbound asset transfers im Rahmen des Entscheidungsmodells fur grenzuberschreitende Umstrukturierungen keine empfehlenswerte Handlungsmoglichkeit dar, um eine US-amerikanische Kapitalgesellschaft oder einen USamerikanischen Teilbetrieb zu iibemehmen, da die Vermogensubertragung aufgrund der getatigten Annahmen und aufgrund der fehlenden Ausnahmevorschriften zu der gain recognition rule der Sec. 367(a)(1) IRC eine Steuerpflicht auf Ebene der USamerikanischen target corporation begriinden wiirde. Aufgrund der dadurch ausgelosten sofortigen Steuerzahllast mtissen direct outbound asset transfers fiir das Entscheidungsmodell ausgeschlossen werden. Indirect outbound asset transfers: Indirect outbound asset transfers sind in der Form eines indirect outbound forward triangular merger sowie einer indirect outbound triangular „C" reorganization zulassig. Von der Umstrukturierung sind einerseits die US-amerikanischen Anteilseigner der US-amerikanischen target corporation betroffen und andererseits die in Deutschland ansassige Mutterkapitalgesellschaft der erwerbenden US-amerikanischen Tochterkapitalgesellschaft, welche die Gegenleistung in Form von eigenen Anteilen erbringt. Folglich gilt es zunachst zu priifen, ob das US-amerikanische Umwandlungssteuerrecht die Steuemeutralitat der Vermogensubertragung auf Ebene der shareholVgl. Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions, Tax Notes 2002, S. 1526.

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Kapitel IV: Konkretisierun^ des Entscheidun^smodells anhand eines Drittstaates

ders der target corporation zulasst. Als nachstes muss festgestellt werden, ob und unter welchen Voraussetzungen das deutsche Gesellschaftsrecht eine Dreiecksverschmelzung zulasst. Da Sec. 367(a)(1) IRC auf Kapitalgesellschaftsebene bei direct outbound asset transfers keine Anwendung findet, mtissen zur Vermeidung einer Steuerpflicht auf Ebene der US-amerikanischen

Anteilseigner der Zielgesellschaft

die in Treas. Reg.

§ 1.367(a)-3(c), (d) genannten sechs Kriterien eingehalten werden. Das Erfordemis der fifty percent U.S. shareholder limitation ist dabei als erfullbar anzusehen, da fiir den durchaus realistischen Fall, dass der Marktwert der deutschen Kapitalgesellschaft mindestens so hoch ist wie der Marktwert der US-amerikanischen target corporation, die US-Anteilseigner der ubertragenden Kapitalgesellschaft iiblicherweise nicht mehr als 50 % der Stimmrechtsanteile zusammen mit dem Wert der gesamten ausgegebenen Anteile der deutschen Mutterkapitalgesellschaft erhalten werden. Unter den gleichen realistischen Voraussetzungen ist auch das Erfordernis dtx fifty percent control group limitation als gegeben zu betrachten. Die weiteren drei Kriterien sind ebenfalls nicht als Umwandlungshindernis anzusehen. insbesondere das five percent

shareholder

GRA requirement sowie die reporting requirements stellen lediglich formale Anforderungen, die auf verhaltnismaBig unkomplizierte Weise erfullt werden konnen. DQT active trade or business test ist ebentalls aufgrund der Modellannahmen als erfullt zu behandeln. Selbst fur den Fall, dass die F>fullung dieses Kriteriums nicht zugesichert werden kann, ist es fur den US-amerikanischen Steuerptlichtigen moglich, gem. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)(9) eine Ausnahmeregelung in Form eines private letter rulings beim IRS zu beantragen, um die Steuerneutralitat des Vorgangs sicherzustellen. Obwohl somit indirect outbound forward triangular mergers sowie indirect outbound triangular ,,C" reorganizations

im Rahmen des Entscheidungsmodells aus US-

amerikanischer Sicht steuerneutral durchgefiihrt werden konnen, ist es nicht moglich, diese Konstruktionen im deutschen Gesellschaftsrecht nachzuvollziehen. Hierfiir sind insbesondere folgende Griinde zu nennen: - Gem. § 7Id Satz 2 AktG ist eine unbegrenzte Einlage der als Gegenleistung zu gewahrenden Anteile der Mutterkapitalgesellschaft in die US-amerikanische target corporation nicht zulassig. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es, die aktienrechtlichen Beschrankungen durchzusetzen, die fur Erwerb und Halten eigener Aktien gelten, und auf diese Weise Umgehungsgeschafte bezuglich des § 71 Abs. 1 AktG

Kapitel IV: Konkretisieruruz des Entscheiduns:smodells anhandeines Driftstaates

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zu verhindern/^^'^"^"^ Aufgrund von § 71d Satz 2 AktG i.V.m. §71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 AktG diirfen maximal zehn Prozent des Grundkapitals der Mutterkapitalgesellschaft von einer Tochterkapitalgesellschaft gehalten werden. ^"^ Diese Norm fmdet ebenfalls auf auslandische Kapitalgesellschaften Anwendung, selbst wenn das auslandische Gesellschaftsrecht den Erwerb der Aktien der Mutterkapitalgesellschaft durch eine Tochterkapitalgesellschaft zulassen wiirde/^^ Als mogliche Umweggestaltung ware denkbar, dass die deutsche Mutterkapitalgesellschaft den USamerikanischen Anteilseignem der US-amerikanischen target corporation die Gegenleistung nicht liber eine Tochterkapitalgesellschaft, sondern unmittelbar im Wege der Kapitalerhohung gegen Sacheinlagen zur VerfUgung stellt.^'^^ Diese Gestaltung ist aber aus dem Grund nicht umsetzbar, weil die Einbringung der target corporation in die Tochtergesellschaft keine Sacheinlage in die Muttergesellschaft im Sinneder§§ 183, 27 Abs. 1 AktG darstellt/"^^'^^' - Dartiber hinaus ermoglicht das Umwandlungsgesetz selbst im innerstaatlichen deutschen Recht keine Dreiecksverschmelzungen, da gem. §§ 2, 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG die Gegenleistung durch den libernehmenden Rechtstrager selbst und nicht durch dessen Mutterkapitalgesellschaft zu erbringen ist.^^'^

Vgl. Occhslcr, J., in: Kropff, B./ Scmlcr, J. (Hrsg.), Miinchcncr Kommcnlar /urn Akliengcscl/, 2. Aufl., Munchcn 2004, § 7Id, Rn. 1; HiifTcr, U., Akliengcscl/, 6. AutL, Miinclicn 2004, i^ 71d, Rn. I. Vgl. zu dicscr Vorschrifl Miillcr, W./ Rodder, T. (Hrsg.), Beek'sches Handbuch der AG, Miinchen 2004, Rdz. 146 f. Vgl. Hutter, U., Akliengeselz, 6. AiiH., Munchen 2004, i^ 71d, Rn. 5; Baums, T., Versehmelzung mil Hilfe von Tochtergesellsehaften, in: Lieb, M. (Hrsg.), Feslschrifl fiir Wolfgang Zollner, Band I, Koln 1998, S.7I; ders.. Corporate contracting around dercctive regulations: The DaimlerChrysler case, http://www.jura.uni-osnabrueck.de/instilute/hwr/pdt7paper68.pdf, abgerufen am 23.01.2006; Kloster, L., Cirenziiberschreitende Unternehmenszusammenschlusse, Hamburg 2004, 5. 438; Horn, N., Cross-Border Mergers and Acquisitions and the Law: An introduction, in: Horn, N. (Hrsg.), Cross-Border Mergers ans Acquisitions and the Law, New York 2001, S. 14. Vgl. Baums, T., Versehmelzung mil Hilfe von Tochtergesellsehaften, in: Lieb, M. (Hrsg.), Festschrift fur Wolfgang Zollner, Band 1, Koln 1998, S. 71; ders., C\)rporate contracting around defective regulations: The Daimler-Chrysler case, http://www.jura.uniosnabrueck.de/institute/hwr/pdf/paper68.pdf, abgerufen am 23.01.2006; Kloster, L., Grenziiberschreilende Unternehmenszusammenschlusse, Hamburg 2004, S. 438. Vgl. Baums. T., Versehmelzung mit Hilfe von Tochtergesellsehaften, in: Lieb, M. (Hrsg.), Festschrift fur Wolfgang Zollner, Band I, Koln 1998, S. 71. Vgl. Baums, T., Versehmelzung mit Hilfe von Tochtergesellsehaften, in: Lieb, M. (Hrsg.), Festschrift tiir Wolfgang Zollner, Band I, Koln 1998, S. 71. Vgl. zum Begriff der Sacheinlage Peifer, K.-N., in: Kropff, B./ Semler, J. (Hrsg.), Miinchener Kommentar zum Akliengeselz, 2. AutT, Munchen 2004, § 183, Rn. 1 tT.; Hiiffer, U., Aktiengesetz, 6. AutT, Munchen 2004, § 7Id, Rn. 1 tT Vgl. Baums, T., Versehmelzung mit Hilfe von Tochtergesellsehaften, in: Lieb, M. (Hrsg.), Festschrift fur Wolfgang Zollner, Band 1, Koln 1998, S. 71.

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Kapitel IV: Konkretisiemns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

Die US-amerikanischen Verschmelzungsvorschriften weisen folglich im Verhaltnis zu den deutschen Regelungen einen erheblich groBeren Grad an Flexibilitat auf, da nach deutschem Rechtsverstandnis keine triangular reorganizations moglich sind.^^' Aus diesem

Grund

sollte eine Anderung

der deutschen

Vorschriften

nach

US-

amerikanischen Vorbild erfolgen, so dass Dreiecksverschmelzungen ermoglicht werden. Auf diese Weise konnen Umstrukturierungen innerhalb eines Konzems erleichtert und aufwandige Umweggestaltungen vermieden werden. Dariiber hinaus kann es sich aus betriebswirtschaftlicher Sicht - beispielsweise aus Imagegrunden - als moglicherweise nachteilig erweisen, dass die US-amerikanische Zielkapitalgesellschaft nach der Durchfiihrung der Transaktion nicht mehr fortbesteht. Dieses Argument ist ebenfalls gegen die Durchfiihrung eines indirect outbound asset transfers vorzubringen. Im Ergebnis sind indirect outbound asset transfers zwar nach US-amerikanischem Steuerrecht steuemeutral durchzufuhren, allerdings scheitert die Durchfiihrung einer Dreiecksverschmelzung an den Vorschriften des deutschen Gesellschaftsrechts. Unter Beriicksichtigung betriebswirtschaftlicher Erwagungen ist von einem indirect outbound asset transfer ebenfalls tendenziell abzuraten, da auf diese Weise die USamerikanische Zielkapitalgesellschaft aufgelost wird und so der auslandische Firmenname sowie die Reputation verloren geht. Direct outbound stock transfers'. Neben der direkten Ubertragung von Vermogenswerten in Form von assets ist es auch moglich, ein US-amerikanisches Untemehmen mittels des Erwerbs der Anteile zu (ibemehmen. Direct outbound stock transfers in Form von direct outbound „B" reorganizations, direct outbound triangular „B" reorganizations, outbound stock Sec. 351 IRC transactions sind dabei nach US-amerikanischem Recht steuemeutral moglich, wenn die bei den indirect outbound asset transfers genannten sechs Kriterien eingehalten werden. Aus Sicht des Entscheidungsmodells ist die Einhaltung dieser Anforderungen als realistisch anzusehen. Allerdings sind Griinde anzufiihren, die gegen den Einsatz von direct outbound stock transfers anzufiihren sind: - Aufgrund der realistischen Annahme, dass die US-amerikanische target corporation eine Publikumsgesellschaft ist, deren Anteile iiblicherweise breit gestreut sind, stellt ein direkter Anteilstausch fiir den Erwerber einen groBen Verwaltungsaufwand dar, weil jedem Anteilseigner ein personliches Angebot unterbreitet werden muss. So auch Baums, T., Verschmelzung mil Hilfe von Tochtergesellschaften, in: Lieb, M. (Hrsg.), Festschrift tiir Wolfgang Zollner, Band I, Koln 1998, S. 72.

Kapitel IV: Konkretisiemns des Entscheidunssmodells anhandeines Drittstaates

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Aus betriebswirtschaftlicher Sicht ist also mit einer hohen Kostenbelastung zu rechnen. Dariiber hinaus besteht fiir einen direkten Anteilstausch ebenfalls das aus betriebswirtschaftlichen Uberlegungen mitzuberucksichtigende Risiko flir die erwerbende deutsche Kapitalgesellschaft, dass alle Anteilseigner das Tauschangebot annehmen miissen, um einen 100 %igen Untemehmenserwerb zu ermoglichen. Unter diesen betriebswirtschaftlichen und praktischen Gesichtspunkten ist deshalb ein direct outbound stock transfer nicht empfehlenswert. Dies ist insbesondere aus dem Grund zu betonen, dass ein indirect outbound stock transfer in Form eines indirect outbound reverse triangular merger die genannten Probleme vermeidet. So erfordert eine Verschmelzung lediglich ein einheitliches Angebot an alle Anteilseigner, und ein Mehrheitsbeschluss reicht grundsatzlich aus, um den Untemehmenserwerb zu vollziehen.^^^ Eventuell nicht zustimmende Anteilseigner miissen zwangsweise aus der target corporation gegen Abfmdung ausscheiden, so dass auf diese Weise ein 100 %iger Untemehmenserwerb moglich ware/^^ - Neben diesen betriebswirtschaftlichen Hindemissen sind im Fall der direct outbound stock transfers auch Problembereiche im deutschen Gesellschaftsrecht festzustellen. So muss insbesondere fiir die Durchfiihrung des Anteilstauschs bei der erwerbenden deutschen Kapitalgesellschaft eine Kapitalerhohung gegen Sacheinlagen unter Ausschluss des Bezugsrechts gem. §§ 182 ff, 186 AktG erfolgen. Diese erfordert eine 75 %ige Mehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Gmndkapitals, die aufgmnd der Modellannahmen als gegeben anzusehen ist. Das Verfahren einer ordentlichen Sachkapitalerhohung unter Ausschluss des Bezugsrechts ist als zeitaufwandig und kostspielig anzusehen und beinhaltet das Risiko der Anfechtung des Beschlusses zur Kapitalerhohung durch jeden Aktionar gem. §§255 Abs. 1, Abs. 2, 243 Abs. 1 AktG.^^"^ Im Falle einer tatsachlichen Anfechtungsklage durch Vgl. Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions -- Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3^'*, S. 16; Stocker, M., Rechtsfragen grenziiberschreitender Untemehmenszusammenschliisse - unter besonderer Beriicksichtigung des Falles Daimler/Chrysler -, Frankfurt a.M. 2003, S. 47; Baums, T., Verschmelzung mit Hilfe von Tochtergesellschaften, in: Lieb, M. (Hrsg.), Festschrift fur Wolfgang Zollner, Band i, Koln 1998, S. 71 f.; Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions -- (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 7712"^^, S. 4; Hoffmann, J., Die Bildung der Aventis S.A. - ein Lehrstuck des europaischen Gesellschaftsrechts, NZG 1999, S. 1082; Kloster, L., Grenzuberschreitende Untemehmenszusammenschlusse, Hamburg 2004, S. 437. Vgl. Doloboff, J./ Wilcox, G., Corporate Acquisitions — (A), (B), and (C) Reorganizations, Tax Management Portfolio, N. 771-2"^^, S. 4; Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions ~ Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3'^'^, S. 16; Hoffmann, J., Die Bildung der Aventis S.A. - ein Lehrstiick des europaischen Gesellschaflsrechts, NZG 1999, S. 1082; Kloster, L., Grenzuberschreitende Untemehmenszusammenschlusse, Hamburg 2004, S. 437 f Vgl. Bayer, W., Kapitalerhohung mit Bezugsrechtsausschluss und Vermogensschutz der Aktionare nach § 255 Abs. 2 AktG, ZHR 1999, S. 505 ff; Kloster, L., Grenzuberschreitende Untemehmens-

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Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidun2smodells anhandeines Driftstaates

die Aktionare der aufnehmenden Kapitalgesellschaft wird regelmaBig eine Registersperre bewirkt, die zu einer erheblichen Verzogerung bzw. sogar zu einer Verhinderung der Umstrukturierung fiihren kann. Auch wenn somit annahmegemaB 75 % der Anteilseigner der Umstrukturierung bzw. der Kapitalerhohung zustimmen, konnte eine Registersperre durch jeden einzelnen Anteilseigner bewirkt werden mit der Folge der Gefahr einer beachtlichen Verzogerung bzw. einer notwendigen Riickabwicklung. Dariiber hinaus bestimmen §§ 183, 186 AktG hohe formale Erfordernisse, deren auch nur versehentliche Nichtbeachtung zu einer Unwirksamkeit der Sacheinlage fiihrt.^^^ Das Risiko einer Anfechtungsklage konnte allerdings durch eine Umwegkonstruktion vermieden werden.^^^' In diesem Fall bringen die Anteilseigner der deutschen Erwerbergesellschaft ihre Anteile zunachst in eine neue Kapitalgesellschaft ein, die auf diese Weise keine moglicherweise opponierenden Anteilseigner besitzt. AnschlieBend kann die notwendige Kapitalerhohung beschlossen werden, ohne dass ein Anfechtungsrisiko bestunde. Fur direct outbound stock transfers in Form von triangular "B" reorganizations ergeben sich die gleichen Problemzusammenhange. Hier stellt sich dariiber hinaus noch das im Rahmen der indirect outbound asset transfers diskutierte Problem, dass die in die deutsche Tochtergesellschatt als iibernehmende Kapitalgesellschaft eingebrachten Anteile der US-amerikanischen target corporation keine Sacheinlage bei der deutschen Mutterkapitalgesellschaft darstellen, was tlir eine Sachkapitalerhohung allerdings erforderlich ware. Die Griindung einer auslandischen Kapitalgesellschaft durch outbound stock Sec. 351 IRC transactions ist steuerneutral nicht moglich, da die Griinder die gesamten Anteile der auslandischen Kapitalgesellschaft erhalten und damit die Anforderung der fifty percent U.S. shareholder limitation gem. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c)( 1 )(i) nicht ertiillen. Daruber hinaus ist im Fall der Griindung einer Kapitalgesellschaft auch der active trade or business test nicht erfiillt, der einen aktiven Geschaftsbetrieb mit einer Dauer von mindestens 36 Monaten vor der Transaktion voraussetzt. Zusammenfassend ist festzustellen, dass direct outbound stock transfers aufgrund des hohen Verwaltungsaufwands und des Risikos der Anfechtung durch die Anteilseigner

zusammenschlusse, Hamburg 2004, S. 363; Walter, A., Praxis in der Ausbildung - Der erfblgreichste Weg ist der Umweg: Creating DaimlerChrysler, JuS 2003, S. 207; s. auch Brandes, S., Cross Border Merger mittels der SE, AG 2005, S. 179. Vgl. Kloster, L., Grenziiberschreitende Unternehmenszusammenschliisse, Hamburg 2004, S. 362. Vgl. Stocker, M., Rechtsfragen grenzuberschreitender Unternehmenszusammenschlusse - unter besonderer Berucksichtigung des Falles Daimler/Chrysler -, Frankfurt a.M. 2003, S. 54 \T.; Kloster, L., Grenziiberschreitende Unternehmenszusammenschliisse, Hamburg 2004, S. 362.

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im Rahmen eines betriebswirtschaftlichen Entscheidungsmodells keine Anwendung finden konnen. Indirect Outbound stock transfers'. Indirect outbound stock transfers sind in der Form einer triangular „B'' reorganization sowie eines reverse triangular merger zulassig. Indirect outbound triangular „B" reorganizations weisen ebenso wie die oben diskutierten direct outbound stock transfers den Nachteil auf, dass jedem einzelnen Anteilseigner ein Tauschangebot unterbreitet werden muss. ' Dieses muss auch zwingend von alien Anteilseignem angenommen werden, da nur auf diese Weise eine vollstandige Unternehmensiibernahme realisiert werden kann. Im Gegensatz zu einem mit Hilfe einer Verschmelzung durchgefiihrten Anteilstausch (indirect outbound reverse triangular merger) kann im Rahmen einer indirect outbound triangular „B" reorganization ein 100%iger Untemehmenserwerb nicht aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses erreicht werden. Aufgrund der dadurch bestehenden praktischen und gesellschaftsrechtlichen Umsetzungsprobleme ist von dieser Umstrukturierungsmoglichkeit abzuraten. Da bereits samtliche diskutierten Handlungsalternativen, einen outbound transfer im Rahmen einer Umwegkonstruklion

zur grenzCiberschreilenden

Umstrukturierung

durchzufuhren, aus steuerlichen, geselischaftsrechtlichcn und praktischen Erwagungen abgelehnt werden mussten, bietet sich als letzte Moghchkeit ein indirect outbound reverse triangular merger. Es gilt ebenfalls zu priifen, ob die Transaktion unter E^erucksichtigung samtlicher relevanter betriebswirtschaftlicher Kriterien ohne Nachteile durchgefuhrt werden kann. Um die Steuerneutralitat auf Ebene der US-amerikanischen Anteilseigner sicherzustellen, miissen die bereits im Rahmen der indirect outbound asset transfers und direct outbound stock transfers diskutierten sechs Kriterien gem. Treas. Regs. § 1.367(a)-3(c) eingehalten werden. Dieses Erfordernis ist im Rahmen des Entscheidungsmodells als erfullbar anzusehen. Die gesellschaftsrechtlichen Anforderungen des deutschen Aktiengesetzes sind zunachst als nicht erreichbar anzusehen. Dies ist dadurch begrundet, dass das deutsche Umwandlungssteuergesetz keine Umwandlungen auBerhalb der EU erlaubt und die Gewahrung der Gegenleistung durch die ubernehmende Kapitalgesellschaft selbst und nicht durch die Mutterkapitalgesellschaft zu erfolgen hat (§§ 2, 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG). Die Vorschriften des AktG gefahrden dariiber hinaus die zugige Durchfuhrung der auf Ebene der deutschen Mutterkapitalgesellschaft notwendigen KapitalerhoVgl. Philipps, B./ Rolhman, R., Structuring corporate acquisitions ~ Tax aspects. Tax Management Portfolio, N. 770-3'^ S. 16.

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hung fiir den Anteilstausch mit den US-amerikanischen Anteilseigem der target corporation. Die Kapitalerhohung der deutschen Mutterkapitalgesellschaft ist deshalb notwendig, da sie uber keine bzw. nicht in ausreichendem MaBe vorhandene eigene Anteile verfugt, um damit die auslandischen shareholders bedienen zu konnen. Da § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG den Erwerb eigener Anteile auf hochstens 10 % des Grundkapitals begrenzt, werden diese Anteile ublicherweise fiir den Untemehmenserwerb nicht ausreichen. Die aus diesem Grund notwendige Kapitalerhohung ist sowohl als Kapitalerhohung gegen Sacheinlagen mit Bezugsrechtsausschluss gem. §§ 182, 183, 186 AktG als auch als Sachkapitalerhohung aus genehmigtem Kapital moglich. Die Sacheinlagen sind dabei die von den US-amerikanischen Anteilseignem erhaltenen Anteile der target corporation. Wie bereits bei der Diskussion der direct outbound stock transfers erwahnt, beinhaltet eine Kapitalerhohung gegen Sacheinlagen mit Bezugsrechtsausschluss ein beachtliches Anfechtungsrisiko gem. §§ 255 Abs. 1, Abs. 2, 243 Abs. 1 AktG, wodurch eine Registersperre ausgelost und somit die Umstrukturierung zeitlich in erheblichem Umfang verzogert werden kann. Des Weiteren stellt § 183 AktG hohe formale Anforderungen, deren Nichtbeachtung zur Unwirksamkeit der Kapitalerhohung gegen Sacheinlagen fiihren kann.^^^ Dagegen weist eine Sachkapitalerhohung aus genehmigtem Kapital den Vorteil auf, dass die Anfechtungsrisiken relativ gering bzw. nahezu ausgeschlossen sind,^"^*^ da § 255 Abs. 2 AktG keine Anwendung findet und die Anforderungen an die sachliche Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses durch die sog. Siemens/Nold-Entscheidung des BGH''^'" reduziert wurden.''^'' Gegen eine Sachkapitalerhohung aus genehmigtem Kapital ist allerdings einzuwenden, dass die quantitative Begrenzung des Ausgabevolumens durch § 202 Abs. 3 AktG auf die Halfte des Grundkapitals im Zeitpunkt des Ermachtigungsbeschlusses einen merger of equals rechnerisch nicht zulasst. Dariiber hinaus kann der bei der Ausnutzung des genehmigten Kapitals bestimmte „angemessene Ausgabebetrag" i.S.d. §§ 9 Abs. 1, Vgl. Kloster, L., Grenzuberschreitende Unternehmenszusammenschliisse, Hamburg 2004, S. 363. Vgl. Cahn, A., Anspruche und Klagemoglichkeiten der Aktionare wegen Pflichtverletzungen der Verwaltung beim genehmigten Kapital, ZHR 2000, S. 115; ders., Pflichten des Vorstandes beim genehmigten Kapital mit BezugsrechtsausschluB, ZHR 1999, S. 556; Kindler, P., Bezugsrechtsausschluss und untemehmerisches Ermessen nach deutschem und europaischem Recht, ZGR 1998, S. 62ff Vgl. BGH V. 23.06.1997 - II ZR 132/93, BGHZ 136, 133. Vgl. Henze, H., Schranken fiir den Bezugsrechtsausschluss - Rechtsprechung des BGH im Wandel?, ZHR 2003, S. 3; Kirchner, J./ Sailer, V., Rechtsprobleme bei Einbringung und Verschmelzung, NZG 2002, S. 307; Cahn, A., Anspruche und Klagemoglichkeiten der Aktionare wegen Pflichtverletzungen der Verwaltung beim genehmigten Kapital, ZHR 2000, S. 115; ders., Pflichten des Vorstandes beim genehmigten Kapital mit BezugsrechtsausschluB, ZHR 1999, S. 556; Bayer, W., Kapitalerhohung mit Bezugsrechtsausschluss und Vermogensschutz der Aktionare nach § 255 Abs. 2 AktG, ZHR 1999, S. 512 ff.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidungsmodells anhand eines Drittstaates

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255 Abs. 2 AktG emeut eine Anfechtungsklage auslosen^^^ Bin weiterer Problembereich wird durch die Vorgaben der Siemens/Nold-Entscheidung des BGH begriindet, wonach der Sachverhalt die Durchftihrung des Bezugsrechtsausschlusses rechtfertigen, der Erwerb der Sacheinlage im „wohlverstandenen Interesse" der Gesellschaft stehen und im Einklang mit dem Untemehmensgegenstand liegen miisse^^^ Im Ergebnis ist aus den genannten Grunden davon auszugehen, dass die Mutterkapitalgesellschaft iiber kein genehmigtes Kapital verfiigt bzw. ein genehmigtes Kapital fur den Anteilstausch nicht in ausreichender Hohe vorhanden ist, so dass eine Kapitalerhohung gegen Sacheinlagen unter Bezugsrechtsausschluss durchgefiihrt werden muss. Um in diesem Fall das Anfechtungsrisiko zu vermeiden, ist eine bereits bei der Darstellung der direct outbound stock transfers erwahnte Umwegkonstruktion zu wahlen. Hierfiir sind zwei Schritte notwendig: _L Die Anteilseigner der deutschen erwerbenden Mutterkapitalgesellschaft grunden eine Kapitalgesellschaft, in die sie im Rahmen eines Anteilstauschs ihre Anteile an der Muttergesellschaft einbringen. Die Einbringung ist gem. § 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG steuerneutral durchftihrbar. Auf diese Weise konnen die Anteilseigner der neuen Kapitalgesellschaft ohne die Gefahr von Anfechtungsklagen die notwendige Kapitalerhohung ftir den eigentlichen Anteilstausch beschlieBen, der im Rahmen des indirect outbound reverse triangular merger durchgeftihrt werden soli. 2. Unter der Voraussetzung, dass mindestens 75 % der Anteilseigner der alten Kapitalgesellschaft ihre Anteile in die neue Kapitalgesellschaft einbringen, was aufgrund der Modellannahmen als erftillt angesehen werden kann, ist es gem. § 65 Abs. 1 UmwG moglich, anschlieBend mit einem Mehrheitsbeschluss und somit gegen den Willen der der Verschmelzung nicht zustimmenden Anteilseigner die Verschmelzung der alten Kapitalgesellschaft auf die neue Kapitalgesellschaft zu erreichen. Ein solcher up-stream merger ist dariiber hinaus aus dem Grund von Vorteil, weil die Vorschrift des §§ 14 Abs. 2, 15 UmwG angewendet wird, so dass die Moglichkeit seitens der Anteilseigner, gegen die Unangemessenheit des Umtauschverhaltnisses oder gegen den Gegenwert der erhaltenen Mitgliedschaft an dem iibemehmenden Rechtstrager zu klagen, verhindert wird.^^"* Auf diese Weise entsteht keine RegisterVgl. Kloster, L., Grenziiberschreitende Untemehmenszusammenschlusse, Hamburg 2004, S. 366. Vgl. Kirchner, J./ Sailer, V., Rechtsprobleme bei Einbringung und Verschmelzung, NZG 2002, S. 307; Kindler, P., Bezugsrechtsausschluss und untemehmerisches Ermessen nach deutschem und europaischem Recht, ZGR 1998, S. 63; Kloster, L., Grenzuberschreitende Untemehmenszusammenschlusse, Hamburg 2004, S. 366. Vgl. Stocker, M., Rechtsfragen grenziiberschreitender Untemehmenszusammenschlusse - unter besonderer Beriicksichtigung des Falles Daimler/Chrysler -, Frankfurt a.M. 2003, S. 54; Kloster,

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Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

sperre, so dass die Verschmelzung ungehindert und zeitnah in das Handelsregister eingetragen werden kann. Allerdings finden die §§ 14, 15 UmwG nur auf den ubertragenden Rechtstrager Anwendung, so dass es notwendig ist, die alte Kapitalgesellschaft auf die neu gegrundete Kapitalgesellschaft zu verschmelzen. Es muss darauf geachtet werden, dass im Fall der umgekehrten Verschmelzungsrichtung die alte Kapitalgesellschaft der iibemehmende Rechtstrager ware mit der Folge, dass die Anteilseigner eine zulassige Klage gem. § 14 Abs. 2 UmwG erheben konnten^^^ Folglich muss zwingend ein up-stream merger im Rahmen der Umwegkonstruktion durchgeftihrt werden. Auch konnen auf diese Weise weitere Klagen durch § 16 Abs. 3 UmwG unterbunden werden. Allerdings muss darauf hingewiesen werden, dass durch den up-stream merger gem. § 1 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG eine erhebliche Grunderwerbsteuerbelastung ausgelost werden kann, wenn die ubertragende Kapitalgesellschaft iiber entsprechenden Grundbesitz verftigt.^^^ Im Ergebnis kann die Kapitalerhohung unter Bezugsrechtsausschluss iiber eine Umwegkonstruktion unter Vermeidung des Risikos von Anfechtungsklagen ziigig durchgeftihrt werden. Als weiteres Problem erweist sich allerdings, dass Sec. 368(a)(2)(E) IRC die Verschmelzung der US-amerikanischen Tochtergesellschaft der deutschen Mutterkapitalgesellschaft auf die target corporation bestimmt. Nach US-amerikanischem Gesellschafts- und Steuerrecht konnen in die (iblicherweise neu gegrundete und lediglich als Akquisitionsvehikel dienende Tochterkapitalgesellschaft (merger sub) die im Rahmen des Anteilstauschs an die shareholders der US-amerikanischen target corporation zu gewahrenden Anteile in unbegrenzter Hohe eingelegt werden.^^^ Diese Moglichkeit besteht im deutschen Gesellschaftsrecht allerdings nicht, da §§ 56 Abs. 2 Satz 1, 71d Satz 2, 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 AktG bestimmen, dass die Einlage von Aktien in einer Tochtergesellschaft auf einen Anteil von hochstens 1 0 % des Grundkapitals der MutL., Grenzuberschreitende Untemehmenszusammenschlusse, Hamburg 2004, S. 435; Bogenschiitz, E., Steuerliche Probleme bei europaischen Untemehmenszusammenschlussen - Erfahrungsbericht aus deutscher Sicht, IStR 2000, S. 611; Sagasser, B./ Bula, T./ Brunger, T., Umwandlungen, 3. Aufl., Munchen 2002, H 12. ^^^ Vgl. Kloster, L., Grenzuberschreitende Untemehmenszusammenschlusse, Hamburg 2004, S. 435; s. auch Wunsch, I., Die Verschmelzung und Spaltung von Kapitalgesellschaften, Bielefeld 2003, S. 134. ^^^ Vgl. Djanani, C./ Brahler, G., Umwandlungssteuerrecht, 3. Aufl., Wiesbaden 2005, S. 259. ^^^ Vgl. Kloster, L., Grenzuberschreitende Untemehmenszusammenschlusse, Hamburg 2004, S. 438; American Chamber of Commerce in Germany e.V., Steuem in den USA, Frankfurt a.M. 2001, S. 205; Baums, T., Verschmelzung mit Hilfe von Tochtergesellschaften, in: Lieb, M. (Hrsg.), Festschrift fur Wolfgang Zollner, Band I, Koln 1998, S. 70 ff.; ders.. Corporate contracting around defective regulations: The Daimler-Chrysler case, http://www.jura.uniosnabrueck.de/institute/hwr/pdf/paper68.pdf, abgemfen am 23.01.2006.

Kapitel IV: Konkretisieruns: des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

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terkapitalgesellschaft beschrankt sein muss. Diese Regelung gilt ebenfalls fur im Ausland ansassige Kapitalgesellschaften/^^

Fur den Erwerb der Anteile der US-

amerikanischen target corporation sind aber iiblicherweise im Rahmen eines merger of equals Anteile notwendig, welche die Grenze von 10 % des Grundkapitals der Mutterkapitalgesellschaft bei weitem iiberschreiten. Somit kann die bisher betrachtete Umstrukturierungsaltemative, die einen indirect outbound reverse triangular merger in der Grundkonzeption Mutterkapitalgesellschaft, Tochterkapitalgesellschaft und Zielkapitalgesellschaft vorgesehen hat, aufgrund der Anforderungen des deutschen Gesellschaftsrechts nicht realisiert werden. Es muss daher emeut auf eine Umwegkonstruktion zuriickgegriffen werden. Grundidee dieser Umwegkonstruktion ist, dass nicht die deutsche erwerbende Mutterkapitalgesellschaft das Akquisitionsvehikel in den USA grundet, sondem ein US-amerikanischer Treuhander {US exchange agent, trustee)J^'^ Da der US-amerikanische Treuhander im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und folglich nicht als Stellvertreter, dennoch aber im Auftrag der Obemehmerin handelt, sind §§ 71d Satz 1 und Satz 2 AktG nicht anwendbar.^^^ Die US-amerikanische Tochterkapitalgesellschaft als Akquisitionsvehikel {merger sub) erhalt von dem USTreuhander Rechte bzw. Anspriiche auf Anteile der erwerbenden deutschen Mutterkapitalgesellschaft.^^' Auf diese Weise kann der reverse triangular merger nach USamerikanischem Gesellschaftsrecht vollzogen werden, so dass dessen Vorteile zur Ganze ausgenutzt werden konnen. Diese bestehen insbesondere in der Moglichkeit eines fur die Anteilseigner verpflichtenden Mehrheitsbeschlusses, der zu einem Erwerb der target corporation im Rahmen eines Anteilstauschs durch die erwerbende Kapitalgesellschaft zu 100% fiihrt.''^" Dariiber hinaus wird auch ein geringerer Verwaltungsaufwand im Vergleich zu einer „B" reorganization gefordert. Beispielsweise ermoglicht das Gesellschaftsrecht des Bundesstaates Delaware gem. Sec. 251 Delawa-

Vgl. Baums, T., Verschmelzung mit Hilfe von Tochtergesellschaften, in: Lieb, M. (Hrsg.), Festschrift fur Wolfgang Zollner, Band I, Koln 1998, S. 71 f.; ders.. Corporate contracting around detective regulations: The Daimler-Chrysler case, http://www.jura.uniosnabrueck.de/institute/hwr/pdf/paper68.pdf, abgerufen am 23.01.2006. Vgl. Baums, T., Corporate contracting around defective regulations: The Daimler-Chrysler case, http://www.jura.uni-osnabrueck.de/institute/hwr/pdf/paper68.pdf, abgerufen am 23.01.2006; Kloster, L., Grenzuberschreitende Unternehmenszusammenschlusse, Hamburg 2004, S. 439, Fn. 2461; Thompson, S., Section 367: A 'wimp' for inversions and a 'bully' for real cross-border acquisitions. Tax Notes 2002, S. 1517. Vgl. Kloster, L., Grenzuberschreitende Untemehmenszusammenschliisse, Hamburg 2004, S. 439, Fn. 2461. Vgl. Kloster, L., Grenzuberschreitende Unternehmenszusammenschlusse, Hamburg 2004, S. 438 f. Vgl. Philipps, B./ Rothman, R., Structuring corporate acquisitions ~ Tax aspects, Tax Management Portfolio, N. 770-3''^ S. 16.

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Kapitel IV: Konkretisierun2 des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

re Code^^^ dass bei einem reverse triangular merger neben Anteilen des USTreuhanders als Muttergesellschaft des merger sub auch Anteile an der erwerbenden deutschen Mutterkapitalgesellschaft gewahrt werden konnen/^"^ Unter Einsatz des US-Treuhanders muss der reverse triangular merger in zwei Stufen durchgefiihrt werden^^^ Auf der ersten Stufe wird das eigens zu diesem Zweck gegriindete Akquisitionsvehikel im Rahmen des reverse triangular merger auf die USamerikanische Zielkapitalgesellschaft verschmolzen. Die Anteilseigner der Zielkapitalgesellschaft erhalten als Gegenleistung die in das merger sub eingelegten Rechte auf Anteile des Erwerbers. Im Gegenzug erhalt der US-Treuhander die gewunschten Anteile der target corporation. Auf der zweiten Stufe bringt der US-Treuhander die Anteile der Zielkapitalgesellschaft in die deutsche Mutterkapitalgesellschaft ein, so dass der beabsichtigte Anteilstausch aus Sicht der Erwerberin damit vollzogen wurde. Diese Anteile der US-amerikanischen Zielkapitalgesellschaft stellen die Sacheinlage dar, die ftir die anschlieBend bei der deutschen erwerbenden Muttergesellschaft durchgeftihrte Kapitalerhohung gegen Sacheinlagen unter Ausschluss des Bezugsrechts (§§ 182, 183, 186 AktG) benotigt wird. AnschlieBend werden die Anteile der deutschen Mutterkapitalgesellschaft an den US-Treuhander ausgegeben, der diese wiederum an die Anteilseigner der target corporation weiter ausschiittet/^^' Auf diese Weise erloschen auch die Rechte der Anteilseigner der target corporation auf Anteile der Mutterkapitalgesellschaft. Trotz der Einschrankungen des deutschen Gesellschaftsrechts ist ein reverse triangular merger unter Zuhilfenahme von zwei Umwegkonstruktionen durchftihrbar, so dass die Vorteile dieser Dreiecksverschmelzung genutzt werden konnen. Im Ergebnis miissen ftir das Entscheidungsmodell die folgenden drei Schritte beriicksichtigt werden, um die gewunschte Steuemeutralitat und betriebswirtschaftliche Optimalitat gewahrleisten zu konnen:

Vgl. hierzu „Title 8 - Corporations", „Chapter 1. General Corporation Law", „Subchapter IX. Merger, Consolidation or Conversion" des Delaware Code. Vgl. Kloster, L., Grenziiberschreitende Untemehmenszusammenschlusse, Hamburg 2004, S. 437; Baums, T., Corporate contracting around defective regulations: The Daimler-Chrysler case, http://www.jura.uni-osnabrueck.de/institute/hwr/pdf/paper68.pdf, abgerufen am 23.01.2006; s. auch Walter, A., Praxis in der Ausbildung - Der erfolgreichste Weg ist der Umweg: Creating DaimlerChrysler, JuS 2003, S. 207. Vgl. Baums, T., Corporate contracting around defective regulations: The Daimler-Chrysler case, http://www.jura.uni-osnabrueck.de/institute/hwr/pdf/paper68.pdf, abgerufen am 23.01.2006. Vgl. Baums, T., Corporate contracting around defective regulations: The Daimler-Chrysler case, http://www.jura.uni-osnabrueck.de/institute/hwr/pdf/paper68.pdf, abgerufen am 23.01.2006.

Kapitel IV: Konkretisieruns des Entscheidunssmodells anhand eines Drittstaates

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(l)Grundung einer neuen Kapitalgesellschaft in Deutschland, die nach einem Anteilstausch mit den deutschen Anteilseignem der urspriinglichen deutschen Kapitalgesellschaft als Mutterkapitalgesellschaft ftingiert. (2)Grundung eines US-Treuhanders, der seinerseits ein Akquisitionsvehikel zur Durchfiihrung des reverse triangular merger grundet. (3) Anteilstausch zwischen den Anteilseignem der US-amerikanischen target corporation und der deutschen erwerbenden Mutterkapitalgesellschaft uber den USTreuhander. Dieser Zusammenhang wird in der ft)lgenden Abbildung grafisch veranschaulicht:

CC

-^ -c