Reconocimiento En Espana De Las Adopciones Simples

Reconocimiento en España de las adopciones simples realizadas en el extranjero Flora Calvo Babío Dykinson FLORA CALV...

Author: Floracalvo Babio

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Reconocimiento en España de las adopciones simples realizadas en el extranjero

Flora Calvo Babío

Dykinson

FLORA CALVO BABÍO

RECONOCIMIENTO EN ESPAÑA DE

LAS ADOPCIONES SIMPLES

REALIZADAS EN EL EXTRANJERO

RECONOCIMIENTO EN ESPAÑA DE

LAS ADOPCIONES SIMPLES

REALIZADAS EN EL EXTRANJERO

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el

diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento

electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier

almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR

y de la Editorial DYKINSON, S.L.

© Copyright by Universidad Rey Juan Carlos Servicio de Publicaciones Flora Calvo Babío Madrid, 2003 Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid Teléfono (+34) 91 544 28 46 - (+34) 91 544 28 69 e-mail: [email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com

ISBN: 84-9772-068-7

Preimpresión realizada por los autores

ÍNDICE

Abreviaturas utilizadas ...........................................................................xiii

Introducción ................................................................................................ 1

PRIMERA PARTE. IDENTIFICACIÓN DE LAS CUESTIONES

QUE CONDICIONAN EL RECONOCIMIENTO ..................................... 9

CAPÍTULO PRIMERO. CARACTERIZACIÓN DE LA

ADOPCIÓN INTERNACIONAL Y FUENTES DE

PRODUCCIÓN JURÍDICA ...................................................................... 11

Sección I: Consideraciones iniciales......................................................... 11

I. Evolución histórica de la figura de la adopción ................................... 11

1. Condicionantes sociológicos de la institución ................................. 11

A) La concepción de la adopción en la antigüedad......................... 11

B) La prohibición de adoptar en el mundo musulmán:

origen y justificación. .................................................................. 13

C) La adopción europea en la época moderna ................................ 17

2. La adopción internacional en nuestros días ................................... 19

A) Nacimiento de la figura .............................................................. 19

B) El nuevo contexto en la actualidad ............................................ 23

II. Principios informadores del sistema................................................... 26

1. “El interés superior del niño”........................................................... 26

2. La prohibición del tráfico ilícito de menores................................... 37

III. Marco jurídico de las adopciones internacionales constituidas en España.................................................................................................. 41

1. Predominio de la fase administrativa previa en la constitución de la adopción ............................................................. 41

2. Correlación forum-ius en la fase judicial ........................................ 45

Sección II: Fuentes de producción jurídica y su interacción................... 48

IV. Normas reguladoras internas ............................................................ 48

1. De producción estatal....................................................................... 48

A) Regulación de la adopción interna: evolución hacia la

búsqueda del interés superior del niño...................................... 48

B) Regulación de la adopción internacional: vacío legal en

materia de reconocimiento ......................................................... 53

vi

RECONOCIMIENTO EN ESPAÑA DE LAS ADOPCIONES SIMPLES REALIZADAS EN EL EXTRANJERO

2. De producción autonómica............................................................... 61

A) El amplio desarrollo de la normativa catalana ......................... 62

B) Las normativas riojana, gallega y canaria ................................ 65

V. Normas reguladoras convencionales: hacia un marco de cooperación ................................................................................................ 66

1. Antecedentes del Convenio de La Haya de 1993 ............................ 66

A) Convenios limitados a un ámbito regional ................................ 66

B) La Convención sobre Derechos del niño de 1989 y sus

principios programáticos ............................................................ 71

2. El Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993............................ 74

3. Convenios que distorsionan el nuevo marco ................................... 79

A) La falta de especialización de los Convenios bilaterales .......... 79

B) Protocolos de adopción: carácter innecesario y efectiva

inoperancia .................................................................................. 81

VI. La interacción entre las fuentes......................................................... 89

1. Supremacía del Convenio de La Haya de 1993 sobre los Convenios bilaterales ...................................................................... 89

2. Pretendida incorporación por referencia del Convenio de La Haya con la LO 1/96. ....................................................................... 93

CAPÍTULO SEGUNDO. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN EN LOS

PAÍSES DE ORIGEN FRENTE A LOS EFECTOS DE LA

ADOPCIÓN EN ESPAÑA ........................................................................ 97

Sección primera: La adopción en los países de origen ............................ 97

Introducción: Justificación del estudio de los modelos en

presencia en los países de origen ............................................................. 97

I. Sistemas de adopción única plena ...................................................... 101

II. Sistemas de adopción única plena/semiplena revocable.................. 105

1. Normas reguladoras....................................................................... 105

2. Relación legal entre los adoptantes, su familia y el adoptado ..... 106

3. Relación legal entre el adoptado y su familia de origen............... 107

4. Revocabilidad: causas y procedimiento......................................... 108

III. Sistemas de adopción única con efectos atenuados ........................ 112


2. Relación legal entre los adoptantes, su familia y el adoptado ..... 112

A) Alcance de la filiación, nombres y apellidos ............................ 112

B) Derechos y obligaciones entre adoptantes y adoptado............ 114

C) Derechos sucesorios .................................................................. 115

ÍNDICE

vii

3. Relación legal entre el adoptado y su familia de origen............... 116

A) Estatuto legal del adoptado con respecto a su familia

biológica ..................................................................................... 116

B) Derechos sucesorios .................................................................. 116

4. Extinción del vinculo adoptivo....................................................... 116

A) Causas de revocación de la adopción ....................................... 117

B) Otras causas de extinción de la adopción ................................ 119

C) Consecuencias de la extinción de la adopción ......................... 119

5. Caracterización de estos sistemas................................................. 120

A) Guatemala................................................................................. 120

B) Estados mexicanos de: Baja California, Colima y

Chihuahua................................................................................. 121

C) El Salvador (Regulación antigua) ............................................ 122

IV. Dualidad de sistemas adoptivos: Adopción plena y adopción simple ...................................................................................................... 123


2. Efectos comunes a ambas adopciones ........................................... 125

A) Efectos de índole personal ........................................................ 125

B) Efectos patrimoniales ............................................................... 128

3. Efectos de la adopción plena.......................................................... 129



4. Efectos de la adopción simple ........................................................ 131



C) Extinción del vínculo adoptivo ................................................. 134

5. Conversión de la adopción simple en plena .................................. 138

6. Caracterización de estos sistemas................................................. 142

A) Argentina .................................................................................. 143

B) Bolivia........................................................................................ 144

C) Costa Rica ................................................................................. 145

D) Chile .......................................................................................... 145

E) Honduras................................................................................... 146

F) Estados mexicanos de: Guerrero, Morelos, México D.F. y

Quintana Roo ............................................................................ 147

G) Paraguay ................................................................................... 148

H) República Dominicana ............................................................. 148

I) Uruguay...................................................................................... 149

J) Venezuela................................................................................... 150

viii


V. Dualidad de sistemas adoptivos: adopción plena revocable o semiplena y adopción simple.................................................................. 151


2. Reglas aplicables a ambos tipos de adopción................................ 151

3. Caracterización de las diferentes modalidades de adopción........ 152

Sección II: Efectos de la adopción en España tanto a nivel

autonómico como nacional...................................................................... 154

VI. Efectos de la adopción interna ......................................................... 154

1. Aspectos relevantes de los efectos en los desarrollos autonómicos ................................................................................... 154

A) La normativa catalana ............................................................. 154

B) La normativa navarra .............................................................. 160

2. Efectos de la adopción interna en el plano estatal ....................... 161

A) Planteamientos iniciales .......................................................... 161

B) El principio de igualdad aplicado a la filiación adoptiva:

alcance y efectos ........................................................................ 167

C) El secreto de los orígenes en la adopción................................. 175

SEGUNDA PARTE. SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS DEL

RECONOCIMIENTO ............................................................................. 179

CAPÍTULO TERCERO. REQUISITOS NECESARIOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS ADOPCIONES EXTRANJERAS (I) ............................................................................................................. 181

I. Sistema de reconocimiento de las adopciones como resoluciones de jurisdicción voluntaria ....................................................................... 181

1. Clases de reconocimientos y su aplicación a las adopciones ........ 181

2. Regulación del reconocimiento en el régimen convencional ........ 183

A) El Convenio de La Haya de 1993 ............................................. 183

B) Los Convenios bilaterales......................................................... 184

3. Regulación del reconocimiento en el régimen autónomo ............. 190

A) Configuración del sistema ........................................................ 190

B) El alcance del reconocimiento automático............................... 194

II. Presupuestos generales del reconocimiento de las adopciones comunes a la diversidad de regímenes .................................................. 196

1. Autenticidad de la ejecutoria......................................................... 198

A) Legalización preceptiva: supuestos.......................................... 198

B) Exigencia indebida de legalización en las adopciones

irregulares ................................................................................. 200

2. No contradicción con el orden público ........................................... 202

ÍNDICE

ix

A) Consideración tradicional del presupuesto en el sistema

autónomo ................................................................................... 202

B) Nueva orientación del requisito al servicio del interés

superior del niño, teniendo en cuenta la perspectiva

convencional .............................................................................. 204

3. Competencia de la autoridad de origen......................................... 207

A) La amplitud de foros en el régimen autónomo, ¿acierto o

necesidad de restricción? .......................................................... 207

B) En el régimen convencional: hacia la conexión residencia

habitual ..................................................................................... 210

4. El control parcial de la Ley aplicada............................................. 212

III. Presupuesto específico en el sistema autónomo: Equivalencia de los efectos con la adopción española.................................................. 215

1. Exigencia de la equiparación total en el sistema vigente bajo la Ley 21/87 ............................................................................ 215

A) Aspectos generales.................................................................... 215

B) Tratamiento de las adopciones simples por parte de

nuestras autoridades ................................................................ 218

2. La nueva legislación y su incierta aplicación por el Registro ...... 222

A) La normativa plasmada en la LO 1/96 .................................... 222

B) Continuismo en el tratamiento de las adopciones simples

por parte de la DGRN ............................................................... 224

C) Adopciones revocables y urgencia de un cambio

conceptual de cara al reconocimiento ...................................... 227

D) La modificación de la Ley 18/1999 y su crítica ....................... 238

3. Propuesta para el tratamiento de las adopciones simples: el reconocimiento de los efectos. ....................................................... 244

A) Aproximación comparativa al panorama europeo .................. 244

B) Primera premisa: admisibilidad en nuestro sistema del

reconocimiento de los efectos de la adopción simple ............... 250

C) Segunda premisa: vías tendentes al reconocimiento de

los efectos que respeten la coherencia del sistema interno .... 254

D) Tercera premisa: Ley aplicable a los efectos de las

adopciones simples reconocidas ............................................... 263

CAPÍTULO CUARTO. REQUISITOS NECESARIOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS ADOPCIONES EXTRANJERAS (II) ............................................................................................................ 267

I. La idoneidad de los padres adoptantes .............................................. 267

1. Imprecisión legal de su contenido ................................................. 267

x


A) Ley 21/87: ausencia de la valoración de la idoneidad en la adopción internacional ......................................................... 267

B) La idoneidad en el régimen convencional: un contenido

de mínimos ................................................................................ 270

2. El certificado de idoneidad............................................................. 271

A) Insuficiente regulación estatal y autonómica de cara al

ámbito internacional................................................................. 271

B) Discrecionalidad de la administración a la hora de

valorar la idoneidad y crítica de la DGRN .............................. 275

3. Disparidad de concepciones en la valoración de la idoneidad en el panorama comparado ........................................................... 279

II. Naturaleza del certificado de idoneidad en la adopción internacional ........................................................................................... 281

1. Hacia la búsqueda de criterios adecuados para la evaluación de los aspirantes ............................................................................ 281

2. El certificado de idoneidad como requisito previo a la constitución de la adopción ........................................................... 284

3. Exención de la obligatoriedad del certificado: nacionalidad versus residencia habitual............................................................. 287

A) Españoles no residentes en España......................................... 287

B) Extranjeros residentes en España ........................................... 289

III. Situaciones conflictivas en torno al certificado de idoneidad......... 290

1. Denegación por la Administración: la vía judicial........................ 290

2. Adopciones carentes del certificado de idoneidad......................... 292

A) Situaciones transitorias: aplicación retroactiva de la

nueva normativa ....................................................................... 292

B) Posibilidad de subsanación posterior....................................... 301

IV. El reconocimiento de las adopciones en el nuevo régimen convencional multilateral: Convenio de La Haya de 1993 ................... 306

1. Regulación del reconocimiento ...................................................... 306

A) El certificado de adopción......................................................... 306

B) Alcance del reconocimiento de pleno derecho.......................... 308

2. Inaplicación selectiva del Convenio por parte de las autoridades españolas ................................................................... 317

A) Omisión del Convenio en el reconocimiento de las

adopciones simples certificadas conformes.............................. 318

B) Ausencia del certificado de adopción: el problema

rumano ...................................................................................... 321

ÍNDICE

xi

3. Desarrollos legislativos en torno al Convenio: el modelo italiano ........................................................................................... 327

CAPÍTULO QUINTO. EL TRATAMIENTO DE LAS

ADOPCIONES SIMPLES EXTRANJERAS Y SU

TRANSFORMACIÓN EN PLENAS ...................................................... 335

I. Efectos de las adopciones simples extranjeras en España: la anotación registral .................................................................................. 335

1. Cuestiones preliminares ................................................................ 335

2. Alcance y significado de las figuras de acogida en España.......... 339

A) La tutela .................................................................................... 339

B) El acogimiento........................................................................... 341

C) La guarda de hecho................................................................... 345

3. La anotación en las adopciones simples y plenas defectuosas. .................................................................................... 349

A) Tratamiento de las figuras constituidas en el marco

autónomo ................................................................................... 349

B) Tratamiento de las figuras constituidas en el marco

multilateral convencional ......................................................... 353

4. Crítica del sistema y propuesta de soluciones .............................. 355

II. Transformación de la adopción simple en el sistema autónomo vigente. .................................................................................................... 357

1. Confusión establecida por la reforma de la Ley 21/1987 ............. 358

A) Antecedentes ............................................................................. 358

B) El artículo 9.5 Cc y su interpretación doctrinal ...................... 360

C) Disposición Transitoria Segunda: aplicación analógica a

las situaciones internacionales ................................................ 366

D) ¿Continuismo del sistema tras la nueva legislación? ............. 368

2. La concepción autónoma de la DGRN con respecto a la transformación............................................................................... 370

A) Supuestos de transformación: formulación que escapa de

la letra de la Ley ....................................................................... 370

B) La transformación de la adopción en el país de origen........... 372

3. Una propuesta poco operativa: la transformación a través de la opción a la nacionalidad española ....................................... 376

III. El Convenio de La Haya de 1993 y la transformación en el Estado de recepción ................................................................................ 378

1. Concepción material progresista y autónoma .............................. 378

A) Justificación de la posibilidad de transformación................... 378

xii


B) El consentiment éclairé como presupuesto de la transformación .......................................................................... 381

C) Remisión a los diferentes ordenamientos nacionales a la

hora de transformar.................................................................. 386

2. Inaplicación del Convenio en la transformación .......................... 389

3. Necesidad de regular un nuevo sistema de transformación global .............................................................................................. 392

IV. El perfeccionamiento del expediente adoptivo en el sistema autónomo ................................................................................................. 394

1. Imposibilidad material de la constitución ex novo:

procedimiento que esconde realmente una transformación ........ 394

2. Perfeccionamiento del expediente adoptivo .................................. 401

V. Propuesta de un cambio legislativo................................................... 405

1. Justificación.................................................................................... 405

2. Propuesta legislativa: sistema de reconocimiento de las adopciones extranjeras .................................................................. 406

Conclusiones............................................................................................ 411

Bibliografía.............................................................................................. 421

Legislación............................................................................................... 451

Sentencias, autos y resoluciones ............................................................ 457

ABREVIATURAS UTILIZADAS

AC ................................... Actualidad Civil

ADC ................................ Anuario de Derecho Civil

ADI.................................. Anuario de Derecho internacional

AEDIPr ........................... Anuario Español de Derecho Internacional

Privado AJA ................................. Actualidad Jurídica Aranzadi APAEC............................ Asociación de Padres Adoptivos de Niños Colombianos BIMJ............................... Boletín de Información del Ministerio de Justicia

BOA ................................ Boletín Oficial de Asturias

BOCG ............................. Boletín Oficial de las Cortes Generales

BOC y L .......................... Boletín Oficial de Castilla y León

BOC ................................ Boletín Oficial de Canarias

BOCAIB.......................... Boletín Oficial de las Islas Baleares

BOCM ............................. Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid

BOE ................................ Boletín Oficial del Estado

BOJA .............................. Boletín Oficial de la Junta de Andalucía

BON ................................ Boletín Oficial de Navarra

BOPA .............................. Boletín Oficial de las Islas Canarias

BOPV .............................. Boletín Oficial del País Vasco

CA ................................... Comunidad Autónoma

Cc .................................... Código Civil

CE ................................... Constitución Española

CCJC .............................. Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil

CIEC ............................... Comisión Internacional del Estado Civil

CFLQ .............................. Canadian Family Law Quarterly

DGRN ............................. Dirección General de los Registros y del

Notariado

DIPr ................................ Derecho Internacional Privado

DOCM............................. Diario Oficial de Castilla La Mancha

DOE ................................ Diario Oficial de Extremadura

DOG ................................ Diario Oficial de Galicia

DOGC ............................. Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña

DOGV ............................. Diario Oficial de la Generalitat Valenciana

xiv


DT ................................... Disposición Transitoria

ECAI ............................... Entidad Colaboradora de Adopción

Internacional

Family L. Q. ................... Family Law Quarterly

Gaz. Pal. ........................ Gazette du Palais

JDI .................................. Journal de Droit International

ICBF ............................... Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

ICLQ ............................... International and Comparative Law

Quaraterly Int. Enc. Comp. L. .......... International Encyclopedia of Comparative Law

J.-Cl. dr. int.................... Juris-classeur de Droit International

JDI .................................. Journal de Droit International

La Ley ............................. Revista Jurídica Española, La Ley

LEC................................. Ley de Enjuiciamiento Civil

L. O. ............................... Ley Orgánica

LOPJ............................... Ley Orgánica del Poder Judicial

LRC................................. Ley del Registro Civil

RAJ ................................. Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia

R des C............................ Récueil des Cours de l’Académie de La Haye de

Droit International Privé Res. ................................. Resolución

RRC................................. Reglamento del Registro Civil

RDIDC ............................ Revue de Droit Internationale et de Droit

Comparé

RDP ................................ Revista de Derecho Privado

REDI............................... Revista Española de Derecho Internacional

RCDI............................... Revista Crítica de Derecho Inmobiliario

RIDC............................... Révue internationale de droit comparé

RGD ................................ Revista General de Derecho

RGLJ .............................. Revista General de Legislación y

Jurisprudencia

RIDC............................... Revue Internationale de Droit Comparé

RJC................................. Revista Jurídica de Cataluña

Rev. cr. dr. int. pr. .......... Revue Critique de Droit International Privé

Rev. gén. dr. int. pr. ....... Revue Générale de Droit International Privé

RSDIE ............................ Revue Suisse de Droit International et de Droit

Européen RSDIDC.......................... Revue Suisse de Droit International et Droit Comparé

ABREVIATURAS UTILIZADAS

Rev. trim. dr. fam........... Revue Trimestrielle de Droit Familiale Riv. dir. civ. .................... Rivista di Diritto Civile Riv. dir. int. .................... Rivista di Diritto Internazionale Riv. dir. int. pr. proc ...... Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale Travaux Com. fr. dr. int. pr. Travaux du Comité Français de Droit International Privé TGI.................................. Tribunal de Grand Instance

xv

INTRODUCCIÓN

1. A la hora de referirnos a la adopción internacional nos encontramos inicialmente con un problema de delimitación, puesto que el término, en su sentido amplio, puede referirse a toda adopción que contenga algún elemento extranjero, ya sea en cuestión de nacionalidad o residencia del adoptante o del adoptando1. De todas las posibles figuras que pueden entrar dentro de la definición mencionada, nos vamos a ocupar en este trabajo (siempre desde la perspectiva del reconocimiento) únicamente del supuesto, más habitual y susceptible de causar una grave confusión jurídica, de aquellos adoptantes nacionales españoles con residencia habitual en España que se trasladan a otro país y allí adoptan a un menor extranjero con residencia en el país de su nacionalidad. Colateralmente nos enfrentaremos, de igual manera, a otro tipo de adopciones internacionales, las que se transforman en nuestro país y están motivadas por la denegación del reconocimiento de algunas de las que fueron constituidas en Estados foráneos de la manera mencionada. 2. La adopción en su dimensión internacional es una figura novedosa, heredera de la institución sin calificativo que se pierde en el origen de los tiempos y que ha tenido durante la historia, junto a un cierto papel asistencial, una preponderante función de utilidad para aquellas personas, los adoptantes, que por el motivo que fuese deseaban tener un hijo, un descendiente, o incluso, en una época de corte feudal, vincularse definitivamente con otras familias2. En la época contemporánea y hasta tiempos muy recientes, la constitución de una adopción era un negocio puramente interno que se realizaba de forma privada, en numerosas ocasiones a través de un contrato, en el que el

1 De hecho, la profesora N. Bouza ha realizado la combinatoria posible de todas estas circunstancias y encontrado catorce variantes diferentes que constituyen adopción internacional. Cf. N. Bouza Vidal, “La nueva Ley 21/87, de 11 de noviembre, sobre adopción y su proyección en el Derecho internacional privado”, RGLJ, t. XCV, 1987, pp. 897-931. 2 Vid. B. Camy Sánchez-Cañete “La adopción y figuras similares ante la nueva regulación (II)”, RCDI, t. XXXII, 1959, pp. 194-242; D. Opertti Badan, “L’adoption internationale”, R. des C., t. 180, 1983-II, pp. 306-310.

2


adoptante determinaba exactamente el alcance de la adopción y los derechos, generalmente escasos, que en ella se le otorgaban al adoptado3. El panorama varía radicalmente hacia finales de este siglo, momento en el que el número de adopciones se incrementa espectacularmente, atravesando las fronteras y creando un fenómeno, impensable hace tan solo algunos años, como es el de la adopción transnacional e interracial. Las razones de este suceso son múltiples y provienen, las principales, de la división económica del mundo en países del sur y del norte. En los primeros existe una elevada tasa de natalidad y de niñez desamparada mientras que, en los segundos, el descenso voluntario de la natalidad, y del número de menores disponible para la adopción se unen al incremento de adoptantes, que no pueden satisfacer sus deseos de paternidad en el ámbito interno4. El caldo de cultivo es perfecto para que se produzca un nuevo comercio de seres humanos entre norte y sur que, convertido en floreciente negocio, constituye lo que hoy conocemos como tráfico ilícito de menores. Junto al aumento del fenómeno que estudiamos, se produce un gran vuelco en la concepción del papel de las autoridades públicas en cuestiones de familia. La intervención en este sector se modifica en el sentido de, por un lado, eclipsarse en materia de ordenación de la vida conyugal o extraconyugal y, por otro, incrementarse en lo que se refiere a protección de la parte más débil en este tipo de relaciones como son los hijos. El interés del hijo, del menor, se convierte así en el superior, en el que hay que proteger por encima de cualquier otro interés y, por tanto, en la necesaria inspiración de todas las normas o medidas que se adopten y les puedan afectar5. La institución que nos ocupa no es ajena a esta nueva concepción, y la preocupación se ha revelado a través de una inmensa proliferación de normas. 3. Dentro de los múltiples aspectos de la adopción internacional susceptibles de causar problemas jurídicos se encuentra uno, el del

3

Vid. F. Castro Lucini, “La nueva regulación legislativa de la adopción (II)”, RCDI, t. XLIV, 1971 pp. 829-858. 4 Vid. M. Champenois–Marmier, “les donnés sociologiques générales”, L’adoption d’enfants étrangers, París, 1986, 3-15. 5 Vid. A. Borrás Rodríguez, “El interés del menor en el Derecho internacional privado actual (discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña)”, RJC, 1994, 4, pp. 917-967.

INTRODUCCIÓN

3

reconocimiento de las adopciones constituidas en el extranjero, que se halla profundamente incardinado en el sector del Derecho internacional privado, que se ocupa del reconocimiento de las resoluciones de jurisdicción voluntaria6, y de cuyo correcto tratamiento depende la coherencia de todo el sistema, amén del cumplimiento de los compromisos internacionales contraídos. En el ordenamiento español es precisamente este sector del reconocimiento en donde se localizan las mayores distorsiones, y ello es debido a la concepción de nuestra adopción como una figura única equiparable a la filiación por naturaleza, frente a las adopciones que existen en la mayoría de los países de origen de los menores, que, o son revocables, o no producen la ruptura vincular con la familia biológica. Las dificultades no finalizan ahí, sino que se incrementan con la proliferación de normas en el ámbito interno e internacional, su dispersión normativa y la contradicción entre ellas, especialmente acentuada en materia de reconocimiento. Así, en el plano internacional España ha ratificado la Convención de la ONU de 19897 sobre los Derechos del niño, que contiene simplemente principios programáticos de escasa aplicación práctica y que ha sido desarrollado, en lo que a adopción se refiere, por el Convenio de La Haya de 1993 sobre protección de menores y cooperación en materia de adopción internacional8, igualmente ratificado en nuestro país. Por otro lado, en el ámbito interno, la constitución de la adopción y ciertos aspectos referentes al reconocimiento se regulan fundamentalmente a través del art. 9. 5º Cc que ha sufrido en el curso de poco más de una década tres modificaciones, las llevadas a cabo por la leyes 21/87 (que también modificó la adopción interna suprimiendo la forma simple), la L.O. 1/96 y la Ley 18/99, quedando el resto de las cuestiones sometidas a otras normas. A este panorama se le han unido los desarrollos que se han efectuado en el plano autonómico, que si bien la mayoría se ocupa de cuestiones incardinadas en la fase previa a la constitución, algunas (como la canaria o la catalana) inciden en algunos aspectos del reconocimiento, materia que excede de sus competencias y creando todavía una mayor confusión.

6

Vid. P. De Miguel Asensio, Eficacia de las resoluciones extranjeras de jurisdicción voluntaria, Madrid, 1997. 7 BOE , 1–XII–1990. 8 BOE , 1–VIII–1995.

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4. Sin embargo, las dificultades no provienen tanto de la proliferación de las normas, como de las contradicciones recogidas en ellas, lo que provoca que su aplicación sea muy deficiente. Así la contradicción más trascendente es la que existe entre el Convenio de La Haya de 1993 y el penúltimo párrafo del art. 9.5º Cc. En el ámbito material del Convenio entran todas las adopciones, también las que no producen ruptura vincular, que si se hallan certificadas conformes con el Convenio deben ser reconocidas en los Estados miembros, mientras que en el art. 9.5º Cc, se prohibe taxativamente que se pueda reconocer como adopción cualquier figura extranjera que no produzca los mismos efectos que la institución en España. Este contenido normativo opuesto provoca que la Autoridad Registral opte por no aplicar el Convenio (salvo en lo que se refiere a exigir el certificado de conformidad con el mismo), denegando el reconocimiento de todas las adopciones simples a las que equipara, a lo sumo, con figuras de acogida. Y no es esta la única muestra de los efectos nocivos del caos normativo y de la defectuosa aplicación de las normas, sino que se une al indebido tratamiento de las situaciones transitorias, o al anárquico tratamiento de las adopciones revocables. De estas circunstancias se desprende la imperiosa necesidad de un estudio profundo de la materia, su regulación y casuística, a fin de detectar las incorrecciones del sistema, y proponer otro que sea más coherente y respetuoso con la realidad internacional de la adopción entre países cuyo número no hace más que aumentar en nuestro Estado. 5. En consecuencia, la estructura del trabajo se desarrolla en progresión: en la primera parte se muestran los condicionantes de la adopción como figura profundamente incardinada dentro de una realidad internacional multicultural, donde se enfrentan muy diferentes concepciones de esta institución. En la segunda parte se abordan las cuestiones propias del reconocimiento en nuestro sistema a través de su vertiente material y procedimental, analizando las distorsiones que se están produciendo y proponiendo tanto soluciones parciales y de urgencia a cada aspecto controvertido como una reforma global del sistema. 6. La primera parte se compone de dos capítulos, el primero analiza inicialmente el contexto familiar en el que se ubica la institución y la evolución del significado de la figura, enunciando los principios que son la inspiración de toda la normativa; continúa con el análisis de las normas que regulan la adopción desde los cuatro sectores de producción jurídica existentes: el internacional, el estatal, el interministerial y el

INTRODUCCIÓN

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autonómico, para finalizar con la consideración de los problemas producidos a través de la inevitable interacción al que se aventura una propuesta de solución. El capítulo segundo realiza un análisis de los efectos que producen las figuras extranjeras que llamándose adopción vienen a reconocerse en nuestro país y los efectos de la adopción española, clasificando las adopciones foráneas en grupos, según regulen una forma de adopción (plena o semiplena) o dos (simple, semiplena y plena), para efectuar, al final del capítulo, una comparativa con los efectos que produce la adopción en España tanto a nivel estatal como autonómico. 7. La segunda parte incluye los capítulos tercero a quinto. Con el capítulo tercero se comienzan a abordar los verdaderos contenidos de fondo del trabajo, analizando el sistema de reconocimiento y procediendo a la propuesta de soluciones desde una crítica profunda. Inicialmente, se valoran los requisitos necesarios para el reconocimiento, adoptados jurisprudencial y doctrinalmente tras la Ley 21/87, y consagrados por la práctica registral y determinadas disposiciones de la L.O. 1/96. La crítica surge tanto desde el punto de vista del procedimiento y escasa concreción de algunas exigencias, como desde la improcedente consagración de la equivalencia de los efectos como condición sine qua non para proceder a la homologación de la adopción extranjera como española. La necesidad de la equiparación no es más que una muestra patente de que, a la hora de proceder al reconocimiento, se está acudiendo a categorías cerradas propias de nuestro sistema interno, y de que se ignoran, con respecto a esta institución, las categorías jurídicas de las normas de DIPr, mucho más genéricas y abiertas, cuya utilización analógica, puede servir para cubrir las lagunas que presenta el sector considerado y permitir así el reconocimiento de los efectos de las adopciones simples como proponemos y articulamos. De hecho, tal y como se plantea en ciertas situaciones, en las que la transformación de la adopción simple en plena no resulta posible o conveniente, la reintroducción de la adopción simple puede resultar una solución de excepción en la que se dispensaría al menor de una adecuada cobertura jurídica. En el capítulo cuarto se abordan los dos requisitos que se añaden al reconocimiento por la nueva normativa: el certificado de idoneidad y, dentro del marco convencional el certificado de conformidad con el Convenio de La Haya de 1993. La intención de este capítulo es constructiva, puesto que se trata de descubrir, por una lado, en que

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consiste el certificado de idoneidad, de significado y alcances oscuros, mediante el análisis profundo de las normas dispersas y el estudio de la tambaleante doctrina de la DGRN; y, por otro, delimitar el marco convencional y, ante el patente incumplimiento de las autoridades españolas, proponer soluciones a fin de dotarlo de operatividad. El capítulo quinto es la consecuencia lógica a la propuesta del reconocimiento de los efectos de las adopciones simples. La coherencia de nuestro sistema exige, que en la medida de lo posible y teniendo en cuenta el respeto del orden público (traducido en la prevalencia del interés superior del niño y en la obtención escrupulosa de los consentimientos necesarios), las adopciones simples pasen a ser españolas, es decir, plenas. El único sistema posible es el de la transformación, partiendo de la institución extranjera legalmente constituida, también para las adopciones defectuosas, sin que quepa la constitución ex novo, que deberá ser destinada únicamente para la creación de un vínculo adoptivo a partir de una figura que no suponga filiación sino sólo acogida internacional. Como colofón se propone una nueva normativa, que pueda aportar seguridad jurídica al sistema y un respeto exquisito a los compromisos internacionales contraídos por España, que son la muestra del nuevo espíritu que invade la materia. 8. En cuanto a la metodología seguida, tenemos como cuestión previa, que las normas que regulan la adopción internacional son profusas; sin embargo, plantean profundas lagunas en el reconocimiento, que es el aspecto más descuidado del Convenio de La Haya y el gran ignorado en el ordenamiento interno español. Las resoluciones de la DGRN son en cambio muy numerosas, cantidad que contrasta con la escasez de las judiciales, que además son harto escuetas en sus razonamientos. El tratamiento jurisprudencial que se hace del reconocimiento es altamente nacionalista9, y últimamente se perciben cambios contradictorios, desde la flexibilidad no excesivamente bien enfocada hasta la rigidez innecesaria. Las referencias doctrinales son innumerables tanto en España como en el extranjero, existiendo disparidades importantes entre las diversas posiciones y pudiéndose detectar un tratamiento poco profundo de las cuestiones referidas al reconocimiento. Las soluciones propuestas provienen por tanto del

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Lo que ha provocado que algunos autores hablen del integrismo en las adopciones internacionales, vid. J. Bayo Delgado, J. y P. Ortuño Muñoz, “El integrismo en las adopciones internacionales”, Jueces para la democracia, núm. 27, 1996, pp. 36-39.

INTRODUCCIÓN

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método deductivo, analizando nuestras normas de Derecho aplicable y aplicándolas por analogía al reconocimiento, tras realizar las oportunas correcciones; la imposibilidad de utilizar esta técnica con respecto a todos los aspectos del reconocimiento y transformación de las adopciones extranjeras ha obligado a la utilización combinada de la técnica inductiva; de esta manera el análisis de supuestos concretos, recogidos en las numerosas resoluciones al respecto, lleva a plantearse la inadecuación, no sólo del art. 9. 5º Cc, sino de todo el sistema autónomo de reconocimiento, y la necesidad de crear uno nuevo que compatibilice las normas de creación estatal con las convencionales. El análisis de la legislación material sobre adopción de numerosos países de origen de los menores adoptados ha permitido llevar a cabo una clasificación muy detallada, en la que se recogen las diferencias de matiz, que no habían sido tratadas por otros trabajos comparativos encomiables, y que se revelan imprescindibles para analizar el tratamiento del reconocimiento que se está llevando a cabo y elaborar la propuesta de sistema. El método comparado –basado en el análisis de los ordenamientos de numerosos Estados de recepción– es utilizado a lo largo de todo el trabajo para hacer hincapié en el desconcierto que habita en la materia, especialmente, a la hora de arbitrar un sistema coherente que permita insertar el Convenio de La Haya, que ya va siendo ratificado por un número importante de Estados de recepción.

PRIMERA PARTE. IDENTIFICACIÓN DE LAS

CUESTIONES QUE CONDICIONAN EL

RECONOCIMIENTO

CAPÍTULO PRIMERO. CARACTERIZACIÓN DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL Y FUENTES DE PRODUCCIÓN JURÍDICA

SECCIÓN I: CONSIDERACIONES INICIALES I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA FIGURA DE LA ADOPCIÓN 1. Condicionantes sociológicos de la institución A) La concepción de la adopción en la antigüedad 9. La adopción internacional es un fenómeno relativamente reciente, se puede decir que es hija de nuestra época y, sin embargo, proviene de una figura que se pierde en el origen de los tiempos. Es necesario, por tanto, para averiguar su nacimiento y evolución referirse, siquiera someramente, a esa otra adopción para enlazar con la que es el objeto de nuestro estudio. La primera información que tenemos sobre la institución referida se recoge en el Código de Hammurabi, redactado en Mesopotamia dos mil años antes de Cristo10. En aquel tiempo y lugar la adopción se trataba fundamentalmente de una institución destinada a cubrir las necesidades de aquellos padres que no tenían hijos –aunque también se enfocaba, como finalidad secundaria, hacia la protección del adoptado11–. Tenemos, de igual manera, noticias de adopciones en la cultura egipcia, en la hebrea e, incluso, en la de los indios americanos, destinadas, fundamentalmente, a hacer perdurar el culto a los antepasados en una determinada familia que no había tenido descendencia. Otra muestra de la institución aparece en el Africa preislámica, en donde existía una figura llamada tabanni cuya finalidad era la de mantener a la familia fuerte y poderosa, aunque fuese a costa 10

Cf. B. Camy Sánchez-Cañete, "La adopción y figuras similares ante la nueva regulación (I)", RCDI, t. XXXII, 1959, p. 43. 11 Ibid., pp. 43-44. Según se destaca por el propio autor, se comprueba que se atendía también al interés del adoptado porque se trataba, por un lado, de dar un hogar a los hijos de las prostitutas sagradas, a quienes no se permitía educar a sus hijos y, por otro, de aumentar los Derechos de una determinada clase de hijos, los de las concubinas, a quienes no se les concedía ninguno a menos que poseyesen la tablilla de adopción.

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de integrar a extraños. El tabanni creaba un verdadero parentesco entre adoptante y adoptado, lo cual provocaba que fuese la adopción más avanzada de su época12. 10. Sin embargo, donde la adopción alcanzó su más amplia y completa regulación fue con el Derecho romano. En el mundo romano, la religión y la existencia de matrimonios sin descendientes hicieron necesaria la institución que nos ocupa, con la que se lograba la continuidad de la estirpe, que a su vez era necesaria para la continuidad del culto a los antepasados, vital para obtener beneficios en el más allá13; de hecho, la adopción era uno de los medios existentes para agregar un extraño a una familia, colocándolo bajo la potestad del pater de esa familia14. Es interesante destacar que los romanos fueron los primeros en distinguir dos tipos de adopción, en principio entre la adoptio y la adrogatio (o arrogatio)15 y, más tarde, ya en la época justinianea, entre la adoptio plena y la adoptio minus plena16, no siendo ninguna de ellas una figura de protección del menor sino que perseguían muy dispares intereses, de hecho, es necesario mencionar que, en numerosas ocasiones, se utilizó la adopción con fines políticos (v. gr. para que un patricio pudiese alcanzar un cargo reservado a los plebeyos, se hacía adoptar por uno de estos) constituyendo, en el Imperio Romano, un cómodo medio de vincular al sucesor y facilitar la transmisión de la

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Vid. L. Milliot y F. P. Blanc, Introduction à l'étude du droit musulman, 2ª ed., París , 1987, p. 415; y C. Kalfat, "Les aspirations conflictuelles du droit de l'adoption", Révue algérienne des sciences juridiques économiques et politiques, vol. XXXII, 1994, 1, pp. 8–9. 13 Cf. B. Camy Sánchez-Cañete. "La adopción....", loc. cit., p. 44. 14 Acerca de ambas instituciones, vid. J. Arias Ramos y J. Arias Bonet, Derecho Romano II. Obligaciones. Familia. Sucesiones, 18ª ed. pp. 734 y ss. En el mismo sentido Cf. J. J. Hualde Sánchez “De la adopción”, Comentarios a las reformas del Código civil (R. Bercovitz Rodríguez-Cano, coord.), Madrid, 1993, p. 119. 15 Una de las características principales de la arrogatio, que tenía un carácter eminentemente religioso, era que suponía la extinción total de cualquier vínculo con la familia de origen, mientras que en la adoptio este efecto sólo se podía producir cuando el menor era filii familias. Cf. D. Opertti Badan “L’adoption...”, loc. cit., pp. 307-308; E. Groffier, “Principaux problèmes de l’adoption au Canada, en France et en Belgique”, RIDC, t. 26, 1974, pp. 263-264. 16 Y. Baviera, L’adozione speciale, Roma, 1982, pp 3 y ss. F. Castro Lucini. "La nueva regulación legislativa ...”, loc. cit., p. 49. Según este autor, la adoptio minus plena sólo determinaba que el adoptado adquiriese el derecho a suceder al adoptante, sin que éste tuviese la cualidad de pater respecto a aquél, que permanecía vinculado a la familia de origen.

Capt 1º. CARACTERIZACIÓN DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL Y FUENTES DE PRODUCCIÓN JURÍDICA

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dignidad imperial17, si bien en la época justinianea adquirió un cierto carácter asistencial. En el Derecho germánico, desarrollado tras la caída del imperio romano, se conoció una figura de adopción similar a la ya vista, la adoptio in hereditatem, por la que el adoptado era introducido en la comunidad doméstica del padre adoptivo, dando lugar a un recíproco Derecho hereditario que constituía su principal efecto18. La institución estudiada decayó en la Edad Media en el panorama europeo hasta su práctica desaparición19. Un reflejo de lo que sucedió en otros países lo muestra la evolución de la figura en el nuestro. Las legislaciones locales entonces existentes, los Fueros, le prestaron poca atención20, algunos incluso la prohibieron, otros simplemente la ignoraron, perviviendo la adopción en los menos, a pesar de todo, fue recogida en Las Partidas21. B) La prohibición de adoptar en el mundo musulmán: origen y justificación. 11. Antes del advenimiento del Islam, en África existía una figura denominada por los jurisconsultos ta’abeni o tabanni que creaba un verdadero parentesco entre las partes implicadas lo cual significaba una verdadera adopción22. En la sociedad africana anterior a Mahoma, el hecho frecuente de la vinculación de un extraño con la familia se podía hacer de varias maneras, y sus efectos resultaban más o menos extensos 17

Ibid., pp. 49-50; J. J. Hualde Sánchez, “De la adopción”..., loc. cit., p. 119. Vid. Brunner y von Schewering. Historia del Derecho privado germánico, Madrid, 1936, pp. 233 y ss. 19 Según algunos autores, esto fue debido a que durante la Edad Media desapareció el interés por la adopción, al perder la familia la importancia religiosa y política que poseía siglos antes. Cf. M. I. Varela de Motta, “La adopción interna e internacional”, Revista Uruguaya de Derecho de Familia, t. 9, 1994, p. 103. 20 A excepción del Fuero aragonés, que contenía una regulación verdaderamente original de la figura en un apartado mencionado “De Adoptionibus”. Cf. G. Gambón Alix La adopción, Barcelona, 1960, p. 10. 21 Cf. B. Camy Sánchez-Cañete, "La adopción...", loc. cit., p. 45. y F. Castro Lucini, "La nueva regulación...", loc. cit., p. 51. El autor reproduce el contenido de la Partida 4ª, título XVI: "Adoptio en latín tanto quiere decir en romance como porfijamiento. E este porfijamiento es una manera que establecieron las Leyes, por la cual pueden los omes ser fijos de otros, maguer non lo sean naturalmente". Para una visión general de la adopción en las partidas, vid. G. Gambón Alix, La adopción, op. cit., pp. 15-21. 22 Vid. L. Milliot y F. P. Blanc, Introduction à l'étude du droit musulman, 2ª ed., París, 1987, p. 415; y C. Kalfat, "Les aspirations conflictuelles du droit de l'adoption", Révue algérienne des sciences juridiques économiques et politiques, vol. XXXII, 1994, 1, pp. 8–9. 18

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según el caso. Las razones eran diversas y su tratamiento también; en ocasiones, se trataba de un pacto de familia23 y consistía una verdadera adopción plena, es decir, en palabras de O. Pesle, se integraba al extraño en la familia de una manera absoluta y definitiva, lo que le aseguraba un tratamiento jurídico idéntico al que gozaban los hijos legítimos24. Esta adopción se componía de un sólo adoptante, que se denominaba mouta abena, y se correspondía generalmente con el jefe del clan o familia y del hijo adoptivo o ibn que se desvinculaba de su padre biológico y pasaba a ser parte de la nueva familia de la forma expresada. Aparte del tabanni existían otras prácticas en las antiguas tribus africanas que han llegado hasta nuestros días. En ellas, de manera más informal que la anteriormente descrita, se acogía o tutelaba a menores por diferentes causas y sin ninguna formalidad, esta auténtica guarda de hecho recibía el nombre genérico de "adopción" (el entrecomillado es nuestro) y no producía ningún vínculo jurídico entre las partes; las razones para constituir la misma eran variadas, siendo la principal la de brindar protección a menores desamparados del grupo, hecho muy común dentro del concepto extenso de familia en estos países y de la solidaridad que se da entre sus miembros. En efecto, las estructuras sociales y familiares del África preislámica (que continúan actualmente en el África negra) eran tales que la familia, entendida en un sentido muy amplio, tomaba a su cargo a los hijos de miembros del grupo que hubiesen fallecido y la educación y manutención de tales niños quedaba asegurada por los mayores del linaje –especialmente, por sus hermanos y primos aunque fuesen lejanos25–. 12. Diferentes de la descrita, existían otras finalidades de la "adopción": en primer lugar, se trataba también de una figura de caridad asistencial y se producía cuando se acogía en el hogar a jóvenes 23 A través de este pacto dos familias se vinculaban entre sí y se comprometían a no declararse la guerra mediante la adopción recíproca de un joven de cada una de las familias, de probada virtud y valentía. Nótese que aquí la adopción tiene el mismo significado que los matrimonios de conveniencia que en la época medieval y moderna de la Europa occidental, el motivo de que aquí se realizasen adopciones de varones y no este tipo de matrimonios se debe a que, en la concepción guerrera y militar de la familia de entonces, las mujeres tenían un papel irrelevante, por lo que su "cesión" no significaba compromiso alguno. Cf. L. Millot “L’adoption en ...”, loc. cit., pp. 319-320. 24 Cf. O. Pesle, L’adoption en droit musulman, Tésis policopiada, Argel, 1919, pp. 17-19. 25 Cf. P. Erny, L’enfant et son milieu en Afrique noir, París, 1987, p. 63.


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huérfanos o niños abandonados no pertenecientes al grupo; dicha modalidad se practica, actualmente, en Senegal y Burkina Faso –países no islamizados– de hecho, una etnia de este último país, los Mossi, llevan a cabo un tipo de "adopción" que consiste en que el hijo de una familia que ha sido despojada de sus bienes y que se encuentra huyendo, puede ser recogido por otra familia del poblado vecino, si este niño no es reclamado por sus padres, la familia acogedora lo alimentará y lo cuidará, el trabajará a cambio para los acogedores, pero deberá volver a su hogar en cuanto adquiera la mayoría de edad26. En segundo lugar, la "adopción" también podía originarse por matrimonio, porque entonces el otro cónyuge tenía el deber de hacerse cargo del hijo natural o legítimo de su esposo o esposa (igual sucedía cuando el hombre se casaba con la viuda de su hermano –pseudo-levirato– y se hacía cargo de sus sobrinos)27; por último, existía una "adopción" que tenía como finalidad asegurar la educación de la descendencia, según una vieja costumbre africana que es la de enviar a los hijos a vivir con otros miembros de la familia o de amigos, a fin de que reciba una mejor educación de la que recibiría en casa de sus padres. 13. Con la llegada del Islam, el Corán terminó con todo efecto jurídico de la adopción. Los versículos 4 y 5 de la Sura 33 del texto sagrado disponen, también en la actualidad, que el adoptado ya no puede adquirir por adopción el apellido del adoptante, mientras que el versículo 37 de la misma Sura establece que la adopción no crea ningún vínculo de parentesco que pueda impedir el matrimonio. El origen de la prohibición es controvertido, pero cuenta la Leyenda que se debió al matrimonio que contrajo el profeta Mahoma con Zeyned, anterior esposa de Zayd (hijo adoptivo del profeta) quien la había repudiado previamente28. El último de los versículos mencionados, creado ad hoc,

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Cf. A. Sow Sidibe, "L'adoption au Senegal et à l’Afrique francophone”, R.IDC, 1993, 1, p. 143. 27 Ibid. 28 Zayd, joven perteneciente a la Tribu de Kalb, fue secuestrado por un grupo de árabes y vendido a Mahoma, quien le tomó gran afecto y lo adoptó solemnemente en presencia de testigos, ante la sagrada piedra negra de la Kaaba, desposándolo a la vez con una de sus parientes lejanas, Zeyned. Un día el Profeta fue a casa de su hijo adoptivo y no lo encontró, hallando tan sólo a su esposa, cuya belleza le causó tan tremenda impresión que se enamoró de ella. Zayd, queriendo contentar a su maestro, repudió a Zeyned que fue desposada por Mahoma. Aquel acto causó un escándalo, puesto que en aquella época, la costumbre tradicional la adopción producía efectos muy amplios: el adoptado se consideraba como un hijo en la familia en la que entraba;

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evitaba la existencia de un impedimento matrimonial, que provocase una infracción por parte del profeta29. El resultado del "caso Zayd" es que el Corán, al no reconocer ningún valor jurídico a la adopción, reformó la institución de una manera radical, aboliéndola30. En adquiría sobre los bienes del adoptante todos los derechos de un hijo legítimo y los vínculos de parentesco, seguidos de todos los demás efectos reconocidos, se establecían asimismo entre él y los miembros de su nueva familia. Es decir, que la adopción se asimilaba plenamente con la filiación legítima, por lo que el matrimonio de Mahoma con su nuera adoptiva tenía visos de incesto. El problema quedó resuelto cuando Alá se presentó ante Mahoma y legitimó su conducta, esto queda expresado en los versículos mencionados del Corán en los que básicamente se rechaza que con la adopción se cree un vínculo que imite a la naturaleza: "Dios no ha dado dos corazones al hombre, tampoco hizo que vuestros hijos adoptivos fuesen como vuestros hijos, esta afirmación está tan sólo en vuestra boca (Sura 33 versículo 4) (...). Llamad a vuestros hijos adoptivos por el nombre de sus padres biológicos eso será más justo ante Dios. Si no conocéis a sus padres, que ellos sean hermanos en la religión y vuestros protegidos (Sura 33 versículo 5). Es sólo Dios el que establece entre los hombres los vínculos de parentesco (Sura 25, versículo 56)". Vid. L. Millot, "L'adoption en Droit musulmán", L'adoption dans les législations modernes, (M. Ancel, dir.) París, 1958, pp. 321-322; O. Pesle L’adoption..., op. cit., pp., 19-42; C. Kalfat, "Les aspirations..." loc. cit., pp. 13-14. 29 Vid. A. Sow Sidibe, "L'adoption au Senegal...”, loc. cit., pp. 131 y ss. 30 Parece ser que la abolición de la adopción tenía un trasfondo político que iba más allá del significado del "caso Zayd". De hecho, en el Africa preislámica, la adopción tenía dos significados: bien se trataba de la concesión de un honor, o bien de la necesidad permanente de completar la familia natural, para mantener su fuerza y aumentarla si esto era posible. En esta época la familia árabe es una estructura cuasimilitar bajo el régimen del patriarcado, común en las sociedades de carácter primitivo (como en el caso de los Romanos y los Francos, por ejemplo). Este tipo de familia era una necesidad, puesto que entonces la vida se desarrollaba en una zona de extremada aridez, escasa de recursos, que además se encontraban mal repartidos, lo que provocaba numerosas luchas intestinas y continuos robos y pillajes. Para defenderse de ese entorno nació la familia árabe, akila, organizada como un regimiento en el que "los mandos" eran los hombres tras los que estaba "la tropa" según su rango: primero las mujeres, después los niños, los esclavos y por último los extranjeros, miembros de otros grupos. La familia patriarcal así constituida funcionaba como una economía autónoma de producción y consumo, organizada para obtener de ella misma todo aquello que le fuese necesario para asegurar su existencia. En este contexto, el medio empleado para vincular a un extranjero al grupo era el pacto de familia, puesto que la unidad básica social, así considerada como defensa, debía ser grande y poderosa y el número de sus miembros incrementarse, bien a través de la procreación y los casamientos, bien a través de otras vías como el pacto de fraternidad o la adopción. La adopción (tabani) posibilitaba al jefe del clan a conferir la cualidad de hijo a un extraño. La situación descrita chocó con el Islam que se mostró muy poco dispuesto a permitir el mantenimiento de los pactos de familia en el plano jurídico. La existencia de tribus fuertes y de pactos entre los clanes ponía en peligro la fuerza del Estado (que era lo que llevaba consigo el Islam) con lo que una de las medidas para debilitar dichos clanes que primero se llevó a cabo fue la prohibición de la adopción del ingenioso modo que quedó plasmado en el Corán; cf. L.


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cualquier caso para muchos juristas musulmanes de épocas pasadas y presentes, lo que se prohibió por el Corán no fue la práctica misma de la adopción, sino los efectos jurídicos que tenía en la época preislámica, de hecho, se considera que el libro sagrado prohíbe toda imitación de la naturaleza y que se establezca un vínculo de parentesco31, pero permite que una persona que tenga hacia otra los sentimientos de un padre hacia su hijo pueda tratarle con igual afecto, tenerle en su compañía y hacerle heredar sus bienes en la porción que heredaría un hijo (siempre que no tenga hijos biológicos)32. C) La adopción europea en la época moderna 14. Volviendo a Europa, veíamos que la adopción permaneció allí en un estado de letargo durante mucho tiempo, hasta que se produjo su resurrección en Francia en 1792 tras la Revolución francesa. Es de señalar que, durante algunos años, el significado de la institución sufre un vuelco muy importante en este país, se plantea, ya no para satisfacer el interés del adoptante, sino como un medio de cumplir un deber cívico, y los primeros proyectos en vías a su regulación no conciben más que la adopción de menores desamparados. En esta línea se encontraba el art.

Millot, "L’adoption...", loc. cit., pp. 319 y 320; sobre el mismo tema, vid. también, O. Pesle, L’adoption en ..., op. cit., pp., 1-17. Hoy en día es cierto que esta familia como unidad política ha desaparecido, sin embargo, sigue existiendo en la práctica un concepto de familia extendida como unidad afectiva diferente de la que prima en Europa. 31 De hecho, la prohibición coránica se basa en la inmutabilidad de los hechos naturales, así los lazos familiares fundados en la sangre tienen un carácter inmutable que la voluntad humana no puede abolir, y si esto es así la adopción es una institución que contraviene la voluntad de Dios. Si se autorizase, la adopción permitiría crear vínculos artificiales, que traerían consecuencias jurídicas, sobre todo en el ámbito sucesorio, en donde se conculcaría el principio esencial de protección a la familia biológica. Cf., K. Meziou, "Perennité de l'Islam dans le droit tunisien de la famille", Le statut personnel des musulmans, (J. Y. Carlier y M. Verwilgehen, coords.), Bruselas, 1992, pp. 263. 32 Vid. D. Pearl, A textbook on muslim personal law, Londres, 2ª ed., 1987, pp. 91 92. Como prueba de que la adopción es una institución prohibida en la mayoría de los países musulmanes, y que así se considera en occidente, el autor relata que los tribunales de inmigración ingleses han denegado en diversas ocasiones la entrada en el Reino Unido de Pakistaníes que alegaban haber sido adoptados, en aplicación del Derecho Pakistaní, por residentes en aquel país; el argumento utilizado es un ejemplo de rotundidad y concisión: "it is well Known, that there is no law of adoption in the Muslim world" (como es de todos conocido, no existe la adopción en el mundo musulmán).

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4 de la Constitución de 24 de junio de 1793, que concedía la nacionalidad francesa al extranjero que adoptase a un niño francés33. De hecho, aparte del significado cívico (proteger a los niños franceses desamparados), este artículo cuarto es la primera muestra que se nos da de la existencia de adopción internacional. Es preciso puntualizar que, sin embargo, las loables intenciones de los revolucionarios no llegaron a buen fin y la adopción que se plasmó en el Código de Napoleón fue una adopción de mayores de edad, prohibiéndose la de menores, y configurándose con otros fines prácticamente desprovistos de significado asistencial, y con la finalidad esencial de satisfacer primordialmente los intereses de los adoptantes34. 15. En lo que se refiere a nuestro país, la adopción no acababa de arraigar y seguía en el olvido, de hecho, como relata F. García Goyena, se pretendió silenciarla del proyecto de Código civil de 185135, puesto que para sus redactores se trataba de un vestigio romano sin las razones de Derecho público que entonces le dieron origen36, pero se aceptó mantenerla porque un vocal de la Comisión codificadora, natural de Andalucía, manifestó que en su tierra se daban algunos casos de ella37, con lo que la regulación de la adopción quedó plasmada en el Código civil de 1889. Se trataba de una institución que no se concebía con finalidad asistencial, sino para satisfacer los intereses del adoptante, por lo que no se rompían los lazos de unión del adoptado con su familia biológica y no atribuía a éste ningún derecho sucesorio en la herencia del adoptante, del que únicamente podía obtener alimentos y 33

Cf. B. Planiol. Traité élémentaire de Droit civil, t. I, París, 1911, p. 949. Cf. Sobre la gestación de este precepto, vid. J. J. Hualde Sánchez, “de la adopción”..., loc. cit., p. 119; 122–126. 35 Cierto es que tanto en el proyecto de Código civil de 1836 como en el denominado de Cirilo Álvarez de 1844, se contemplaba su regulación, aunque ello se hacía por razones históricas, puesto que la institución había caído en desuso, cf. G. Gambón Alix, La adopción, op. cit., pp. 23-26. 36 Cf. J. F. Lasso Gaite, Crónica de la codificación española, t. 4, vol. I, Madrid, 1970, p. 734. 37 Cf. F. García Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, Madrid, 1852, p. 148. "Es un hecho constante y notorio que la adopción no está en nuestras costumbres, hubo, por tanto, en la Sección una casi unanimidad para pasarla en silencio; pero habiendo hecho presente un vocal andaluz que en su país había algunos casos, aunque raros, de ella, se consintió en dejar ese título con la seguridad de que sería tan rara y extraña en adelante, como lo ha sido hasta ahora, y porque al fin este título no es imperativo, sino permisivo y facultativo, y de una cosa que puede conducir a sentimientos dulces y benéficos". 34


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usar su apellido (junto con el biológico), siempre que se pactase en la escritura de constitución de la adopción38. 2. La adopción internacional en nuestros días A) Nacimiento de la figura 16. Según establece R. A. C. Hoksbergen la adopción no sufrió prácticamente cambios, ni en su regulación ni en su práctica, durante casi la mitad del siglo XX. En aquella época las adopciones escaseaban y las que se producían se enfocaban a satisfacer los deseos de paternidad de matrimonios estériles que no habían podido tener hijos y que sólo adoptaban, normalmente, niños muy pequeños de su misma raza y del mismo país. La institución tenía un carácter de tabú y estaba rodeada de una atmósfera de secreto que silenciaba los orígenes del adoptado y en las que lo fundamental eran los intereses de los padres adoptivos. Dominaba la actitud de rechazo a la diferencia, y jamás hubiese sido aceptado socialmente a un adoptado étnica o racialmente diferente39. El panorama cambió tras la Segunda Guerra Mundial, la devastadora barbarie había dejado a miles de niños sin familia y sin hogar, y ello provocó que los países desarrollados que no la habían sufrido, acogieran primero y adoptaran después, a estos menores víctimas del desastre, que eran de nacionalidad y a veces de raza diferente40. Donde más se percibe este fenómeno es en Estados Unidos, país en el que entre 1948 y 1962 se adoptaron alrededor de 2.000 niños alemanes y 3.000 niños japoneses. En Europa occidental Suecia fue pionera de esta práctica de adopción entre países, que no todavía interracial, en el viejo continente adoptando masivamente a los menores procedentes de países afectados

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Cf. G. Gambón Alix, La adopción, op. cit., pp. 29-33, este autor valora de una forma muy crítica la figura, especialmente en el sentido que tiene en el Código de satisfacer únicamente los intereses de los adoptantes, olvidándose de los de los adoptados. 39 Vid. R. A. C. Hoksbergen, “Generaciones de padres adoptivos. Cambios en las motivaciones para la adopción”. Infancia y Sociedad, núm. 12, 1991, p. 37. 40 Según Opertti en esta época la adopción internacional se debió al gran número de huérfanos y de niños sin hogar, lo que provocó que los gobiernos y las organizaciones internacionales tomasen medidas de urgencia para asegurar protección y una familia a esa infancia desamparada, cf. D. Opertti Badan “L’adption internationale....”, loc. cit., pp. 316–319.

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por la guerra que habían venido a Suecia como prohijados y que, al terminar el conflicto bélico, habían perdido a sus familiares41. 17. A finales de los sesenta y principios de los setenta, la rigidez social reinante en Europa se relajó y una generación más comprometida con los problemas sociales que la anterior comenzó a considerar la adopción como una resolución positiva para la infertilidad, como una forma aceptable de crear o ampliar una familia y, especialmente, como una nueva modalidad de asistencia infantil. Esta concienciación social se añadió a una serie de factores puramente fácticos que favorecieron la adopción: desde el punto de vista de los países de recepción de los niños (países desarrollados) se produjo, en primer lugar, el descenso de la natalidad propiciado por los métodos anticonceptivos, en segundo, la elaboración de políticas sociales de apoyo a la familia, lo que favoreció que existiesen menos casos de abandono y por tanto de niños adoptables. A ello se unía el aumento de las parejas de adoptantes puesto que, según la práctica cada vez más extendida en nuestros días, la mayor parte de los matrimonios jóvenes dedican los primeros años de su vida en común a conseguir un desarrollo profesional que les lleva a plantearse el constituir una familia a una edad donde la procreación resulta más difícil. Los condicionantes de los países desarrollados se sumaron con los propios de los Estados del tercer mundo en los que la pobreza y la tasa altísima de natalidad y abandono de niños propiciaban que existiesen (y existan) una gran cantidad de niños adoptables 42. Las consecuencias de todos estos factores son que, en esta época, un número mucho mayor de parejas, también aquellas que no eran estériles, deseaban adoptar un niño y, ante el largo período de tiempo que tenían que aguardar para poder llevar a cabo la adopción (a veces 4 o 5 años), decidían volverse a la adopción entre países e interracial. Pionero en adopciones interraciales, como veíamos, fue Estados Unidos, 41 Información facilitada por la NIA (Consejo Nacional Sueco para los asuntos de adopciones internacionales) en el curso de unas jornadas sobre Adopción internacional que organizadas por la Dirección general de Protección del menor y la familia (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales) tuvieron lugar en Madrid los días 6, 7 y 8 de noviembre de 1997. 42 Cf. S. Adroher Biosca, “La adopción internacional: una aproximación general”, El menor y la familia: conflictos e implicaciones (J. Rodríguez Torrente, ed.), pp. 232–237; M. J. Montané Merino y M. E. García Gómez, “La adopción internacional en España”, Infancia y sociedad, núm. 12, 1991, pp. 18-19. M. Champenois–Marmier, “Les donnés...”, loc. cit., p. 3; E. Poisson-Drocourt. “L’adoption internationale”, Rev. cr. dr. int. pr., t. 76, 1987, 4, pp. 674–677.


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país en el que, tras la segunda Guerra Mundial y la guerra de Corea, numerosas familias norteamericanas adoptaron a niños japoneses y coreanos43. Más tarde, en los años setenta, en Francia, Países Bajos, Noruega y Suecia, sobre todo, se comenzaron a adoptar numerosos niños provenientes de Asia y América del Sur44, mientras que en Estados Unidos se daba un nuevo impulso a la adopción internacional e interracial pero esta vez de niños vietnamitas45. En cuanto a los países de origen de los menores y a las razones para que se constituyeran en ellos, la principal fueron, inicialmente las guerras, tanto la Segunda Guerra Mundial como las de Corea y Vietnam. Más adelante, la motivación preferente se centró en la extrema pobreza y la excesiva natalidad, lo que provocó (y sigue provocando) que existan innumerables menores abandonados susceptibles de ser adoptados. La procedencia de estos menores en aquel entonces era de países asiáticos como (aparte de los mencionados): La India, Tailandia, Sri Lanka y Filipinas, constituyendo, los niños que de allí procedían en el año 1981, el 73% de las adopciones internacionales del mundo; más tarde, y progresivamente a partir de los años 70, entraron en el panorama con gran fuerza numerosos países latinoamericanos46. 18. Las adopciones en esta época se realizaban, bien de forma independiente por personas llenas de fe e ideales, o bien por mediadores 43 Acerca de esta cuestión y la situación actual de la adopción en USA, vid. E. Bartholet, “International Adoption: Overview”, Adoption Law and Practice, Nueva York, 1997, pp. 2–41. 44 Concretamente en Holanda entre 1970 y 1989 se adoptaron aproximadamente 3.300 niños extranjeros; en Noruega 1.448 y en Suecia, con tan sólo 9 millones de habitantes, 7.365. Cf. R. A. C. Hoksbergen, “Generaciones...”, loc. cit., p. 40. También en Francia se produjo este fenómeno durante esos años y entre 1973 y 1979 se adoptaron 10. 072 niños extranjeros, procedentes mayoritariamente de Asia Oriental (Corea, La India, Indonesia, Sri Lanka), América del Sur y Central (sobre todo de Colombia, Chile, Guatemala y Perú) y Europa Oriental (Rumanía y Bulgaria). Cf. M. ChampenoisMarmier. “Les donnés...”, loc. cit., p. 6. Constata también los lugares de procedencia de los menores, D. Opertti Badan, “L’adoption internationale”..., loc. cit., p. 317. 45 La adopción de estos menores tuvo unos condicionantes sociológicos muy específicos derivados de la intervención armada estadounidense en el Vietnam, puesto que, además de producirse numerosos huérfanos de guerra, las tropas americanas engendraron a multitud de hijos en este país, que eran rechazados por sus propios compatriotas. A fin de salvar esta situación en 1975 se puso en marcha la llamada operación Babylift, para evacuar a unos 3. 000 menores de este país, cf. S. Adroher Biosca, “La adopción internacional...”, loc. cit., pp. 236-237. 46 Acerca de estas consideraciones, vid. S. Adroher Biosca, “La adopción internacional..., loc. cit., pp. 229–304.

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privados, también llevados por las mejores intenciones y se concluían en los Estados de origen, de forma contractual muchas veces sin intervención alguna de los poderes públicos. En Suecia, de hecho, se creó el primer Centro de adopciones en el año 1969, que con el tiempo se convertiría en la mayor organización no sólo de Suecia, sino de toda Europa. Más tarde, proliferaron en el resto de los países de este continente organizaciones de este tipo. Desde el punto de vista sociológico, según expresa R.A.C, Hoksbergen: “Las parejas de Europa occidental que adoptaron un niño entre 1970 y 1985 veían la adopción desde un punto de vista distinto que el de la primera generación de padres adoptivos. En este período se mejoraron considerablemente las regulaciones oficiales. Se facilitó al máximo la adopción de un niño extranjero. Los medios de comunicación de masas y sobre todo la televisión presentaban la adopción entre países como una modalidad de ayuda a los niños necesitados. Mostraban a la población un buen número de niños que se morían de hambre y necesitaban una vida familiar normal. La adopción se recomendaba abiertamente como la última posibilidad que tenían estos niños para sobrevivir y desarrollarse con normalidad. Como consecuencia de esto, los políticos y las autoridades no pudieron quedarse atrás y se derribaron las barreras formales hasta entonces existentes” 47. Para ciertos autores, el problema de estas adopciones, que a primera vista eran tan altruistas y sencillas, surgió más tarde, en los años ochenta, cuando ya la mayoría de los jóvenes adoptados en la década anterior eran adolescentes48. Estos niños, a juicio de algunos autores, presentaban problemas diferentes a los de los hijos por naturaleza, que estaban directamente relacionados, por una parte, con la edad del niño al ser adoptado y con los efectos que la pobreza, el maltrato y el abandono hubiesen podido marcarle en sus distintas fases o etapas de desarrollo antes de la adopción y, por otra, por la no existencia del vínculo instintivo presente entre padres e hijos biológicos, cuya carencia dificultaba a padres adoptantes e hijos adoptados a sentirse realmente

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R.AC. Hoksbergen, “Generaciones...”, loc. cit., p. 41. Aunque habían surgido ya muchos problemas en lo que se refiere a la constitución de las adopciones, puesto que la libertad reinante, tanto en los países de acogida como en los de recepción, favoreció la aparición de intermediarios poco escrupulosos y, en muy corto espacio de tiempo, se creó lo que se ha dado en llamar el tráfico ilícito de niños. 48


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unidos como si de una familia se tratase, y que finalizaba en verdaderas tragedias personales y afectivas49. B) El nuevo contexto en la actualidad 19. En la actualidad las adopciones internacionales han cambiado de significación, especialmente en lo que se refiere a los condicionantes sociológicos, que aunque no son realmente diferentes a los que primaban hace algunos años, han perdido este idealismo bien intencionado pero tan inconsciente que motivaba a adoptar sin una preparación adecuada a un niño de otro país y de otra raza y que provocó, como hemos visto, el fracaso de muchas adopciones. Hoy en día se hace notar un significativo aumento del número de participantes en el fenómeno; así, los países que demandan niños en adopción se han incrementado con prácticamente todos los que componen la Europa comunitaria y la AELC (a excepción, únicamente, de Grecia y Portugal en donde no se produce prácticamente ningún caso); y en cuanto a los países de origen de los menores, siguen siendo asiáticos y latinoamericanos pero, desde la reciente caída de los regímenes comunistas en la Europa del Este, se han incrementado espectacularmente las adopciones de niños provenientes de estos Estados, lo cual ha sumido a la comunidad internacional en una gran preocupación, motivada en que es especialmente en estos países en

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De hecho, las autoridades de numerosos países se percataron de ello, y comenzaron a tratar de paliar estas trágicas consecuencias regulando este tipo de adopciones o, al menos, orientando a los operadores jurídicos que tenían que ver con ellas. Una buena muestra de la concienciación progresiva de las autoridades aparece en la “Circulaire num. 76-8 du 28 juillet 1976 du ministre de la Justice concernant l’adoption en France d’enfants étrangers” (Rev. cr. dr. int. pr., t. 65, 1976, p 813), en la que se expresaba “Le nombre d’enfants juridiquement adoptables en France a conduit, au cours de ces derniers annés, les familles françaises désireuses d’adopter un enfant, à se tourner de plus en plus vers le pays étrangers. Une telle évolution de l’adoption, qui n’est pas faite parfois sans certains abus, soulève de nombreux problèmes d’ordre psychologique, affectif, social ou même éthique, et la décision d’adopter un enfant d’origine étrangère doit, peut-être plus encore que celle d’adopter un enfant d’origine français, faire l’objet d’une préparation et d’une réflexion approfondies de la part des futurs adoptants” (La escasez de niños jurídicamente adoptables en Francia en estos últimos años ha provocado que las familias francesas deseosas de adoptar a un niño se dirijan cada vez con más frecuencia a los países extranjeros. Tal evolución de la adopción, que reviste en ocasiones situaciones abusivas, provoca numerosos problemas de orden psicológico, afectivo, social o incluso ético, y la decisión de adoptar a un niño extranjero, hace necesaria una reflexión y profunda preparación por parte de los futuros adoptantes, mayor que la que se precisaría para adoptar a un niño de origen francés.

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donde se perciben las prácticas que dan lugar a conductas criminales de tráfico internacional de menores. Debido a estos condicionantes y, en referencia al procedimiento de la adopción, a fin de evitar los abusos que habían dado lugar la absoluta libertad de la etapa anterior, se procedió a una regulación estatal exhaustiva de la institución, con una fuerte intervención del sector público, y a la puesta en marcha de acuerdos internacionales. El resultado es que, actualmente, la mayoría de los países en los que se adopta exigen la existencia de organismos de adopción oficialmente reconocidos, ya no sólo no se fomentan las adopciones privadas, sino que en muchos países, tanto de origen de los menores, como de recepción, se han vuelto imposibles; el reverso de la moneda es que el procedimiento, inevitablemente, se ha hecho más lento y se ha encarecido estando al alcance, tan solo, de familias adineradas. 20. En España la evolución es de signo un tanto diferente, puesto que el fenómeno de la adopción internacional, como en Italia, ha nacido en una época muy posterior y se ha ido incrementando año por año a partir de los noventa, mientras que la adopción nacional descendía en número y, no debido al cambio en los deseos de los adoptantes, sino por una mera cuestión de realismo, puesto que el número de niños españoles, o que se encuentran en territorio nacional susceptibles de ser adoptados, es mucho menor que las solicitudes de adopción50. Si pretendemos hablar de cifras y porcentajes debemos dirigirnos a la información facilitada por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales51, en ella se puede verificar la tendencia ya apuntada: En el año 1997 frente a 849 adopciones nacionales se constituyeron 942 internacionales; que se incrementaron a 1.487 en el año 1998, frente a las tan sólo 875

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Situación que ha dado lugar a que en determinadas Comunidades Autónomas se hayan promulgado normas por las que se establecen que, con motivo de la larga lista de espera para la adopción nacional, no se admitirán más solicitudes para ésta, cf. Orden 1195/1995, de 23 de junio de la Consejería de Integración Social, sobre tramitación de expedientes de Adopción Nacional de menores en la Comunidad de Madrid (BOCM núm. 151 de 27 de junio de 1995); Orden de 26 de agosto de 1997, de suspensión transitoria de los procesos de valoración de los menores en Cataluña. Recientemente parece que idéntica política se está adoptando en otras CCAA, v. gr. en la de Andalucía, cf. S. Ruiz, “La Junta limita las adopciones y sólo admitirá las solicitudes para niños con necesidades especiales”, La Voz de Almeria de 26 de diciembre de 1998, www.lavozalm.es/paginas/19981226/almeria.htm. 51 www.mtas.es.


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adopciones nacionales; en el año 1999 las diferencias se dispararon, puesto que, frente a las 868 adopciones nacionales se constituyeron 2.006 adopciones internacionales; adopciones foráneas que se incrementan a 3.062 en el año 2000 sin que se nos ofrezcan datos de la adopción nacional, que suponemos habrá seguido disminuyendo52. 21. En cuanto a los países de origen su elección por parte de los padres adoptantes se debe a diferentes circunstancias, entre las que se encontraría, en primer lugar, la proximidad geográfica, unida a los mismos rasgos étnicos, lo que suele producir que muchos adoptantes se dirijan a los países del Este para llevar a cabo su adopción; de este modo, en el año 2000 se tramitaron: 583 para Rumania, 496 adopciones para la Federación de Rusia, 218 para Ucrania y 123 para Bulgaria53. En segundo lugar, los adoptantes españoles se vuelven hacia los países latinoamericanos, puesto que, a pesar de la distancia geográfica, razones de índole lingüística y cultural hacen que el número de solicitudes sea realmente elevado; así en el mismo año se tramitaron en toda España: 414 adopciones para Colombia, 99 para Perú, 90 para Guatemala, 79 para México, 66 para Bolivia y 148 distribuidas entre Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Panamá y República Dominicana54. Por último, existen razones que

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En ocasiones los estudios llevados a cabo a nivel autonómico revisten una gran exhaustividad como se puede verificar con respecto a Cataluña (cf. S. Giménez–Salinas y otros, L’adopció: un estudi comparat, Barcelona, 1998, pp. 15-19), en donde se analiza la evolución del fenómeno tanto en su vertiente nacional como internacional. Se verifica que en el año 1994, de un total de 729 adopciones que se llevaron a cabo en esta Comunidad Autónoma 373 (el 51’2%) fueron nacionales, y 356 (el 48’8%) internacionales; en el año 1995 el panorama cambió radicalmente, y de 1.223 adopciones, únicamente 408 (el 33’3%) fueron nacionales mientras que las 815 restantes (el 66’6%) internacionales. En los años 1996 y 1997 se ha experimentado una disminución del número de las adopciones debido, en el caso de las nacionales, a la escasez de niños adoptables y, en el caso de las internacionales, al incremento de los costes y a las dificultades burocráticas que han provocado que muchos aspirantes desistan en su empeño; aún así la tendencia es clara: práctica desaparición de la adopción nacional que viene siendo sustituida por la internacional. De hecho, aunque en el año 1998 de 1256 adopciones 511 (el 40’7 %) fueron nacionales y 745 (el 59’3 %) internacionales, en 1997 de 1111 adopciones sólo 289 fueron nacionales (el 26 %), mientras que las 822 restantes (el 74 %) fueron internacionales. 53 En el año 1999 las tendencias habían sido parecidas tramitándose 280 adopciones para Rumania, 141 para la Federación Rusa; 116 para Ucrania y 92 para Bulgaria. 54 En el año 1999 los números fueron, así se tramitaron: 361 adopciones para Colombia, 151 para Perú, 107 para México, 70 para Guatemala, 59 para Bolivia y 169

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pueden ser coyunturales (como una mayor facilidad o rapidez para adoptar, o razones de tipo humanitarias) y provocan que los adoptantes se vuelvan, v. gr. en el año 2000, hacia China, país con el que se tramitaron 475 adopciones o La India, con quien se tramitaron 190 adopciones55. II. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL SISTEMA 1. “El interés superior del niño” 22. Definir un concepto como el que nos ocupa no es una tarea sencilla sino harto complicada, puesto que, a menudo, se ha dicho que la persona, y por tanto el menor, es titular de Derechos fundamentales desde que adquiere personalidad –desde el momento de su nacimiento56–, y que el interés del menor, es el que tiene que presidir las decisiones tanto de los poderes públicos como de los titulares de los Derechos de guarda y custodia57. También se ha expresado que la titularidad de los Derechos fundamentales ha de ser protegida frente a todos y, en consecuencia, tanto frente a los poderes públicos como frente a los particulares. Por esta razón, los sistemas de protección han de tender a facilitar la efectividad de los Derechos y ésta ha de ser la finalidad y la forma de ejercicio de las instituciones familiares58. 23. El interés superior del menor, por tanto, preside en nuestro ordenamiento, como en tantos otros, toda la normativa que afecta a dichos menores59 y, sin embargo, es difícil establecer un contenido a

distribuidas entre: Brasil, Chile, Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Panamá, República Dominicana y Venezuela. 55 Lo mismo que sucedía con los anteriores casos, los números en el año 1999 eran similares, así, se tramitaron 261 adopciones para China y 163 para la India. 56 Art. 29 Cc: “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los aspectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”. Art. 30 Cc: “Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviera figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”. 57 Cf. E. Roca y Trías, “Contestació” al discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña de A. Borrás Rodríguez, “El interés del menor en el Derecho internacional privado actual”, RJC, 1994, 2, p. 990. 58 Ibid. p. 990. 59 A modo de ejemplo podemos citar que el término se encuentra mencionado dieciocho veces en el Código civil francés, en el apartado que regula las relaciones


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dicho interés60 que, en materia de adopción y, concretamente, de reconocimiento de la misma, va a ser vital a la hora de proponer soluciones a los problemas que se plantean en este sector. Teniendo en cuenta lo antedicho es imprescindible, antes de seguir más adelante, darle contenido al término interés superior del niño, considerándolo como un principio general, y concretar su contenido en lo que se refiere a materia de familia y especialmente dentro de la institución de la adopción. En todas sus manifestaciones, el interés del menor parece que se encuentra localizado, según la mayoría de los autores, en el respeto de sus Derechos fundamentales, como los de todos los individuos y en el libre desenvolvimiento de su personalidad61, aunque en el caso de los menores, precisamente ese desarrollo de la personalidad es el que va a otorgar una nota de incertidumbre a tal interés, al no resultar conveniente actuar en igual grado de protección o imposición sobre un niño que sobre un adolescente, por lo que es preciso, a medida que el menor tenga uso de razón, que sea éste el que manifieste cual estima familiares, cf. M. Ancel y H. Molines, La protection judiciaire de l’enfant en fonction de l’évolution du droit et des institutions judiciaires, París, 1980, p. 5. 60 Algunos autores critican que, tanto en las normas internas como en las internacionales, el contenido del término no quede determinado ni siquiera por aproximación, cf. M. Alonso Pérez “La situación jurídica del menor en la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil: luces y sombras”, Actualidad Civil, 1997, núm. 2, p. 23. Aunque hay otros autores que consideran que se trata de un concepto jurídico, de por sí indeterminado, que debe irse perfilando en cada caso concreto que se presente en la práctica; y que ello además es muy conveniente, puesto que permite una autonomía judicial y de la administración para solucionar los problemas prácticos según las circunstancias del supuesto, cf. J. I. Esquivias Jaramillo La adopción internacional, Madrid, 1998, pp. 132-133; en el mismo sentido cf. M. Bo Jané y M. Caballero Ribera, “El nuevo Derecho del menor a ser oído: ¿Sujeto activo en la determinación de su interés?”, La Ley, 1996-6, D-344, pp. 1485-1487; C. Nuñez Muñiz “Algunas consideraciones sobre la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor”, La Ley, 1996–5, D. 298, pp. 1483–84. Aunque más adelante matiza esta autora su postura admitiendo que la ambigüedad sobre la derminación de tal interés del menor, que se halla por ejemplo en la última de nuestras Leyes –la L. O. 1/96– puede dar lugar a actuaciones contrarias a tal interés, especialmente cuando el mismo concurre con otros que deban también ser tenidos en consideración. 61 Cf. S. Llevaría Semper, Tutela automática, guarda y acogimiento de menores (Estudio sistemático de la Ley 21/1987 de 11 de noviembre), Barcelona 1990, pp. 175 176; E. Roca y Trías, “Contestació”, loc. cit., p. 976. Esta puede ser la consideración actual, puesto que en momentos anteriores se estimó que el interés del niño se situaba en no padecer necesidades materiales, en recibir tanto la educación mínima necesaria como afecto y atenciones de sus padres, cf. M. Ancel y H. Molines, La protection judiciaire..., op. cit., pp. 6-9.

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que es tal interés. Desde esta nueva perspectiva, se considera que el menor deja de ser una mera emanación de sus padres para ser reconocido como persona portadora de dignidad constitucionalmente reconocida, no sólo en el ámbito interno, sino por supuesto también el internacional62, en el que, según la profesora A. Borrás, tal interés general se recoge en el art. 39. 4 de la CE y comporta: “desde el punto de vista del Derecho internacional privado, la adopción de soluciones flexibles y de disposiciones materialmente orientadas”63. 24. En la regulación de la adopción, el interés superior del niño es un término que se viene utilizando tanto en nuestras normas internas como en las internacionales. A nivel convencional, la primera vez que se mencionó fue en la declaración de los Derechos del niño, de 20 de noviembre de 1959 (aunque no se definía lo que se entendía por tal interés), confirmándose tal tendencia años después en el Convenio de La Haya sobre competencia de autoridades, Ley aplicable y reconocimiento de las decisiones en materia de adopción de 15 de noviembre de 1965, en la Convención interamericana (de La Paz) sobre conflictos de Leyes en materia de adopción de menores de 24 de mayo de 1984 (ninguno de los cuales ha sido ratificado por España), en La Convención de Derechos del Niño de 198964 de Naciones Unidas y, finalmente, quedó consagrado en el Convenio de La Haya de 1993. En el ámbito interno español es un concepto que se recogió por primera vez en la Ley 11/1981 de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico matrimonial65, en la que el interés y beneficio del hijo se presentaba como el valor esencial que informaba todo el sistema. Dicho principio inspirador se mantuvo en todas las reformas subsiguientes del Código civil en materia de menores y, en lo que se refiere a la figura de la adopción, el interés superior del niño se

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Vid., M. I. Álvarez Vélez, “La política de protección de menores en el ámbito internacional”, El menor y la familia: conflictos e implicaciones (J. Rodríguez Torrente, ed.), Madrid, 1998, pp. 173–188. 63 Cf. A. Borrás Rodríguez, “El interés del menor...”, loc. cit., p. 923. 64 BOE, 1–XII–90. Aunque en este Convenio considera P. P. Miralles Sangro que tal término está utilizado con excesiva ligereza, y que se trata de un concepto jurídico indeterminado, que exige una concreción con respecto a las particulares circunstancias de cada caso, y que debe garantizar los Derechos del menor frente a cualquier otro interés ajeno, ya sea éste de índole familiar, privado o público. Cf. P. P. Miralles Sangro, “la ratificación por España de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del niño”, Actualidad Civil, núm. 39, 1991, pp. 532-533. 65 BOE, 19–V–81.


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mencionó en los preámbulos de las Leyes 21/87 de 11 de noviembre sobre modificación de determinados artículos del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil en materia de adopción66 y en la LO 1/96 de Protección Jurídica del Menor67. 25. Analizando que se puede intuir por este valor supremo en los instrumentos jurídicos internacionales más actualizados, hallamos que ni en la Convención sobre Derechos del niño ni en el Convenio de La Haya de 1993 se determina claramente el contenido del término y, simplemente, se expresa que las adopciones internacionales se constituirán teniendo en cuenta el interés superior del niño. Tampoco el preámbulo de la LO 1/96 es más clarificador y lo único que establece, confirmando lo que ya se había expresado en la Ley 21/87, es que en nuestro ordenamiento se ha procedido a: “la generalización del interés superior del menor como principio inspirador de todas las actuaciones relacionadas con aquél, tanto administrativas como judiciales”68. A pesar del mutismo de tales normas, se puede deducir de su articulado cual es el significado del concepto que manejamos tanto en general como, concretamente, en el ámbito de la adopción internacional. En lo que se refiere al conjunto familiar, el interés del menor se sitúa, en condiciones de normalidad, integrado y protegido por su familia biológica quien deberá velar por él, alimentarle, cuidarle y proporcionarle una formación integral69. En el preámbulo del Convenio de La Haya de 1993 se establece que, para su desarrollo armónico, el niño debe: “crecer en

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BOE, 17–XI–87. De hecho, el nuevo art. 176.1 que surge de esta reforma prevé la constitución de la adopción siempre supeditada al interés del menor. 67 BOE, 17–I–96. 68 De hecho algunos autores han considerado que se trata de un concepto jurídico abstracto, cuya propia indefinición permite que se discuta su contenido. Dicha abstracción implica que el adoptado adquiera prioridad durante todo el expediente judicial y la adopción se constituirá si, en el caso concreto, es lo más favorable al menor. Cf. J. I. Esquivias Jaramillo, La adopción internacional, op. cit., pp. 132-133. Hay que recalcar, sin embargo, que la supremacía del interés del menor suponga el olvido de otros intereses que, aunque no son preferentes, sí que deben ser tenidos muy en cuenta, así los de los padres y representantes del menor, que deben prestar su consentimiento o ser informados cuando así lo exija la Ley; de hecho se va a exigir, y el propio beneficio del menor así lo requiere, una valoración de todos los intereses implicados. Estos extremos se expresan en la STC 146/1990 de 26 de septiembre, citada por A. Borrás Rodríguez en, “El interés del menor...”, loc. cit., p. 923 y 926; de la misma opinión J.I. Esquivias Jaramillo, La adopción internacional, op.cit., p. 134. 69 Cf. S. Grataloup, L’enfant et sa famille dans les normes européennes, París, 1998, pp. 41–75.

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un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión”; y recuerda que: “cada Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen”. La cuestión es que ocurrirá cuando el menor se encuentra desamparado y privado permanentemente de su familia por naturaleza, y en qué consiste entonces su interés superior. En este sentido las pautas nos las ofrecen los arts. 20 y 21 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del niño, que por otro lado son la inspiración de toda la normativa posterior en el sector, estableciendo, primer lugar, que todo menor en esa situación tendrá derecho a la protección y asistencia especiales del Estado, que garantizarán que el menor sea puesto en guarda, kafala, entregado en adopción o, en último caso, sea colocado en las instituciones de protección de menores (art. 20). Es decir, el interés del menor desamparado se encuentra en que, bajo la supervisión estatal, se le integre en otro núcleo familiar distinto al biológico que sea, de entre los posibles, el más adecuado para él70. Dicho interés descarta que el menor sea tratado como una mercancía y se negocie o especule con él, o que sea objeto de un tráfico ilícito71; sin embargo, no se expresa en este precepto si el interés al que nos referimos en todo momento queda más protegido con una figura de guarda o con una de adopción. 26. Para averiguar la respuesta a la cuestión anteriormente planteada, es preciso desvincularse del ámbito interno y centrarse en el supuesto que nos ocupa, el de la adopción transnacional. No vamos a entrar a valorar las figuras de protección del menor en los diferentes marcos estatales, porque allí nos encontraríamos con abismales diferencias de concepción en las legislaciones, que van desde las que prohiben cualquier tipo de adopción, hasta las que sólo contemplan la simple. Baste decir en este aspecto que en nuestro sistema las preferencias están claras puesto que, en palabras literales del preámbulo de la Ley 21/87, la adopción se configura: “como un instrumento de integración familiar, referido esencialmente a quienes más lo necesitan, y el beneficio del adoptado que se sobrepone, con el necesario equilibrio, a cualquier otro interés legítimo subyacente en el proceso de constitución. Tales finalidades de integración familiar y de consecución, con carácter prioritario, del interés del menor, son servidas en el texto legal mediante la consagración de la completa ruptura del 70

Ibid., pp. 117–174. Cf. S. Alvarez González, “Adopción internacional y sociedad multicultural”, Cursos de Derecho internacional privado de Victoria Gasteiz, Madrid, 1999, pp. 186–187. 71


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vínculo jurídico que el adoptado mantenía con su familia anterior, y la creación ope legis de una relación de filiación a la que resulten aplicables las normas generales de filiación contenidas en los arts. 108 y siguientes del Código civil”. Lo que significa que, para nuestro legislador, la mayor protección que se le puede dar a un menor desamparado y, por tanto la principal manifestación de su interés principal, es la integración total y completa en otra familia con él compatible –que pasará a ser jurídicamente como si de la biológica se tratase– y la ruptura absoluta de los vínculos con la familia de origen72. Teniendo en cuenta las soluciones de nuestro derecho interno, y trasladándonos nuevamente al ámbito internacional, es necesario considerar la situación que se origina antes de aventurar una opinión sobre cual es ahí el interés del menor. En todas las figuras de protección del menor que se producen entre países –ya sean adopciones, kafalas, tutelas o meros acogimientos– un menor que reside en un determinado país, y que presumiblemente tiene allí a su familia biológica, va a 72

El interés del menor es un criterio que tiene tanta fuerza que, en ocasiones debería primar incluso sobre el interés de los progenitores biológicos que han sido privados indebidamente de sus hijos. En nuestro ordenamiento se ha producido un supuesto que ha dado lugar al pronunciamiento de una Sentencia por parte del TS de fecha 21 de septiembre de 1999 en la que, estando vigente la ley 21/87, una madre consiente, un mes antes del parto, en dar a su hijo en adopción y manifiesta su deseo de que no conste en el Registro su identidad como madre del menor. Inexplicablemente y contraviniendo la legislación vigente, la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía promueve la adopción inmediatamente ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Jaén, quien la constituye. Un año más tarde la madre interpone demanda para que se anule la adopción por defecto de consentimiento y que le sea devuelta la niña. El procedimiento se alarga durante 8 años y es mediante la STS a la que nos referimos por la que se le concede a la madre la satisfacción de sus peticiones. Dicha solución no nos parece adecuada salvo que la menor sea sometida a una exploración psicológica profunda en la que se demuestre que lo mejor para ella es volver con su madre biológica. Si no es así, deberá permanecer en compañía de sus padres adoptivos que son, por otro lado, los únicos que conoce como tales. Resulta dramático que un procedimiento de estas características se pueda alargar durante ocho años, pero una vez que ha sido así, la vuelta del menor con su madre biológica se puede producir únicamente en situaciones muy específicas. En contra de esta opinión se manifiesta M. Ballesteros de los Ríos, en su trabajo, “Reclamación de filiación materna frustrada por no ser practicada la prueba biológica esencial y adopción declarada nula por asentimiento prestado con antelación al parto (Comentario a la STS de 21 de septiembre de 1999)”, Derecho privado y Constitución, 1999, núm. 13. p. 77, estimando que si en este caso se determina la filiación materna, queda vedada la constitución de una nueva adopción, “debiendo ser entregada la menor a su madre biológica con el fin de iniciar una nueva vida familiar y recuperar 9 años perdidos por la actitud de la entidad pública y de los Tribunales a lo largo del proceso”.

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cambiar de residencia y fijar ésta en otro país en ocasiones muy lejano. El menor así desplazado se desvincula de la protección de las autoridades del país en el que residía y pasa a integrarse en un nuevo Estado, en una nueva sociedad. Si el menor se encuentra en este nuevo país bajo una institución de guarda (kafala, tutela o acogimiento), no poseerá ningún vínculo jurídico con la familia que le tiene en su custodia –ahora ya su única familia73–, tampoco poseerá, en la mayoría de los casos, ningún derecho sucesorio legal, ni derecho a portar el apellido de los acogedores, ni a recibir beneficios sociales como hijo; aparte que la adquisición de la nacionalidad del país de recepción, si ello es posible, entrañará bastantes más dificultades que cuando se trata de una adopción74. 27. Parece entonces que lo más beneficioso para el menor es la constitución de una adopción. Es preciso tener en cuenta que esta localización del interés del menor se produce según los valores que imperan en nuestro ordenamiento que coinciden con los vigentes, igualmente, en los países europeos de nuestro entorno. Según los valores en presencia en ellos, el acogimiento y la adopción son figuras asistenciales sin ninguna connotación religiosa, y se considera que protege más la figura que produzca mayor integración de un menor desamparado en un núcleo familiar que le es biológicamente ajeno. Es desde esta concepción desde la que se va a valorar el interés del menor, que será tenido en cuenta a la hora de tratar de encontrar las soluciones a los problemas del reconocimiento de las adopciones; tal consideración resulta muy diferente de las que puedan encontrarse en las legislaciones religiosas, como pueden ser las de inspiración islámica, en ellas el interés del niño, como de cualquier adulto, no se encuentra en sus

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Téngase en cuenta que nos estamos refiriendo, únicamente, a aquellos casos en los que la figura de guarda se ha constituido por motivo de una situación de desamparo del menor. 74 En el supuesto español tenemos que el art. 19 Cc prevé que el menor de dieciocho años adoptado por un español adquiere la nacionalidad española de origen. En el caso de que se trate de un acogimiento, la adquisición de la nacionalidad española es ya por motivo de residencia (cf. Art. 22 2 c) Cc), es decir, si el acogido por un español no reside un determinado tiempo en España, no tiene derecho a la nacionalidad, se exige un plazo de residencia de un año y dos de acogimiento. La nacionalidad que se adquiere de esta manera no es de origen, por lo que el acogido no será considerado un español de la misma manera que el adoptado (de hecho, la privación de la nacionalidad española como sanción está contemplada en el art. 25 Cc únicamente para los españoles que no son de origen).


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condiciones de vida terrenales, sino que se halla en la vida que comienza después de la muerte, con lo que dicho interés en el mundo de los vivos, se localizará en la pertenencia al Islam y en el respeto a sus preceptos, entre los que se encuentra la prohibición de adoptar o ser adoptado. 28. Una vez que hemos considerado que a nivel internacional (y desde el punto de vista de los valores de nuestro ordenamiento) la figura que protege más el interés del menor desamparado es la adopción, es preciso considerar como se localiza tal principio supremo, tanto en la constitución de la figura, como en los efectos de la misma y en el reconocimiento. En referencia a la constitución, el valor esencial analizado parte de los principios que deben necesariamente respetarse y que se hallan en el art. 21 de la Convención de la ONU sobre Derechos del niño, desarrollados en el Convenio de La Haya de 1993. El primero de tales principios, que se desprende del art. 21 a) de la Convención, ha sido recogido por el art. 4 del Convenio, que establece la necesidad de la intervención pública en la adopción de las autoridades del país de origen, que garantice que el niño es adoptable y, que aquellos que tenían su guarda, han aceptado la adopción con conocimiento de causa, tras haber sido asesorados de las consecuencias de la misma. El segundo de ellos se halla recogido en el art. 5 del Convenio, y prevé esa misma intervención pero de las autoridades del país de residencia de los adoptantes (país de recepción), para establecer que los adoptantes son idóneos. El tercero de los principios se localiza en el art. 21 d) de la Convención, desarrollado en los arts. 11 y 32 del Convenio en donde se expresa que el proceso de adopción internacional no puede nunca dar lugar a beneficios indebidos, que el menor no es objeto de comercio, y que la adopción internacional es un medio de dar una familia a un menor cuando no es posible hacerlo dentro del ámbito nacional. 29. Estos principios están establecidos desde la nueva perspectiva del DIPr en el ámbito de la cooperación entre autoridades, quedarían por tratar, sin embargo, las cuestiones del DIPr más clásico como son las de competencia, Ley aplicable y reconocimiento, y habría que preguntarse donde radica en ellas el interés del menor. En estas cuestiones es preciso volverse casi siempre hacia el las normas autónomas, puesto que las convencionales no establecen prácticamente nada al respecto. En referencia a la competencia, el art. 21 c) de la Convención de la ONU parece referirse a que la tendrán los países de recepción del menor, al contemplarse que serán los de origen los que: “velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país...” pero, a

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mi entender, tal precepto no pretende ser una norma de competencia y, simplemente, admite la posibilidad de que la adopción se realice en tal país, pero no impide que se lleve a cabo en el de origen. En cuanto al Convenio de La Haya, se trata de un instrumento jurídico de cooperación sin reglas de competencia ni de Ley aplicable, para el que lo único que importa es que el procedimiento de adopción se haya llevado a cabo con las garantías que se establecen en su articulado, y es indiferente la autoridad que efectivamente constituya la adopción (siempre jugando, naturalmente, entre las del país de origen del menor y las del país de recepción). Ninguno de estos Convenios se pronuncia sobre cual debería ser la Ley aplicable a la adopción, dejando tal designación a la legislación de la autoridad de constitución. Será por tanto nuestro sistema autónomo el que se pronuncie sobre estas cuestiones y, comenzando por la competencia tenemos que el interés del menor radica en que no se constituya la adopción basándose en un foro exorbitante, que en este supuesto dada la amplitud de los foros (recordemos que según el art. 22.3 de la LOPJ, da competencia a los tribunales españoles cuando el adoptante o el adoptando sean nacionales españoles o tengan la residencia en España) y procediendo a la operación de la bilateralización de los mismos, consistiría, únicamente, cuando constituye la adopción una autoridad ajena a la nacionalidad o residencia de cualquiera de los implicados. En cuanto a la Ley aplicable, en nuestras normas existen dos preceptos que son de aplicación el art. 9.5 Cc y el 9.4 Cc. El primero de ellos establece que, con alguna salvedad que también trataremos más adelante, la Ley aplicable a la adopción constituida por autoridad española será la española; se considera que tal Ley protege perfectamente el interés superior del niño que va a desarrollar su vida presumiblemente en nuestro territorio. El segundo de los preceptos el art. 9.4 se refiere a que: “el carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva (...) se regirán por la Ley personal del hijo”; como expresan diversos autores, el tenor literal de tal precepto elimina la discriminación que existía en el anterior que se refería a la Ley del marido, sin embargo, incurre en una grave carencia, al no contemplar la posibilidad de que se aplique cualquiera de las Leyes implicadas (la del padre o la de la madre) que puedan ser más favorables al niño, o lo que es lo mismo, al no existir en tal precepto ninguna alusión al interés del


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menor, para permitir mayor autonomía del Juez a la hora de buscar el mismo75. 30. Por último, en el sector del reconocimiento de las adopciones nos encontramos con dos problemas en consonancia con el interés del menor: el del orden público y el de las adopciones simples, semiplenas y plenas revocables (clasificación en la que ya abundaremos más adelante), que vienen a reconocerse en ordenamientos como el nuestro que han eliminado esta figura. En lo que se refiere al orden público como motivo de denegación del reconocimiento, tal excepción se haya contemplada específicamente únicamente en el régimen convencional y dentro del mismo en el Convenio de La Haya, en su art. 24, que sólo faculta la denegación del reconocimiento de la adopción si ésta es manifiestamente contraria al orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño. Respecto a las adopciones que no producen los mismos efectos que las tipificadas en el foro –desde el punto de vista de nuestro ordenamiento interno y como ya trataremos a su debido tiempo y en profundidad– es imposible (siempre que no se haya obtenido el consentiment éclairé) convertir automáticamente a la hora del reconocimiento una adopción simple en una plena, ni siquiera con el objetivo de otorgar el menor una mayor protección, ello, en primer lugar, porque tal obligación no se recoge en los Convenios que España tiene suscritos76, y en segundo lugar en los casos fuera de Convenio, porque no sería respetuoso con las resoluciones extranjeras el reconocer una figura, constituida con unos determinados efectos, con otros distintos a los que posee. Ello no significa, sin embargo, que en los casos dudosos y en los que la proximidad de los efectos de la figura extranjera con la española sea muy grande no se deba utilizar una concepción del orden público inspirada en el interés del menor para proceder al reconocimiento, y así nos lo ha demostrado la DGRN, en diversas resoluciones en las que trata el reconocimiento de las adopciones provenientes del Nepal. En este país las adopciones están reguladas de forma que, por los efectos, son plenas revocables en el caso de los niños, pero no de las niñas que 75

Cf. A. Borrás Rodríguez, “El interés del menor...”, loc. cit., pp. 940-941. Esta autora considera además que la conexión Ley nacional del hijo es extremadamente rígida, p. 943. En el mismo sentido cf. P. Rodríguez Mateos “art. 9.5”, Comentarios al Código civil compilaciones forales, t. I vol. 2, (M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, coords.), Madrid, 1995, p. 249. 76 Cf. Art. 27. 2 del Convenio de La Haya de 1993.

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producen los mismos efectos que la nuestra. Ante esta diferencia, que consideró discriminación, el Centro Directivo reacciona de la siguiente manera: en primer lugar estima tal discriminación inadmisible por atentar contra el orden público, al contravenir la Constitución española que establece en su art. 14 la igualdad de las personas y la no discriminación por motivos de sexo; y, en segundo lugar, a consecuencia de ello, considera que “siendo el interés de los menores, el que debe ser protegido, es evidente que el criterio de igualdad en la aplicación de la norma debe dirigirse en el sentido que más beneficie a los adoptados y por tanto entender que la irrevocabilidad de la adopción afecta por igual a ambos sexos”77. Así se deduce que, para nuestras autoridades, la máxima protección del menor se dispensa cuanto mayor es el vínculo jurídico que se reconoce entre el menor y los que le han adoptado. Según esta línea, el interés del menor en el sector del reconocimiento radicaría en otorgar a éste la máxima protección jurídica sin llegar a convertir automáticamente una adopción simple en plena, lo que implicaría, según la tesis que defenderemos, ir más allá de lo ya alcanzado por nuestras autoridades y reconocer los efectos de la adopción que, no produciendo ruptura vincular, sobrepasan los de las meras figuras acogida existentes en el ordenamiento español, lo que en definitiva podría conllevar a una reintroducción de la adopción simple, con un significado muy diverso del que poseía en el ámbito interno como más adelante analizaremos. 31. En conclusión, y desde el punto de vista de nuestro sistema, el concepto y contenido de la expresión “interés superior del niño” debe ser concretado en el ámbito de la adopción internacional considerando que es tal figura la que protege de forma más intensa tal interés cuando el menor está desamparado, –entendiendo tal desamparo cuando no crece en una familia que lo quiera– y no se puede hallar para él una familia adecuada dentro de su país. Ya dentro de la adopción internacional, tal interés se sigue concretando en la necesidad de que se cumplan determinadas premisas como son: que el niño sea adoptable; que los

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Cf. Res. DGRN de: 5 de febrero de 1998 (BIMJ núms. 1827–28, 1998, pp. 2158– 2162); 14 de febrero de 1998 (1ª) (BIMJ, núms. 1827–28, 1998, pp. 2184–2187); 14 de febrero de 1998 (2ª) (BIMJ, núms. 1827–28, 1998, pp. 2187–2191); 14 de febrero de 1998 (3ª) (BIMJ, núms. 1827–28, 1998, pp. 2191–2194); 16 de febrero de 1998 (1ª) (BIMJ, núm. 1829, 1998, pp. 2281–2285); 16 de febrero de 1998 (2ª) (BIMJ, núm. 1829, 1998, pp. 2285–2289); 16 de febrero de 1998 (3ª) (BIMJ, núm. 1829, 1998, pp. 2289–2293) y 25 de marzo de 1998 (1ª) (BIMJ, núm. 1831, 1998, pp. 2599–2602).


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adoptantes sean idóneos; que no exista tráfico de niños ni beneficios indebidos en el proceso; que la adopción se constituya por autoridad competente; que se aplique al menor la ley que proteja más su interés, es decir, favorezca la constitución de la adopción plena; y, por último, que se adopten las medidas necesarias para flexibilizar el procedimiento de homologación de las adopciones extranjeras y, si esto no es posible, como en el caso de las adopciones que no producen ruptura vincular, se arbitre algún sistema tanto para reconocer los efectos de tales adopciones, como para transformar tal adopción en una española. 2. La prohibición del tráfico ilícito de menores 32. Cuando se habla de tráfico ilícito de menores se está haciendo alusión a una serie de realidades muy diferentes, que van desde aquéllas que se refieren a situaciones claramente delictivas, como a aquéllas que hacen referencia a supuestos ilegales, o que rozan la ilegalidad, pero que no son constitutivas de delitos. Es preciso, antes de estudiar esta situación en las adopciones internacionales, ofrecer una definición general de lo que se entiende por tráfico, para desglosar del conjunto los supuestos que van a afectar a nuestro análisis, y el concepto nos llega de la mano de J. M. Uhía Alonso quien establece que se trata de: “la sustracción, el traslado, la retención o la tentativa de sustracción de un menor con propósitos ilícitos (prostitución, explotación sexual, servidumbre, o cualquier otro, ya sea en el Estado de residencia del menor o en el Estado al que sea trasladado) o por medios ilícitos (secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, entrega o recepción de pagos o beneficios con el fin de lograr el consentimiento de los padres, las personas o la institución a cuyo cargo se halla el menor o cualquier otro) aunque el fin sea lícito”78. 78

Cf. J. M. Uhia Alonso, “Problemática de tipo legal derivada de la adopción internacional”, La Ley, 1998, D–46, p. 1960; en el mismo sentido, A. Marina Hernando “La adopción internacional. El tráfico de menores. Mecanismos de protección y control”, Infancia y sociedad, núm. 33, 1995, p. 202. El primero de los autores mencionados describe igualmente en su artículo, que parte de este tráfico ilícito de niños va encaminado al comercio de órganos, y habla de un número de hasta 700 niños que son sacados anualmente de Iberoamérica para este fin. En el ámbito de los datos concretos afirma que tres mil de los cuatro mil niños brasileños adoptados por italianos desde 1988 han desaparecido, sin conocerse su actual paradero, ni tan siquiera si continúan con vida, ibid., p. 1963. Igualmente, sobre estas cuestiones fueron publicados también numerosos artículos en los periódicos, que denunciaban las prácticas criminales de tráfico ilícito de menores en América Latina, especialmente en Brasil, durante los años

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Ya en materia de adopción, las situaciones que se nos presentan de tráfico ilícito de menores son dos claramente diferenciadas: en primer lugar, esta institución se ha utilizado en ocasiones por las redes delictivas internacionales como tapadera para traficar con los niños supuestamente adoptados (como donantes de órganos u objetos sexuales, por ejemplo); y en segundo lugar, como un fin en sí misma, pero constituyéndose a través de un cauce ilegal79. Centrándonos en el segundo de los supuestos –puesto que el primero entraría dentro del ilícito penal y en ese sentido será regulado–, tenemos que las causas de su existencia las hemos visto ya en epígrafes anteriores y, de hecho, a efectos de análisis, se puede hablar en términos mercantilistas de una exportación de menores desde los países de origen, sumidos en la pobreza y con un excesivo índice de natalidad, a los países de recepción, los más ricos del planeta y con un escaso índice de natalidad y de niños adoptables con respecto al incremento de la demanda de los mismos. 33. Las circunstancias precedentes han sido aprovechadas por organizaciones, en ocasiones claramente criminales y en otras que al menos rozan la ilegalidad, para llevar a cabo con fines lucrativos este

1996 y 1997. Vid. Reportajes de A. I. Magno sobre el tráfico de niños en Brasil publicados del mes de febrero al mes de marzo en el periódico Diario 16. La autora relata que, a fin de elaborar el reportaje, ella y su equipo le siguieron la pista a 52 niños brasileños que habían salido ilegalmente del país, hallando que 23 habían desaparecido por completo; y entre los restantes, algunos habían sido adoptados y se encontraban en perfectas condiciones y muy bien atendidos, por último, los menos aparecieron semanas más tarde sin un riñón o sin las córneas de los ojos. Del mismo modo en la literatura el tema ha sido objeto de una novela que quedó finalista del Premio Planeta del año 1995, vid. L. Ortiz, La fuente de la vida, Barcelona, 1995. En este libro, que está basado en hechos reales, la autora describe el tráfico de niños en Rumania y Perú. Recientemente se siguen produciendo este tipo de situaciones tal y como ha revelado A. Teitelbaum en una ponencia titulada, Adopción y tráfico de niños, impartida en septiembre de 1997, www.wamani.apc.org/ abuelas/librocongIII/ateite.html, en la que se denuncian, no sólo las prácticas adoptivas ilegales, sino, igualmente, los abusos que se cometen con los menores en el mundo y la explotación industrial o sexual a la que se ven sometidos un elevado porcentaje de ellos. 79 Para una visión completa y clarificadora de estos dos tipos de tráfico, cf. H. Van Loon “Rapport sur l’adoption d’enfants originaires de l’étranger”, Actes et documents de la dix-septième session de la Conférence de La Haye de Droit international privé, La Haya, pp. 50 y ss; del mismo autor “International co-operation and protection of children with regard to intercountry adoption”, R. des C., t. 224, VII, 1993, pp. 251 y ss; V. Cuartero Rubio “Adopción internacional y tráfico de niños”, BIMJ, núm. 1840, 1999, pp. 405–407.


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tipo de comercio humano80, que se inició a mediados de la década de los ochenta y que no ha dejado de incrementarse. El principal problema que se plantea es que las conductas que constituyen este tipo de tráfico son aparentemente legales en numerosos Estados de origen y gozan del amparo de las instituciones públicas, en las que la corrupción está a la orden del día. De hecho, muchas de estas adopciones que se constituyen ante autoridades extranjeras, con la aplicación de las legislaciones del país en el que han tenido lugar, tienen apariencia de legalidad pero, normalmente, son fuente de negocio para determinadas personas que utilizan la situación de dificultad grave en que se encuentra un menor y su familia, para forzar el consentimiento mediante pago o compensación 80 El tráfico de menores no siempre ha sido una actividad ilícita, y hasta hace algunos años se llevaba a cabo con prácticamente toda libertad, de hecho, se relata por M. I. Varela de Motta, jurista uruguaya, su experiencia personal en este sentido, cuando en el año 1978, en el aeropuerto de Chile tuvo ocasión de ver como se trasladaban seis bebés de unos treinta días de edad para ser entregados a adoptantes de los países nórdicos. Los jueces chilenos que habían autorizado tal tráfico consideraron que el mismo era una buena solución para al problema del abandono de los niños por sus progenitores. Cf. M. I. Varela de Motta, “La adopción interna...”, op. cit., p. 105. Este tráfico parece ser una constante, incluso en la actualidad, en países como Guatemala, en donde según se desprende de la prensa, la situación es escalofriante, existiendo tráfico de menores a nivel institucional. La situación es tan extrema que los padres biológicos humildes, especialmente si son madres solas, no pueden descuidar a sus niños ni un minuto, ni siquiera para acudir al hospital por enfermedad, puesto que corren el riesgo de que se los sustraigan y los entreguen en adopción internacional (vid. diversas noticias publicadas en Casa Alianza: E. Hegstrom , Adopciones ilegales: descrito mercado negro en Adopciones en Guatemala, el 12 de febrero de 1999, Juzgado ordena a Umaña devolver bebé en adopción a su madre, publicadas en Internet, www.casaalianza.org/ES/Imn/docs/19990212.00238. htm). De todas maneras, Guatemala no constituye el único supuesto, sino que en América Latina se suceden otros muchos, en Paraguay, e incluso en Argentina, pese a ser éste un país que muestra, no sólo un profundo desagrado hacia la adopción internacional, puesto que cuenta con numerosos candidatos internos, sino, igualmente, a la ratificación del Convenio de La Haya de 1993; vid. D. M. Vidal, La Conexión Noruega, www.almargen.com.ar /sitio/sección /actualidad /tráficoinfantil; R. Ivoskus, Adopción y Tráfico de Niños, www.wamani.apc.org /abuelas/librocongIII /ivosk.html. Esta situación es tan grave que ha provocado que el Parlamento Europeo tome cartas en el asunto y haya votado unánimemente, en fecha 26 de enero de 1999, una resolución referente al tráfico de niños en Guatemala, que al ser aprobada supondrá una gran presión internacional sostenida sobre el gobierno de Guatemala para que promueva las adopciones nacionales, ratifique el Convenio de La Haya, fortalezca sus leyes sobre adopción internacional, e introduzca leyes que reflejen realmente las obligaciones adquiridas por Guatemala con la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, cf. P. Suárez García, Adopciones internacionales, www.gruopese.com.ni/ 1999/bn/01/26/ inter990126.htm.

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económica, a fin de recibir un sustancioso beneficio económico de esos adoptantes que se encuentran al otro lado, que desean ardientemente un hijo y que, tras una largo tiempo de espera sin poder constituir la adopción, se ponen en manos de intermediarios, la mayor parte de las veces sin escrúpulos, para obtener su deseo81. Es decir, s juicio de algunos autores, en la mayoría de las ocasiones, los casos de tráfico de niños se producen en el seno de aquellos países en donde se permiten las adopciones independientes82. Otro factor de peligro lo podemos encontrar en las adopciones en la Red, sistema que ha proliferado enormemente en Estados Unidos y que fue alentado en su día por el propio Bill Clinton, lo que es una vía muy propicia a las conductas fraudulentas sin fronteras, que exige un mayor control y a una intensa cooperación internacional83. Ante la situación descrita las Autoridades tanto de los países de origen como de los de recepción, fueron adquiriendo conciencia 81

En la prensa encontramos también casos de adopciones ilegales denunciadas frecuentemente de forma genérica (ad exemplum ABC de jueves 7 de noviembre de 1996) o, incluso, relatando situaciones específicas que se han dado en Rumania en donde podríamos hablar de un tráfico ilícito, quizás no delictivo, que se llevaba a cabo hasta hace poco a nivel institucional (El País: viernes 1 de noviembre y domingo 8 de noviembre de 1996). P. Cernuda y M. Sáenz-Díez, en su libro Los hijos más deseados, Madrid, 1999, pp. 187-202, hablan de las redes de tráfico de menores, que en ocasiones son realmente delictivas, pero que, en otras, se llevan a cabo por personas bien intencionadas que, en nombre de una caridad mal entendida, se encuentran convencidas de que están realizando una importante labor social. Para otras noticias que han saltado a la prensa, y cuya aparición ha provocado la intervención de las autoridades, vid. “Portugal investiga la venta de recién nacidos en las Azores” publicado en El País el 30 de junio de 1999; “Adopciones ilegales en Guatemala”, publicado en El Mundo el 24 de octubre de 1998; reportaje “El precio de los niños” emitido por Atena 3 TV el día 23 de febrero de 1999, en el que se denunciaba el tráfico ilegal de menores en Paraguay, lo que provocó que las autoridades de este país desarticularan la mafia denunciada. “Detenido el jefe de la red de tráfico de niños en Paraguay”, publicado en El Mundo el día 25 de septiembre de 1999. 82 Cf. S. Adroher Biosca, “La adopción internacional...”, loc. cit., pp. 299–304; esta autora recoge en su trabajo una serie de estadísticas, que nos muestran el desigual uso que se hace de este tipo de adopciones independientes en los países de recepción; a modo de ejemplo revela que el más restrictivo en este aspecto es Italia, en donde únicamente el 13% de las adopciones se produce por agencia, en otros países como Alemania y Francia el panorama es completamente diferente, puesto que en estos países se realizan independientes un 80% y un 90% de las adopciones respectivamente. 83 Los peligros de la publicidad de adopciones en internet han sido sistematizados en La Vanguardia de Barcelona del día 7 de julio de 1997, p. 15 y la adquiescencia del presidente de Estados Unidos a este tipo de publicidad se recoge en una reseña publicada en Infancia y Adopción, núm. 3, 1998, p. 8.


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progresivamente de que era necesario controlar y frenar esta situación y que no se podía realizar únicamente desde el punto de visto interno, que se revelaba ineficaz, sino que se precisaba de una cooperación entre los Estados concernidos. Dicha cooperación ha fructificado especialmente en dos Convenios –la Convención de la ONU de 1989 y el Convenio de La Haya de 1993–, que tendremos ocasión de examinar más adelante, y que han buscado soluciones tanto para controlar los desplazamientos de menores de una país a otro en vistas a la adopción, como para evitar los lucros indebidos que son el origen de todo el tráfico de menores84. III. MARCO JURÍDICO DE LAS ADOPCIONES INTERNACIONALES CONSTITUIDAS EN ESPAÑA 1. Predominio de la fase administrativa previa en la constitución de la adopción 34. La Ley 21/87 de 11 de noviembre de modificación del Código Civil y la Ley de Enjuicimiento Civil en materia de adopción85, a la que tendremos ocasión de aludir a continuación, modificó la adopción especialmente en el sentido de establecer preceptivamente el control de la entidad pública en los procedimientos, a fin de evitar la intervención de bien o mal intencionados intermediarios y truncar un fenómeno creciente como era el del tráfico ilícito de niños. Tales intenciones se plasmaron especialmente en el art. 176 Cc, que establecía para iniciar el expediente de adopción la necesidad de la propuesta previa de la entidad pública86. El precepto, así como los demás referidos a la 84

Ciertamente hay autores, con los que mostramos nuestro acuerdo, que consideran que el Convenio de La Haya no es en absoluto la solución a los problemas de la infancia abandonada, sin embargo, por así decirlo, es un mal menor, que evita que el flujo internacional de menores, que en cualquier caso se iba a producir, tome visos de incontrolado, así, v. gr. J. M. Mendiluce se expresa de la siguiente manera: “...les arrebatamos lo que tienen; les vendemos lo que no debíamos, armas y minas (...) nos emocionamos de las consecuencias al ver a los niños o amputados por las minas o perdidos, y nos creemos con derecho a llevárnoslos (...), sin embargo de La Haya es el primer intento de regular todo esto”, cf. P. Biniés Lanceta “J. M. Mendiluce, de la reflexión a la acción”, Infancia y Adopción, núm. 1, 1997, pp. 22-23. 85 BOE, 17–XI–87 86 Protagonismo de la administración que se ha estimado por algún autor como exagerado y susceptible de revestir a la adopción de un carácter público en ocasiones desorbitado e improcedente, cf. J. Arce y Flórez-Valdés, “El acogimiento...”, loc. cit., p. 771.

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adopción que se encuentran en este cuerpo legal, guardan el mutismo más absoluto en lo que se refiere a cual debe ser el contenido de la propuesta previa, por lo que para conocerlo, nos habremos de trasladar hasta el art. 1.829 a) de la antigua LEC, todavía vigente87; dicho precepto expresa lo siguiente: “En la propuesta de adopción, formulada al Juez por la Entidad pública, se expresarán especialmente: a) las condiciones personales, familiares y sociales y medios de vida del adoptante o adoptantes seleccionados y sus relaciones con el adoptado, con detalle de las razones que justifiquen la exclusión de otros interesados”. 35. Naturalmente estos requisitos –especialmente el último– están pensados para las adopciones internas en las que existe un menor desamparado bajo la guarda y tutela de la administración y es preciso elegir entre los aspirantes a padres adoptivos, que son muchos, cuales serán los más adecuados para el niño adoptable, pero difícilmente pueden ser utilizados en una adopción internacional en la que la selección de unos padres para un niño correrá a cargo de las autoridades extranjeras bajo la tutela de las cuales se encuentre el menor. La fase administrativa previa varía en las adopciones internacionales según nos encontremos en el ámbito convencional o en el autónomo88. En el primero, y de acuerdo con el Convenio de La Haya de 1993, se inicia el procedimiento adoptivo cuando las personas que tengan su residencia habitual en un Estado contratante y desean adoptar a un niño que tiene su residencia habitual en otro Estado contratante, se dirigen a la autoridad central del Estado de su residencia (art 14). Será la única manera de iniciar la tramitación de una adopción y, una vez que esto ha sucedido, se pone en marcha la fase administrativa previa propiamente dicha, en la que las autoridades del país de recepción examinan a los solicitantes y establecen si son aptos para adoptar (art. 15) pero, a diferencia de lo que sucedía con el ámbito interno, si lo son en abstracto,

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En virtud de la disposición derogatoria única de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE, 08–01–00), que expresa: “. 1. Se deroga la Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, con las excepciones siguientes: Los Títulos XII y XIII del Libro II y el Libro III, que quedarán en vigor hasta la vigencia de la Ley Concursal y de la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, respectivamente, excepción hecha del artículo 1827 y los artículos 1880 a 1900, inclusive, que quedan derogados.” 88 Cf. A. Rodríguez Benot, “La filiación y los alimentos”, Lecciones de Derecho civil internacional, Madrid, 1996, pp. 181 y ss.


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no con respecto a un determinado niño, sino con respecto a menores extranjeros con su específica problemática. El informe se envía a la autoridad central del país de origen, quien, recíprocamente, determinará si existe un niño adoptable para los aspirantes y, si es así, enviará a su vez un informe al país de recepción indicando tales extremos. Una vez que la adopción es aprobada por las autoridades de ambos países, se principiará la fase de constitución89. 36. En el ámbito autónomo, con respecto a aquellas adopciones internacionales que se constituyen con menores provenientes de países que no son parte del Convenio, aquí es preciso distinguir diversas situaciones: por una parte, están aquellas adopciones que se constituyen en España y aquellas que lo hacen en el país de origen y, dentro de éstas últimas, diferenciar entre las adopciones constituidas ante la competente autoridad extranjeras y las que lo hacen ante el cónsul español. En lo que se refiere a las primeras (las que se llevan a cabo ante el juez español), como en el caso de las tutelas que vienen de la India o las que provenían de Chile, el contenido de la fase administrativa previa no viene indicado en ninguno de los preceptos de la nueva LO 1/96, puesto que el art. 25 de la misma se limita a establecer que la entidad pública se ocupará de la recepción y tramitación de las solicitudes y de la expedición de los certificados de idoneidad. En la práctica90, lo que está sucediendo es que la propuesta administrativa previa en estos casos se realiza de manera casi automática, y la fundamentación legal utilizada es idéntica a la de una adopción interna, como si de uno de estos procedimientos se tratase. En el supuesto de las adopciones que se constituyen en el extranjero y ante autoridad extranjera, la fase administrativa previa consiste, únicamente, en la valoración de la idoneidad de los adoptantes por parte de las autoridades españolas del mismo modo que veíamos en el sistema convencional; si dicha valoración es positiva se envía directamente desde la administración (o si procede a través de alguna entidad colaboradora de adopción internacional o ECAI) al organismo pertinente del país de recepción, quien se encargará de realizar el resto de los trámites y constituir la adopción. Es preciso hacer hincapié que tras la 89

Para un estudio más detallado del procedimiento, vid. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Guía para la ..., op. cit., pp. 9–14. 90 Lo cual se ha constatado tras el estudio de diversos expedientes inéditos tramitados en el año 1996 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 24 (Familia) de Madrid.

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LO 1/96 las adopciones completamente independientes o individuales serán de imposible constitución desde el punto de vista del Estado español y, si aún así, se obtienen en el país de origen, su reconocimiento debería ser casi imposible o verse sometido a serias trabas. Se entiende que una adopción es completamente independiente (o individual) cuando los adoptantes, españoles y residentes en España, prescinden de la intervención administrativa en todos los aspectos, incluido en el de la valoración de la idoneidad, y adoptan directamente en el país de origen, tratando más tarde de obtener el reconocimiento en España. 37. Puede plantearse la duda de si son, por el contrario, aceptables las adopciones parcialmente independientes (o individuales), entendidas como aquellas en las que los adoptantes han obtenido el certificado de idoneidad preceptivo y se dirigen directamente a la autoridad correspondiente, sin la intermediación ni de la entidad pública ni de una ECAI. El tenor literal del art. 25. 1 de la Ley del menor no deja lugar a dudas: “En materia de adopción internacional, corresponde a las entidades públicas: a) La recepción y tramitación de las solicitudes, ya sea directamente o a través de entidades debidamente acreditadas”, por ello este tipo de actuaciones no se puede llevar a cabo tampoco de forma cuasi independiente. Obviamente, la intervención de la autoridad no tiene por qué someterse estrictamente al sistema de La Haya, como parece pretenderse en el apartado 2 del art. 25, sino que bastará con que se produzca efectivamente. El sistema resulta correcto aunque adolece de una carencia, la de no permitir que los aspirantes idóneos puedan dirigirse directamente a las autoridades de los países de origen, puesto que así se evitarían en muchas ocasiones los retrasos excesivos con que actúa la administración y, en otras, las actuaciones excesivas (tanto en honorarios como en el propio procedimiento adoptivo) que practican algunas ECAIS, como tristemente y en más de una ocasión ha saltado a la prensa. Por último, en las adopciones que se constituyen ante el cónsul español será necesaria la propuesta previa del ente público español, salvo que el adoptante no tuviese su residencia en España desde hace dos años, en este último supuesto no se exigirá la propuesta previa, pero el cónsul deberá recabar de las autoridades del lugar de residencia del adoptante informes suficientes para valorar su idoneidad (art. 9.5 Cc).


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2. Correlación forum-ius en la fase judicial 38. El predominio de la administración que hemos señalado en la fase administrativa previa, se observa, de igual manera, en la fase judicial (o consular) en la que interviene autoridad española; si conoce el Juez español el primer paso que debe dar es verificar su propia competencia internacional para constituir la adopción, que concurrirá cuando el adoptante o el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España (art. 22. 3 LOPJ)91. Siendo los tribunales españoles competentes, su tramitación se puede iniciar de dos maneras diferentes: por un lado que sea la Entidad pública la que inicie el expediente judicial a través de la propuesta administrativa previa y, por otro, que sea el propio interesado el que realice tal trámite siempre que el menor lleve más de un año acogido legalmente por el solicitante bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haya estado durante el mismo tiempo bajo su tutela (art. 176. 3 Cc). Es interesante apreciar que la LO1/96 ha reducido las posibilidades que tenía el adoptante de acudir directamente al Juez para constituir la adopción, eliminando la posibilidad de que se pueda llevar a cabo cuando exista un mero acogimiento, exigiéndose que sea un acogimiento preadoptivo (cuya calificación corresponde nuevamente a la administración), lo que resta todavía más protagonismo, y a nuestro entender erróneamente, a las autoridades judiciales92. 39. Provenga la propuesta de quien provenga (administración o interesado), el Juez aplicará en ambos casos la Ley española a la constitución de la adopción, salvo que el menor tuviese su residencia fuera de España o, aún residiendo en España no adquiera por adopción la nacionalidad española, supuestos en los que se aplicará la Ley del menor en lo que se refiere a la capacidad y los consentimientos necesarios (art. 9.5 Cc)93. Dejando de lado la segunda excepción, puesto que se refiere a la adopción de mayores la cual no es objeto de nuestra 91

Para una delimitación de estos supuestos, vid. J. D. González Campos, Derecho internacional..., op. cit., pp. 366-371. 92 De hecho, parece que estamos pasando de una adopción internacional de corte judicialista tal y como emergió tras la Ley 21/87 (cf. P. Rodríguez Mateos “art. 9. 5 Cc”...op. cit., pp. 244-245), a una adopción, por así decirlo, administrativizada. 93 Este mismo precepto prevé que, a petición del adoptante o el Ministerio Fiscal, el Juez, en interés del adoptando, podrá exigir, además, los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la Ley nacional o por la Ley del adoptante o del adoptando.

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tesis doctoral, vamos a ocuparnos de la primera de ellas en lo que se refiere a la ausencia de residencia del menor en España, tal excepción en la práctica no es efectiva cuando los adoptantes residen en España, en este supuesto por parte de nuestros jueces –como se puede verificar a través de las adopciones que han constituido sobre menores que vienen bajo tutelas de la India o de Chile– se presume que el menor ya reside en España (que tiene en nuestro país animus manendi) puesto que lo va a hacer en un futuro y se aplica a la adopción en su totalidad la Ley española94. En la adopción interna, una vez que es firme el auto dictado por el Juez, por éste se remite la resolución al Registro Civil para que se inscriba marginalmente la adopción, tal cual se expresa en el art. 46 de la LRC. En el caso de una adopción internacional la inscripción es necesaria cuando alguno de los afectados sea nacional español (art. 15 LRC) y viene siendo el Encargado del Registro el que apreciará la concurrencia de los requisitos del art. 9.5 Cc a la hora de llevar a cabo tal inscripción (Disposición Adicional segunda de la LO 1/96). Tratándose de una adopción constituida en el extranjero el reconocimiento ha de ser un paso previo a la inscripción95, puesto que una vez que la adopción es reconocida, el adoptado devendrá español de origen, su nacimiento abrirá folio registral y la adopción se inscribirá marginalmente96. Por tanto, para realizar tal operación es preciso, inicialmente, llevar a cabo la inscripción del nacimiento lo cual se hará, según los arts. 15 y ss de la LRC, en el Registro Civil Central. Una vez que se ha practicado la inscripción del nacimiento se procederá a inscribir marginalmente la adopción tal y como hemos visto en la adopción interna97. En resumen a través de esta breve y esquemática aproximación al sistema español tanto de constitución de la adopción como de reconocimiento de aquellas realizadas en el extranjero, se puede 94 Autos del Juzgado de Primera Instancia núm. 24 de 8 de marzo y 5 de julio de 1996 (Inéditos). 95 En relación a algunos aspectos de éstos, cf. E. Rodríguez Gayán, Derecho registral civil internacional, Madrid, 1995, pp. 181 y ss.; del mismo autor, “Nota a la consulta de la DGRN de 3 de septiembre de 1992, REDI, 1993, vol. XLV, pp. 485-487. 96 Cf. P. Orejudo Prieto de los Mozos “El certificado de idoneidad...”, loc. cit., pp. 14– 15. La autora hace notar que en muchas de las resoluciones de la DGRN los adoptantes solicitan directamente la inscripción de los nacimientos, de los adoptados, por lo que el reconocimiento de las adopciones se plantea como cuestión previa a tal inscripción. 97 Para una descripción de los pasos necesarios para obtener la referida inscripción, vid. A. I. Herrán, Adopción internacional, Madrid, 2000, pp. 102–105.


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apreciar un enorme peso de la administración en todo el procedimiento adoptivo, tal preeminencia hace desear un mayor protagonismo de los jueces en los supuestos controvertidos, protagonismo, que como ya se analizará más adelante es posible incluso con la legislación vigente.

SECCIÓN II: FUENTES DE PRODUCCIÓN JURÍDICA Y SU INTERACCIÓN IV. NORMAS REGULADORAS INTERNAS 1. De producción estatal A) Regulación de la adopción interna: evolución hacia la búsqueda del interés superior del niño 40. La adopción ha sido una institución que ha sufrido numerosas reformas desde el primer momento en el que fue recogida en nuestra normativa hasta la actualidad, tal evolución precisa ser examinada siquiera someramente para, de este modo, verificar que los efectos de las adopciones que proceden del extranjero, por incompletos que parezcan, fueron en la mayoría de los supuestos los que producía la figura en nuestro derecho material, de modo que tal prospección histórica debe servir como inspiración a la hora de flexibilizar las posturas de cara al tratamiento de la adopciones extranjeras, que si bien no producen los mismos efectos que la única existente en nuestro ordenamiento en la actualidad, cumplen la función esencial de otorgar al menor desamparado un protección (material, jurídica y emocional) mucho más intensa que la que proporciona una mera figura de acogida o tutela. En consecuencia, la primera vez que se retoma la institución de la adopción tras la recogida el Código civil de 1889, como veíamos al principio del capítulo, fue con la reforma que se llevó a cabo por la Ley de 24 de abril de 195898, en aquella época, y según su Exposición de Motivos, la figura gozaba de “una pujante vitalidad y una regulación con perfiles y efectos muy estrechos” 99. Se establecieron por esta reforma dos tipos de 98 BOE, 25–IV–58. Para una descripción y comentario generales de los preceptos en materia de adopción de esta Ley, vid. B. Camy Sánchez Cañete, “La adopción y figuras...”, loc. cit., pp. 42–82; del mismo autor, “La adopción y figuras similares...(continuación)”, loc. cit., pp. 194–242; J. Madruga Méndez, “La adopción”, ADC, t. XVI, 1963, pp.747-781. Sobre la gestación de esta ley, cf., J. F. Lasso Gaite, Crónica..., op. cit., pp. 734–736. 99 Técnicamente esto no es totalmente cierto, puesto que durante la Guerra civil española el que era Ministro anarquista de la República dictó en Barcelona un Decreto


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adopción, la plena y la menos plena, con efectos comunes entre los que se encontraban: la inexistencia de Derechos sucesorios por defecto –sólo existían si el adoptante accedía a ello en escritura de adopción– y se imponía, en su caso, el límite de no sobrepasar los dos tercios de la herencia, por último, la irrevocabilidad100. En cuanto a los efectos específicos de cada una de las adopciones, en la plena el adoptado adquiría los apellidos de los adoptantes, quedaba equiparado en la herencia del adoptante al hijo natural reconocido, y rompía los vínculos con la familia de origen, conservando con ésta, únicamente, derechos en materia sucesoria y de alimentos en el caso de que no pudiese obtenerlo de los adoptantes. Los efectos de la menos plena, salvo en lo que se refiere a los derechos sucesorios, continuaban siendo aquellos que se recogían en el anterior articulado del Código civil101. 41. La adopción sufrió una nueva reforma en el año 1970, a través de la Ley 4/1970 de 4 de julio102, que mantuvo la estructura existente en la Ley anterior variando a este respecto la terminología, y denominando adopción simple a la que antes era menos plena. En el capítulo de los de 10 de abril de 1937, en el que se regulaba la adopción como un contrato, de modo que los adoptantes podían establecer los efectos de la adopción hasta equipararla prácticamente –salvo en lo que se refiere a los derechos sucesorios– a la filiación por naturaleza, aunque no se rompían los vínculos con la familia de origen, (cf. G. Gambón Alix, La adopción, op. cit., pp. 33–36). Aparte de esta regulación, y anteriores a la ley del año 58, se promulgaron, en referencia con la institución, la Orden de 1 de abril de 1937, el Decreto de 2 de junio de 1944 y la Ley de 17 de octubre de 1941, disposiciones que desde el principio se revelaron insuficientes, especialmente, para limitar las injerencias de la familia biológica en la adopción; cf., J. F., Lasso Gaite, Crónica de la codificación..., op. cit., pp. 734–735. 100 Llama la atención que la nota de irrevocabilidad afectase a ambas modalidades de adopción desde una época tan temprana, cf. B. Camy Sánchez Cañete, “La adopción ...”, loc.. cit., pp. 46–50. Aunque, según establece este mismo autor se otorgaba por esta Ley la posibilidad de impugnación por motivos especiales dejados, bien a la apreciación judicial o a la del Ministerio Fiscal, bien a petición del adoptado, dentro de los cuatro años siguientes a la mayoría de edad, pp. 231-232. 101 Sobre una valoración crítica acerca de esta adopción, vid. P. Brioso Díaz, La constitución de la adopción internacional, Madrid, 1990, pp. 29–30; J. J. Hualde Sánchez, “de la adopción”..., loc. cit., pp. 130–133. 102 De modificación del capítulo V del título VII del libro I del Código civil sobre adopción. (BOE, 7–VII–70), sobre los estudios previos a la reforma, vid. J. M. Castán Vázquez, “Las II jornadas Nacionales sobre la Adopción”, ADC, t. XXI, fasc. IV, 1968, pp, 920–928; sobre la reforma en general, vid. F. Castro Lucini, “La nueva regulación...”, loc. cit., pp. 41-73; del mismo autor, “La nueva regulación... (continuación)”, loc. cit., pp. 829–858. Sobre las motivaciones y gestación de esta ley, vid. J. F. Lasso Gaite, Crónica..., op. cit., pp. 736–739.

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efectos, la Ley no introdujo todavía una adopción plena que se equiparase a la filiación por naturaleza –aunque al menos se avanzó en el sentido de considerar a los adoptados plenos como hijos legítimos y no naturales como se establecía en la Ley del 58103– puesto que no creaba todavía ningún vínculo de parentesco entre el adoptado y sus descendientes y la familia del adoptante, aparte de que no se pronunciaba sobre la ruptura o no de los vínculos del menor con su familia biológica104, además, aunque el adoptado en forma plena perdía los apellidos de su familia biológica, la Ley no permitía que resultase más favorecido en la sucesión que un hijo legítimo105. En la adopción simple, si no se preveía en la escritura de adopción, el adoptado conservaba sus apellidos de origen y no adquiría los de los adoptantes y, en cuanto a la sucesión, quedaba situado, en la posición del hijo natural reconocido del adoptante, sin adquirir ningún derecho sucesorio de la familia de éste106. Actualmente, y como ya tendremos ocasión de tratar en el capítulo segundo destinado a la tipología, entre los países de origen de los menores adoptables no existen ningún ordenamiento que, contemplando la dualidad de adopciones, regule una forma de adopción en la que se produzca integración completa del menor en la familia adoptiva con la correlativa ruptura jurídica con la familia de origen y que tal situación no implique la equiparación del adoptado a un hijo biológico legítimo (por utilizar terminología de estos sistemas), con la 103 Cf. J. Vallet De Goytisolo, “Los derechos sucesorios dimanantes de la adopción después de la reforma de 4 de julio de 1970”, ADC, t. XXIII, fasc. III, 1970, pp. 601–602. 104 A este respecto se señalan en la época cuatro corrientes doctrinales que interpretaban el silencio legislativo de las siguientes formas: en primer lugar, se hallaban los que consideraban que tal silencio significaba que el menor no conservaba ningún derecho con respecto a su familia biológica, no sólo en la adopción simple, sino también en la plena; en segundo término, se encontraban los que estimaban que se mantenían derechos sucesorios entre el menor y la familia de origen en ambos tipos de adopción; en tercer lugar, aquellos que interpretaban que era el adoptado en forma plena el que conservaba los citados derechos sucesorios; y, por último, los que pretendían que eran tan sólo los adoptados simples los que no perdían tales derechos sucesorios. Tales formas han sido descritas por J. J. Hualde Sánchez, “de la adopción”, loc. cit., p. 136. 105 De hecho, el párrafo primero del art. 179 señalaba como limitación: “concurriendo sólo con hijos legítimos y tratándose de la sucesión testamentaria, no podrá percibir por mejora más que el hijo legítimo más favorecido”. Para un estudio sobre los derechos sucesorios de los hijos adoptivos en esta Ley vid. J. Vallet de Goytisolo, “Los derechos sucesorios...”, op. cit., pp. 601–611. 106 La reforma del 70 fue valorada en un sentido moderadamente positivo, aunque asumiendo sus graves carencias, por P. Brioso Díaz, Constitución..., op. cit., pp. 30–32; y negativamente por J. J. Hualde Sánchez, “de la adopción”..., loc. cit. pp. 133–136.


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identidad que ello conlleva en cuanto a situación jurídica y derechos sucesorios. 42. La siguiente reforma llegó de la mano de la Ley 11/81 de 13 de mayo107, e implicó que ambos tipos de adopción produjesen similares efectos que la filiación por naturaleza, puesto que causaban parentesco entre el adoptante, el adoptado, sus descendientes y la familia del adoptante, y se excluía de la tutela del adoptado a sus parientes por naturaleza. Sin embargo, entre ambas adopciones subsistían diferencias, tanto entre sí como respectivamente con la filiación biológica; por un lado en la adopción plena no habían desaparecido todavía los derechos, aunque sí los deberes, entre el menor y su familia de origen, mientras que en la simple, aparte de subsistir estos derechos también lo hacían los deberes, por lo que éstos con respecto a la familia adoptiva también eran menores que en la adopción plena108. En cuanto a los derechos sucesorios esta reforma significó la equiparación de los adoptados en forma plena con los hijos por naturaleza y la ampliación de los derechos sucesorios de los adoptados simples y sus adoptantes, pero a los que no se otorgaba derecho legitimario alguno en la sucesión109. Aunque esta reforma no suscitó más que críticas, mucho más feroces fueron las que se originaron con una Ley posterior, la 30/1981 de 7 de julio110, que introdujo en nuestro ordenamiento la Ley del divorcio pero que, a su vez, derogó el art. 176 Cc, que en aquel momento establecía, con carácter general, la equiparación de derechos entre los hijos adoptivos y los hijos por naturaleza. Según J. J. Hualde, ante lo que él califica como despropósito, hubo de considerarse que el artículo seguía vigente, hasta que formalmente fue puesto nuevamente en vigor por el art. 5º de la Ley 13/1983, de 24 de octubre sobre reforma de la tutela111. Dejando aparte la reforma llevada a cabo por la ley 30/1981, llama poderosamente la atención el sistema introducido por la ley 11/81, 107 De modificación del Código civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio (BOE, 19–V–81). La reforma de la adopción que se llevó a cabo por esta Ley fue una de otras importantes cuestiones, por ello no se le prestó la atención debida y el resultado fue insatisfactorio e insuficiente. 108 Sobre estas cuestiones, vid. R. Bercovitz Rodríguez-Cano, “art. 178”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales (M. Albaladejo, dir.), Madrid, 1982, pp. 427–429. 109 Cf. R. Bercovitz Rodríguez-Cano “art. 178”, loc. cit., pp. 446–449. 110 De modificación de la regulación del matrimonio en el Código civil y determinación del procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio (BOE, 20–07–81). 111 Cf. J. J. Hualde Sánchez, “de la adopción”..., loc. cit., pp. 138.

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especialmente en lo que se refiere a las efectos comunes a ambos tipos de adopciones; no existe en el panorama analizado de los países de origen regulación dual que pueda compararse a tal normativa y, sin embargo, en América Latina diversos Estados federados mexicanos han regulado una adopción de forma individualizada o dual con otra simple, de idéntica manera a la descrita. Así, como ya tendremos ocasión de analizar más profundamente, en los Estados federados mexicanos de Jalisco Estado de México y San Luis Potosí, en su forma plena la adopción supone la ruptura de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia biológica, con la excepción de que el menor conserva con su familia de origen los Derechos sucesorios por naturaleza112. La mayor diferencia que existe entre esta regulación y la de los países de origen es la de la irrevocabilidad de ambas adopciones en España, nota que no es común en los sistemas de origen quienes atribuyen la nota de la revocabilidad desde luego a las adopciones simples, pero en ocasiones también a las plenas113. 43. La penúltima reforma de la institución que tratamos, y que suprime la forma simple de la adopción, se llevó a cabo, en su versión interna, por la Ley 21/87 de 11 de noviembre de modificación del Código civil y la Ley de enjuiciamiento civil en materia de adopción114. Dicha 112

Cf. art. 538 del Cc de Jalisco; art. 385 del Código civil del Estado de México y art. 363 del Código civil de San Luis Potosí. 113 Se pueden considerar, a modo de ejemplo las adopciones vigentes en China, Nepal, Vietnam, y de algunos de los Estados federados mexicanos como: Oaxaca, Puebla y Zacatecas. 114 BOE, 17–XI–8. Sobre esta Ley se han suscitado numerosos comentarios doctrinales específicos, de los que hemos escogido los más destacados. Comenzando por los que se originaron ya acerca del proyecto de Ley, vid. F. Lledó Yagüe, “Comentario al Proyecto de Ley de Adopción”, ADC, t. XXXIX, fasc. IV, 1986 pp. 1193-1217; del mismo autor, “Apéndice adaptado al Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados (4 de febrero de 1987-III Legislatura)”, ADC, t. XL, fasc. I, 1987; A. Pillado Montero, “Notas sobre el proyecto de Ley de reforma en materia de adopción”, RDP, t. LXXI, 1987, pp. 447–457; para continuar con aquellos que se refieren a la Ley propiamente dicha, vid. F. Castro Lucini, “Notas sobre la nueva Ley de adopción 21/87 de 11 de noviembre”, ADC, t. XL, fasc. IV, 1987, pp.1233-1241; M. Signes Pascual, “En torno al proyecto de Ley de reforma del Código civil en materia de adopción”, La Ley, 1987-1, pp. 1074–1077; J. Arce y Florez-Valdés, “El acogimiento familiar y la adopción en la Ley de 11 de noviembre de 1987”, RGLJ, 1987, pp. 741–784; E. Valladares Rascón, “Notas urgentes sobre la nueva Ley de adopción”, Poder Judicial, 1988, 9, pp. 29-58; J.L. Lacruz Verdejo y otros, “El nuevo régimen de la familia IV. Acogimiento y adopción”, Cuadernos Civitas, 1988, pp. 1–118; M. I. Feliu Rey, Comentarios a la Ley de adopción, Madrid, 1989.


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modificación, según la mayor parte de la doctrina y el propio preámbulo de la Ley, se basaba en dos principios esenciales: la consideración de la institución como instrumento de integración familiar y la priorización del interés superior del adoptado. Asimismo, se estima por la mayoría de los autores que los rasgos más destacados de la nueva adopción que se crea son los siguientes: se trata de una figura de protección de menores, por lo que sólo excepcionalmente se permitirá con respecto a los mayores de edad, y, en consecuencia, se suprime la forma simple puesto que se entiende que busca otros intereses diferentes que la protección de los menores; se producirá la total equiparación de efectos entre la filiación adoptiva y la filiación por naturaleza, con ruptura de los lazos que unían al adoptado con su familia de origen115; se refuerza la irrevocabilidad de la adopción; la administración va a adquirir un papel preponderante en la tramitación previa de la adopción, a fin de evitar el tráfico de niños; y, por último, la adopción se convierte en una institución que ha de constituirse (excepto la consular) exclusivamente ante el Juez116. La última de las modificaciones del sistema de adopción interna se llevó a cabo por la LO 1/96, de 15 de enero de protección jurídica del menor y modificación parcial del Código civil y la Ley de enjuiciamiento civil117 que, si bien no supone variación alguna en materia de efectos, añade algunos párrafos, a los arts. 176 y 177 Cc en el sentido, por un lado, de reforzar la ya intensa intervención administrativa en el sector y, por otro, acrecentar la protección a los padres biológicos especialmente en lo que se refiere a su presencia en el proceso de constitución de la adopción. B) Regulación de la adopción internacional: vacío legal en materia de reconocimiento 44. Teniendo en cuenta la diferencia de efectos que, según veremos, producen las adopciones extranjeras con respecto a la nuestra, es preciso analizar –igualmente de forma retrospectiva– la normativa interna que se ocupa o se ha ocupado del reconocimiento de la institución extranjera; así, la regulación de la adopción internacional se

115

Salvo en lo que se refiere a impedimentos matrimoniales y en determinados casos muy especiales previstos por el art. 178. 2 Cc. 116 Cf. J. J. Hualde Sánchez, “De la adopción”..., loc. cit., pp. 139-140; 117 BOE, 17–I–96.

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llevó a cabo en nuestros país por primera vez en el año 1974 a través del Decreto 1836/1974 de 31 de mayo118, hasta entonces para solucionar las hipotéticas cuestiones de Derecho internacional privado que se pudiesen producir en materia de adopción, cuando los tribunales españoles eran competentes –lo cual ocurría (en virtud de los antiguos arts. 51 y 70 de la LEC) siempre que se acudiese a ellos y el asunto tuviese la más mínima conexión con nuestro territorio– se aplicaba la Ley designada por la norma de conflicto general del art. 9 Cc que bilateralizada establecía que: “a los derechos y deberes de la familia y al estado de las personas físicas se les aplicará la Ley nacional” 119. El Decreto mencionado se refería a la adopción tanto en materia de competencia como de Ley aplicable. Con referencia a la competencia, la reforma pretendía introducir unos foros que se adecuaran a los establecidos por el Convenio de La Haya de 1965 sobre adopción, del que España no era parte –ni lo fue posteriormente–; tales foros se recogían en el párrafo 4º del citado precepto y establecían lo siguiente: “Para la constitución de la adopción serán competentes las autoridades del Estado de la nacionalidad del adoptante o, cuando se trate de una adopción hecha por marido y mujer, las autoridades del Estado de su nacionalidad común; y, en su defecto, las del Estado en que el adoptante tenga su residencia habitual o los cónyuges adoptantes su residencia habitual común”. Las críticas que suscitó este apartado del precepto fueron variadas e 118

BOE, 9–VII–74. Cf. N. Bouza Vidal, “art. 9. 4”, Comentarios a las reformas..., loc. cit., pp. 15-16; G. Gambón Alix, “Conflictos de Leyes en materia de adopción”, REDI, vol. XI, 1958, 3, pp. 512-513. Este autor pone de relieve el problema que se planteaba entonces, ante la ausencia de regulación legal, con la determinación de la Ley aplicable a las diferentes cuestiones que conllevaba la adopción en lo que se refiere a: la capacidad de las partes para adoptar y ser adoptado; las condiciones de fondo para constituir la adopción, así como a los efectos de la misma y de su extinción y a la forma de constitución. La solución que nos ofrece es la de considerar que Ley aplicable a la capacidad, sería la Ley nacional de cada una de las partes, lo mismo que para determinar las condiciones de fondo –en este último supuesto la aplicación sería asimismo distributiva, salvo que existiese contradicción entre las Leyes en cuyo caso se aplicaría la Ley más restrictiva–. En lo que se refiere a los efectos, la Ley del adoptante se perfilaba como la competente, salvo en lo que se refería a derechos sucesorios, en donde se aplicarían las Leyes nacionales respectivas y a las relaciones entre el adoptado y su familia biológica que se regularían por la Ley nacional del adoptado. Por último, la extinción de la adopción se regiría por la Ley del adoptante, y la forma por la Ley española, pp. 512–528. En el mismo sentido, cf. J. L. Fernández Flores “Sobre la adopción internacional”, REDI, vol. XVI, 1963, 3, p. 544; puntualizando, únicamente, a lo ya expresado por G. Gambón Alix, que en el caso de la revocación de la adopción cuando en el matrimonio los cónyuges sean de diferente nacionalidad, se tendría que aplicar a ésta la Ley del marido. 119


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incidieron, especialmente, en que el legislador invirtió el orden de los criterios de competencia del Convenio, y convirtió en subsidiarios aquellos que estaban enunciados de forma alternativa en el instrumento jurídico internacional120. Tampoco quedó exenta de críticas la redacción del precepto que debía ser atributivo de competencia como corresponde a una norma de competencia autónoma y no distributivo, como puede encontrarse únicamente en el marco convencional121. Fruto de esta desafortunada regulación fue que los criterios de competencia quedaran tan restrictivos que impidieron el reconocimiento de numerosas adopciones practicadas por nacionales españoles en el extranjero122. Las cuestiones de Ley aplicable se solucionaron con menos polémica doctrinal de la siguiente manera: en primer lugar, se estableció una norma de conflicto que designaba a la Ley nacional del adoptante para regular la capacidad para adoptar y los efectos de la adopción –con la salvedad de matrimonio con cónyuges de diferentes nacionalidades, en cuyo caso, la Ley aplicable sería la del marido–; en segundo lugar, la Ley del adoptando se encargaría de regular únicamente las cuestiones referentes a su capacidad, consentimiento y modo de suplirlo o completarlo; por último, en referencia a las formalidades de la adopción, en principio, habría de estarse a lo establecido en el lugar de celebración. Nada se decía en este decreto a propósito del reconocimiento, por lo que habremos de estar a lo que la doctrina de la DGRN y la jurisprudencia hayan establecido en esa época, y que analizaremos en los capítulos subsiguientes. 45. La LO 6/1985 del Poder Judicial, de 1 de julio (LOPJ)123, se ocupó de la siguiente reforma al fijarse en su art. 22. 3 unos criterios de competencia, en caso de adopción, mucho más abiertos de lo que lo habían sido hasta entonces, estableciéndose que serían competentes los tribunales españoles cuando el adoptante o el adoptando fuese español o tuviese su residencia habitual en España. Debido a que LOPJ se había

120

Cf. N. Bouza Vidal, “art. 9.5”, Comentarios a las reformas..., loc. cit., p. 457. Cf. Ibid., p. 458; J. M. Espinar Vicente, Derecho internacional privado, parte especial (J. González Campos y otros), 1ª ed., Oviedo, 1984, pp. 215–217; E. Pérez Vera, Derecho internacional privado. Parte especial, Madrid, 1980, pp. 240–241. 122 Cf. , ad exemplum Res. DGRN: de 9 de junio de 1993 (BIMJ, núms. 1680–81–82, 1993, pp. 4114–4117); de 16 de marzo de 1994 (BIMJ, núm. 1706, 1994, pp. 2349–2351; REDI, vol. XLVII, 1995, 1, y nota de P. Rodríguez Mateos, pp. 235–240). Res. DGRN de 10 de noviembre de 1997 (2ª), inédita. 123 BOE , 2–VII–85; corr. errores, BOE, 4–XI–85. 121

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ocupado únicamente de la competencia en la adopción internacional, las cuestiones de Ley aplicable no habían sufrido modificación alguna tras el Decreto de 1974, por lo que el legislador emprendió la reforma de estas cuestiones a través de un proyecto de Ley de 21 de febrero de 1986 (que no llegó a tramitarse debido a la finalización de la II legislatura) y finalmente a través de la Ley 21/87, que modificó sustancialmente la regulación de la adopción no sólo con respecto a la normativa anterior, sino también en referencia al proyecto de 1986. No nos vamos a referir aquí al contenido del art. 9.5 Cc que salió de la reforma, puesto que ya tendremos ocasión de tratarlo más adelante, únicamente, mencionar que también esta norma olvida el reconocimiento de las adopciones extranjeras, y que habremos de estar a las resoluciones judiciales y de la DGRN para dilucidar la postura que adoptan nuestras autoridades ante el reconocimiento. La Ley posterior 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, en lo que se refiere a la adopción lo único que hizo fue corregir los errores que sufrió el 9.5 cuando se efectuó la publicación de Ley 21/87 en el BOE. 46. La siguiente reforma que se ha llevado a cabo de la adopción internacional se recoge en la LO 1/96, dicha Ley se va a referir, no sólo a la constitución de la adopción internacional, sino que regulará, por primera vez en nuestro ordenamiento, el reconocimiento de las adopciones extranjeras. De estos preceptos nos ocuparemos durante todo el presente trabajo, por lo que corresponde a este apartado referirse someramente al contenido general de la Ley, lo que consideramos necesario por motivo de la novedad que en nuestro ordenamiento supone una normativa de tal índole, y las valoraciones encontradas y profusas que ha suscitado en la doctrina 124. La justificación de su elaboración se

124

Sobre esta Ley en general, valorándola de forma parcialmente negativa: cf. A. Gullón Ballesteros, “Sobre la Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor”, La Ley, 1996, 1, D-40, pp.1690–1693; sin pronunciarse especialmente ni a favor ni en contra: C. Varela García, “Comentarios a la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor: Principios programáticos y normas de conflicto”, Actualidad Civil, núm. 12, 1997, pp. 261–282; F. J. García Mas, “Panorama General de la Ley 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor”, Actualidad Civil, núm. 34, 1997, pp. 805–842; M. T. Martínez Fandos y A. I. Gimeno Ferrer, “¿Tan difícil resulta adoptar en nuestro país? La adopción más allá de nuestras fronteras”, La Ley, 1997–1, D–27; C. Núñez Muñiz, “Algunas consideraciones...”, loc. cit., pp. 1483-1490; y de forma eminentemente favorable: E. Sabater Boyle, “La nueva Ley de Protección Jurídica del Menor”, AJA, núm. 241, 1996, pp. 1–4; M. L. Leal Pérez-Olagüe “Comentarios a la Ley


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expone en el extenso preámbulo de la Ley, en el se establecen como razones de la promulgación de la misma las siguientes: en primer lugar la definitiva adaptación de nuestra normativa, tanto a los principios recogidos en la Constitución, que ya habían inspirado reformas anteriores, como a los Convenios internacionales que, suscritos por España, forman parte de nuestro ordenamiento; en segundo lugar, reunir en una Ley la mayoría de los preceptos dispersos en diferentes textos normativos que se ocupan de los menores y su protección, dotarles de una armonía y coherencia internas creando una Ley similar a las que ya se encuentran en vigor en numerosos países de Europa y Norteamérica125. Parece ser, en cualquier caso, que la Ley no pretendía ser un Código del Menor, que hubiese corrido peligro de quedarse obsoleto en poco tiempo, sino redefinir el papel del menor en nuestro sistema jurídico, atribuyéndole mayor protagonismo; para ello se procedió a estructurarla en dos títulos perfectamente diferenciados: en el primero de ellos se define un cuadro básico de derechos del menor, al tiempo que se establecen los principios rectores de la acción administrativa en el campo de la infancia; en el segundo se revisa y actualiza la normativa vigente en materia de instituciones de protección a menores, con el objetivo de cubrir las lagunas presentes en el sector, completándose el articulado con una serie de disposiciones adicionales, transitoria, derogatoria y finales, que realizan las necesarias modificaciones en el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil126. 47. Si bien la mayoría de los autores consideran correcta la parte de la Ley que adapta los preceptos de los dos instrumentos jurídicos mencionados no ocurre así, en cambio, con el resto de la Ley, especialmente con el Capítulo I del Título I, que reproduce los derechos

Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de Modificación Parcial del Código civil y la Ley de Enjuiciamiento civil”, La Ley, 1996–2, D–73, pp. 1310–1313; Gisbert Jordá, “Ley de Protección Jurídica del Menor” BIMJ, núm. 1776, 1996, pp. 2585–2608; M. Alonso Pérez, “La situación del Menor...”, loc. cit., pp.17–40; M. Rivera Fernández, “Anotaciones a la Ley 1/96 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor”, RGD, 1996, núm. 621, pp. 6.501 y ss. 125 A modo de ejemplo, M. L. Leal Pérez-Olagüe cita las siguientes Leyes: la Children Act de 1989, de Gran Bretaña; la Ley sobre Servicios para la Infancia y la Juventud, de 26 de junio de 1990, de Alemania; la Ley sobre Protección de la Juventud, de 1 de marzo de 1987, de Canadá, cf. M. L. Leal Pérez Olagüe, “Comentarios a la Ley Orgánica...”, loc. cit., p. 1310. 126 Ibid. p. 1310. Así lo señala también T. Gisbert Jordá, “La Ley de Protección...” loc. cit., pp. 2585–2680.

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constitucionales del menor, que son idénticos a los del adulto; la justificación que se ofrece por los defensores de la Ley es que tal reproducción es necesaria porque, al ser aplicables estos principios a los menores, han de ser objeto de adaptación o matización en general para intensificar los mecanismos de protección127. Por el contrario, para aquellos que critican determinados aspectos de la Ley, el planteamiento del legislador es erróneo, puesto que utiliza la forma de manifestación de un legislador constituyente, con excesivas generalizaciones y ambigüedades, y no estiman adecuado ni justificable que se reproduzcan los derechos que para todos los españoles se recogen ya en la Constitución o en los Tratados Internacionales128; consideran, además, a efectos prácticos, que resulta de muy compleja aplicación debida a la coexistencia en el texto de preceptos de Derecho privado con otros de Derecho público, junto con el carácter de Ley ordinaria que poseen algunos de los artículos frente a otros que lo ostentan de Ley orgánica129; por último, terminan diciendo que, en lo que se refiere a su incorporación pretendida que se realiza de los preceptos de la Convención del 89, ésta se limita a inspirar algunos artículos deslavazados perdiéndose la coherencia interna que posee la citada Convención, que resulta jurídicamente muy superior130. 48. No nos pronunciaremos nosotros sobre la consideración que nos merece esta Ley orgánica en su conjunto, puesto que no es cometido de este trabajo, y, únicamente, valoraremos en otros lugares del trabajo aquellos preceptos de la misma que se ocupen de la adopción. Es necesario para ello mencionar ahora la regulación que se lleva a cabo de la adopción internacional. La primera mención la hallamos en el preámbulo de la Ley, en el que se constata el incremento del fenómeno y se establece la necesidad de proceder a una adaptación de la legislación, tanto a la nueva realidad, como al contenido de la Convención de la ONU de 1989 (llama la atención que se omita la mención del Convenio de La Haya de 1993, máxime cuando el art. 25 de la Ley va a encontrar parte de su inspiración en tal Instrumento Jurídico). Los siguientes preceptos que se ocupan de la adopción son los arts. 24 y 25 de la Ley, 127

Cf. M. L. Leal Pérez Olagüe, “Comentarios a la Ley Orgánica...”, loc. cit., p. 1310; C. Varela García, “Comentarios a la Ley...”, loc. cit., pp. 262–265. 128 Cf. A. Gullón Ballesteros, “Sobre la Ley...”, loc. cit., pp. 1690–1691; en el mismo sentido, F. J. García Mas, “Panorama general...”, loc. cit., p. 807 y 811–812. 129 Cf. E. Sabater Boyle, “La nueva ...”, loc.. cit., pp.1–2. 130 Cf. A. Gullón Ballesteros, “Sobre la Ley 1/96...”, loc. cit., p. 1690.


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siendo únicamente este último el que lo hace de la internacional. Precisamente ha sido este art. 25 el que se consideró por la doctrina como fiel consecuencia, no sólo de los principios programáticos de la Convención de 1989 y del Convenio de La Haya de 1993, sino también de la Carta Social Europea (Resolución A3-0172/1992)131. El precepto consta de varios contenidos, y se expresan en su punto primero las competencias de las entidades públicas (centrales y autonómicas) en el procedimiento de adopción, tanto las que son indelegables como: la expedición de los certificados de idoneidad; el cumplimiento de los compromisos de seguimiento y la acreditación y control de las entidades que realicen funciones de mediación en su ámbito territorial. Igualmente, se determinan cuales van a ser las labores de mediación a desempeñar por las entidades acreditadas, que irán desde la información y asesoramiento, hasta la intervención en la tramitación de los expedientes de adopción. Se expresa también en este artículo, y con respecto a las entidades acreditadas, cuales van a ser los requisitos necesarios para proceder a su acreditación y cuales los motivos de que se retire la misma, regulación que será aplicable en defecto de desarrollo autonómico en este sentido132. Para facilitar la labor de control de estas entidades, en el punto cuarto del artículo comentado se prevé la creación de un Registro de reclamaciones por causa de su funcionamiento. Se recoge expresamente también en el apartado tercero del precepto, que en la adopción internacional no podrá producirse beneficio alguno que no sea el pago de unos honorarios razonables a aquellos que intervengan en el procedimiento. En el punto

131

Cf. J.I. Esquivias Jaramillo, “La adopción internacional (I)”, BIMJ, núm. 1808, 1997, p. 2185. 132 Por el momento los decretos de habilitación de las Entidades Colaboradoras de adopción internacional que han emitido las CCAA son los siguientes: Andalucía, Decreto 454/1996, de 1 de octubre (BOJA, 19–X–96); Baleares, Decreto 187/1996, de 11 de octubre (BOCAIB, 14–XI–96); Castilla y León, Decreto 207/1996 de 5 de septiembre (BOC y L, 11–IX–96); Cataluña, Decreto 337/1995 de 28 de diciembre (DOGC,12–I–96) Son interesantes en este Decreto los arts. 19-5 y 22 en los que se prevé que las entidades intermediarias puedan intervenir en trámites que desemboquen en adopción no plena, en casos en que sea previsible que posteriormente se pueda constituir adopción plena en España, supuesto en el que han de velar porque se inste efectivamente dicha adopción plena; Extremadura, Decreto 142/1996, de 1 de octubre (DOE, 15–X–96); Galicia, Decreto 34/1996, de 12 de enero (DOG, 7–II–96); Madrid, Decreto 192/1996 de 26 de diciembre (BOCM, 3–I–97); Navarra: Decreto foral 256/1996 de 24 de junio (BON, 24– VII–1996); Valencia: Decreto 168/1996 de 10 de septiembre (DOGV, 20–X–96); País Vasco, Decreto 302/1996, de 24 de diciembre (BOPV, 3–I–97).

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dos del art. 25 se halla, por último, una alusión al ámbito de aplicación del Convenio de La Haya que parece producir una incorporación por referencia, aspecto que trataremos en el apartado siguiente al hablar de la interacción entre la Ley y el Convenio. 49. Se ocupan también de la Adopción internacional la Disposición Adicional primera, en cuyo punto 2º se establece que el recurso contra las resoluciones administrativas que denieguen la concesión del certificado de idoneidad para adoptar se llevará a cabo a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria. En la Disposición Adicional Segunda y ya en materia de reconocimiento de las adopciones, se establece que: “será el Encargado del Registro el que apreciará la concurrencia de los requisitos del art. 9.5 Cc en las adopciones constituidas en el extranjero” y la Disposición final segunda modifica el artículo 9. 5 Cc añadiendo, en materia de reconocimiento un último párrafo que expresa lo siguiente: “no se reconocerá en España como adopción ninguna figura extranjera que no produzca los mismos efectos que la española y tampoco cuando los adoptantes no hayan sido declarados idóneos por la entidad pública competente”. Cuando se promulgó la Ley 1/96 se hizo con vocación de permanencia en todos sus ámbitos, sin embargo, la descoordinación entre los preceptos de esta norma jurídica que se ocupan del reconocimiento de la adopción y los mismos que se recogen en el Convenio de La Haya de 1993, han forzado a la elaboración de una nueva Ley 18/1999 de 18 de mayo, de modificación del art. 9.5 del Código civil133 que añade un nuevo párrafo al citado precepto en materia de reconocimiento y establece una aplicación retroactiva del mismo con el siguiente contenido: “La atribución por la Ley extranjera de un derecho de revocación de la adopción no impedirá el reconocimiento de ésta si se renuncia a tal derecho en documento público o por comparecencia ante el encargado del Registro Civil”. 50. La impresión que nos ofrece toda la normativa, especialmente la más moderna, es de un serio contraste entre el intento de adecuación a los cauces internacionales en lo que se refiere a la constitución de la adopción, y a las cautelas que deben ser tomadas para rodear el proceso de transparencia y seguridad, y el caótico sistema de reconocimiento que no respeta ni los Tratados de los que España es parte (especialmente el 133

BOE, 19–V–99.


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de La Haya de 1993 que ordena el reconocimiento de las adopciones simples), ni establece siquiera unas pautas que puedan ofrecer la indispensable seguridad jurídica de la que se hace acreedor el sector, que se ve seriamente amenazada a través de la zizagueante doctrina de la DGRN, que tendremos ocasión de examinar con detenimiento en los capítulos subsiguientes. 2. De producción autonómica 51. La protección del menor, preocupación constante en nuestros días, no sólo ha ocupado al legislador estatal sino también al autonómico –dentro de las competencias que se le conceden en los respectivos Estatutos de Autonomía y de acuerdo con la posibilidad enunciada en el art. 25 de la L. O.–; ello se verifica a través del dato de que ya trece CC.AA. han promulgado Leyes de este tipo en fechas recientes: Andalucía134; Aragón135; Asturias136; Baleares137; Canarias138; Castilla La Mancha139; Castilla y León140; Cataluña141; Extremadura142;

134

Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor (BOE, 24–VI– 98). Lamenta la ausencia de regulación específica de adopción internacional por parte de esta Comunidad Autónoma, A. Rodríguez Benot, La protección del menor en Andalucía (tres estudios sobre la Ley andaluza de los Derechos y la Atención al Menor), Granada, 2000, pp. 140–141. 135 Ley 10/1989, de 14 de diciembre, de Protección de Menores (BOE, 5–I–90). 136 Ley 1/1995, de 27 de enero, de Protección del Menor (Boletín Oficial del Principado de Asturias y de la Provincia, 9–II–95). 137 Ley 6/1995, de 21 de marzo, de actuación de la Comunidad Autónoma en la aplicación de las medidas judiciales sobre menores infractores (BOCAIB, 25–III–95). Ley 7/1995, de 21 de marzo, de guarda y protección de menores desamparados (BOE, 19–V–95). 138 Ley 1/1997, de 7 de febrero, de Atención Integral a los Menores (BOC , 17–II–97). 139 Ley 5/1995, de 7 de febrero, de Solidaridad en Castilla-La Mancha (arts. 8–15) (BOE, 5–III–96). 140 Decreto 57/1988, de 7 de abril (BOC y L, 14–IV–88). Sobre el contenido del Decreto vid. A. Borrás Rodríguez, “Protección de menores, tutela y adopción: La nueva regulación en Cataluña y Castilla–León”, REDI, vol. XLVI, 1991, 1, pp. 276–277. 141 Ley 11/1985, de 13 de junio, de Protección de menores (BOE, 3–VIII–85); Ley 37/91, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción (DOGC, 17–I– 97); Ley 8/1995, de 27 de julio, de atención y protección de los niños y adolescentes y de modificación de la Ley 37/1991 (DOGC, 2–X–95); Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y Atención al Menor (DOGC, 23–VII–98). Para un comentario general sobre la mayoría de estas Leyes, vid. J. J. Forner Delaygua, “Protección de menores: modificación de la legislación catalana”, REDI, vol. XLVII, 1995, 2, pp. 480–487.

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Galicia143; Madrid144; Murcia145; La Rioja146 y la Comunidad Valenciana147. De entre todas las Leyes autonómicas citadas, tan sólo cuatro –las de Canarias, Cataluña, Galicia y La Rioja– se ocupan de la adopción internacional, y lo hacen de una manera muy desigual. A) El amplio desarrollo de la normativa catalana 52. La Comunidad Autónoma catalana se ocupa de la adopción internacional a través de los arts. 124 a 126 del Código de Familia (en adelante CF), promulgado por la Ley 9/1998, de 15 de julio148 y por los arts. 75 y ss del Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción149. Dentro de la normativa citada, el art. 124 se refiere a la adopción constituida en Cataluña sobre menores en situación de desamparo150 y reproduce un extracto, algo modificado, del art. 4 del Convenio de La Haya, para los supuestos en los que dicho Instrumento

142

XI–94). 143

Ley 4/1994, de 10 de noviembre, de protección y atención a menores (DOE, 24–

Ley 3/1997, de 9 de junio, gallega de la familia, la infancia y la adolescencia (DOG, 20–VI–97). 144 Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Garantías de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia (BOCAM, 7–IV–95). 145 Ley 3/1995, de 21 de marzo, de la infancia en la Región de Murcia (BOE, 2–VI– 95). 146 Ley 5/1998, de 18 de marzo, del Menor (BOE, 2–IV–98). 147 Ley 7/1994, de 5 de diciembre, de la infancia (DOGV, 16–XII–94). 148 DOGC, 23–VII–98, que sustituye todas las leyes que en materia de familia existían anteriormente y, concretamente, en materia de adopción las leyes: Ley 37/1991 de 30 de diciembre (DOGC, 17–I–92) y la Ley 8/1995 de 27 de julio (DOGC, 2–VIII–95). Para un riguroso comentario de esta Ley, vid. N. Bouza Vidal, “Comentario a los artículos 124 a 126 CF”, Comentaris al Codi de Familia, a la Llei d’unions estables de parella i a la llei de situacions convivencials d’ajuda mútua (Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de familia; Llei 10/1998, de 15 de juliol, d’unions estables de parellas i Llei 19/1998, de 28 de diciembre, sobre situacions convivencials d’ajuda mutua” (J. Egea i Fernández y J. Ferrer i Riba, dirs.) (A. Lamarca i Marqués y C. Ruisánchez Capelastegui, coords.), Madrid, 2000, pp. 570–586. 149 Promulgado por el Decreto 2/1997 de 7 de enero (DOGC, 13–I–97), modificado por el Decreto, 127/1997, de 27 de mayo (DOGC, 30–V–97). 150 Cf. A. Borrás Rodríguez, “Problemas de Derecho internacional privado suscitados por la nueva Ley del menor”, Cuadernos de Derecho Judicial, 1997, 1, p. 168; N. Bouza Vidal, “Comentario a los arts. 124...”, loc. cit. p. 576, dicha autora estima que los supuestos se acotan de acuerdo con las menciones del reglamento que desarrolla la Ley, que, en primer lugar habla de “la presencia del menor desamparado extranjero en Cataluña” (art. 3. 2 del Reglamento) y en el segundo caso de “la residencia habitual en Cataluña de las familias o personas que quieran adoptar” (art. 87. 2 del Reglamento).


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jurídico no sea de aplicación. En el mencionado artículo se expresa que las adopciones de los menores originarios del extranjero sólo pueden tener lugar cuando las autoridades del país del menor han establecido que éste es adoptable, que la adopción es en su interés, que se han prestado libremente, con conocimiento de causa, los consentimientos requeridos para la adopción y, por último, que no ha existido ningún beneficio indebido. Según la interpretación que del precepto ofrece N. Bouza Vidal, la indicación que éste realiza al Estado del menor se entiende al de su nacionalidad, sin que se establezca cual ha de ser la ley aplicada por tal Estado, mejorando así la técnica del art. 9. 5 Cc, corriéndose, en cualquier caso, el riesgo de que la ley aplicada por tal Estado de la nacionalidad no coincida con la Ley que se designe por la norma de conflicto establecida por el legislador español151. 53. El art. 125 CF se refiere a la adopción, por parte de personas que residan en Cataluña de niños extranjeros que residen en el extranjero, siempre igualmente, que no se aplique el Convenio de la Haya. Este artículo está claramente inspirado en los principios recogidos en el artículo 21 del Convenio de la ONU de 1989. El primer apartado de este artículo establece que la Generalitat no tramitará ninguna adopción sobre menores de países que no respeten los principios y las normas de la adopción internacional. Creemos que la redacción del párrafo es acertada, puesto que resulta una fundamentación legal suficiente para denegar a los solicitantes de adopción la tramitación con determinados países sin necesidad de recurrir a métodos mucho más oscuros y de dudosa legalidad como ya estudiaremos en su momento152. El punto segundo describe la labor de la entidad pública autonómica y de las entidades intermediarias en el procedimiento de adopción, de una manera amplia, reproduciendo en parte los contenidos del art. 25.1 LO 1/96 y añadiendo que al organismo competente le corresponde: “Tomar medidas para evitar lucros indebidos e impedir prácticas contrarias al interés del menor”; y definiendo más claramente alguno de los aspectos 151

Cf. N. Bouza Vidal, “Comentario...”, pp. 579–580. Cierto es que algunos autores no comparten esta opinión puesto que consideran que la ilegalidad en el comportamiento de los países de origen difícilmente podría superar el ámbito de la rumorología y que la negativa a tramitar adopciones con ellos podría llegar a causar conflictos diplomáticos, cf. C. González Beilfuss, “El reglamento de protección de los menores desamparados y de adopción catalán: La crisis de la Direcció general d’atenció a la infancia”, REDI, vol. XLIX, 1997, 2, p. 363. 152

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apuntados en el citado art. 25.1, puesto que, donde este precepto establece que corresponde a las Entidades Públicas la expedición del certificado de idoneidad, la Ley catalana habla de la selección de las familias demandantes según unos criterios y procesos establecidos153. 54. Por último, determinados preceptos de la normativa catalana se refieren a cuestiones de idoneidad, tanto a los requisitos necesarios para la obtención de la preceptiva valoración, necesaria para llevar a cabo la adopción154, como la habilitación de una vía de subsanación posterior en los supuestos de adopciones independientes, así el art. 126 que establece lo siguiente: “Cuando se trata de una adopción constituida en el extranjero sin la intervención del organismo competente de la Generalitat, éste procederá a instancia de la autoridad judicial competente, al estudio y la valoración de la persona o personas que quieran adoptar, para determinar si reúnen las condiciones necesarias de idoneidad para procurar el desenvolvimiento integral del menor y una aptitud educadora adecuada”. Es decir, se permite expresamente en la legislación la obtención del certificado de idoneidad a posteriori, en los supuestos en los que la constitución de la adopción se haya producido sin la intervención de la autoridad española competente, efecto que no se preveía expresamente en la normativa anterior y que no se contempla ni en la legislación estatal155 ni en muchos de los desarrollos autonómicos156. La expresa mención a la posibilidad de obtención a posteriori de la idoneidad en estas dos CCAA choca con el mutismo de las normas estatales que ha sido interpretado, como veíamos anteriormente, por parte de la DGRN en este sentido positivo. sin embargo, la descoordinación es patente, y, dependiendo de la CA en la que se haya tramitado el expediente, o se trate de reiniciar el procedimiento de adopción, el tratamiento será distinto, observándose mayor rigidez en

153

Acerca del procedimiento administrativo previo a la adopción en Cataluña, vid. N. Bouza Vidal, “Comentario...”, loc. cit., pp. 581–582. 154 Cf. arts. 87 a 92 del Decreto de Cataluña 127/1997, de 27 de mayo por el que se modifica parcialmente el Decreto 2/1997, de 7 de enero, de aprobación del Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción (DOGC, 30–V–1997). 155 Aunque autores como X. Campá y Ferrer, si que estiman que tal posibilidad ha sido introducida por la redacción dada al art. 9. 5, la LO 1/96, cf. X. Campá i Ferrer, “Las adopciones internacionales y su reconocimiento en España”, Protección de los menores, acogimiento y adopción (S. Espiau Espiau y A. Vaquer Aloy Eds.), Madrid, 1999. 156 Cf. N. Bouza Vidal, “Comentario...”, loc. cit., pp. 585–586.


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unas CCAA que en otras, lo cual puede atentar no sólo contra la seguridad jurídica sino también con el respeto al interés superior del niño. B) Las normativas riojana, gallega y canaria 55. El art. 67 de la Ley riojana es una reproducción del art. 125 CF de Cataluña, con la salvedad de que se omite la alusión a que sólo se tramitarán las adopciones con países que garanticen suficientemente los principios de la adopción internacional, por lo que todo cuanto ha sido expresado con respecto a la regulación de esta CA es aplicable a la que nos ocupa. 56. En la Ley gallega, la adopción internacional se recoge en su art. 31, con contenido análogo al del art. 25. 1 de la LO1/96, por lo que no merece mayor comentario que el que ha merecido ya dicho artículo en el número anterior. 57. En cuanto a la Ley canaria, ésta junto con la catalana es la más profusa; analizando sus normas tenemos, en primer lugar, el art. 77 de dicha Ley que establece, de forma escueta, a que organismo se debe dirigir la solicitud de adopción internacional, y se admite la intervención en el proceso de adopción de entidades colaboradoras que se acrediten convenientemente, por último, contiene una mención con respecto a la subsanación de las situaciones de denegación del reconocimiento por motivo de carecer los adoptantes del certificado de idoneidad. Ciertamente esta última mención resulta de alguna manera controvertida puesto que, implícitamente, se está admitiendo que, pese al mandato imperativo recogido tanto en el art. 25 de la LO 1/96 como en el art. 9. 5 Cc en el sentido de que las adopciones internacionales sólo se pueden tramitar previa intervención de la Entidad Pública competente, existan supuestos en los que no se haya producido tal intervención. Podemos afirmar que dicha solución (que debe ser excepcional) se admite en aras a beneficiar el interés superior del niño en los casos en los que ya se encuentre desplazado en nuestro país. Tal postura se ha admitido igualmente en la doctrina de la DGRN157, en un gesto de interpretación flexible de las condiciones de reconocimiento

157

Cf. Res. DGRN de: 6 de febrero de 1998 (BIMJ, 1998, núms. 1827–28, pp. 2162– 2166); de 25 de junio de 1999 (BIMJ, núm. 1858, 1999, p. 3748).

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recogidas en el art. 9. 5 Cc, siempre en aras a favorecer el interés superior del niño.. 58. Como en el caso de Cataluña, no sólo suscita controversia la posibilidad de subsanación posterior del Certificado de idoneidad sino, igualmente, las dificultades proceden de otras normas que, entre otros cometidos, desarrollan el precepto al que hacemos alusión y, concretamente, del Decreto 54/1998, de 17 de abril, por el que se regulan las actuaciones de amparo de los menores en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias158, en él existe un precepto contenido en el art. 47 c) que expresa lo siguiente: “Constituida la adopción en el país de origen del menor, la Dirección General de Protección del Menor y la Familia, directamente o a través de la entidad colaboradora de adopción internacional que haya tramitado la solicitud: c) Procurará, en los supuestos en que se hubiera constituido una adopción no reconocida en nuestro país u otra figura jurídica de guarda con fines de adopción, que se constituya la adopción en España con arreglo a la legislación española”, este artículo, a juicio de M. A. Asín Cabrera cuya opinión compartimos, supone una extralimitación de las competencias de la Comunidad Autónoma, puesto que la regulación autonómica no puede instar a que se efectúe una constitución ex novo ante un Juez español, ya que ello supone la introducción de conceptos civiles no contemplados por la normativa estatal lo que supondría una vulneración de la competencia estatal exclusiva prevista en el art. 149. 1. 8 de la CE159. V. NORMAS REGULADORAS CONVENCIONALES: HACIA UN MARCO DE COOPERACIÓN 1. Antecedentes del Convenio de La Haya de 1993 A) Convenios limitados a un ámbito regional 59. Desde principios del siglo veinte han existido intentos de constituir acuerdos entre los Estados que contemplasen la materia no sólo de los menores, sino asimismo de la adopción internacional. La relación de tales Convenios y su incidencia en el sector ha sido ya objeto 158

BOC, 6–V–98. Cf. M. A. Asín Cabrera, La protección y adopción de menores extranjeros en la C.A.C., Tenerife, 1999, pp. 89–90. 159


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de un estudio detenido a la hora de la elaboración del Convenio de La Haya160, por lo que aquí la abordaremos someramente y tan sólo referida a los aspectos más relevantes para nuestro estudio. El continente más pionero a la hora de tratar la adopción fue el americano a través de dos instrumentos jurídicos importantes (el Código de Bustamante de 1928161 y el Tratado de Montevideo de 1940162), que introducían entre sus preceptos algunos referentes a la materia y poseían una orientación ciertamente avanzada al contemplar como principio supremo el interés superior del niño y utilizar conexiones realistas basadas en la residencia habitual. 60. Más adelante, en 1948, también en el contexto americano surgió un nuevo Convenio, esta vez ya específico de la materia que nos ocupa, la Convención interamericana sobre los conflictos de Leyes en materia de adopción de menores de 1984163. Aquí, al igual que en el Convenio de La Haya, el bienestar del niño era la preocupación principal, por lo que había que interpretarla desde la óptica de favorecer la validez de la adopción y del interés superior del menor. Es de destacar, en cuanto al ámbito material de este Tratado, que se refiere únicamente a las adopciones plenas164, aunque los Estados firmantes pueden extender su aplicación a las adopciones simples. El Convenio se va a aplicar cuando el domicilio del adoptante se encuentra en un Estado contratante y la residencia habitual del adoptado en otro; la conexión de residencia habitual, que había sido consagrada por las anteriores convenciones Interamericanas, supuso la recepción a nivel continental de una conexión realista en materia de protección de menores, objetivo último

160

Vid. H. Van Loon, “Rapport”, op. cit., pp. 82–92. Son Estados parte: Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú y Venezuela. 162 Forman parte de este Convenio: Argentina, Paraguay e Uruguay. 163 De este Convenio son parte únicamente México y Colombia. Acerca de los antecedentes de este Convenio y a sus motivaciones dentro de la CIDIP III, vid. P. P. Miralles Sangro, “La protección jurídica internacional de los menores en el ámbito de la CIDIP”, España y la codificación internacional del DIPr, Madrid, 1991, pp. 325–337; para un estudio profundo a propósito de este Convenio, vid. D. Opertti Badan, Comentarios a la Convención Interamericana sobre conflictos de Leyes en materia de adopción de menores, Montevideo, 1986. 164 Lo que es considerado como un gran avance para algunos autores, cf. U. Calvento Solari, “Los Derechos del niño en el marco de la Organización de los Estados Americanos”, Menores, 1989, vol. 17–18, pp. 55–56. 161

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del Convenio165. En cualquier caso, la competencia para constituir la adopción la tienen preferentemente los Tribunales del lugar en el que tenga su residencia habitual el menor. 61. En Europa también en época temprana surgieron convenios que contemplaban en algún apartado las cuestiones adoptivas, la más antigua es la Convención nórdica de 1931166, en la que se hacía referencia, al igual que en el caso latinoamericano al bienestar del niño. También se trata, sin embargo, de un Convenio de DIPr clásico, con puntos de conexión basados en el domicilio, la lex fori o la lex auctoritatis. Igualmente en esa época se ocuparon de la adopción una serie de Convenios bilaterales entre los antiguos países de la Europa comunista que establecían una regulación esencialmente uniforme en esta materia de adopción167; como en el caso de la Convención nórdica, se trataba de Convenios de DIPr clásico en los que las conexiones se basaban en la nacionalidad, la lex auctoritatis. 62. Aparte de los tratados mencionados que, como veíamos, se ocupaban de la adopción entre otras cuestiones, se elaboraron más adelante otro tipo de Convenios que esta vez sí se ocupaban en solitario de la materia que abordamos en este trabajo. Se trata, principalmente, del Convenio de La Haya de 1965 sobre cooperación de autoridades, Ley aplicable y reconocimiento en materia de adopción168. Nos encontramos 165

Cf. E. Tellechea Bergaman, “La adopción transnacional...”, loc. cit., p. 147. De hecho, este mismo autor afirma que el motivo de la distinción entre domicilio, en el caso de los adoptantes, y residencia habitual, en el caso del adoptando, se debe a la voluntad de independizar al menor del domicilio de su representante legal, conexión que, de vivir éste en país distinto al de residencia del menor, puede llevar a que se sostenga que la adopción queda sometida a la legislación y a magistrados ajenos en verdad al niño, ibid. p. 148. 166 Son Estados partes de esta Convención: Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia. 167 Estos Convenios son los firmados entre Hungría y Checoslovaquia (año 1951); entre Bulgaria y Yugoslavia (año 1956) y Rumania y la URSS (año 1958), Cf. J.L. Fernández Flórez, “Sobre la adopción...”, pp. 530-531. Dibuja también este autor una breve descripción sobre la panorámica convencional que existía en el año 1963. 168 Previamente a la elaboración de este Convenio, en mayo de 1960, se llevó a cabo un ciclo de estudios en Leysing, bajo los auspicios de Naciones Unidas, en donde se formularon unas recomendaciones sobre la adopción internacional a los efectos de una futura convención en la materia. Las pautas que se dieron para la elaboración de tal convención fueron: la prevalencia del interés superior del adoptado; la garantía del reconocimiento de las decisiones; la necesidad de que la adopción se supervise por un organismo público; y que, a nivel internacional, la adopción produzca como efecto la


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ante un Convenio que se elaboró con muy buenas intenciones pero que sólo contó con un éxito muy limitado, puesto que obtuvo únicamente tres ratificaciones, las de Austria (1968), Suiza (1973) y la del Reino Unido (1978). Las discusiones dentro de la Conferencia de La Haya a propósito de la materia fueron laboriosas, debido, entre otras cuestiones, a la diversidad de regulación de la figura de la adopción en los diferentes ordenamientos169, al final se configuró un Convenio de DIPr clásico en el que se establecían una serie de reglas para determinar la competencia, la ley aplicable y el reconocimiento de las adopciones. La competencia se recogía en el art. 3 que establecía que tan sólo la tendrían las autoridades del país de la residencia habitual o de la nacionalidad de los adoptantes, con lo que dichos criterios chocan con los recogidos en la Convención interamericana; la Ley aplicable sería la de la autoridad que constituyese la adopción, aunque se contemplaba la posibilidad de que se tuviese en cuenta la Ley nacional de los adoptantes (art. 4)170. El fracaso del Convenio (a pesar de que había voces que precognizaban su aplicación erga omnes171) fue, a juicio de J.H.A. Van Loon, debido a varios motivos entre los que destacaban: en primer lugar al ámbito limitado y al carácter no exclusivo del Convenio; en segundo lugar, las numerosas reservas que se permitían que eran susceptibles de destruir la uniformidad que se pretendía crear y, en último lugar, el hecho de que el Convenio no estableciese nada en relación con los efectos, los cuales provocaron que los Estados no viesen su verdadera utilidad172. 63. A la hora de valorar conjuntamente tanto el Convenio de La Haya como la Convención interamericana tendríamos que ambas, aunque suponen un gran progreso en lo que se refiere a la protección de ruptura de los vínculos entre el menor y la familia adoptiva y la integración de éste en la familia adoptiva. Cf. J. L. Fernández Florez, “Sobre la adopción ...”, loc. cit., pp. 533– 534. A propósito de la elaboración de este Convenio, vid. K. Lipstein, “Adoption in private international Law: Reflections on the scope and the limits of a Convention”, ICLQ, 1963, núm. 12, pp. 835–849. 169 Sobre la décima sesión de la Conferencia de La Haya y la gestación del Convenio de 1965, vid. P. Lagarde, “La dixième session de la Conférence de la Haye de droit international privé”, Rev. cr. dr. int. pr., t. 54, 1965, pp. 249–266 y en lo que se refiere a la Convención, pp. 249–255. 170 La excepción a esta regla estaba en la salvedad que se hacía a la aplicación de la Ley del adoptado a todo consentimiento a la adopción que no fuese el que debe emitir el adoptante (art.5). 171 Vid. A. E. Von Overbeck, “¿Es necesario ratificar la Convención de La Haya sobre adopción internacional?”, Revista española de Pedagogía, 1976, núm. 26, pp. 31–40. 172 Cf. “Rapport Van Loon”, op. cit., p. 86.

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niños adoptados en el extranjero, no se ocupan de la cooperación entre autoridades; además, ambas son sectoriales, puesto que han sido negociadas en el seno de un grupo regional173 y muestran disparidad de criterios de conexión especialmente en materia de competencia (la de los tribunales de los adoptantes, según los Estados de recepción, frente a los de los adoptados, según los Estados de origen) y de ley aplicable (nacionalidad frente a residencia habitual), lo cual planteó dificultades cuando se iniciaron los trabajos tendentes a elaborar un nueva Convención que agrupase tanto a países de origen como de recepción y que dio sus frutos con el Convenio de La Haya de 1993. 64. Por último, en materia de fuentes de origen convencional es preciso mencionar otros tratados de menor interés para completar el cuadro de normas legales internacionales. Entre estos se hallaría: en primer lugar, el Convenio europeo en materia de adopción de niños de 1967174, que contiene tan sólo reglas de unificación material de la institución de la adopción en el plano interno y, tangencialmente, en el internacional; en segundo lugar, los acuerdos bilaterales que no tienen rango de Convenio y que se pueden clasificar en tres categorías: aquellos que se llevan a cabo entre gobiernos o entre organismos gubernamentales, (los cuales se indentificarían con los acuerdos interinstitucionales constituidos entre las diferentes instituciones gubernamentales de protección de menores existentes tanto en los países de origen como en los de recepción); los realizados entre organismos gubernamentales y no gubernamentales; y, finalmente, aquellos concluidos entre organizaciones no gubernamentales. Sea cual sea el rango del acuerdo, lo cierto es que todos coinciden, a diferencia de los Convenios estudiados, en establecer un procedimiento detallado de cooperación de autoridades, que fue tenido en cuenta a la hora de comenzar los trabajos de elaboración del Convenio de La Haya de 1993175.

173

Ibid. p. 88. De él son parte: Alemania, Austria, Dinamarca, Grecia, Islandia, Italia, Liechtenstein, Malta, Reino Unido, Suecia y Suiza. 175 Cf. “Rapport Van Loon”, op. cit., p. 88. 174


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B) La Convención sobre Derechos del niño de 1989 y sus principios programáticos 65. Tras todos estos Convenios de carácter regional surge en el año 1989 uno con vocación universal que se gestó en el seno de Naciones Unidas: la Convención sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre176, en el que existen dos preceptos, los arts. 20 y 21 que se ocupan de la las formas de protección de los menores desamparados y de la adopción. Este Convenio es el fruto de amplios trabajos anteriores, que comenzaron por la Declaración de Derechos del niño emitida por la Sociedad de Naciones de 26 de septiembre de 1924, y continuaron en la también Declaración sobre Derechos del niño adoptada, esta vez, por la ONU el 20 de noviembre de 1959177. Como tales declaraciones no tenían carácter vinculante, se estudió en el seno de la ONU la forma de elaborar un Convenio que, conteniendo sus principios esenciales –y aumentándolos con materias que en ellas se dejaban fuera como la adopción– fuese vinculante178. Así, tras la adopción de la resolución 41/85 de 3 de diciembre de 1986 de la Asamblea General de Naciones Unidas, se aprobó la Convención que es objeto de este párrafo179. 176 BOE, 1–X–90. Forman parte de la misma más de noventa Estados de todo el mundo. Sobre las disposiciones de este Convenio en general, vid. P. P. Miralles Sangro, “La ratificación...”, loc. cit., pp. 525–538; M. Bennouna, “La Convention des Nations Unies Relative aux droits de l’enfant”, Annuaire français de droit international, 1989, pp. 433–445; P. Rodríguez Mateos, “La protección jurídica del menor en la Convención sobre los Derechos del niño de 20 de noviembre de 1989”, REDI, vol. XLIV, 1992, 2 pp. 466–498; F. J. García Mas, “Panorama General...”, loc. cit., pp. 812–815; y sobre la repercusión de este Convenio en algunas legislaciones, vid. U. Calvento Solari, “Los Derechos del niño...”, loc. cit., pp. 43–58; G. Rymond, “La Convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant et le droit français de l’enfance (Convention du 20 novembre 1989)”, La Semaine Juridique, 1990, núm. 536, pp. 2913–2918. 177 Sobre estas declaraciones, vid. R. Melia Llacer, “La protección internacional de los Derechos del niño”, RGD, 1989, núm. 536, pp. 2913–2928. 178 De hecho, los trabajos se iniciaron a partir de un propuesta presentada por el Gobierno de Polonia en 1978 a la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que fue revisado en profundidad y que dio lugar, once años más tarde, a la Convención que conocemos; cf. P. Rodríguez Mateos, “La protección...” loc. cit., pp. 465– 466. 179 Crítica de la poca concreción de las obligaciones que impone la Convención y que son el motivo de las numerosas ratificaciones en un corto espacio de tiempo la tenemos en, A. Borrás Rodríguez, “El interés...”, loc. cit., pp. 925–926. Y para M. Bennouna, asimismo muy crítico, la Convención no tendrá más que un valor potencial y dependerá del desarrollo que de ella hagan los Estados, cf. M. Bennouna, “La Convention...”, loc. cit., pp. 443–445. Pese a ello, autores como P. Rodríguez Mateos consideran que la Convención prevé, “...en ocasiones concretas regulaciones materiales directamente

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66. Analizando el tenor literal de los arts. 20 y 21 en lo que afectan a la adopción180, tenemos que en el primero se establece que, cuando en territorio de uno de los Estados parte se encuentre un menor desamparado o privado temporalmente de su familia, deberá ser asistido y protegido por el Estado y esa asistencia se deberá realizar, preferentemente, dentro de un medio familiar bajo: una guarda, una kafala de Derecho islámico, una adopción o, en última instancia, en instituciones adecuadas de protección de menores. Es importante recalcar que en este precepto se hace hincapié en que el menor ha de ser protegido y educado, en la medida de lo posible y de lo que es más conveniente para él, respetando la continuidad de su educación, su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico, con lo cual se pretende expresar que es preciso potenciar las medidas de protección nacional antes de utilizar la adopción internacional, que deberá ser tratada como un último recurso, y en caso de que sea inevitable, procurar emplazar al menor en un país lo más afín posible. Ya en el artículo siguiente, y refiriéndose a la adopción en aquellos países que la permiten, establece una serie de principios básicos que serán la fuente de inspiración del posterior Convenio de La Haya de 1993. El art. 21 ordena a las autoridades firmantes que las adopciones que se constituyan en su territorio respondan al superior interés del niño y, además, establece una serie de pautas a las que deben adecuarse estas adopciones entre las que se encuentra, en primer lugar, la abolición de la adopción como negocio privado, puesto que se exige la intervención de las autoridades competentes del país de constitución181,

aplicables en el plano estatal (...) se trata de una Convención, no de una mera declaración, siendo acreedora de la fuerza normativa de los Convenios publicados en el BOE...”, cf. P. Rodríguez Mateos, “La protección internacional del menor en el ámbito del derecho privado”, Revista Jurídica de Asturias, 1998, núm. 22, p. 11. 180 Sobre las disposiciones de este Convenio en materia de adopción vid. “Rapport Van Loon”, op. cit., pp. 91–92. M. V. Mayor del Hoyo, “En torno al tratamiento de la adopción en la convención de la ONU sobre los Derechos del niño”, Derecho internacional privado y Constitución, 1995, núm. 7, pp. 135–165, y especialmente sobre estas consideraciones iniciales, pp. 135–136. 181 Existe una imprecisión en lo que se refiere a estas autoridades, al no determinarse en el artículo mencionado. Ante tal imprecisión puede tratarse, como opina P. Rodríguez Mateos, de establecer un mecanismo de control de la competencia similar al que establece nuestro art. 9.5 Cc, aunque, a juicio también de esta autora, más bien parece referirse a las autoridades públicas que, en los distitntos países implicados, tienen atribuida la protección de los menores en vista a la adopción, cf. P. Rodríguez Mateos, “La protección jurídica del...”, loc. cit., p. 484.


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quienes constatarán que el niño es adoptable y que los consentimientos a la adopción dados por los padres o representantes del menor han sido emitidos con conocimiento de causa, tras un conveniente asesoramiento182. En segundo lugar, se admite la adopción internacional siempre que no se pueda “colocar” al menor con otra familia nacional, y en el caso de que se produzca tal situación, se prevén una serie de cautelas que deben seguir los países de origen del niño que consisten en: velar por que el menor que haya de ser adoptado en otro país goce de protección equivalente a la que ofrece la adopción en el país de origen, evitar los lucros indebidos y, por último, promover, mediante arreglos o acuerdos bilaterales, que los objetivos del Convenio sean cumplidos y que la colocación del menor en el país de recepción se realice a través de las Entidades Públicas competentes, es decir, evitando las adopciones totalmente independientes183. 67. El tenor del art. 21 nos plantea algunas dudas, especialmente en lo que se refiere a la frase contenida en el art. 21 c), en el sentido de que las autoridades competentes: “velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen”. En lo que se refiere a salvaguardias el tenor del precepto es claro, puesto que, como se ha aludido antes, se refiere a que la adopción revista las suficientes garantías de que se está protegiendo al menor –con la intervención de una autoridad pública–, en cambio, cuando sí surgen los problemas, es al hablar de las normas y, especialmente, en el ámbito de los efectos, al tratar de “encajar” las adopciones simples con las plenas, así, por ejemplo, si en el país de origen del niño sólo existe la adopción simple y en el de recepción se trata de constituir una adopción plena, hay que

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Dicho asesoramiento va destinado, en el caso de que en el país de origen sólo exista la adopción simple y en el de recepción sólo la plena, para que los que van a consentir asimilen que su consentimiento va a implicar una ruptura total de los vínculos jurídicos con el hijo dado en adopción., cf. M. V. Mayor del Hoyo, “En torno al tratamiento de la adopción...”, loc.. cit., p. 150. 183 Sobre las motivaciones que se encuentran en este artículo, cf. J-J. Forner i Delaygua y M. D. Tubau i Julià, “El dret internacional privat postconstitucional de filiació i d’institucions protectores de menors en l’àmbit civil: la incidència dels convenis de la Haia”, RJC, 1993, 4, pp. 15–17. Si bien este Convenio es unánimemente calificado como bueno, no se halla exento de críticas provenientes especialmente de ciertos países en vías de desarrollo, que ven como se margina a los adoptantes internos para primar a los internacionales capaces de pagar mayores sumas por la adopción, cf. R. Ivoscus, Adopción internacional..., loc. cit.

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preguntarse si se considera que dichas adopciones están reguladas por normas equivalentes según el art. 21. En este caso existen dos posibles visiones, desde la óptica del favor adoptionis, tendríamos que las normas del país de recepción son acordes con el tenor del párrafo, puesto que otorgan mayor protección que las normas del país de origen, sin embargo, desde el punto de vista del respeto estricto a la equivalencia, tendríamos que son dos instituciones diferentes, por lo que en principio no cumplirían el precepto. Mayores problemas se plantean si se trata de un país de origen184, en el que sólo existe la adopción plena, y se constituye una adopción simple en el de recepción, en este caso, y a mi juicio, estaríamos ante un supuesto de falta de equivalencia de las normas que iría contra el Convenio, por lo que en cumplimiento del mismo no se debería permitir la salida del menor para efectuar tal constitución por parte del país de recepción. 2. El Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 68. El Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional de 29 de mayo de 1993 nació tras una larga gestación con el fin de sustituir, esta vez con éxito, al fracasado Convenio, también de La Haya, de 15 de octubre de 1965. El objetivo principal de este Convenio –que tenía como inspiración el art. 21 del Convenio de la ONU del 89– era conseguir un marco legal de cooperación internacional en el que, a través de la colaboración entre países “exportadores” de niños y países “importadores”, se pudiesen realizar las adopciones transnacionales con total transparencia, y así erradicar el fenómeno creciente y muy preocupante del tráfico ilegal de menores185.

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Cuando se habla de país de origen nos estamos refiriendo, no al país de la nacionalidad del menor, sino a cualquier país que en ese momento tenga la responsabilidad del menor (que suele coincidir con el de su residencia habitual), cf. P. Rodríguez Mateos, “La protección...”, loc. cit., pp. 484–485. 185 Sobre los principios inspiradores de los trabajos de elaboración del Convenio de La Haya y una visión sociológica del mismo, vid. A. Dell’Antonio, “Convenzioni internationali per l’adozione ed interesse del minore”, Il diritto de famiglia et delle persone, t. 24, 1995, pp. 1093–1107. Sobre la gestación del Convenio, vid. M. Verwilghen, “La genèse d’une Convention sur l’adoption d’enfants originaires de l’étranger”, Revue belge de droit international, 1991, 1, pp. 438–468 y J. H. A. Van Loon, “International Co-operation and...”, op.cit., pp. 326–335.


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Para poner en práctica los objetivos ahí recogidos en forma de Convenio, los trabajos de la Conferencia de La Haya agruparon no sólo a los países miembros, sino a otros muchos de origen de los niños, lo que intentaba propiciar, como así ha sido, una alta ratificación del citado instrumento jurídico186. El Convenio, que se gestó con esta participación no pretendía el establecimiento de normas de conflicto comunes, como había sucedido en el Convenio de 1965, ni tampoco la creación de normas materiales unificadas que regulasen el fondo de la adopción, lo que se pretendía era la institución de un sistema de cooperación internacional, basado en la designación por cada Estado de Autoridades Centrales, y un reparto de responsabilidades entre dichas autoridades del país de origen y del de recepción a la hora de constituir la adopción187, sobre la base de cuatro principios esenciales basados en: la conveniencia de que la vida del menor se desarrolle en el seno de una familia; el recurso excepcional utilizable tan sólo si no es posible la adopción del menor en el lugar de su residencia; el interés superior del niño como principio inspirador del sistema y el último en la prohibición del tráfico de niños188. 69. Previamente a enfrentarnos con la regulación del reconocimiento de las adopciones incluidas en el Convenio, es necesario precisar con exactitud a que tipo de instituciones se refiere, es decir, delimitar su ámbito espacial, material y temporal. En cuanto al espacial, no plantea ningún problema, sólo será de aplicación al reconocimiento de las adopciones que provengan de países que han

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Por el momento han ratificado el Convenio los siguientes países: Albania, Australia, Austria, Brasil, Burkina Faso, Canadá, Colombia, Costa Rica, Chile, Chipre, Dinamarca, El Salvador, Ecuador, Eslovaquia, España, Filipinas, Finlandia, Francia, Israel, Italia, México, Noruega, Países Bajos, Panamá, Perú, Polonia, República Checa, Rumania, Sri Lanka, Suecia y Venezuela; se han adherido a los efectos del art. 44: Andorra, Burundi, Georgia, Islandia, Lituania, Mauricio, Moldavia, Mónaco, Mongolia, Nueva Zelanda y Paraguay, y han firmado sin haber ratificado por el momento: Alemania, Bélgica, Bielorusia, Bolivia, Bulgaria, Estados Unidos, Irlanda, Luxemburgo, Portugal, Reino Unido, Rusia, Suiza y Uruguay. 187 Cf. A. Borrás Rodríguez, “La adopción de niños procedentes del extranjero: el futuro Convenio de La Haya”, Infancia y Sociedad, núm. 12, 1991, pp. 10–16; de la misma autora, Guía práctica de los Convenios de La Haya en los que España es parte, Madrid, 1996, pp. 561–562; S. Adroher Biosca, “Marco jurídico de la adopción internacional”, Puntos capitales del derecho de familia en su dimensión internacional, Madrid, 1999, pp. 107 y ss. 188 Cf. E. Poisson-Drocourt, “L’entrée en vigueur de la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale”, JDI., 1999, 3, pp. 709–710.

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ratificado dicho instrumento jurídico y que se refieran, naturalmente, a figuras que se hayan constituido cuando el adoptado y el adoptante tuviesen su residencia habitual en dos Estados contratantes diferentes e impliquen un desplazamiento del menor. Lo que provoca más incertidumbres es, desde luego, el ámbito material, puesto que el art. 2 del Convenio se refiere a las adopciones que establezcan un vínculo de filiación (sin expresar si éste es total o parcial) y, por si podía surgir alguna duda de a que tipo de adopciones se refiere, el art. 26 distingue entre adopciones que conllevan la ruptura del vínculo de filiación y adopciones que no producen este efecto, obligando a reconocer ambos tipos. En consecuencia, el Convenio de La Haya regula el sistema de constitución y reconocimiento de diversas adopciones que no son idénticas a la nuestra. La razón de que no se incluyese tan sólo la adopción plena tiene su explicación en la necesidad de mostrar más flexibilidad que en el Convenio de 1965 para que los países de origen, en los que mayoritariamente existe esta forma de adopción (en solitario o acompañada de la plena) ratificasen este instrumento jurídico, condición indispensable para su éxito189. Según expresa A. Borrás Rodríguez, la cuestión de si el Convenio debía referirse esencialmente a la adopción plena o debían de introducirse otras formas de adopción –especialmente la menos plena– fue uno de los motivos de duda en las segunda y tercera comisiones especiales de la Conferencia de La Haya sobre la adopción de

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En cuanto a los defectos inevitables del Convenio y a los problemas jurídicos que plantea –todo en aras de garantizar su éxito–, especialmente en los sectores del reconocimiento y la transformación de las adopciones, en comparación a la perfección técnica pero inútil del Convenio de 1965, M. Droz se expresaba de la siguiente manera: "La seule chose que je voudrais dire, est que vous avez parlé de la Convention de 1965 qui, effectivement, n'a pas très bien marché, elle n'est en vigueur que dans trois Etats, c'est à dire le Royaume-Uni, la Suisse et l'Autriche, les trois Etats où il n'y a pas d'enfant adoptable, ce qui fait que c'etait une belle Rolls Royce pour traverser le désert du Tiers Monde. Alors, nous avons préféré faire une quatre-quatre un peu de bric et de broc pour essayer de passer le désert" (Ustedes han hablado del Convenio de 1965, que, efectivamente no ha ido muy bien y que sólo ha entrado en vigor en tres Estados: Reino Unido, Suiza y Austria en los que no hay niños adoptables, ello suponía que se había fabricado un bonito Rolls Royce para atravesar el desierto del Tercer Mundo. Aquí hemos preferido fabricar un cuatro por cuatro un poco de aquí y de allá para tratar de atravesar el desierto). Cf. Debate tras la Comunicación de H. Muir Watt, "La Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale", Travaux Com. fr. dr. int. pr., París, 1993–1995, p. 63.


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niños procedentes del extranjero o adopción transnacional190. Finalmente en la XVII sesión de la Conferencia se decidió introducir en el ámbito material del Convenio también las adopciones simples o, más bien, "aquellas que establecen un vínculo de filiación", aunque éste no suponga la ruptura vincular con la familia biológica. A. Borrás califica esta solución como un resultado de mínimos, en aras al éxito del Convenio, afirmando la imposibilidad de alcanzar una solución más satisfactoria desde el punto de vista de nuestro ordenamiento y de la mayoría del de los Estados de recepción191. Es preciso apuntar ahora, aunque se considerará profundamente más tarde, que en art. 26 del Convenio se habla de adopciones que implican la ruptura del vínculo de filiación preexistente entre el niño y su familia biológica y de aquellas que no producen tal efecto. Ambas deben ser reconocidas de pleno derecho aunque su reconocimiento, en el caso de las que no suponen ruptura, no implica su transformación automática, pero en el caso de las que sí suponen ruptura, implica el reconocimiento de los efectos que conlleva más los "Derechos equivalentes a los que resultan de una adopción que produzca tal efecto en cada uno de esos Estados", párrafo que se refiere, en nuestra opinión, a las adopciones plenas revocables, y con él se posibilita al Estado de recepción a que reconozca los efectos de ruptura vincular, otorgándole además la irrevocabilidad. 70. En cuanto al ámbito temporal, una de las dificultades que plantea la puesta en marcha del Convenio de La Haya, especialmente en cuanto al reconocimiento, es la de determinar a partir de que 190

Cf. A. Borrás Rodríguez, "Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado: Comisión especial sobre la adopción de niños procedentes del extranjero o adopción transnacional (22 de abril a 3 de mayo de 1991), REDI, vol. XLIII, 1991, 2, pp. 574–575; A. Borrás Rodríguez, "Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado: Comisión especial sobre la adopción de niños procedentes del extranjero o adopción transnacional (3 a 14 de febrero de 1992)", REDI, vol. XLIV, 1992, 1 p. 278. 191 Cf. A. Borrás Rodríguez, "XVII sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado (10 a 29 de mayo)", REDI, vol. XLV, 1993, 2, p. 650. Otros autores consideran acertada la solución, puesto que, aunque era más simple confinar el Convenio a las adopciones plenas, hubiese sido desafortunado dejar fuera un significativo número de niños que, adoptados por adopción simple, se benefician de esta manera del procedimiento adoptivo que tiende a salvaguardar su interés, puesto que no hay que olvidar que el Convenio de La Haya lo que regula especialmente es el procedimiento de adopción, no los efectos, cf. W. Duncan, "Conflict and Co-operation. The Approach to Conflicts of Law in the 1993 Hague Convention on Intercountry Adoption", Families across frontiers, La Haya, 1996, p. 585.

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momento se aplica a las adopciones. La solución, que no es evidente, nos la ofrece el art. 41 en relación con el 14 del propio Convenio. En el primero de estos arts. se establece que dicho instrumento jurídico se aplicará cuando una solicitud formulada conforme al art. 14, sea recibida después de la entrada en vigor del Convenio en el Estado de origen y en el de recepción. Y el art. 14 establece literalmente: "las personas con residencia habitual en un Estado contratante que deseen adoptar un niño cuya residencia habitual esté en otro Estado contratante, deberán dirigirse a la Autoridad central del Estado de su residencia habitual". Es decir, las adopciones que entran dentro del ámbito temporal del Convenio son aquellas en las que los adoptantes se han dirigido a la autoridad central de su país de residencia habitual, antes de la entrada en vigor del Convenio en el país de recepción y en el país en el que pretenden adoptar. El problema es determinar a que se refiere el término "dirigirse". Normalmente, aquellos que desean adoptar acuden a la entidad pública competente a informarse acerca de la adopción internacional, en numerosas ocasiones no tienen un país predeterminado y, en otras, muestran sus preferencias hacia dos o tres países, unos miembros del Convenio de La Haya y otros no. A nuestro entender, se debe considerar que dentro del término dirigirse se encuentra la acción de acudir la Entidad Pública competente del país de recepción –una vez que el Convenio ha entrado en vigor en este país– a solicitar el inicio de los trámites con el fin de adoptar en un sólo país y que en dicho Estado –que también ha de ser miembro– haya entrado asimismo en vigor el Convenio. Esta interpretación es la que parece aceptar la DGRN que reconoce dos adopciones provenientes de Rumania192, por considerar que se tramitaron de acuerdo con el sistema anterior, al haberse acudido a la Entidad Pública competente con tal finalidad en un momento previo a la entrada en vigor del Convenio en nuestro país, pese a que en Rumania ya se encontraba vigente193.

192

Res. DGRN de 6 de febrero de 1998, op.. cit., pp. 2162-2166). La resolución mencionada se refiere a dos adopciones que se constituyeron en Bucarest (Rumania) el día 17 de octubre de 1996. Los adoptantes, que acudieron al Registro, a fin de reconocer las adopciones el día 20 de diciembre de 1.996 (fecha en la que ya habían entrado en vigor tanto el Convenio de La Haya como la Ley del Menor), vieron, más tarde, como por un Auto del Registro Civil Central de fecha 19 de septiembre de 1997, se les denegaba dicho reconocimiento, fundamentándose tal denegación en la ausencia del certificado de adopción. La DGRN, en cambio, revoca el acuerdo recurrido y considera que el supuesto no entra dentro del ámbito temporal del Convenio, puesto que los adoptantes acudieron al organismo pertinente el día 3 de julio 193


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71. La aplicación temporal del Convenio no debería presentar excesivos problemas en los supuestos en los que ambos Estados, el de origen y el de recepción, cumplen el Convenio. La problemática surge ante el incumplimiento, que suele provenir de los países de origen, y que consiste en continuar las tramitaciones con adoptantes provenientes de países miembros de forma independiente. Un ejemplo lo hallamos en el supuesto de hecho de la resolución que acabamos de mencionar, el matrimonio de adoptantes acudió a la Entidad pública competente para iniciar los trámites a fin de adoptar en Rumania de forma institucional y, al no ser posible de esta manera por hallarse suspendidas las adopciones "oficiales" con este país, decidieron llevarla a cabo de forma independiente. La adopción mencionada fue reconocida porque el azar llevó a los adoptantes a dirigirse en primer lugar a la Entidad pública competente, pero aquellos que iniciaron los trámites de adopción directamente de forma independiente, incluso en fechas anteriores, se encontraron sujetos al Convenio de La Haya y vieron que a su adopción se le denegaba el reconocimiento. 3. Convenios que distorsionan el nuevo marco A) La falta de especialización de los Convenios bilaterales 72. España tiene suscritos diversos Convenios bilaterales en los que se contempla el reconocimiento de resoluciones. Sin embargo no todos estos Convenios ofrecen las mismas soluciones ni son susceptibles, como veremos, de ser aplicados a la materia de la adopción. Nuestro país ha concluido este tipo de Tratados con: Alemania, Austria, Brasil, Bulgaria, Colombia, Checoslovaquia (actualmente vigente con la República Checa y la República Eslovaca), Francia, Israel, Italia, Marruecos, Estados Unidos Mexicanos, Rumania, Suiza, Uruguay y la URSS (actualmente vigente únicamente para Rusia). De ellos hay cuatro, los concluidos con: Brasil194, Israel195, México196, Rumania197 y de 1995; momento en el que no había entrado en vigor en España el mencionado Convenio. 194 De 14 de noviembre de 1989 (BOE, 10–VII–91; corrección de errores BOE, 13– VIII–91). 195 De 30 de mayo de 1989 (BOE, 3–I–91. Corrección de errores BOE, 23–I–91). 196 De 17 de abril de 1989 (BOE, 9–IV–89; corrección de errores BOE, 6–V–91 y 20– IX–91). 197 De 17 de noviembre de 1997 (BOE, 5–VI–97).

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Uruguay198, en cuyo ámbito de aplicación material se excluyen las cuestiones referentes al estado y la capacidad199. De entre los que no excluyen las materias mencionadas, tenemos que no todos se refieren a la inclusión o no de las resoluciones de jurisdicción voluntaria. Específicamente se menciona esta materia dentro de los Convenios concluidos con: Alemania, Austria, Francia, Italia200, mientras que en el resto (los suscritos con: Bulgaria, Colombia, Checoslovaquia, China, Marruecos, Suiza y URSS), son susceptibles de una valoración diversa. En primer lugar se encontrarían aquellos Convenios, los firmados con Bulgaria y China, en los que, sin mencionar expresamente que se apliquen a las resoluciones de jurisdicción voluntaria, se incluyen en ellos materias típicas de este sector (estado y capacidad); en el caso del primero de ellos, el firmado con Bulgaria, autores como P. de Miguel se muestran a favor de su aplicación a este tipo de resoluciones (y por tanto también a las de adopción), puesto que la terminología del Convenio parece inclinarse hacia ello201. Diferente es el supuesto del vigente con China, si bien en él se incluyen las decisiones en materia de estado y capacidad, la terminología del tratado parece indicar que se refiere a resoluciones contenciosas aunque, siguiendo igualmente a P. de Miguel, eso no quiere decir que las adopciones deban quedar excluidas, puesto que, la exigencia de cosa juzgada que se incluye en el Convenio, “debe entenderse referida a la firmeza (cosa juzgada formal). Por su parte, la terminología convencional propia del ámbito contencioso (...) debe valorarse considerando que cabe aplicar las normas del Convenio a las resoluciones de jurisdicción voluntaria, adaptando su interpretación a las peculiaridades de éstas”202. 73. El resto de los Convenios, que no se pronuncian sobre la inclusión o no de la jurisdicción voluntaria, no se refieren tampoco a las materias típicas de este sector (ni para incluirlas ni para excluirlas), por lo que deben ser examinados con cuidado para verificar si, en el caso de que pudiesen ser aplicados a las resoluciones de jurisdicción voluntaria de Estado y capacidad, podrían también ser aplicables al reconocimiento de las adopciones. En todos los convenios bilaterales de reconocimiento 198

De 4 de noviembre de 1987 (BOE, 30–IV–98). Cf. los arts.: 16 a); 1.3. a); 3 y 1 de los citados Convenios respectivamente. 200 Cf. Los arts.:1.1; 1.1; 2.1; 12.1.b) de los Convenios respectivos. 201 Cf. P. De Miguel Asensio, Eficacia..., op. cit., pp. 56–57. 202 Ibid. p. 58. Extremo compartido por S. Adroher Biosca, “Marco Jurídico...”, op. cit., pp. 117–120. 199


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los preceptos se limitan a establecer que se refieren a cuestiones civiles y mercantiles sin que parezca que se deba entender, a priori, que las resoluciones de jurisdicción voluntaria queden excluidas, la única excepción la constituiría el Convenio firmado con Marruecos, puesto que, al estar prohibida la adopción en este país, obviamente no se puede utilizar el mencionado instrumento jurídico para proceder al reconocimiento de las adopciones que no se pueden practicar en tal Estado. En conclusión, lo Convenios que serían susceptibles de aplicarse serían aquellos vigentes entre España y Alemania, Austria, Bulgaria, Colombia, Checoslovaquia, China, Francia, Italia, Suiza y la URSS. Ahora bien, el término susceptible no siempre quiere decir conveniente y, según se desprenderá de los análisis posteriores, algunos de estos Convenios no variarán en nada el sistema de reconocimiento autónomo, por lo que será inútil acudir a ellos, otros, en cambio, pondrán trabas al procedimiento patrio (indicando, v. gr. la vía del exequatur), por lo que se estudiará la conveniencia de su no aplicación, mientras que los restantes, son susceptibles de aportar alguna “ventaja” como la de liberar a las partes de legalizar los documentos, hecho que en adopciones que no se han constituido bajo el severo régimen del Convenio de La Haya puede suponer un riesgo que no se debería asumir cuando se encuentra en juego cuestiones de guarda y adopción de menores. B) Protocolos de adopción: carácter innecesario y efectiva inoperancia 74. Por parte del antiguo Ministerio de Asuntos Sociales y actual Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales se elaboraron, y se continúan elaborando, una serie de acuerdos no jurídicos y bilaterales con los siguientes países: Rumania (de 2 de abril de 1993); Perú (de 21 de noviembre de 1994); Colombia (de 13 de noviembre de 1995); Ecuador (de 18 de marzo de 1997) y Bolivia (de 21 de mayo de 1997, que sustituye a otro anterior de 5 de abril de 1995); igualmente, se hallan en trámite otros dos con Costa Rica y Honduras y se están manteniendo contactos con algunos de los demás países en los que nuestro país tiene fuertes intereses adoptivos como son: La India, China, Rusia, Paraguay, Uruguay, Venezuela, Hungría, Polonia, Bulgaria y Filipinas (cuya firma parece ser inminente). Según la administración, los protocolos nacieron con la función esencial de establecer una relación de confianza y mutua información entre las

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autoridades competentes de los países firmantes, tendente a coordinar las adopciones internacionales y definir de forma muy específica aspectos concretos de la tramitación203. El contenido de todos estos protocolos, que no es preciso describir exhaustivamente, porque tal labor ya ha sido llevada a cabo por el profesor Esplugues Mota 204, es prácticamente idéntico (presentando los más modernos una técnica jurídica más depurada y una mejor redacción) y, únicamente, se entiende necesario en este apartado cuestionarse sobre la función de los mismos y lo necesario o conveniente de su existencia. 75. Para ello es preciso distinguirlos en dos grupos, en el primero estaría el firmado con Rumania que se denomina “Protocolo entre el Comité Rumano de adopciones y el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España para la coordinación de las adopciones internacionales entre Rumania y España”. En él se delimita el ámbito material expresándose que se refiere a las adopciones internacionales de niños rumanos por parte de nacional o nacionales españoles y por ciudadanos rumanos residentes en España, sin especificar si sólo se refiere a las adopciones plenas o a las simples (lo cual, en todo caso, resultaría superfluo, ya que la plena es la única adopción existente tanto en España como en tal país). Se divide este protocolo en tres grandes apartados sin numerar, y el primero es el denominado “Principios generales”, en donde se reproducen aspectos contenidos en el art. 21 de la Convención de Derechos del niño de 1989 como inspiración del articulado. El segundo se denomina “Líneas directivas para la coordinación de la adopción”, y en él se establece que la adopción de niños rumanos se llevará a cabo únicamente en Rumania y que deberán tramitarse necesariamente a solicitud de la Dirección General de Protección Jurídica del Menor, aunque excepcionalmente se permite que alguna otra Autoridad del Estado español (sin especificar cual) pueda también tramitar directamente las adopciones ante el Comité rumano. En último término, el apartado final se denomina “Disposiciones finales” y en él se establece la flexibilidad absoluta del acuerdo, que podrá ser modificado por escrito en cualquier momento por las partes contratantes, y la duración, que en 203

Cf. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Guía para la aplicación del Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, Madrid, 1999, p. 11. 204 Cf. C. Esplugues Mota, “Conclusión por parte de España de cuatro protocolos sobre adopción internacional”, REDI, vol. XLVIII, 1996, 2, pp. 336–340.


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principio será indefinida pero con posibilidad de que pueda producirse la rescisión unilateral por cualquiera de los contratantes. Hoy en día este protocolo ha dejado de estar vigente sin previa renuncia puesto que con la ratificación de España y Rumania del Convenio de La Haya, algunos de sus contenidos chocan con ciertos preceptos del Convenio, especialmente en lo que se refiere al ámbito espacial de dicho Convenio y en la posibilidad, que no se contempla en el protocolo, de constituir la adopción, no sólo en el país de origen, sino también en el de recepción. Además, las especiales circunstancias que ha atravesado Rumania en materia de adopción provoca que, en realidad, el protocolo no haya sido nunca operativo. 76. El resto de los protocolos se configuran de manera similar que difiere de la adoptada en el suscrito con Rumania que acabamos de analizar. Aún así existen entre ellos ligeras diferencias, que se hallan, en primer lugar en la denominación, que varía de unos a otros, así los acuerdos con Ecuador y Perú se llaman Protocolos, el de Colombia, Acuerdo Interinstitucional y el de Bolivia únicamente Acuerdo205. El primer dato de relevancia lo constituyen las autoridades que tanto en España como en el otro Estado contratante han firmado los protocolos; dichos firmantes son simplemente autoridades ministeriales de servicios sociales tanto por parte de España como del correspondiente Estado contratante, sin que parezcan gozar, ninguna de estas autoridades de plenipotencia. En cuanto al contenido, está integrado en todos ellos por un exponen, en el que se manifiesta su adecuación con la Convención sobre Derechos del niño de 1989 y se procede a la reproducción de extractos de su art. 21. En cuanto a la estructura, los concluidos con Colombia, Ecuador y Perú, se dividen en cuatro títulos, entre los que se distribuyen los 15 artículos de los que constan los documentos, refiriéndose: al ámbito de aplicación, a las autoridades centrales y organismos autorizados que intervienen en el proceso, al procedimiento y a las cláusulas finales. El Acuerdo con Bolivia consta tan sólo de cuatro artículos y una cláusula final y difiere de los demás en el sentido de que aparece en él una manifestación de voluntad de cumplir el acuerdo, ausente en los restantes. Pese a la carencia apuntada, en la totalidad de los acuerdos, no sólo en el de

205

Para un estudio más profundo de los protocolos, vid. F. Calvo Babío, “Naturaleza y alcance de los protocolos de adopción suscritos entre España y Colombia, Bolivia, Ecuador y Perú”, AEDIPr, t. 0, pp. 455–464.

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Bolivia, se prevé un sistema de información inmediata para los casos en los que se constate o se presienta un incumplimiento del acuerdo. Se reitera en todos los protocolos su intrínseco carácter flexible, arbitrando un sistema de modificación factible por escrito y en cualquier momento del desarrollo del mismo, si así lo acuerdan las partes. El carácter informal de los Protocolos se manifiesta esencialmente en su ausencia de publicación en el BOE206. 77. Cuestión previa al análisis del papel que los acuerdos interinstitucionales desempeñan, es averiguar su naturaleza, es decir sin tienen la consideración de verdaderos Tratados internacionales (en cuyo caso habría que determinar su posición con el resto de los tratados vigentes) o no alcanzan tal posición, supuesto en que se debería tratar de dilucidar su exacta posición en el panorama normativo. En tal orden de cosas, la ausencia de publicación oficial de los acuerdos, y su aspecto puramente interministerial, nos puede hacer sospechar que no nos encontramos ante verdaderos Tratados internacionales, según se definen por el art. 2 del Convenio de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre Derecho de los Tratados207, que establece tres requisitos esenciales: carácter internacional, forma escrita y suscripción entre Estados, sin importar cual pueda ser su denominación. Cierto es que son internacionales y que se han plasmado por escrito, pero la verdadera cuestión es si se cumple la tercera premisa, la constitución entre Estados y la consecuente sujeción al Derecho internacional208. Los acuerdos han sido firmados por dos Ministros que no gozan de plenipotencia a los efectos del art. 7.1 a) del Convenio de Viena de 1969 quienes se comprometen, parece ser, personalmente y en todo caso extienden tal compromiso únicamente a los Ministerios que representan, y no a los respectivos Estados, no existe tampoco sujeción al derecho internacional, dato confirmado con la inexistente publicación y la ausencia de sometimiento a las Cámaras parlamentarias, al menos de acuerdo con los trámites previstos para los Tratados recogidos en los arts. 93 y 94 CE. 78. Si, como parece evidente, no nos hallamos ante Tratados internacionales independientes, es preciso analizar otras categorías de 206

Cf. F. Calvo Babío, “Naturaleza y alcance...”, op. cit., p. 457. BOE, 13–VI–80. 208 Cf. E. De la Guardia, Derecho de los Tratados internacionales, Buenos Aires, 1997, p. 115. 207


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acuerdos internacionales a fin de averiguar ante que nos encontramos. Podrían tratarse los protocolos de acuerdos administrativos que son los que desarrollan un Tratado-marco (que para autores como A. Remiro Brotóns constituyen verdaderos Tratados), en los que se simplifica el proceso de celebración, sustituyéndose la plenipotencia del Ministro de Asuntos Exteriores por una simple credencial del titular del departamento interesado, entendiéndose que la autorización para negociar un Tratado-marco, concedida por el Consejo de Ministros, se extiende implícitamente a sus acuerdos de desarrollo y ejecución que, una vez concluidos, deben ser comunicados inmediatamente a las Cámaras209. En cambio, autores como J. Fernández Tomás, no estimaban imposible que el desarrollo de los Tratados-marco se llevase a cabo mediante un acuerdo que no tuviese el rango de Tratado internacional210. 79. Es únicamente desde esta segunda perspectiva, que defiende J. Fernández Tomás desde la que se podría considerar que los protocolos son acuerdos administrativos que desarrollan un Tratado–marco (porque el aligeramiento de los trámites no implica que éstos desaparezcan y aquí se percibe la ausencia de uno ineludible, la comunicación inmediata a las Cámaras tras su constitución, lo que impide que puedan considerarse como tratados internacionales) la cuestión sería ahora la de dilucidar de que Tratado–marco en concreto. De los dos “candidatos” posibles se debe descartar la Convención sobre los Derechos del niño, porque no parece ser de las que admiten este tipo de acuerdos dado el sentido cuasiprogramático de su art. 21, que, por otro lado, ha sido la fuente de inspiración de Convenios de más amplio espectro como el de La Haya de 1993 (precisamente, es el que tiene más 209

Cf. A. Remiro Brotóns, Derecho internacional público: 2. Derecho de los Tratados, Madrid, 1987, pp. 38–39. Este autor se muestra cauto a la hora de admitir la libertad de elaborar estos acuerdos, y la condiciona a que, bien el acuerdo administrativo sea objeto de una regulación detallada en el Tratado básico, bien aún cuando no siéndolo, los términos en que ha sido autorizada la conclusión de éste dan pie a deducir que se permiten los desarrollos posteriores, p. 39. 210 Cf. J. Fernández Tomás, La celebración de Tratados bilaterales de cooperación por España, Valencia, 1994, p. 122; del mismo autor, “La válida celebración y la incorporación de los Tratados en la jurisprudencia constitucional española”, Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Estudios homenaje al profesor M. Díez de Velasco, Madrid, 1993, aquí el autor basa su postura en el dictamen del Consejo de Estado núm. 55. 253, de 22 de noviembre de 1990, p. 350. Parece inclinarse también por esta solución J. A. González Vega en su “nota a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de diciembre de 1993”, REDI, vol. XLVI, 1994, 2, pp. 709–710.

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posibilidades de tratarse del Tratado–marco referido), al prever su art. 39. 2 la posibilidad de un desarrollo del propio Convenio a través de acuerdos entre sus miembros. De hecho, lo más interesante de este precepto que se acaba de mencionar, es que hable de acuerdos, sin precisar si deben consistir en Tratados o no211, lo que deja una puerta abierta a que nuestros protocolos –que reiteramos no son Tratados– puedan entrar en el marco del precepto aludido. Sin embargo, esta posibilidad se desvanece si tenemos en cuenta que los protocolos no cumplen dos de las condiciones recogidas en el precepto que estamos considerando –ser posteriores a la entrada en vigor del Convenio en los países participantes y transmisión de estos acuerdos al depositario del Convenio a fin de darles publicidad según el art. 48 e) del mismo cuerpo legal, sin que se fije plazo específico para la entrega de la copia212– al ser la fecha de firma de los protocolos, en el caso de Bolivia, Colombia y Perú213, anterior a la ratificación por estos Estados del Convenio de La Haya, y, en el supuesto de Ecuador –a cuya firma se procedió el 18 de marzo de 1997, cuando este Estado había ratificado el Convenio de La Haya el 1 de enero de 1996– al no haberse enviado una copia al depositario del Convenio. 80. Si no podemos considerar a los protocolos como acuerdos administrativos tendremos que considerarlos, dadas sus características, como unos acuerdos extrajurídicos o políticos, no normativos, que son normalmente denominados con la acepción anglosajona de gentlemen’s agreements214. Aunque se trata de acuerdos que nacieron y son algo frecuentes en la esfera empresarial privada, pronto se extendieron a la

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Tampoco los trabajos preparatorios del Convenio son más explícitos, en ellos se habla de acuerdos y, tan sólo una vez, se utiliza el término de conventions futures, Cf. “Rapport Parra-Aranguren”, op. cit., pp. 641–642. 212 Siendo las otras dos: tener como objetivo favorecer la aplicación del Convenio, no tratar de completarlo. 213 Lo que, en opinión de A. Borrás, significa que al no tener estos acuerdos jerarquía de Tratados internacionales, deben ceder ante el Convenio de La Haya; cf. Guía práctica..., op. cit., p. 562. 214 De hecho, la expresión es de origen inglés, y deriva de un tipo de pactos que se producían entre particulares en un marco de relaciones estrictamente personales, y que eran, en suma, acuerdos entre personas de honor que no comportaban obligaciones jurídicas directas entre las partes, tan sólo morales, Ch. Rousseau, Droit international public, t. 1, París, 1974, p. 72, y que hoy en día se siguen produciendo en el ámbito de la empresa privada, cf. E. Dirix, “Le Gentelmen’s Agreement dans la théorie du droit en la pratique contemporaine”, RDIDC, 1999, 3, pp. 223–224.


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esfera pública y fueron utilizados frecuentemente entre hombres de Estado, diplomáticos, o dirigentes económicos como una forma de comprometerse sin que el incumplimiento conllevase sanciones jurídicas 215 , lo que en la actualidad se traduce en la existencia de acuerdos desprovistos de cualquier efecto jurídico y que no están sometidos al Derecho internacional216, porque así lo quieren las partes, cuya manifestación de voluntad se realiza, bien de manera expresa, bien de manera tácita (desprendiéndose en tal caso esta voluntad del tenor del acuerdo). El que no produzcan obligaciones jurídicas no quiere decir que no tengan vocación de ser respetados, puesto que en el ámbito internacional también las obligaciones políticas tienen mucho peso y, en definitiva, el respeto del acuerdo no depende de su naturaleza y sí de que, continuamente, satisfaga los intereses de las partes217. 81. La celebración de este tipo de acuerdos se admite en nuestro país y los criterios de elaboración se encuentran recogidos en el informe núm. 4816, de 23 de abril de 1986, elaborado por la Asesoría Jurídica del Ministerio de Asuntos Exteriores218. Según el informe, la conclusión se atribuye al gobierno, conforme con el art. 97 CE –y en su caso, y bajo sus directrices, al Ministerio de Asuntos Exteriores–. El informe también menciona que los demás Ministerios pueden concluir 215

Cf. P. M. Eissemann, “Les Gentlemen’s agreement comme source du droit international”, JDI., 1979, 1, p. 328. 216 Aunque existen autores que consideran que también pueden estar regidos por el Derecho internacional, a pesar de que su carácter informal hace que queden fuera de las disposiciones establecidas por la Convención de Viena. Cf. P. M. Eissemann, “Les Gentlemen’s..., loc. cit., pp. 344–348. 217 Cf. A. Remiro Brotóns, Política exterior..., op. cit., pp. 114–118. Según, precisamente este autor, se trata de acuerdos que constituyen una opción legítima del gobierno en su acción exterior, amparada en el art. 79 CE, controlables, como cualquier otro acto del ejecutivo, por la vía del art. 66. 2 CE y justificados con razones entre las que se hallan las de: aumentar el margen de discrecionalidad en la satisfacción de los compromisos; evitar las consecuencias legales del incumplimiento (lo cual consideran algunos autores que es de vital importancia para la buena marcha de la política exterior del gobierno, cf. J. Klabbers, The concept of Treaty in International Law, La Haya, 1996, pp. 131–135); prescindir de las autorizaciones o informaciones parlamentarias preceptivas; y, por último, se habla también de resguardar aquellos Convenios secretos de la opinión pública y evitar así su publicación. Cierto es que a autores como E. Dirix les cuesta imaginarse como un acuerdo de voluntades pueda romperse unilateralmente por una de las partes sin que exista la mínima sanción jurídica que castigue lo que sin duda constituye un incumplimiento punible, cf. E. Dirix, “Le gentelmen’s...”, op. cit., pp. 237–238. 218 Inédito.

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igualmente acuerdos dentro de sus competencias sectoriales, pero en este caso, existen dos trámites añadidos: uno necesario y otro posible; el primero exigiría la consulta con el Ministerio de Asuntos Exteriores, que tiene la potestad de apreciar la oportunidad de concluir o no el acuerdo; el segundo aconsejaría la remisión al Consejo de Ministros, atendiendo a las circunstancias de cada Acuerdo, especialmente en los supuestos en los que la política exterior pueda verse afectada. Cuando los acuerdos no normativos son firmados por un Ministro (y no existe práctica habitual en otro sentido), ante la otra autoridad firmante sólo existe como contraparte el suscribiente, que es el que presta el consentimiento y el único responsable, en su caso, del correcto cumplimiento de las actuaciones pactadas (cuando hablamos de suscribiente nos referimos a la representación en la que se actúa, es decir, al Ministerio correspondiente, con lo que un cambio de Ministro no significa, en principio, que el acuerdo decaiga)219. Las características de los protocolos nos hacen pensar que se trata efectivamente de acuerdos no normativos, puesto que se han firmado por Ministros –que únicamente representaban y obligaban a sus Ministerios– y que contaron con la preceptiva autorización del Ministerio de Asuntos Exteriores, quien estimó que el acuerdo no precisaba para ser válido ni de su firma, ni de la autorización del Consejo de Ministros, aparte de ello, se confirma tal sospecha al constatar que el acuerdo no ha pasado por las Cámaras ni ha sido publicado. 82. La valoración que merecen los protocolos considerados es desigual, por un lado, pueden resultar ciertamente útiles para poner en contacto a las administraciones de los países concernidos que son, en definitiva, quien tienen a su cargo la función de iniciar e impulsar el procedimiento de adopción, en este sentido su valoración debe ser positiva. También es un dato a su favor el hecho de que con 219 En la redacción del acuerdo no-normativo han de seguirse una serie de pautas, para evitar que pueda confundirse con un Tratado internacional, y que han sido enunciadas magistralmente por A. Remiro Brotóns a modo de decálogo, entre ellas se encontrarían: la conveniencia de no denominarlos Convenios, tratados e, incluso, evitar el término acuerdos; la necesidad de utilizar un lenguaje con vocablos de “baja intensidad” (dotados de una cierta ambigüedad y que no impliquen la intención de obligarse) y de un texto con pocas formalidades; tampoco se considera oportuno el recurso a cláusulas finales que fijen cuestiones como: la entrada en vigor, el arreglo de controversias, más allá de la evacuación de consultas, o la introducción de la posibilidad de que se pronuncien reservas al texto, cf. A. Remiro Brotóns, “De los tratados...”, loc. cit., pp. 47–48.


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determinados países –v. gr. Filipinas– resulte, a pesar del Convenio de La Haya, un medio rápido de habilitar un sistema jurídico para tramitar las adopciones internacionales con este país que no permite otra opción. Sin embargo, no consideramos adecuado el secreto y misterio que rodea a los protocolos que no se publican, no ya en el BOE, sino tampoco en cualquier otro lugar accesible a los interesados, a quienes su conocimiento podría resultar de gran utilidad. Quizás la solución hubiese consistido en convertir los protocolos en verdaderos Convenios bilaterales, suscritos en el ámbito del art. 39. 2 del Convenio de La Haya, en caso de que se concierten con Estados firmantes del mismo. Tal reconversión no debería restar de flexibilidad a los instrumentos, puesto que la experiencia del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nos revela que no suelen modificarse con frecuencia, máxime si se añade un anexo de modificación flexible para los supuestos más susceptibles de variación. VI. LA INTERACCIÓN ENTRE LAS FUENTES 1. Supremacía del Convenio de La Haya de 1993 sobre los Convenios bilaterales 83. El Convenio de La Haya indica en su art. 39.1 que: “no derogará a los instrumentos internacionales en que los Estados contratantes sean partes y que contengan disposiciones sobre materias reguladas por el presente Convenio, salvo declaración en contrario de los Estados vinculados por dichos instrumentos”. El alcance de tal precepto parece indicar que esto incluye a todos los Tratados en los que exista alguna regla que afecte a la adopción, con lo que, en principio, se produciría un conflicto de aplicación entre los Tratados bilaterales firmados entre España y Estados que han ratificado el Convenio de La Haya y en los que no se excluyan las materias de estado y capacidad. Este aparente conflicto, que se desprende de la lectura del art. 39.1 del Convenio, se desvanece cuando se examinan los Trabajos preparatorios del mismo y, especialmente, el informe Parra Aranguren, puesto que en él se establece con claridad que la compatibilidad está pensada para aquellos Convenios que, específicos de adopción, estaban vigentes ya entre los países que participaron en la elaboración del Convenio, como el

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que vincula a los países nórdicos entre sí220; esto, a nuestro entender, plantea un problema de conflictos de convenciones que ha de ser solucionado de diferente manera según existan o no cláusulas de compatibilidad entre los diferentes convenios. Para ello, hemos de partir de la premisa de que el alcance del art. 39. 1, aunque parece referirse a los específicos de adopción, podría resultar aplicable, igualmente, a aquellos que como los nuestros de reconocimiento sean susceptibles de aplicarse a resoluciones de este tipo. Habida cuenta de lo antedicho, la compatibilidad se va a plantear con los convenios bilaterales suscritos con países en los que se incluye –o al menos no se excluye, ni expresa ni tácitamente– la adopción y que han sido concluidos con Estados que han ratificado el Convenio de La Haya, como es el caso de Colombia, Francia e Italia y de los que, habiéndolo firmado, no lo han ratificado todavía, aunque se espera que lo hagan próximamente (Alemania y Austria). 84. Para resolver un conflicto de convenciones se han de seguir unas pautas que, en parte, se hallan en el art. 30 del Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados221 y, en lo que no se expresa en tal precepto, ha sido apuntado por la doctrina. La primera de las reglas, y la única especificada en el apartado 2 de art. 30, indica que prevalecerán las cláusulas de compatibilidad recogidas en los Convenios222, aunque dicha solución no lo es en el supuesto de que existan cláusulas contradictorias. Previamente a proseguir con la exposición de los problemas, es preciso referirse al tipo de Convenios bilaterales con los que hay que compatibilizar el de La Haya, y que podemos dividir en tres grupos: en primer lugar, aquellos que no contienen ninguna cláusula de compatibilidad (los firmados con Colombia –que data de principios del siglo pasado y contiene un articulado absolutamente exiguo– y el que está vigente con Italia); en un segundo grupo nos encontraríamos con los Convenios que contienen una cláusula de compatibilidad referida a Convenios que puedan estar vigentes entre los Estados concernidos en el momento de la entrada en vigor de los que contienen tal cláusula, y 220

Cf. “Rapport Parra Aranguren”, Actes et documents..., op. cit., pp. 639–640. y considerada correcta unánimente por la doctrina, a modo de ejemplo, cf. P. Lagarde, recensión a la obra de F. Majoros, Les conventions internationales en matière de droit privé, t. II. Le droit des conflicts de conventions, Rev. cr. dr. int. pr., 1982, p. 233. 222 Acerca de las cláusulas de compatibilidad en general, vid. B. Dutoit y F. Majoros, “Les lacis des conflicts de conventions en droit privé et leurs solutions possibles”, Rev. cr. dr. int. pr., 1984, 4, pp. 571–573. 221


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que aquí serían los firmados con Alemania y Austria en los que se expresa: “el presente Convenio no afectará a otros Acuerdos que regulan en sectores particulares el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y otros títulos ejecutivos en vigor entre ambas Partes”223; en el último grupo se ubicaría el Convenio suscrito con Francia cuya cláusula de compatibilidad se refieren no sólo a los Convenios vigentes en el momento de la suscripción, sino que posee la particularidad de descartar su propia aplicación ante los Convenios que se puedan concertar en el futuro de la siguiente forma: “el presente Convenio no afectará a otros sobre materias especiales, suscritos o que puedan suscribir las Partes regulando el reconocimiento y la ejecución de decisiones” (art. 19)224. 85. Es necesario abordar el análisis que se va a llevar a cabo desde una doble óptica, por una lado considerando que el art. 39. 1 del Convenio se refiere también a los convenios en cuestión y, por otro, estimando que están implícitamente descartados tal y como se desprende del Informe Parra225. Desde la consideración de su efectiva inclusión en el art. 39. 1, tendríamos, en primer lugar, que examinar tanto la cláusula de compatibilidad del Convenio de La Haya como las existentes en los bilaterales que la contengan que son, según sus tipos, las de los grupos segundo y tercero enunciados en el párrafo anterior. En referencia a los convenios del primer grupo tenemos que prevalecerían sobre el mismo los Convenios firmados con Colombia e Italia, que no cuentan con cláusulas de compatibilidad ni existe declaración por parte de los países concernidos por la que se haya derogado o pretenda derogar los citados Convenios en lo que se refiere a las resoluciones de adopción. Con respecto a éstos y a los convenios del segundo grupo, habida cuenta del contenido del art. 39. 1 del Convenio de La Haya, como de las cláusulas de compatibilidad de los convenios 223

Cf. Art. 23 del Convenio con Alemania y art. 19 del Convenio con Austria. Tal cláusula se repite en otros Convenios de La Haya como, v. gr., en el art. 21 del Convenio sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales, hecho en Roma el 19 de junio de 1980 (BOE, 9–VIII–1993), que expresa literalmente: “El presente Convenio no afectará a la aplicación de los convenios internacionales de los que un Estado contratante sea o pase a ser parte”, o el art. 15 del Convenio sobre Ley aplicable a la responsabilidad por productos, hecho en La Haya el 2 de octubre de 1973 (BOE, 25–I– 1989), según el que: “El presente Convenio no deroga los convenios relativos a materias específicas en que sean o vayan a ser partes los Estados contratantes y que se refieran a la responsabilidad por productos”. 225 Cf. “Rapport Parra Aranguren”, Actes et documents..., op. cit., pp. 639–640. 224

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del grupo segundo, la solución sería, la aplicación preferente de los Convenios bilaterales226, puesto que el Convenio de La Haya se refiere a la prevalencia de los Convenios anteriores –ambos bilaterales lo son– mientras que éstos la cláusula de compatibilidad con respecto a ellos prevé, simplemente, la aplicación preferente de los acuerdos en este ámbito preexistentes antes de la entrada en vigor de los mismos y, en ningún caso, se considera que dicha preferencia se extienda hasta los Convenios concertados posteriormente. Por último, en lo que se refiere al Convenio firmado con Francia, es éste el que ofrece la solución más satisfactoria, al preverse en este instrumento jurídico la subordinación al ius specialis, es decir, a cualquier Convenio presente o futuro que regule el reconocimiento en una materia concreta, en este se autodescartaría para “ceder” ante el Convenio de La Haya227. 86. Esta conclusión que se alcanzaría interpretando el art. 39 del Convenio strictu sensu, no ofrece, a nuestro entender, la solución másacertada, ello porque los Convenios bilaterales no son, como veíamos, el instrumento más adecuado, no sólo para el reconocimiento de las resoluciones de jurisdicción voluntaria, sino, especialmente, las que se refieren a la adopción. La solución más adecuada surgiría entonces a través del examen del conflicto desde la segunda óptica apuntada, que descartaría la aplicación del art. 39. 1 del Convenio de La Haya a nuestros Convenios bilaterales de reconocimiento. Partiendo de esta nueva premisa, y dada la especialización del Convenio de La Haya, unida a sus extremadas precauciones en lo que a la constitución de la adopción se refiere, la única solución satisfactoria pasaría por dar

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Siempre y cuando consideremos que el juez está subordinado a este tipo de cláusulas solución que no se considera adecuada por algunos autores quienes prefieren otorgar libertad al juez para que determine a cual de las convenciones en conflicto prefiere él otorgarle la preferencia, cf. B. Dutoit y F. Majoros, “Les Lacis...”, op. cit., p. 576. 227 S. Álvarez González en un magnífico artículo en el que se refiere a las cláusulas de compatibilidad en los Convenios de La Haya, al hablar de éstas y sus relaciones con terceros Convenios, clasifica en tres las situaciones posibles: la primera en la que el Convenio concurrente no posea cláusula de compatibilidad; la segunda que posea cláusula de compatibilidad similar y, la tercera, que posea una cláusula de incompatibilidad. Afirma que en el segundo caso –supuesto en el que se podría considerarse que nos encontramos, al analizar el Convenio con Francia– podría producirse “una remisión convencional circular que hiciese inoperante a las cláusulas en presencia”, cf. S. Alvarez González, “Cláusulas de compatibilidad en los Convenios de la conferencia de La Haya de Dipr”, REDI, vol. XLV, 1993, 1, pp. 39-62.


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primacía al Convenio de La Haya sobre los eventuales Convenios bilaterales de reconocimiento que fuesen de aplicación228. La Compatibilidad del Convenio con los protocolos de adopción no plantea en cambio problema alguno, puesto que, al tratarse, como convinimos, de Acuerdos no normativos sin fuerza jurídica alguna, ni jerarquía de Tratados, deben ceder ante el Convenio en el caso de que entre ellos se pudiese producir alguna contradicción229. 2. Pretendida incorporación por referencia del Convenio de La Haya con la LO 1/96. 87. Como se analizó previamente, el Convenio de La Haya es un instrumento de cooperación con ciertas reglas materiales de aplicación directa, pero que no establece ni normas de competencia o de conflicto, ni unifica la regulación material de la adopción, por tanto, es un sistema que debe complementarse necesariamente con el autónomo, lo que supone que las normas autónomas se deberán adaptar al contenido de éste y, por supuesto, no contradecirlo. Ello sucederá tanto en la fase administrativa previa, como en la determinación del tribunal competente y la ley aplicable y, especialmente, en materia de reconocimiento. Dejando las cuestiones de reconocimiento para todo el desarrollo posterior, es preciso analizar aquí, siquiera someramente, que sucede con las demás fases del proceso. En la administrativa corresponderá a las autoridades españolas valorar la idoneidad de los adoptantes residentes en España sean o no nacionales de este país, a tal valoración se le aplicará en principio la Ley española; sin embargo, ciertas voces se han dejado oír en el sentido de estimar conveniente aplicar también cumulativamente la Ley del país de origen del menor a fin de evitar que, una vez iniciado el procedimiento, por parte de estas autoridades se pueda ejercitar el derecho de veto recogido en el art. 17 del Convenio230, opiniones con las que nos identificamos. En cuanto a la competencia, a 228

Tal solución que no es más que la aplicación de la regla de la especialidad material fue enunciada ya por dos conocidos autores, Cf. F. Majoros y B. Dutoit, “Les lacis...”, op. cit., p. 576. Criterio que también es asumido por J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, , Derecho internacional privado, Madrid, 1999, p. 65. 229 Cf. A. Borrás Rodríguez, Guía práctica..., op. cit., p. 562. 230 Cf. S. Alvarez González, “Adopción internacional...”, loc. cit., pp. 195–199; E. Poisson-Drocourt, L’entrée en vigueur...”, loc. cit., p. 723.

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sensu contrario de lo que va a suceder con el sector del reconocimiento, nuestras normas establecen foros mucho más amplios que los del Convenio, puesto que en aplicación del mismo, y si adoptante y adoptando tienen sus residencias habituales en Estados contratantes del Convenio, no serán competentes nuestras autoridades para constituir una adopción sobre un menor residente en otro país miembro, si el adoptante es nacional español pero no tiene su residencia habitual en España, mientras que si lo serían si se aplicase el sistema autónomo. Por último en materia de Ley aplicable, se aplicará la española, no solo cuando la adopción se constituya en nuestro país, sino igualmente, cuando se trate de hacer desplegar los efectos de una adopción constituida en el país de origen. 88. En cuanto al alcance del Convenio fuera de sus ámbitos de aplicación, el art. 25.2 de la L. O. 1/96 establece: “la comunicación entre las autoridades centrales españolas competentes y las autoridades competentes de otros Estados se coordinará de acuerdo con lo previsto en el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 y ratificado por España mediante instrumento de 30 de junio de 1995”. El tenor de este precepto llama en gran medida la atención, y el estudioso de estas cuestiones se puede plantear la duda de si está ante una incorporación por referencia del Convenio de La Haya a nuestro ordenamiento –de hecho así lo ha considerado parte de la doctrina231 y de la jurisprudencia232– o más bien, de una reiteración de la necesidad

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Cf. J.C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Curso de Derecho internacional privado, Madrid, 1997, p. 140; J. M. Espinar Vicente, El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho internacional privado, Madrid, 1996, pp. 368-369, este autor llega a expresar incluso que: “el Convenio como Derecho interno, se aplica a la coordinación de las comunicaciones entre autoridades centrales que resulten precisas para la formalización de las adopciones internacionales, en los términos que establece el Derecho español”, p. 369. 232 La DGRN ha utilizado el Convenio como fundamento legal en numerosas resoluciones que se referían bien a adopciones que provenían de Estados no parte, bien a adopciones que, provenientes de Estados que lo habían ratificado, se habían iniciado antes de la entrada en vigor del Convenio en los países implicados; a modo de ejemplo citamos las siguientes resoluciones DGRN: de 1 de septiembre de 1995 (BIMJ, núm. 1758, 1996, p. 5335; REDI, Vol. XLVIII, 1996, 1, y nota de P. Rodríguez Mateos, pp. 362–364; de 1 de septiembre de 1995 (2ª) (BIMJ, núm. 1758, 1996, p. 5338) y de 12 de


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de que con los miembros del Convenio, las adopciones se realicen de acuerdo con éste. La segunda de las interpretaciones que ha sido apuntada de entre las posibles, nos resulta inútilmente reiterativa y no consideramos que sea la pretendida por el legislador233. La primera interpretación, por el contrario, resulta más plausible y habrá de ser examinada para verificar si nos encontramos ante ella. 89. Una primera aproximación al art. 25. 2 L. O. 1/96 nos indica que su contenido no se refiere a todo el Convenio de La Haya, puesto que habla simplemente de “la comunicación entre autoridades...”, por lo tanto, parece que dentro de la mención de este artículo se dejaría fuera el capítulo V del Convenio que se refiere al reconocimiento y los efectos de la adopción. El Convenio de La Haya es un Convenio eminentemente de cooperación de autoridades –con algunas normas materiales imperativas que, en el ámbito del reconocimiento y efectos, quedan fuera de la mención del art. 25 de la Ley– y para su funcionamiento es precisa la designación por parte de los Estados contratantes de una Autoridad Central encargada de dar cumplimiento a las obligaciones que el Convenio impone (art. 6). La incorporación por referencia del Convenio a nuestro ordenamiento indicaría la necesidad de que en todas las adopciones en las que fuese precisa la intervención de nuestras autoridades (es decir, prácticamente en todos los casos desde el momento en el que se exige que sean ellas las que emitan los preceptivos certificados de idoneidad) y realizadas con países que no han ratificado el Convenio, sólo podrían llevarse a cabo si la comunicación entre Autoridades se realiza según se establece por el Convenio de La Haya. 90. De lo expuesto se deduce que, teóricamente, para que residentes en nuestro país puedan adoptar en los Estados no firmantes del Convenio de La Haya, éstos deben haber designado una Autoridad Central según el patrón del Convenio, y además deben cumplir con el procedimiento dibujado por un tratado internacional del que no son parte. Resulta evidente que esto no es así y, constantemente, se están produciendo adopciones que provienen de Estados que no han ratificado el Convenio (v. gr. de: China, Vietnam o La India), que no han designado Autoridad Central del modo que se establece en este julio de 1996 (BIMJ, núm. 1788–1789, 1997, p. 115, REDI, vol. XLIV, 1997, 2, y nota de F. Calvo Babío, pp. 270–273). 233 Cf. J. M. Espinar Vicente, El matrimonio..., op. cit., p. 368.

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instrumento jurídico o que, simplemente, es cualquier Autoridad la que hace de interlocutora con la de nuestro país, sin necesidad de que el procedimiento por el cual se establezcan los contactos y comunicaciones sea el de La Haya. Las adopciones constituidas en estos países serán reconocidas si se cumplen los requisitos del art. 9.5 Cc (certificado de idoneidad y efectos iguales a la nuestra), y existen garantías de que no se ha producido tráfico de niños, por lo que la incorporación por referencia no tiene razón de ser y, a nuestro juicio, dadas las características del Convenio, es completamente imposible. 91. Cabe una última posibilidad, aparte de las ya apuntadas, como es la de que el legislador no pretendiese realizar esta incorporación por referencia, sino vetar de una manera solapada la constitución de adopción con países que no forman parte del Convenio de La Haya porque son las adopciones provenientes de Estados miembro las que merecen las mayores garantías234. Puede parecer que esta última interpretación es la más acertada y que indicaría, no una incorporación por referencia, sino un intento de impedir o dificultar las adopciones fuera de Convenio. Las finalidad puede considerarse loable, puesto que es deseable que el Tratado sea ratificado masivamente, y que más adelante las adopciones fuera de Convenio sean escasas y restringidas, sin embargo esto no es así y, hoy por hoy, se realizan adopciones con terceros países que respetan la más estricta legalidad y que no se tienen por qué impedir (v. gr. China o La India), mientras que, por contra, existen Estados que sí han ratificado el Convenio, pero en los que las adopciones se realizaban, hasta hace muy poco, en un marco de corrupción y de incumplimiento del mismo –como es el triste caso de Rumania–. Teniendo esto en cuenta, hubiese sido mucho más acertado suprimir el comentado punto 2 del art. 25 e introducir, en todo caso, uno similar al recogido en el art. 125 CF catalán por el que no se permite que se tramiten adopciones con países que no ofrezcan las suficientes garantías. De lo expuesto creemos que el art. 25.2 de la L. O. 1/96 resulta superfluo y no supone una incorporación por referencia del Convenio al ordenamiento español que, a nuestro juicio, resulta técnicamente imposible.

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Interpretación apuntada por el profesor J. M. Espinar Vicente en el curso de unas jornadas que sobre adopción internacional se realizaron en Barcelona los días 25, 26 y 27 de febrero de 1999.

CAPÍTULO SEGUNDO. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN EN LOS PAÍSES DE ORIGEN FRENTE A LOS EFECTOS DE LA ADOPCIÓN EN ESPAÑA

SECCIÓN PRIMERA: LA ADOPCIÓN EN LOS PAÍSES DE ORIGEN INTRODUCCIÓN: JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO DE LOS MODELOS EN PRESENCIA EN LOS PAÍSES DE ORIGEN

92. Realizar una clasificación clara y representativa de los sistemas adoptivos que existen en el panorama mundial es una aspiración demasiado vasta y ambiciosa para un trabajo de estas características, sin embargo, para enfrentarnos al reconocimiento de las adopciones extranjeras en nuestro ordenamiento, es necesario afrontar una distinción, ciertamente más modesta, acerca de los diferentes sistemas en donde éstas se originan y dividirlos en grupos, con el objetivo de verificar el tratamiento que nuestro operador jurídico aplica a los mismos. La dificultad de abordar una tarea de estas características radica en diversas razones entre las que se encuentran: en primer lugar, el importante número de países que se hallan en la categoría, real o potencial, de Estados de origen; en segundo término la tendencia a la reforma de las legislaciones de estos Estados; y, por último, lo complejo que resulta, en ocasiones, dibujar la línea que separa dos tipos diferentes de adopciones. 93. En orden a llevar a cabo la labor que nos hemos propuesto, es preciso partir de aquellas clasificaciones que han sido realizadas con anterioridad a fin de aplicar la metodología adecuada. Partiendo de tal premisa, y desde una visión retroactiva, los primeros estudios comparados que revisten interés para nosotros se realizaron a mediados del siglo veinte, cuando resurgió con toda su fuerza la institución de la adopción que había caído en desuso. Dichos estudios, ciertamente meritorios, no cubren nuestros objetivos actuales, puesto que analizan fundamentalmente las legislaciones de los países europeos y,

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especialmente, desde el punto de vista interno, sin tener demasiado en cuenta la futura proyección internacional de la institución235. Ello a excepción de un meritorio trabajo de E. Groffier en el que, si bien dedicaba buena parte del espacio a estudiar la problemática del conflicto de Leyes prestaba, igualmente, cuidadosa atención al reconocimiento y efectos de la adopción extranjera en un marco comparado236. Con el incremento de las adopciones internacionales surgieron otro tipo de estudios comparativos que incidieron, ya más claramente, en el análisis de la institución de cada país de cara, tanto a recibir figuras provenientes de otros ordenamientos, como a insertarse en otros sistemas237; en este sentido, en uno de los trabajos más significativos en

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A modo de ejemplo, podemos citar algunos de los primeros estudios comparativos que se realizaron al respecto, en los que las preocupaciones eran otras diferentes a las que hoy nos ocupan, así, en uno de los primeros trabajos, vid. M. Ancel, L’adoption dans les legislations modernes, París, 1958, los efectos de la adopción eran un bloque más de cuestiones a tratar junto con el significado sociológico y jurídico de la institución, las condiciones de constitución de la misma y a la posibilidad o no de revocación, y no se consideraban estos datos desde la perspectiva del reconocimiento. Otros autores se planteaban la naturaleza de la adopción (acto gubernamental o contrato privado) y la conveniencia de suprimir la adopción simple, figura residual en la mayoría de los Estados europeos de recepción, vid. E. Groffier, “Principaux problèmes de l’adoption au Canada...”, loc. cit., pp. 263–294; H. D. Krause, “Creation of Relationships of Kindship”, International Encyclopedia of comparative law, La Haya, 1976, pp. 73–95. 236 Vid. E. Groffier, “L’adoption en droit international privé comparé”, Rev. cr. dr. int. pr., t. 65, 1976, pp. 603–655. 237 La primera gran obra de este tipo la constituye el estudio realizado por el Instituto de derecho comparado de Estrasburgo, en el que se analizan las legislaciones sobre adopción tanto en el plano interno como en el internacional de: Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Holanda, Italia, Portugal, Reino Unido y Suiza. La finalidad de este estudio no se reducía a actualizar los anteriores trabajos, que se habían quedado obsoletos por la modificación de las legislaciones concernidas, sino también dar soluciones a un fenómeno cada vez más creciente de la adopción internacional en Europa. Vid. Revue internationale de droit comparé, 1985, 3 (tomo dedicado por completo a este estudio). Es interesante destacar que la clasificación que se realiza, que se refiere puramente a los sistemas de los países mencionados, que son de recepción, muestra la misma preocupación que los trabajos más antiguos referente a la conveniencia de supresión de la adopción simple, por considerar que se trata de una modalidad de adopción claramente residual en estos países (a modo de ejemplo y dentro de esta obra, cf. A. Rieg “Introduction comparative”, RIDC, 1985, 3 pp. 511-524). De la misma época, es necesario referirse asimismo a un estudio comparativo que resulta muy completo y ha sido realizado por A. Beghè Loreti, L’adozione dei minori nelle legislazioni europee, Milán, 1986, puesto que, aunque únicamente trata de las legislaciones de los países europeos se refiere, no sólo a las legislaciones europeas vigentes en aquella época en países de “recepción”, sino también a las normativas de aquellos países que hoy son

Capt 2º. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN EN LOS PAÍSES DE ORIGEN FRENTE A LOS EFECTOS DE LA ADOPCIÓN EN ESPAÑA

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este aspecto, D. Opertti Badán distingue desde la óptica, no del reconocimiento pero sí del conflicto de Leyes, entre: adopción plena, simple, directa y legitimación adoptiva238, la clasificación en ella recogida, muy acertada en el momento de su elaboración, se ha quedado obsoleta, puesto que en la época actual, y desde el punto de vista del reconocimiento, en la mayoría de los sistemas de recepción la distinción entre adopción plena y legitimación adoptiva no tiene sentido, ya que ambas procuran los mismos efectos “legitimantes” del menor adoptado, siendo en cambio necesario agrupar las adopciones simples según la intensidad de los lazos que crean y distinguirlas tanto de las adopciones semiplenas como de las plenas. Por último, la recopilación comparativa más reciente de las legislaciones a nivel mundial, se realizó meritoriamente por J. H. A. Van Loon en el seno de los trabajos preparatorios de la decimoséptima sesión de la Conferencia de La Haya de derecho internacional privado239. Dicho estudio, extremadamente cuidadoso, completo y que recoge los aspectos más relevantes de los diferentes sistemas adoptivos mundiales, sirve de orientación para configurar la estructura de la clasificación que pretendemos llevar a cabo, pero resulta incompleto para nuestro trabajo que trata de recoger las diferencias de matiz entre las distintas adopciones simples, operación determinante para verificar la posibilidad de la inserción de dichas adopciones en nuestro ordenamiento240. de origen como: Albania, Bulgaria, la antigua Checoslovaquia, Chipre, la antigua Yugoslavia, Rumania, Turquía, Hungría y la antigua U.R.S.S. 238 Según este autor la adopción simple (weak adoption en los países de la Commonwealth) era la única adopción existente hasta tiempos muy recientes, la cual, de origen contractual, creaba entre el adoptante y el adoptado un vínculo jurídico con efectos limitados y no suponía la ruptura del menor con su familia de origen y era esencialmente revocable; por contra la adopción plena y la legitimación adoptiva eran figuras destinadas únicamente a los niños abandonados, huérfanos o de filiación desconocida, y producían los mismos efectos de ruptura total con la familia de origen e integración completa del menor en la adoptiva, con la diferencia entre ellas de que, para la legitimación adoptiva era necesario que los adoptantes fuesen matrimonio puesto que en ese caso el hijo sería considerado como un hijo biológico, efecto que no existía en la adopción plena. Cf. D. Opertti Badán “L’adoption...”, loc.. cit., pp. 314-320. 239 Vid. J. H. A. Van Loon, “Rapport Van Loon”, op. cit., pp. 1-118; del mismo autor “International co-operation...”, op. cit., pp. 195–381. 240 Ciertamente no se puede decir que la labor comparativa finalice con J.H.A. Van Loon, puesto que existen otros trabajos, aunque referidos a un ámbito más reducido, que merecen ser mencionados, v. gr. el elaborado por el SSI Internal and Intercountry adoption Laws, La Haya, 1996, que resulta interesante puesto que trata las legislaciones de algunos Estados de recepción europeos, especialmente desde el punto de

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94. Por ello y en el sentido dado aquí, se ha realizado una clasificación de las legislaciones provenientes tan sólo de los países de origen en cinco grupos: el primero se refieren a las adopciones con efectos exactos a las que existen en nuestro ordenamiento (plenas); el resto de los grupos se ocupan de las adopciones extranjeras que no se pueden identificar exactamente ni con la adopción, ni con el acogimiento vigentes en España, y cuyo posible reconocimiento y transformación será tratado en los dos últimos capítulos. Dada la diversidad de adopciones que entrarían dentro de este último sector, la clasificación ha sido extremadamente compleja pero, a pesar de la dificultad, se han podido agrupar en cuatro grandes categorías que guardan la suficiente homogeneidad como para recibir el mismo tratamiento: la primera compuesta por aquellos países que conocen un único tipo de adopción que es similar a la nuestra, con una diferencia, y es que dicha figura es revocable y/o favorece al menor en el sentido de conservar sus derechos sucesorios con respecto a su familia de origen; segundo, formado por aquellos estados que regulan asimismo un sólo tipo de adopción que conlleva determinados efectos diferentes a los de nuestro ordenamiento; tercero, el más numeroso, constituido por países que han regulado dos tipos de adopciones, una que es idéntica a la nuestra (o muy similar), y otra que tiene efectos diversos; y por último aquellos sistemas en los que existen dos tipos de adopción y ambas producen efectos diferentes a los recogidos en el sistema patrio. 95. Dentro de los cinco grupos mencionados se va a proceder al análisis de las legislaciones de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, China, Ecuador, El Salvador (antigua legislación y nueva regulación), Guatemala, Honduras, los Estados Federados de México de: Baja California, Colima, Chihuahua, Guerrero, Jalisco, Estado de México, México Distrito Federal, Morelos, Oaxaca, Puebla y

vista del reconocimiento. En la doctrina española se han producido algunos estudios comparativos, que si bien no son exhaustivos, dan alguna idea de lo que es la diversidad legislativa actual; cf., C. Tortorici Pastor, F. Vega Sala y T. Martí Timoneda, “Estado actual de la adopción en los países de la CEE”, RJC, 1996, 2, pp. 209-222; I. López Orellana “La adopción internacional”, RGD, núms. 622–623, 1996, pp. 8027–8068, refiriéndose la autora a la regulación de la adopción en países como Rumania, China, Colombia y Bolivia.


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Quintana Roo241; Nepal, Paraguay (antigua legislación), Perú, la República Dominicana, Rumanía, Uruguay, Venezuela y Vietnam242. 96. La justificación del estudio de estos sistemas y no otros se debe a dos circunstancias esenciales: en primer lugar a la regulación de la adopción que se hace en estos países muy rica desde el punto de vista del análisis jurídico, puesto que abarca la mayoría de las hipótesis imaginables; la segunda razón y de más peso, se refiere a que, en relación con el estudio de determinados sistemas, se ha preferido centrar el estudio en aquellos países en los que adoptantes españoles han constituido adopciones que después no han sido reconocidas o lo han sido tras construcciones jurídicas un tanto forzadas (especialmente en el caso de las provenientes de diversos Estados de México, China y Nepal). El análisis que se lleva a cabo en este capítulo no pretende ser, por tanto, exhaustivo sino tan sólo indicativo de los sistemas jurídicos problemáticos desde el punto de vista del reconocimiento que han tenido o tendrán, previsiblemente en el futuro, conexión con nuestro ordenamiento.

I. SISTEMAS DE ADOPCIÓN ÚNICA PLENA 97. Dentro de las adopciones que se tratan de reconocer en España en la actualidad, existe un grupo que presentan los mismos efectos que posee nuestra adopción y que, en principio deberán se reconocidas e

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Con respecto a la regulación en México ha existido, desde siempre, una gran confusión a la hora de su análisis, puesto que se tendía a considerar la legislación de México D. F., como la que regulaba tal institución en todos los Estados Federados, mientras que esto no es así, puesto que existe competencia de ellos a la hora de regular la materia, y únicamente, posee carácter supletorio; muestra de esta confusión la hayamos en algunos trabajos compartivos, vid. Beghè Loreti, L’adozione internazionale dei minori in Italia. Legislazione dell’adozione dei minori nei paesi dell’America Latina, Milán, 1984, pp. 193-195. 242 Como se puede apreciar predominan en el estudio los países latinoamericanos, no sólo por ser aquellos de donde provienen en su mayoría los menores adoptados en España, sino por su variada casuística, como se puede apreciar en diversos trabajos sobre la legislación latinoamericana, así, vid. R. P. Resnick “Latin American children in intercountry adoption”, Adoption: Essays in social policy, law and sociology, Londres, 1984, pp. 273-283; F. J. Pilotti “Intercountry adoption: a view from Latin America”, Adoption in worldwide perspective (R. A. C. Hoksbergen coord.), Lisse, 1986, pp. 143 150.

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inscritas salvo que planteen otros problemas que puedan impedir dicho reconocimiento; a modo indicativo, me ocuparé ahora de alguno de estos sistemas. Los ordenamientos que se van a tratar aquí son los de: Brasil (Ley núm. 8069 de 13 de julio de 1990243), Colombia (arts. 88 a 103 del Código del Menor, promulgado por el Decreto núm. 2737 de 27 de noviembre de 1989244), El Salvador (arts. 165 a 185 del Código de 243

A propósito de esta Ley, vid. D. Bagdassarian, M. Rasines del Campo, M. I. Sapriza de Mercant, “La adopción en los países integrantes del Tratado del Mercosur”, Revista Uruguaya de Derecho de Familia, 1995, núm. 10, p. 75; S. de Figueiredo Teixeira, Direitos de familia e do menor (novaçoes e tendências–Dotrina e jurisprudencia), Bela Horizonte, 1992, pp. 117–128; T. Arruda, A. Wambier y E. de Oliveira Leite, Repertorio de doctrina sobre Direito de familia, vol. 4 (aspectos constitucionais, civis, e processais), Sao Paulo, 1999, pp. 276–303; W. Gaspar, Resumo de Direito de Familia, Rio de Janeiro, 1996, pp. 211–225; C. R. Gonçalves, Sinopses jurídicas. Volumen 2. Direito de familia, Sao Paulo, 1999, pp. 117–123; A. Rizzardo, Direitto de familia. Volume III, Rio de Janeiro, 1994, pp. 843–850; A. Chaves, Adopçao, Belo Horizonte, Brasil, 1995, pp. 435–437; 511–514; J. M. Leoni Lopes de Oliveira, Guarda, tutela y adoçao, Río de Janeiro, 1999, pp. 162–164; 180–182; M. Aurelio y S. Viana, Da guarda, da tutela e da adoçao (no estatuto da criança e do adolescente), Belo Horizonte, 1993, pp. 95–101; A. Chaves, Adoçao, adoçao simples e adoçao plena, 2ª ed. revista e actualizada, Sao Paulo, 1980, pp. 195–206; O. G. Ben Kauss, A Adoçao, (no Código civil e no estatuto da criança e do adolescente, lei núm. 8.069/90), 2ª ed., Río de Janeiro, 1993, pp. 25–65; A. C. de Rezende, Novo Código Civil, Sao Paulo, 1998, pp. 304–307. 244 Para una descripción de este sistema, vid. I. López Orellana, “La adopción...”, op. cit., pp. 8041–8044; Ch. Saclier, “L’adoption internationale...”, op. cit., p. 101. Acerca de la regulación interna de la adopción vid. Y. Lozano Pinto, “La nueva regulación de la adopción en el Derecho colombiano”, ADC, t. XLIX, 1996, III, pp. 1183–1189; en esta regulación destaca el importante papel del secreto de los datos biológicos que deberán ser preservados durante un período de 30 años, cf. J. H. A. Van Loon “International Co– operation and Protection of Children”, R des C, t. 244, 1993, pp. 271–272. El sistema colombiano reviste si cabe mayor importancia, y no porque su regulación sea peculiar, sino, precisamente, porque este país se ha convertido en uno de los principales proveedores de niños, ello se debe que sus autoridades mantienen la idea de que los niños no pertenecen al Estado donde han nacido, y que su interés superior es el de vivir en una familia en cualquier lugar del mundo y no el de ser abandonado en un orfelinato (cf. J. F. Mattei, Enfant d’ici..., op. cit., p. 119). Los países hacia los que se desplazan los niños son variados destacando v. gr. España, Francia y, en general, la mayor parte de los países catalogados como “de recepción”, (así según fuentes del ICBF –Instituto Colombiano de Bienestar Familiar– entre los años 1980 y 1991 fueron adoptados más de 20.000 niños por parejas extranjeras, cf. B. Trillat, “Une migration singulière...”, op. cit., p. 18) en especial EEUU, Estado en el que se regula esta cuestión con una liberalidad que permite supuestos que si no incurren en tráfico de niños, ciertamente se acercan mucho, cf. E: Bartholet, “International Adoption: Overview”, Adoption Law and pratice, Nueva York, 1997, pp. 18–20; R. P. Resnick “Latin American...”, op. cit., 278–285; R. A. C. Hoksbergen, “Adoption in worlwide...”, op. cit., p. 5. De hecho tal liberalidad es


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Familia, reformado en el año 1993), Perú (Ley General de Adopción de Menores, promulgada por el Decreto Ley núm. 25934 de 7 de diciembre de 1992245, completada por las disposiciones sobre adopción contenidas en el Código de los Niños y Adolescentes, que se ocupa también del procedimiento, promulgado por el Decreto núm. 26.102, de fecha 24 de diciembre de 1992 y publicado el 29 de diciembre de 1992246), Rumania (el Código de Familia y la Ley 11/1990 de adopción modificada por la Ley 65/1995247) y la justificación para su elección es, por una parte, susceptibles de causar problemas raciales como así ha sido remarcado por la doctrina, D. S. Rosettenstein, “Trans–Racial Adoption in the United States and the impact of Considerations Relating to Minority Population Groups on International Adoptions into the United States”, Families Across Frontiers, La Haya, 1996, pp. 605–623; R. J. Simon “Adoption of black children by white parents in the USA”, Families..., op. cit., pp. 229– 241; A. J. Martínez López, Código del menor y jurisdicción de familia (comentarios , jurisprudencia, concordancias, modelos, legislación comparada), 2ª ed. actualizada, Santafé de Bogotá, 1994, pp. 137–145; M. G. Monroy Cabra, Derecho de familia y de menores, 6ª ed. corregida, aumentada y actualizada, Santa Fé de Bogotá, 1999, pp. 97– 127; F. Naranjo Ochoa, Derecho Civil. Personas y familia, 8ª ed. Medellín, 1999, pp.544– 549. 245 Es preciso hacer notar que, hasta la modificación, el art. 85 del Código civil preveía que la adopción podía ser revocada al alcanzar el menor la mayoría de edad, la modificación legislativa nos prueba que existe un cierto acercamiento de las legislaciones de los países de origen hacia el concepto de que la adopción debe imitar la naturaleza, concepto que predomina en los países de recepción, cf. J. H. A. Van Loon, “International...”, op. cit., pp. 272–273; M. O’Collins, “The influence of western adoption laws on customary adoption in the Third World”, Adoption..., op. cit., pp. 288–203. En otro orden de cosas, tenemos que el procedimiento de adopción ha sufrido una transformación a través de la Ley 26.981, promulgada de 1 de octubre de 1998 y promulgada el 3 de octubre de 1998, vid. H. Cornejo Chávez, Derecho de familia peruano, Miraflores, 1999, pp. 426–431. 246 Cuyo contenido está reproducido en la página www.asesor.com.pe/teleLey/codado.htlm de la web. 247 Para una descripción de esta Ley, vid.,I,. López Orellana, “La adopción...”, loc. cit., pp. 8036-8038. Acerca de un análisis de los motivos que han llevado a Rumania a cambiar su política frente a las adopciones, vid. “The adoption of children in Romania”, Intercountry Adoptions, Laws and Perspectives of “Sending” countries ( E. D. Jaffe, dir.), La Haya, 1995, pp. 39–51; B. Trillat, “Une migration...”, op. cit., pp. 20–21. Otros autores consideraron en su día (en el año 1992) que el sistema rumano tras la reforma del 91 era ejemplar, cf. C. Hertz, “L’adoption internationale, un exemple de fonctionnement: La Rumanie”, L’adoption..., op. cit., pp. 79–81, precisamente porque parecía que iba a poner freno a lo que describen los técnicos del SSI cuando acuden a realizar un informe de la situación rumana a principios del año 1991, ellos hablan de esta manera: “on vient chercher des enfants comme on va au marché acheter des pommes de terre; l’adoption internationale est devenue une tragedie nationale (vienen a buescar niños como quien va al mercado a comprar patatas, la adopción internacional se ha convertido en una tragedia nacional)” (texto reproducido por Ch. Saclier, “L’adoption

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debida al volumen de adopciones que, provenientes de estos Estados, han venido a reconocerse a nuestro país y, por otra, porque algunos de estos sistemas –como los de Perú, Rumania y el Salvador– han producido problemas a la hora de proceder al reconocimiento. En cuanto a los efectos que produce la adopción en estos países, tenemos que en todos los sistemas la institución considerada es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza248. Correlativamente se extinguen todos los vínculos preexistentes con la familia biológica, excepto los impedimentos matrimoniales que quedan subsistentes249. Es decir, los efectos descritos son idénticos a los de la adopción en España. 98. Algunas de las adopciones provenientes de estos países no han podido ser reconocidas en absoluto y otras lo han sido a través de causes diversos a los normales que fueron arbitrados excepcionalmente a la vista de la particular situación. Las razones que han motivado la negativa al reconocimiento no se deben a la diferencia de los efectos entre la adopción extranjera y la patria, sino a otras cuestiones que, a pesar de que serán tratadas más adelante, creo conveniente enunciar aquí; así se ha producido el rechazo de las adopciones provenientes de Perú por un motivo de incompetencia de la autoridad que las constituyó; en otros supuestos se deniega el reconocimiento de adopciones plenas provenientes de Rumania debido a que, estando vigente el Convenio de La Haya de 1993 tanto para Rumania como para España, se constituyeron adopciones sin respetar los cauces establecidos por este instrumento jurídico; la legislación Salvadoreña, por último, nos plantea unas interesantes cuestiones de derecho transitorio, que provocan igualmente la imposibilidad de reconocer.

internationale...”, op. cit., pp. 101–102), desgraciadamente la práctica ha demostrado que la corrupción en este país está por encima muchas veces de las leyes más perfectas y mejor construidas. 248 Cf. Colombia: art. 88 del Código del Menor (en adelante CM); El Salvador: arts. 165 y 178 del Código de Familia (en adelante CF); Perú: art. 1 de la Ley General de adopción de menores (en adelante LA); Rumania: art. 79 del Código de Familia (en adelante CF); 249 Cf. Colombia: art. 98 CM; El Salvador: art. 167 CF; Perú: art. 1 LA; Rumania: art. 79 CF.


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II. SISTEMAS DE ADOPCIÓN ÚNICA PLENA/SEMIPLENA REVOCABLE 1. Normas reguladoras 99. Dentro de las legislaciones analizadas tenemos las vigentes en China, Nepal, Vietnam y en tres Estados Federados mexicanos -Oaxaca, Puebla y Zacatecas- que poseen un sistema adoptivo único en el que la adopción conlleva una total integración del menor en la familia adoptiva, rompe los vínculos con la familia biológica del menor250, pero se diferencia de la nuestra en que es revocable. 100. La adopción en China está regulada en una Ley especial que es la Ley de Adopción de la República Popular China, aprobada en la 23 Asamblea del VII Comité Permanente del Congreso Nacional Popular, el 29 de diciembre de 1991 y que entró en vigor en abril de 1992 y que ha sufrido una serie de enmiendas llevadas a cabo el 4 de noviembre de 1998, en la quinta asamblea de la Comisión Permanente del Noveno Congreso Nacional Popular de la República Popular China, por ley de esa fecha y por las Normas de Desarrollo referentes a la adopción de niños extranjeros en la República Popular China251. En Nepal la adopción se regula en el Capítulo 15 "Adopción" del Muluki Ain (Ley del Reino). En Vietnam la figura que nos ocupa está recogida en los artículos 34 a 39 de la Ley del matriomonio y de la familia de 29 de diciembre de 1986. En cuanto a los Estado mexicanos en Oaxaca está regulada los artículos, 403 a 424 del Código civil del Estado de Oaxaca reformado por Decreto núm. 125, publicado en el Periódico Oficial el día 2 de octubre de 1993. En Puebla se regula esta figura en los artículos 578 a 596 del Código civil del Estado de Puebla que fue modificado por el Decreto de fecha 10 de diciembre de 1992, publicado en el Periódico Oficial núm. 48, Tercera Sección de 15 de diciembre de 1992 y, por último, en Zacatecas a través de los artículos 198 a 369 del Código familiar.

250

Nada se dice de esto en el Cc de Zacatecas pero se desprende tal sentido del articulado. 251 Para una descripción de estas normas, vid., I. López Orellana, “La adopción...”, loc. cit. pp. 8038–8040.

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2. Relación legal entre los adoptantes, su familia y el adoptado 101. En la mayoría de las legislaciones tratadas, la adopción produce la total integración del menor en la familia del adoptante como si de un hijo por naturaleza se tratase, con los derechos y obligaciones reinantes entre los padres y los hijos por naturaleza y con exactamente los mismos derechos sucesorios 252; la única excepción aparece en la regulación vietnamita, en la que no se expresan los efectos de la adopción, recogiéndose únicamente en su articulado que “el objetivo de la adopción es estrechar los vínculos sentimentales de padres e hijos entre el adoptante y el adoptado, y asegurar que el hijo adoptado menor de edad sea bien mantenido y cuidado” (art. 34 de la Ley del matrimonio y la familia, en adelante LMF), sin expresar que tal objetivo implique, igualmente, la creación de vínculos jurídicos entre el menor y el adoptante y la ruptura de los preexistentes entre el primero y su familia biológica253, aunque así ha sido entendido, en una interpretación

252 Cf. China: art. 23 de la Ley de adopción (en adelante LA), "A partir de la fecha de establecimiento de la relación adoptiva, las disposiciones legales que regulan la relación entre padres e hijos se aplicarán a los derechos y obligaciones en la relación entre padres adoptivos e hijos adoptados; las disposiciones legales que regulan la relación entre niños y parientes próximos de sus padres se aplicarán a los derechos y obligaciones entre niños adoptados y parientes próximos de los padres adoptivos”; Oaxaca: art. 403 Cc, "adopción es el acto por el cual una persona mayor de veinticinco años en pleno ejercicio de sus derechos, acepta a uno o más menores o incapacitados como hijos, adquiriendo respecto de él o ellos todos los derechos que los padres tienen y contrayendo todas las responsabilidades que el mismo reporte respecto de la persona de un hijo. El acto de adopción produce efectos legales entre los adoptantes y adoptados, así como entre éstos y la familia de los primeros, como si se tratara de un hijo consanguíneo; Puebla: art. 578 Cc, "La adopción confiere al adoptado el estado de hijo y el parentesco que surge, produce efectos legales iguales al consanguíneo"; art. 586 Cc, "El que adopta tendrá, respecto de la persona y bienes del adoptado, los mismos derechos y deberes que tienen los padres respecto de la persona y bienes de los hijos"; art. 587Cc, "El adoptado tendrá, para con la persona o personas que lo adopten, los mismos derechos y deberes que tiene un hijo"; Zacatecas: art. 355 Cc, “Con la adopción, el adoptado se integra plenamente como miembro de la familia del o de los adoptantes y tiene todos los derechos y obligaciones inherentes a un hijo biológico. El parentesco derivado de ella, existe entre él y los adoptantes; entre las familias del o de los que lo adopten”. Nepal: art. 9C del Muluki Ain (en adelante MA) que establece que, “la hija adoptiva tendrá los mismos derechos que una hija biológica”. 253 Puesto que la afirmación que se contiene en el segundo párrafo del art. 34 LMF, “entre el adoptante y el adoptado existen derechos y obligaciones de padres e hijos estipulados en los artículos 19 a 25 de la presente Ley”, no supone, necesariamente la producción de los efectos jurídicos necesarios para que se produzca una adopción plena.


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ciertamente favorable al reconocimiento de las adopciones, por parte de la DGRN254. 102. Es preciso hacer una puntualización acerca de la regulación que de la figura se hace en Oaxaca, que poseía, como anteriormente todos los Estados mexicanos, un sistema de adopción única simple, que creaba vínculos imperfectos con el adoptante y su familia y mantenía los derechos y obligaciones con la familia biológica. El Decreto núm. 25 de 2 de septiembre de 1993 cambió algunos artículos del Código civil de este Estado transformando lo que hasta ahora era adopción simple en plena. Sin embargo, la transformación no ha sido perfecta, sino que ha adolecido de una serie de fallos que es necesario señalar. Así, en el reformado artículo 403 Cc, se expresa la total integración del menor adoptado en la familia del adoptante y su desvinculación prácticamente absoluta con su familia de origen, esta afirmación se contradice con los artículos 416 y 417 del mismo cuerpo legal que no fueron reformados y que afirman que: "los derechos y obligaciones que nacen de la adopción, así como del parentesco, que de ella resulta, se limitarán al adoptante y al adoptado, excepto en lo relativo a los impedimentos del matrimonio (...)" ; "los derechos y obligaciones que resulten del parentesco natural no se extinguen por la adopción, excepto la patria potestad que será transferida al padre adoptivo". Resulta evidente que la falta de supresión de estos artículos se debió a un descuido del legislador, puesto que, la contradicción con el 403 de nuevo cuyo provoca su efectiva derogación tácita. 3. Relación legal entre el adoptado y su familia de origen 103. Los sistemas considerados, excepto el de Vietnam, que calla al respecto, prevén, como consecuencia lógica de la integración completa del menor en la familia del adoptante, la extinción total de la relación entre el menor adoptado y su familia de origen255. Esto es así, aunque

254

Cf. Res. DGRN: de 30 de marzo de 1999 (BIMJ, núm. 1856, 1999, pp. 3252– 3253); y de 6 de mayo de 1999 Inédita. 255 Cf. China: art. 23 LA, "los derechos y obligaciones en la relación entre un niño adoptado y sus parientes próximos terminarán con el establecimiento de la relación adoptiva"; Oaxaca: art. 403 Cc, "(...) quedando extinguida la filiación entre el adoptado y sus progenitores; Puebla: art. 588 Cc, "Los derechos y deberes que resulten del parentesco de consanguinidad se extinguen por la adopción. (...) Los parientes consanguíneos, ascendientes y colaterales del adoptado no conservarán ningún derecho

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existen algunas excepciones: la primera aparece en China, en este país la adopción no atribuye automáticamente al adoptado el apellido o apellidos de sus padres adoptivos, sino que el primero puede adquirirlo, pero puede también conservar sus apellidos originales si existe acuerdo entre las partes implicadas256. La segunda de las excepciones aparece en la legislación nepalí, en ella se hace una distinción entre la adopción de un niño o de una niña; cuando se trata de un varón, se permite que el hijo adoptivo comparta los bienes de su padre biológico siempre y cuando, antes de dar al primero en adopción, haya otorgado una escritura a tal efecto257. 4. Revocabilidad: causas y procedimiento 104. En todas estas legislaciones ahora consideradas, la adopción es revocable, sin embargo, no lo es en el mismo momento ni circunstancias; la cuestión reviste trascendental importancia a la hora de realizar el examen para verificar si esa revocabilidad constituirá un impedimento al reconocimiento de la adopción en nuestro sistema, por lo que vamos a analizar con minuciosidad como se contempla esta posibilidad en las diferentes legislaciones aludidas. En primer lugar, en China se prevé que la adopción puede revocarse por diversas causas: 1ª) si antes de la mayoría de edad del adoptado así lo acuerdan el adoptante y la persona que entregó al niño para la adopción, teniendo en cuenta que todo adoptado mayor de 10 años debe consentir a esta revocación; 2ª) si el adoptante maltratase o abandonase al adoptado, la persona que entregó al niño en adopción tiene el derecho a solicitar la revocación de la adopción, teniendo en cuenta que, si ésta no se realiza voluntariamente por los adoptantes, dicha persona podrá acudir ante un Juzgado Popular258; 3ª) en último lugar los adoptantes y su hijo adoptivo adulto podrán revocar si sus relaciones familiares se han deteriorado, pudiéndose igualmente solicitar dicha revocación ante un Juzgado

sobre el mismo, quedando éste exento de deberes para con ellos". En Nepal surge una dificultad, puesto que existen diferencias entre la adopción de niños y la de niñas, así como en la adopción de estas no subsiste vínculo alguno con su familia biológica, (art. 9 C MA, "la hija adoptiva (...) no tendrá derecho a heredar de su padre biológico”), no sucede lo mismo con los varones quienes pueden guardar algún vínculo. 256 Cf. China: art. 24 LA.

257 Cf. Nepal: art. 9 MA.

258 Cf. China: art. 26 LA (art. 25 LA en la redacción del año 1992).


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Popular si las partes no llegan a un acuerdo259. En caso de que el acuerdo de revocación sea posible, podrán las partes redactarlo por escrito, y tal acuerdo concluirá la adopción sin necesidad de intervención judicial260. El alcance de esta posibilidad de revocación que se recoge en la Ley no resultaba muy esclarecedor para las Autoridades españolas, en especial en lo que se refería a las adopciones internacionales, por lo que, a fin de precisar tal alcance de cara a su posible reconocimiento en nuestro país, se solicitó a las homólogas chinas a fin de que emitiesen una declaración que aclarase el ámbito de la aludida revocabiliad. Fue la Oficina Central del Ministerio de Asuntos Civiles de la República Popular China la que, en un comunicado al funcionario consular en este país, estableció con respecto al artículo 25 de la Ley de Adopción china (actual art. 26) que: "de acuerdo al principio de que la adopción debe ser beneficiosa para el cuidado y el crecimiento de los menores adoptados, el artículo 25 de la Ley de Adopción de la República Popular China estipula que la relación existente entre el que adopta y el adoptado no será revocable antes de que este último sea mayor de edad. Sin embargo, en caso de que se produzcan circunstancias adversas para el cuidado y el crecimiento de los adoptados, la Ley establece la posibilidad de una revocación condicional de dicha relación. Este artículo sólo se aplicará en los casos que se produzcan dentro del territorio de la República Popular China (aunque los adoptantes sean ciudadanos extranjeros)”261. 105. En cuanto al tratamiento que se da a la revocación en los Estados Mexicanos estudiados aquí, tenemos que en Oaxaca se prevén tres supuestos en los que se puede producir esta revocación: "I.- Cuando las dos partes convengan en ello, siempre que el adoptado sea mayor de edad (...). Si no lo fuere (...) es necesario que consientan en la revocación las personas que prestaron su consentimiento conforme al art. 411 fracción 11 de este Código. II.- Por ingratitud del adoptado. III.- Por incumplimiento grave de las obligaciones del adoptante a juicio del Juez."262. A efectos de este artículo, se considera ingrato al adoptado: "I. 259

Cf. China: art. 27 LA (art. 26 en la redacción del año 1992). Cf. China: art. 28 LA (art. 26 en la redacción del año 1992). 261 Esta declaración fue realizada a consecuencia de un requerimiento en este sentido por la Embajada de España en China y reproducida por la Res. DGRN de 29 de mayo de 1997, inédita. 262 Cf. Oaxaca: art. 419 Cc. Se especifica en el art. 917 del Código de Procedimientos Civiles de este Estado federado que la revocación antes de la mayoría de edad del adoptado será siempre judicial. 260

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si comete algún delito contra la persona, la honra o los bienes del adoptante, su cónyuge, de sus ascendientes o descendientes; II. si el adoptado acusa judicialmente al adoptante de algún delito grave que pudiera ser perseguido de oficio, aunque lo pruebe, a no ser que hubiere sido cometido contra el mismo adoptado, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes; III. si el adoptado rehusa dar alimentos al adoptante que ha caído en pobreza263”. Las causas de revocación previstas en Zacatecas son idénticas a las de Oaxaca, con la excepción de que aquí no se recoge como causa el incumplimiento grave por parte del adoptante264. En Puebla, en cambio, tan sólo se prevé la posibilidad de revocar la adopción por parte del adoptado, por propia voluntad, dentro de los doce meses siguientes al cumplir la mayoría de edad265; en todos estos Estados la revocación durante la minoría de edad del adoptado sólo será posible si se concede judicialmente. 106. En Nepal la adopción de las niñas es irrevocable, sin embargo, la de los varones sí podrá ser revocada según se nos enuncia por la Ley: "No se revocará ninguna adopción realizada de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley, si no es por incumplimientos específicos. Si el hijo adoptivo no proporciona comida y vestido a los padres adoptivos en consonancia con sus medios, despilfarra el dinero y los bienes raíces de la familia sin consulta previa, maltrata y abandona a sus padres adoptivos sin tomar las medidas adecuadas para su manutención, dichos padres podrán revocar la adopción a voluntad propia. El hijo adoptivo cuya adopción sea revocada de esta manera, tendrá derecho a compartir los bienes con el padre biológico. En caso de que el hijo adoptivo no reciba comida y vestido o sea expulsado de su casa, sin que haya habido falta de su parte, tendrá derecho a reclamar su porción de los bienes en la misma medida que un hijo biológico”266. 107. En Vietnam el sistema previsto es bastante peculiar, puesto que, en primer lugar, se establece la única causa que parece permitir la revocación: “la adopción puede ser terminada si el adoptante o el adoptado o ambos, cometen serios actos de violación física o moral mutua u otros actos que hagan desaparecer los vínculos sentimentales entre sí” (art. 39 1er párrafo de la LMF); para más tarde establecer 263

Cf. Oaxaca: art. 420 Cc.

Cf. Zacatecas: arts. 365–369 Cc.

265 Cf. Puebla: art. 590 Cc.

266 Cf. Nepal: art. 11 MA.

264

Capt 2º. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN EN LOS PAÍSES DE ORIGEN FRENTE A LOS EFECTOS DE LA ADOPCIÓN EN

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quienes son las personas legitimadas para solicitarla: “la terminación de la adopción es decidida por el Tribunal Popular a petición del adoptado o del adoptante. En caso de que el adoptado sea menor de edad, los padres naturales o tutores del adoptado, así como la Fiscalía Popular, la Unión de Mujeres de Vietnam, la Unión de Jóvenes Comunistas Ho Chi Minh, el Sindicato de Vietnam tienen derecho a pedir la terminación de la adopción” (art. 39 2º párrafo de la LMF). Llama especialmente la atención que, tratándose de una adopción supuestamente plena, los padres biológicos puedan instar ante el Juez la revocación de la adopción, lo que puede hacer pensar sobre si realmente la adopción produce la ruptura jurídica con la familia de origen o no. 108. En lo que se refiere a las consecuencias de la revocación, no todos los sistemas se ocupan del tema, por ejemplo Puebla no dedica ni un solo precepto a la cuestión, y los demás ordenamientos lo hacen con un significado y una intensidad muy diferentes. En el análisis de estas regulaciones, vamos a comenzar por Nepal cuya normativa se ocupa del tema tangencialmente, para continuar con las de China, Oaxaca y Zacatecas, que describen con detenimiento las consecuencias de la mencionada revocación. En Nepal no existe un precepto que nos hable específicamente de la revocación, pero si analizamos el ya reproducido nos percataremos de que ahí se nos ponen de relieve algunos de los efectos de la revocación; de hecho, cuando se expresa que una vez revocada la adopción el adoptado (varón) tendrá derecho a suceder a su padre biológico, nos da la medida de que, al menos en el plano sucesorio, el menor recupera los vínculos con su familia biológica. En China se prevé en primer lugar, que cuando una adopción se revoca, se rompen los vínculos jurídicos y se acaban los derechos y obligaciones entre el hijo adoptivo y sus padres adoptivos y parientes de éstos; correlativamente se recuperan los vínculos jurídicos, derechos y obligaciones entre el hijo y sus padres y parientes biológicos, sin embargo, si el adoptado era mayor de edad cuando se revocó la adopción, este último efecto deberá ser negociado267. Por último en Oaxaca y Zacatecas se establece que el decreto del Juez deja sin efecto la adopción y las consecuencias de ésta, a partir del día en que se dictó haciendo cesar el parentesco civil creado por la misma, salvo que la revocación sea debida a la ingratitud, puesto que, en ese caso, la adopción termina de producir sus efectos desde el día en el que tal

267

Cf. China: art. 29 LA.

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ingratitud se cometió, aunque la sentencia que declare la adopción revocada sea posterior268. III. SISTEMAS DE ADOPCIÓN ÚNICA CON EFECTOS ATENUADOS 1. Normas reguladoras 109. De entre las legislaciones estudiadas existen seis las de: Guatemala; los Estados Federados de México de: Baja California, Colima y Chihuahua y la antigua Ley del Salvador, que sólo prevén un tipo de adopción con efectos atenuados. 110. En Guatemala, en los arts. 228 a 251 del Código civil de 1964269; en los Estados Federados de México de: Baja California, en los arts. 387 a 407 Cc; Colima, en los arts. 390 a 410 Cc; de Chihuahua, en los arts. 367 a 387 Cc y, por último en el Salvador, anteriormente a la nueva Ley, la adopción se regulaba por la Ley de adopción, promulgada por el Decreto núm. 1.973 en fecha 28 de octubre de 1955. 2. Relación legal entre los adoptantes, su familia y el adoptado A) Alcance de la filiación, nombres y apellidos 111. Con la adopción simple se establece un vínculo de parentesco entre el adoptante y el adoptado, que se contempla en todas las legislaciones estudiadas, pero con la limitación de que dicho parentesco no se extenderá a la familia del adoptante para la que el adoptado será jurídicamente un extraño270 (lo que no quiere decir personalmente, puesto que, a modo de ejemplo, en la regulación guatemalteca se establece que el hijo adoptivo será tratado y presentado como hermano de la descendencia legítima del adoptante, aunque entre ellos no exista 268

Cf. Oaxaca: arts. 422 y 423 Cc; Zacatecas: arts. 367–368 Cc. En lo que se refiere al procedimiento, en la Ley reguladora de la tramitación notarial de asuntos de jurisdicción voluntaria de 5 de noviembre de 1977. Como recalca J. H. A. Van Loon, el sistema de adopción simple de Guatemala tiene una clara función social tal y como se desprende de su art. 228 Cc, cf. J. H. A. Van Loon, “Rapport...”, op. cit., p. 60. 270 Cf. Guatemala: art. 229 Cc; Baja California: art. 379 Cc; Colima: art. 402 Cc; Chihuahua: art. 379 Cc; Panamá: art. 181 Cc; El Salvador: art. 30 LA. 269


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derecho de sucesión recíproca271). La única excepción a la ausencia de consecuencias jurídicas de la adopción entre el adoptado y la familia del adoptante, se refiere a los impedimentos matrimoniales entre ellos y que se establecen en la mayoría de las regulación que mencionamos272. La consecuencia del parentesco entre adoptante y adoptado suele implicar la transmisión por parte del primero al segundo de su apellido o apellidos. Esta transmisión no se entiende en todas las legislaciones analizadas de la misma manera. En algunas, como por ejemplo las de Colima y Chihuahua, no se hace mención alguna al respecto; en la legislación guatemalteca se menciona como un derecho del adoptado usar el apellido del adoptante273; en cambio, en la normativa de Baja California se configura como una potestad del adoptante otorgar o no su apellido al adoptado274 ; mientras que se establece como mera opción por parte de ambos en la legislación salvadoreña275. 112. La figura que estamos estudiando implica también una adquisición, por parte del adoptante, de la patria potestad sobre el adoptado de la que se ha privado a la familia de origen. En casi todas estas legislaciones se recoge este extremo claramente276, salvo en la salvadoreña, en la que si bien no se menciona ese concreto particular, se puede entrever este efecto a través de la mención de otros aspectos que pueden estar ligados a ella (a la patria potestad) como es el cese de la guarda anterior, o el derecho a consentir al matrimonio del adoptado tareas que, normalmente, les son conferidas a los padres por naturaleza277.

271

Cf. Guatemala: art. 229 Cc. Cf. Baja California: art. 399 Cc; Colima: art. 402 Cc; Chihuahua: art. 379 Cc; El Salvador: art. 27 LA, que limita los impedimentos matrimoniales al adoptante y nada más que a alguno de los parientes: "Es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con hijo adoptivo, o éste con el viudo o viuda del adoptante". Nada se dice sobre estos impedimentos en las demás legislaciones que se han omitido (Ecuador y Guatemala). 273 Cf. Guatemala: art. 231 Cc. 274 Cf. Baja California: art. 392 Cc. 275 Cf. El Salvador: art. 15 LA. 276 Cf. Guatemala: art. 230 Cc; Baja California: art.400 Cc; Colima: art. 403 Cc; Chihuahua: art. 380 Cc. 277 Cf. El Salvador: art. 16 LA, "...el derecho de consentir en el matrimonio será ejercido exclusivamente por el adoptante mientras subsista la adopción. Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará aún en el evento de no encontrarse la persona que se va a adoptar sujeta a patria potestad al tiempo de la adopción. La adopción pondrá, en todo caso, término a la guarda a que se encontraba sometido el hijo adoptivo". 272

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113. También en lo que se refiere al valor de la adopción cuando sobrevengan hijos naturales hay divergencias entre las legislaciones estudiadas así; una parte de las legislaciones no se menciona esta eventualidad (como sucede con la ecuatoriana y la guatemalteca); en cambio, en el caso de los Estados federados mexicanos, se expresa en sus legislaciones que la adopción seguirá produciendo sus efectos aunque sobrevengan hijos al adoptante278 y, por último, en la legislación del Salvador se hace la precisión de que la adopción continuará teniendo efectos, tanto si al adoptante le sobrevienen hijos legítimos, como si reconoce hijos naturales279 (lo que resulta por el contrario discriminatorio hacia los hijos ilegítimos y naturales no reconocidos). B) Derechos y obligaciones entre adoptantes y adoptado 114. La adopción crea una serie de derechos y deberes entre el adoptante y el adoptado iguales a los de la filiación por naturaleza, aunque con ciertos límites, establecidos también en las diferentes Leyes. En la mayoría del articulado analizado se habla de que el que adopta tendrá respecto de la persona y bienes del adoptado los mismos derechos y obligaciones que tienen los padres respecto de la persona y bienes de los hijos y viceversa280, aunque seguidamente se analizan las limitaciones. Dentro del primer derecho/deber típico de la filiación se encuentra el de alimentos que, sin embargo, tan sólo es tratado por dos de las legislaciones estudiadas: la guatemalteca y la salvadoreña. La segunda lo hace de un modo coherente, estableciendo la existencia de una obligación recíproca de prestar alimentos entre el adoptante y el adoptado281, la primera, en cambio es mucho más confusa y se refiere, únicamente, en el apartado que se ocupa de la herencia del adoptado, a que en el caso de herencia testada, los alimentos sólo se deben en la parte en que los bienes y el trabajo del alimentista no alcancen a satisfacer sus necesidades282. En lo que se refiere a las otras legislaciones, no quiere decir que no exista ahí este deber de alimentos lo que ocurre es que, a nuestro entender, se encuentra incluido en la 278

Cf. Baja California: art. 401 Cc; Colima: art. 404 Cc; Chihuahua: art. 381 Cc. Cf. El Salvador: art. 23 LA. 280 Cf. Guatemala: art. 230 Cc; Baja California: art. 393 Cc; Colima: art. 395 y 396 Cc; Chihuahua: arts. 371 y 372 Cc y El Salvador: art. 2 LA. 281 Cf. El Salvador: art. 30 LA: "La obligación alimenticia es recíproca entre el adoptante y el hijo adoptivo. (...) Con todo, el hijo adoptivo menor de edad no estará obligado a suministrar alimentos al adoptante". 282 Cf. Guatemala: art. 236 Cc. 279


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expresión genérica que se halla en las restantes legislaciones de que entre el adoptante y el adoptado se establecen los mismos derechos y obligaciones que entre los padres e hijos, y el deber esencial de los padres es dar alimentos a sus hijos menores y el de los hijos mayores de edad el dar alimentos a sus padres cuando éstos los necesiten. C) Derechos sucesorios 115. Donde verdaderamente se acentúa la disparidad entre los sistemas aquí considerados, es a la hora de analizar tanto los efectos sucesorios que se producen por la adopción como las causas de extinción de la figura. En Guatemala la cuestión se regula de una forma confusa y no exenta de contradicciones, en primer lugar, se establece que el adoptante no es heredero legal del adoptado, pero que éste sí lo es de aquél, sin embargo, acto seguido, establece la hipótesis de en el caso de que el adoptado no fuese heredero del adoptante, tendrá derecho a ser alimentado hasta la mayoría de edad283, con lo que no aclara si el adoptado es heredero forzoso o no del adoptante. 116. En los Estados mexicanos no se menciona ningún extremo referente a los derechos sucesorios entre adoptante y adoptado. La Ley salvadoreña establece, por último, que en la sucesión intestada del adoptante, el hijo adoptivo será considerado como hijo legítimo, pero en el caso de que no hubiese hijos legítimos, los naturales concurrirán también a la sucesión, asimismo, se establece que el adoptante no es heredero legal del adoptado y que sólo le podrá heredar si así se establece por testamento284. Se continúa hablando en esta Ley de algunos efectos sucesorios especiales que provocan que la relación entre el adoptado y el adoptante se encuentre a caballo entre una construcción artificial y la filiación biológica legítima; así se establece que el adoptante podrá nombrar en su testamento guardador al hijo adoptivo, con preferencia a los padres legítimos, naturales o ilegítimos –dicho nombramiento no tendrá efectos si antes de fallecer el testador, ha expirado la adopción. Se establece asimismo que el adoptante será llamado a la guarda legítima del hijo adoptivo con preferencia a los padres legítimos, naturales o ilegítimos de este último. El hijo adoptivo será llamado a la guarda legítima del adoptante inmediatamente después de los hijos legítimos y naturales de éste, y después del hijo 283 284

Cf. Guatemala: art. 236 Cc.

Cf. El Salvador: art. 24 LA.

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legítimo en relación a la madre legítima. En lo que ser refiere a tutelas y curatelas, el adoptante y el hijo adoptivo serán considerados respectivamente como padre e hijo legítimos285. 3. Relación legal entre el adoptado y su familia de origen A) Estatuto legal del adoptado con respecto a su familia biológica 117. Lo primero que hay que tener en cuenta es que en todas las legislaciones estudiadas se prevé que los derechos y obligaciones que resulten del parentesco natural no se extinguen por la adopción, con la sola excepción de la patria potestad, que, como veíamos, tras habérsela cancelado a la familia de origen se transfería a los padres adoptivos286. En principio, el adoptado perderá los apellidos de sus padres naturales y adquirirá los de los adoptantes, pero en Colima y Chihuahua no se menciona la cuestión, con lo que se puede entender que el adoptado conserva sus apellidos originarios. B) Derechos sucesorios 118. En lo que se refiere a los derechos sucesorios entre la familia biológica y el adoptado, las legislaciones estudiadas son más bien mudas o escuetas, de hecho, tan sólo se menciona algún extremo en Guatemala cuya regulación afirma que el adoptado y su familia natural conservan todos sus derechos de sucesión recíproca aunque, si el adoptado falleciere antes que el adoptante, o renunciare a la herencia, o fuere excluido de ella, los hijos de aquel (el adoptado) no tendrían derecho de representación287. 4. Extinción del vinculo adoptivo 119. La cuestión de la extinción del vínculo adoptivo es ciertamente delicada, puesto que es preciso distinguir dos situaciones de muy diversos alcances: la revocabilidad y la anulabilidad. La segunda, que ha de ser necesariamente judicial, se halla presente en todos los

285

Cf. El Salvador: art. 29 LA. Cf. Guatemala: art. 229 Cc; Baja California: art. 400 Cc; Colima: art. 403 Cc; Chihuahua: art. 380 Cc; El Salvador: art. 16 LA. 287 Cf. Guatemala: art. 237 Cc. 286


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sistemas, y va intrínsecamente ligada a la validez de los negocios jurídicos, así como en el caso del matrimonio, por ejemplo, si la adopción adolece ab initio de un vicio esencial (v. gr. fraude, incapacidad jurídica de adoptar, ausencia de consentimiento); la anulación produce generalmente efectos ex tunc288, pero, en ordenamientos como el nuestro, y dado el sentido de protección al menor, se permite que subsistan determinados efectos como la nacionalidad y/o vecindad civil adquiridas y a los efectos patrimoniales producidos antes de la anulación (art. 180. 3 Cc). 120. La revocación, en cambio, suele producir efectos ex nunc289, y las causas, que son muy variadas, como analizaremos a continuación, son sobrevenidas, es decir, no viciaban desde el comienzo la adopción, sino que se producen por la marcha de ésta. Las condiciones necesarias para llevar a cabo la revocación, así como la forma de materializarla varía de un sistema a otro, pudiendo bien efectuarse durante la minoría de edad del menor y/o la mayoría y produciéndose a veces por la mera manifestación de la voluntad en ese sentido y, en otras muchas requiriéndose la ineludible ratificación judicial. Con respecto a los tipos de adopción parece que la adopción plena tiene la tendencia a ser irrevocable (salvo excepciones que verificaremos en el último apartado), y cuando se permite ha de distinguirse cuando tal revocación es en interés del adoptado (la contemplada en numerosos Estados de América Latina) y cuando, por el contrario, lo es en interés de los adoptantes o de terceros (como ocurre en el Nepal)290. A) Causas de revocación de la adopción 121. Todas las adopciones que estamos estudiando se extinguen por causas diferentes a las permitidas en el ordenamiento español (en el que tan sólo se extingue el vínculo adoptivo por causa de nulidad de su establecimiento) lo que sucede, como veíamos en el caso de los derechos hereditarios, es que existen también diferencias en cuanto a los motivos de extinción como a su denominación, extremos que varían entre las diferentes legislaciones. Comenzando por la forma de extinción que se 288

62.

289

Según parece ser la tónica general, cf. J. H. A. Van Loon “Rapport...”, op. cit., p.

Aunque en algunos sistemas puede también producir efectos retroactivo; en ese caso, es necesario que la revocación sea judicial, ibid., pp. 62–64. 290 Ibid.

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denomina revocación, tenemos que en: Guatemala, Baja California, Colima, Chihuahua y Salvador existen amplias causas de revocación de la adopción, se establece como primera de ellas (para todos los Estados, excepto para Guatemala, para el que se trata de un motivo no de revocación, sino de cesación de la adopción) la finalización por mutuo consentimiento de adoptante y adoptado291. La diferencia entre las legislaciones aparece en la determinación del momento en el que se puede revocar la adopción, así para algunos países como Guatemala y Salvador, esta extinción por mutuo acuerdo sólo se puede producir cuando el adoptado haya cumplido la mayoría de edad; mientras que en el caso de los estados federados mexicanos, también se podrá producir en la minoría de edad, siempre que consientan en la revocación las personas que prestaron su consentimiento a la adopción. La segunda causa de revocación, que se contempla en la legislación salvadoreña como tal causa y las legislaciones de los Estados federados mexicanos como causa de impugnación de la adopción292, se da cuando el adoptado decide unilateralmente, al alcanzar su mayoría de edad, poner fin a la adopción. La tercera y última causa de revocación, ingratitud del adoptado, es común para todas estas legislaciones, aunque el alcance de tal ingratitud no se especifica de igual manera en todos ellos. En la Ley salvadoreña, por ejemplo, no se determina que es lo que se entiende por ingratitud, mientras que para Guatemala, en cambio, la ingratitud del adoptado se puede dar en cuatro circunstancias: 1ª) cuando el adoptado atente contra la vida y el honor del adoptante, su cónyuge, ascendientes o descendientes; 2ª) cuando el adoptado cause al adoptante maliciosamente pérdida estimable de sus bienes; 3ª) cuando le acuse o denuncie (al adoptante) imputándole algún delito, excepto en causa propia o de sus ascendentes, descendientes o cónyuge; 4ª) y, por último, cuando el adoptado abandone al adoptante que se halle física o mentalmente enfermo o necesitado de asistencia293. En los Estados mexicanos se considera ingrato al adoptado por los mismos motivos que en Guatemala salvo por el segundo que no aparece en ninguna de las normativas analizadas294. 291

Cf. Guatemala: art. 246 Cc; Baja California: art. 402 Cc; Colima: art. 405 Cc; Chihuahua: art. 382 Cc; El Salvador: art. 32 LA. 292 Cf. Baja California: art. 402 Cc; Colima: art. 405 Cc; Chihuahua: art. 382 Cc. 293 Cf. Guatemala: art. 247 Cc. 294 Cf. Baja California: arts. 402 y 403 Cc; Colima: arts. 405 y 406 Cc; Chihuahua: arts. 383 y 383 Cc.


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122. En cuanto a la forma de pronunciar tal revocación hablan las regulaciones de: Guatemala, El Salvador y las de los Estados mexicanos, estableciendo la guatemalteca que la revocación será declarada por el tribunal y, a solicitud del adoptante, con intervención del Ministerio Público y de las personas que prestaron su consentimiento para constituir la adopción295, la salvadoreña, simplemente, que la ingratitud tendrá que ser declarada por sentencia y que la revocación por mutuo acuerdo o por voluntad del hijo adoptivo se expresará, sin necesidad de intervención judicial, en escritura pública296 y las restantes dan por hecho que la ingratitud del adoptado será decretada por el Juez, no tratándose ambos motivos de revocación por igual; de hecho, la revocación por mutuo acuerdo tan sólo se concederá por el Juez si éste considera que la solicitud se ha realizado con espontaneidad y que dicha revocación es conveniente para los intereses morales y materiales del adoptado297, la que se debe a ingratitud del adoptado, deberá también ser decretada por el Juez aunque los efectos de la misma se comenzarán a producir desde el momento en el que se produce el acto de ingratitud y no desde el pronunciamiento de la sentencia298. B) Otras causas de extinción de la adopción 123. Aparte de la extinción que en unas legislaciones se denominaba revocación y en otras extinción por mutuo acuerdo o impugnación unilateral por parte del hijo, existe en Guatemala una regla por la que la adopción se extinguirá a la muerte del adoptante299, cierto es que en las demás legislaciones no se expresa nada parecido, pero dados los efectos jurídicos de este tipo de adopción que nada más que vincula al adoptante con el adoptado es lógico pensar que la muerte de alguno de los dos suponga la extinción de la adopción. C) Consecuencias de la extinción de la adopción 124. También se recogen en casi todas las diferentes Leyes las consecuencias de la extinción de la adopción, aunque la salvadoreña tan 295

Cf. Guatemala: art. 248 Cc; es preciso recordar que en esta regulación no se denomina revocación a la extinción por mutuo acuerdo, por lo cual esta causa de extinción no deberá ser pronunciada por el Juez y podrá realizarse en escritura pública. 296 Cf. El Salvador: art. 32 Cc. 297 Cf. Baja California: art. 404 Cc; Colima: art. 407 Cc; Chihuahua: art. 384 Cc. 298 Cf. Baja California: art. 406 Cc; Colima: art. 409 Cc; Chihuahua: art. 386 Cc. 299 Cf. Guatemala: art. 238 Cc.

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sólo se ocupa de las consecuencias patrimoniales de la adopción300, las demás expresan que, terminada la adopción, de cualquiera de las formas en las que esto sea posible, el ex-adoptado, con sus derechos y obligaciones, se reintegrará a su familia natural301 y, a falta de ésta, será colocado en un hogar adecuado o en una de las instituciones de protección de menores302. Como consecuencia, no solo de la revocación sino de la extinción en general, se establece que el ex-adoptado perderá el derecho a usar los apellidos del adoptante o adoptantes y usará los apellidos que le correspondían originariamente. 5. Caracterización de estos sistemas 125. A fin de dibujar muy escuetamente los rasgos particulares de cada una de estas regulaciones que se han comparado previamente, se va a proceder a la caracterización individual de cada una de ellas, excepto la de los Estados federados de México, que por su casi identidad se tratarán conjuntamente303. A) Guatemala 126. La adopción en Guatemala es una figura asistencial por la que el adoptante toma como hijo propio al menor que es hijo de otra persona304. Aunque tras tal afirmación podría parecer que la figura que allí existe es la de la adopción plena, esta suposición queda desmentida

300

Cf. El Salvador: art. 33 LA. Se establece en este artículo que la sentencia que declare la ingratitud del hijo adoptivo producirá ipso irue la revocación. 301 Cf. Baja California: art. 405 Cc; Colima: art. 408 Cc; Chihuahua: art. 385 Cc. 302 Cf. Guatemala: art. 249 Cc. 303 Todos estos Estados pertenecen a un grupo cada vez más reducido de países que sólo contemplan la forma simple de la adopción, y que habían sido analizados por U. Calvento Solari, “Los derechos del niño en el marco de la Organización de Estados Americanos”, Menores, vol. 17–18, 1989, pp. 50–51. Muestra este artículo como la legislación latinomericana está en vías de transformación, puesto que en aquel momento Honduras únicamente regulaba la adopción simple, mientras que en la actualidad contempla dualidad de sistemas adoptivos. 304 Tal misión es subrayada por el art. 228 Cc y recalcada por J. H. A. Van Loon, “Rapport...”, op. cit., p. 60, quien reivindica una mayor flexibilidad de cara a estas figuras que, sin producir los efectos extensivos de la adopción plena, vinculan a un menor con dos familias y ello, en determinadas ocasiones, puede favorecer el interés del menor.


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a lo largo del articulado, puesto que a continuación se afirma que el parentesco que se establece por adopción se limita al adoptante y al adoptado sin extenderse a los parientes ni del uno ni del otro. A pesar de este efecto jurídico, se establece que el adoptado y los hijos del adoptante deberán ser considerados tratados y presentados a las relaciones sociales como hermanos, aunque entre ellos no exista derecho de sucesión recíproca. También por adopción el adoptado tiene derecho a usar el apellido del adoptante y éste adquirirá la patria potestad sobre aquel. Nada se dice sobre si el adoptado conserva todos sus derechos y obligaciones en el seno de su familia biológica, lo único que se establece es que entre ellos se conserva el derecho a sucesión recíproca, mientras que entre el adoptado y el adoptante los derechos sucesorios sufren limitaciones con respecto a lo que sucedería entre padre e hijo. La adopción además tiene tres causas de finalización: por mutuo consentimiento entre adoptante y adoptado mayor de edad; por revocación que tiene como causa la ingratitud del adoptado y por muerte del adoptante (en estos dos últimos casos si el adoptado es menor de edad volverá al poder de sus padres naturales o tutor o a la institución de asistencia social que procediere305). B) Estados mexicanos de: Baja California, Colima y Chihuahua 127. En todos ellos la regulación de la adopción es prácticamente idéntica, por ello se analiza conjuntamente306. En estos Estados la adopción es una figura que aparentemente equipara al adoptado en derechos y deberes con un hijo, tanto en el plano personal como en el patrimonial; sin embargo, esta equiparación no lo es más que en apariencia porque, en primer lugar, a pesar de adquirir el adoptado con respeto del adoptante el lugar de un hijo biológico, y adoptar su apellido –tan sólo en Baja California, pero no en las otras dos legislaciones vistas– sigue manteniendo todos sus vínculos jurídicos con la familia de origen, excepto la patria potestad que se extingue y se adquiere por el adoptante. En segundo término la adopción puede revocarse por las

305

Acerca del alcance y significado de la institución, vid. M. L. Beltranena de Padilla, Lecciones de Derecho Civil, t. 1, Guatemala, 1982, pp. 215-222. 306 De hecho es similar a la que existía en el Cc federal (reformado en el año 1970 y anterior al vigente en la actualidad reformado en materia de adopción en el año 1996) y que introducía como novedad que se pudiese adoptar por personas solas o parejas no casadas), cf. H. D. Krause, International Encyclopedia of Comparative Law, La Haya, 1976, p. 163; 184–185.

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razones que se han estudiado –mutuo consentimiento o ingratitud del adoptado– aunque debe de tenerse en cuenta que dicha revocación es siempre judicial, y que en el caso de que sea solicitada por el adoptado mayor de edad, sólo la decretará el Juez si, convencido de la espontaneidad con la que se solicitó la revocación, encuentra que ésta es conveniente para los intereses morales y materiales del adoptado. Por último, una vez que la adopción se ha extinguido por la causa que sea, el decreto del Juez que establece tal extinción deja sin efecto la adopción y restituye las cosas al estado en que se encontraban antes de efectuarse ésta. Como sucedía con el caso de Brasil, estas legislaciones adolecen de importantes lagunas, puesto nada dicen sobre los derechos sucesorios entre el adoptado y el adoptante y la familia biológica de aquel. C) El Salvador (Regulación antigua) 128. La adopción en el Salvador es un figura asistencial que establece solamente un vínculo jurídico entre el adoptado y el adoptante por el que aquél será considerado como hijo de éste. Dicho vínculo que nace de la adopción se extiende únicamente al adoptado307 –quien tendrá derecho a usar los apellidos del adoptante– y, como novedad, a descendientes consanguíneos de este último en línea recta; aunque tampoco en este caso se establece vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante. Permanecen asimismo los vínculos del menor con su familia biológica, salvo la patria potestad, que aunque no se expresa literalmente, se desprende del sentido de la legislación que se transmite a los adoptantes. En cuanto a derechos sucesorios se refiere, el hijo adoptivo heredará en la sucesión intestada como un hijo legítimo, pero el adoptante no tendrá derecho a heredar. La adopción expira por tres circunstancias diferentes: por voluntad unilateral del hijo adoptivo; consentimiento mutuo de adoptante y adoptado durante la minoría de edad del adoptado (instrumentalizándose ambas mediante escritura pública, sin necesidad de la intervención del Juez) y; por último, por ingratitud del adoptado, que ha de ser declarada por el Juez.

307

Actualmente, la institución de la adopción ha sufrido una modificación legislativa que la convierte en una figura con efectos idénticos a la regulada en España, cf. A. Calderón Buitrago y otros, Manual de Derecho de familia, San Salvador, 1995, pp. 520– 525.


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IV. DUALIDAD DE SISTEMAS ADOPTIVOS: ADOPCIÓN PLENA Y ADOPCIÓN SIMPLE 1. Normas reguladoras 129. En este apartado es donde se va a estudiar el grupo más numeroso de legislaciones, las razones son de doble índole: en primer lugar puramente fáctica, puesto que son estos sistemas los que más abundan; en segundo lugar, por el interés jurídico que van a cobrar las figuras que regulan ante nuestro ordenamiento a la hora, no solo de su posible reconocimiento, sino, especialmente, de valorar la posible conversión de las adopciones simples en plenas308. 130. Los sistemas estudiados corresponden a los siguientes países: Argentina; Bolivia; Chile; Costa Rica; Honduras; Estados federados de México de: Guerrero, México Distrito Federal, Morelos y Quintana Roo; República Dominicana; Paraguay; Uruguay y Venezuela y las normas que regulan ambas adopciones en estos países son las siguientes: en Argentina se encarga de ello la Ley 24.77, aprobada por las Cámaras el 28 de febrero de 1.997309; en Bolivia esta normas están contenidas en los artículos 63 a 106 del Código del Menor310, que fue promulgado por la Ley núm. 1403 de 18 de diciembre de 1992; en Costa Rica, la adopción se regula a través de las disposiciones establecidas en los artículos 100 a

308

Algunos autores han considerado que la dualidad de sistemas, y especialmente la introducción de la forma plena, supone una forma cabal de cumplir los objetivos actuales de la institución, cf. U. Calvento Solari, “Los derechos del...”, op. cit., pp. 50–51. 309 Esta Ley, comentada por P. Di Lella, vid. Reformas en la nueva Ley de adopción, http://margay.fder.uba.ar/ centro/juridicas/ Juridica10/ dilella.html reemplaza a la anterior de núm. 19.134 de adopción de menores, que mereció en su día numerosos comentarios de la doctrina como v. gr. los de E. Vaz Ferreira, D. Opperti Badan y E. Techea Bergman, Adopción internacional (Resumen del debate en mesa redonda celebrado en el Instituto uruguayo de Derecho Comparado el 24 de agosto de 1983), Motevideo, 1984, pp. 11–14 y 19–20; La Nación On Line, Una Ley de adopción más ágil, 1997, www.lanacion.com.ar /97/03/25/ o11.htm. Vid. D. Bagdassarian, M. Rasines del Campo, M. I. Sapriza de Mercant, “La adopción...”, loc. cit., pp. 72–73; J. A. Uriarte, Código civil y Leyes, Buenos Aires, 1993, pp. 1473–1527; L. B. Hernández, L. A. Ugarte, J. A. Uriarte, Juicio de adopción, Buenos Aires, 1991. En la nueva Ley se siguen manteniendo los dos tipos de adopción y, en lo que nos interesa, no varían los efectos. 310 A propósito de este Código vid. J. Lisbonne, “Bolivie–Code du mineur”, RDIDC, 1995, 1, núm. 72, pp. 74–75. En referencia al antiguo Código de Familia y del Menor, vid. C. Morales Guillén, Código de familia concordado y anotado y Código del Menor concordado con arreglo a las ediciones oficiales, La Paz, 1979, pp. 426–459.

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126 del Código civil y de la familia, reformado por la Ley núm. 7020 de 6 de enero de 1986311; en Chile en la Ley 18.703 sobre adopción de menores; En Honduras en los artículos 120 a 184 de la Ley de adopción de 16 de agosto de 1984 y en el Reglamento interno de la División de adopciones de la Junta Nacional de Bienestar Social, de 10 de junio de 1993; En Guerrero se ocupan de la adopción, en cuanto al fondo, los artículos 554 a 588 del Código civil de este Estado, promulgado el día 2 de marzo de 1993 y con núm. 358, y en cuanto al procedimiento se ocupan los artículos 752 a 755 del Código de Procedimientos Civiles del mismo Estado; en México D. F. en los arts. 390 a 410 Cc, modificados parcialmente por el Decreto de 28 de mayo de 1998; en Morelos la adopción se regula en los artículos 243 a 256 del Código civil de este Estado, y el procedimiento de constitución de la misma en los artículos 838 a 848 del Código procesal civil; en Quintana Roo (México) en los artículos 928 a 960 del Código civil de dicho Estado, que se ocupan tanto del fondo como del procedimiento; en Paraguay, se regula a través de los arts. 50 a 56 del Código del menor, promulgado por la Ley núm. 903/81312; en la República Dominicana313, la reglamentación de la adopción está recogida en los artículos 27 a 96 del Código para la Protección de niños, niñas y adolescentes creado por la Ley núm. 14–94 de 25 de abril; en Uruguay, la regulación estudiada se realiza en los artículos 156 a 172 del Código del Niño314, y en el apéndice; por último, en Venezuela la norma que se ocupa de la adopción es la Ley núm. 3240 de 18 de agosto 1983 sobre adopción.

311

Reformado, a su vez, por la Ley núm. 5476, que introduce en los artículos 109 y 113 una regulación específica para la adopción internacional. 312 Vid. D. Bagdassarian, M. Rasines del Campo, M. I. Sapriza de Mercant, “La adopción...”, loc. cit., p. 73. 313 A propósito de esta Ley vid. la descripción de la misma publicada por el Estado dominicano en Internet http://www.fiu. edu/~tourtech/ dominican-republic.html. 314 Que sustituye al Libro I, Sección II, Título VII del Cc, en materia de adopción, mientras que la legitimación adoptiva se sigue regulando por la Ley núm. 10. 674, de 20 de noviembre de 1945, que ha merecido diversos comentarios, Vid. D. Bagdassarian, M. Rasines del Campo, M. I. Sapriza de Mercant, “La adopción en...”, loc. cit., pp. 72–75; D. Bagdassarian, “La adopción simple y algunos de sus aspectos”, Revista Uruguaya de Derecho de Familia, 1989, 3, pp. 70 y ss; igualmente acerca de una visión comparativa entre la legislación Uruguaya y la Argentina, vid. E. Vaz Ferreira, D. Opertti Badan y E. Techea Bergman, Adopción internacional (Resumen del debate en mesa redonda celebrado en el Instituto Uruguayo de Derecho comparado el 24 de agosto de 1983), Montevideo, 1984, pp. 10–27.


125

131. Es preciso añadir que en Bolivia, Chile, Honduras, México Distrito Federal, República Dominicana y el Salvador, junto a las normas que se encargan de reglamentar la adopción interna, existen otras normas específicas que regulan la adopción que se lleva a cabo por solicitantes extranjeros y nacionales residentes en el exterior. Se debe puntualizar aquí que, salvo en la normativa boliviana315, nada parece indicar la existencia en ninguna de las legislaciones de restricciones para que los extranjeros puedan adoptar de forma simple, con lo cual, al ser factible la constitución de adopciones simples en estos países por parte de extranjeros, se sigue planteando un problema de reconocimiento de adopciones con efectos diferentes a la española316. 2. Efectos comunes a ambas adopciones 132. Existan o no en las diferentes legislaciones reglas específicas que establezcan efectos comunes a ambas adopciones317, en todas las regulaciones se dan estos efectos, que ahora pasamos a analizar, y que se pueden dividir en: efectos de índole personal y efectos de índole patrimonial. A) Efectos de índole personal 133. En la totalidad de las regulaciones –salvo en Chile en donde la adopción simple no crea más que un situación de hecho318– los dos tipos de adopción son dos instituciones asistenciales cuyo fin esencial es proteger al menor y que establecen entre el adoptante y el adoptado los mismos derechos y obligaciones que ligan a los padres y a los hijos, lo que implica la creación de un vínculo jurídico entre ellos319. Como

315

Bolivia, art. 98 del Código del Menor (en adelante CM): "Los extranjeros que deseen adoptar un menor, presentarán su solicitud de adopción plena a través (...)". 316 De hecho la hipótesis planteada se dio lugar en la práctica. Se constituyó por un matrimonio de españoles una adopción simple en la República Dominicana estando vigente la actual normativa; Res. DGRN de 12 de julio de 1996 (BIMJ, núms. 1788–89, pp. 113-116 y nota de F. Calvo Babío, REDI, 1997, 2, vol. XLIV, pp. 270–273). 317 Como en el caso de: Honduras, Guerrero, México D.F., Morelos, Quintana Roo, Paraguay, República Dominicana y Venezuela. 318 Cf. Chile: art. 12 de la Ley sobre adopción de menores (en adelante LA), que establece: "La adopción simple no constituye estado civil (...)". 319 Cf. Argentina: arts. 14 y 20 de la Ley de adopción (en adelante LA); Bolivia: art. 63 CM; Costa Rica: arts. 114 y 124 del Código Civil y de la Familia (en adelante CCF); Honduras: arts. 145 y 157 del Código de Familia (en adelante CF); Guerrero: arts. 561,

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consecuencia de este vínculo jurídico de nueva creación, la adopción, cualquiera que sea su tipo, provoca la existencia de impedimentos matrimoniales, que son, en primer lugar, los que subsisten con la familia originaria y, en segundo lugar, los de nueva creación con el adoptante y la familia del mismo320. Otra consecuencia del 564 y 571 Cc; México D. F.: art. 396 Cc; Morelos: arts. 247 y 248 Cc; Quintana Roo: art. 928 Cc; República Dominicana: art. 27 del Código para la protección de niños, niñas y adolescentes (en adelante CN), es preciso puntualizar, con respecto a este artículo y en general con toda la regulación dominicana, que ésta no puede ser más confusa y contradictoria. En el mencionado precepto, que se encuentra situado en la sección V del CN dedicada a las disposiciones generales de la adopción, se expresa literalmente que: "la adopción es la institución jurídica que atribuye la condición de hijos o hijas a un adoptado con los mismos derechos y deberes, incluyendo los sucesorales, extinguiendo los vínculos con su familia de sangre, pero prevaleciendo los impedimentos matrimoniales entre ellos". Según este artículo podría parecer que ambas adopciones suponen la ruptura de los vínculos del menor con la familia biológica, lo cual no es así, puesto que en el artículo 94 del mismo instrumento jurídico se expresa que: "los derechos y deberes derivados del parentesco de sangre no quedan extinguidos por la adopción simple (...)"; Paraguay: art. 30 del Código del Menor (en adelante CM); Uruguay: arts. 168 del Código del Niño (en adelante CN) y 4 del apéndice CN; Venezuela arts. 54 y 58 de la Ley sobre adopción (en adelante LA). 320 En todas las legislaciones se prevé expresamente la subsistencia de los impedimentos matrimoniales entre el adoptado y su familia biológica, especialmente en el caso de la adopción plena, puesto que la simple se da por supuesta la subsistencia de tales impedimentos en la medida en que no se rompen los vínculos del adoptado con su familia biológica (Cf. Argentina: art. 14 LA; Bolivia: art. 95 CM; Costa Rica: art. 125 CCF; Chile: art. 36 LA; Honduras: art. 158 CF; Guerrero: art. 586 Cc; Jalisco: art. 538 Cc; México D. F.: arts. 402 y 410 A Cc; en el Cc de Morelos nada se dice al respecto; Quintana Roo: art. 938 Cc; San Luis de Potosí: art. 254 Cc; Paraguay: art. 54 CM; República Dominicana: art. 90 CN, Uruguay: art. 3 del apéndice CN; Venezuela art. 56 LA). En lo que se refiere a los impedimentos de nueva creación con la familia adoptante, son obvios siempre en el caso de la adopción plena, puesto que el menor se integra en la posición de hijo en la familia de los adoptantes, pero, en el caso de la adopción simple, si bien también se sobreentiende la creación de impedimentos matrimoniales con el adoptante, la mayoría de las legislaciones guardan silencio a propósito del establecimiento de este tipo de impedimentos con el resto de la familia del adoptante aunque, algunas sí que se refieren a ellos, por ejemplo en el caso de: Costa Rica (art. 115 CF), Honduras (art. 158 CF), Guerrero (art. 563 Cc), Estado de México (arts. 384 Cc), Morelos (art. 250 Cc), Quintana Roo (art. 955 Cc), Paraguay (art. 42 CM), en el caso de la legislación de este Estado, no se limita a una mención genérica de la existencia de impedimentos matrimoniales sino que los enumera y los aplica a ambos tipos de adopciones. Así, en el mencionado art. se expresa: "No podrán contraer matrimonio: a) el adoptante y sus hijos con el adoptado y sus descendientes; b) el adoptado con el cónyuge del adoptante, ni éste con el cónyuge de aquél; y, c) los hijos adoptivos del mismo adoptante entre sí"; República Dominicana (art. 27 CN), en este precepto se describen, como en el caso de Paraguay con quien tiene prohibido el matrimonio un adoptado, y dicha prohibición se aplica cualquiera que sea el tipo de adopción tratada. Así según el


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establecimiento de este nuevo vínculo jurídico es la atribución de los apellidos del adoptante al adoptado, dicha consecuencia en buena parte de los preceptos estudiados se regula de diferente manera según la adopción sea simple o plena, salvo en algunas de las legislaciones analizadas que establecen efectos comunes, en este sentido para ambas adopciones. En coherencia con esto se estudiará la regulación de estos países y se dejará la de los demás para los capítulos dedicados a los efectos concretos de cada una de las adopciones. Dentro de los países que ofrecen una regulación común a ambos tipos de adopciones, nos encontramos, en primer lugar con México D.F., Costa Rica y Honduras en cuyas respectivas legislaciones se expresa que en ambas adopciones el adoptado usará los apellidos del adoptante y si la adopción es conjunta usará como primer apellido el primero del adoptante y, como segundo, el primer apellido de la adoptante321. En segundo lugar, la legislación dominicana prevé como consecuencia lógica de la adopción que el adoptado lleve como apellidos los del o la adoptante, y que éstos sólo podrán ser modificados cuando el adoptado sea menor de tres años de edad, o el Juez encontrare justificadas las razones de su cambio, o cuando el propio interesado adquiera la edad para expresar su consentimiento322. En último lugar y, como regulación más detallada de la cuestión, hallamos la que realizan los preceptos venezolanos que se ocupan de este tema; se afirma en ellos, inicialmente, que "el adoptado llevará el apellido del adoptante. Si se trata de adopción conjunta por cónyuges no separados de cuerpos, el adoptado tomará a continuación del apellido del varón adoptante, el apellido de soltera de la mujer adoptante. (...) En la adopción individual el adoptado tiene derecho a llevar los apellidos del adoptante. Si éste tiene un solo apellido, el adoptado tendrá derecho a repetirlo323”. "El adoptado por viuda llevará el apellido de soltera de la adoptante, salvo que los descendientes y ascendientes que fueren capaces para la fecha de solicitud de la adopción, no se opongan a que el adoptado lleve el apellido de casada de la adoptante"324.

precepto citado, se impide el matrimonio entre: a) el adoptante, el adoptado y sus descendientes; b) el adoptado y el cónyuge del adoptante y, recíprocamente, entre el adoptante y el cónyuge del adoptado; c) los hijos e hijas adoptivos del mismo individuo; d) el adoptado y los hijos que puedan sobrevivir al adoptante; Venezuela art. 56 LA. 321 Cf. México D.F.: art. 395 Cc; Costa Rica: art. 111 CCF; Honduras: art. 130 CF.

322 Cf. República Dominicana: art. 46 Párrafo CN.

323 Cf. Venezuela: art. 51 LA.

324 Cf. Venezuela: art. 53 LA.

128


134. En lo que se refiere al último de los efectos personales comunes, la transmisión de la patria potestad, en ambas adopciones y en todas las legislaciones estudiadas (salvo en Chile325 y en Venezuela326) se prevé que el adoptante adquiere la patria potestad sobre el adoptado, patria potestad de la que se ha privado previamente a la familia biológica327. B) Efectos patrimoniales 135. Dentro de los efectos patrimoniales comunes a las dos adopciones en los diferentes sistemas, tenemos que, en primer lugar, se encuentra el derecho/deber de alimentos entre el adoptante y el adoptado, que resulta patente en la adopción plena aunque no se mencione, pero que no recibe el mismo tratamiento en las diferentes normas que regulan la adopción simple. Así por ejemplo en las legislaciones de: Chile y República Dominicana, no se mencionan en absoluto dichos alimentos; en las de: Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, Guerrero; México D. F. y Quintana Roo 328, sólo se menciona esta obligación como causa de revocación de la adopción por parte del adoptante si el adoptado la incumple pero no se dice nada sobre el deber del adoptante de prestarlos a su vez; en cambio, en otras legislaciones sí que se regulan estos alimentos: sólo en la adopción simple en Honduras, Uruguay y Venezuela, en donde se prevé que la obligación alimenticia

325

En Chile, como en el resto de las legislaciones, se entiende que la adopción plena implica la transmisión también de la patria potestad, ya que coloca al adoptado en la posición de hijo (art. 36 LA), pero en cambio la adopción simple no supone, para este país, la transmisión de la "propiedad" de la patria potestad a los adoptantes, sino tan sólo de las facultades de su ejercicio que se suspenden respecto de los padres legítimos (art. 16 LA). 326 En este país se prevé, dentro de la mención genérica de los artículos 54 y 56 LA, que el adoptante adquiera, entre otros derechos la patria potestad sobre el adoptado, pero nada se dice sobre esta transmisión en la adopción simple. 327 Cf. Argentina: arts. 14 y 22 LA; Bolivia: arts. 79 y 94 CM; Costa Rica: arts. 116 y 124 CCF; Honduras: art.147, 157 y 162 CF; Guerrero: arts. 564 y 571 Cc; Jalisco: arts. 536 y 549 Cc; Estado de México: arts. 385 Cc; en los arts. 403 y 410 A Cc; en el Cc de México D.F.: arts. 403 y 410 A; en el Cc de Morelos: arts. 250 y 253 V; Quintana Roo: arts. 936, 937 y 956 Cc; Paraguay: arts. 51 y 54 CM; República Dominicana: arts. 90 y 94 CN, Uruguay: arts. 166 CN y 4 del apéndice CN; Venezuela art. 56 LA. 328 Cf. Argentina: art. 28 LA; Bolivia: art. 82 CM; Costa Rica: art. 121 d) CCF; Honduras: art. 152. 4 CF; Guerrero: art. 569.2 Cc; Estado de México: art. 388 III Cc; México D.F.: art. 406 Cc; Quintana Roo: art. 959 III Cc; República Dominicana: arts. 90 y 94 CN, Uruguay: arts. 166 CN y 4 del apéndice CN; Venezuela art. 56 LA.


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es recíproca entre el adoptante o adoptantes y el adoptado329 y, como efecto común a ambas adopciones en Paraguay330. Dentro de los efectos patrimoniales de ambas adopciones, existen también los sucesorios, pero en este caso, como son específicos bien de la adopción simple, bien de la plena, es muy difícil precisar estos efectos comunes en cada una de las legislaciones, por lo cual se estudiarán con detenimiento y por separado a continuación, cuando se aborde los efectos concretos de cada una de estas adopciones. 136. Queda, por último, un efecto patrimonial que es exclusivo de la normativa hondureña, en donde se habla de las repercusiones tributarias que tiene la adopción, cualquiera que sea su tipo. Así se expresa que para los efectos de la Ley sobre herencias, legados y donaciones, el adoptado pagará igual porcentaje que el correspondiente a los hijos”331 y también que para los efectos de la Ley sobre la Renta, el adoptante tendrá derecho a iguales deducciones que la Ley respectiva señala para los hijos332 3. Efectos de la adopción plena A) Efectos de índole personal 137. Este tipo de adopción, crea una serie de efectos, que son casi idénticos en todas los ordenamientos estudiados y que se corresponden, salvo excepciones que veremos, con los efectos de nuestra adopción plena. Vamos a comenzar por describir los personales, y el primero es que: la adopción crea entre el adoptante y el adoptado los mismos vínculos jurídicos que si se tratara de un hijo legítimo, provoca que el adoptado se integre plenamente en la familia del adoptante333; pierda los apellidos de origen y adquiera los de los adoptantes. Es preciso tener en cuenta que no en todas las legislaciones se prevé la atribución de los apellidos al adoptado de la misma manera, sino que se dan diferentes 329

Honduras: art. 154 LA; Uruguay: art. 167 2) CN; Venezuela: art. 60 LA. Paraguay: art. 47 CM.

331 Honduras: art. 167 LA.

332 Honduras: art. 168 LA.

333 Cf. Argentina: art. 14 Cc; Bolivia: art. 94 CM; Costa Rica: art. 114 CCF; Chile: art. 1 LA; Honduras: art. 157 CF; Guerrero: art. 571 Cc; México D.F.: art. 410 A; Morelos: art. 253 Cc; Quintana Roo: arts. 936 y 937 Cc; Paraguay: arts. 54 y 55 CM; República Dominicana: art. 90 CN; Uruguay: art. 4 del apéndice CN; Venezuela: arts. 54 y 55 LA. 330

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casos: desde aquellas que no regulan específicamente este aspecto como las de: Bolivia, Chile, Guerrero, Morelos, Quintana Roo, Paraguay y Uruguay, pasando por las que regulan la cuestión conjuntamente para las dos adopciones, como las de: Costa Rica, Honduras, República Dominicana y Venezuela -ya vistas en el apartado anterior- hasta aquella que prevé unas reglas diferentes para cada una de las adopciones, así en Argentina se estipula que, en la adopción plena: "el hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación. En caso de que los adoptantes sean cónyuges, a pedido de éstos, podrá agregarse al adoptado el apellido compuesto del padre adoptivo o el de la madre adoptiva. En uno y en otro caso, podrá el adoptado después de los dieciocho años solicitar esta adición. Si la adoptante fuese viuda o mujer casada cuyo marido no hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido de aquélla, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el de casada"334. En México D.F. se establece que el adoptado “debe llevar los apellidos del adoptante o de los adoptantes”335, es decir se trata de un efecto imperativo. Como lógica consecuencia de esta integración en la familia adoptiva, se extinguen los vínculos del adoptado con la familia de origen, con la excepción, como hemos visto en el número anterior, de aquellos impedimentos matrimoniales derivados del parentesco336. Otra de las características de la adopción plena en la totalidad de los ordenamientos analizados en este apartado es que es irrevocable. B) Efectos patrimoniales 138. En segundo término y dentro de los efectos de la adopción plena, se encuentran los efectos patrimoniales que son el derecho/deber de alimentos (ya analizado en el número precedente) y los derechos sucesorios. Entre estos últimos es preciso diferenciar aquellos que se dan entre el adoptado el adoptante y su familia, y entre los que restan 334

Cf. Argentina: art. 17 Cc. Cf. México D.F.: art. 410 A Cc. 336 Cf. Argentina: art. 14 Cc; Bolivia: art. 95 CM; Costa Rica: art. 125 CCF; Chile: art. 36 LA; Honduras: art. 158 CF; Guerrero: aunque habla de la total integración del menor en la familia adoptante, nada dice de la ruptura de los vínculos con la familia biológica, lo que si bien es conclusión lógica de lo primero, su omisión constituye una grave laguna que puede crear problemas a la hora de enfrentarnos a la cuestión del reconocimiento en nuestro país; México D. F. 402 y 410 A; Morelos: art. 253 V Cc; Quintana Roo: arts. 938 Cc; Paraguay: arts. 54 CM; República Dominicana: arts. 63 y 90 CN; Uruguay: art. 3 del apéndice CN; Venezuela: arts. 56 LA. 335


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ESPAÑA

entre la familia biológica del adoptado y éste. En general, en la mayoría de las legislaciones estudiadas (Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, Honduras, Guerrero, México D.F. Morelos, Quintana Roo, y Uruguay) se guarda silencio a propósito de los efectos que tiene la adopción plena en la sucesión entre el adoptante, su familia y el adoptado, este silencio está justificado, puesto que la mención genérica de la integración total del adoptado en la familia adoptante hace que no sea necesario mencionar especialmente los derechos sucesorios como, por otro lado, sí hace la legislación venezolana afirmando que: "los efectos de la adopción plena, en cuanto se refiere a las relaciones del adoptante y los miembros de su familia con el adoptado y su descendencia futura, en materia de impedimentos matrimoniales, domicilio, alimentos, sucesión por causa de muerte y demás efectos jurídicos del parentesco, son las que resultan de la vinculación familiar expresada en los artículos precedentes"337. En los dos países restantes: Paraguay y la República Dominicana, por el contrario, se regulan determinados efectos sucesorios especiales que es necesario analizar. Se prevé una diferencia entre lo que son derechos sucesorios entre padres e hijos y los que se deducen de la adopción plena estableciendo que, en este caso, el adoptado y sus descendientes son herederos del adoptante, pero que éste sólo podrá serlo del adoptado si fuese instituido por testamento338. Por último, en lo que al segundo aspecto se refiere, es decir, a los derechos sucesorios que se mantienen con la familia biológica, todas las legislaciones coinciden en establecer su inexistencia mediante la genérica expresión de considerar extinguidos todos los vínculos con la familia de origen. 4. Efectos de la adopción simple A) Efectos de índole personal 139. Dentro de este apartado estamos estudiando unos efectos muy similares a los que veíamos en el apartado de los sistemas únicos de adopción con efectos atenuados, por ello, me limitaré a enumerar y localizar en las diferentes legislaciones los aspectos ya tratados y haré tan solo hincapié en aquellos rasgos nuevos que no aparecían en las anteriores legislaciones.

337 338

Cf. Venezuela: art. 57 LA.

Cf. Paraguay: art. 44 CM; República Dominicana: art. 88 CN.

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140. Empezando por los aspectos personales de la adopción simple, esta figura, como es sobradamente conocido, sólo implica la creación de un vínculo jurídico de parentesco entre el adoptante y el adoptado pero no entre éste y la familia de aquel339, la única excepción a esta regla la configura Chile, país para el que la adopción simple no constituye estado civil340, por lo que no se crea vínculo jurídico alguno entre el adoptante y el adoptado. Consecuencia de esta creación del vínculo restringido es el que no se rompan los vínculos con la familia biológica341, excepto en lo que se refiere a la transmisión de la patria potestad (como ya se vio al analizar los efectos comunes a ambas adopciones). Dentro también de los efectos personales de la adopción simple se encuentra la cuestión de los apellidos del adoptado, cuestión que, como en el caso de las adopciones antes estudiadas, goza de gran diversidad entre las legislaciones presentadas. Para su análisis vamos a dividir las legislaciones entre: a) aquellas que consideran que atribuirle los apellidos del adoptante es un derecho del adoptado; b) aquellas que consideran que dicha atribución es un derecho o potestad del adoptante; c) aquellas que lo plantean como una consecuencia lógica de la adopción; y, por último, d) aquellas que no se pronuncian en ningún sentido (Guerrero). Entre las primeras (a),se encuentran las legislaciones de Bolivia342 y Paraguay343 donde el adoptado tiene derecho a usar el apellido del adoptante. Entre las segundas (b), la de Morelos344 que establece que el adoptante podrá darle nombre y apellidos al adoptado.

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Cf. Argentina: art. 20 LA; Bolivia: art. 63 CM; Costa Rica: arts. 114 y 115 CCF; Honduras: arts. 145 y 146 CF; Guerrero: arts. 561, 562 y 563 Cc; México D.F.: art. 402 Cc; Morelos: art.520 Cc, aquí no se dice nada al respecto de que la adopción implique o no establecimiento de vínculos jurídicos entre el adoptado y la familia del adoptante, por lo que es necesario deducir del resto del articulado que no se produce este establecimiento; Quintana Roo: art. 955 Cc; Paraguay: art. 50 CM; República Dominicana: art. 93 CN, Uruguay: art. 168 CN; Venezuela art. 58 LA. 340 Cf. Chile: art. 12 LA. 341 Cf. Argentina: arts. 14 y 22 LA; Bolivia: arts. 79 y 94 CM; Costa Rica: arts. 116 y 124 CCF; Honduras: arts. 147, 157 y 162 CF; Guerrero: arts. 564 y 571 Cc; Jalisco: arts. 536 y 549 Cc; Estado de México: art. 385 Cc; México D.F.: art. 403 Cc; Morelos: arts. 250 y 253 V Cc; Quintana Roo: arts. 936, 937 y 956 Cc; San Luis de Potosí: art. 363 Cc; Paraguay: arts. 51 y 54 CM; República Dominicana: arts. 90 y 94 CN, Uruguay: arts. 166 CN y 4 del apéndice CN; Venezuela art. 56 LA. 342 Cf. Bolivia: art. 80 CM. 343 Cf. Paraguay: art. 40 CM. 344 Cf. Morelos: art. 247 Cc.


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Entre las terceras (c), la de Argentina345, que expresa imperativamente que la adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero da la posibilidad a aquel de que pueda agregar el suyo propio y, finalmente, las de México D.F., Quintana Roo y Uruguay346, que omiten toda mención a los apellidos. Como último efecto personal de la adopción simple nos encontramos con la posibilidad o no de reconocer, por los padres biológicos su paternidad sobre el adoptado. No todas las legislaciones se ocupan del tema, pero las que lo hacen admiten esta posibilidad –aunque establecen que dicho reconocimiento no alterará los efectos de la adopción– y son las de: Argentina, Paraguay y la República Dominicana347. B) Efectos patrimoniales 141. En cuanto a los efectos patrimoniales de la adopción tenemos, en primer lugar, el derecho/deber de alimentos y, en segundo, los derechos sucesorios. En cuanto a los alimentos, ya se trataron en el número dedicado a los efectos comunes a ambas adopciones, por lo que ahora sólo nos resta examinar los efectos sucesorios de esta adopción, que están regulados de forma diferente en los distintos países. Como hemos procedido en otras materias, las diferentes normativas son susceptibles de clasificarse entre: a) aquellas que no mencionan derecho sucesorio alguno en la adopción simple; b) aquellas que establecen derechos sucesorios que no son idénticos a los de la filiación legítima por naturaleza; y c) aquellas que en materia sucesoria equiparan la adopción simple a la plena. En el primer grupo (a) estarían Bolivia, Costa Rica, Chile, Guerrero, México D.F., Morelos y Paraguay, países en los que, al no preverse efectos sucesorios como consecuencia de la adopción simple, debe entenderse que están limitados a las personas del adoptante y del adoptado. En el segundo grupo b), se encontraría en, primer lugar, Argentina en cuya legislación se establece que el adoptante hereda ab intestato al adoptando y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres legítimos, pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de sangre, ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiere 345

Cf. Argentina: art. 23 LA. Este artículo añade que la viuda adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto. 346 Cf. México D.F.: 395 Cc; Quintana Roo: art. 953 Cc y Uruguay: art. 166 CN. 347 Cf. Argentina: art. 29 LA; Paraguay: art. 53 CM; República Dominicana: art. 96 CN.

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recibido a título gratuito de la familia de adopción348. Por otro lado, en el mismo país y en cuando a derechos del adoptado, se prevé que éste y sus descendientes legítimos o extramatrimoniales heredan por representación a los ascendientes del que adoptan pero no son herederos forzosos, en cambio, los descendientes legítimos o extramatrimoniales del adoptado heredan por representación al adoptante y son herederos forzosos349. En segundo lugar se encuentra Honduras, país en el que se prevé que en la adopción simple el adoptado tiene en sucesión intestada del adoptante o adoptantes los mismos derechos que los descendientes de éstos; pero el adoptante o adoptantes no podrán ser herederos del adoptado salvo por testamento350; en este grupo también se encontraría Uruguay puesto que, en lo que se refiere al adoptante y al adoptado, no a sus respectivas familias, se establece el derecho de sucesión intestada recíproco351; por último, Venezuela, quien también se ocupa en este sentido de los derechos sucesorios en este tipo de adopción estableciendo que el adoptado en adopción simple tiene, en la herencia del adoptante, los mismos derechos de cualquier hijo, aunque, en cambio, el adoptante solamente tiene derechos equivalentes a los que se reconocen a los ascendientes del causante, cuando el adoptado fallezca sin dejar hijos o descendientes de éstos o padre o madre consanguíneos352. En el último grupo (c) se encuentra únicamente la República Dominicana que establece, en un precepto genérico para ambas adopciones, que el derecho sucesoral será recíproco entre el adoptado y sus descendientes, el adoptante, sus ascendientes, descendientes y colaterales hasta el cuarto grado353. C) Extinción del vínculo adoptivo 142. La adopción se extingue por causas diferentes de las que la más importante, y que está tratada en todas las legislaciones aunque no de manera idéntica, es la revocación. Las causas más comunes de revocación suelen ser: la ingratitud del adoptado y el acuerdo de las partes, estando recogidas en la mayoría de los ordenamientos estudiados (salvo en los de Chile, Uruguay y Venezuela que sólo recogen 348

Cf. Argentina: art. 24 LA.

Cf. Argentina: art. 25 LA.

350 Cf. Honduras: art. 155 CF.

351 Cf. Uruguay: art. 167 CN.

352 Cf. Venezuela: arts. 61 y 62 LA.

353 Cf. República Dominicana: art. 49 CN.

349


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la primera354, y en el de Bolivia, que si bien no prevé la causa del mutuo acuerdo, sí que introduce otros motivos diferentes de extinción, que veremos más adelante355). La primera de las causas se produce cuando el adoptado incurre en ingratitud, indignidad (en algunas de ellas también cuando así lo hace el adoptante) o realiza una acción que puede dar lugar a la desheredación del mismo. En cuanto a las causas de ingratitud, o desheredación, son muy similares a las que se vieron cuando se estudiaban las adopciones con efectos atenuados y básicamente se podrían resumir en las cuatro causas descritas en el artículo 121 del CCF de Costa Rica que dice que la adopción puede ser revocada por: a) atentar el adoptado contra la vida o el honor del adoptante, su cónyuge, ascendientes o descendientes; b) por causar el adoptado maliciosamente al adoptante una pérdida estimable de sus bienes; por causar o denunciar el adoptado al adoptante imputándole algún delito, excepto en causa propia o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge; y d) por abandonar el adoptado al adoptante que se halle enfermo o necesitado de asistencia356. El segundo motivo de 354 En primer lugar en lo que se refiere a Chile, es preciso manifestar que más bien la segunda causa de revocación que se recoge es similar a la primera (la de ingratitud) aunque no idéntica, porque lo que se expresa en el art. 20 b) de su LA es lo siguiente: "La adopción simple termina por las siguientes causas: b) por sentencia judicial pronunciada por el tribunal que resolvió sobre ella, de oficio o a petición de parte, cuando se hayan perdido las finalidades que se tuvieron en vista para otorgarla y, especialmente, en caso de abandono, maltrato, depravación o incapacidad física permanente del adoptante”; en Uruguay se recoge la única causa de revocación en su art. 171 CN, que nada más puede basarse en motivos graves (no se especifican cuales) y se podrá solicitar por ambas partes; La regulación más extensa la tenemos en la Ley venezolana, en sus arts. 72, 73, 74, 75 y 76 LA, en donde se distinguen primero las causas de revocación respecto del adoptante y, más tarde, aquellas respecto del adoptado. Dentro de las primeras, se encuentran las señaladas en el Cc venezolano para la privación de la patria potestad, o de remoción de tutela o curatela respecto del adoptado incapaz, y también por cualquier otro motivo, grave y justo, que haya sido debidamente comprobado. En cuanto a la causa de revocación con respecto al adoptado, se produce cuando incurre éste en ingratitud. Respecto a quienes pueden solicitar la revocación, lo podrán hacer ambos, pero si el adoptado fuese incapaz, puede solicitarla en su nombre el representante del Ministerio Público o la persona natural o jurídica a quien correspondería la representación, la asistencia o la guarda, de no mediar la adopción. 355 Cf. Bolivia: art. 82 CM, aparte de poder pedir la revocación, el adoptante o el adoptado en condiciones normales, también podrá pedirla el Ministerio Público o el Organismo Nacional, cuando se vea afectada la integridad física, moral o psicológica o el patrimonio del adoptado o del adoptante. 356 Cf. Argentina: art. 28 a) Cc, aquí exactamente lo que se expresa es que motivo de revocación es el haber incurrido el adoptado o adoptante en indignidad en los supuestos

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revocación se produce cuando las partes lo deciden de mutuo acuerdo. Dicha revocación se puede producir: bien únicamente cuando las partes hayan alcanzado la mayoría de edad357, bien, bajo ciertas condiciones, también durante su minoría358. 143. También es posible que se extinga la adopción por voluntad del adoptado que la impugne, aunque esta posibilidad no es común a todos los ordenamientos. Así, Argentina, Chile, Quintana Roo, Uruguay y Venezuela, carecen de ella; otros ordenamientos sí la tratan, aunque las condiciones de solicitar la impugnación no son las mismas, por ejemplo, previstos por el Código Civil para impedir la sucesión, y también por haberse negado alimentos sin causa justificada. No se expresa, sin embargo, quien puede solicitar la revocación, pero dado el tenor del artículo, se puede presumir que pueden ser cualquiera de los dos, adoptante o adoptado. Costa Rica: art. 121 CCF, tampoco aquí se determina quien puede solicitar la revocación, pero como se basa únicamente en la ingratitud del adoptado, se presume que solamente será éste o su representante quien la pueda solicitar. Honduras: arts. 150 y 152 CF, también regula tan sólo la ingratitud del adoptado y recogen las mismas actividades que causan la misma que en Costa Rica, la única diferencia está en que añaden un quinta causa que permite la revocación por: “cualquier otro motivo grave debidamente comprobado de conducta irregular que afecte a la relación entre adoptado y adoptantes”. Tampoco aquí se indica quien puede solicitar la revocación y, por los mismos motivos, se presume que será el adoptante. Guerrero: arts. 566 y 569 Cc, en este último artículo como causas de ingratitud de la persona adoptada se recogen sólo dos: que ésta cometiera algún delito que merezca una pena mayor de un año de prisión contra la persona, o los bienes del adoptante, de su cónyuge, de sus ascendientes o descendientes; y si rehusare dar alimentos al adoptante que ha caído en pobreza. Como en los casos anteriores se presume que sólo puede solicitar la revocación el adoptante. México D.F.: arts. 405 y 406 Cc. Quintana Roo: art. 959 Cc. En estos Estados federados se regulan como causas de la ingratitud del adoptado las mismas que en Costa Rica salvo la b) que no aparece. Igualmente sólo puede solicitar la revocación por esta causa el adoptante. Paraguay: art. 52 b), con una ligera variante, puesto que aquí se prevé que la revocación pueda producirse tanto por indignidad del adoptante como del adoptado o por haberse negado alimentos mutuamente sin causa. Tampoco aquí se dice nada de quien puede solicitar la revocación por esta causa, pero se sobreentiende que por ambos. 357 Cf. Argentina: art. 28 b) Cc; Costa Rica: art. 119 CCF; Honduras: art. 150 CF; Morelos art. 251 Cc; Paraguay: art. 52 b). 358 Cf. Guerrero: art. 566 Cc, este artículo establece que es posible la revocación de mutuo acuerdo de la adopción, cuando el adoptado sea menor de edad, pero siempre y cuando consientan en la revocación las personas que tuvieron que prestar el consentimiento a la adopción. Jalisco: art. 550 Cc, en este Estado está regulado el supuesto en el mismo sentido sólo que se prevé que en caso de falta de estas personas se oirá al Consejo de Familia. Estado de México: art. 387 Cc, aquí se establece lo mismo que en Jalisco. En Quintana Roo el art. 959 Cc se pronuncia en el mismo sentido con la diferencia que, en lugar de ser el Consejo de Familia el encargado de suplir al que debía dar el consentimiento, lo será el representante del Ministerio Público.


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algunos Estados permiten esta impugnación (que ciertas legislaciones consideran la tercera causa de revocación) dos años después de alcanzar el menor la mayoría de edad, como es el caso de Bolivia, Costa Rica y Honduras359; en otros como: Guerrero, México D.F. y Morelos360, se establece tan sólo el plazo de un año para ello; por último los restantes, Paraguay y República Dominicana361, no se establece plazo alguno para el ejercicio de la acción. Dentro de algunos sistemas existen también otras causas de extinción de la adopción diversas de las ya estudiadas, así, por ejemplo en Bolivia: "la adopción cesa entre las personas vinculadas a ella, cuando se celebre el matrimonio en los casos de excepción permitidos (...) y no se restablece aunque el matrimonio se anule362"; en Chile la adopción se termina al alcanzar el adoptado la mayoría de edad363. En cuanto a los efectos de la revocación, las legislaciones son un tanto escuetas en lo que se refiere a este punto, algunas como la de Costa Rica, Chile, Honduras y Venezuela, ni las mencionan; otras como las de Argentina, Paraguay y República Dominicana expresan que la revocación extingue, desde su declaración judicial y para lo futuro, todos los efectos de la adopción, con excepción de los impedimentos matrimoniales364, efectos que también se extinguen junto con los demás en las legislaciones de Bolivia, Guerrero, Jalisco, Estado de México, México D.F. y San Luis Potosí que establece la recuperación del ex adoptado de su relación filial con su familia de origen365. La legislación

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Cf. Bolivia: art. 81 CM; Costa Rica: art. 121 CCF; Honduras: art. 151 CF; en estos tres países se da un plazo de dos años para impugnar después de haber alcanzado la mayor edad. 360 Cf. Guerrero: art. 565 Cc; México D.F.: art. 394 Cc; Morelos: art. 246 Cc. 361 Cf. Paraguay: art. 52 c) CM, aquí no se fija plazo alguno para que se pueda manifestar la voluntad del adoptado en el sentido de impugnación de la adopción, lo que sí se expresa es que el adoptado debe haber alcanzado la mayoría de edad y que no hace falta la intervención de un Juez, sino que basta con que la voluntad se manifieste por escritura pública; República Dominicana: art. 95 c) aquí se establecen las mismas reglas que en Paraguay. 362 Cf. Bolivia: art. 84 CM. 363 Cf. Chile: art. 20 a) LA. 364 Cf. Argentina: art. 28 Cc; Paraguay: art. 52 CM; República Dominicana: art. 95 c) CN. 365 Cf. Bolivia: art. 83 CM; Guerrero: art. 567 Cc; Jalisco: art. 553 Cc; Estado de México: arts. 390 y 391 Cc; México D.F.: art. 408 Cc; San Luis de Potosí: art. 368 Cc; y Quintana Roo: art. 960 Cc.

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de Uruguay entraría en este último grupo, salvo porque en ella no se menciona la recuperación de los vínculos descritos366. 5. Conversión de la adopción simple en plena 144. Antes de analizar los mecanismos que poseen algunos de los ordenamientos para transformar la adopción simple en plena es necesario examinar aquí a que tipo de personas se destina cada una de las adopciones, cuestión necesaria para saber si la transformación es factible y en que condiciones. Dentro de las legislaciones que establecen dos tipos de adopciones, existen algunas que reservan cada una de estas figuras para grupos de menores diferentes, por lo que iremos describiendo estas regulaciones, empezando por aquellas que reservan la adopción para casos muy específicos para ver, a continuación, las que establecen menos restricciones hasta las que, prácticamente, permiten la libertad de elección. Entre las más restrictivas se encuentre Bolivia, en este país la adopción plena es aquella que se establece sólo en beneficio de los menores que no han cumplido la edad de 6 años y que son huérfanos, abandonados o de padres desconocidos. La simple se reserva para el resto de los casos, es decir, niños mayores de seis años y menores de esa edad que no estén abandonados367. A continuación se encuentra Quintana Roo, en este país para poder constituir una adopción plena se exige que el menor que se pretenda adoptar no tenga más de cinco años de edad y que se encuentre abandonado por sus padres, sea de padres desconocidos o pupilo en casa de cuna o instituciones similares368. En Morelos se prevé que sólo podrán ser adoptados los menores de seis años, abandonados, expósitos o entregados a una institución de asistencia autorizada para promover su

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Cf. Uruguay: art. 171 CN. Cf. Bolivia: art. 66 CM. De hecho, se otorga la consideración de adoptables en forma plena a unos menores muy específicos, aquellos que se hallan abandonados y son menores de seis años. Con tal medida se intenta frenar con la legislación un fenómeno creciente, como es el de madres a las que la miseria provoca que se desembaracen de sus hijos a cambio de dinero. Dicha medida legislativa se refuerza con otra como es la de impedir las adopciones independientes, estableciendo los arts 97 y ss CM que todo extranjero que desee adoptar a un menor boliviano debe presentar su demanda a través de instituciones que actúen en el plano internacional debidamente acreditadas y autorizadas, cf. J. Lisbonne, “Bolivie–Code du Mineur”, Révue de droit international et de droit comparé, 1995, 1, pp. 74–75. 368 Cf. Quintana Roo: art. 929 Cc. 367


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adopción369. Guerrero permite la adopción plena de aquellos menores de ocho años, huérfanos de padre y madre, hijos de padres desconocidos, los declarados judicialmente abandonados, o, finalmente de aquellos dados en adopción por sus padres o por las personas físicas que detenten la patria potestad370. En Costa Rica, la edad máxima del menor a la que se puede realizar una adopción plena es a los catorce años, aunque se admite una excepción a ese límite, y son los que , mayores de catorce años hubieran vivido con los adoptantes antes de cumplir esa edad y mantenido con ellos vínculos familiares o afectivos371. 145. En Argentina, Chile, Honduras, Paraguay y la República Dominicana, esta adopción (la plena) sólo puede constituirse respecto de menores abandonados y de filiación desconocida372, sin que se establezca límite alguno de edad. Los únicos ordenamientos que permiten la libertad absoluta en lo que la opción por un tipo u otro de adopción se refiere, son el de Venezuela y el de México D.F.373. Teniendo los anteriores datos en cuenta, vamos a analizar ahora la posibilidad de transformar las adopciones simples en plenas, cuestión de vital importancia, y que se presenta, ante la denegación de reconocimiento en España de las adopciones simples, como vía alternativa a la constitución ex-novo, que ya trataremos más adelante. Avanzar aquí, simplemente, que, dependiendo de las legislaciones

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Cf. Morelos: art. 253 Cc. Cf. Guerrero: art. 358 Cc. 371 Cf. Costa Rica: art. 123 CCF. Según ha precisado la doctrina, los menores que pueden ser adoptados en forma plena han de estar abandonados y tal situación se refiere tanto al abandono efectivo (es decir, cuando se deja al menor a su suerte en una calle o a las puertas de una institución, por ejemplo, o, aún estando en compañía de sus parientes, el menor se encuentra en una situación en la que no puede desarrollar su personalidad adecuadamente), cf. Z. Martínez Moncada y C. Aguilar Sanabria, “Adoption in Costa Rica”, Intercountry adoptions..., op. cit., pp. 140–141. 372 Cf. Argentina: art. 16 Cc; Chile: arts. 24 y 25 LA. El último de los artículos nos da la definición de abandono, es la única de las Leyes estudiadas que lo hace así y es interesante para poder delimitar este difícil concepto, no sólo aquí sino en el resto de las legislaciones. Así, según el art. 25 LA: "se entenderá por abandono, la exposición o desamparo permanente de un menor, dejándole en situación de subsistir sólo auxiliado de terceros. Se entenderán también abandonados los menores que, no obstante estar legalmente bajo el cuidado de sus padres o de otras personas, no hayan sido objeto de su atención personal, afectiva ni económica por parte de ellos durante un año. Si el menor tuviere una edad inferior a dos años, este plazo será de seis meses". Honduras: art. 133 LA; Paraguay: art. 55 CM; República Dominicana: art. 91 CN. 373 Cf. México D.F.: art. 391 Cc. 370

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materiales que sobre este tema se establezcan en los países de origen, la transformación será o no posible, por ello es necesario analizar dicha legislación con la máxima atención. En parte de los sistemas estudiados como en los de: Argentina, Morelos, Quintana Roo, Paraguay y República Dominicana, no se menciona la posibilidad de la transformación, mientras que en otros sí se prevé esta posibilidad de transformar cuando se den determinadas circunstancias. 146. Como en cada uno de los ordenamientos se establecen condiciones diferentes, vamos a proceder a un análisis individualizado y, en primer lugar, nos encontramos con que en Bolivia será posible la transformación a solicitud de los adoptantes; se contempla específicamente el supuesto de que el adoptado tenga más de seis años de edad –edad máxima en que en Bolivia se puede constituir la adopción plena– en este caso se requerirán por lo menos dos años de adopción simple antes de solicitar la adopción plena; como condición a la transformación se exige la consulta de los padres naturales si los hubiera374. En Costa Rica también se prevé la posibilidad de transformar la adopción, siempre que se den los requisitos requeridos para poder constituir una adopción plena375; estos requisitos necesarios son: 1º) que los adoptantes estén casados y vivan juntos y 2º) que el adoptado tenga menos de 14 años o que teniendo más hubiere vivido con los adoptantes antes de cumplir esa edad, manteniendo con ellos unos afectos como si los de un hijo se tratase376. En la legislación chilena no se prevé directamente la posibilidad de la transformación, aunque parece desprenderse de su articulado, que se posibilita a los adoptantes en forma simple a constituir una adopción plena, siempre que se cumplan los requisitos para ésta377. En Honduras la transformación está prevista

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Cf. Bolivia: art. 67 CM. Cf. Costa Rica: art. 112 CCF. 376 Cf. Costa Rica: arts. 122 y 123 CCF. 377 Cf. Chile: Ley...; art. 20 c), "La adopción simple termina por las siguientes causas: c) (...) por su adopción plena de acuerdo a las disposiciones del Título III de esta Ley". En dicho título tercero se establece en el art. 21 LA que: "solo podrá otorgarse la adopción plena a los cónyuges no divorciados, con cuatro o más años de matrimonio, mayores de 25 años y menores de 60 años de edad, con 20 años o más que el menor adoptado; y que lo hubiesen tenido bajo su tuición o cuidado personal en forma ininterrumpida a lo menos un año". El art. 24 LA establece que: "La adopción plena sólo procederá respecto de los menores cuya edad sea inferior a 18 años cuando ofrezca ventajas al adoptado, se encuentren en caso de orfandad de padre y madre, sean de filiación desconocida, se encuentren abandonados...". 375


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de manera más detallada que en las demás legislaciones mencionadas y de hecho se le reserva un capítulo entero, el único requisito de fondo que se exige es que se obtenga por el adoptante que solicitó la conversión el consentimiento de las personas que anteriormente lo hubiesen dado para la adopción simple378, las normas restantes se refieren al procedimiento de conversión. En Guerrero la posibilidad de transformación se apunta simplemente en un precepto muy escueto, que afirma que la adopción simple no impide la adopción plena posterior379. En México D. F. la conversión se podrá realizar si se obtiene el consentimiento del adoptado si éste hubiese cumplido los doce años o, en caso de ser éste menor de esa edad, si presta el consentimiento quien hubiese consentido en la adopción, siempre y cuando fuese posible obtenerlo; de lo contrario, será el Juez quien deberá resolver atendiendo al interés superior del menor380. En Uruguay, como en Chile, lo único que se prevé es que la adopción simple no obstará a la legitimación adoptiva posterior381, y ,como no establece ninguna disposición más, se entiende que los requisitos que se deben cumplir son aquellos que se exigen para constituir una legitimación adoptiva. Por último, en Venezuela la posibilidad de la conversión está prevista de forma muy detallada tanto en lo que se refiere al fondo como a la forma; se establece que la adopción simple, ya sea individual o conjunta, puede, previa solicitud del adoptante, convertirse en plena. Se exceptúan las siguientes causas: 1ª) cuando el adoptado hubiere alcanzado la mayoría de edad para la fecha del Decreto de adopción cuya conversión se trata, salvo que exista una vinculación familiar entre el adoptado y el adoptante o que el adoptado hubiere estado integrado al hogar del adoptante desde su minoridad; 2ª) cuando los cónyuges adoptantes en 378

Cf. Honduras: art. 170 CF. En cuanto a las personas que deben consentir a la adopción son las que están recogidas en el art. 121 CF que expresa literalmente: "el consentimiento del adoptado o de sus representantes legales es imprescindible para la adopción y deberá darse de conformidad con las siguientes disposiciones: 1) si es mayor de edad lo dará personalmente; 2) si está sujeto a tutela, lo dará su representante, con autorización del Tribunal; 3) si es menor de edad, lo dará quien o quienes ejerzan la patria potestad con autorización del Tribunal; y, 4) si se trata de menores declarados en estado de abandono o depósito judicial, lo dará el representante de la Junta Nacional de Bienestar Social, con autorización del Tribunal". 379 Cf. Guerrero: art. 583 Cc. Como no se expresa que condiciones se exigen para que se pueda constituir una adopción plena a partir de la simple, se sobreentiende que éstos serán los mismos que si se fuese a constituir una de estas adopciones ex novo. 380 Cf. México D.F.: art. 404 Cc. 381 Cf. Uruguay: art. 5 del Apéndice CN.

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adopción conjunta se hubieren separado de cuerpo, o su matrimonio haya sido anulado o se hubiere disuelto; 3ª) cuando los cónyuges tuvieren en adopción simple más de un hijo adoptivo menor de edad para la fecha de la solicitud indicada en el artículo 48 y la conversión pretenda efectuarse con la exclusión de alguno de ellos. No obstante el Tribunal competente puede, con conocimiento de causa y basado en el informe favorable y circunstanciado del Instituto Nacional del Menor, acordar la conversión que implique la mencionada exclusión cuando así lo recomienden motivos plenamente justificados y comprobados"382; se establece, además, que "la conversión requiere los siguientes consentimientos: 1º) del adoptado cuando éste sea mayor de doce años; 2º) del padre y de la madre consanguíneos del adoptado, que fuere aún menor de edad, entredicho o inhabilitado, a quienes, de no mediar la adopción, correspondería el ejercicio de la patria potestad, de la tutela o de la curatela del adoptado; 3º) del Instituto Nacional del Menor cuando con anterioridad al decreto de adopción, el adoptado era pupilo del Estado; 4º) del cónyuge del adoptado; 5º) del cónyuge del adoptante si se trata de la conversión en plena de una adopción simple individual"383. 6. Caracterización de estos sistemas 147. En la presente caracterización se va a tratar de definir, brevemente, los rasgos de cada una de las adopciones estudiadas, dentro de su dualidad, teniendo en cuenta, como dato previo, la organización de la adopción que produce plenitud de efectos bajo diferentes denominaciones, así en Uruguay se habla de legitimación adoptiva, mientras que en Argentina, Brasil, Costa Rica y Venezuela se utiliza el término más común de adopción plena y, por último, en Républica Dominicana, se ha acuñado el concepto de adopción privilegiada384. 382

Cf. Venezuela: art. 45 LA. Cf. Venezuela: art. 46 LA. 384 Aparte de ello, la anterior legislación Boliviana se refería a la arrogación adoptiva, mientras que en Nicaragua (país en el que está prohibida la adopción a extranjeros y por ello no estudiamos) la adopción plena es simplemente adopción, cf. U. Calvento Solari “Los derechos del niño...”, op. cit. pp. 50–51. Es preciso tener en cuenta que la dualidad de sistemas es mirada con recelo por algunos autores como E. Vaz Ferreira y M. Rivero de Arhancet, cuyas opiniones reproduce D. Opertti Badan, en el sentido de que consideran poco recomendable el dualismo y propugan la supresión de la adopción simple, cf. D. Opertti Badan, “L’adoption...”, op. cit., p. 314. Al hilo de lo antedicho, es preciso referirse a la actitud de las autoridades nicaragüenses que difiere en gran manera de la que mantienen las colombianas (considerando que los niños no 383


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A) Argentina 148. En Argentina la adopción plena385 es una figura con efectos idénticos a los de la adopción en España, es decir, integra al menor plenamente en la familia del adoptante, rompe totalmente los vínculos con la familia de origen y es irrevocable386. La adopción simple, en cambio, carece de muchos de estos efectos, solamente establece vínculos de parentesco entre el adoptante y el adoptado pero no entre éste y la familia de aquel387 (a pesar de esto, los hijos del adoptante serán considerados hermanos del adoptado)388. En consecuencia, las relaciones jurídicas con la familia de origen no quedan extinguidas, salvo la patria potestad que se transfiere a al adoptante. La adopción también impone al adoptado el apellido del adoptante –al que éste podrá agregar el suyo propio– y establece derechos sucesorios diversos: así, en condiciones pertenecen al Estado donde han nacido, y que su interés superior es el de vivir en una familia en cualquier lugar del mundo y no el de ser abandonado en un orfelinato (cf. J. F. Mattei, Enfant d’ici..., op. cit., p. 119), que para impedir la salida de menores de su territorio exige que los adoptantes extranjeros obtengan un permiso permanente de residencia y estén dispuestos a fijar su residencia en el país hasta que el menor obtenga la mayoría de edad, cf. F. Boulanger, Droit civile de la famille. T. II: Aspects comparatifs et internationaux, París, 1990, p. 232. 385 Como en otros supuestos, la modificación legislativa que introduce la adopción plena es reciente, puesto que hasta febrero del año 1997, existía únicamente un tipo de adopción simple recogida en la Ley de 15 de septiembre de 1948, que modifica el Cc argentino en este sentido, cf. M. T. Martínez Fandos y A. Isabel Gimeno Ferrer, “¿Tan difícil resulta adoptar en nuestro país? La adopción más allá de nuestras fronteras”. La Ley, 1997, 1, D–27, p. 1929. En referencia a la denominación de esta adopción por contraposición a la de otros ordenamientos que la denominan legitimación adoptiva, cf. U. Calvento Solari, “Los derechos del niño...”, loc. cit., pp. 50–51. 386 En referencia a la regulación y efectos cf. P. Di Lella, Reformas en la nueva Ley..., ; op. cit. D. Bagdassarian, M. Rasines del Campo, M. I. Sapriza de Mercant, “La adopción...”, loc. cit., pp. 72–73; J. A. Uriarte, Código civil y Leyes, Buenos Aires, 1993, efectos de la adopción plena, pp. 1505–1507, efectos de la adopción simple, pp. 1515– 1527; L. B. Hernández, L. A., Ugarte, J. A., Uriarte, Juicio de adopción, Buenos Aires, 1991; C. P. Grosman y D. B. Inigo, “Adoption of children in Argentina by local citizens and foreign nationals”, Intercountry adoptions..., op. cit., pp. 153–155; E. I. Fanzolato, La filiación adoptiva, Córdoba (Argentina), 1998, pp. 116–141; F. R. Merchante, La adopción, Buenos Aires, 1987, pp. 1–9; D. H. D’ Antonio, Régimen legal de la adopción, Ley 24.779, Buenos Aires, 1997, pp. 151–155; L. M. Levy, Régimen de la adopción– Ley 24.779, Buenos Aires, 1997, pp. 111–117; D’Antonio, Derecho de los menores, 4ª ed. Rev., Buenos Aires, 1994, pp. 292–307. 387 Cf. L. M. Levy, Régimen..., op. cit., pp. 132–135. 388 Ambos tipos de adopciones no varían con respecto a lo ya existentes en la anterior regulación, cf. E. Vaz Ferreira, D. Opperti Badan y E. Techea Bergman Adopción internacional..., op. cit., pp. 10–14.

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normales, el adoptado y sus descendientes legítimos y extramatrimoniales son herederos forzosos del adoptado, e incluso, heredan por representación a los ascendientes del adoptante aunque no son herederos forzosos de éstos. El adoptante asimismo es heredero forzoso del adoptado, pero no hereda los bienes que el adoptado hubiese recibido a título gratuito de sus parientes de sangre ni de los que hubiese recibido de los de adopción. La adopción simple en Argentina tiene carácter excepcional389, es revocable, por mutuo acuerdo de las partes y por haber incurrido ambas en indignidad o haberse negado alimentos; la revocación extingue la adopción salvo en lo que se refiere a los impedimentos matrimoniales390. B) Bolivia 149. Bolivia otorga a su adopción plena los mismos efectos que la nuestra391, en cambio, la simple posee efectos dispares392. Para este país la adopción es una institución jurídica mediante la que se atribuye la calidad de hijo del adoptante al que lo es naturalmente de otras personas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del adoptado393. En el caso de la adopción simple, no se expresa en la regulación si ambas partes adquieren vínculos jurídicos entre ellos, lo que sí se establece es que el adoptado, aunque tiene derecho a usar el apellido del adoptante –ya sea añadiéndolo al suyo propio o en sustitución de éste– no rompe los vínculos con su familia de origen, que conserva sobre él todos sus derechos, excepto la patria potestad que se le atribuye al adoptante. No se menciona aquí el tema de los apellidos, pero parece, en cambio, que existe un derecho de sucesión entre ambas partes similar al 389

Cf. N. Lloveras, La adopción en el Derecho argentino, Buenos Aires, 1994, pp. 443–446. 390 En referencia a la revocación, cf. D. H. D’Antonio, Régimen legal...op. cit., pp. 199–211. 391 De hecho ha sido una figura que se ha regulado cuidadosamente con el pensamiento puesto en la adopción internacional (al ir destinada a menores de 6 años, abandonados y de filiación desconocida), preocupación que queda patente si observamos que ha sido uno de los primeros países que ha legislado en esta materia y se ha preocupado de concluir acuerdos interministeriales con nuestro país, cf. I. López Orellana, “La adopción...”, op. cit., pp. 8044–8045; J. Decker Morales, Código de familia (comentarios y concordancias. Corregido y aumentado, La Paz, 1998, pp. 208–228. 392 En referencia a la dualidad de adopciones, que a este autor le parece positiva, cf. U. Calvento Solari, “Los Derechos del niño...”, loc. cit., pp. 50–51. 393 Cf. J. Lisbonne, “Bolivie–...”, loc. cit., pp. 74–75; R. Jiménez Sanjinés, Teoría y práctica del Derecho de familia, La Paz, 1984, pp. 144–147.


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de la sucesión entre padres e hijos, aunque el articulado no se pronuncia claramente, por último, la adopción se termina por diversas causas que son: la impugnación del adoptado al alcanzar la mayoría de edad; por matrimonio entre las personas vinculadas a ella en los casos permitidos; y por conducta indigna tanto del adoptante como del adoptado. C) Costa Rica 150. En Costa Rica también la adopción plena es idéntica a la nuestra394, no así la simple que presenta diversas diferencias395. Como en los casos anteriores esta última adopción sólo crea vínculos jurídicos entre el adoptante y el adoptado396 pero no entre éste y la familia de aquel salvo en lo que se refiere a impedimentos matrimoniales. En contrapartida, el adoptado conserva todos los derechos y obligaciones con su familia biológica, excepto la patria potestad que pasa al adoptante. En cuanto al uso de los apellidos del adoptante, se establecen unas reglas que son comunes a la adopción simple y a la plena en las que se atribuye el uso por parte del adoptado de los apellidos del adoptante, por el contrario, no se regula efecto sucesorio alguno. La adopción es impugnable por el adoptado mayor de edad, puede finalizarse por mutuo acuerdo de las partes, también a la mayoría de edad del adoptado, y es revocable, a petición del adoptante por haber incurrido el adoptado en ingratitud. D) Chile 151. En Chile también se da el caso de que la adopción plena es idéntica a la que regula nuestro ordenamiento y, sin embargo, la simple mantiene muchos más efectos que la alejan de la nuestra de los que

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Como en muchos otros países latinoamericanos, aquí la adopción plena que se realiza por parejas extranjeras suele permitirse, únicamente, sobre niños que no pueden ser mantenidos por su familia, son rechazados o han sido declarados abandonados por el PANI (Patronato Nacional de la Infancia), Cf. Z. Martínez Moncada y C. Aguilar Sanabria, “Adoption...”, op. cit., pp. 140–141. 395 En referencia a esta última adopción, cf. G. Trejos, Código de Familia y Ley de Pensiones Alimenticias, San José de Costa Rica, 1983, pp. 11–126; Centro nacional para el desarrollo de la mujer y la familia, Comentarios al Código de familia de Costa Rica, San José de Costa Rica, 1985, pp. 52–54. 396 Acerca de los efectos comunes a ambas adopciones, vid. G. Trejos, El nuevo régimen de la adopción, San José de Costa Rica, 1978, pp. 55–62.

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hemos visto en las anteriores figuras estudiadas397. Así, en primer lugar, dicha adopción no constituye estado civil y solamente obliga al adoptante a hacerse cargo del adoptado en su hogar, sufragar sus gastos de alimentación, crianza y el aprendizaje de una profesión y oficio. En consecuencia, el adoptado continuará formando parte de su familia de origen y conservará en ella todos sus derechos y obligaciones. Aquí ni siquiera se traslada al adoptante la patria potestad sobre el menor, y la única consecuencia de la adopción sobre la misma es que se suspende su ejercicio respecto de los padres legítimos del adoptado. Existen, eso sí, impedimentos matrimoniales que se refieren únicamente a la prohibición de matrimonio entre el adoptante y adoptado o entre éste y la viuda de aquel. Tampoco aquí se menciona derecho sucesorio alguno y, por último, la adopción expira al alcanzar el adoptado la mayoría de edad o, a petición de alguna de las partes, si la adopción ya no sirviese para la finalidad para la que se creó y por la adopción plena del menor. 152. Está claro que la figura aquí estudiada no tiene nada que ver con la adopción simple aunque lleve ese nombre, lo que tenemos delante es una mera figura de acogida en la que no se produce ningún efecto que vincule jurídicamente a las partes, si esta adopción tratase de reconocerse en España, se equipararía, sin ninguna disonancia, bien al acogimiento simple, bien al preadoptivo. E) Honduras 153. En Honduras la adopción plena tiene los mismos efectos que en nuestro ordenamiento y la simple, como en los casos anteriores – exceptuando Chile– limita sus efectos jurídicos al adoptante y el adoptado (salvo en lo que se refiere a impedimentos matrimoniales, que existirán los mismos entre el adoptado y la familia del adoptante que en la adopción plena398). El adoptado conserva sus derechos y deberes con la familia de origen, excepto en lo que se refiere a la patria potestad que 397

La legislación chilena va, probablemente a sufrir una próxima modificación, debida al incremento de adopciones internacionales que se están llevando a cabo en los países de recepción por el procedimiento de la tutela preadoptiva, tal modificación es necesaria para adaptar la figura a la nueva configuración desde que en la década de los ochenta, y como expresa F. J. Pilotti, Chile se convirtiese en un claro país de origen de menores adoptables, cf. F. J. Pilotti, “Intercountry adoption; a view from Latino America”, Adoption..., op. cit., p. 145. 398 Cf. G. Fonseca: Curso de Derecho de familia. TII: Relaciones paterno–filiales, la adopción y alimentos, Tegucigalpa, 1982, pp. 225–242.


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pasa a su adoptante. El uso de los apellidos del adoptante se impondrá como en la adopción plena –ya que se establecen en este aspecto reglas comunes para ambas adopciones– al adoptado, quien será heredero forzoso junto con sus descendientes, del adoptante que, por contra, sólo heredará al adoptado por testamento. Se recoge también en la regulación que esta adopción no confiere derechos hereditarios ni a la familia de origen del adoptado sobre los bienes del adoptante o adoptantes, ni al adoptado respecto de los bienes de los familiares de adoptante o adoptantes. Esta adopción también es revocable por: mutuo acuerdo de las partes e impugnación por parte del adoptado (en ambos casos cuando éste alcance la mayoría de edad) y por ingratitud del adoptado. F) Estados mexicanos de: Guerrero, Morelos, México D.F. y Quintana Roo 154. La regulación de estos Estados no aporta ninguna novedad en relación a lo ya visto, así la adopción plena cuenta con unos efectos equiparables a la española y la simple crea vínculos tan sólo entre el adoptado y el adoptante, salvo en lo que se refiere a impedimentos matrimoniales, no rompe la relación jurídica del adoptante con su familia biológica, salvo en lo que se refiere a la patria potestad que se transfiere al adoptante399. Aquí no se menciona que exista ningún efectos sobre los apellidos del adoptado (salvo en México D.F.400 y en Quintana Roo en donde se prevé que el adoptante dará, también en la adopción simple, sus apellidos al adoptado) ni parece que éste cuente con derecho sucesorio de la familia del adoptante. La adopción es impugnable por el adoptado al alcanzar éste la mayoría de edad, y se revoca por mutuo acuerdo de las partes siempre que el adoptado fuese

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Es preciso remarcar aquí, que innumerables autores han estudiado la normativa del D. F. como si fuese la que regulaba la adopción en todo el territorio nacional, como lo demuestran obras como, A. Beghè Loreti, L’adozione internationale de minori in Italia. Legislazione dell’adozione dei minori nei paesi dell’America Latina, Milán, 1984, pp. 193–195; o la nota aparecida en el Juris classeur de droit comparé, 1995, p. 14. 400 Con respecto a la legislación sobre adopción de México D. F., que es subsidiaria en los aspectos no desarrollados por las legislaciones de los Estados federados, cf. E. Baqueiro Rojas y R. Buenrostro Baez, Derecho de familia y sucesiones, México D. F., 1990, pp. 218–222; M. Chavez Asencio, La familia en el Derecho (relaciones jurídicas paterno–filiales), México, D. F., 1997, pp. 268–273; A. Pacheco Escobedo, La familia en el Derecho civil mexicano, 2ª ed., México D. F., 1985, pp. 188–190; R. de Pina, Derecho civil mexicano, México D. F., 1982, pp. 368–369.

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mayor de edad o consientan a dicha revocación las personas que tuvieron que prestar su consentimiento a la adopción, también es revocable la adopción por ingratitud del adoptado. G) Paraguay 155. En la regulación paraguaya también existe confusión debida a que, en el apartado dedicado a las disposiciones generales, se recoge una disposición que no parece referirse más que a un tipo de adopción, ya que establece que el parentesco resultante de la adopción se limita al adoptante y al adoptado (es evidente que se refiere a la adopción simple y no a la plena, pero no indicarlo crea confusión)401. En cuanto a las demás cuestiones, tenemos que la adopción plena es idéntica a la de nuestro ordenamiento402, salvo por una cuestión en el ámbito sucesorio, y es que, si bien el adoptado por adopción plena y sus descendientes son herederos del adoptante, éste sólo podrá heredar al adoptado si fuera instituido por testamento. La adopción simple conlleva la creación de un vínculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante únicamente y no con su familia, correlativamente, se mantienen los derechos y deberes entre aquel y su familia biológica, salvo en lo que se refiere a la patria potestad que se le atribuye al adoptante403. La adopción simple confiere al adoptado el derecho a llevar los apellidos del adoptante, pero no se prevé nada en relación a derecho sucesorio alguno. Esta adopción es revocable, por mutuo acuerdo, voluntad unilateral del adoptado, en ambos casos cuando haya alcanzado la mayoría de edad y, por último, por haber incurrido el adoptante o el adoptado en indignidad o haberse negado alimentos sin causa justificada. H) República Dominicana 156. También aquí la regulación no puede ser más confusa, de hecho, se establece en el apartado de disposiciones generales que la adopción (sin especificar si la simple o la plena) es la institución jurídica que atribuye la condición de hijos o hijas a un adoptado con los mismos 401

Cf. J. Pucheta Ortega, Derecho paraguayo social de la familia, Asunción, 1988, pp. 248–264. 402 Si bien, al igual que la simple, se trata de un contrato que, al menos, requiere la ratificación judicial para su validez, cf. J. H. A. Van Loon, “Rapport”..., op. cit., p. 112. 403 Acerca de los requisitos necesarios para llevar a cabo cada una de las adopciones y de los efectos de las mismas, cf. D. Bagdassarian, M. Rasines del Campo y M. I. Sapriza de Mercant, “La adopción...”, loc. cit., p. 73.


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derechos y deberes, incluyendo los sucesorales, extinguiendo los vínculos con su familia de sangre, pero prevaleciendo los impedimentos matrimoniales entre ellos. Es evidente que este efecto sólo se da en la adopción privilegiada y no en la simple como veremos. Tras esta afirmación en el mismo capítulo aparece otra que tampoco indica a que adopción se refiere y que expresa, en cambio, que el parentesco civil de la adopción se limita al adoptado y al adoptante (aunque si éste tuviese hijos serán considerados como hermanos del adoptado). Es evidente que aquí habla de la adopción simple. Aparte de estas irregularidades y de otras (como por ejemplo establecer los efectos sucesorios de la adopción plena no en el capítulo dedicado a los efectos de la adopción, sino en aquel que regula la adopción internacional), se puede entresacar de la normativa que la adopción privilegiada es como la plena española, salvo porque en materia sucesoria el adoptado y sus descendientes son herederos forzosos del adoptante, sin embargo, el adoptante, sólo podrá heredar al adoptado si éste fuera instituido mediante testamento (arts. 49 y 88 CN), e, incluso, en interpretación de algún autor, existe la posibilidad de que los vínculos jurídicos se limiten al adoptante y adoptado si la familia del adoptante se opone a quedar ella también vinculada404. En cuanto a la adopción simple, supone únicamente la creación de vínculos entre adoptante y adoptado y no entre éste y la familia de aquel, salvo en lo que se refiere a impedimentos matrimoniales. Los derechos y deberes derivados del parentesco no quedan extinguidos, salvo la patria potestad que pasa al adoptante. Se regula en las disposiciones comunes que el adoptado llevará los apellidos del adoptante y no parece, en cambio, que ninguno de los preceptos que se ocupan de la sucesión a lo largo del articulado se refiera a la adopción simple. La adopción es revocable por haber incurrido cualquiera de las partes en indignidad, por mutuo acuerdo o por voluntad del adoptado mayor de edad. I) Uruguay 157. En Uruguay la legitimación adoptiva conlleva los mismos efectos que nuestra adopción plena405. La adopción simple, por el 404

Cf. J. H. Van Loon, “Rapport”..., op. cit., p. 112. Aunque con un matiz, en lo que se refiere a la capacidad de los individuos para llevarlas a cabo, puesto que sólo pueden adoptar de esta manera personas unidas en matrimonio, cf. E. Vaz Ferreira, D. Opertti Badan y E. Tellechea Bergman, Adopción ..., op. cit., pp. 12–13. Para una interesante visión de como se gestó la visión actual de la 405

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contrario, posee algunos que son diferentes. Así, esta adopción sólo produce relaciones jurídicas entre el adoptado y el adoptante, relaciones que son limitadas e implican los siguientes efectos: 1º) obligación del adoptado de respetar y honrar al adoptante; 2º) obligación recíproca de prestarse alimentos (correlativamente, los ascendientes y descendientes del adoptado no están obligados a suministrar alimentos a éste mientras los pueda obtener del adoptante); 3º) derecho a heredarse sin testamento. El adoptado continúa perteneciendo a su familia natural, donde conserva todos sus derechos, salvo los derivados de la patria potestad, puesto que ésta se pierde por el padre que consiente a la adopción y pasa de pleno derecho a los adoptantes. La adopción confiere el apellido del adoptante al adoptado y es revocable únicamente cuando existan motivos graves y puede ser solicitada tanto por el adoptante como por el adoptado406. J) Venezuela 158. El modelo de adopción simple venezolano es quizás el que está descrito de manera más completa y adolece de menores contradicciones. Así, como en las demás regulaciones, se establece que mediante este tipo de adopción tan solo se crea un vínculo civil de naturaleza especial entre el adoptante y adoptado, pero no con éste y la familia de aquel, salvo en lo que se refiere a impedimentos matrimoniales. En correspondencia con el efecto anterior, el adoptado conserva todos sus vínculos, deberes y derechos con la familia de origen. Nada se dice aquí de la patria potestad, por ello, aunque resulte extraño, tenemos que considerar que la conserva la familia de origen, aunque es evidente que los derechos y deberes de la misma quedan suspendidos. En cuanto a los apellidos, se establecen unas normas comunes tanto para la adopción simple como para la plena en las que al adoptado se le atribuye el apellido del adoptante. También se regulan los derechos sucesorios, emplazando al adoptado en cuanto a éstos en el puesto hijo, y al adoptante en el puesto adopción uruguaya (y en general de las tendencias dominantes en el panorama latinoamericano) de cara al fenómeno de la adopción internacional, cf. M. I. Varela de Motta, “La adopción...”, loc. cit. pp. 103–108. En referencia a los efectos de las modalidades de adopción uruguayas, vid. D. Bagdassarian, M. Rasines del Campo y M. I. Sapriza de Mercant, “La adopción...”, pp. 72–73. 406 En referencia a ambos tipos de adopción, cf. M. Metallo y B. Orihuela, Código del niño, Montevideo, 1980, pp. 33–35; M.I. Varela de Motta, Manual de Derecho de familia, 2ª ed. Montevideo, 1998, pp. 225–244; E. Vaz Ferreira, M. Rivero Arhacet, Legitimación adoptiva y adopción, Montevideo, 1980, pp. 11–34.


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de cualquier padre o ascendiente, pero sólo cuando el adoptado fallece sin dejar hijos o descendientes de éstos o padre o madre consanguíneos. En cuanto a la revocación de la adopción, se prevén las causas en las que puede incurrir el adoptante (conductas de las que dan lugar a la privación de patria potestad o cualquier otro grave y justo motivo) o el adoptado, como es la ingratitud407. V. DUALIDAD DE SISTEMAS ADOPTIVOS: ADOPCIÓN PLENA REVOCABLE O SEMIPLENA Y ADOPCIÓN SIMPLE 159. El motivo de realizar esta cuarta clasificación en la que entran únicamente las legislaciones de tres Estados Federados mexicanos, se debe a la peculiaridad recogida en ellas de que se trata de sistemas en los que existen dos modalidades de adopción y ninguna de ellas produce exactamente los mismos efectos que la recogida en nuestro ordenamiento. 1. Normas reguladoras 160. Los Estados mexicanos aludidos son los de: Jalisco, Estado de México y San Luis Potosí y la adopción se recoge en Jalisco (tanto en lo que se refiere al fondo como al procedimiento) en los artículos 520 a 554 del Código civil de este Estado; en el Estado de México la figura que estamos estudiando se recoge (también en lo que respecta a fondo y procedimiento) en los artículos 372 a 392 bis del Código civil de este Estado que han sufrido modificaciones por un reforma publicada en la Gaceta del Gobierno el día 15 de septiembre de 1987; y, por último, en San Luis Potosí en los artículos: 256, 350, 355 y 365 a 370 del Código civil reformado por el Decreto núm. 337 de 17 de enero de 1992. 2. Reglas aplicables a ambos tipos de adopción 161. En las tres legislaciones enunciadas se establecen unas normas que son aplicables a ambos tipos de adopción y que difieren en cada una de ellas. Tan solo en el Cc de Jalisco se procede a la definición de esta figura, lo que hace: “como un estado jurídico mediante el cual se confiere 407

Cf. I. Grisanti Aveldo de Luigi, Lecciones de Derecho de familia, 7ª ed. Caracas, 1996, pp. 446–450; C. Luisa Roche, Reflexión socio-jurídica sobre la adopción: el caso de Venezuela, Caracas, 1998, pp. 23–97.

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al adoptado la situación de hijo del o de los adoptantes y a éstos , los deberes inherentes a la relación paterno-filial”408. En todas las regulaciones aludidas se hace, en cambio, mención a que ambos tipos de adopción implican que el que adopta tendrá derecho con respecto de la persona y bienes del adoptado los mismos derechos y obligaciones que tienen los padres con respecto a sus hijos409. En lo que respecta a los apellidos, sólo en el Cc de Jalisco se menciona como un efecto común a las dos adopciones, que el adoptante dará sus apellidos al adoptado y podrá cambiarle el nombre de pila, haciéndose las anotaciones correspondientes al acta de adopción Por último, tanto en el Estado de México como en el de San Luis Potosí, ambas modalidades de adopción son revocables judicialmente por las siguientes causas: mutuo acuerdo de las partes siempre que el adoptado sea mayor de edad (o si es menor con el consentimiento de las personas que lo prestaron para la adopción) y por ingratitud del adoptado (siendo las causas de ingratitud las que hemos visto en las legislaciones de los demás Estados mexicanos)410. En estas dos normativas, las consecuencia esencial de la revocación es dejar sin efecto la adopción y restituir las cosas al estado en el que estaban411. Aparte de los supuestos de revocación, en el Cc del Estado de México se prevé que el menor que haya sido adoptado podrá impugnar la adopción dentro del año siguiente a la mayor edad412. 3. Caracterización de las diferentes modalidades de adopción 162. Para las tres normas, la adopción simple es una institución que crea vínculos de parentesco únicamente entre el adoptado y los adoptantes413 y que no supone la ruptura de las relaciones jurídicas con la familia biológica, salvo en lo que se refiere a la patria potestad que se 408

Cf. Jalisco: art. 520 Cc. Cf. Jalisco: art. 528 Cc. Estableciéndose en el art. 530 que el adoptado igualmente tendrá para con la persona o personas que lo adopten los derechos y obligaciones que tiene un hijo; Estado de México: art. 377 Cc, también se recoge en su art. 378 el mismo contenido que en el art. 530 del Cc de Jalisco; San Luis de Potosí: art. 355 Cc. 410 Cf. Estado de México: arts. 387–389 Cc; San Luis Potosí: arts. 365–367 Cc. 411 Cf. Estado de México: art. 390 Cc; San Luis Potosí: art. 368 Cc. 412 Cf. Estado de México: art. 376 Cc. 413 Cf. Jalisco: art. 520 Cc; Estado de México: art. 384 Cc; San Luis Potosí: art. 256 Cc. 409


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atribuye al adoptante414. Igualmente en todos los sistemas esta adopción es revocable, con la particularidad que en el Cc de Jalisco es en el único en el que se establece que sólo la adopción simple se puede revocar (por las causas ya vistas en las anteriores legislaciones)415. Produciendo tal revocación que la restitución de las cosas al estado en el que estaban antes de la adopción en todo lo que no esté irreparablemente consumado416. La adopción plena produce la integración total del menor en la familia adoptiva, creando un vínculo de parentesco no sólo entre el adoptado y los adoptantes, sino entre aquel y las familias de estos417. Correlativamente, la adopción supone la ruptura de todo vínculo jurídico con la familia biológica (con la salvedad, obviamente, de los impedimentos matrimoniales), que en estas tres legislaciones comporta una excepción, en el sentido en el que el menor conserva con su familia de origen los derechos sucesorios por naturaleza418. En cuanto a la posibilidad o no de revocación, en Jalisco la adopción plena es irrevocable419, mientras que en los otros dos países ésta se puede revocar por las mismas causas que la plena. En conclusión tenemos que analizando las legislaciones de los Estados mexicanos de Jalisco, Estado de México y San Luis Potosí, podemos verificar que se trata de regulaciones en las que existe una dualidad de 414 Cf. Jalisco: art. 549 Cc; Estado de México: art. 385 Cc; San Luis Potosí: art. 364 Cc. Es preciso tener en cuenta que en la legislación de este país, se hace una distinción entre el ejercicio de la patria potestad en la adopción simple y en la plena estableciéndose que: “la patria potestad sobre el hijo adoptivo la ejercerán únicamente las personas que lo adopten. En la adopción plena la patria potestad se ejercerá en los términos señalados en este Código para lo hijos consanguíneos”. 415 Cf. Jalisco: arts. 550–552 Cc. 416 Cf. Jalisco: art. 553 Cc 417 Cf. Jalisco: art. 537 Cc; Estado de México: art. 384 Cc; San Luis Potosí: art. 363 Cc 418 Cf. Jalisco: art. 538 Cc; en este artículo se habla exactamente de: “los derechos de sucesión legítima en su beneficio”; Estado de México: art. 385 Cc; San Luis Potosí: art. 364 Cc. 419 Cf .Jalisco: art. 535 Cc. La revocabilidad de la adopción en la normativa de San Luis Potosí no está demasiado clara, puesto que, si bien la reforma del año 92 nada expresa sobre ésta y se remite en lo transformado a la regulación del Código civil, lo cierto es que se establece que dichos preceptos se seguirán aplicando a la adopción plena en la medida en la que sean compatibles con ésta, cf. art. 370 bis Cc, por lo que cabría preguntarse, o al menos inquirir a las autoridades de este Estado mexicano, si consideran que la revocabilidad es realmente incompatible con la regulación de la adopción plena.

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sistemas con un tipo de adopción que es la simple y otro que para Jalisco es semiplena irrevocable y para los otros dos Estados igualmente semiplena pero revocable.

SECCIÓN II: EFECTOS DE LA ADOPCIÓN EN ESPAÑA TANTO A NIVEL AUTONÓMICO COMO NACIONAL VI. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN INTERNA 1. Aspectos relevantes de los efectos en los desarrollos autonómicos A) La normativa catalana 163. Al referirnos a la adopción en nuestro ordenamiento hemos de tener en cuenta una cuestión importante, que en ocasiones se pierde de vista, y es que se trata de una institución que ha sido regulada internamente tanto a nivel estatal como, en diversos aspectos, en numerosas CCAA, puesto que poseen competencia constitucional para ello, concretamente en las de: Andalucía420, Aragón421, Asturias422, Baleares423, Canarias424, Cantabria425, Castilla La Mancha426, Castilla 420

Cf. arts. 30 y 31 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y Atención al menor (BOE 24–VI–98). Acerca de esta normativa, vid. Rodríguez Benot, A., La protección del menor en Andalucía (Tres estudios sobre la Ley andaluza de los Derechos y la Atención al Menor), Granada, 2000, en especial, pp. 105–161. 421 Cf. arts. 1–2 de la Ley 3/1988 de 25 de abril sobre equiparación de los hijos adoptivos (BOA 29–IV–88); arts. 14–18 de la Ley 10/1989 de 14 de diciembre de 1989, de Protección de Menores (BOE 5–I–90). 422 Cf. arts. 55–59 de la Ley 1/1995, de 27 de enero, de Protección del Menor (BOPA 9–II–1995). 423 Cf. arts. 23 y 24 de la Ley 7/1995, de 21 de marzo, de guarda y protección de los menores desamparados, (BOE 19–V–95). 424 Cf. arts. 73–77 de la Ley 1/1997, de 7 de febrero, de Atención Integral a los Menores (BOC 17–II–97). Con respecto a la normativa canaria en materia de adopción, vid. A. Domingo Aznar, “Reflexiones sobre el Decreto 103/1994, de 10 de junio, por el que se regulan los procedimientos y registros de la adopción y de las formas de protección de menores en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias”, RGD, núm. 608, 1995, pp. 4775–4786; M. A. Asín Cabrera, La protección..., op. cit.


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León427, Cataluña428, Extremadura429, Galicia430, Madrid431, Murcia432, Navarra433, La Rioja434 y Valencia435. Ciertamente, la mayoría de estas regulaciones no se ocupan de la cuestión de los efectos, sino tan sólo de la fase preadoptiva y de la propuesta de adopción436, remitiéndose para aspectos referentes al vínculo adoptivo a la legislación estatal. Sin embargo, existen dos importantes excepciones, constituidas por las normativas catalana y navarra437; ambas establecen los efectos de la 425

Cf. arts. 69–79 de la Ley 7/1999 de 28 de abril, de Protección de la Infancia y de la Adolescencia (BOE 28–V–99). 426 Cf. arts 55–61 de la Ley 3/1999, de 31 de marzo, del Menor de Castilla-La Mancha (DOCM 16–IV–99). 427 Cf. 25–31 del Decreto 27/1988 de 7 de abril por el que se dictan normas sobre protección de menores (BOC y L 14–IV–88). Para una visión de esta normativa en comparación con la de Cataluña, vid. A. Borrás Rodríguez, “Protección de menores, tutela y adopción: La nueva regulación en Cataluña y Castilla-León”, REDI, 1991, vol. XLVI, pp. 276–277. 428 Cf. arts, 18-31 de la Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción (DOGC 17–I–92); Disposición Adicional séptima de la Ley 8/1995, de 27 de julio, de atención y protección de los niños y los adolescentes y de modificación de la Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción (DOGC 2–VIII– 95). Arts. 68–92 y Disposiciones adicionales primera a sexta del Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción, promulgado por el Decreto 127, de 27 de mayo y modificado por el Decreto 2/1997, de 7 de enero (DOGC 30–V–97). Arts. 113 y 119-131 del Código de Familia, promulgado por la Ley 9/1998, de 15 de julio (DOGC 23–VII–98). 429 Cf. Ley 4/1994, de 10 de noviembre, de protección y atención a menores (DOE 24–XI–94). 430 Cf. arts. 30–34 de la Ley 3/1997, de 9 de junio, gallega de la familia, la infancia y la adolescencia (DOG 20–VI–97). 431 Cf. arts. 57–60 de la Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Garantías de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en la Comunidad de Madrid (BOCM 7–IV–95). 432 Cf. arts. 39–40 de la Ley 3/1995, de 21 de marzo, de la infancia de la Región de Murcia (BOE 2–VI–95). 433 Cf. arts. 7–13 del Decreto Foral 90/86 de 25 de marzo sobre adopciones, acogimiento familiar y atención a menores (BON 7–IV–86). 434 Cf. arts. 66–67 de la Ley 4/1998, de 18 de marzo, del Menor (BOE 2–IV–98). 435 Cf. art. 28 de la Ley 7/1994, de 5 de diciembre de la Infancia (BOE 25–I–95). 436 Para una panorámica general acerca de esta normativa, vid. C. Hernández Ibáñez, La situación del menor en el marco de las Leyes de las Comunidades Autónomas, Madrid, 1998. 437 Aunque por el momento son estas dos las únicas CCAA que han profundizado más sobre la cuestión, no es óbice para que en un futuro lo lleven a cabo otras CCAA, incluso en el supuesto de que en los derechos forales históricos no se tratase la figura, y ello está ya admitido por parte del Tribunal Constitucional; cf. STC 88/ 1993 de 15 de marzo de 1993, quien se ha expresado de la siguiente manera: “El concepto

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adopción y éstos no coinciden, exactamente, con los recogidos en el plano estatal, que analizaremos posteriormente y que, si bien no pueden ser aplicados en materia de reconocimiento, de competencia estatal exclusiva, si pueden servir para flexibilizar la actitud de la autoridad competente para reconocer, teniendo en cuenta que estos efectos dispares, caben perfectamente en el marco constitucional y legal a nivel estatal español. 164. Comenzando el estudio por la legislación catalana, los efectos se abordaron desde el comienzo en diversas normas: inicialmente, se mencionaron en la primera Ley que se elaboró al respecto, la Ley 37/91438 (26 a 31) y, más tarde, se han incorporado con alguna ligera modificación al Código de Familia (en los arts. 127 a 131)439, que va a sustituir, tanto a la Ley del 91 como otras que, referentes a diversos aspectos de la protección de los menores, existían en la materia440. En estos preceptos se establecen exhaustivamente los efectos de la adopción que se abordan desde tres planos diferentes: el primero referido a los efectos directos de integración y correlativa ruptura; el segundo en lo que se refiere a efectos secundarios como son la atribución de nombre, constitucional (art. 149.1.8) y estatutario (art. 35. 1. 4 EAA) de “desarrollo” del propio Derecho civil, especial o foral, debe ser identificado a partir de la ratio de la garantía autonómica de la foralidad civil que establece (...) aquel precepto de la Norma fundamental. La Constitución permite, así, que los Derechos civiles especiales o forales preexistentes puedan ser objeto no ya de “conservación” o “modificación”, sino también de una acción legislativa que haga posible su crecimiento orgánico y reconoce, de este modo, no sólo la historicidad y actual vigencia, sino también la vitalidad hacia el futuro, de tales ordenamientos preconstitucionales. Ese crecimiento, con todo, no podrá impulsarse en cualquier dirección ni sobre cualesquiera objetos. (...) Sin duda que la noción constitucional de “desarrollo” permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por aquel Derecho, pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con el más restringido de “modificación”. El “desarrollo” de los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonómica en la materia que no debe vincularse rígidamente al contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe pues que las CCAA dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho foral”. 438 Para un comentario genérico de los contenidos de esta Ley, vid. A. Borrás Rodríguez, “Protección de menores...”, loc. cit., pp. 276–277. 439 Promulgado por la Ley 9/1998, de 15 de julio (DOGC 23–VII–98). 440 De hecho, por algún autor se había criticado antes de la promulgación del Código, la excesiva proliferación de normas que se estaba produciendo en Cataluña y que venían a crear una cierta confusión, cf. J.–J. Forner i Delaygua, “Protección de menores: modificación...”, loc. cit., p. 481.


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apellidos y los producidos en materia sucesoria; por último, el tercero se ocupa del carácter irrevocable del instituto adoptivo y de los supuestos excepcionales en los que se extingue la adopción. Dentro del primer plano, el de los efectos directos, se establece que la adopción: “Crea vínculo de parentesco entre el adoptante, sus ascendientes y descendientes, y la persona adoptada y sus descendientes, produciendo los mismos efectos que la filiación por naturaleza, sin perjuicio de las especialidades a las que hace referencia el art. 113441”. Aparte de las especialidades recogidas en este precepto, existen otras en materia sucesoria que abordaremos en el segundo nivel de efectos. Correlativamente, la adopción extingue la relación de parentesco entre el adoptado y la familia anterior (excepto cuando el adoptado sea hijo del cónyuge o de la persona de sexo distinto con quien el adoptante convive maritalmente con carácter estable y de la adopción entre parientes hasta el cuarto grado –art. 127. 2–). Se prevé, en último lugar, que los vínculos del adoptado o adoptada con su familia de origen se mantienen sólo en los casos que establece la Ley y, en especial, a efectos de los impedimentos para contraer matrimonio y en los casos en los que se conservan los derechos sucesorios (art. 127. 3, final). Es muy importante recalcar este último punto, puesto que a diferencia de lo plasmado en el Código civil, que después analizaremos, se permite que subsistan derechos sucesorios del menor con respecto de su familia de origen (tal y como sucedía con algunas de las legislaciones que acabamos de estudiar en la primera parte de este capítulo442), lo cual llama a la reflexión acerca del alcance de tal pervivencia del vínculo. 165. En el segundo de los planos analizados, la legislación catalana se ocupa de la atribución de apellidos al adoptado y de los derechos sucesorios. En el primero de los aspectos, el de los apellidos, el Código de familia establece: “1. La persona que es adoptada por dos personas lleva los apellidos de los adoptantes en el orden que establezca la Ley.

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Tal precepto expresa literalmente los siguiente: “Efectos de la filiación.- 1. Toda filiación produce los mismos efectos civiles, sin perjuicio de los efectos específicos de la filiación adoptiva, en materia de apellidos y entre la persona adoptada y los familiares ascendientes y colaterales del padre y de la madre adoptivos en los términos que establece la legislación civil de Cataluña”. 442 V. gr. Estados federados mexicanos de: Jalisco, Estado de México y San Luis Potosí.

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El adoptado o adoptada por una sola persona lleva los apellidos del adoptante, salvo en el caso a que se refiere la letra a del apartado 1 del art. 117 (tal artículo se refiere al supuesto de que el adoptado sea hijo del cónyuge o de la persona de sexo distinto con quien el adoptante convive maritalmente con carácter estable), en el cual conserva el apellido del padre o de la madre, según corresponda. El orden de los apellidos puede ser invertido a petición del adoptante en el momento de la adopción, o del adoptado a partir de la emancipación o de la mayoría de edad”. Hasta aquí el tenor literal del artículo reproducido coincide fielmente con el art. 29 de la Ley 37/91, el Código de Familia ha añadido un nuevo párrafo al tenor reproducido en su art. 128. 3 que, nos parece de extremo interés y expresa literalmente: “Las personas adoptadas mayores de edad o emancipadas pueden conservar los apellidos de origen, si así lo solicitan en el momento de la adopción”. 166. Dentro de este nivel de efectos queda por abordar la sucesión del hijo adoptivo que en Derecho catalán contiene no pocas especialidades. La materia, tratada en el Código de sucesiones del año 1991443, comienza con una premisa general en la que se manifiesta que el adoptado tiene, en la legislación catalana, los mismos derechos que los descendientes por naturaleza (art. 341). Sin embargo, a continuación expresa que los ascendientes de los padres adoptivos sólo ocuparán la posición que les corresponde en la sucesión intestada por naturaleza si han ofrecido al adoptado un trato familiar (art. 342)444. En cualquier caso, el efecto más peculiar es que no en todos los supuestos la adopción supone la ruptura de vínculos jurídicos con los padres biológicos, y tal efecto no se produce únicamente cuando se trata del ya conocido y admitido igualmente en el Código civil, sino y a efectos sucesorios, en el Derecho catalán se prevé la pervivencia de los derechos de sucesión intestada entre el adoptado y su familia por naturaleza (art. 345) 445, 443

Promulgado por la Ley 40/1991, de 30 de septiembre (DOGC 21–I–92). “Els pares adoptants i llurs ascendents, aquests últims solament si han donat a l’adoptat el tracte familiar que correspon descendents, ocupen en la successió intestada dels fills adoptius i de llurs descendents la posició dels ascendents”. 445 Aunque tales derechos están sometidos a ciertas condiciones: “Si una persona és adoptada per una altra amb la qual l’adoptat té, en el moment de l’adopció, un dret eventual a succeir-li abintestat, conserva el dret de successió intestada entre l’adoptat i els parents per naturalesa, amb les particularitats següents: 1ª En la successió de l’adoptat i en la des seus descendents els pares i els ascendents per naturalesa només succeeixen si no hi ha pares adoptius i ascendents d’aquests amb dret a succeir d’acord amb l’article 342. 2ª. En la successió dels pares i en la dels ascendents per naturalesa, els 444


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efecto no previsto, en ningún caso, por el Derecho común. Los efectos sucesorios de la adopción en derecho autonómico catalán son bastante más flexibles que los que se producen en el sistema común, lo que permite un mayor acercamiento de esta regulación con otras extranjeras ya vistas en el capítulo segundo, como pueden ser las de Jalisco, Estado de México y San Luis de Potosí. El tercer nivel de los efectos que aborda la legislación catalana se refiere a la irrevocabilidad de la adopción; en cuanto al alcance de la misma y a los supuestos tasados de extinción de la adopción (art. 130 CF), no merece mayor comentario que el que se suscitará con el estudio de los preceptos similares contenidos en el Código civil, a lo que sí es preciso referirse es a los efectos de la extinción de la adopción puesto que se mantienen en el Código de Familia (art. 131. 2) los ya recogidos en la Ley 37/91: “la extinción de la adopción supone el restablecimiento de la filiación por naturaleza. La autoridad judicial puede acordar que el restablecimiento de la filiación lo sea sólo del progenitor que ha ejercido la acción. 2. Los efectos patrimoniales de la adopción producidos con anterioridad se mantienen”. 167. Es de interés referirnos, por último, dentro de la legislación catalana a una previsión recogida por primera vez en el Código de Familia que permite al adoptado conocer su filiación biológica en los siguientes términos: “1. La persona adoptada, a partir de la mayoridad o emancipación, puede ejercer las acciones que conduzcan a averiguar quiénes han sido su padre y su madre biológicos, lo cual no afecta a la filiación adoptiva. 2. El adoptado o adoptada puede solicitar, en interés de su salud, los datos biogenéticos de sus progenitores. También pueden hacerlo los adoptantes mientras el adoptado o adoptada es menor de edad” (art. 129). A la vista de este precepto no podemos menos que plantearnos la tensión que existe entre: el derecho que tienen los progenitores legalmente determinados, que han abandonado a un menor en adopción, o que han sido privados de patria potestad indefinidamente, y que desean guardar su identidad en secreto; y el derecho que posee el menor adoptado a conocer la verdadera identidad de sus progenitores446.

fills adoptats només tenen dret a succeir si no hi ha fills per naturalesa o descendents seus que no tinguin la condició de fills adoptius”. 446 Cf. H. Bribosia, “Transparence et secrets autour des adoptions internes et internationales”, RIDC, 1993, 4, pp. 797–798.

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Desde el punto de vista del conocimiento de los datos biogenéticos, es comprensible que la Ley haya otorgado esta posibilidad, puesto que la ignorancia de ciertas enfermedades hereditarias o con características especiales podría causar males irreversibles, y el desconocimiento del parentesco puede producir situaciones indeseables como la unión marital de dos hermanos que desconocen tal circunstancia447. Aparte de las consideraciones expuestas, que poseen coherencia en sí mismas sin precisar de mayores razonamientos, no se puede perder de vista que, a la hora de establecer el sentido de los preceptos reproducidos, el legislador catalán ha sopesado los intereses en juego: el de los padres biológicos a permanecer en el anonimato y el del adoptado (generalmente menor de edad) a conocer sus orígenes una vez alcanzada la mayoría de edad u obtenida la emancipación; y habida cuenta los intereses en juego se ha pronunciado en interés del adoptado, llevando hasta sus últimas consecuencias el favor menoris que inspira la normativa en este sector. B) La normativa navarra 168. La Ley 73 del Foro Nuevo de Navarra establece literalmente: “Los efectos de la adopción serán los pactados en la escritura en que se formalice. Los derechos hereditarios del adoptado y del adoptante y los pactos sucesorios entre ambos se regirán exclusivamente por la voluntad privada y, en su defecto, por lo establecido en esta Compilación”. Tal regulación no guarda coherencia interna alguna con el sistema establecido por la Ley 21/87, que prevé una adopción intervenida por las autoridades españolas tanto administrativas como judiciales, sin contacto previo (salvo casos muy tasados) entre padres naturales y adoptantes y con efectos equiparables a la filiación por naturaleza. A la hora de valorar esta normativa desde la óptica de nuestra Constitución y de la normativa estatal, parece aventurado tildar esta Ley de inconstitucional, puesto que no existe ningún precepto en la norma fundamental, que exija que la adopción se realice de determinada manera y posea los mismos efectos que la filiación por naturaleza, de

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Supuesto aunque en apariencia de laboratorio puede producirse en la realidad como así ha sucedido en Cambre, un municipio de la provincia de La Coruña, en el que, al tratar de contraer matrimonio una pareja de jóvenes, ambos adoptados por diferentes familias, descubrieron que eran hermanos.


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hecho, y a modo de ejemplo, tenemos que desde el día 29 de diciembre de 1978 (fecha de la publicación en el BOE y entrada en vigor de la Constitución española) hasta el día 17 de noviembre de 1987 (fecha en la que se publicó en el BOE la Ley 21/87 que suprimió la adopción simple del Código civil), transcurrieron cerca de nueve años en los que coexistió una adopción plena asimilable a la filiación biológica con un simple que producía efectos limitados sin que la segunda fuese eliminada por inconstitucional; de igual manera, continuaron perviviendo, según quedó previsto por la Disposición Transitoria de la Ley mencionada, las adopciones simples constituidas bajo la legislación anterior que no quisieron ser transformadas por sus integrantes. 169. Cierto es que si por las autoridades navarras se optase por mantener la figura, como sucede con las adopciones simples extranjeras, no podría denominarse adopción en el sentido recogido en la legislación civil estatal, consistiendo una figura de protección del menor a medio camino entre el acogimiento simple o permanente y la adopción plena. De hecho por algunos autores consideran necesaria la reforma de las Leyes 73 y 74, aunque se apoyan en la segunda (“En todo lo no previsto en la Ley anterior y en las demás de esta Compilación, se aplicará a la adopción y al prohijamiento lo establecido en el Código civil o en las Leyes especiales”) para considerar que hasta que no se produzca tal reforma –que no se puede entender que haya sido llevada a cabo por el Decreto Foral 90/86 de 25 de marzo sobre adopciones, acogimiento familiar y atención a menores448, al ser una norma de inferior rango– se debe aplicar el Código civil reformado por las Leyes 21/87 y LO1/96 en cuanto a adopción interna se refiere449, actuación, que por otro lado, está siendo llevada a cabo por las autoridades navarras. 2. Efectos de la adopción interna en el plano estatal A) Planteamientos iniciales 170. En el Código civil español, tras el sistema establecido por la Ley 21/87, la adopción es única y plena. Los efectos de la institución no

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BON 7–IV–86. Cf. J. Arregui Gil, “Leyes 73 y 74”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales (M. Albaladejo dir.), t. XXXVI, vol. 1, Madrid, 1990, pp. 380–384; 388–389 y 396– 397. 449

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están, en cambio tan claramente establecidos como veíamos en la normativa catalana, y deben deducirse tanto de los preceptos específicamente dedicados a la adopción (arts. 175 a 180 Cc) como de otros que están indirectamente relacionados. No cabe ninguna duda de que la adopción es una forma de filiación, concepto que queda determinado a través del art. 108 Cc (“La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción), y que ambas filiaciones “surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código” (art. 108. 2º). De este artículo debe deducirse otro de los trascendentales efectos de la adopción que no se especifican en el Código civil, es la integración completa del adoptado en la familia adoptiva; tal efecto trae implícitos otros que corresponden igualmente a la filiación por naturaleza, como son: la atribución de la patria potestad al adoptante o adoptantes (art. 154 Cc); la adquisición por parte del adoptado de los apellidos de los adoptantes con la pérdida de los anteriores y la creación de un vínculo de parentesco, no sólo entre el adoptante y el adoptado, sino entre éste y la familia de aquél –aplicándose entre ellos las normas de sucesión hereditaria, alimentos entre parientes e impedimentos matrimoniales–. Correlativamente, la adopción implica la ruptura vincular entre el menor y su familia biológica (art. 178.1 Cc), con la extinción correlativa de la patria potestad que poseían los padres naturales, la pérdida de los apellidos de origen, la extinción de todo vínculo de parentesco del menor con sus parientes y la correspondiente cancelación del derecho-deber de alimentos y de los derechos hereditarios; ello con dos excepciones, si se trata del hijo del cónyuge o del conviviente de hecho de distinto sexo (art. 178. 2 Cc), supuesto en que subsistirán los vínculos jurídicos con la familia materna o paterna. Sin embargo, y por razones obvias, seguirán existiendo los impedimentos matrimoniales con los antiguos parientes en línea recta y por consanguinidad colateral hasta el tercer grado. Nos surge la duda de si la ruptura es total en todos los supuestos, incluido aquel en el que adoptante y adoptado son parientes en tercer grado o más de consanguinidad o afinidad; nada se expresa en la Ley al respecto de si, en tal eventualidad, el adoptado conserva algún derecho sucesorio con respecto a su familia de origen como veíamos en la Ley catalana450. No parece que esto vaya a ser posible, puesto que el Derecho sucesorio catalán presenta una serie de especialidades diferentes a la regulación

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Art. 127. 3 CF en concordancia con el art. 345 CS catalán.


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del Derecho sucesorio común, por lo que es preciso interpretar que en el supuesto apuntado la ruptura del vínculo es completa. 171. Por último, la adopción es irrevocable (art. 180.1 Cc) lo que no impide, sin embargo, que pueda extinguirse en un supuesto excepcional como es el que se recoge en el art. 180. 2 Cc, en el que se expresa que el Juez acordará la extinción de la adopción si alguno de los padres del menor alega que, sin culpa suya, no intervino en el expediente de adopción en los términos establecidos en el art. 177 Cc. Para que en estos casos se pueda extinguir la adopción es preciso que dicha extinción no perjudique gravemente al menor, y que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes a la adopción. No conviene perder de vista –aunque no constituye técnicamente una causa de extinción de la adopción– el contenido del art. 179 Cc, que establece que: “el Juez, a petición del Ministerio Fiscal, del adoptado o de su representante legal, acordará que el adoptante que hubiese incurrido en causa de privación de la patria potestad, quede excluido de las funciones tuitivas y de los derechos que por Ley le correspondan respecto del adoptado o sus descendientes, o en sus herencias”451. En este supuesto, si la privación de patria potestad es definitiva y las circunstancias así lo aconsejan, el menor podría ser dado nuevamente en adopción, por lo que la descrita se podría convertir en una causa indirecta de extinción de la adopción. Nuestro Código civil establece la única causa por la que se puede privar a los padres de la patria potestad, total o parcialmente, (art. 170 Cc) cuando incurran en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma; tal privación tendrá que realizarse a través de sentencia judicial (dictada en causa civil, criminal o matrimonial). Los padres pueden recuperar la patria potestad a decisión del Juez, si ello va en beneficio del hijo, cuando cese la causa que motivó la privación (art. 170 Cc). Aparte de los motivos de privación de la patria potestad esta se puede extinguir de forma natural si: mueren los padres o los hijos; si el hijo se emancipa; o si es adoptado (art. 169 Cc). Al no existir en nuestro ordenamiento otra adopción que la plena, obviamente es a la única a la que se refiere el legislador con esta mención.

451

De hecho, algunos autores han considerado que tal causa provoca un efecto extintivo indirecto, cf. J. Arce y Florez-Valdés, “El acogimiento familiar ...”, loc. cit., pp. 781-782.

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172. Resulta inevitable poner en relación el análisis que se ha llevado a cabo de los motivos de nulidad de la adopción y de la causa de extinción de la misma por privación de patria potestad, con los motivos que en las legislaciones de origen dan lugar a la revocación, para verificar que, ni tan siquiera aquellas que deben ser realizadas necesariamente ante la presencia de un juez, son necesariamente equiparables a las recogidas en el ordenamiento español. Las causas de revocación de las adopciones extranjeras (tanto simples como semiplenas o plenas) se podían clasificar, inicialmente en aquellas que pueden ocurrir durante la mayoría de edad y aquellas que se pueden llevar a cabo durante la minoría. La revocabilidad al alcanzar la mayoría de edad, está contemplada en prácticamente todos los sistemas revocables que se han analizado, si bien los motivos varían, puesto que puede basarse en el mutuo acuerdo de las partes452, en la mera voluntad del adoptado453 o en ambos454. Este tipo de revocación, como hemos analizado con anterioridad, no es considerada por la DGRN como un impedimento para el reconocimiento455, al estimar que las vicisitudes que pueda sufrir la adopción al haber alcanzado el adoptado la mayoría de edad no afectan al reconocimiento. En cierto modo, equipara el efecto de extinción de la adopción con el de la patria potestad, cuando desde luego no nos encontramos ante la misma situación puesto que su extinción –salvo en el supuesto de Chile, país en el que en la regulación antigua, la mayoría del adoptado simple implica la extinción de la adopción456– no implica la ruptura del vínculo jurídico entre padres e hijos mientras esto sí ocurre con la revocación, que extingue la adopción. Las causas que permiten la revocación durante la minoría de edad son muy variadas, exigiendo –salvo en el caso chino y el nepalí– la 452 V. gr. Art. 25 de la LA de China; art. 402 Cc de Baja California ; art. 419 Cc de Oaxaca; art. 365 Cc de Zacatecas; art. 246 Cc de Guatemala; art. 405 Cc de Colima. 453 V. gr. Art. 590 Cc de Puebla; art. 81 CM de Bolivia; art. 151 CF de Honduras; art. 394 Cc de México DF; art. 246 Cc de Morelos; art. 52 c) CM de Paraguay. 454 arts. 371 y 382 Cc de Chihuahua; arts. 119 y 120 CCF de Costa Rica; arts. 565 y 566 Cc de Guerrero; art. 95 CN de República Dominicana ; arts. 545 y 550 del Cc de Jalisco; arts. 376 y 387 Cc del Estado de México y arts. 354 y 365 Cc de San Luis Potosí. 455 En resoluciones, ambas inéditas, de 9 de junio de 1997 (1ª) referente a una adopción proveniente de Oaxaca, y en otra de 11 de septiembre de 1997 proveniente de San Luis Potosí en las que se expresaba que “hay que tener en cuenta que las vicisitudes que pueda sufrir la adopción tras la mayoría de edad del adoptado son, en rigor, consecuencias que quedan fuera de la regulación fundamental de la legislación española sobre adopción, concebida como una institución de protección de menores”. 456 Cf. art. 20 a) de la anterior LA de Chile.


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sustanciación del procedimiento ante el juez. Entre las más comunes se encuentra la ingratitud del adoptado, presente en prácticamente todos los sistemas revocables estudiados en el capítulo segundo457, ella es causa que no existe en nuestro ordenamiento, ni como motivo de extinción o nulidad de la adopción, ni siquiera como justificación para que los padres puedan desvincularse de las obligaciones inherentes a la patria potestad. Otra de las causas que aparecen en la legislación analizada es la de incumplimiento por parte de los adoptantes de los deberes inherentes a la ostentación de la patria potestad, que ya no es tan general como el primer supuesto analizado458 (no incluimos dentro de tal supuesto la posibilidad de revocación de la adopción a petición del adoptado cuando no ha alcanzado todavía la mayoría de edad, que podría basarse tanto en dificultades propias de la convivencia, sin que existan culpables, como en el incumplimiento por parte de los padres adoptivos de los deberes inherentes a la patria potestad). Es tan sólo esta última posibilidad la que se puede equiparar, no a la nulidad de la adopción, pero sí, al menos, a la privación de patria potestad que puede acabar con la extinción de la adopción, por constitución de una nueva. Teniendo esto en cuenta resulta cuanto menos peculiar, no sólo que la DGRN considere con toda tranquilidad que por el mero hecho de que la revocación sea judicial se puedan equiparar sus causas a las de nuestro ordenamiento, sino que el legislador haya aceptado tal punto de vista incluyendo, únicamente las adopciones revocables sin presencia judicial durante la minoría de edad del adoptado (la china y la nepalí) en el ámbito material del último párrafo del art. 9. 5 Cc, añadido por la Ley 18/1999459. 457

Excepto en el Estado Federado mexicano de Puebla. No existe esta posibilidad en: los Estados federados mexicanos de: Puebla, Zacatecas, Baja California, Colima, Chihuahua, Jalisco y Estado de México y en Ecuador, Guatemala, Nepal, Guatemala. Aparece, v. gr., en legislaciones como la de: Oaxaca, art. 419 Cc y Vietnam, art. 39 LMF; 459 Cf. art. 26 LA china, tal artículo (cuando todavía era el artículo núm. 25) fue matizado en su día por la Res. DGRN de 29 de mayo de 1997, inédita, que admitía la posibilidad de reconocimiento de las adopciones constituidas en tan país por el motivo de que, consultadas las autoridades chinas, éstas establecieron que la revocación tan sólo era posible en el país de constitución. Art. 11 MA de Nepal, en el que se establecía la revocabilidad de las adopciones constituidas sobre varones, pero no sobre niñas, lo cual como ya analizamos profundamente fue el motivo que propició el reconocimiento de ambas adopciones (cf. Res. DGRN de: 28 de abril de 1994 (BIMJ núm. 1712, 1994, pp. 3606–3609; de 30 de Octubre de 1997, inédita; de 5 de febrero de 1998 (BIMJ núm. 1827–28, 1998, pp. 2158–2162; de 14 de febrero de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1827–28, 1998, pp. 2184–2187); de 14 de febrero de 1998 (2ª) (BIMJ núms. 1827–28, 1998, pp. 2187– 458

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173. Los efectos de la nulidad de la adopción en España están recogidos en el art. 180.3 Cc que establece: “La extinción de la adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos”. Ello implica que la extinción de la adopción únicamente por la causa anteriormente vista y basada en unos motivos tasados, alegados en un determinado tiempo, produce efectos ex tunc, salvo en las cuestiones recogidas en el precepto que acabamos de reproducir. Esta excepción está inspirada, sin duda en el principio supremo que nos indica que el interés superior que hay que proteger es el del menor adoptado, al que no se puede perjudicar privándole de determinados efectos favorables que se han producido durante la adopción. Comparando tales efectos a los que produce la revocación en las legislaciones analizadas (sin perjuicio de que exista la posibilidad de extinción por nulidad de la adopción460), tenemos que algunas no mencionan este extremo y aquellas que sí lo hacen, se dividen entre las que producen efectos ex nunc (al establecer que tal revocación extingue, desde su declaración judicial y para lo futuro, todos los efectos de la adopción, con excepción de los impedimentos matrimoniales461), y las que producen efectos ex tunc (al considerar que la revocación restituye las cosas al estado que guardaban antes de efectuarse ésta462), la nota diferenciadora nos la aportan los arts. 553 Cc de Jalisco y 960 Cc de Querétaro, que establecen: “La resolución judicial que apruebe la revocación deja sin efecto la adopción, restituyendo las cosas al estado que tenían antes de que ésta se efectuara, en todo lo que no esté

2191); de 14 de febrero de 1998 (3ª) (BIMJ núm. 1827–28, 1998, pp. 2191–2194); de 16 de febrero de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1829, 1998, pp. 2281–2285); de 16 de febrero de 1998 (2ª) (BIMJ núm. 1829, 1998, pp. 2285–2289); de 16 de febrero de 1998 (3ª) (BIMJ núm. 1829, 1998, pp. 2289–2293); de 25 de marzo de 1998 (BIMJ núm.2598, 1998, pp. 2599–2602); de 18 de abril de 1998 (BIMJ núm. 1832, 1998, pp. 2741–2744); de 21 de mayo de 1998, inédita. 460 Recogida expresamente en algunos sistemas como el anteriormente vigente en Chile, art. 38 LA antigua. 461 Art. 28 Cc de Argentina; art. 249 Cc de Guatemala; Estados mexicanos de: Oaxaca, art. 422, que acota algo más los efectos estableciendo que: El decreto del juez deja sin efecto la adopción y las consecuencias de ésta, a partir del día en que se dictó, haciendo cesar el parentesco civil creado por la misma; Oaxaca, art. 85 Cc; Uruguay, art. 169 CN y Venezuela, art. 70 LA. 462 En este supuesto se hallaría la normativa de los Estados mexicanos de: Baja California, art. 405 Cc; Colima, art. 408 Cc; Chihuahua, art. 385 Cc; Distrito Federal, art. 408 Cc y Zacatecas, art. 368 Cc.


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irreparablemente consumado, se comunicará al Oficial del Registro Civil que autorizó el acta de adopción para que lo cancele”, por una lado nos parece atisbar una cierta proximidad con los efectos de la nulidad de la adopción recogidos en el ordenamiento español, pero, por otro, el escueto tenor del precepto no deja entrever cuales pueden ser aquellos efectos que estén irreparablemente consumados. En conclusión, resulta evidente que, tanto en lo que se refiere a las causas que dan lugar a la extinción como a los efectos de la misma, dista mucho de existir unanimidad en los Estados de origen y aquello que se regula se encuentra muy lejos, en la mayoría de las situaciones, del tenor y sentido de la normativa española, por ello es imposible equiparar la revocación, aunque sea judicial, a la extinción recogida en el Código civil y es preciso arbitrar un tratamiento más coherente a estas adopciones, tal y como se propondrá en el capítulo tercero de este trabajo. B) El principio de igualdad aplicado a la filiación adoptiva: alcance y efectos 174. Según el tratamiento que se le da en el ordenamiento español, se podría afirmar en un principio que, en cuanto a los efectos, la adopción y la filiación natural no se distinguen en ningún aspecto y que la ficción legal creada por la adopción llega hasta sus últimas consecuencias en su imitación de la naturaleza. Sin embargo, esto no es completamente cierto: no lo es cuando lo que se cuestiona es el alcance de efectos de las adopciones simples constituidas bajo la normativa que precedió a la Ley 21/1987, pero tampoco lo es con respecto a las adopciones constituidas de acuerdo con la normativa vigente. Un ejemplo lo tenemos a partir de algunas decisiones de nuestros tribunales, de hecho, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en al menos una ocasión (STS –Sala 1ª, de lo Civil– de 6 de febrero de 1997463) a favor de una interpretación lo más extensa posible en pro de la mayor equiparación, incluso cuando lo que se halla en conflicto es la determinación de ciertos efectos que produjo una adopción simple constituida bajo la vigencia de la Ley 7/90, en este supuesto, el Tribunal Supremo se pronunció de la siguiente manera: “Por otra parte, la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modificó el Código civil en materia de adopción, dispone que las adopciones simples o menos plenas subsistirán con los efectos que les

463

Actualidad civil, núm. 18, 1997, pp. 1220–1222.

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reconozca la legislación anterior (...) pero una cosa es la eficacia de la adopción simple que se mantiene incólume, y otra su inclusión en el concepto de hijo, sin discriminación, que debe mantenerse a ultranza desde la Constitución y desde la reforma del Código civil de 13 de mayo de 1981, a todos los efectos que se refieran a hijo o hijos en abstracto, como es el caso de revocación de donaciones, del art. 644 Cc”464. 175. El signo contrario a esta doctrina lo ofrece una STS de 17 de enero de 1998465 esta vez de la Sala 3ª (de lo ContenciosoAdministrativo) se trataba esta vez de un supuesto de sucesiones, la 464

Ibid., p. 1221. Es preciso resumir aquí los hechos de esta sentencia para comprender la trascendental posición que adopta el Tribunal Supremo. Así se trata de un matrimonio que en el año 1977 adopta a un sobrino del marido en forma simple; el adoptante en los años 81 y 85 dona ciertos bienes a este hijo adoptado y a su esposa. En el año 1986 el matrimonio adopta nuevamente a dos sobrinos de la mujer, esta vez en forma plena. El marido fallece en el año 1988 y se plantean actuaciones judiciales para que se determine si los adoptados en forma simple se consideran verdaderos hijos, a la hora de aplicar el art. 644 del Código civil, que prevé la posibilidad de revocación de la donaciones realizadas si sobrevienen hijos posteriormente a la donación. La doctrina más autorizada de la mano de R. Bercovitz Rodríguez–Cano se muestra, en líneas generales, conforme con el fallo resultante de la Sentencia, sin embargo, discrepa con la fundamentación jurídica y considera incongruente que se trate a ambos adoptados por igual como hijos pero que, según la Disposición Transitoria de la Ley 21/87, se mantengan las diferencias de efectos entre adoptados simples y plenos; a su juicio se trataría de una norma inconstitucional y que debería dar lugar, por parte del Tribunal Supremo a plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad. Cf. R. Bércovitz Rodríguez–Cano, “Comentario a la Sentencia de 6 de febrero de 1997”, Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil, 1997, núm. 44, pp. 637–638. Otro autor, R. Verdera Server, por el contrario, afirma que, la Constitución española permite que se configure una filiación fuera de la categoría genérica de la filiación (si bien se trata de una posibilidad que el consideraría muy desacertada si se llevase a cabo); en tal eventualidad, la adopción simple constituiría una figura de protección del menor en la que al adoptado no podría considerársele hijo, no poseyendo entonces los mismos derechos que éste, cf. R. Verdera Server, “Adopción y principio de igualdad (Comentario a la STC 46/1999, de 22 de marzo)”, Derecho Privado y Constitución, 1999, núm. 13, p. 340. De la misma opinión es J. M. Espinar Vicente, quien afirma que el art. 39. 2 CE no vincula al legislador a la hora de equiparar la filiación biológica y la adopción, y menos en materia de nacionalidad, cf. La nacionalidad y la extranjería en el sistema jurídico español, Madrid, 1994, p. 65. 465 RAJ 797/1998. La doctrina contenida en esta sentencia confirmó la que se había sostenido en otras anteriores como las de 22 de abril de 1988 y de 27 de febrero de 1989; citadas ambas por R. Verdera Server, “Adopción...”, loc. cit., p. 336, tal doctrina lo que viene expresando es lo siguiente: “...debe rechazarse una vez más, el argumento de que los arts. 14 y 32. 2 CE instauran la igualdad absoluta entre cualesquiera hijos y que, por ello ha de entenderse derogados todos los preceptos anteriores que contengan discriminaciones entre unos y otros...”.


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demandante solicitaba, fundamentando sus alegaciones en los arts. 14 y 39. 2, el derecho a tributar por la tarifa 3 del impuesto de sucesiones y no por la tarifa 2 destinada a los hijos adoptivos, porque consideraba que se incurría en discriminación. El TS desestimó el recurso basándose en el siguiente argumento que reproducimos por su enorme interés: “(...) debe rechazarse, una vez más, el argumento de que los arts. 14 y 39. 2 CE instauran la igualdad absoluta entre cualesquiera hijos y que, por ello, han de entenderse derogados todos los preceptos anteriores que contengan discriminaciones entre unos y otros, como ocurre con las citadas normas tributarias (...) El límite (emanado del valor jurídico del principio de igualdad) consiste en que las normas legales no pueden crear entre los ciudadanos situaciones desiguales discriminatorias. (...) El nacimiento genera un vínculo totalmente distinto de la adopción, que es una mera ficción legal, que incluso podría no estar reconocida en el ordenamiento y que cuando lo está, cual ocurre en nuestra legislación, es modulable, como lo demuestra la existencia de la adopción plena y menos plena (figuras ya desaparecidas) o actualmente la adopción junto al acogimiento familiar”. Parecería que esta última la línea doctrinal del TS es la predominante, de hecho es la más común, pese a todo, no dejan de existir excepciones constituidas v. gr. por la STS de 10 de mayo de 1995466. Se trataba aquí de la sucesión a favor de una hija adoptada de forma simple en 1974 a través de escritura pública y cuando era mayor de edad. Al fallecimiento del adoptante en el año 1982, la administración tributaria pretendía que la adoptada tributase por el número 3 del Impuesto de Sucesiones y Donaciones de 1967 en el apartado que ser refería a la tributación de las personas sin parentesco, al haberse producido la adopción cuando la persona adoptada ya había alcanzado la mayoría de edad. El TS establece que: “...es un hecho que la adopción, aún siendo simple, produce entre el adoptante y el adoptado unos vínculos de parentesco que no pueden ser ignorados por la legislación fiscal, sobre todo cuando el texto que se pretende aplicar es anterior a la Constitución (...) y anterior a las normas civiles que han ido modificando los derechos de los hijos adoptivos, equiparando éstos a los naturales reconocidos, y sin establecer, a efectos de esta equiparación unos límites de edad que sólo se exigen para adoptar (...) Ciertamente, la adopción que originó el presente recurso no era plena, sino simple, pero ésta, indudablemente, tenía que tener unos efectos civiles, y éstos no podían ser otros que los 466

Mencionada por R. Verdera Server, “Adopción y principios...”, loc. cit., p. 339.

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establecidos por las normas civiles de los que el Derecho tributario no puede prescindir, sobre todo si las normas que se pretenden aplicar lo son para situaciones civiles anteriores que han sido sustancialmente modificadas467”. 176. Al margen de la disparidad de soluciones ofrecidas por la jurisdicción ordinaria, y dado lo delicado de la cuestión, el Tribunal Constitucional no ha podido permanecer ajeno a la polémica desatada y ha sido llamado, con cierta frecuencia, a pronunciarse sobre infinidad de normas que todavía persisten y regulan ciertas cuestiones como derecho a pensiones, exenciones impositivas..., en las que no se da un tratamiento igualitario a ambos tipos de adopción. La posición del máximo intérprete de la Constitución dista mucho de ser unánime y, según se trate de un aspecto u otro del contenido en la norma aplicable el sentido del pronunciamiento varía radicalmente. La primera de las Sentencias que consideramos468 trataba de una reclamación por parte de dos hijos adoptados en forma simple bajo la Ley de 1981 de una pensión de orfandad por fallecimiento de su padre adoptivo a cargo de la MUNPAL (Mutualidad Nacional de previsión de Administración Local). El TC basa la denegación en los siguientes argumentos: “... los regímenes de la adopción plena y de la adopción simple son distintos, de ellos nacen efectos de desigual contenido para los adoptados, sin que estos regímenes distintos sean atentatorios a la igualdad que proclama (...) el art. 14 CE, pues para que exista violación del principio de igualdad es preciso que el tratamiento desigual esté desprovisto de una justificación objetiva y razonable, y aquí, en cuanto son distintas figuras, el dotar de un mayor contenido a la adopción plena y equipararla a la filiación por naturaleza no significa para los adoptados de forma simple una discriminación. Pues bien, si en el régimen civil los derechos derivados de una y otra forma de adopción no son equiparables, se comprende que en el régimen de pasivos en el que la pensión, además, tiene naturaleza propia y ex lege, no iure succesionis, sea perfectamente legítimo un sistema en que se reconozca pensión sólo a los huérfanos que sean hijos adoptivos en la modalidad de plena, y

467

De hecho, en la actualidad la Ley 29/1987, de 18 de diciembre en los grupos que establece para fijar la cuantía de las deducciones, contempla en el primero, que es el beneficiario de una mayor deducción a los descendientes y adoptados menores de 21 años y en otro, que se beneficia de una menor deducción, a los descendientes y adoptados mayores de 21 años y a los ascendientes y adoptantes (art. 20.2 a). 468 STC de 4 de mayo de 1983 (BOE 20–V–83).


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aunque se condicione ésta a que la adopción sea anterior en un determinado tiempo. Siendo esto así, bien se comprende que el reconocimiento de derechos pasivos a los adoptados plenamente, y no a los adoptados en la modalidad de simple, no crea una situación de desigualdad discriminatoria proscrita por el art. 14 CE”. 177. La línea argumental de esta sentencia ha de ser comentado muy brevemente en este punto, sin perjuicio de que su sentido vaya a analizarse más adelante relacionado con las demás sentencias referidas, el motivo es hacer notar la ausencia, en los fundamentos de derecho de la resolución, de consideraciones que son las inspiradoras de toda la legislación actual en esta materia como es el principio del interés superior del niño. De haberse tenido en cuenta, tal principio hubiese provocado que se concediese a los huérfanos el derecho a pensión y se derogase la norma, a nuestro juicio injusta. Ante esta Sentencia M. Jiménez de Parga argumenta que el motivo de la denegación de la pensión de orfandad en este supuesto se debe a que el legislador realmente no consideraba que la adopción simple crease verdadera filiación y, por tanto, no la trata como tal469. Cierto es que otros autores comparten esta línea de pensamiento, pero por nuestro parte, entendemos que la adopción simple creaba un vínculo entre adoptante y adoptado mucho más intenso que el de una tutela o cualquier otra figura de acogida; no conceder pensión a los huérfanos, se entiende menores, que hubiesen sobrevivido a los adoptantes, supone interpretar el sistema de forma lo más inclinada posible en contra del interés del menor. La filiación simple y la plena no conllevan el mismo alcance, sin embargo, considerar que ambos son hijos a la hora de favorecer las necesidades del más desfavorecido en la relación no es más que cumplir los intereses de justicia material queridos por el legislador. Ello no que se otorgue mayor alcance a la filiación simple que la regulada en materia. 178. La última de las sentencias comentadas es acreedora de un especial interés, en ella se recurre en amparo por parte de una persona, que fue adoptada de forma plena en Paraguay por un matrimonio español en el año 1993, y cuya madre adoptiva falleció un año y medio después de la constitución de la misma. Como la madre adoptiva era funcionaria perteneciente al Cuerpo Superior de Finanzas del Estado, 469

Cf. M. Jiménez de Parga, “Voto particular a la STC de 22 de marzo de 1999” (BOE 27–IV–99), pp. 568–569.

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por parte del adoptado se solicitó pensión de orfandad, que le fue denegada por el Director General de Costes de Personal y Pensiones quien basó tal denegación en el art. 41. 2 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, según el cual era preciso que hubiesen transcurrido dos años desde la constitución de la adopción para que ésta otorgase derecho a la pensión reclamada, mientras que no se exige plazo alguno si se trata de filiación biológica, incluso no determinada desde el nacimiento. El recurrente aduce que la norma produce discriminación, no sólo entre hijos adoptivos y biológicos, sino entre hijos adoptados, según hayan transcurrido dos años desde la adopción. En este supuesto el TC considera, siguiendo su doctrina, que la desigualdad creada por la norma cuestionada no es proporcionada con el fin perseguido por la misma (que es el de asegurar la estabilidad de la situación y evitar que se pudiesen producir adopciones fraudulentas a fin de obtener pensiones con cargo al Estado) y, por tanto, considera que tal diferencia es contraria al art. 14 CE procediendo seguidamente a la derogación del artículo cuestionado. Existe en esta STC un voto particular del Magistrado M. Jiménez de Parga que contiene una consideración interesante, a la que nos adherimos, en el sentido de considerar que el fallo es acertado pero que la argumentación debería dirigirse más en el sentido de la equiparación total entre los hijos adoptados plenos y los naturales470. Según la doctrina, la línea seguida por esta última STC comentada es una confirmación de la actuación de los tribunales y del pensamiento generalizado, en el sentido de afirmar con rotundidad que toda clase de filiación (se entiende que plena) produce hoy en nuestro Derecho los mismos efectos471. Sin embargo, esta equiparación buscada y deseada no queda plasmada en toda la legislación en donde todavía persisten numerosas normas que establecen diferencias no sólo entre la filiación biológica y la adoptiva, sino igualmente entre la filiación matrimonial y 470

Cf. M. Jiménez de Parga “Voto particular a la STC...”, loc. cit. p. 569. Resulta peculiar que este Magistrado afirme en el fundamento de su voto particular que la equiparación de hijos biológicos y adoptados plenos concuerda con el tenor del art. 26. 1 del Convenio de La Haya de adopción internacional, cuando es precisamente ese precepto el que obliga a reconocer el vínculo de filiación aunque la adopción sea simple, lo cual para el autor citado no constituye verdadera filiación, pp. 568–569. Se trata por otra parte de un error en cierta medida común entre los operadores jurídicos que interpretan el Convenio como suele suceder, igualmente, con la DGRN. 471 Cf. R. Verdera Server, “Adopción y principio..., loc. cit., p. 314.


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la no matrimonial472. Ahora, la cuestión que se plantea y revela el máximo interés, es la de si puede ser tachado de inconstitucional un régimen que establezca diferencias entre la filiación por naturaleza y filiación por adopción, puesto que de la respuesta depende la coherencia de todo el sistema de reconocimiento de los efectos que propondremos en páginas posteriores. 179. Aparte de las consideraciones que pueda merecer el tratamiento de las adopciones en el plano interno, en el que respetamos la supresión de la adopción simple, aunque propugnamos un tratamiento más flexible y más acorde con el interés del menor en los supuestos transitorios, debemos considerar con respecto a la cuestión que nos ocupa a lo largo de este trabajo, la situación internacional, que en materia de adopción difiere, esencialmente, de la situación interna. Es preciso recalcar que las adopciones simples o revocables son, en su mayoría, las únicas que existen en algunos de los países que hoy por hoy son los proveedores niños473; estas adopciones se constituyen en estos Estados como las instituciones que protegen en mayor medida a los menores desamparados, integrándolos en un núcleo familiar con el que se crean vínculos jurídicos; desconocer esta realidad, especialmente cuando las adopciones vienen a reconocerse en nuestro país, sin buscar soluciones satisfactorias, que no lo son, desde luego, las que se están llevando a cabo, supone un incumplimiento del principio supremo inspirador de toda esta materia, el respeto al interés superior del niño, por lo que no extraña que se hayan alzado voces que hablen de integrismo en las adopciones internacionales474 y que autores como S. Alvarez González consideren que “...los conceptos utilizados por las normas de Derecho internacional privado deben ser lo suficientemente flexibles como para albergar realidades distintas con un mismo

472

Que curiosamente no favorece la filiación matrimonial en contra de la no matrimonial, sino todo lo contrario, a modo de ejemplo R. Verdera se refiere al art. 136 Cc referente a la investigación de la paternidad, precepto que permite la impugnación de la paternidad no marital por cualquier perjudicado sin límite de tiempo, mientras que el marido ve limitadas sus posibilidades de impugnar la paternidad a un plazo anual desde la inscripción del nacimiento en el Registro Civil, o desde su conocimiento, con independencia de la existencia de posesión de Estado, cf. R. Verdera Server, “Adopción y principio..., loc. cit., p. 318. 473 V. gr. Guatemala y algunos Estados Federados mexicanos como: Baja California, Colima o Chihuahua. 474 Cf. J. Bayo Delgado y P. Ortuño Muñoz, “Integrismo en las adopciones...”, loc. cit., pp. 36–39.

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denominador: lo contrario sería matar la operatividad de normas dirigidas, precisamente, a regular situaciones privadas internacional o jurídicamente heterogéneas”475. 180. Nuestra opinión es que la institución de la adopción constituye una ficción legal, que dado la forma en que está regulada en nuestro ordenamiento tras la Ley 21/87, implica la absoluta equiparación con la biológica en todos los ámbitos por imperativo del art. 14 CE en relación con el 39. 2 y consideramos que este extremo es indiscutible. Sin embargo, el tratamiento propuesto crea una cierta perplejidad tanto ante las adopciones simples constituidas en el sistema anterior a la Ley 21/87, como ante aquellas de efectos atenuadas constituidas en un país extranjero y que se vienen a reconocer a España. Hemos visto que las posturas tanto doctrinales como jurisprudenciales van desde considerar que tales adopciones están desprovistas de todo vínculo de filiación y darles un tratamiento de figuras de acogida, hasta el extremo contrario de estimar, que tras la Constitución y, en virtud de la Disposición Transitoria de la Ley 21/87, la igualdad que debe existir entre los hijos obliga a convertir todas las adopciones simples (se entiende constituidas en España bajo la antigua normativa) en plenas. A nosotros nos parecen ambas soluciones extremas y desacertadas, y propugnamos una que creemos más coherente; resulta evidente que la adopción simple (en su regulación más común) crea un vínculo de filiación entre el adoptado y el adoptante, que no es extensivo a la familia del adoptante y, sin embargo, es suficiente para alejar a esta institución de toda mera figura de acogida. Desconocer esta realidad supone minorar gravemente los derechos del menor, lo cual sí sería, a nuestro juicio, inconstitucional. El reconocimiento de los efectos que defenderemos posteriormente e incluso la reintroducción restringida de la adopción simple, no van a crear nuevos efectos v. gr. entre el menor y la familia del adoptante, ni van a suponer la ruptura vincular con la familia biológica no vemos, no obstante, inconveniente alguno –ni por supuesto inconstitucionalidad– en aras a favorecer el interés del menor, en otorgar el mayor número de derechos–sin desvirtuar la figura simple–, al menor sometido a ella (lo que en la adopción internacional se haría con arreglo a la ley española); así no peca de incoherente la atribución de una pensión de orfandad que se atribuya a un adoptado aunque lo sea en forma simple. Precisamente en el plano internacional nos encontraremos conque ese trato es

475

S. Álvarez González, “Adopción internacional....”, loc. cit.


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deseable y más necesario aún que en el supuesto interno, porque el menor desplazado en España tras su adopción no tiene apenas la posibilidad de recibir aquí de sus padres biológicos ningún derecho de alimentos, cobertura social o pensión, ni herencia alguna. Tal mejora en el trato de los adoptados simples –especialmente si son menores– no convierte la adopción simple en plena, ni a nuestro juicio provoca confusión, simplemente otorga mayor cobertura a un adoptado en infinidad de ocasiones necesitado de ella. C) El secreto de los orígenes en la adopción 181. Es necesario, por último, contemplar la cuestión colateral, no por ello menos importante, del secreto en torno a los orígenes de la adopción. En nuestro país tal cuetión no se había tratado con especial profundidad hasta la actualidad en que lo ha sido por parte de DGRN que, a través de una Instrucción de 15 de febrero de 1999 (sobre constancia registral de la adopción476) opta por establecer medidas tendentes a preservar el secreto registral de la adopción, vedado a todos –incluso al adoptado mientras sea menor de edad–477. La medida tomada 476

BOE, 2–III–99. El contenido de tal Instrucción es el siguiente: “La adopción da lugar en el Registro Civil español a una inscripción marginal en el asiento de nacimiento del adoptado (cf. art. 46 de la Ley del Registro Civil) Ello supone que en el mismo folio registral aparece reflejada la filiación anterior, o la ausencia de filiación, del adoptado, – que normalmente carecerá ya de relevancia jurídica– y la nueva filiación adoptiva destinada a desplegar la plenitud de efectos. Obviamente esta superposición de filiaciones puede dar origen a molestas confusiones y a que irregularmente se dé publicidad a través de una certificación literal a datos que afectan a la intimidad familiar. Estos inconvenientes desaparecerían en gran parte si la filiación adoptiva fuera objeto de una inscripción principal de nacimiento que reflejara sólo los datos sobrevenidos por la adopción, con referencia a la inscripción previa de nacimiento y adopción en la que se comprende todo el historial jurídico del adoptado. Si en una Resolución de la Dirección General de los Registros puede ordenarse, para mayor claridad, que se extienda un nuevo asiento que recoja los datos rectificados y la cancelación del antiguo asiento (cf. art. 307, I, del Reglamento del Registro Civil), también ha de ser posible, concurriendo las mismas razones de claridad, junto a otras de mayor entidad como la de evitar publicidad irregular de las adopciones, que este Centro Directivo ordene con carácter general que se emplee análogo sistema para determinadas adopciones, si se dan circunstancias que lo permitan. En su virtud, esta Dirección General, en uso de las facultades que tiene conferidas, ha acordado las siguientes reglas: Primera.- Una vez extendidas en el Registro competente la inscripción principal de nacimiento y la marginal de adopción, si el matrimonio adoptante lo solicita durante la minoría de edad, del adoptado, podrá extenderse en el folio que entonces corresponda, una nueva inscripción de nacimiento en la que constarán solamente, además de los 477

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es ciertamente irreprochable desde el punto de vista de la finalidad pretendida, sin embargo, aunque la Ley permite que se pueda adoptar por convivientes de hecho o por una persona sola, el Centro Directivo no menciona la posibilidad de que por ellos se pueda solicitar la nueva inscripción registral en folio separado. La carencia de la instrucción mencionada ha sido subsanada a través de resoluciones de la DGRN posteriores, en las que se pone en evidencia que la omisión que se hace de los mismos se debe, más bien, a una defectuosa técnica normativa que a una voluntad discriminatoria478. Cierto es que la carencia que apreciamos en la Instrucción ha sido parcialmente subsanada en una resolución DGRN posterior, de 30 de junio de 2000 (1ª), en la que se establece que aunque haya un único adoptante puede cancelarse la inscripción de nacimiento con marginal de la adopción, para extender una nueva inscripción en la que consten sólo los datos del adoptante. 182. Esta solución adoptada por la DGRN respeta la tendencia internacional de propiciar, en la medida de lo posible, que el menor pueda conocer sus orígenes, conocimiento muchas veces ligado a su bienestar psicológico; así se establece v. gr. en el art. 7.1 de la Convención sobre los Derechos del niño: “El niño (...) tendrá derecho (...) en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. Cierto es que los intereses en presencia en esta materia son numerosos y comprenden: los de los adoptados, los adoptantes, los padres biológicos y los de la misma sociedad. Al ser el interés del menor el predominante y el preferente, la cuestión de la transparencia en materia de adopción se convierte en un derecho del menor frente al derecho que eventualmente puedan tener los padres biológicos de guardar el anonimato. Al lado de estos derechos se encuentran también

datos del nacimiento y del nacido, las circunstancias personales de los padres adoptivos y la oportuna referencia al matrimonio de éstos. Segunda.- En la nueva inscripción se hará referencia en la casilla destinada a observaciones, exclusivamente a los datos registrales de la inscripción anterior (libro número, folio número, página número), la cual será cancelada formalmente. Tercera.– De la nueva inscripción se podrán expedir certificaciones literales en favor de cualquier persona con interés en conocer el asiento. Cuarta.– La publicidad del asiento anterior cancelado quedará limitado a los adoptantes, al adoptado mayor de edad y a los terceros que obtengan la autorización especial a que se refiere el último párrafo del art. 21 del RRC. Quinta.– A solicitud de los adoptantes, y respecto de las inscripciones ya practicadas, se procederá conforme a las reglas anteriores”. 478 Res. DGRN de: 30 de junio de 2000 (1ª)BIMJ núm. 1878, 2000, pp. 3191–3193; 8 de julio de 2000 (2ª), BIMJ núm. 1879, 2000, pp. 3337–3339.


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los de la familia adoptiva comprendida en esta tanto a los adoptantes como al adoptando a ser desconocidos a los padres biológicos a fin de poder evitar injerencias y eventuales presiones479. Recientemente se ha tratado esta materia en una STS de 21 de abril de 1999480 en la que aparte de abordarse interesantes cuestiones acerca de la inadecuada aplicación que, en ocasiones, realiza la administración de la normativa de adopción, y que ya han sido tratadas en el capítulo primero, se refiere a otra de interés como es el conflicto existente entre el supuesto derecho de la madre biológica a ocultar su identidad y el derecho del hijo a conocer quienes son sus verdaderos padres. Pese a la existencia de intereses legítimos por ambas partes, no es preciso reiterar que la controversia se inclina siempre a favor del hijo, que tiene derecho según el art. 39. 2 CE a investigar su paternidad, sin que el hecho de investigarla contra la voluntad de cualquiera de sus progenitores suponga la vulneración del derecho al honor y la intimidad protegido por el art. 18 CE481 . En el plano internacional la cuestión del anonimato tan sólo se puede plantear en las adopciones que producen la ruptura de los vínculos con la familia biológica, sean estas figuras revocables o no; en el caso de las simples tal circunstancia no se puede ocasionar, puesto que, pese a la privación de patria potestad a los padres biológicos, existe un mutuo conocimiento y concurren derechos entre los que se puede 479

Así lo entiende la Convención europea en materia de adopción de menores, de 27 de abril de 1973, en la que se garantiza el anonimato de la familia adoptiva con respecto a la familia de origen. La transparencia de las adopciones no es igualmente tratada en los diferentes sistemas de Derecho comparado, así es prácticamente total en el sistema belga, aunque se está tratando de elaborar una normativa que la restrinja, en países como Francia o Luxemburgo, la inscripción del nacimiento revela el hecho de la adopción pero no desvela la identidad de los padres biológicos; en Italia y Portugal, así como en numerosos países de América Latina, los adoptantes pueden exigir que en la partida de nacimiento sólo aparezcan ellos como padres y en algunos países latinoamericanos la ficción de la adopción es tan fuerte que, no sólo los expedientes sobre el origen de los hijos adoptivos permanecen en secreto, sino que frecuentemente se destruyen, por no hablar de Estados Unidos, país en el que si bien el adoptado tiene derecho a conocer datos como la fecha y lugar de su nacimiento, la edad, la raza, la religión y la descripción general de sus padres de origen así como su historia médica, la identidad de los mismos no se revela sino que es guardada celosamente cf. H. Bribosia, “Transparence...”, loc. cit., pp. 804–810. 480 RAJ núm. 776/1999. 481 En este sentido y acerca de estas consideraciones, vid. L. Puente Segura, “Filiación materna extramatrimonial. Imposibilidad de ocultar la identidad de la madre”, AJA núm. 413, 1999.

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encontrar el de visitas a sus hijos por parte de los padres biológicos. Naturalmente, en el plano internacional esta conexión entre el adoptado y sus progenitores se diluye debido a los miles de kilómetros que separan en ocasiones las residencias de estos y sus hijos, sin embargo, los vínculos no se rompen y los datos son públicos, lo cual si a la larga no se realiza la conversión de la adopción simple en plena, se le puede ocasionar al menor problemas de integración en el país en el que a partir de la adopción (si en esta se produce desplazamiento) se desarrolla su vida.

SEGUNDA PARTE. SOLUCIONES A LOS

PROBLEMAS DEL RECONOCIMIENTO

CAPÍTULO TERCERO. REQUISITOS NECESARIOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS ADOPCIONES EXTRANJERAS (I)

I. SISTEMA DE RECONOCIMIENTO DE LAS ADOPCIONES COMO RESOLUCIONES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA 1. Clases de reconocimientos y su aplicación a las adopciones 183. Tradicionalmente el reconocimiento se suele dividir en dos clases, reconocimiento procesal y reconocimiento material que F. F. Garau Sobrino define de la siguiente forma: “reconocimiento procesal es el realizado según las normas del Derecho procesal civil internacional, bien sean las contenidas en las fuentes de origen interno (arts. 951 y ss LEC), bien sea en las de origen convencional (Tratados bilaterales o multilaterales, genéricos o sobre materias específicas ratificados por España). Por contra, se hablará de reconocimiento material cuando los efectos de las resoluciones extranjeras en España se manifiesten al amparo de la ley aplicable en virtud de las normas de conflicto españolas (Estado requerido); esto es, se lleva a cabo a través de la lex causae. Así, éste se realiza al margen del Derecho procesal civil internacional, pudiéndose hablar de un reconocimiento conflictual”482. Este autor afirma que, en cualquier caso, se trate de un tipo de reconocimiento o de otro, su calificación en cualquiera de los sentidos debe hacerse de acuerdo con el Derecho español como lex fori, mientras que el contenido de los efectos vendrá determinado –según la teoría de la extensión de los efectos– por el ordenamiento del país de origen483. 184. Una vez enunciados los tipos de reconocimientos existentes, es preciso situarnos en el contexto español de las resoluciones constitutivas 482

Cf. F. Garau Sobrino, Los efectos de las resoluciones extranjeras en España, Madrid, 1992, p. 27. Según asimismo el citado autor, los efectos del reconocimiento varían según se trate del procesal o del material, si se lleva a cabo el primero se va a originar el efecto de cosa juzgada material, efecto preclusivo, efecto especial de intervención y, para algún sector de la doctrina el efecto constitutivo. El segundo lo que conlleva son efectos materiales, pp. 27–28. 483 Ibid. p. 28.

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de jurisdicción voluntaria y determinar que sistema de reconocimiento puede resultar en primer lugar admisible y, en segundo, adecuado para reconocerlas. Inicialmente, es preciso tomar en consideración que, dentro del sistema general de reconocimiento el segundo tipo, el material, ha recibido diversas valoraciones. Algunos autores lo descartan por completo, al considerar que altera la función propia de las reglas sobre ley aplicable, es incompatible con las normas procesales sobre reconocimiento y con el papel asignado a éste al control de la competencia del juez de origen484. Otros se encuentran igualmente en esta línea, aunque con más moderación, y consideran que debe descartarse tal reconocimiento material porque complica más que resuelve, pues condiciona la respuesta del país que reconoce, frente a una decisión del Estado de origen, a lo que disponga el Derecho de un tercer país485. Por último, una tercera corriente doctrinal estima, por el contrario, que es un método excelente de reconocer las resoluciones constitutivas de jurisdicción voluntaria, y que el uso de tales normas en este sector no implica que nos encontremos ante una cuestión de derecho aplicable, puesto que tales normas de conflicto también pueden servir como normas de reconocimiento486. Nuestra opinión coincide con aquel sector doctrinal que defiende el reconocimiento procesal en el supuesto de las resoluciones de jurisdicción voluntaria constitutivas y, especialmente, en el caso que nos ocupa, en las de adopción, puesto que se tratan de resoluciones de tal trascendencia, en cuanto a que se refieren a menores de edad, que es preciso extremar los controles y precauciones a la hora de proceder al reconocimiento y ello, a nuestro juicio se realiza, sin duda, únicamente a través de un reconocimiento procesal. 185. Habida cuenta de estas cuestiones previamente enunciadas, y entrando ya en cuestiones de procedimiento, tenemos que en el 484 Cf. P. de Miguel Asensio, “Revisión del sistema de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras”, AEDIPr, t. 0, 2000, pp. 361–364. 485 Cf. M. Virgós Soriano, “El reconocimiento y ejecución de las decisiones judiciales extranjeras”, Derecho internacional privado, vol. 1 (E. Pérez Vera dir.), 1999, pp. 433– 434. 486 Cf. J C Fernández Rozas y S. Sanchez Lorenzo, Curso..., op. cit. p. 582. De hecho la técnica que estos autores consideran adecuada es la de localizar el ordenamiento jurídico aplicable a través de la norma de conflicto y éste será el que sirva de referencia a la hora de delimitar los efectos del acto en cuestión; de la misma opinión es I. Miláns del Bosch Portolés, nota al Auto TS de 18 de septiembre de 1968, REDI, vol. XXXIX, 1987, pp. 204–206.

Capt 3º. REQUISITOS NECESARIOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS ADOPCIONES EXTRANJERAS (I)

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ordenamiento interno español, el reconocimiento de las resoluciones extranjeras se recoge en los artículos 951 a 958 de la LEC, ubicados en la sección segunda de Título VIII del Libro II de la Ley procesal, que se refiere al reconocimiento de las resoluciones contenciosas dictadas por los tribunales extranjeros487. En el primero de estos artículos se establece la primacía del régimen convencional, mientras que en los arts. 952 a 954 se enuncian los dos regímenes del sistema autónomo, el de reciprocidad y el de condiciones. Ciertamente, y dada la ubicación de estos artículos en los apartados de la Ley procesal dedicados a la jurisdicción contenciosa, se descartaría su aplicación (al menos directa) a las resoluciones de jurisdicción voluntaria y, concretamente, a las de adopción. Sin embargo, en el sector tratado existe idéntica jerarquía de fuentes enunciada por la norma más genéricas contenida en la CE (art. 96), dicha jerarquía implica la prevalencia de los Tratados internacionales sobre el sistema autónomo. Teniendo esto en cuenta, vamos a estudiar a continuación los diferentes regímenes, comenzando por el convencional multilateral específico, continuando por el convencional bilateral, para finalizar con el régimen autónomo, en donde analizaremos la conveniencia o no de aplicar por analogía al reconocimiento de las resoluciones de adopción los regímenes de reconocimiento contenidos en los arts 952 a 954 LEC. 2. Regulación del reconocimiento en el régimen convencional A) El Convenio de La Haya de 1993 186. Según el art. 23 1, párrafo primero, del Convenio de La Haya: “una adopción certificada conforme con el Convenio por la autoridad competente del Estado donde ha tenido lugar, será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes”, la cuestión se presenta entonces a la hora de dilucidar que se entiende por la expresión “de pleno derecho”, es decir, si con ella se está indicando como única vía el reconocimiento automático, sin posibilidad de acudir al exequátur, si se 487

Artículos que no han sido derogados por la nueva LEC 1/2000, de 7 de enero que entró en vigor el 1 de enero del año 2001, en cuya Disposición Derogatoria Única, apartado 3º se expresa literalmente: “1. Se deroga la Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, con las excepciones siguientes: (...) 3ª Los artículos 951 a 958, sobre eficacia en España de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, que estarán en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil”.

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permiten ambas vías a elección de los solicitantes, o, por el contrario, si es posible que tal precepto sea interpretado por los países miembros en el sentido de tan sólo permitir el reconocimiento vía exequátur. 187. La cuestión queda resuelta por el informe Parra Aranguren, en el que el autor expresa que las palabras de pleno derecho expresan que el reconocimiento es automático, sin que sea necesario un proceso especial de reconocimiento, ejecución o registro488. Es decir, con estas palabras se descarta de manera absoluta la posibilidad de que algún Estado miembro no permita que se desplieguen algunos de los efectos de la resolución de adopción extranjera sin que medie exequátur489. Sin embargo, lo que si permite es que, de forma alternativa, los requirentes puedan solicitar el reconocimiento a través de tal vía –si tal procedimiento está previsto para el reconocimiento de las adopciones en el país de recepción– aclarando que, si bien no es necesario el exequátur previo para el reconocimiento de la adopción, el Convenio no impide que tal exequátur pueda obtenerse, quedando regulado el procedimiento, en tal caso, por la lex loci490. B) Los Convenios bilaterales 188. Como aludíamos en el capítulo primero entre los convenios bilaterales ratificados por España nos encontramos, por un lado, con aquellos, los vigentes con: Alemania, Austria, Francia e Italia que incluyen las materias de jurisdicción voluntaria y civil, sin que estén excluidas las cuestiones de Estado491 y, por otro, los que no se pronuncian sobre la inclusión o exclusión de estas materias, que son los

488

Cf. “Rapport Parra–Aranguren”, op. cit., p. 612. Existe sin embargo en este punto disidencia, puesto que para N. Meyer-Fabre, el Convenio no establece el tipo de reconocimiento, sino que deja que cada uno de los Estados miembros decida si lo realiza de forma automática o acude al exequátur; de no interpretarse el Convenio de esta manera, el reconocimiento automático puede provocar un interesante problema a la luz del sistema francés, puesto que en este país una decisión extranjera de adopción se reconoce de pleno derecho, el problema es cuando se quieren hacer valer los efectos de esa decisión de adopción, es preciso el exequátur, por lo que, a juicio de esta autora, el Convenio al hablar sólo de reconocimiento y no de los efectos del mismo, permite que los efectos se reconozcan por exequátur, cf. N. MeyerFabre, "La Convention...", op. cit., p. 287. 490 Cf. “Rapport Parra–Aranguren”, op. cit., p. 612. 491 Cf. art. 1. 1 del Convenio con Alemania; art. 1.1 del Convenio con Austria; arts. 1 y 2.1 del Convenio con Francia y arts. 11 y 12. 1 b) del Convenio con Italia. 489


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concluidos con Bulgaria, Colombia, la antigua Checoslovaquia, China, Marruecos, Suiza y la URSS. Parecería innecesario analizar el sistema que establecen los Convenios bilaterales con Estados, que, al igual que España, son de recepción (nos referimos a los Tratados vigentes con los cinco países mencionados inicialmente) y escapan del sentido que pretende darse a este trabajo, tanto por este motivo como por el hecho de que todos han firmado el Convenio de La Haya (que prevalece sobre los bilaterales) y tan sólo faltan por ratificarlo Alemania, Austria y Suiza. Sin embargo, consideramos preciso hacer referencia a los mismos puesto que son susceptibles de aplicarse, en algún caso de reconocimiento de adopciones, tanto constituidas en estos países492 (cuando no sea de aplicación el Convenio de La Haya que regula un ámbito espacial muy específico), como provenientes de países de origen y allí transformadas493. 189. Entre los Convenios bilaterales mencionados, los de Francia e Italia establecen, al parecer, el reconocimiento a través de exequátur, sin especificar si dicho procedimiento afecta o no a las resoluciones de jursidicción voluntaria. El primero de los Convenios, el hispano-francés, parece indicar en su art. 13, que todas las resoluciones, incluidas las de jurisdicción voluntaria, deben reconocerse a través de exequátur494, impresión que puede desvanecerse tras el estudio del sistema interno francés y el tenor del art. 15 del Convenio. En el país vecino, las resoluciones de jurisdicción voluntaria referentes a Estado y capacidad se reconocerán de forma automática, siempre que no conlleven medidas de ejecución material sobre los bienes o coerción sobre las personas, y el art. 15 del Convenio –expresando que la parte que desee llevar a cabo la ejecución debe presentar una serie de documentos– parece abrir una vía, según determinados autores, para permitir el reconocimiento

492

Cf. Auto del TS de 2 de julio de 1981, sobre el reconocimiento de una adopción constituida en Francia y nota de J. C. Fernández Rozas, REDI, vol. XXXIV, 1982–3, pp. 498–503. 493 Vid. Res. DGRN de 11 de mayo de 1999, BIMJ núm. 1857, 1999, pp. 3476–3479. 494 Puesto que aunque el mencionado artículo habla de que “el procedimiento para obtener la ejecución será el establecido por el ordenamiento del Estado requerido en cuanto no se oponga a lo establecido en este Convenio”, lo que parece indicar que el reconocimiento, en el caso de las decisiones de jurisdicción voluntaria, será automático, prosigue refiriéndose a “...la resolución concediendo el exequátur...”, con lo que parece decantarse hacia esta segunda solución.

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automático495. Otros autores matizan esta postura manifestando, que si bien la práctica francesa no es unánime a la hora de permitir que las adopciones extranjeras se reconozcan sin necesidad exequátur496, sí que parece posible que en el marco de este Convenio pueda producirse un reconocimiento automático, que si bien no es obligatorio, no está prohibido497. 190. El Convenio hispano-italiano, es algo más confuso en lo que se refiere al tratamiento de estas cuestiones puesto que, si bien parece seguir el modelo del hispano-francés, no se pronuncia, al igual que éste, sobre si es posible que se produzca el reconocimiento automático. El panorama se complica si analizamos el tratamiento que en el régimen interno italiano se le da al reconocimiento de las resoluciones de adopción, en donde se pasó de exigir el exequátur498, a la consideración de la adopción extranjera como una mera situación de hecho a partir de la cual se constituía una nueva adopción según el Derecho italiano, a finalmente, y en aras al cumplimiento de las normas imperativas del Convenio de La Haya de 1993, del que Italia es parte, a permitir el reconocimiento “siempre que no se contradigan los principios fundamentales que regulan en el Estado [italiano] el derecho de familia y de los menores” 499. Sin embargo, y en opinión de I. Miláns del Bosch, el 495

Cf. I. Miláns del Bosch Portolés, “La eficacia extraterritorial...”, loc. cit., pp. 1186–1190. 496 De hecho, se permite que la adopción extranjera despliegue ciertos efectos en Francia, pero para desplegarlos todos, v. gr. para que el adoptado extranjero adquiera la nacionalidad francesa se precisa del exequátur. Cf. “Circulaire núm. 76-8 du 28 juillet 1976 du ministre de la Justice concernant l’adoption en France d’enfants étrangers”, Rev. cr. dr. int. pr., t. 65, 1976, pp. 813–820. En el mismo sentido cf. E. Poisson-Drocourt, “L’adoption...”, loc. cit., pp. 701–702. Existe incluso un sector de la doctrina que apunta que para que sean reconocidos los plenos efectos de la adopción plena lo mejor es proceder a una constitución ex-novo, cf. J. Foyer y C. Labrusse-Riou, L’adoption d’enfants étrangers, París, 1986, pp. 31–36. 497 Cf. Nota de J. C. Fernández Rozas al Auto del TS de 2 de julio de 1981, loc. cit. pp. 499–501; P. Rodríguez Mateos, La adopción..., op. cit., p. 163. 498 Cf. Nota de J. C. Fernández Rozas al Auto del TS de 2 de julio de 1981, loc. cit. p. 500. 499 Cf. P. Rodríguez Mateos, La adopción..., op. cit., p. 156; C. F. Emanuele, “Il riconoscimento dei provvedimenti stranieri di adozione: interpretazione giurisprudenziali e profili comparatistici”, Il diritto di famiglia e delle persone, 1996, 3, 1193–1203. De hecho, la Ley núm. 218/1995 de 3 de junio, de reforma del sistema italiano de Derecho internacional privado ha dejado a salvo la anterior normativa sobre adopción (la Ley 184/1983), en el sentido de no atribuir reconocimiento automático a las resoluciones extranjeras de adopción, cf. G. Manera “Se il provvedimenti esteri di


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art. 23 del Convenio, idéntico al art. 15 del Convenio hispano francés, permite que se pueda producir un reconocimiento automático500, sin descartar que por ese motivo se rechace el exequátur si así se pretende por las partes concernidas. Las razones vertidas en los párrafos precedentes sobre la admisibilidad o necesidad del exequátur en lo que se refiere al reconocimiento de las resoluciones de jurisdicción voluntaria en aplicación de este Convenio resultaban extremadamente lúcidas y acertadas en el momento en el que fueron emitidas, puesto que la postura de nuestras autoridades no era ni mucho menos nítida con respecto a la utilización del exequátur a la hora de reconocer las resoluciones de adopción, sin embargo, hoy en día y en palabras de P. de Miguel Asensio, cuyo sentido compartimos, sin contravenir en absoluto el espíritu de ambos Convenios, el tenor literal de sus respectivos artículos 13 y 21 (“El procedimiento para obtener la ejecución será el establecido por el ordenamiento del Estado requerido, en cuanto no se oponga a lo dispuesto en este Convenio”), permite que, en aplicación del sistema habitual de reconocimiento de las resoluciones de adopción en nuestro país (el registral automático), se prescinda del exequátur501. 191. Entre el resto de los Convenios, tenemos, en primer lugar, los vigentes con Alemania y Austria que establecen, de forma idéntica, en su arts. 10. 1 y 12. 1 que: “las resoluciones dictadas en uno de los Estados contratantes serán reconocidas en el otro sin necesidad de procedimiento especial, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados

adozione di minori stranieri abbiano o meno efficacia automatica in Italia dopo l’entrata in vigore della legge n. 218 del 1995”, Il diritto di famiglia e delle persone, 1996, 3, pp. 1163–1175. El sistema de reconocimiento no experimenta cambio alguno, por lo tanto hasta la Ley núm. 476, de 31 de diciembre de 1998, que vino a modificar el art. 32 de la Ley 184/1983, en el sentido de permitir el reconocimiento bajo ciertas condiciones Cf. P. Morozzo Della Rocca, La riforma dell’adozione internazionale (Commento alla legge 31 diciembre 1998, núm. 476), Turín, 1999, pp. 88–90. 500 Cf. I. Miláns del Bosch Portolés, “La eficacia extraterritorial...”, loc. cit., p. 1193. En esta línea destaca especialmente A. Marín López, Derecho internacional privado español. II Parte especial. Derecho civil internacional. Granada, 1994, p. 216, afirmando que si los Convenios bilaterales (como se da en este supuesto y en el Convenio hispano– italiano) contienen alguna claúsula en virtud de la cual se prevea que sus normas no afectarán a las normas más favorables del Derecho autónomo que faciliten el reconocimiento, se podría en este caso acudir directamente al reconocimiento automático del derecho autónomo. 501 Cf. P. de Miguel Asensio, Eficacia..., op. cit., p. 116. En el mismo sentido J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Curso de Derecho internacional..., op. cit., p. 583.

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siguientes”; en el 10. 4 y 12. 4 que: “(...) cada una de las partes contratantes podrá establecer un procedimiento especial simplificado de reconocimiento en cuestiones relativas al matrimonio y las relaciones familiares”; y, por último, en los arts. 23. 1 y 19. 1 respectivamente que: “el presente Convenio no afectará a las normas más favorables de Derecho interno de las partes contratantes que faciliten el reconocimiento y ejecución de las resoluciones”. Según la letra de estos artículos, y teniendo en cuenta lo previamente aducido con anterioridad con respeto a los Convenios hispano-francés e hispano-italiano, las resoluciones de todo tipo que provengan de Alemania o Austria y que entren dentro del ámbito material del Convenio se reconocerán de forma automática, sin necesidad de acudir al procedimiento del exequátur, aunque tal procedimiento sigue siendo posible. En el segundo grupo, los Convenios con Bulgaria, China y la URSS establecen respectivamente en sus arts. 20. 4, 19. 1 y 20. 3, que para conocer de las peticiones del reconocimiento y ejecución serán competentes en España los Juzgados de primera instancia, lo cual indica que el reconocimiento es automático con lo que debería entenderse que la autoridad competente para reconocer, sería, no sólo la judicial, sino cualquiera competente, es decir, en el presente supuesto igualmente la registral502. 192. En cuanto al Tratado vigente con Checoslovaquia, al indicarse que el procedimiento de reconocimiento será el interno del Estado requerido, siempre respetando lo establecido en el instrumento jurídico503, parece indicar que el reconocimiento se llevará a cabo ante la misma autoridad competente que cuando se aplica el sistema autónomo, con lo que en el caso de las resoluciones de adopción, se podría acudir al reconocimiento registral automático. Por último, en los dos Convenios que nos faltan por mencionar, los de Colombia y Suiza, nada se dice ni 502 Ello, aunque algunos autores consideren que los Convenios con Bulgaria y China exigen el exequátur, S. Adroher Biosca, “Marco jurídico...”, op. cit. p. 119, debido quizás a que en los arts. 20. 1 y 23. 1 de los Convenios se expresa que el procedimiento para el reconocimiento y la ejecución de las decisiones judiciales se regirá por la ley de la parte requerida; sin embargo, ello no justifica la exigencia del exequátur, que no lo es tal en los procedimientos de reconocimiento de las adopciones que se llevan a cabo en nuestro país. En cualquier caso, en las ocasiones en las que la DGRN se ha pronunciado en referencia con las adopciones constituidas en China nunca se ha aplicado ni mencionado el Convenio bilateral, cf. Res. DGRN de 29 de mayo de 1997 (Inédita) y de 6 de marzo de 1997 (BIMJ núm. 1823, pp. 1498–1501). 503 Cf. art. 25.


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sobre la autoridad competente para reconocer, ni sobre el procedimiento a seguir, de hecho, se puede uno inquirir sobre si estos Convenios (de redacción muy similar) son aplicables al reconocimiento de adopciones, puesto que en sus respectivos enunciados hablan de ejecución de sentencias civiles el primero de ellos, y de ejecución de resoluciones en materia civil y comercial el segundo. Si acudimos a la jurisprudencia para averiguar este extremo, tenemos que su actuación es ciertamente confusa, puesto que, por un lado, el Tribunal Supremo ha utilizado el Convenio con Colombia en el año 1983 para conceder el exequátur a una adopción proveniente de este país504; mientras que, por otro, la DGRN en una resolución de 22 de junio de 1991505, referente al reconocimiento de una adopción proveniente de Suiza, obviaba la aplicación del Convenio, que tampoco mencionaba en la respuesta a una Consulta emitida el día 3 de septiembre de 1992, sobre adopciones constituidas en Suiza por adoptantes españoles506. La cuestión planteada es un tanto baladí, puesto que dado lo escueto de ambos Convenios, aún en caso de aplicación, lo cierto es que realmente el sistema empleado será el autónomo. 193. La conclusión es que en todos los Convenios bilaterales susceptibles de aplicarse al reconocimiento de las adopciones extranjeras se permite que se proceda al reconocimiento automático, si bien a la hora de obtener una declaración de general de reconocimiento oponible erga omnes, prácticamente todos los Convenios (con la excepción de los vigentes con Bulgaria, China y la URSS) precisan que para su obtención se acuda al procedimiento del exequátur.

504 Cf. Auto del Tribunal Supremo de 14 de julio de1983, recogido en, J. D. González Campos y J. C. Fernández Rozas, Derecho internacional privado español (Textos y materiales, vol. I, Derecho judicial internacional), 2ª ed., Madrid, 1992, pp. 578–579. 505 BIMJ núm. 1611, 1991, pp. 4429–4432; REDI, vol. XLIV, 1992, 2, y nota de P. Rodríguez Mateos, pp. 231–234. 506 BIMJ núm. 1652, 1992, pp. 5772–5773; REDI, vol. XLIV, 1992, 2, y nota de P. Rodríguez Mateos, pp. 661–664; y nota de E. Rodríguez Gayán, REDI, vol. XLV, 1993, 2, pp. 485–487.

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3. Regulación del reconocimiento en el régimen autónomo A) Configuración del sistema 194. Como ya expresamos en el encabezamiento de este capítulo, no existía norma legal alguna, hasta la LO 1/96, acerca de cual era el procedimiento de reconocimiento (preceptivo o posible), tanto de los actos de jurisdicción voluntaria en general como, específicamente, de las resoluciones de adopción y han sido la jurisprudencia y la doctrina las que se pronunciaron en su día sobre el sistema que consideraban adecuado para llevar a cabo el reconocimiento. En la nueva Ley, la Disposición Transitoria segunda establece: “para la inscripción en el Registro español de las adopciones constituidas en el extranjero, el encargado del Registro apreciará la concurrencia de los requisitos del art. 9.5 Cc”, esto parece indicar que, a partir de aquí, existe una norma que faculta legalmente el reconocimiento automático, lo que no sería más que la confirmación de la corriente doctrinal y jurisprudencial que se originó hace ya tiempo y cuya evolución es necesario analizar, tanto para verificar si se erige tal reconocimiento en la única vía o, si por el contrario, los adoptantes pueden acudir al sistema autónomo del exequátur. La trayectoria de la jurisprudencia no se efectuó en línea recta, sino que sufrió oscilaciones en lo que se refiere tanto a considerar que era necesario el exequátur, como que era optativo, e, incluso, que estaba vetado para las resoluciones de adopción. Cierto es que el primer supuesto se produjo únicamente a principios de siglo –mediante dos Autos de 31 de mayo de 1904 y 21 de febrero de 1906507– mientras que la conveniencia de acudir al reconocimiento registral automático se enunció por primera vez en una resolución de la DGRN de 7 de abril de 1952508, en el sentido de que no se consideraba apropiado utilizar los cauces establecidos por los arts. 951 y ss de la LEC, puesto que el procedimiento de ejecución de sentencias no parecía el más indicado para el reconocimiento de los actos del Estado civil que plantean, únicamente, “un problema de legalidad para determinar su autenticidad y concederle los correspondientes efectos”.

507

166.

508

Citados por P. Rodríguez Mateos, La adopción internacional, Oviedo, 1988, p. Cf. Anuario de la DGRN de 1952, pp. 405–407.


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195. La línea abierta por esta resolución fue confirmada por otras posteriores como las de 5 y 29 de octubre de 1960509, de 18 de enero de 1964510, de 13 de diciembre de 1974511 y, actualmente, la mayoría de las solicitudes de reconocimiento de las adopciones extranjeras se interponen ante el Registro, sin que el Centro Directivo se cuestione ya su competencia para conocer. La cuestión que surge ahora es si la vía del exequátur ha quedado cerrada para la homologación de las adopciones extranjeras en España, o si es posible acudir a ella a fin de obtener una declaración general de reconocimiento, puesto que sería la única Autoridad ante la que se podría solicitar tal declaración. La aparente inexistencia de Autos del Tribunal Supremo que versen sobre esta cuestión podía hacernos pensar que esta es la solución acertada y que no se permite el exequátur para el reconocimiento; sin embargo esto no es así, puesto que la ausencia de publicación de los Autos y su inexplicable secretismo no impide que existan, de hecho, ha llegado a nuestro conocimiento que el Tribunal Supremo sigue ocupándose del reconocimiento de las adopciones extranjeras, siempre que provengan de Estados no firmantes del Convenio de La Haya de 1993512. La única prueba con la que contamos es un Auto del TS de 16 de junio de 1994513, en el que el alto Tribunal se considera competente para conocer en virtud de los artículos 951 y ss de la LEC, por lo que se puede apreciar que la competencia de la autoridad que debe conocer del reconocimiento, no es todavía una cuestión zanjada dentro de la jurisprudencia. La doctrina tampoco ha sido unánime a la hora de establecer cual debería ser la Autoridad competente para reconocer, y la mayoría de los autores, desde época muy temprana, consideraron la necesidad del reconocimiento registral automático514, puesto que los preceptos de la 509

Cf. Anuario de la DGRN de 1960, pp. 174–175 y 182–183. Cf. Anuario de la DGRN de 1964, pp. 396–397. 511 Cf. Anuario de la DGRN de 1974, pp. 390–391. 512 Lo cual no es del todo comprensible puesto que, si bien el Instrumento jurídico mencionado, parece inclinarse por el reconocimiento automático (sin necesidad de acudir a procedimiento especial alguno), no descarta que se pueda acudir al exequátur, cf. “Rapport Parra–Aranguren”, op. cit., p. 612, On n’a pas besoin d’un exequátur préalable. Bien entendu, la Convention n’interdit pas d’obtenir celui–ci, et dans ce cas la procédure d’exequatur est régie par la lex loci. (No se precisa un previo exequatur. Sin embargo, el Convenio no prohibe obtener éste, y en tal caso, el procedimiento de exequatur se regula por la lex loci). 513 REDI, vol. XLVII, 1995, 2, y nota de R. Arenas García, pp. 400–403. 514 Así I. Miláns del Bosch reproduce las opiniones que en este sentido se realizaron por V. Covian en 1904 y más tarde por J. M. Manresa (quien varía su posición inicial 510

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LEC que se ocupan del reconocimiento inciden en que las resoluciones deben contar con el efecto de cosa juzgada (se entiende material) y fuerza ejecutiva, cualidades de las que carecen las resoluciones de adopción515. Se reiteró, además, por A. Remiro Brotóns que el exequátur significaría, precisamente, otorgar a la decisión extranjera cualidades como las mencionadas de la que carece en el país de origen, lo cual a su juicio, no revestiría sentido alguno516. De hecho, algún autor ha estimado que el reconocimiento registral automático se contenía implícitamente en el artículo 9. 5 Cc, anterior a la reforma de la LO 1/96, interpretación que creemos parece ir algo más lejos de lo pretendido por este precepto517. En cualquier caso, la postura mayoritariamente desfavorable al exequátur quedaba reforzada por lo establecido en el art. 1 del Proyecto de Ley de Reforma del Cc en materia de adopción de 1986518 que, aunque nunca llegó a ver la luz, reflejaba la corriente dominante y establecía el reconocimiento de pleno derecho (automático) de las adopciones extranjeras519. 196. Pese a que la línea mayoritaria de pensamiento considera que el reconocimiento de las adopciones debe ser automático, últimamente se ha levantado una voz, la de P. de Miguel Asensio, que cuestiona esta solución. Estima este autor que, si bien no se puede negar la configuración del reconocimiento automático como criterio general con favorable al exequátur), así como por R. Gimeno Gabarra, cf. I. Miláns del Bosch Portolés, “La eficacia extraterritorial de las decisiones de Jurisdicción voluntaria”, RGD, 1988, núm. 522, pp. 1206–1207. 515 Cf. P. Rodríguez Mateos, La adopción..., op. cit., pp. 166–167. De hecho esta autora reitera que, al producir la adopción una situación jurídico privada, no precisa del reconocimiento procesal, puesto que lo que se está reconociendo es el valor constitutivo que tiene y no el que pudiera tener de cosa juzgada, p. 168; esta postura la reitera en un nuevo artículo, “La nueva orientación de la adopción internacional en la Ley 21/87 de 11 de noviembre”, La Ley, 1988–4, p. 788; en el mismo sentido se pronuncia N. Bouza Vidal, “La nueva Ley 21/87...”, loc. cit., pp. 925–926, resalta además, que ésta es la postura (la favorable al reconocimiento automático) que prima en el Derecho comparado; cf. igualmente, J. D. González Campos, Derecho internacional privado, Parte especial, 6ª ed., Madrid, 1995, p. 372. 516 Cf. Remiro Brotóns, Ejecución de las sentencias extranjeras en España, Madrid, 1974, p. 177. 517 Cf. A. Marín López y otros, Derecho internacional privado español. II. Parte especial: Derecho civil internacional, 7ª ed., Granada, 1993, pp. 205–206. 518 Cf. BOCG Congreso de los diputados, II legislatura, serie A, número 194–I, de 10 de marzo de 1986. 519 Cf. I. Miláns del Bosch Portolés, “La eficacia extraterritorial...”, loc. cit., pp. 1215–1216; J. M. Espinar Vicente, “La modificación...”, op. cit., p. 1000.


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respecto de las resoluciones de jurisdicción voluntaria de carácter constitutivo –entre las que se encuentran las de adopción–, no considera adecuado que se les vete de forma radical el exequátur, y basa su postura tanto en la actuación del Tribunal Supremo, que se ha pronunciado sobre al menos dos decisiones de adopción, como en una serie de razones que reproducimos aquí. En primer lugar, considera que el procedimiento de exequátur es el único susceptible de procurar un alcance general al reconocimiento de las resoluciones extranjeras, lo que no tiene por qué ser únicamente adecuado para las resoluciones que generan cosa juzgada material y fuerza ejecutiva, puesto que el afectado puede pretender que su resolución constitutiva se afirme con carácter general y modo vinculante (y ello no impide que dicha resolución pueda ser revisada por una autoridad española, o que se dé eficacia a una resolución posterior que modifique la ya reconocida en España)520. En segundo lugar, este autor afirma que el exequátur no parece necesario, a menos que los adoptantes pretendan un reconocimiento erga omnes, cuando la oponibilidad de la situación constituida por la resolución extranjera se logra a través de su inscripción en el Registro521; sin embargo, sigue considerando que el exequátur puede ser imprescindible en el caso de que se pretenda dar eficacia a esa adopción en nuestro territorio y la misma no sea inscribible (v. gr. porque ninguna de las partes sea de nacionalidad española)522. 520 La primera de las razones coincide con la práctica judicial francesa, confirmada a través de una reciente Circular du service des affaires européennes et internacionales de fecha 16 de febrero de 1999 (Rev. cr. dr. int. pr., t. 88, 1999, 3, pp. 586–604) en la que se establece que las decisiones extranjeras relativas al Estado y la capacidad constituidas en un Estado extranjero gozan en Francia, conforme con reiterada jurisprudencia, de reconocimiento de pleno derecho, siempre que posean regularidad internacional. Ahora bien, se expresa de igual manera que ello no impedirá que las partes acudan al reconocimiento mediante exequátur a fin de “rendre juridiquement incontestable l’adoption prononcée à l’étranger mais aussi de prévenir toute difficulté que pourraient rencontrer les parents adoptifs dans les démarches de la vie courante” (convertir en jurídicamente incontestable la adopción pronunciada en el extranjero, así como prevenir toda dificultad con la que podrían encontrarse los padres adoptivos en el transcurrir de la vida cotidiana) (Ibid. p. 595). La última de las razones que apunta es puramente lógica, al estimar que si el exequátur se permite para este tipo de resoluciones, incluso en los convenios en los que se recoge como norma general el reconocimiento automático para ellas, no parece coherente que tal reconocimiento se prohiba en el marco del Derecho autónomo (Cf. P. de Miguel Asensio, Eficacia..., op. cit., pp. 106–115). 521 Puesto que, aunque el Registro puede ser recurrido judicialmente, ofrece una presunción de veracidad que es suficiente como para evitar el recurso al exequátur en las resoluciones de adopción. Cf. R. Arenas García, “nota...”, loc. cit., p. 402. 522 Cf. P. De Miguel Asensio, Eficacia..., op. cit., p. 113.

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B) El alcance del reconocimiento automático 197. Tras el análisis precedente, llegamos a la conclusión de que, tanto en el régimen autónomo como en la mayoría de los Convenios suscritos por España, la única forma posible de obtener una declaración general de reconocimiento que obligue erga omnes es acudir al exequátur, mientras que si lo único que se pretende es que la adopción constituida por españoles en el extranjero despliegue efecto en nuestro país, tan sólo se precisa el reconocimiento automático. Sin perjuicio de compartir el pensamiento de autores como P. De Miguel Asensio, quien, en materia de declaración general de reconocimiento, propugna una reforma de la LEC y la LOPJ para que se pueda realizar tal trámite ante otros organismos, v. gr. los Juzgados de Primera Instancia, en lugar de tener que acudir al farragoso procedimiento del exequátur523, consideramos que en la mayoría de los supuestos, tal declaración no será precisa y bastará, sin que se deba esperar a una eventual y futura reforma del sistema, al reconocimiento automático generalmente admitido por la doctrina y la jurisprudencia (puesto que, en todo caso, es un procedimiento mucho más rápido, especialmente si pensamos en el reconocimiento consular, y otorga con gran celeridad la protección que precisa el menor). Tal vía, como es bien sabido, implica que no sea necesario acudir a un procedimiento especial a la hora de reconocer las adopciones, con lo que se podrá acudir ante cualquier autoridad competente a la hora de solicitar el Reconocimiento. 198. Cabría preguntarse, sin embargo, y dado el tenor, de la Disposición Adicional Segunda de la L. O. 1/96 que expresa: “para la inscripción en el Registro español de las adopciones constituidas en el extranjero, el encargado del Registro apreciará la concurrencia de los requisitos del art. 9. 5º del Código civil, si la única Autoridad competente para reconocer sea precisamente esta autoridad excluyéndose, por ejemplo, el recurso a otra tal como el Juzgado de Primera Instancia correspondiente. A nuestro juicio no debe siquiera considerarse tal posibilidad, puesto que entendemos que la Disposición Adicional Segunda posibilita el reconocimiento Registral pero de ninguna manera veta, ni el recurso al exequátur, ni la interposición de una solicitud de reconocimiento automático ante otra Autoridad competente. 523

Cf. P. De Miguel Asensio, “Revisión del sistema...”, loc. cit., pp. 361–364, opinión compartida por M. Virgós Soriano, cf. “El reconocimiento...”, loc. cit., p. 432.


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De hecho, el recurso al Juez de Primera Instancia constituye una vía a la que no han acudido los adoptantes para tratar de reconocer, sino tan sólo a constituir ex novo cuando los funcionarios registrales han denegado el reconocimiento y han indicado este camino como la última posibilidad de regularizar la situación del menor en España y, sin embargo, sería el más seguro para el supuesto de adopciones simples no recognoscibles como adopciones. 199. El reconocimiento registral automático presenta como ventaja esencial, como hemos visto, la celeridad, sin embargo, y con respecto a las adopciones simples, plantea no pocos problemas: por un lado la rigidez interpretativa de la que hacen gala los funcionarios registrales – que afortunadamente va dejando paso a resoluciones al menos imaginativas–; y por otro, su escueto radio de acción en lo que se refiere a la activación de medidas paliativas de la denegación del reconocimiento. Así la DGRN nos ha presentado en innumerables resoluciones (que iremos viendo a lo largo de este capítulo) las soluciones que ofrece ante estas situaciones: la anotación preventiva con efectos meramente informativos y la indicación que se ofrece al Juez español para que éste, si lo estima conveniente, considere que la adopción simple extranjera (y a veces la plena a la que le falta algún requisito según el Derecho internacional privado español) pueda equipararse a un acogimiento preadoptivo o a una tutela, a efectos de transformar en plena o constituir ex novo la adopción ante dicho Juez, por lo que se sufrirán más retrasos al tenerse que interponer un nuevo procedimiento, esta vez para iniciar la adopción ante la jurisdicción patria. 200. El reconocimiento automático, enmarcado tanto en el sistema interno como en el convencional, ante el Juzgado de Primera Instancia correspondiente, presenta múltiples ventajas (que no parecen haber sido apreciadas hasta el momento por los adoptantes): por una parte el Juez puede, inmediatamente, equiparar la adopción simple a efectos de transformar o constituir ex novo, a un acogimiento preadoptivo o tutela, lo cual implica para el menor una protección mucho más intensa que la mera guarda de hecho o el acogimiento simple a que le condenaba el Registro; podrá también reconocer los efectos de las adopciones simples que sobrepasen los del acogimiento, ordenar su inscripción, e iniciar en el mismo proceso el trámite para convertir la figura extranjera en una adopción plena española –e incluso, completar requisitos que falten

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como la valoración de la idoneidad– contando con el apoyo de los servicios sociales y psicológicos del Juzgado. Esta última posibilidad es especialmente importante con respecto a las tutelas que, constituidas en la India, han de transformarse en adopciones en España; si por el juez se reconoce e inscribe tal tutela mientras dura el procedimiento de adopción el menor se encontrará mucho más protegido jurídicamente hasta que no se haya completado la adopción. II. PRESUPUESTOS GENERALES DEL RECONOCIMIENTO DE LAS ADOPCIONES COMUNES A LA DIVERSIDAD DE REGÍMENES 201. Dejando de lado la posibilidad de acudir al exequátur y refiriéndonos al reconocimiento automático, el más habitual en esta materia, sea el Juez de Primera Instancia o el Encargado del Registro ante quien se interponga la solicitud de reconocimiento, es necesario precisar que tal autoridad debe comprobar que la resolución de adopción cumple una serie de requisitos para poder ser reconocida, puesto como es bien sabido, reconocimiento automático no quiere decir incondicional. Pese a que la Disposición Adicional segunda de la LO 1/96 establece tan sólo que el Encargado del Registro comprobará en las adopciones extranjeras, y antes de inscribir, que se cumplen los requisitos del art. 9.5 Cc, su labor no se detiene aquí, sino que se deberá extender a los requisitos comunes que deben concurrir en cualquier resolución que pretenda ser reconocida en nuestro país; la cuestión se halla en dilucidar, precisamente, cuales son tales requisitos comunes que debe respetar una adopción internacional para ser reconocida en España, y no se trata de una cuestión baladí, puesto que, como ya expresamos anteriormente, no existe norma legal alguna que exprese cuales han de ser éstos. Autores como González Campos han considerado que, pese a estar la adopción, en tanto acto de jurisdicción voluntaria excluida del exequátur, su reconocimiento está supeditado a que se cumplan determinadas condiciones genéricas, no plasmadas en ninguna norma, además de las contenidas en el art. 9. 5 Cc, consistentes en competencia judicial internacional de la Autoridad de origen y no contrariedad con el


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orden público español524. Otros autores, descartando igualmente el procedimiento del exequátur, acuden a los requisitos exigidos en los arts. 600 y 601 LEC destinados a dar validez en España a los documentos públicos extranjeros525. Existe, sin embargo, un último grupo de autores que consideran que, dada la trascendencia de las resoluciones de adopción, constitutivas de un nuevo estado civil sobre un menor, estas soluciones no son las acertadas y se decantan por otras. Desde este punto de vista, M. Virgós Soriano apunta dos posibilidades, la primera la del “reconocimiento procesal”, consistente ésta en la aplicación analógica de las mismas condiciones, dentro de las que sean compatibles con las resoluciones de jurisdicción voluntaria, exigidas en los artículos 952 a 954 a las sentencias extranjeras. Naturalmente, según este autor, no sería necesario acudir a la vía del exequátur, sino que valdría con que se controlasen, por parte de la autoridad ante la cual se pretendiese reconocer, la resolución extranjera526. La siguiente posibilidad que apunta este mismo autor es la del “reconocimiento material”, consistente en que la adopción para ser reconocida ha de llenar los requisitos exigidos por la lex causae y cumplir con las condiciones que, en general exigen a los documentos extranjeros los arts. 600 y 601 LEC527. Por último, y dentro de estas dos líneas propuestas, P. De Miguel Asensio se decanta claramente por el reconocimiento procesal, con aplicación, por analogía, a las resoluciones 524

Cf. J. D. González Campos, Derecho internacional..., op. cit., pp. 372–373; J. M. Espinar Vicente, El matrimonio..., op. cit., pp. 374–380; E. Rodríguez Gayán, Derecho Registral..., op. cit., pp. 181–183; S. Alvarez González, “Adopción internacional...”, op. cit., pp. 189–192. 525 Se han decantado claramente a favor de esta solución J. C. Fernández Rozas y S. Sanchez Lorenzo, Curso..., op. cit. pp. 583–585, estableciendo que la vía más reciente y consecuente en materia de reconocimiento de resoluciones de jurisdicción voluntaria es aquella que afirma la eficacia de dichos actos realizados en el extranjero que cumplimenten los requisitos previstos en los arts. 600 y 601 LEC. En el mismo sentido cf. A. Rodríguez Benot, “la filiación...”, op. cit., p. 189; C. Esplugues Mota, “El nuevo..., op. cit., p. 60, si bien se refiere a estos artículos en relación con determinadas exigencias documentales. 526 De hecho, el autor considera que la solución así adoptada sería coherente, debido a su similitud con el sistema que, para reconocer resoluciones de jurisdicción voluntaria, se adopta en diversos Convenios internacionales suscritos por España. Cf. M. Virgós Soriano, “El reconocimiento...”, loc. cit., pp. 440–441. 527 Para el propio autor, sin embargo, tal fórmula limita el espectro de la cooperación internacional al país cuya ley declaran aplicables las normas de conflicto españolas, pese a resultar la competencia judicial internacional del Estado de origen y, según nuestras reglas de competencia, absolutamente correcta, cf. M. Virgós Soriano, “EL reconocimiento...”, loc. cit., p. 441.

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de jurisdicción voluntaria constitutivas, el régimen aplicable a las resoluciones contenciosas. Se pronuncia especialmente a favor del régimen de condiciones contenido en el art. 954 LEC cuya aplicación estima debe ser matizada en atención a las particularidades de la jurisdicción voluntaria528. Nuestra opinión coincide básicamente con los dos autores citados en último lugar, en el sentido aplicar por analogía las condiciones del art. 954 LEC a las generales del reconocimiento de las adopciones, ahora, no nos mostramos de acuerdo con que se aplique la analogía el régimen de reciprocidad contenido en los artículos 952 y 953 LEC, puesto que lo consideramos obsoleto y poco adecuado, y, en el supuesto de las adopciones, resultaría francamente nocivo, si v. gr. se diese reciprocidad negativa por parte del país de origen. 1. Autenticidad de la ejecutoria A) Legalización preceptiva: supuestos 202. Teniendo en cuenta lo antedicho, la autenticidad de la ejecutoria es una exigencia recogida tanto en los Convenios mencionados, como en el art. 954. 4º de la LEC que se remite al art. 600. 4º LEC de 1881 (actualmente en el art. 323 de la nueva LEC), cuando expresa: “que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios (...) y los que las leyes españolas requiera para que haga fe en España”. La primera cuestión a la que se tiene que enfrentar la autoridad que conoce es, en palabras de J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, “la propia veracidad del documento público, o lo que es lo mismo, su fuerza probatoria extrínseca”529, puesto que sólo una vez verificada ésta se podrá lograr su fuerza probatoria intrínseca530, obtenida cuando un funcionario público certifique la autenticidad “de la firma de un documento público otorgado por la autoridad extranjera, así como de la condición o cualificación de la autoridad en cuestión”531. 528

Cf. P. de Miguel Asensio, “Revisión..., loc. cit., p. 348; acerca de consideraciones más extensas del mismo autor sobre esta cuestión, vid. Eficacia de las..., op. cit., pp. 95– 205 y 249–271. Este autor descarta por completo el empleo de las normas sobre ley aplicable en el sector del reconocimiento, al considerar que con ese uso se altera la función que le es propia. 529 Cf. J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, Madrid, 1999, p. 312. 530 O lo que es lo mismo, “valorar su capacidad para servir de prueba de la existencia del acto jurídico que se ha plasmado en dicho documento” ibid., p. 313. 531 Ibid.


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Tanto la legalización como la traducción, si el documento no está en lengua castellana (art. 601 LEC 1881), son exigidas por la jurisprudencia (aunque esta última si no es impugnada puede ser de carácter privado), y dicha exigencia ha provocado críticas por parte de la doctrina, que han propiciado una actitud más flexible de nuestras autoridades que ahora la consideran como un defecto subsanable, cuya obtención posterior permite el reconocimiento. A su vez, es éste uno de los ámbitos en los que la cooperación internacional ha dado mayores frutos, dato que queda confirmado con la existencia de numerosos convenios, con un alto índice de participantes, que regulan la supresión de la legalización de los documentos; citamos, a modo de ejemplo, alguno de aquellos que son multilaterales y tienen mayor relevancia: el Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, hecho en La Haya el 5 de octubre de 1961532, y el Convenio sobre dispensa de legalización de ciertos documentos hecho en Atenas el 15 de septiembre de 1977533. 203. Existen también entre los Convenios bilaterales que entendimos aplicables a la adopción, aquellos que establecen la supresión de la legalización como los vigentes entre España y: Alemania (art. 16. 2), Austria (art. 16. 2), Bulgaria (art. 23), China (art. 26), Francia (art. 15), Italia (art. 23). Otros, por el contrario, recogen expresamente la necesidad de legalización, como el vigente con Colombia (art. 2), Checoslovaquia (art.25. 2), Suiza (art.2), URSS (art.23. 3) –aunque, en estos dos últimos casos, primaría el Convenio del 61 anteriormente citado, del que forman parte estos dos países, por lo que la legalización no sería necesaria. El Convenio de La Haya del año 93 nada dice sobre la necesidad o no de la legalización, estableciendo en relación con la traducción, que se requerirá, únicamente, que sea auténtica cuando así lo exija la autoridad competente del Estado de destino (art. 34); ha de considerarse, entonces, que la legalización no 532

BOE 25–IX–78, del que forman parte de entre los países de origen de adopción internacional o potencialmente de origen (con respecto a adoptantes españoles o residentes en nuestro país) tan sólo: Argentina, Armenia, Belice, Bielorrusia, BosniaHerzegovina, Bostwana, Croacia, El Salvador, Eslovenia, Hungría, Letonia, Liberia, Lituania, México, Panamá, Federación de Rusia, Antigua República Yugoslava de Macedonia, Turquía y Yugoslavia, faltando aquí, por ejemplo, los países en los que se producen mayor número de adopciones por españoles residentes en España como son: Colombia, Rumania, Perú, Guatemala, Nepal o China. 533 BOE 11–V–81. Corrección de errores, BOE 18–VI–81 y 16–VII–81. Estados parte: Austria, España, Francia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal y Turquía.

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será necesaria si la adopción proviene de un Estado en el que esté vigente alguno de los Convenios de supresión de legalizaciones ratificado por España. B) Exigencia indebida de legalización en las adopciones irregulares 204. La actuación del Centro Directivo con respecto a la legalización, en principio ha sido bastante permisiva, no exigiéndose tal legalización en el ámbito convencional, como es lógico, si mediase algún convenio que eximiese de ella534; pero también en el sistema autónomo si se daban las circunstancias del el art. 89 RRC (“Aún siendo preceptiva la legalización, no se exigirá si consta al Encargado la autenticidad, directamente, o bien por haber llegado el documento por vía oficial o por diligencia bastante. No se exigirá legalización ulterior si consta la autenticidad de la precedente”); de hecho, la legalización no se menciona como preceptiva en la mayoría de las resoluciones y, en alguna de ellas, como en la de fecha 28 de abril de 1994, se considera correcto que el encargado del Registro no haya exigido la legalización, y no estima su falta como motivo suficiente para denegar el reconocimiento535. Sin embargo, la DGRN no siempre actúa de esta manera y, en ocasiones, utiliza la ausencia de legalización como excusa para rechazar el reconocimiento de adopciones cuya legalidad hace dudar a la máxima Autoridad Registral. Así ha sucedido con al menos dos resoluciones provenientes de Rumania536, en las que se afirmaba que no se podía producir el reconocimiento, entre otras razones, porque los documentos no tenían la apostilla del Convenio de La Haya de 1961 (del que Rumania no es parte); mientras que en otra resolución, de 6 de febrero de 1998537 (referente a una adopción en la que tampoco se habían legalizado los documentos) no se exigió tal apostilla porque no existían impedimentos de otro tipo para que se pudiese reconocer la adopción (no era de aplicación el Convenio de La Haya de adopción y los adoptantes contaban con el certificado de idoneidad). 534

Cf. Res. DGRN de 2 de julio de 1981 y nota de J. C. Fernández Rozas, op. cit., pp. 498–503. Aquí no se exigió la legalización por encontrarse vigente entre Francia y España el Convenio de La Haya de 1961 sobre supresión de legalización de documentos. 535 BIMJ núm. 1712, 1994, pp. 134–137; REDI, vol. XLVII, 1995, 1, y nota de P. Rodríguez Mateos, pp. 236–240; CCJC, 1995, núm. 38 y nota de P. Domínguez Lozano, pp. 433–440). 536 Cf. Res DGRN de: 22 de enero de 1998 (1ª)(BIMJ núm. 1826, 1998, pp. 1981– 1984); de 22 de enero de 1998 (2ª)(BIMJ núm. 1826, 1998, pp. 1984–1987). 537 BIMI núms. 1827–1828, 1998, pp. 2162–2166.


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En cuanto a la valoración de esta actitud de la DGRN, resulta evidente que, dado que el motivo de la inscripción de la adopción en el Registro es, no la prueba de la constitución del acto, sino un presupuesto para la efectividad de la adopción en España, la prudencia aconseja examinar rigurosamente la regularidad de los documentos aportados y utilizar la facultad del art. 89 del RRC de forma muy restrictiva en este ámbito538. A pesar de ello, el Registro no actúa, en ocasiones, con esta loable prudencia, y recurre a la exigencia de legalización de un modo incorrecto, puesto que, por una parte, no la requiere con todo rigor cuando no se desprende con total certeza que los documentos son auténticos y, sin embargo, la exige cuando, constándole que los documentos son auténticos y que han sido emitidos por la autoridad competente, presume, como en el caso rumano, que la adopción es incorrecta cuando la propia autoridad que la emitió no cumplió sus compromisos internacionales. Del mismo modo con respecto al certificado de idoneidad, que ya analizaremos, se está utilizando un medio jurídico incorrecto para sancionar una situación que puede ser ilegal por otras razones que las aducidas. Finalmente, con respecto a la traducción de los documentos, en el art. 601 LEC de 1881 se establece que la traducción puede ser privada, a no ser que alguna de las partes impugnase su contenido. En las resoluciones de adopción al no existir parte contraria, la autoridad encargada de reconocer debe extremar las precauciones para evitar fraudes y, si se trata del Encargado del Registro, deberá, de acuerdo con lo ordenado por el art. 86 RRC, exigir una traducción legalizada salvo que le conste, sin lugar a dudas, el contenido del documento.

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Cf. P. Domínguez Lozano, “nota a la Res. DGRN de 28 de abril de 1994”, op. cit., p. 439. La autora critica que, aunque en la resolución comentada el Ministerio Fiscal se opuso al reconocimiento de la adopción sin la previa legalización de los papeles, la DGRN no consideró esta oposición, y confirmó el auto recurrido, lo cual no le parece de recibo puesto que la opinión del MF debe ser tenida en cuenta al actuar éste: “en defensa de la legalidad del interés público o social y asumir (en virtud de ello) un papel activo y determinante en el proceso de control de la idoneidad de la adopción, y de su eficacia en España, hacia los intereses del menor”, p. 440.

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2. No contradicción con el orden público A) Consideración tradicional del presupuesto en el sistema autónomo 205. Otro de los requisitos para que la adopción pueda ser reconocida en nuestro ordenamiento es que no contravenga el orden público, siguiendo las apreciaciones expuestas por P. de Miguel Asensio –quien considera que se trata de una exigencia que se desprende del apartado 3 del art. 954 LEC539 –, hallamos que el orden público con respecto a las resoluciones de jurisdicción voluntaria tiene dos vertientes: la procesal o procedimental y la material540. En lo que se refiere a la procesal, afirma el citado autor, que el contenido típico del orden público en las resoluciones contenciosas, teniendo en cuenta el respeto del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24. 1 del Cc, consiste en no reconocer una resolución en la que las partes no hayan sido notificadas del inicio del proceso o no se les haya permitido valerse de los medios de defensa a los que tenían derecho541. Llevado al ámbito de la adopción internacional, el respeto a las garantías procedimentales se traduciría en la preceptiva audiencia a los padres biológicos, que deben ser notificados de que se está llevando a cabo un procedimiento de adopción, y deben tener ocasión de defender sus intereses en el mismo542. 206. El aspecto material del orden público reviste en el reconocimiento de las adopciones internacionales una gran importancia y, tradicionalmente, se ha considerado que, en virtud del mismo, está vetado el reconocimiento de una adopción en cuya constitución se haya prescindido de cualquier consentimiento o audiencia del adoptando mayor de doce años (art. 177. 1 Cc), o que vulnera ciertas prohibiciones de adoptar, como la que se refiere a la adopción de descendientes543. Si

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Cf. P. de Miguel Asensio, Eficacia..., op. cit., pp. 95–96, y, especialmente, p. 130. Para una exposición del orden público en el reconocimiento de las resoluciones de jurisdicción voluntaria, vid. P. de Miguel Asensio, Eficacia..., op. cit., pp. 177–205. 541 Ibid. p. 182. 542 Así lo ha establecido una sentencia del TC 143/1990 de 26 de septiembre (BOE 23–X–90), y otra del Tribunal europeo de Derechos humanos de 26 de mayo de 1994 (asunto Keegan c. Irlanda 16/1993/411/490) citadas por P. A. de Miguel Asensio, Eficacia..., op. cit., p. 185-187. 543 Cf. J. D. González Campos y otros, Derecho internacional privado..., op. cit., p. 373. En el mismo sentido, aunque con matices en lo que se refiere a la adopción de descendientes, cf. P. Rodríguez Mateos, “nota a cuatro resoluciones de la DGRN”, REDI, 540


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bien el primer motivo no ha dado ocasión a la jurisprudencia a pronunciarse al respecto, no ha sucedido lo mismo con el segundo, recogido en una Resolución de la DGRN de 22 de junio de 1991544, en la que el Centro Directivo se pronunció sobre una adopción de un español, llevada a cabo en Suiza por sus abuelos, que trató de ser reconocida en España. Es interesante recordar el contenido de esta resolución, porque aquí nuestra máxima Autoridad Registral rechazó la inscripción de una adopción, totalmente ineficaz e insubsanable desde el punto de vista de nuestro ordenamiento, pero aceptó la anotación preventiva de la misma (prevista en el art. 38. 3 LRC) con un valor meramente informativo considerándola como una situación de hecho pese a la opinión contraria a tal anotación que manifestó el Ministerio Fiscal545. 207. En referencia a la valoración de esta resolución, contamos con la opinión autorizada de P. Rodríguez Mateos, que compartimos, en el sentido de que una adopción llevada a cabo por descendientes, tanto por padres como por abuelos, no tiene por qué atentar contra el orden público, que debe ser siempre considerado desde la óptica de la defensa del interés del niño. Cierto es que en el primer caso (adopción por padres), dado que la Constitución española otorga derechos iguales a todos los hijos, sean matrimoniales o no matrimoniales e incluso adoptivos, no tiene sentido, por lo que se trataría de un acto innecesario que no sería reconocido por tal motivo, bastando únicamente con reconocer la filiación. No se atenta contra el orden público con esta figura al no repugnar los valores esenciales de nuestro ordenamiento, ya que dispensa al menor la máxima protección. En el segundo caso (adopción por parte de abuelos), la autora ya no se muestra tan segura de que la determinación de la filiación del menor con respecto de éstos otorgue la misma protección que en el caso de los padres (debemos tener en cuenta que el niño es susceptible de tener cuatro abuelos y podría entablarse entre ellos una contienda acerca de su guarda y custodia, educación etc.), por lo que considera, no sólo que tal adopción no atente contra nuestro orden público, sino que debería examinarse caso por caso

vol. XLVII, 1995, 1 p. 239; C. Esplugues Mota, “nota a la Res. DGRN de 25 de octubre de 1995, CCJC, 1996, núm. 41, p. 469. 544 BIMJ núm. 1611, 1991, pp. 4429–4432. 545 De hecho, el Encargado del Registro había rechazado la anotación basándose en los arts. 38. 2 LRC y en el 151 RRC, mientras que la DGRN permitió la anotación basándose en la fundamentación legal apuntada, BIMJ núm. 1611, 1991, p. 4431.

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la conveniencia de su reconocimiento546. Es importante aquí reproducir la opinión de N. Bouza Vidal, quien establece que el orden público en la adopción debe ser apreciado restrictivamente, y siempre considerando el interés del menor e, implícitamente, afirma que si una adopción verdaderamente atenta contra el orden público no es susceptible de ser anotada547. B) Nueva orientación del requisito al servicio del interés superior del niño, teniendo en cuenta la perspectiva convencional 208. Lo expuesto podía ser considerado estando vigente el sistema anterior, sin embargo, parece ser que el actual sistema configurado por el Convenio de La Haya de 1993 y por la LO 1/96 , ha variado la consideración material del Orden Público. Comenzando el análisis por el Convenio, tenemos que la mención a este requisito necesario para proceder al reconocimiento se recoge en su art. 24 en el que se establece que “sólo podrá denegarse el reconocimiento de una adopción en un Estado contratante si dicha adopción es manifiestamente contraria al orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño”. Del tenor literal de este precepto, y teniendo en cuenta que el ámbito material del Convenio se refiere tanto a las adopciones simples como a las plenas, el que una adopción certificada conforme con el Convenio no produzca los mismos efectos que la adopción en nuestro país no es motivo para denegar su reconocimiento y, por supuesto, tampoco puede ser considerada como una cuestión que atente contra nuestro orden público (a mayor abundamiento si la constitución de la adopción puede frenarse en un estadio anterior). 209. Las afirmaciones anteriores enlazan con dos requisitos introducidos, en la regulación del reconocimiento autónomo de las adopciones internacionales, por la LO 1/96 , en el sentido de establecer que no será reconocida como adopción aquella que no produzca los mismos efectos que la adopción en España, o constituida sin que la idoneidad de los adoptantes haya sido otorgada por las autoridades españolas si el adoptante era español y residía en España al tiempo de la adopción. En lo que se refiere al primero de los requisitos, algunos 546

Cf. P. Rodríguez Mateos, “nota a la resolución DGRN de 22 de junio de 1991”, REDI, vol. XLIV, 1992, 1, pp. 232–233. 547 Y cita para corroborar su postura la Res. DGRN de 22 de junio de 1991, cf. N. Bouza Vidal, “art. 9.5 Cc”, Comentarios a las reformas..., op. cit., p. 469.


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autores como P. Rodríguez Mateos, han considerado que la equivalencia se trataba de una cuestión de orden público, y que el rechazo del reconocimiento estaba justificado por este motivo548. Sin perjuicio de que más adelante tratemos la cuestión de los efectos con la profundidad que precisa, es necesario adelantar ahora que disentimos de esta opinión por dos razones: la primera porque creemos que, si la equivalencia de los efectos fuese una cuestión de orden público, hubiese sido imposible que España ratificase un Convenio como el de La Haya, que en su ámbito material contempla adopciones simples, y se obligase a reconocerlas; en segundo lugar, si la protección del menor que otorga la adopción simple fuese contra los principios esenciales de nuestro ordenamiento, no sería nunca susceptible de ser anotada en el Registro, y estas adopciones lo son sin que la autora citada critique tal anotación549. En lo que se refiere al certificado de idoneidad, ningún autor ha aventurado que su falta conlleve un atentado contra el orden público español, tampoco lo haremos nosotros, simplemente, y como ya se expondrá en el epígrafe siguiente, se trata de un requisito esencial que debe cumplir toda adopción (con las circunstancias anteriormente vistas) que pretenda ser reconocida en nuestro país. La idoneidad debe ser obtenida previamente a la constitución de la adopción, pero algunas normas autonómicas vigentes550, y cierto número de resoluciones de la DGRN551, han

548 Cf. P. Rodríguez Mateos, “nota a la resolución DGRN de 1 de septiembre de 1995”, loc. cit., p. 363. 549 Anotación, que recordemos, es proscrita por la autora en materia de orden público, cf. P. Rodríguez Mateos, “nota a la Res. DGRN de 22 de junio de 1991”, REDI, vol. XLIV, 1992, 1, p. 234. 550 Ley de Atención Integral a los Menores canaria, 1/1997 de 7 de febrero (BOC 17– II–97), que en su art. 77. 4 establece que: “cuando con arreglo a lo dispuesto en el código civil, se hubiere constituido una adopción en el extranjero por adoptantes españoles residentes en Canarias, y no fuera reconocida en España al no haberse declarado previamente la idoneidad de los adoptantes, para obtener la misma deberán dirigir la oportuna solicitud al órgano competente de la Administración autonómica, quien determinará la idoneidad o no de los adoptantes con arreglo a los criterios de valoración fijados para la adopción y atendiendo a las circunstancias concretas de los menores extranjeros adoptados”. Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción de Cataluña (aprobado por el Decreto 2/1997, de 7 de enero y modificado por el Decreto 127, de 27 de mayo (DOGC 30–V–97), que en su Disposición Adicional primera apartado 1 establece que en el caso de una adopción constituida: “sin la intervención de la Direcciò General d’Atenciò a la Infància”, “esta entidad a petición de la autoridad judicial competente”, procederá a valorar la idoneidad de los que ya han adoptado, se supone que con respecto a los menores adoptados. En el punto 2 de la Disposición adicional se establece que si la valoración es favorable se enviará a la autoridad judicial

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permitido su subsanación posterior, lo cual reitera la opinión de que nos encontramos ante un presupuesto de la validez de la adopción internacional y no frente a una cuestión de orden público. Sin embargo, nos atrevemos a aventurar que tras la nueva legislación existen dos causas que podrían provocar el rechazo al reconocimiento de la adopción internacional por vulnerar ésta el orden público teniendo en cuenta el interés superior del niño: una de esas causas lo sería en sentido negativo e impediría reconocer, y otra en sentido positivo obligaría a reconocer. La primera de ellas se desprende del espíritu, tanto del Convenio de La Haya como de la Ley del menor, y supone que no se pueda reconocer una adopción en la que no se garantice que los padres del menor no privados de patria potestad han consentido a la adopción debidamente asesorados, y que no se han desprendido de sus hijos mediando amenaza coacción o precio, por mucho que en el país de origen sea legal, por ejemplo, la venta de los propios hijos. Naturalmente la denegación del reconocimiento que debe tener efectos mucho más expeditivos, como la prohibición de entrada del menor en nuestro país y la privación de adoptado de la compañía de los adoptantes –siempre atentas nuestras autoridades al interés superior del niño–, y el reconocimiento se llevará a cabo, a pesar de todo, si seguir en compañía de los adoptantes es lo mejor para el menor. 210. La vertiente positiva del orden público la analizaremos posteriormente y adelantar aquí, tan sólo, que se ha recogido en numerosas resoluciones de la DGRN que versaban sobre adopciones realizadas en el Nepal552. Considerando el Centro Directivo que la

el certificado de idoneidad para completar lo exigido por el art. 9. 5 Cc y la adopción se pueda inscribir; y si es negativa, se comunicará asimismo a la autoridad judicial. 551 V. gr. Res. DGRN de 6 de febrero de 1998 (BIMJ núms. 1827-28, 1998, pp. 2162– 2166) en la que se admite que se aporte certificado de idoneidad emitido por la Administración posteriormente a la adopción y dicha subsanación permite la inscripción. La tendencia se confirma en otra resolución posterior, la de 25 de junio de 1999 (BIMJ núm. 1858, 1999, p. 3748). 552 Cf. Res. DGRN: 28 de abril de 1994 (BIMJ núm. 1712, 1994, pp. 3606-3609); de 30 de Octubre de 1997, inédita; de 5 de febrero de 1998 (BIMJ núm. 1827–28, 1998, pp. 2158–2162; de 14 de febrero de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1827–28, 1998, pp. 2184–2187); de 14 de febrero de 1998 (2ª) (BIMJ núm. 1827–28, 1998, pp. 2187–2191); de 14 de febrero de 1998 (3ª) (BIMJ núm. 1827–28, 1998, pp. 2191–2194); de 16 de febrero de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1829, 1998, pp. 2281–2285); de 16 de febrero de 1998 (2ª) (BIMJ núm. 1829, 1998, pp. 2285–2289); de 16 de febrero de 1998 (3ª) (BIMJ núm. 1829, 1998, pp.


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diferencia entre las adopciones de niños y niñas en este país, que hacía que las primeras fuesen revocables y las segundas no, consistía una discriminación por razón de sexo, inadmisible desde la óptica del art. 14 CE, estimó que, por cuestión de orden público, de acuerdo con el interés del menor –cifrado aquí en que la adopción sea idéntica a la de nuestro ordenamiento y, por tanto insertable en nuestro sistema– ambas adopciones debían ser homologadas en España. Ya abundaremos más adelante acerca de nuestra opinión sobre esta original solución, sin embargo, retengamos, por el momento que el orden público también puede ser un medio para reconocer las adopciones extranjeras que no son idénticas a la nuestra. 3. Competencia de la autoridad de origen A) La amplitud de foros en el régimen autónomo, ¿acierto o necesidad de restricción? 211. El siguiente requisito que debe cumplir una resolución de adopción que pretenda ser reconocida en nuestro país es que haya sido emitida por autoridad competente. La determinación de cual es ésta y su comprobación, serán cuestiones que variarán según estemos reconociendo la adopción de acuerdo con el régimen autónomo o convencional. En nuestro sistema autónomo, la competencia del Juez de origen se verifica a través de una operación muy sencilla que consiste en bilateralizar los foros que en materia de adopción internacional están recogidos en el art. 22. 3 LOPJ553, en este artículo se establece la 2289–2293); de 25 de marzo de 1998 (BIMJ núm. 2598, 1998, pp. 2599–2602); de 18 de abril de 1998 (BIMJ núm. 1832, 1998, pp. 2741–2744); de 21 de mayo de 1998, inédita. 553 Por parte de C. Esplugues Mota se analizó la posibilidad de utilizar de igual manera los foros del domicilio del demandado o de la sumisión, pero éste autor llegó a la conclusión de que eran impracticables, cf. “El “nuevo” régimen jurídico de la adopción internacional en España”, Riv. dir. int. pr. proc., 1997, 1, pp. 40–42. El control de la competencia del juez de origen se entiende como un requisito imprescindible para el reconocimiento de las sentencias extranjeras en España, pese a no encontrarse plasmado dentro de los requisitos recogidos en el art. 954 LEC, acerca del control de la competencia usando la técnica de la bilateralización, cf. M. A. Amores Conradi, “Eficacia de resoluciones extranjeras en España: pluralidad de regímenes, unidad de soluciones”, Cursos de Derecho internacional y relaciones internacionales de Victoria–Gasteiz, 1995, Madrid, 1996, pp. 286–287; M. Virgós Soriano, “El reconocimiento...”, loc. cit., pp. 445– 448. Este autor habla de que aunque el control de la competencia no esté expresamente previsto en el sistema de reconocimiento de la LEC, ha sido añadido con buen criterio por la jurisprudencia, p. 447.

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competencia de los tribunales españoles para conocer de una de estas adopciones, cuando el adoptante o el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España. Con lo que realizando la operación de la inversión de los foros, tenemos que la autoridad de origen habrá sido competente, si alguno de los participantes en la adopción era nacional de ese país o residía ahí. Esta operación es aceptada por la mayoría de la doctrina554 –aunque otros la ponen en duda555– y ofrece una gran flexibilidad a la hora de reconocer una de estas figuras por razones de competencia y no es ajena a las soluciones que se adoptan en un sistema muy próximo al nuestro como es el francés. En el país vecino una adopción constituida en el extranjero se considera correcta en cuanto a la competencia (en el régimen de Derecho común) si la autoridad que constituyó la adopción era la del país de origen del menor, no especificándose si ésta debe ser la de la nacionalidad o también la de la residencia habitual556. Otros Estados europeos, como v. gr. Suiza, que contemplan un sistema muy abierto de reconocimiento de los efectos de las adopciones simples, contienen un régimen de competencia de la autoridad de origen considerablemente más rígido, estableciendo que, a efectos de reconocimiento, únicamente serán competentes las autoridades extranjeras que constituyeron la adopción si eran las del Estado de domicilio o de la nacionalidad del adoptante, o de uno de los esposos adoptantes557. 212. Con respecto a la jurisprudencia, salvo en casos muy puntuales, tanto la DGRN como el Tribunal Supremo tras la reforma del año 1987 han prescindido de realizar el control de la competencia de la Autoridad de origen. Excepcionalmente por la DGRN se ha llevado a cabo un control de la competencia en situaciones transitorias, es decir 554

Cf. A modo de ejemplo, J. D. González Campos, Derecho internacional..., op. cit., p. 372; P. Rodríguez Mateos, La adopción..., op. cit., pp.176–177; N. Bouza Vidal, “La nueva Ley...”, loc. cit., p. 928; “art. 9.5 Cc”, loc. cit., p. 467; para una visión más extensa de la materia, vid. A. L. Calvo Caravaca, La sentencia extranjera en España y la competencia del Juez de origen, Madrid, 1986. 555 Cf. S. Alvarez González, “Adopción internacional...”, loc. cit., p. 190. De hecho este autor estimaría más conveniente que el control de la competencia de origen se llevase a cabo, caso por caso, a través del análisis y valoración de los indicios. 556 Cf. Circular de 16 de febrero de 1999, relativa a la adopción internacional, Rev. crit. dr. int. pr., t. 88, 199, 3, p. 596. 557 Art. 78 1e) de la Ley de 18 de diciembre de 1987, cf. Boulanger, Droit civil..., op. cit., p. 235; A. Boucher, Droit international privé suisse. TII: Personnes, Famille, Successions, Bâle, 1992, pp. 241–250; B. Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre, Basilea, 1996, pp. 209–211.


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en adopciones que se habían constituido antes de la entrada en vigor de la Ley 21/87 pero que trataron de ser reconocidas posteriormente, una vez que ya estaba en vigor tal Ley. Los razonamientos que se recogen en estas resoluciones558 coinciden, expresando que no se puede reconocer la adopción extranjera porque cuando se constituyó la autoridad que lo hizo era manifiestamente incompetente; no se considera relevante que de celebrarse ahora la adopción la autoridad sí sería competente, puesto que estima que, en defecto de mención, la regulación posterior sobre esta materia no tiene efectos retroactivos. Se echa de menos en la actitud de la DGRN la existencia del favor adoptionis y favor menoris, especialmente teniendo en cuenta que las anteriores normas de competencia, como hemos visto en el capítulo primero, eran sumamente restrictivas. En cuestión de competencia de la autoridad de origen nuestra disconformidad viene, no en el sentido que sostenemos de manera sistemática, es decir, en el de criticar el trato restrictivo en la exigencia de lo presupuestos del reconocimiento, sino todo lo contrario, en la amplitud de los foros de competencia. El interés del menor no exige tan sólo que se produzca una flexibilización en ciertas cuestiones, sino también un mayor control en otras, así Convenios como el de La Haya del 93 descartan la conexión de nacionalidad y se basan únicamente en la de residencia habitual, que es a nuestro juicio, el criterio que debería adoptarse en esta materia en nuestro sistema autónomo, puesto que son realmente las autoridades de la residencia de cualquiera de los implicados las cuentan con elementos necesarios para valorar la conveniencia o no de constituir la adopción (siempre, naturalmente que las autoridades de la residencia de la parte restante aporte los informes preceptivos de su residente). De hecho, tal teoría coincide con el criterio de la proximidad razonables sostenida por ciertos autores, alguno de ellos como P. de Miguel Asensio, que no considera especialmente adecuada la técnica de la bilateralización y estima que el reconocimiento tan sólo debería ser denegado por incompetencia del tribunal extranjero cuando no exista (en el supuesto que nos ocupa) un vínculo de

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De 9 de junio de 1993 (BIMJ núms. 1680–81–83, 1993, pp. 4114–4117; REDI, vol. XLVI, 1994, 1, p. 359); de 16 de marzo de 1994 (BIMJ núm. 1706, 1994, pp. 2349– 2351; REDI, vol. XLVII, 1995, 1, pp. 5092–5094); de 6 de mayo de 1998 (2ª) (BIMJ núm. 1835, 1998, pp. 3643–3645).

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proximidad razonable entre el litigio y el tribunal que se pronunció sobre el mismo559. B) En el régimen convencional: hacia la conexión residencia habitual 213. Dentro del régimen convencional tenemos que realizar una división entre los Convenios bilaterales y el Convenio de La Haya y, empezando por los primeros, nos encontramos, en primer lugar, con aquellos que no se pronuncian sobre esta cuestión como el de Colombia, por lo que se aplicará por analogía el procedimiento autónomo. En segundo término, en otros Convenios como en el de Suiza, se afirma que se puede denegar el reconocimiento si la resolución emana de jurisdicción incompetente (art. 6. 1º), pero no determina cuando se considera que lo es, por lo cual, deberemos aplicar por analogía el sistema autónomo. Por otro lado, en el Convenio con Bulgaria se llega a la misma solución puesto que su art. 19. 1 establece que será el Derecho interno de los contratantes el que determinará la correcta competencia del Juez de origen. Los Convenios con Checoslovaquia, Francia, Italia y la URSS, establecen que la competencia será correcta si, en el momento de iniciación del expediente, el demando tuviese su domicilio o residencia habitual en el Estado de origen560. Al no incluirse ningún foro de competencia judicial indirecta puede llegarse a pensar que se excluye cualquier control, extremo desmentido por el Tribunal Supremo que con referencia al Convenio hispano-francés aplicó el art. 7 para controlar la competencia de una adopción constituida en el país vecino561. A pesar de ello, algún sector de la doctrina opina que el foro no es el adecuado y que

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Cf. P. de Miguel Asensio, “Revisión...”, loc. cit. p. 357. Otros autores como M. Virgós Soriano consideran que la bilateralización de los foros de competencia contenidos en el art. 22 LOPJ son razonables y, en el supuesto de que se hubiese conocido a través de un criterio diferente de los allí recogidos, ello no significaría la imposibilidad de reconocer, sino que se debería verificar si el tribunal de origen ha conocido de acuerdo con un criterio de proximidad razonable con el litigio o los litigantes, y si esto fuese así el reconocimiento sería posible, cf. M. Virgós Soriano, “El reconocimiento...”, loc. cit., p. 447. 560 Cf. arts. 19.1 a), 7.1, 17 y 19.1 de los diferentes Convenios respectivamente; aunque en este último (en el art, 19.1 del Convenio hispano ruso) no se precisa el momento en el que debe considerarse. 561 Cf. Res. DGRN de 22 de junio de 1991 y nota de J. C. Fernández Rozas, loc. cit. pp. 499-501.


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no estaría de más completar, en este ámbito, las reglas convencionales con las competencias admisibles en el sistema autónomo562. 214. Quedan, dentro de los bilaterales, los Convenios vigentes con Alemania y Austria que contienen normas de competencia judicial especial indirecta en materia de familia563, pero que tampoco son demasiado operativos en cuestiones de adopción, al establecer que el tribunal de origen será competente si la cuestión afecta a un nacional de cualquiera de los dos Estados, y si el demandado, al iniciarse el procedimiento, era nacional de tal Estado o tenía en el mismo su domicilio o residencia habitual. Este criterio, que puede resultar un tanto restrictivo, se salva con la mención que se contiene en los arts. 23 y 19 de ambos Convenios respectivamente, que permite que se apliquen las normas que existan en los Estados contratantes que sean más favorables al reconocimiento. En este caso, como el régimen autónomo en cuestiones de competencia es sensiblemente más favorable, se aplicará al control de la competencia de la Autoridad de origen. En el último de los Convenios bilaterales considerados, el vigente con China, se prevé que el tribunal de origen será competente: “cuando en el momento de la presentación de una demanda sobre cuestiones relativas al estatuto personal, el demandante tenga su domicilio o residencia habitual en la Parte de origen...” (art. 21. 7). Aquí se pueden plantear dificultades a la hora de reconocer las resoluciones de adopción, puesto que en los casos que se han producido de adopciones chinas, los adoptantes, que se puede considerar que son los demandantes, residían en el país de recepción de la resolución (España), con lo que, teóricamente, la autoridad de origen no sería competente de acuerdo con el Convenio. Sin embargo, también aquí tiene que imponerse la flexibilidad (tal y como hace la DGRN que, de todas formas, no aplica el Convenio) y, a pesar del contenido de este artículo, entendemos que se deben aplicar las normas de competencia indirecta autónomas. Finalmente, en el Convenio de La Haya, el control de la competencia de la Autoridad de origen en el momento del reconocimiento no se puede llevar a cabo, puesto que, en este instrumento jurídico se establece que, cuando se cumplen las premisas de un adoptante con residencia 562

Cf. P. De Miguel Asensio, Eficacia..., op. cit., p. 169; M. A. Amores Conradi, “Eficacia de las resoluciones...”, loc. cit., p. 286. 563 Cf. art. 8.1 de los diferentes Convenios respectivamente. Critica la solución contenida en ambos Convenios, c. Esplugues Mota, “El nuevo régimen jurídico de la adopción internacional en España”, Riv. dir. int. pr. proc., 1997, 1, pp. 71–72.

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habitual en un Estado contratante, y un adoptando con residencia habitual en otro Estado contratante, además de las garantías que exige el Convenio, es indiferente el lugar (Estado de origen o de recepción) en el que se realice la adopción. 4. El control parcial de la Ley aplicada 215. En lo que se refiere a la Ley aplicada, el principio que prima en nuestro ordenamiento autónomo es la ausencia de revisión de fondo, salvo en lo que al orden público se refiere, sin embargo, en materia de adopción, parece preverse un cierto control de esta Ley aplicada en el párrafo 4º del art. 9.5 Cc que, redactado con una técnica jurídica lamentable, establece que, para poder ser reconocida en España, la autoridad extranjera que constituyó debe haber aplicado a la adopción la Ley del menor en cuanto a capacidad y consentimientos. No se precisa si tal Ley es la nacional o la de la residencia habitual del menor, por lo que parte de la doctrina estima que tal imprecisión debe interpretarse favor adoptionis564. 216. La mención de la Ley565 no ha sido valorada por los estudiosos de la materia de la misma manera y, mientras que algunos consideran que es desafortunada, teniendo en cuenta que la revisión de fondo ha sido suprimida en la práctica del exequátur por el Tribunal Supremo566, para otros autores está justificado, desde el punto de vista de la adopción de nacionales españoles en el extranjero, para evitar que se pueda constituir sobre éste en otro país una adopción con efectos atenuados, y después dicha adopción sea susceptible de ser reconocida en España567, o para evitar que no se hayan recabado los consentimientos a la adopción que debe prestar preceptivamente la

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Cf. J. D. González Campos, Derecho..., op. cit., p. 372. Aunque nuestra máxima Autoridad Registral ha considerado en ocasiones que tal alusión se refería, únicamente, a la Ley nacional del adoptado, cf. Res. DGRN de 4 de julio de 1994 (BIMJ núm. 1721, pp. 94–96; REDI vol. XLVII, 1995, 1 y nota de P. Rodríguez Mateos, pp. 236-240). 565 Calificada en ocasiones como norma de competencia judicial internacional indirecta, cf. N. Bouza Vidal “art. 9. 5”, loc. cit., p. 466. 566 Cf. J. D. González Campos, Derecho..., op. cit., p. 372, para quien hubiese sido mucho más efectivo y correcto dejar mayor margen de apreciación al juez para cada caso, siempre desde la óptica del favor adoptionis , comparte esta opinión, C. Esplugues Mota, “El “nuevo” régimen...”. loc. cit., p. 62. 567 Cf. P. Rodríguez Mateos, “La nueva orientación de...”, loc. cit., pp. 789–790.


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familia biológica568. A este control de la Ley aplicada se une, en el caso de las adopciones llevadas a cabo en el extranjero, en las que el adoptando sea un nacional español, la exigencia de que la entidad pública correspondiente a la última residencia del adoptando en España haya dado su consentimiento a la adopción. Como sucedía en el caso del control de la competencia, el de la Ley aplicada tampoco ha sido tenido muy en cuenta por las resoluciones de la DGRN, especialmente por las recientes, que se ocupan de las nuevos requisitos establecidos por la LO 1/96 y se “olvidan” de controlar los que se establecieron en la Ley 21/87 y continúan vigentes569. En cambio, en las escasas ocasiones en las que se ha admitido el exequátur en materia de adopción, el TS sí ha examinado, tanto las cuestiones de competencia como las de Ley aplicable, pero no en el sentido recogido en el art. 9.5 Cc, sino en el genérico de que la adopción es conforme con los arts. 175 y ss Cc570. Nuestra opinión al respecto se manifiesta en el sentido de suprimir todo control de la Ley aplicada y ninguna de las razones que se han reproducido en aras a mantenerla nos parece válida. Sin embargo nos mostramos de acuerdo con S. Alvarez González en el sentido de estimar, como exigencia prioritaria, el control de que los consentimientos requeridos se hayan prestado con toda corrección, si bien la vía adecuada para llevarlo a cabo no es a través del control de la Ley aplicada sino, como hemos expresado previamente, el recurso al orden público, siendo una parte integrante de él el control de la corrección en cuanto a prestación de consentimientos se refiere.

568

Cf. S. Alvarez González, “Adopción internacional...”, loc. cit., pp. 190-191. A modo de ejemplo citamos dos de las resoluciones más recientes, que únicamente controlan los dos requisitos citados, Res DGRN: de 25 de marzo de 1998 (1ª) (BIMJ núm.1831, 1998, pp. 2599–2602; AEDIPr, t. 0, 2000, y nota de F. Calvo Babío, pp. 850–853) y de 19 de septiembre de 1998 (2ª) (BIMJ núm. 1846, 1999, pp. 1656– 1658). En cambio, en otra más moderna se vuelve al control de competencia y Ley aplicada que parecía haberse olvidado, cf., Res. DGRN de 30 de marzo de 1999, BIMJ núm. 1856, 1999, pp. 3250–3253, “No hay duda de que esta adopción se ha constituido ante la autoridad vietnamita competente en la forma establecida por la lex loci (observación peligrosa puesto que tal autoridad podría no ser competente según lo establecido por las normas españolas de competencia judicial internacional indirecta) y que se ha aplicado la Ley vietnamita de la adoptada en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios”, p. 3252. 570 Siendo critica esta actitud por R. Arenas García, “nota al Auto del TS de 16 de junio de 1994”, op. cit. pp. 402–403. 569

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217. Pasando al régimen convencional, tenemos que el Convenio de La Haya 93 no permite revisión de la Ley aplicada (arts. 23 y 24), lo que es muy diferente a lo establecido por los Convenios bilaterales, en los que no existe unanimidad en el tratamiento de la cuestión; en dos de ellos el de Colombia y la URSS no se dice nada sobre si el control de la Ley aplicada es posible o no, con lo que subisidiariamente se aplicará el sistema autónomo. En el resto de los Convenios –con: Alemania (art. 6.2); Austria (art. 6. 2); Bulgaria (art. 19. 2); Checoslovaquia (art. 22); China (art. 22. 2); Francia (art. 5); Italia (art. 15); se prevé que se pueda rechazar el reconocimiento de una resolución en lo que se refiere a cuestiones de Estado, si no se utilizó para emitirla, en el país de origen, la misma Ley que se hubiese designado por las normas de DIPr del país de recepción, a menos que el resultado fuese idéntico571. Encajando este enunciado con el art. 9.5 Cc, la norma de conflicto autónoma en materia de adopción, tenemos que el control de la Ley aplicada se limitaría a los mismos extremos que en el sistema autónomo, en donde ya hemos propugnado su supresión. En el último de los Convenios, el vigente con Suiza, no resulta posible rechazar el reconocimiento en virtud del control de la Ley aplicada, con lo que en este caso no podrá procederse a su examen, sino simplemente al control de la regularidad de la resolución con el orden público. 218. Con el control de la Ley aplicada finalizan los presupuesto de reconocimiento recogidos en los Convenios bilaterales, pero ello no implica que si los satisfacen puedan reconocerse las adopciones, que deberán cumplir igualmente el resto de los requisitos recogidos en el art. 9.5 Cc de certificado de idoneidad y de la equivalencia de los efectos; ello nos lleva a concluir, como ya expresamos en el capítulo primero, la conveniencia de no acudir a ninguno de ellos para efectuar el reconocimiento y limitarnos al Convenio de La Haya en los casos en los que sea aplicable y al régimen autónomo en el resto de los supuestos. Ciertamente los Convenios bilaterales en esta materia no contribuyen a aligerar los trámites de reconocimiento (salvo aquellos que dispensan de legalización) sino a entorpecer los recios controles que se establecen por el sistema autónomo, y dichas dificultades añadidas no lo son en pro de extremar las cautelas para proteger el interés superior del adoptado, con lo cual son innecesarios y sería aconsejable que se tomasen medidas 571

Este es el sistema que aparece en algunos Derechos internos, como, por ejemplo en el francés, cf. Circulaire du service des affaires européennes et internationales, de 16 de febrero de 1999, loc. cit., p. 596.


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para evitar su utilización en esta materia. Confirma nuestra opinión la de P. de Miguel Asensio quien concluye que si la finalidad común de estos Convenios es la de favorecer la eficacia transfronteriza de las decisiones, en los casos en los que el régimen autónomo es más beneficioso para el reconocimiento de las resoluciones extranjeras, la idea que se impone es la de que el sistema convencional debe decaer en favor del autónomo572. III. PRESUPUESTO ESPECÍFICO EN EL SISTEMA AUTÓNOMO: EQUIVALENCIA DE LOS EFECTOS CON LA ADOPCIÓN ESPAÑOLA 1. Exigencia de la equiparación total en el sistema vigente bajo la Ley 21/87 A) Aspectos generales 219. El último de los controles que tenía que pasar la adopción extranjera bajo la Ley 21/87 antes de ser homologada como adopción española y, en su caso, inscrita en el Registro, era que trajese consigo los mismos efectos que la patria. Este control, que puede denominarse el de la equivalencia de los efectos, no se hallaba expreso en el artículo 9.5 Cc reformado por la mencionada Ley, pero venía siendo exigido sistemáticamente por el Registro573. Ante la solicitud de reconocimiento, y aparte de someter la resolución a los controles ya vistos, el Encargado del Registro (y en muy raras ocasiones la Sala primera del Tribunal Supremo) analizaba la Ley aplicada a la constitución de la institución extranjera y comprobaba los efectos ésta atribuía a dicha adopción. La tarea subsiguiente consistía en calificar la figura, a partir de los efectos 572

Cf. P. de Miguel Asensio, “Revisión...”, loc. cit., pp. 345–346. Advierte, en cualquier caso este autor que la opción por uno u otro régimen debe ser integral, lo que lleva a rechazar la posibilidad de combinar las normas más favorables de uno y otro, p. 346. 573 De este modo, en una resolución DGRN de fecha 3 de septiembre de 1992, loc. cit., p. 5773, se expresaba literalmente lo siguiente: "...debe tenerse presente, como criterio general, que, para que la adopción extranjera sea relevante a los efectos del citado art. 19 del Código, ha de tratarse de una figura que deba ser calificada de adopción en el sentido de la Ley española, es decir, sus efectos han de ser análogos a los señalados por los artículos 178 y 180 Cc". En el mismo sentido se pronuncia la Res DGRN de 23 de abril de 1993 (BIMJ núm. 1764, 1993, pp. 75–78; REDI, vol. XLV, 1993 y nota de E. Rodríguez Gayán, 2, pp. 487–491).

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que poseía, subsumiéndola en una de las categorías del foro574, e identificarla y reconocerla: bien como adopción española (únicamente si procuraba la integración total del menor en la familia de los adoptantes, suponía la ruptura absoluta de los vínculos jurídicos del adoptado con su familia biológica y era irrevocable)575, bien como una figura de guarda de hecho o acogimiento576, instituciones que se convertían así en una especie de cajón de sastre en donde cabían kafalas, adopciones plenas revocables, adopciones semiplenas y adopciones simples en su diversidad de alcances. 220. Es preciso analizar la técnica utilizada por el Centro Directivo para, más adelante, emitir la valoración que nos merece. Tal técnica es aquella, utilizada normalmente en el del sector del Derecho aplicable de nuestra disciplina, previamente a la aplicación de la norma de conflicto para determinar la Ley aplicable y que se denomina calificación– subsunción. Consiste ésta, en la subsunción por parte del operador 574

Esta técnica que utiliza la DGRN ha sido ya analizada y valorada por buena parte de la doctrina, entre los que la consideran como acertada, N. Bouza Vidal, "art. 9.5 Cc", Comentarios a las..., loc. cit., pp. 469–470; P. Rodríguez Mateos, “Comentario a cuatro resoluciones..., loc. cit.; C. Esplugues Mota, comentario a la Resolución DGRN de 25 de octubre de 1995, op. cit., pp. 469–470; R. Arenas García, comentario al Auto del TS de 16 de junio de 1994, loc. cit., pp. 400–403, de hecho, aquí este autor critica entre otros aspectos del Auto, la escasa diligencia del Alto Tribunal español a la hora de realizar la comprobación de la equivalencia de los efectos. Otros autores, como J. M. Espinar Vicente, cuestionan la técnica, al menos en lo que se refiere a la calificación de estas figuras como paso previo para solucionar cuestiones a las que sea preciso aplicar una norma conflictual, cf. J.M. Espinar Vicente, “La adopción de menores constituida en el extranjero y el reconocimiento de la patria potestad en España (algunas reflexiones en torno a la heterodoxa doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado)”, Actualidad Civil, 1997, núm. 32, pp. 759 y ss. 575 Aplicándole a los efectos de la adopción así homologada la Ley española, como ocurre, por otro lado en Derecho suizo, cf. A. Bucher, Droit international privé..., op. cit., pp. 250–251; y a diferencia de lo que parece ocurrir en Derecho francés, en donde los efectos de la adopción reconocida, sea plena o simple, se regirán por la Ley sustancial designada por la norma de conflicto francesa, cf. P. Mayer, Droit international..., op. cit., pp. 390–391. 576 Un ejemplo de la utilización de esta técnica se nos ofrece en una Resolución DGRN de 23 de agosto de 1997, Inédita, en la que a propósito de la denegación del reconocimiento de una adopción ordinaria dominicana se describía de la siguiente manera: “...la primera, por no suponer ruptura de vínculos con la familia de origen, no puede ser calificada como adopción según la Ley española (cf. art. 12. 1 Cc) y no puede estimarse incluida en la lista de actos inscribibles que detalla el art. 1 de la Ley del Registro civil, so pena de producir grandes equívocos en cuanto a la eficacia de tal adopción”.


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jurídico de los hechos que se le presentan en una categoría o concepto jurídico determinados, que en nuestro Derecho se realiza de acuerdo con la Ley del foro, ex lege fori, tal cual ordena el artículo 12. 1 Cc577. Una vez que se ha realizado dicha operación, y si lo que se trata es de determinar la ley aplicable, se elige la norma de conflicto en la que se encuentra el mencionado supuesto de hecho, que se encarga de dicha tarea; por el contrario en materia de calificación aplicada al reconocimiento se trata únicamente de verificar a través de los efectos si la figura extranjera constituye o no una institución conocida desde el punto de vista de las categorías jurídicas del ordenamiento español. En el supuesto de la filiación adoptiva, tanto en materia de Ley aplicable como en materia de reconocimiento, la operación resulta sencilla cuando se trata de calificar figuras conocidas en el foro, y que en su "versión extranjera" posean el mismo alcance y efectos que la adopción española, el problema surge cuando de lo que se trata es de calificar instituciones desconocidas o aparentemente conocidas, pero que no producen los mismos efectos que la patria. 221. Para afrontar esta disfunción entre los sistemas en juego, la doctrina apunta dos soluciones: la calificación funcional en la que no se tiene en cuenta la denominación de la institución, sino la autentica función que desempeña la misma en el plano social; y la que se realiza por el legislador español: crear conscientemente supuestos de hecho 577

Cf. J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Curso..., op. cit., pp. 341 y ss. Sobre la calificación en general, vid. S. Álvarez González, "Artículo 12. 1 Cc", Comentarios al Código civil y compilaciones forales (M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, coords.), Madrid, 1995, pp. 842–880. Según este autor calificar es un proceso que implica varios momentos: en el inicial, la interpretación del supuesto de hecho de la norma de conflicto, en el segundo se ha de comprender, conceptualizar y clasificar la situación de hecho, pretensión o exigencia normativa, mediante un concepto familiar, con la finalidad de determinar la norma de conflicto aplicable. Ello es la operación que denominamos calificación ex lege fori y fue un concepto descubierto por Khan que lo abordó en un estudio titulado “Gesetzeskollisionen. Ein Beitrag zur Lehre des internationalen Privatrechts”[Jherings Jahrbúcher (1981), 1-143] y bautizado por Bertin a propósito de una sentencia dictada en el año 1889 por el Tribunal de Argel, cf. F. Rigaux, Droit international privé. Tome I Théorie générale, Bruselas 1987, pp. 314–315. Este autor no se muestra excesivamente conforme con el método de calificación aunque tampoco manifiesta su conformidad con el otro método existente la calificación ex lege causae, a la que achaca el vicio de producir cúmulos de Leyes innecesarios o incurrir en lagunas, ibid., pp. 323–324. En el sistema francés también se utiliza el mismo método de calificación ex lege fori, sin tener en cuenta las normas de conflicto extranjeras, vid. P. Mayer, Droit international privé, 4ª ed., París, 1991, pp. 108 y ss; Y. Loussaurn y P. Bourel, Droit international privé, 4ª ed., París, 1993.

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muy genéricos, que no son necesariamente los de Derecho interno578, en donde quepan instituciones que, si bien son desconocidas para el foro, no atentan contra nuestro orden público579. En lo que se refiere a la primera solución –la calificación funcional– es posible que la misma sea factible en operaciones jurídicas patrimoniales, pero no siempre en los casos que se producen dentro del Derecho de familia, sector muy intervenido y tutelado por los poderes públicos y, concretamente, resulta imposible con la institución que tratamos puesto que, por mucho que la adopción simple realice en el país en el que se constituyó la misma función social que la adopción en España, el precepto imperativo contenido en el último párrafo del art. 9. 5 Cc, impide que pueda calificarse como adopción cualquier otra figura que no posea los mismos efectos que la nuestra580. B) Tratamiento de las adopciones simples por parte de nuestras autoridades 222. Teniendo en cuenta lo antedicho, cuando la Autoridad competente para reconocer (normalmente la registral o consular) se enfrenta al reconocimiento de una institución de protección del menor desconocida en el foro, realiza inicialmente la operación de calificación– subsunción descrita, a fin de verificar de que institución se trata, y si se puede identificar con alguna de las que se regulan en nuestro sistema581. 578

Lo mismo ocurre en el sistema francés, cf. Y Loussouarn y P. Bourel, Droit internatinal privé., op. cit., pp. 187 y ss; P. Mayer, Droit..., op. cit., pp. 114 y ss. 579 Cf. J.C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho..., op. cit., pp. 191–192, en donde se describe esta técnica que consta de dos fases: la de análisis y la de decisión. 580 Distinto sería el caso de la kafala, con la que sería factible realizar ese tipo de calificación, puesto que la figura marroquí, salvo en lo que se refiere a los efectos sucesorios, realiza la misma función que nuestro acogimiento, cf. J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho..., op. cit., p. 192. 581 Es taxativa en este sentido la resolución DGRN de 1 de abril de 1992 (BIMJ núm. 1642, 1992, pp. 110–113; REDI, 1992, 2 y nota de P. Rodríguez Mateos, pp. 661– 664), que respondiendo a la consulta del Consulado General de España en Rabat en referencia a la posibilidad o no de inscribir las adopciones constituidas ante autoridad marroquí, expresaba literalmente: "A la vista de las informaciones obtenidas sobre la legislación marroquí hay que concluir que la "adopción" constituida ante las autoridades marroquíes competentes no es, por sí misma, susceptible de inscripción en el Registro español, puesto que no supone alteración en la filiación del adoptado y no puede considerarse incluida en la lista de actos inscribibles que detalla el artículo 1 de la Ley del Registro Civil”. En el mismo sentido: Res. DGRN de 14 de mayo de 1992 (BIMJ núm. 1642, 1992, pp. 110–113); de 18 de octubre de 1993 (BIMJ núm. 1691, 1993, pp. 5652– 5654; REDI, vol. XLVI, 1994, 1 y nota de E. Fernández Masia, p. 360); de 13 de octubre


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Como ahora procederemos a analizar, todas las figuras de protección del menor extrajeras cuyos efectos no se correspondan exactamente a los que produce la adopción recogida en el ordenamiento español, o que contravengan alguna de nuestras normas en lo que respecta a la constitución, serán tratadas como figuras de acogida y no se reconocerán como adopciones. Tal tratamiento es susceptible de crear una situación de desprotección del menor, inadmisible en nuestro sistema en el que el principio informador esencial es el de la prevalencia del interés superior del niño; conscientes de ello, nuestras autoridades han arbitrado diversas soluciones para colocar a ese menor en la situación jurídica más favorable de entre las posibles. 223. La primera medida correctiva nos la encontramos en el párrafo tercero del artículo 9. 5 del Cc, que abre la posibilidad de transformar en correcta, desde el punto de vista de nuestro ordenamiento, la adopción incompleta (a la que le falta alguno de los consentimientos exigidos por la Ley del adoptado para poder ser reconocida en España) y de este modo no tener que acudir a un nuevo procedimiento adoptivo en nuestro país. Se analizará esta opción con gran detenimiento en capítulos posteriores, tan sólo indicar por ahora que el correctivo está pensado –y así ha sido interpretado por la DGRN– para aquellas adopciones incompletas o incorrectas, que han sido constituidas dentro de un ordenamiento que permite y regula no solo la adopción, sino ésta en su forma plena. 224. Otro de los correctivos para paliar el desamparo del menor cuya adopción no se va a reconocer nos lo ofrece la doctrina de la DGRN y consiste en la anotación preventiva de la figura extranjera. Dicha anotación con su limitación de efectos, según expresa el Centro Directivo literalmente: “se extenderá al margen de la inscripción de nacimiento o, en su caso, de la anotación soporte prevista en el artículo 154. 1 RRC; para su práctica basta la petición del Ministerio Fiscal o de

de 1995 (2ª) (BIMJ núm. 1766, pp. 145–148); Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª) de 25 de abril de 1995 y nota de M. Moya Escudero, REDI, 1995, 2, pp. 415-419. En otra resolución se precisa aún más el alcance de la kafala, "...aunque la entrega de la menor al matrimonio sea conceptuada como una adopción por el legislador marroquí (...) sólo alcanza a establecer una obligación personal por la que el "adoptante" o "adoptantes" se hacen cargo del "adoptado" y han de atender a sus necesidades y manutención", cf. Resolución DGRN de 1 de febrero de 1996 (BIMJ núm. 1773, 1996, p. 2157).

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cualquier interesado”582 El alcance jurídico de esta anotación preventiva no se determina con claridad por el Centro Directivo, pero, sin perjuicio de bucear en su significado más adelante, parece que proporciona un título legal de permanencia del menor en España. 225. El tratamiento anteriormente descrito es el que aparece en todas las resoluciones de la DGRN referentes a las adopciones simples, desde el primer caso en el que se trató de reconocer una de estas figuras tras la reforma de la Ley 21/87, hasta la entrada en vigor de la nueva regulación –el Convenio de La Haya de 1993 y la Ley del Menor583. Es preciso reiterar que a la hora de enfrentarse con el reconocimiento el Centro Directivo no admite aquí ninguna postura intermedia es decir, o reconoce la adopción como tal, porque considera que los efectos son idénticos a los de la adopción española, o la reduce a una mera figura de guarda de hecho, o como mucho a un acogimiento584, pero no se plantea siquiera la posibilidad de reconocer aquellos efectos de las adopciones simples que van más allá de un mero acogimiento como v. gr. transmisión de la patria potestad a los adoptantes con la correlativa privación de la misma a los padres biológicos, adquisición mutua de

582

Art. 38 LRC. Cf. Res. DGRN de 24 de junio de 1995 (BIMJ núm. 1755, 1995, pp. 4884–4887, Paraguay), a modo de ejemplo reproducimos el párrafo tipo que se utiliza, invariablemente, en los fundamentos jurídicos de todas estas resoluciones denegatorias: "a la vista de las informaciones obtenidas sobre la legislación paraguaya resulta que la adopción simple no crea vínculos de parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante; no quedan extinguidos por aquella los derechos y deberes del parentesco de sangre, con excepción de la patria potestad, y tal adopción puede revocarse por la sola voluntad del adoptado al llegar a la mayoría de edad. Si se tiene en cuenta que la única adopción regulada por el Código civil supone la integración total en la familia adoptiva del adoptado equiparado a un hijo por naturaleza (art. 108 Cc.) y que la adopción es también, como regla, irrevocable (art. 180 Cc), hay que calificar esa institución jurídica paraguaya (cf. art. 12–1 Cc.) a la vista de la Ley española como una institución radicalmente distinta a la adopción española que no puede surtir los efectos de ésta, y que no puede estar incluida en la lista de actos inscribibles, que detalla el art. 1 de la Ley del Registro Civil, so pena de producir graves equívocos en cuanto a la eficacia de tal adopción simple"; en el mismo sentido Resoluciones DGRN: de 1 de septiembre de 1995 (1ª) (BIMJ núm. 1758, 1995, pp. 5334–5336, Paraguay); de 1 de septiembre de 1995 (2ª) (BIMJ núm. 1758, 1995, pp. 5336–5339, El Salvador); de 25 de octubre de 1995 (BIMJ núm. 1766, 1996, pp.178–181, El Salvador); de 27 de enero de 1996 (BIMJ núm. 1773, 1996, pp. 2137–2140, El Salvador). 584 Cf. J.M. Espinar Vicente, "La adopción de menores...”, loc. cit., p. 765. 583


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derechos sucesorios o la posibilidad de atribución de los apellidos por parte del adoptante al adoptado585. 226. Aparte de las resoluciones de la DGRN mencionadas, es preciso hacer referencia aquí a una de las pocas decisiones judiciales que sobre esta materia ha sido emitida por el Tribunal Supremo (o al menos de las pocas que han recibido una cierta publicidad), y que no es otro que el Auto de 16 de junio de 1994586, dictado con motivo de la solicitud, por vía de exequátur, del reconocimiento de una adopción constituida en la República Dominicana (país, como ya se mencionó en el capítulo segundo de este trabajo, que en su ordenamiento contempla dos tipos de adopción, la simple y la privilegiada, equiparable, esta última con la española). El Auto, de una concisión asombrosa, muestra una permisividad hacia el reconocimiento de estas figuras extranjeras que no puede menos que sorprender al lado de la rigidez del Registro a la hora de realizar la misma función. El Auto expresa literalmente: "De conformidad con el art. 951 ss. LEC, ante la ausencia acreditada de Convenio bilateral en la materia con la República Dominica, procede ser acogida la petición que formularon los creadores de este procedimiento, al ser conforme al art. 175 ss Cc, y ser adecuada la competencia en conformidad al art. 22 LOPJ, sin que se dé comprobada incidencia del orden público". Como expresa R. Arenas García587, el Alto Tribunal omite toda referencia al artículo 9. 5 del Cc., y no analiza los efectos de la figura para saber si se corresponden con los de nuestra adopción; el no realizar este tipo de cautela supone la posibilidad de que se haya reconocido por plena una figura de efectos atenuados. En un intento de buscar algo más de rigor en la actuación del Tribunal Supremo podemos considerar que la mención de los artículos 175 y ss. del Cc se refiere, precisamente, 585

El reconocimiento de los efectos no es una solución desconocida en el panorama comparado, sino que se ha adoptado por Suiza, en cuya Ley de 18 de diciembre de 1987 distingue en materia de adopción entre la competencia y los efectos de las sentencias extranjeras. Los efectos que la adopción tendrá en Suiza (que, por cierto, sólo regula la adopción plena) serán los que tenga la adopción en el Estado en el que se constituyó (art. 78 2e), es decir, si la adopción es simple, los efectos de la simple, aunque siempre es posible constituir una nueva adopción ante el Juez suizo (Boulanger, Droit civil et..., op. cit., p. 235; A. Bucher, Droit international privé..., op. cit., pp. 241–253; B. Dutoit, Commentaire de la loi féderale du 18 décembre, Basilea, 1996, pp. 209–212). 586 Auto TS (Sala 1ª) de 16 de junio de 1994 y nota de R. Arenas García, loc. cit., pp. 400–403. 587 Ibid. p. 402.

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a la búsqueda de la equivalencia de los efectos, pero no queda claro, y, al entender del autor citado, la referencia a que la adopción es conforme a dichos artículos podría significar que el tribunal dominicano ha utilizado la Ley española para constituir la adopción588, "lo que, de haber ocurrido podría implicar, paradójicamente, la imposibilidad de conceder el reconocimiento, ya que no se habría aplicado la Ley nacional del adoptando en lo referido a su capacidad y consentimientos necesarios tal y como exige el art. 9. 5 Cc". 2. La nueva legislación y su incierta aplicación por el Registro A) La normativa plasmada en la LO 1/96 227. La LO 1/96 introdujo, entre otros cambios, un nuevo párrafo en el artículo 9. 5 Cc, que se refiere a la imposibilidad de reconocer adopción alguna que no conlleve los mismos efectos que la española. Este nuevo párrafo no es más que la confirmación legal de la reiterada doctrina de la DGRN que hemos examinado en el apartado anterior e impide, de forma taxativa, y en el ámbito autónomo, que cualquier tipo de adopción simple sea de efectos atenuados o semiplena revocable pueda ser reconocida en nuestro país. Previamente a la valoración del último párrafo del art. 9. 5 Cc, es preciso cuestionarse cual fue la finalidad de la promulgación de la LO 1/96 con respecto al reconocimiento de adopciones constituidas en el extranjero, dicha finalidad nos la revela tanto el preámbulo como el articulado de la mencionada Ley; en el primero se habla de la necesidad de modificar la Ley 21/87, puesto que la reforma de la figura por esta Ley no trataba adecuadamente el fenómeno de la adopción internacional, que en aquella época se reducía a casos esporádicos. Se menciona, por tanto, la pretensión de paliar dicha carencia, especialmente, en lo que se refiere a la regulación de la labor de las agencias privadas de adopción y en la cuestión de la idoneidad de los adoptantes, como requisito necesario para el reconocimiento, haciéndose hincapié en el mandato que se desprende del Convenio de La Haya en esta última cuestión.

588

Lo cual no deja de ser una hipótesis, puesto que en todas las normativas estudiadas en el capítulo segundo, entre las que se encontraba la dominicana, la constitución de la adopción por la autoridad del país de origen se realiza siempre basándose, prácticamente, en todas las condiciones expresas en su Ley interna.


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228. Será necesario trasladarse al articulado y, concretamente, a la disposición final segunda, para encontrarse con una regla referente a la necesidad de equivalencia de los efectos en el reconocimiento de las adopciones, que no es otra que la modificación del artículo 9. 5 Cc según el tenor que ya conocemos. Extraña, tanto el laconismo de la Ley con respecto al reconocimiento, como la escasez de problemas que planteó la redacción en el proyecto de Ley del último párrafo del artículo 9. 5 Cc, que debería haber sido uno de los más controvertidos, dado el incremento del número de solicitudes de reconocimiento de adopciones no idénticas a la nuestra, y la necesidad de modificar nuestro ordenamiento en profundidad589, a fin de poder cumplir el Convenio de La Haya de 1993 (que ya había entrado en vigor en nuestro país) así como para unificar el sistema en los que se refiere a este tipo de adopciones. A pesar de ello, tan sólo aparece entre las distintas enmiendas una que se ocupa de la cuestión y que llama a la flexibilidad de nuestro rígido sistema y es la núm. 63 del Grupo Parlamentario Catalán, que proponía sustituir el último párrafo del art. 9. 5 Cc por el siguiente: "A reserva de lo dispuesto en los tratados internacionales, la adopción constituida en el extranjero producirá los efectos previstos en España si ha sido constituida por las autoridades del Estado de la nacionalidad o de la residencia habitual del adoptante o del adoptando y se han obtenido los consentimientos necesarios. (...) y dicha adopción no sea manifiestamente contraria al orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño". La justificación que daba este grupo para incluir esta enmienda era la siguiente: "incluir, además, una regla que precise y limite la posibilidad de denegación del reconocimiento de la adopción por razones de orden público, en el mismo sentido contenido en el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción."590. 229. Esta enmienda, sin ser la que nosotros propondríamos y que será desarrollada más adelante prevé, al menos, el respeto a los Convenios internacionales e inicia un tímido acercamiento entre la legislación interna y el Convenio de adopción591; desgraciadamente no 589 Como por otro lado se ha llevado a cabo por el ordenamiento italiano, de forma un tanto restrictiva, a través de la reforma de numerosos artículos de la Ley 184, de 4 de mayo de 1983, por la Ley núm. 476 de 1998, de 31 de diciembre de 1998. 590 Cf. "Proyecto de Ley de protección jurídica del menor y de modificación parcial del Código civil y la Ley de enjuiciamiento civil" BOCG, serie A, núm. 117–8 p. 61. 591 Cf. A. Borrás Rodríguez, “¿Nuevas modificaciones en materia de adopción internacional?”, Infancia y Adopción, 1998, 4, pp. 50–5; de la misma autora, “La regulación de la adopción en España: examen particular de la adopción internacional”,

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fue tenida en cuenta a la hora de redactar el último párrafo del art. 9. 5 Cc que guarda un tenor idéntico al del proyecto de Ley. B) Continuismo en el tratamiento de las adopciones simples por parte de la DGRN 230. Visto lo anterior, vamos a examinar en el presente apartado el tratamiento que la DGRN da al reconocimiento de los diversos tipos de adopciones simples provenientes de países que no han ratificado el Convenio de La Haya (o constituidas en un momento anterior a la entrada en vigor de dicho Convenio), para, en el capítulo siguiente, referirnos al reconocimiento en este marco jurídico convencional. Entre las resoluciones emitidas por el Centro Directivo, nos encontramos con un tratamiento muy diferente según se trate de figuras con efectos atenuados, plenas o semiplenas revocables, que va desde la denegación del reconocimiento basada en los mismos argumentos ya vistos para las adopciones simples, hasta la admisión del reconocimiento en algunos de los casos de los otros tipos de adopciones. Ocupándonos en primer lugar de las adopciones propiamente simples, que se han tratado de reconocer en España a partir de la entrada en vigor de la nueva LO 1/96, tenemos que las que se han presentado ante el Registro hasta el momento provienen de: México592 (constituidas antes de la entrada en vigor del

Anuario de Psicología, 1996, núm. 71, pp. 19–21. Según la opinión vertida en este último artículo, la redacción descrita hubiese limitado el recurso del orden público para denegar el reconocimiento de las adopciones a los límites establecidos en el Convenio de La Haya y hubiese permitido más flexibilidad a la hora de tratar las adopciones simples, que con esta redacción serán imposibles de reconocer (no se deja ningún margen de maniobra a la Autoridad Registral) y deberán ser constituidas ex novo, con el obligado aumento de los trámites. El rechazo radical al reconocimiento de los efectos de la adopción simple tampoco se le presenta adecuado a C. Espluges Mota, quien considera que puede ser correcto en figuras como la kafala marroquí, pero no para otro tipo de instituciones que impliquen lazos jurídicos más fuertes con la familia del adoptiva, cf. C. Esplugues Mota, "El reconocimiento en España de las adopciones simples constituidas en el extranjero (en torno a la Resolución DGRN de 27 de enero de 1996, sobre inscripción de adopción salvadoreña)", AJA, 1996, núm. 250, pp. 3–4; en el mismo sentido, cf. C. González Beilfuss, "La Ley orgánica 1/96 de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil: normas sobre la adopción internacional", REDI, vol. XLVIII, 1996, 1, p. 503. 592 Vid. Res. DGRN de 1 de abril de 1996 y nota F. Calvo Babío, REDI, vol. XLIX, 1997 1, pp. 256–259; Res. DGRN de 16 de septiembre de 1996 (BIMJ núm. 1792, 1997, pp. 625–627). En ambas se silencian los Estados mexicanos de donde provienen las adopciones y, para realizar el estudio de la equivalencia de los efectos, por el Registro se


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Convenio de La Haya en dicho país y en España), Salvador593 y República Dominicana594. La DGRN, ante la solicitud de reconocimiento, utiliza la misma técnica de la equivalencia de los efectos vista y, a partir de ahí, no reconoce la adopción si no presenta, como es el caso, identidad de efectos con la nuestra (como antes de la nueva normativa, para paliar los perjuicios que para el menor pudiese acarrear la denegación de inscripción se ofrecen la mismas soluciones estudiadas en la letra anterior: transformación de la adopción o constitución ex novo, acompañadas de la anotación preventiva). 231. A pesar de la identidad de técnicas, existen diferencias entre ambos periodos, y una de ellas se refiere a la fundamentación jurídica en la que el Centro Directivo se basa para rechazar el reconocimiento, que se halla en el último párrafo del artículo 9. 5 Cc introducido por la Ley del menor. Esto constituye una incorrección tanto en los casos en los que la solicitud de inscripción de la adopción se produjo en un momento anterior a la entrada en vigor de la Ley 1/96595, como en los supuesto en los que la tramitación de la adopción se inició en un momento anterior a la entrada en vigor de la Ley, al no ser de aplicación el párrafo mencionado debido a que, según la Disposición Transitoria Unica de la Ley: "los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior". Como veremos a la hora de tratar el Certificado de idoneidad, pueden plantearse dudas con respecto a la aplicación de la Disposición Transitoria a las solicitudes de inscripción posteriores a la entrada en vigor de la nueva Ley, pero lo que resulta evidente es que, cuando la solicitud de inscripción se realiza en consulta erróneamente el Cc Federal mexicano (que no es otro que el de México D. F.), en vez de las concretas legislaciones federadas que son las aplicables. 593 Vid. Res. DGRN de 29 de febrero de 1996 (BIMJ núm. 1775, 1996, pp. 2503 2506). 594 Vid. Res. DGRN de 12 de julio de 1996 (BIMJ núms. 1788–89, 1997, pp. 113– 116; REDI, vol. XLIV, 1997, 2, pp. 270–273); de 27 de junio de 1997, inédita; de 23 de agosto de 1997 (2ª), inédita; de 30 de octubre de 1.997, inédita; de 2 de diciembre de 1997, inédita y de 29 de mayo de 1998 (1ª), (BIMJ núm. 1839, 1999, pp. 344–346). 595 Este supuesto se produce en las siguientes Res. DGRN: de 29 de febrero de 1996 (Salvador) (BIMJ núm. 1775, 1996, p. 2503, en la que la solicitud de inscripción se produjo el 13 de junio de 1994; de 1 de abril de 1996 (México) ( BIMJ núm. 1776, 1996, p. 2745) aquí la fecha de solicitud fue el 25 de mayo de 1995; de 12 de julio de 1996 (República Dominicana), (BIMJ núms. 1788–89, 1997, p. 113), aquí se había solicitado la inscripción el día 1 de septiembre de 1995; por último la de 16 de septiembre de 1996 (México) (BIMJ núm. 1792, 1997, p. 627), la solicitud de inscripción se realizó el 16 de septiembre de 1995.

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un momento anterior a la entrada en vigor de dicha Ley, el apoyar la denegación del reconocimiento en la misma es utilizar una técnica jurídica errónea. Es indiferente que la doctrina de la DGRN haya quedado confirmada por este nuevo párrafo, el Centro Directivo podría basar el reconocimiento en dicha doctrina pero nunca en el precepto aludido. 232. Otra de las cuestiones que es necesario mencionar dentro del presente grupo de adopciones, viene referida al error sistemático que comete la DGRN en la consulta del Derecho extranjero, en el caso de México, y que subsanará en resoluciones posteriores. México es un Estado Federado en el que los diferentes miembros de la federación tienen la potestad de regular la figura de la adopción de forma autónoma, de hecho, en lo que se refiere a la cuestión que tratamos, la regulación del Código civil federal (que no es otro que el de México Distrito Federal) se prevé, con carácter subsidiario, para suplir las lagunas de las legislaciones de aquellos Estados federados que no hayan utilizado esta prerrogativa o lo hayan realizado de forma incompleta. Todos los Estados federados de México, han regulado totalmente la figura y las normativas distan mucho de ser idénticas. Como ya hemos analizado ejemplificativamente en el capítulo segundo, mientras que en unos sistemas existe tan sólo un tipo de adopción con efectos atenuados –que implica el mantenimiento de los vínculos jurídicos del adoptado con la familia de origen y la revocabilidad–, en otros se prevé una adopción plena o plena revocable y, por último, en los restantes dos tipos de adopciones: una simple y otra similar o cuasi similar a la española. Ante esta diversidad, el Cc del Distrito Federal, en el momento en el que el Centro Directivo se ocupó de estas adopciones, sólo contemplaba un tipo de adopción la simple, y es este Código el que consultó erróneamente la DGRN y provocó, en consecuencia, la denegación del reconocimiento. El error se debe presumiblemente a la laguna existente en el sector del reconocimiento, en el que se aplica la técnica de la calificación-subsunción de acuerdo con el derecho extranjero aplicado, y no existe ninguna norma que indique como debe realizarse esta consulta al Derecho extranjero. El defecto de regulación, en nuestra opinión, debe subsanarse utilizando por analogía las normas de Derecho aplicable y, en este supuesto, la que está contenida en el art. 12. 5 Cc: "cuando la norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea


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aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado"596. La remisión a la que se refiere el mencionado precepto es indirecta, lo que significa que el operador español debe consultar la norma jurídica mexicana, si la hubiese, que se encarga de resolver el conflicto de Leyes interno. El problema es que el Código civil federal no prevé un sistema para resolver los conflictos de Leyes internos por lo que, ante esta laguna, la doctrina nos ofrece diversas soluciones para localizar la concreta Ley aplicada (entre las que se encontraría la Ley de la residencia habitual o, en caso de que no sea adecuada, la Ley más vinculada), que en el sector del reconocimiento y en la materia que nos ocupa, sería aquella legislación territorial (entiéndase por este término como la que viene de un Estado Federado, Comunidad Autónoma o Región) que, según su normativa, debe aplicar la Autoridad que constituyó la adopción597. En conclusión, la autoridad española debería haber consultado la Ley del Estado correspondiente y no, sin preocuparse siquiera de que Estado proviene la sentencia de adopción (en ninguna de las resoluciones mencionadas se expresa en que Estado Federado se constituyó la figura), denegar el reconocimiento porque en el Código civil federal resulta ser simple. C) Adopciones revocables y urgencia de un cambio conceptual de cara al reconocimiento 233. El segundo de los grupos a los que se enfrenta el Registro lo integran las adopciones plenas y semiplenas revocables. Dentro de las adopciones descritas en el capítulo segundo se analizaban, en primer lugar, las figuras que reuniendo casi todas las características de la adopción plena (integración total del menor en la familia de los adoptantes y ruptura de los vínculos jurídicos del adoptado con la familia de origen) presentaban diferencias con respecto a la adopción española, y dentro de éstas se podían distinguir tres subgrupos: aquellas que eran revocables en determinadas circunstancias598, aquellas, que 596

Para un estudio más amplio a propósito del precepto transcrito, vid. S. Sánchez Lorenzo, “art. 9. 6 Cc”, Comentarios al Código civil y..., op. cit., pp. 943–973; M. P. Andrés Saéz de Santa María, “art. 12. 5 Cc y el problema de la remisión a un sistema plurilegislativo”, RGLJ, t. XXVII, 1978, pp. 59–80). 597 Cf. J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Curso..., op. cit., pp. 402–405. 598 Las reguladas en China, Estados mexicanos de: Oaxaca, Puebla y Zacatecas y en Vietnam.

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además de ser revocables, establecían un derecho del adoptado de heredar de su familia biológica, no recíproco y tan sólo a los efectos que le fuesen favorables599 y aquella que se regula en el Estado mexicano de Jalisco (que no ha sido tratada todavía por la jurisprudencia) que, siendo irrevocable, prevé los derechos sucesorios para el menor previstos en el segundo de los subgrupos. Dentro de las adopciones de este tipo que han tratado de reconocerse ante el Registro, el tratamiento que la DGRN le da a los dos subgrupos dista de ser homogéneo, la razón es el conflicto que se plantea ante nuestras autoridades competentes que dudan entre el reconocimiento –prohibido por nuestra legislación vigente– de una institución que no es exactamente igual a la patria, y la debida protección del menor, que realmente no se cumple si no se produce tal reconocimiento. El Centro Directivo, en lugar de cuestionar abiertamente un precepto (el último párrafo del art. 9.5 Cc), que en este tipo de adopciones considera claramente inadecuado, trata de paliar este perjuicio al menor con una serie de subterfugios –podríamos llamarlos así–, que desembocan en el reconocimiento de la adopción. 234. Empezando por el primero de los subgrupos tratados en este segundo apartado, y fuera de las adopciones provenientes de Estados que han ratificado el Convenio de La Haya, están las figuras procedentes de China600, a cuyo reconocimiento se ha enfrentado la DGRN en dos ocasiones. La primera vez se pronunció sobre el tema en una resolución de 6 de marzo de 1997601, en la que se plantearon una serie de interesantes cuestiones; por un lado, las que suscitaba el Auto del Registro Civil Central inicial que da lugar al recurso ante la DGRN, allí la denegación se refería a la diferencia irreconciliable que existe entre las dos figuras, la china y la española, debido a la revocabilidad de la primera. La confirmación del Auto apelado por la DGRN se debe a otros motivos, no se menciona la revocación y, en cambio, se señala, en primer lugar, a la falta del certificado de idoneidad y, en segundo lugar, se alega que, de acuerdo con la Ley china no se constituyó adopción 599

Estados mexicanos de: México y San Luis Potosí. Como se describe en el capítulo segundo, la adopción en este país consiste en una institución idéntica a la nuestra, con la salvedad de que es revocable por diversas razones: bien por mutuo acuerdo entre el adoptante y la persona que dio al niño en adopción, revocación a la que tiene que dar su consentimiento el adoptado mayor de 10 años, bien cuando el adoptante maltrate, abandone o no sea capaz de cubrir las necesidades del menor, o bien por mutuo acuerdo entre adoptantes y adoptado cuando el adoptado haya alcanzado la mayoría de edad (art. 26 LA). 601 BIMJ, núm. 1823, 1998, pp. 1498–1501. 600


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alguna, porque el menor tenía más de 14 años, edad máxima en la que se permite la adopción en este país602, y no existía inscripción alguna en el Registro civil chino, ni la posterior elevación a escritura pública, requisitos preceptivos en este país para que tenga validez la adopción llevada a cabo por extranjeros603. Por último, no permite tampoco la anotación preventiva de la adopción, no como pudiera parecer basándose en la mayoría de edad del supuesto adoptado –puesto que la anotación sólo se puede producir cuando la figura de protección, que no se ha reconocido como adopción, protege a un menor y no a un mayor de edad– sino en la inexistencia de la figura del acogimiento en la legislación china. Este último argumento no deja de ser sorprendente, en tanto que, si bien la negativa a la anotación se puede entender en el supuesto presente, ya que el adoptado era mayor de edad, no parece comprensible en otros casos en los que exista un menor, teniendo en cuenta que, si bien la institución del acogimiento como tal no existe en el ordenamiento chino, lo que está claro es que se produce una figura asistencial digna de ser anotada si hay por medio un menor, prueba de ello es que por parte de los supuestos adoptantes se presentó al registro un certificado de parentesco expedido por la Embajada de la República Popular China en España, y una declaración notarial de los padres biológicos consintiendo la adopción. Es de nuestra opinión que no anotar la situación es excesivo y la DGRN, llevada por celo de respetar al extremo la legislación china, olvida cumplir la española, al dejar al menor (en caso de que fuese menor) en una situación precaria, sin tener siquiera un título legal de permanencia en España y ningún derecho, más que aquellos de escaso valor que pueden desprenderse de la guarda de hecho604. 235. La siguiente resolución, de 29 de mayo de 1997605, aborda ya de lleno la cuestión del reconocimiento de la adopción cuando esta es revocable. Como en el caso anterior, el Auto del Registro Civil Central que se recurre, deniega la validez de la adopción china desde el punto de vista de nuestro ordenamiento basándose, precisamente, en su revocabilidad. La DGRN anula el Auto apelado y reconoce la adopción, por entender que produce los mismos efectos que la española, y 602

Cf. Art. 4 de la Ley china de adopción. Cf. Art. 20 de la Ley china de adopción. 604 En el mismo sentido cf. S. Álvarez González, “Adopción internacional...”, loc. cit., pp. 206–207. 605 Inédita 603

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considera que los supuestos en los que la Ley china permite la revocación no son un impedimento, porque, en lo que se refiere a la posibilidad de revocación durante la minoría de edad del menor –por acuerdo entre los adoptantes y la persona que entregó al menor en adopción– entiende que, según la información facilitada por las autoridades chinas, sólo se puede producir en territorio chino y considera altamente improbable que los adoptantes se trasladen con su hijo adoptivo a dicho país a fin de revocar la adopción606. Lo que realmente realiza el Centro Directivo aquí es buscar una justificación, muy forzada, para tratar de reconocer como adopción una situación jurídica que la lectura estricta de la Ley no permite. Sin embargo, el argumento carece de fuerza jurídica, la falta de probabilidad no implica la ausencia de ella y, mientras exista la más mínima posibilidad de que se produzca el traslado de toda la familia a China para revocar la adopción, existirá la amenaza de ésta. Es loable el intento de la DGRN de, sin contradecir la legislación vigente, buscar solución para situaciones extremas, pero creemos que no es este el camino adecuado, sino una solución de escape.

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El razonamiento que se realiza en los fundamentos jurídicos de la resolución mencionada es, literalmente el siguiente: "Los rasgos fundamentales de estas adopciones españolas y de la adopción china coinciden. En todo caso es una figura establecida en interés del menor que supone la plena integración de éste en la familia adoptiva, en la que queda asimilado a un hijo por naturaleza, rompiéndose, con escasísimas excepciones, los vínculos jurídicos con la posible familia anterior por naturaleza del adoptado. Las divergencias parecen encontrarse en la revocación de la adopción, porque, mientras en España sólo es posible una extinción judicial de la adopción en un caso extremo, en China la extinción de la relación adoptiva es admitida con mayor amplitud en los artículos 25 y ss. de la Ley de 1.991. El art. 25 de esta Ley, admite que durante la minoría de edad del adoptado y el adoptante y la persona que hubiere dado al niño en adopción (entendida esa persona en sentido amplio, es decir, también puede referirse a la institución donde estuviese recogido ese menor) acuerden dar por terminada la adopción. Ahora bien, es dudoso que esta norma sea aplicable a los casos en que la adopción se haya concedido por la institución que ha recogido a un niño abandonado, pues parece referida a la adopción convenida entre los padres biológicos y los adoptivos. Además según consta por interpretación oficial, respaldada por la Oficina General del Ministerio de Asuntos Civiles de la República Popular China, dicho artículo 25 sólo se aplica en los casos en los casos que se produzcan dentro del territorio de la República Popular y no, por tanto, cuando, como aquí sucede, los adoptantes han vuelto a España y en ella están domiciliados hoy con la niña adoptada. La posibilidad de que esta familia fije su domicilio en China durante la minoría de edad de la adoptada, con lo que podría revivir la revocación pactada de dicho artículo 25, es tan remota que no debe desvirtuar los efectos que por el momento hayan de atribuirse a la adopción formalizada”.


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En segundo término, se trata en la resolución analizada de la posibilidad de revocación por mutuo acuerdo entre el adoptado y el adoptante cuando el primero ha alcanzado la mayoría de edad. Dicho escollo ha sido salvado con mucho más acierto e ingenio por parte del Centro Directivo, de hecho, se considera que como la adopción está configurada como una institución de protección de menores y la revocación se podría producir únicamente a la mayoría de edad del adoptado, este supuesto no entraría dentro del ámbito de la adopción española, por lo que con estimar que la revocación es imposible durante la minoría de edad, ya se considera que se trata de una adopción reconocible en España. Dentro de la extensa argumentación que se utiliza para justificar esta postura, destaca una frase: "(...) siendo casi impensable que entre una adopción española y una extranjera exista identidad de los efectos (...)", dicha frase contradice en algunos aspectos al art. 9.5 Cc y abre una puerta al reconocimiento de las adopciones plenas revocables, al menos de aquellas que lo son a la mayoría de edad del adoptado. No cabe duda que la construcción es acertada y el resultado va en armonía al interés del menor, quizás la inspiración venga tanto desde el Convenio de La Haya, en el que su ámbito material se ve limitado a la adopción de menores, como de nuestra propia Ley que, salvo en casos muy puntuales, prohibe la adopción de mayores y consagra esta figura como de protección del menor. 236. El siguiente grupo está conformado por las adopciones provenientes del Nepal607. Antes de pasar a analizar el tratamiento que se da al reconocimiento de estas adopciones es preciso recordar, dentro de los efectos de la adopción nepalí que se describieron en el capítulo segundo, aquellos que no eran idénticos a los de la adopción española: en primer lugar la posibilidad de revocación por parte de los padres adoptivos a voluntad propia si el adoptado (varón) no les proporciona 607

Cf. Res. DGRN: 28 de abril de 1994 (BIMJ núm. 1712, 1994, pp. 3606–3609; REDI, vol. XLVII, 1995, 1 y nota de P. Rodríguez Mateos, pp. 236–240; CCJC, 1995 y nota de P. Domínguez Lozano, pp. 433–440); de 30 de Octubre de 1997, inédita; de 5 de febrero de 1998 (BIMJ núm. 1827–28, 1998, pp. 2158–2162; de 14 de febrero de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1827–28, 1998, pp. 2184–2187); de 14 de febrero de 1998 (2ª) (BIMJ núm. 1827–28, 1998, pp. 2187–2191); de 14 de febrero de 1998 (3ª) (BIMJ núm. 1827– 28, 1998, pp. 2191–2194); de 16 de febrero de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1829, 1998, pp. 2281–2285); de 16 de febrero de 1998 (2ª) (BIMJ núm. 1829, 1998, pp. 2285–2289); de 16 de febrero de 1998 (3ª) (BIMJ núm. 1829, 1998, pp. 2289–2293); de 25 de marzo de 1998 (BIMJ núm. 2598, 1998, pp. 2599–2602); de 18 de abril de 1998 (BIMJ núm. 1832, 1998, pp. 2741–2744); de 21 de mayo de 1998, inédita.

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comida y vestido en consonancia con sus medios, despilfarra el dinero y los bienes raíces de la familia sin consulta previa o maltrata o abandona a sus padres adoptivos sin tomar las medidas adecuadas para su manutención608 y; en segundo término, se establece el derecho del hijo adoptivo (varón) de compartir los bienes de su padre biológico, únicamente en caso de que dicho padre, antes de dar al primero en adopción, haya otorgado una escritura a tal efecto609, tal derecho sólo se refiere al varón y no alcanza a la hija adoptiva610. Aparte de verificar las diferencias existentes entre la institución nepalí y la española en el ámbito sucesorio, debemos hacer notar una diferencia más importante, y es que se establecen efectos diferentes en orden a la revocabilidad según si el adoptado es varón o es mujer. A lo largo de las resoluciones mencionadas, la DGRN varía radicalmente de postura, comienza, sin cuestionarse los efectos de la adopción nepalí (suponemos que considerando que son idénticos a los de la adopción española), reconociendo las adopciones, a pesar de la falta de legalización de los documentos necesarios para su inscripción (contrastando con la actuación que más adelante llevará con respecto a las adopciones constituidas en Rumania) 611; para continuar, en posteriores resoluciones, denegando el reconocimiento612, tras haber comprobado la revocabilidad durante la minoría de edad a partir de un estudio más profundo de la legislación nepalí, considerando que dicha característica la alejaba de la española, e imposibilitaba el reconocimiento como adopción en nuestro país. Como ya se ha apuntado anteriormente, los argumentos que nuestra máxima Autoridad Registral ha ofrecido en anteriores resoluciones para tratar de reconocer las adopciones revocables eran incompletos e insuficientes, prueba de ello la tenemos en la presente Resolución, en la que el Centro Directivo se encuentra con el escollo infranqueable, según el hilo argumental que viene utilizando, de la revocación sin intervención judicial durante la minoría de edad del adoptado. Antes de emitir nuestra propuesta para solucionar el problema de una manera global y definitiva, vamos a analizar la evolución de la postura de la DGRN con respecto a las 608

Cf. art. 11 MA. Cf. art. 9 MA. 610 Cf. art. 9C MA. 611 Cf. Res. DGRN: 28 de abril de 1994 (BIMJ núm. 1712, 1994, pp. 3606–3609; REDI y nota de P. Rodríguez Mateos, loc. cit., pp. 236–240; CCJC, y nota de P. Domínguez Lozano, loc. cit., pp. 433–440). 612 Cf. Res. DGRN de 30 de octubre de 1997, inédita. 609


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adopciones provenientes del Nepal, a la vista de la discriminación apuntada anteriormente basada en el sexo del adoptado. En las resoluciones subsiguientes a la primera ya vista, se utilizan los mismos argumentos, expresándose inicialmente la imposibilidad del reconocimiento basado en la revocabilidad anteriormente descrita, sin embargo, y a pesar de que la DGRN admite la justificación sobrada del criterio mantenido hasta ahora, se percata de un dato que llega tras la primera resolución a su conocimiento, y es que tal revocación sólo es posible respecto de adoptantes varones, y que la Ley nepalí nada prevé respecto de la revocabilidad de la adopción referida a las niñas. Afirma entonces que "tal conclusión no puede ser admitida de ningún modo, ya que por motivos de orden público no puede aceptarse tal discriminación respecto de los varones, en contra del principio constitucional de igualdad de las personas y no discriminación por razón de sexo. (...) Y, siendo el interés de los menores el que debe ser protegido, es evidente que el criterio de igualdad en la aplicación de la norma debe dirigirse en el sentido que más beneficie a los adoptados y por lo tanto entender que la irrevocabilidad de la adopción afecta por igual a ambos sexos"613. 237. Es interesante apreciar, no sólo el ingenio de nuestra máxima Autoridad Registral, a la hora de buscar un nuevo motivo puntual y casual para reconocer las adopciones revocables, sino, igualmente, en entender que el interés del menor consiste en otorgar irrevocabilidad a ambas adopciones y permitir su reconocimiento. Resulta evidente que la diferencia que establece la Ley nepalí entre la adopción de niños y niñas atenta contra nuestro orden público (art. 14 de la CE) y, a la hora de su hipotético reconocimiento la Autoridad española competente para reconocer tiene la opción de rechazar de plano el reconocimiento por este motivo o, como en las resoluciones que nos ocupan, reconocer teniendo en cuenta que tal orden público debe orientarse en atención al interés superior del adoptado. Si se optase por la denegación del reconocimiento de ambas adopciones, la única solución que resta para regularizar la situación sería la transformación de la adopción, lo que no parece acertado teniendo en cuenta que, si al menos una de las adopciones, la 613

Cf. Res DGRN de: 5 de febrero; 14 de febrero (1ª), (2ª) y (3ª); de 16 de febrero (1ª), (2ª) y (3ª); de 25 de marzo y de 18 de abril de 1998 op. cit. Parece ser que el Registro llegó a esta peculiar conclusión a raíz de los razonamientos ofrecidos por las defensas letradas de los adoptantes en Nepal que llegaron hasta el Defensor del Pueblo, cf. R. Beltrán “La figura de la revocabilidad en las adopciones internacionales”, Infancia y Adopción, 1998, núm. 3, pp. 47–48.

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de las niñas, es igual que la nuestra, su no reconocimiento implica desproteger jurídicamente a un menor sobre el que se ha constituido una adopción con efectos idénticos a la vigente en nuestro sistema. Sin hablar de que en el caso de los varones se está denegando el reconocimiento a una adopción que produce plenos efectos en el país de origen, y con ello se genera una situación claudicante insoportable para la protección jurídica del menor. El Centro Directivo ha optado por la solución de considerar ambas adopciones como irrevocables y reconocerlas, a pesar de ello, a nuestro entender, sigue siendo una solución sesgada y dudosa, porque, si es más favorable para el menor considerar que la adopción revocable nepalí deviene irrevocable en España, ¿por qué no estimarlo así en todas las demás adopciones aunque no exista discriminación por razón de sexo?614, por que entonces la discriminación se lleva a cabo con motivo del origen de la adopción; así si la adopción es nepalí se reconoce aunque sea revocable, si es revocable pero proveniente de otro país diferente de Nepal en el que la revocabilidad no dependa del sexo el reconocimiento no sería posible. 238. Dentro de este grupo es necesario analizar una resolución sobre una adopción proveniente de Venezuela615. Dicha adopción debería haber sido reconocida de inmediato, puesto que presenta efectos idénticos a la nuestra y es irrevocable, sin embargo, un equívoco por parte de la autoridad competente española (que consultó erróneamente la antigua Ley venezolana sobre adopción en vez de la actualmente vigente del año 1983) hizo que se denegase en primera instancia dicho reconocimiento, por considerarse que la adopción era revocable. La DGRN repara el error cometido y ordena la inscripción, pero lo interesante de esta resolución estriba en que, sin ser necesario en el supuesto de hecho que consideramos, el Centro Directivo fija expresamente los parámetros de la revocabilidad que considera admisibles a la hora de reconocer y los inadmisibles, cuando en anteriores resoluciones tan sólo los había dejado intuir. Es decir, considera que "el hecho de que pudiera ser revocable –según la documentación aportada inicialmente– o anularse –conforme a la

614

A juicio de A. Borrás no es esta una solución adecuada puesto que “no puede resultar justificado sobre la base de la prohibición de la discriminación por razón de sexo, llegar a la inscripción de la adopción, ya que no se niega que la adopción nepalí sea revocable y, en el supuesto concreto, se trataba, además, de un niño. Cf. A. Borrás Rodríguez, “¿Nuevas modificaciones..., loc. cit., p. 50. 615 Cf. Res. DGRN de 11 de marzo de 1997 (BIMJ núm. 1823, 1998, pp. 1509–1511).


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posterior documentación acompañada– en virtud de sentencia judicial firme, no desvirtúa de ningún modo esa asimilación (a la adopción española)616"; en cambio, opina que debe denegarse la inscripción, "sólo en aquellos casos en que la adopción no extinga los vínculos ligados al parentesco natural o pueda ser revocada en algún momento posterior por voluntad del adoptante y del adoptado; es, por tanto, la revocación voluntaria y no la que es consecuencia de una sentencia judicial la circunstancia que hay que tener en cuenta entre otras al calificar si una adopción extranjera puede ser inscrita en el Registro Civil español. No debe desconocerse que también es posible en nuestra legislación que el Juez pueda acordar la extinción de la adopción (cf. art. 180-2º Cc), produciéndose efectos similares a los previstos en la legislación extranjera invocada617". 239. Como resultado a todo lo expuesto podemos interpretar que la DGRN está llevando a cabo una clasificación de adopciones revocables: entre aquellas que se pueden reconocer –las que precisan la intervención del Juez para poder ser revocadas y las sólo permiten la revocación al llegar a la mayoría de edad del adoptado– y aquellas que no se pueden reconocer porque la revocación se puede producir durante la minoría de edad del adoptado, bien por mutuo acuerdo, bien por voluntad unilateral de los adoptantes o del adoptado. Es preciso hacer notar que el Centro Directivo tan sólo exige, para que no impida el reconocimiento, que la revocabilidad sea judicial, y no precisa identidad de las causas de revocación con las que prevé nuestro ordenamiento interno. Al efecto, como la adopción en nuestro sistema es irrevocable, asimila estas causas de revocación judicial a las causas de extinción de la adopción, también previstas en nuestro ordenamiento (art. 180 Cc), aunque unas y otras se diferencien radicalmente. Nos encontramos aquí con una nueva manera de forzar la situación en un intento de abrir el mayor número de caminos en aras a favorecer el reconocimiento de las adopciones revocables. Por último, nos encontramos con las adopciones provenientes del Vietnam, que nuestra máxima Autoridad Registral considera, igualmente, que son plenas revocables (aunque del análisis de la legislación al que hemos procedido en el capítulo segundo no se pueda deducir tan claramente). La revocabilidad de las adopciones en Vietnam 616 617

Ibid. p. 1511.

Ibid.

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es judicial, tanto durante la minoría de edad del adoptado, como al alcanzar éste la mayoría de edad. Ante estas premisas, la DGRN ha adoptado la solución que apuntaba en la adopción que, proveniente de Venezuela acabamos de mencionar y procede, de esta manera, al reconocimiento de las adopciones provenientes del Vietnam.618. 240. De todo lo antedicho, se deduce que la solución a las disfunciones descritas pasaba por adecuar nuestro sistema interno de adopciones al sistema de Derecho internacional privado. Parece evidente que la regulación interna española era tan específicamente nacional (ni siquiera se puede decir europea, pues en muchos países de nuestro entorno, como Francia o Bélgica, conviven dos sistemas adoptivos, el de la adopción simple con el de la plena) que no permitía, hasta la reforma de la Ley 18/1999, ninguna flexibilidad a la hora de reconocer adopciones mínimamente diferentes a la nuestra. En nuestra opinión, la dificultad deriva de un problema de base, es decir, en lo que se entiende como los efectos esenciales de la adopción española, como condición imprescindible de cara al reconocimiento de una adopción extranjera. Se ha reiterado, tanto por la doctrina como por la DGRN, que dichos efectos consisten en la necesidad de que se produzca una total integración del menor en la familia adoptiva, en la ruptura completa de los vínculos con la familia de origen, y en la irrevocabilidad619. El motivo del rechazo de plano al reconocimiento de las adopciones que no produjesen exactamente estos efectos se originó tras la reforma llevada a cabo por la Ley 21/87, que suprimió la figura de la adopción simple, porque consideraba que había quedado reducida a una forma residual de escasa trascendencia jurídica, y que sólo se utilizaba en la mayoría de las ocasiones para fines marginales no merecedores de protección especial620. Habida cuenta este extremo, por la doctrina citada se consideró que, si el legislador había querido eliminar la institución mencionada, no tenía sentido importar nuevamente del extranjero la figura que había sido suprimida en nuestro país por razones muy justificadas. 618

Cf. Res. DGRN de: 30 de marzo de 1999 (BIMJ núm. 1856, 1999, pp. 3250–3253); de 6 de mayo de 1999 (BIMJ núm. 1857, 1999, pp. 3467–3470); 1 de junio de 1999 (BIMJ núm. 1857, 1999, pp. 3536–3539). 619 Vid. P. Rodríguez Mateos, La adopción internacional, op. cit., pp. 99–101; C. Esplugues Mota, “Comentario a la Res. DGRN de 25 de octubre de 1995”, loc. cit., pp. 463–473 y “El reconocimiento en España...”, loc. cit., pp. 1–3. 620 Vid. La exposición de motivos de la Ley 21/87 de 11 de noviembre.


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En materia de adopciones revocables, quizás el talón de Aquiles de esta férrea construcción se encuentre, precisamente, en la última nota apuntada, la revocabilidad, que desde siempre se ha aparecido como la exigencia más débil, aquella que se debía justificar con más argumentos para exigirla. Uno de los principales se refería a la necesidad de evitar situaciones claudicantes. Es decir, se aducía que el rechazo del reconocimiento de las adopciones revocables era necesario para evitar su posible revocación futura en el país de origen del menor (ya que en el nuestro no sería posible), de modo que, en España y sobre el mismo menor, continuase existiendo una adopción pero no en dicho país. Esta razón no se apoya en una base sólida, al permitirse en cambio en el seno de nuestro ordenamiento y a partir de una adopción revocable, la constitución ex-novo de una adopción española. 241. En el caso de que se constituya la adopción en España en estas circunstancias, ésta producirá la misma situación claudicante descrita, puesto que la nueva adopción plena española no tendrá por qué ser reconocida en el país de origen (de hecho es muy posible que las autoridades de dicho país se negasen a reconocerla: bien por una cuestión judicial, al existir en el país ya una resolución de adopción dictada en fecha anterior con respecto a las mismas partes; bien por una cuestión de coherencia legislativa, que puede traducirse en la negativa al reconocimiento de una adopción que posee efectos superiores a los recogidos en la regulación de la figura vigente en el Estado en cuestión) y la que allí se constituyó seguirá sufriendo la misma amenaza de revocabilidad que antes, con lo que no habremos evitado de ninguna manera la situación claudicante tan temida. Si esto ocurre de la forma descrita, y se permite en nuestro sistema la constitución ex-novo, no comprendemos por qué no se pueden reconocer las adopciones revocables y se obliga a los adoptantes a que inicien una nuevo procedimiento en España, que desembocará en una nueva adopción con la misma amenaza de revocación que planeaba sobre la antigua. 242. La conclusión que se extrae es evidente, consideramos que se trata de un problema de determinación de los efectos esenciales de nuestra adopción de cara al tráfico externo. No puede ser objeto de discusión que la adopción en España, tal y como está regulada por nuestra legislación material interna, es irrevocable, sin embargo, no es del todo coherente exigir la nota de irrevocabilidad como requisito necesario para que una adopción se reconozca en España. La razón puede apoyarse en que una adopción plena revocable puede significar

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que en el país de origen se ha cancelado hasta la nacionalidad de origen del menor, y su no reconocimiento, no sólo significa dejar al niño sin los únicos padres que ahora posee, sino también, al no atribuirle la nacionalidad española, permitirle que devenga apátrida por adopción. También hay que considerar que, en los casos en los que la revocación puede venir unilateralmente de los padres, éstos, con el mero gesto de tratar de reconocer la adopción en España, están renunciando a dicha facultad y asumen que esto no será posible en el futuro, puesto que cuando una adopción extranjera revocable se reconoce en nuestro país deviene irrevocable. Por ello creemos que, para reconocer una adopción extranjera, las dos únicas notas que debe obligatoriamente cumplir ésta es que: suponga la plena y completa integración del menor en la familia adoptante, sin posibilidad de injerencias por parte de los padres biológicos, y que conlleve la ruptura total con la familia de origen. Si se cumplen estas premisas es necesario que la adopción, sea revocable (en cualquier circunstancia) o no, se reconozca en nuestro país como adopción. D) La modificación de la Ley 18/1999 y su crítica 243. La consecuencia lógica del caos normativo y jurisprudencial en el que se está convirtiendo el reconocimiento de las adopciones extranjeras, ha provocado que, muy pronto en el tiempo, se modifique nuevamente el art. 9.5 Cc de la manera reproducida en el capítulo primero. La justificación de tal reforma aparece, como ya se indicó, en el penúltimo párrafo del preámbulo de la Ley 18/1999, en el que establece nuestro legislador, de forma bastante juiciosa, y con respecto a las adopciones revocables durante la minoría de edad del adoptado, la poca oportunidad del último párrafo del art. 9.5 Cc. La solución que se adopta carece ya de tanto juicio, y consiste en añadir un nuevo párrafo al citado precepto que permite el reconocimiento de este tipo de adopciones si los adoptantes proceden a cumplimentar el trámite de renunciar a la revocabilidad de la adopción ante el funcionario correspondiente del Registro civil o a través de un documento público. La Ley que estamos considerando posee, asimismo, una Disposición Transitoria en la que establece la aplicación retroactiva de lo por ella establecido. La valoración que merece esta última reforma del, que ya va a convertirse en interminable, art. 9.5 Cc, es francamente crítica; ello es debido, en primer lugar, a esa especie de pudor, o quizás sea pánico, que tiene nuestro legislador de llevar las afirmaciones que vierte en los


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preámbulos de sus Leyes a sus articulados, del que éste es un claro caso. Así, en el de esta Ley se establece que el no reconocimiento de las adopciones extranjeras, por motivo de la diferencia de los efectos, es acertada cuando se trata de adopciones que no rompan los vínculos jurídicos con la familia biológica, o que no establezcan lazos de filiación entre el adoptante o el adoptado. En este párrafo lo que se está expresando, si bien es verdad que tímidamente, es que la revocabilidad o no de la adopción parece una característica irrelevante de cara al reconocimiento. Lo lógico es que, en consecuencia, el contenido de la nueva Ley reformase, al menos, el último párrafo del art. 9.5 Cc, estableciendo la posibilidad de reconocimiento de las adopciones revocables si conllevan el establecimiento de vínculos de filiación entre el adoptante y el adoptado y suponen la ruptura vincular con la familia biológica. 244. En cualquier caso, y ésta sería la segunda crítica, si aún así se pretende mantener el trámite establecido para evitar que se trate de revocar la adopción posteriormente en nuestro país (al alegar los adoptantes desconocimiento de la legislación española), el precepto resulta de todo punto insuficiente, puesto que, únicamente, se refiere a las adopciones revocables sin intervención judicial durante la minoría de edad del adoptado, pero se dejan fuera tanto las adopciones que son revocables judicialmente durante la minoría de edad, como aquellas que lo son también por mutuo acuerdo durante la mayoría de edad. En el primero de los supuestos, el legislador parece asumir como válidas las apreciaciones del Registro que hemos analizado en apartados anteriores. No estamos de acuerdo con este silencio, puesto que, aunque se prevea la presencia del Juez, lo cierto es que estas adopciones, en todas las legislaciones analizadas en el capítulo segundo, son revocables por causas muy diferentes a las previstas en nuestro ordenamiento (como se pudo verificar en el estudio realizado en el capítulo segundo) por lo que no estaría de más evitar la mención a un tipo de adopciones revocables y englobarlas a todas (al menos a las que prevean la revocación durante la minoría de edad del adoptado621). Se podría seguir 621

En lo que se refiere a la revocación durante la mayoría de edad, aquí suscribimos, en principio, la opinión del Registro de que tal regulación queda fuera del alcance de la adopción, prevista como una institución de protección de menores y que no impide el reconocimiento, por lo que su mención por el Legislador hubiese resultado superflua. Ahora que, se puede plantear la hipótesis de un intento de revocación de la adopción en tales circunstancias, posiblemente no sería factible, ni ante nuestras

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el ejemplo suizo, sistema que precisa únicamente para que la adopción extranjera se reconozca como la patria y se inscriba, que el hijo adoptivo sea considerado –por la legislación bajo la que se constituyó la adopción– como un hijo legítimo de los adoptantes y que se suprima, completamente, el vínculo de filiación entre el menor y su familia biológica, es indiferente que, por contra, esta adopción no produzca consecuencias en lo que se refiere a la nacionalidad del niño, o al nombre o, incluso, si deja subsistente alguna obligación alimentaria subisidiaria (pero no recíproca) de los padres de sangre con respecto del adoptado; tampoco impedirán el reconocimiento como adopción plena aquellas restricciones sucesorias que se prevean en detrimento del adoptado en sus relaciones con el adoptante622. Otra de las carencias que advertimos en la reforma es una mención a las adopciones semiplenas –sean revocables o no–, que suponen la integración total del adoptado en la familia adoptiva y la ruptura jurídica casi absoluta con la familia biológica, que deja a salvo los derechos sucesorios del menor en ella. Parece el legislador, también aquí, haber asumido como válidas las soluciones del Registro, que reconoce (como veremos en el capítulo siguiente al estudiar las adopciones convencionales) considerando que las diferencias con la adopción española son de tan escasa entidad que no impiden la homologación. A pesar de ello no hubiese sido superfluo incluirlas en el nuevo párrafo y establecer, de paso, los efectos que conlleva el reconocimiento en nuestro sistema, que no podrán ser otros que la pérdida por parte del menor de cualquier derecho sucesorio que pudiese conservar de su familia de origen623. 245. Naturalmente se olvida nuestro legislador de que existen otras adopciones, las puramente simples que plantean problemas tan graves como los que presentan las revocables, tal ausencia fue señalada por los grupos parlamentarios catalán y socialista en sendas enmiendas al proyecto de Ley presentadas en los trabajos parlamentarios de autoridades, ni en nuestro territorio si la adopción se reconoció y asimiló por tal reconocimiento a la nuestra, con lo que, a fin de evitar que se produzcan estos intentos, no sería descabellado haber pensado también en estas adopciones. 622 Cf. B. Dutoit, Commentaire de la..., op. cit., p. 250. 623 Ello evitaría confusiones al operador jurídico si decide consultar el marco comparado, puesto que, v. gr. en Suiza no será reconocida como plena una adopción en la que los adoptados conserven derechos sucesorios en la familia de origen, cf. B. Dutoit, Commentaire..., op. cit., p. 212.


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elaboración de la Ley, y que son de corte completamente distinto. La primera, emitida por el grupo socialista, es ciertamente muy amplia y ambigüa y de haberse aceptado no hubiese sino acrecentado la incertidumbre de la que ya adolece el sistema, al respetarse el añadido de la propuesta e ideándose uno nuevo con el siguiente tenor: “También podrá el adoptante renunciar en la misma forma a cualquier otro derecho previsto en la Ley extranjera siempre que dicha renuncia se haga en beneficio del adoptado”624. Tal añadido parece abrir una puerta a la conversión automática de una adopción simple constituida en España, lo cual contravendría los compromisos internacionales contraídos por nuestro país, como el Convenio de La Haya, que exige el respecto de ciertas cautelas antes de llevar a cabo la conversión que, en ocasiones (cuando no se obtengan los preceptivos consentimientos) no será posible. Más meditada resulta sin duda la enmienda propuesta por el grupo catalán, al proponer que se añadan tres nuevos párrafos al art. 9. 5 Cc con el siguiente contenido: “Cuando los efectos a que se refiere el párrafo anterior fueren distintos a los previstos para la adopción por la Ley española, los adoptantes pueden solicitar al Juez o Cónsul español que los efectos se completen con los de esta Ley, quedando el expediente sujeto a las reglas ordinarias de adopción, si bien sólo se exigirán los requisitos previstos en la Ley española que no hubiesen resultado cumplidos en el tramitado por la Autoridad extranjera. Para instar el correspondiente expediente judicial no será necesaria la propuesta previa de la entidad pública competente. Cuando una adopción constituida en el extranjero hubiese sido certificada de conformidad a lo establecido en los Convenios y Tratados aplicables en materia de adopción internacional, y aun en el caso que en el Estado de origen la adopción no tenga por efecto la ruptura del 624 Tal enmienda fue propuesta el día 8 de septiembre de 1998 por María Teresa Fernández de la Vega Sanz, Portavoz del Grupo Parlamentario Socialista, quien la fundamentaba en el siguiente razonamiento: “resulta evidente que la legislación en materia de adopción y las consecuencias de la misma puede diferir de unos países a otros y, por ello, resulta necesario prever la posibilidad de que el adoptante en un país donde la adopción no comporte los mismos derechos que en España pueda renunciar en beneficio del adoptado a los derechos que le otorga la legislación extranjera, equiparándolos, de este modo, a los recogidos en la regulación de la adopción realizada en España”. Cf. BOCG, Serie B: sesión núm. 178-5, 16 de septiembre de 1998, (Enmienda núm. 1), proposiciones de Ley , Enmiendas, http://senaix15.senado.es /tpubhtml/B0178-5.html.

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vínculo de filiación preexistente, el Juez encargado del Registro Civil Central podrá inscribir tal adopción con plenos efectos si se han aportado los consentimientos exigidos para ello. La atribución por la Ley extranjera de un derecho de revocación de la adopción no impedirá el reconocimiento de ésta si se renuncia a tal derecho en documento público o por comparecencia ante el encargado del Registro Civil ”625. Sin ser esta nuestra propuesta, es preciso reconocer que, desde luego, y en línea con la actuación del grupo catalán en estos temas, se trata, sin duda, de la más coherente con la realidad actual en la materia que nos ocupa, resta sin embargo criticar aquí el tratamiento propuesto a las adopciones revocables, que sigue siendo el plasmado en la última reforma y que exige ineludiblemente una modificación conceptual de la figura en su ámbito internacional. 246. En cualquier caso, ambas enmiendas propuestas fueron rechazadas y la del Grupo Catalán lo fue a través de un argumento que incidía en la inconveniencia de aceptar la vía propuesta en virtud de la imposibilidad de llevar los principios del favor minoris y el favor adoptionis a ignorar los límites de la posibilidad autorreguladora de los Estados, ni a infringir la cortesía internacional y el principio de convivencia civilizada entre países, que es el fundamento del derecho internacional privado, y, a regular el contenido de adopciones extranjeras, a base de introducir, en una norma interna española, la ruptura de la filiación biológica en aquellos numerosos sistemas jurídicos en los que no se produce esta ruptura de la filiación biológica 625

Cf. BOCG, Serie B: sesión núm. 178-5, 16 de septiembre de 1998, (Enmienda núm. 3), proposiciones de Ley, Enmiendas, http://senaix15.senado. es/tpubhtml/B01785.html. Dicha enmienda fue propuesta el día 8 de septiembre de 1998 por Joaquim Molins i Amat, Portavoz del Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió), quien justificaba la misma con las siguientes palabras: “La complejidad inherente a la institución de la adopción internacional y la constatación de problemas de orden práctico en su aplicación recomienda que se aproveche esta Proposición de Ley para intentar solucionar algunos de estos problemas que se han venido planteando. El actual apartado 5 del artículo 9 del Código Civil nada indica sobre el procedimiento a seguir cuando los efectos de la adopción constituida en el extranjero no se corresponden con los previstos por la legislación española. En la práctica se está produciendo una casuística diversa en función del órgano judicial o la entidad pública competente, llegando incluso a declarar el desamparo de menores que se encuentran en esta situación para luego proceder a la constitución de un acogimiento preadoptivo y proponer la constitución ex novo de la adopción”.


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por razón de la adopción, aplicando a una ley interna la técnica convencional internacional del Convenio de La Haya626. 247. Sin ánimo de profundizar ahora en la opinión que nos merecen tanto las enmiendas como la argumentación que se permite rechazarlas, debemos apuntar que, si bien el tenor de las primeras nos parece acertado en la medida de que se cumplan los requisitos precisos de consentimientos tal y como se prevé en el Convenio de La Haya, la argumentación de rechazo nos inspira, por el contrario, una profunda crítica, puesto que se niega la posibilidad de transformación de las adopciones simples y, sin embargo, se permite la constitución ex novo, alegándose para denegar la vía de la transformación, la necesidad de respeto al tenor de las resoluciones extranjeras, cuando tal respeto es inexistente desde el momento en el que adopciones que crean vínculo de filiación y numerosos derechos para el menor se reconocen en España como meros acogimientos, suponiendo, a mayor abundamiento, una ignorancia inexcusable del Convenio de La Haya –que expresamente permite la transformación y que está siendo incumplido sistemáticamente por nuestras autoridades competentes– para el que no se arbitra vía alguna que permita su puesta en funcionamiento. Merece, por último, una mención, en esta ocasión en sentido positivo, la Disposición Transitoria, en la que, al haberse previsto la aplicación retroactiva de la nueva Ley, se ha hecho un gran esfuerzo en aras a proteger el principio del favor adoptionis, no sólo en situaciones futuras, sino procurando reparar las situaciones pasadas que se consideran perjudiciales para el menor627.

626

Cf. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, sesión, núm. 65, de 16 de marzo de 1999, BOCG, núm. 643, pp. 18746–18748, http://senaix15.senado.es/tpubhtml/CO0643.html. 627 A pesar de nuestra opinión, otros autores como R. Espinosa Calabuig opinan que la revocabilidad esta norma puede traer consecuencias negativas que afectarán a la coherencia del sistema, Cf. “Una nueva reforma en materia de adopción en España”, RGD, 2000, núm. 667, p. 4356.

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3. Propuesta para el tratamiento de las adopciones simples: el reconocimiento de los efectos. A) Aproximación comparativa al panorama europeo 248. A la hora de buscar soluciones a fin de tratar correctamente las adopciones simples, es preciso volverse hacia el panorama comparado y analizar el tratamiento que al reconocimiento de este específico grupo de adopciones se da en los países de recepción de nuestro entorno, a fin de averiguar si, entre ellos, existe alguno que ofrezca un sistema extrapolable al ordenamiento español en el sentido de la flexibilidad que buscamos. 249. Comenzando inicialmente por aquellas regulaciones que son todavía más rígidas que la nuestra, nos encontramos con los sistemas italiano, alemán y holandés; en el italiano la adopción extranjera, sea simple o plena no se reconoce como tal, sino como mera figura asistencial de protección de menores. Tal sistema se regula por la Ley de 4 de mayo de 1983 (modificado posteriormente por la Ley de 31 de diciembre de 1998), en la que se establecía que una adopción constituida en el extranjero sólo sería reconocida en Italia si cumplía las siguientes condiciones: 1ª) que los esposos italianos hubiesen obtenido de una tribunal italiano su declaración de idoneidad (art. 32 a); 2ª) que la adopción fuese conforme a la ley del Estado del que hubiese emanado (art. 32); 3ª) que no fuese contraria a los principios fundamentales que en Italia rigen el Derecho de familia y de los menores (art. 32) y 4ª) que hubiese sido precedida de un acogimiento preadoptivo de al menos un año (art. 33). Era esta última condición, que no se exige en ningún sistema de origen, la que impedía en la práctica totalidad de las ocasiones el reconocimiento; la adopción extranjera, aunque fuese plena, sería considerada como un mero acogimiento preadoptivo, que daría simplemente título legal de permanencia del menor en territorio italiano y en compañía de sus “adoptantes” y, tras un año de presencia en Italia tanto del menor como de los adoptantes, se podría convertir en adopción ante el tribunal italiano que aplicaría su Ley interna628. La nueva ley,

628

Cf. G. Kojanec, “Italie”, RIDC, 1985, 3, pp. 824–830; A. Beghè Loreti, “Italy”, Internal and..., op. cit., pp. 25–26; F. Boulanger, Droir civile de la famille..., op. cit., pp. 234–235; G. Manera, L’adozione internazionale, particolare e dei maggioreni, Roma, 1990, pp. 40–81; del mismo autor, “Se i provvedimenti...”, loc. cit., pp. 1163–1174; C. F. Emanuele, “Il Riconoscimento...” loc. cit., pp. 1193–1201. Muy crítico con este sistema se


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como analizaremos posteriormente, elimina el último de los requisitos analizados pero sólo en lo que se refiere a las adopciones convencionales. 250. En los Países Bajos, cuando alguna de las partes sea holandesa, la adopción pronunciada en el extranjero no tendrá ningún valor como adopción y deberá ser íntegramente recomenzada en este país y según el procedimiento patrio. Sin embargo, en ausencia de texto legal y en aras a proteger el interés del niño, la jurisprudencia ha establecido que se otorgarán dos efectos parciales a la adopción extranjera que serán los siguientes: en primer lugar al niño se le atribuirá inmediatamente el nombre de su padre adoptivo y, en segundo lugar, si la adopción ha atribuido a los adoptantes la patria potestad sobre el niño, los padres adquirirán en Países Bajos la tutela del niño, lo cual constituye una de las condiciones de la adopción interna holandesa. La situación es diferente si la adopción no se refiere a un holandés, en este caso, si ambas partes son de nacionalidad extranjera común, la adopción será reconocida con los efectos que comporte su Ley nacional, si la adopción se ha realizado entre nacionales de diferentes países se reconocerá también, con la condición de que se haya realizado en el Estado de la nacionalidad de los adoptantes o, aunque se haya constituido en otro, sea reconocida dicho Estado629. 251. En otros países como en Alemania, la propia incertidumbre de la regulación de la adopción es la que provoca una actitud restrictiva, desde el punto de vista del reconocimiento de las adopciones, especialmente a la hora de dilucidar el procedimiento que se debe seguir para reconocer. Ante la ausencia de normas, una parte de la doctrina propone distinguir si la adopción es contractual o judicial y, dependiendo de su carácter, aplicar para reconocer las reglas de homologación de las sentencias extranjeras en el segundo caso o, simplemente, la verificación de la competencia de la Ley aplicada, según las reglas alemanas de conflictos de Leyes en el primer caso. Igualmente, las dificultades surgen cuando de lo que se trata es de verificar los efectos que puede producir una adopción extranjera

muestra L. Fadiga, “Le difficoltà applicative nell’ordinamento italiano”, Adozione internazionale et familia multietnica. Aspecti giuridicci dinamiche socio-culturali, Milán 1997, pp. 43–49. 629 M.-F. Papandreou, “Pays-Bas”, RIDC, 1985, 3, pp. 842–844; M. Verwilgehen, “La filiation adoptive en Droit international privé. Pays Bas”, La reforme de la filiation (Seminaire), Lovaina la Nueva, 1987, pp. 38–40.

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reconocida cuando es demasiado diferente de la adopción alemana. Ante tal incertidumbre, lo que se aconseja en la práctica por parte de la doctrina y la jurisprudencia alemanas es iniciar un nuevo procedimiento adoptivo en este país630. 252. Más flexibilidad en apariencia se encuentra en Suiza, cuya Ley de 18 de diciembre de 1987 distingue en materia de adopción entre la competencia y los efectos de las sentencias extranjeras. Los efectos que la adopción produzca en Suiza (que tan sólo regula la forma plena) serán los que tenga la adopción en el Estado en el que se constituyó (art. 78 2e), es decir, si la adopción es simple, los efectos de la simple, aunque siempre será posible constituir una nueva adopción ante el Juez suizo631. Parece ser este sistema uno de los más liberales, tanto desde el punto de vista del reconocimiento como del respeto al contenido de las resoluciones extranjeras, sin embargo, es esta una impresión engañosa, debido a la exigencia del domicilio o la nacionalidad de alguno de los adoptantes en el país de origen como presupuesto del reconocimiento, lo que imposibilita que la mayoría de las adopciones constituidas en los Estados de origen se puedan reconocer, puesto que la práctica general en este país, como en el nuestro, es que nacionales suizos con residencia habitual en este Estado, adopten a menores extranjeros en el país de origen de éstos. Sistemáticamente, aquellos tribunales (los de los países de origen de los menores) se declaran competentes para constituir la adopción y no permiten que el menor atraviese sus fronteras sin haber sido previamente adoptado en su territorio; con lo que en la práctica se podrán producir muy pocos reconocimientos632. 253. Cercano al suizo se encontraría el sistema belga, país que posee un ordenamiento permisivo, al menos en apariencia. Allí, la adopción extranjera se reconoce con los efectos que produciría una adopción internacional pronunciada en este país (sea plena o simple) desde el momento en que se haya respetado, por la autoridad extranjera que constituyó la adopción, la norma de conflicto belga, el art. 344 bis de 630 Cf. J. M. Bischoff, “introduction comparative”, RIDC, 1985, 3, p. 711; G. Mayer, “Allemagne (République Fédérale)”, R.IDC, 1985, 3, pp. 727–731; R. Schnabel, “Germany”, Internal and intercuntry adoptions, La Haya, 1997, pp. 42–45. 631 Cf. F. Boulanger, Droit civil et..., op. cit., p. 235; A. Bucher, Droit international privé..., pp. 241–253; B. Dutoit, Commentaire..., op. cit., pp. 209–212. 632 La rigidez normativa del sistema suizo ha sido criticada por algunos autores, cf. B. Dutoit, Commentaire..., op. cit., p. 211; A. Bucher, Droit international..., op. cit., p. 248.


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la Ley de adopción de 1987633; lo cual supone (al darle una amplia competencia a la ley del adoptante) que en numerosos supuestos, la adopción no va a poder ser reconocida, dada la tendencia que tiene la autoridad de origen de aplicar su Ley interna a prácticamente todas las condiciones de constitución de una adopción634, Teniendo en cuenta esta salvedad, si se dan alguna vez estas condiciones y se llega a reconocer una adopción extranjera, los efectos tanto de la simple como de la plena, se regirán por la Ley que ha sido aplicada a su admisibilidad (art. 344 ter Cc, siempre que el adoptado sea menor de 15 años), lo cual provoca que la adopción constituida en el extranjero despliegue en Bélgica los efectos de tal Ley, y ello, especialmente en el supuesto de las adopciones plenas (y en aquellas simples en las que el menor ha obtenido la nacionalidad belga), produce ciertamente serias objeciones y provoca que una adopción extranjera plena reconocida en este país continúe siendo extranjera635. 254. El ordenamiento francés se hallaría a continuación como algo más permisivo, no tanto por el sistema de reconocimiento, que es bastante rígido, sino por que contempla, junto a la adopción plena, la simple. La adopción en el país galo se reconocerá, en principio, si, aparte de cumplir todas las condiciones necesarias para el reconocimiento de cualquier sentencia extranjera de jurisdicción voluntaria, la resolución respeta las reglas imperativas francesas en materia de adopción. En cualquier caso, en este Estado, a pesar de que existe una dualidad de sistemas adoptivos, se plantea un problema similar con el que nos enfrentamos aquí, y es el de si es posible el reconocimiento de una adopción que no pertenezca exactamente a ninguno de los dos tipos. Ante esta incógnita y dado vacío legal existente, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ofrecido tres soluciones; la primera se refiere a la posibilidad de reconocer la adopción extranjera con los efectos que le 633

cf. G. Mayer, “Belgique”, RIDC, 1985,3, pp. 781–784; I. Lammerant, “Belgium”, en Internal and...,op. cit., pp. 35–36; F. Boulanger, Adoption et adoption internationale, Canadá, 1990, p. 235; J. Burlet, Traité de l’Etat civil. Tome II: les relations internationales, Bruselas, 1987, pp. 96–97. 634 Cf. F. Rigaux y M. Fallon, Droit international privé, op. cit., pp. 390 y ss; M. Verwilghen y otros, L’adoption internationale en droit belge, Bruselas, 1991, pp. 101 y ss. 635 M. Verwilghen y otros en L’adoption..., op. cit., p. 116, se sitúan en el hipotético caso de que se constituya una adopción en Corea sobre un menor coreano y esta adopción sea plena, el niño adquirirá la nacionalidad belga, pero la Ley aplicable a los efectos seguirá siendo la Ley coreana.

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otorga la Ley bajo la que ha sido pronunciada. Dicha solución ha merecido abundantes críticas puesto que, al tener que combinar estos efectos con los establecidos por la Ley francesa, se ha considerado que era susceptible de producir demasiada incertidumbre636. Otra solución es la denominada por J. Foyer como adaptation globale637 y consiste en analizar la decisión extranjera y asimilarla a una de las dos categorías francesas, según que exista o no irrevocabilidad, ruptura de vínculos con la familia de origen, e integración del adoptado a la categoría de hijo legítimo. Esta solución parece más satisfactoria para los interesados sobre todo si la asimilación se puede realizar con una adopción plena. El problema surge con aquellas adopciones que son un poco más que adopciones simples pero algo menos que adopciones plenas, para ellas, aparte de reconocerlas como adopciones simples, se recomienda por parte de las autoridades volver a iniciar en Francia el procedimiento adoptivo. Algunos autores no están de acuerdo con esta última solución, puesto que, si bien la consideran ciertamente práctica, no creen que satisfaga los objetivos de cooperación que presiden el DIPr638. 255. El sistema más permisivo es, sin lugar a dudas el vigente en Inglaterra, lugar en donde se distinguen diversos tipos de adopciones, no constituidas en el país cuyo reconocimiento recibe tratamiento diferente: el primer grupo (Foreign adoptions) sería el compuesto por las adopciones constituidas en diversas partes de las islas británicas (Escocia, Irlanda del Norte, Islas anglo-normandas, Isla de Man) y se establece un reconocimiento automático en Inglaterra y Gales. El segundo se estableció, en un principio, para las adopciones que provienen de países de la Common law, y que están constituidas bajo el sistema de common o customary law, en estos casos, la adopción se 636

Cf. J. M. Bischoff, “France”, RIDC, 1985, 3, p. 811. Cf. J. Foyer, “note sous l’arrêt du trib. gr. inst. de París du 14 déc. 1975”, Rev. cr. dr. int. pr., 1973, p. 703; F. Boulanger, Droit civile de la famille. TII: aspects comparatifs et internationaux, París, 1990, pp. 234–238. 638 Cf. J. M. Bischoff, “France”, loc. cit., pp. 813–814; F. Monéger, “France”, Internal..., pp. 30–35); muy recientemente la ya aludida circular du service des affaires eropéennes et internationales de 16 de febrero de 1999, loc. cit., pp. 586–604 (y pese a que no posee un carácter obligatorio para los jueces) ha clarificado el panorama fijando las pautas que las autoridades francesas deberían seguir a la hora de enfrentarse al reconocimiento de una adopción constituida en el extranjero. Se establece en la circular en cuanto a los efectos, que la adopción extranjera, y a excepción de lo previsto en el Convenio de La Haya, tan sólo se asimilará a una plena francesa cuando suponga la ruptura vincular completa y sea irrevocable, si no concurre alguna de estas premisas, la adopción será asimilada a la simple (Circulaire du 16 février, loc. cit., pp. 596–597). 637


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reconoce si, tanto los adoptantes como el adoptado se encuentra domiciliados en el país que dictó la resolución en el momento de la constitución; si se cumple este requisito la única causa posible de denegación del reconocimiento es que la adopción atente contra el orden público. El tercer tipo de adopciones lo constituyen las overseas adoptions, que son adopciones provenientes de los países enumerados por el art. 72 (2) de la Adoption Act de 1976, (países en los que la adopción obedece a reglas similares a las inglesas), en su mayoría miembros de la Commonwealth (con excepción de la India, Bangla Desh y Sierra Leona) y todos los países de la Europa occidental, además de Yugoslavia, Grecia, Israel, Turquía, Africa del Sur y Estados Unidos. Las condiciones para que se reconozcan estas adopciones, que están recogidas en la Adoption Act de 1968 son: en primer lugar, que hayan sido constituidas de acuerdo con la statutary law y no bajo la common law y que sean sobre menores de 18 años que no estén casados. Cumplidas estas condiciones, las overseas adoptions tienen los mismos efectos que aquellas que hayan sido pronunciadas en Inglaterra, y su reconocimiento sólo puede ser denegado si contrarían el orden público o han sido dictadas por autoridad incompetente. En cuarto lugar, tenemos las convention adoptions –cuyo reconocimiento también está regulado por la Adoption Act de 1968– son aquellas adopciones que provienen de países que son parte del Convenio de La Haya de 1965, el tratamiento es idéntico al que se le da a las overseas adoptions con la diferencia de que se puede denegar el reconocimiento por razones diversas que son: el que la adopción sea contraria a la Ley nacional del adoptante, o bien que sea contraria a las Leyes relativas a los consentimientos y consultas y por último, que pueda ser anulable por algún motivo fundado en la Ley bajo la que se ha constituido. Aparte de este Convenio, que como es bien conocido sólo ha sido ratificado por tres Estados, es muy probable que se ratifique por el Reino Unido el Convenio de La Haya de 1993, con lo que se promulgaría una nueva Ley de adopción para ponerlo en práctica también desde el punto de vista del reconocimiento639. Queda, finalmente, el reconocimiento de las adopciones extranjeras que no entran dentro de los grupos anteriores (intercountry adoptions), los efectos que tendrán serán los que produce una adopción constituida en Inglaterra, es decir, nos encontraríamos ante un caso de

639

Cf. A. F. Gessner, “Anglaterre”, R.IDC, 1985, 3, pp. 746–749; J. Rosenblatt, International adoption, Londres, 1995, pp. 5–8 y 23–30.

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nostrificación640, actuación que no podrá ser llevada a cabo con las adopciones constituidas bajo el Convenio de La Haya de 1993 si el Reino Unido llega a ratificarlo. En otro orden de cosas, cualquiera de estos grupos es susceptible de aumentar dependiendo, no ya del origen de la adopción, sino de la intermediación: designated, non-designated, legal, de facto, agency, family, private and embassy641. 256. La conclusión a la que llegaríamos es que nuestro sistema se incardina dentro de aquellos que exigen la equivalencia de los efectos para proceder al reconocimiento, como el francés pero, al no contar con una figura de adopción simple para los supuestos en los que no exista la identidad exigida, resulta todavía más restrictivo, y es preciso que se evolucione hacia una nueva concepción que implique el reconocimiento de los efectos (e incluso la reintroducción limitada de la adopción simple) y se cree un sistema transitorio de protección de menores mientras se procede a la transformación de la figura extranjera con efectos atenuados en adopción nacional. B) Primera premisa: admisibilidad en nuestro sistema del reconocimiento de los efectos de la adopción simple 257. Tanto si el reconocimiento es material como procesal (tal y como sucede en el supuesto que nos ocupa) diversos autores se han preocupado de la cuestión de determinar lo que sucederá cuando existan diferencias entre los efectos otorgados en el país de origen y los previstos en el Estado de recepción. De hecho, para solucionar este tipo de cuestiones en general existen tres posiciones doctrinales; la primera de ellas propugna la equiparación de los efectos, de modo que cualquier resolución extranjera reconocida desplegará los mismos efectos que una resolución dictada por un órgano jurisdiccional del Estado requerido (nostrificación). La segunda de ellas propugna la extensión de los efectos y, de acuerdo con ella, la normativa del Estado de origen será la que determinará los efectos que desplegará la resolución, extendiéndose éstos al Estado requerido una vez que haya sido reconocida642. La tercera

640

Pese a que existen autores que estiman que no se puede entender que la adopción extranjera tenga más efectos en Inglaterra que en el país de origen, cf. F. Boulanger, Droit civil de la famille..., op. cit., pp. 235–236. 641 cf. J. Rosenblatt, International..., op. cit., pp. 5–8. 642 Acerca de estas corrientes doctrinales cf. M. Amores Conradi, “Eficacia...”, loc. cit. pp. 295–297; M. Virgós Soriano, “El reconocimiento...”, loc. cit., pp. 428–430.


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de las teorías es la denominada de la acumulación y consiste en una corrección a la de la extensión de los efectos, estableciendo que tal extensión tan sólo debe llegar a los límites de los efectos de una sentencia equivalente del Estado requerido643. 258. En el sistema español parece adoptarse el modelo de la acumulación –o si se prefiere el modelo de extensión sometido a la pertinente corrección644– pese a que algunos autores como F. F. Garau Sobrino consideran que el modelo que se suele admitir por parte del Tribunal Supremo es, indirectamente, el de la teoría de la extensión de los efectos645. Somos de la opinión de que en la materia que nos ocupa se podría adoptar, igualmente, el modelo de la acumulación, rechazando la extensión de los efectos tan sólo en los supuestos en los que éstos fueran gravemente incompatibles con nuestro sistema teniendo siempre en cuenta en interés superior del niño, lo cual, a nuestro juicio y como desarrollaremos más adelante, no lo es (gravemente incompatible) el hecho de reconocer los efectos de las adopciones simples que sobrepasan los del acogimiento o tutela y que no llegan a los que producen las adopciones plenas. Sin embargo, previamente a desarrollar nuestra teoría, vamos a analizar la postura que adopta la doctrina acerca del reconocimiento de los efectos de las adopciones simples. 259. Ya desde la promulgación de la Ley 21/87, tanto la precitada norma como la postura invariablemente consolidada de la DGRN dividieron en su día a la doctrina entre los que consideraban que el reconocimiento de determinados efectos provenientes de la adopción simple –figura que había sido suprimida por la reforma– era factible, y los que entendían que no se podía dar tal posibilidad. Los primeros, entre los que se encontraba N. Bouza Vidal646, consideraban que se 643

Cf. M. Amores Conradi, “Eficacia...”, loc. cit., pp. 295–297. Para otros autores como M. Virgós Soriano, “El reconocimiento...”, loc. cit., pp. 429–430, no se trata de una tercera posición, sino de una corrección de la segunda, un filtro, según sus propias palabras, de modo que el país de recepción no reciba aquellos efectos que sean incompatibles con él porque vayan en contra de valoraciones esenciales de su Derecho. 644 Cf. M. Virgós Soriano, “El reconocimiento...”, loc. cit. p. 430. 645 Cf. F. F. Garau Sobrino, Los efectos..., loc. cit., pp. 32–34. Este autor, aparte de mencionar algunos Autos del TS que considera que ratifican su postura, cita una resolución DGRN de 8 de septiembre de 1990, en la que el Centro Directivo no inscribió como divorcio vincular una sentencia argentina de divorcio, puesto que consideró, verificando los efectos de la ley aplicada a la misma, que tal ordenamiento no implicaba la disolución del vínculo matrimonial. 646 Cf. N. Bouza Vidal, "La nueva Ley 21/1987...”, loc. cit., p. 929.

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podían reconocer los efectos específicos de la adopción simple sin equipararla ni con la adopción plena ni con el acogimiento, tal y como se prevé en el art. 76. 2 de la Ley federal suiza de Derecho internacional privado de 18 de diciembre de 1987647. Esta autora entendía que la solución que se encontraba en el Derecho suizo era acertada, puesto que evitaba que una adopción extranjera produjese en el foro efectos más amplios que los previstos en la legislación bajo la cual se hubiese constituido648. En el contexto actual, en el que la autoridad competente para reconocer no se plantea el reconocimiento de los efectos sino, que directamente equipara las adopciones con figuras de acogida, la postura descrita faculta (o facultaría si se hubiese tenido en cuenta), no para evitar que se reconozcan adopciones simples como plenas, sino para que se pueda reconocer aquellos efectos de las adopciones simples –ya citados– que van más allá del acogimiento, sin llegar a los de la adopción plena. Actuar de esta manera implicaría, a juicio de este sector, no sólo un mayor respeto a los efectos que trae consigo esa resolución extranjera que constituye una adopción simple, sino también una mayor protección para el menor649. 260. Los autores que no admitían la posibilidad de que se llevase a cabo el reconocimiento de los efectos de las adopciones simples –aunque ello no supusiese considerarlas adopciones en el sentido español– entendían que la única manera de que dicha figura produjese más amplios efectos que un mero acogimiento, era transformándose en

647

El contenido literal de dicho artículo es el siguiente: "la adopción o instituciones análogas del Derecho extranjero, que tienen efectos esencialmente distintos al vínculo de filiación tal como lo entiende el Derecho suizo, sólo son reconocidas en Suiza con los efectos que les atribuye el Estado en el que se han constituido." 648 Cf. N. Bouza Vidal, "La nueva...", op. cit., pp. 929–930. 649 Apoyando la posibilidad de que se reconozcan en España las adopciones simples tan sólo con los efectos que conllevan, cf. A. Marín López y otros, Derecho internacional..., op. cit., pp. 208 y ss.; B. Vargas Cabrera, La protección de menores en el ordenamiento jurídico, Granada, 1994, pp. 444 y ss. Igualmente se inclina por esta posibilidad, P. de Miguel Asensio, quien afirma que tan sólo debe denegarse el reconocimiento de los efectos de las adopciones simples cuando no se satisfagan las condiciones generales para el reconocimiento de las adopciones simples y, en particular, cuando el reconocimiento no resulte contrario al orden público, que se produce, para este autor cuando la figura extranjera resultase gravemente perturbadora de nuestro ordenamiento jurídico. Cf. P. de Miguel Asensio, Eficacia..., op. cit. p. 214–216.


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adopción plena española650. Entre dicha corriente doctrinal se encuentran dos opiniones especialmente bien fundamentadas que creo necesario reproducir; por un lado la de P. Rodriguez Mateos, quien no sólo no admitía la posibilidad de que se reconociesen los efectos de las adopciones simples, sino que consideraba contraproducente que esto se pudiese producir tal y como preveía el primer proyecto de Ley sobre la reforma de la adopción que se presentó antes de quedar cerrada la II legislatura651, puesto que, según su opinión, este tipo de reconocimiento resultaría negativo y ciertamente paradójico dentro de la reforma contenida en la Ley 21/87, que tenía como uno de sus objetivos prioritarios la supresión de la adopción simple. La autora expresa el fundamento de su razonamiento de la siguiente manera: "De haberse mantenido la redacción del primitivo Proyecto se habría abierto una posibilidad indirecta de pervivencia de esta modalidad de adopción con evidentes consecuencias inmediatas. Así, perfeccionada la adopción en un país que conociese una relación de contenido limitado y eventualmente revocable, el adoptante podría desistir libremente del vínculo adoptivo burlando el sentido irrevocable de la adopción en que se inspira la legislación española"652. J. M. Espinar Vicente –es necesario precisar que en un trabajo del año 1986, puesto que más adelante y, como analizaremos, su opinión evoluciona en otra dirección– valora en el mismo sentido el tercer párrafo del art. 9. 5 Cc propuesto por el primer proyecto de Ley de reforma de la adopción, y considera que no es aceptable en lo que se refiere a las adopciones simples, porque se posibilita a los españoles la adopción en esta forma cuando en España dicha figura ha quedado suprimida, ya que se estaba utilizando para obtener objetivos distintos de los que se pretenden con la institución de la adopción que es el de la protección del menor653. 261. Antes de proponer la solución que consideramos más acertada, es necesario referirnos a esta última valoración doctrinal desde la crítica 650

Esta vía que parece desprenderse del antiguo art. 9. 5 Cc; cf. J. D. González Campos, Derecho internacional privado: Parte especial, Vol. II, 2ª ed, Oviedo, 1988, p. 225; P. Rodríguez Mateos, "La nueva orientación...”, loc. cit., pp. 789 y "art. 9.5 Cc", Comentarios...., op. cit., pp. 256 y ss. 651 El artículo 9. 5 Cc de dicho proyecto establecía que: "La adopción constituida en el extranjero por autoridad del país de la nacionalidad o de la residencia habitual del adoptado tendrá en España de pleno derecho los efectos previstos en la Ley del país de constitución...", cf. J. M. Espinar Vicente, “La modificación...”, op. cit., p. 996. 652 Cf. P. Rodríguez Mateos, "La nueva orientación..., loc. cit., pp. 789 y ss. 653 Cf. J. M. Espinar Vicente, "La modificación...”, loc. cit., pp 1000–1001.

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que nos merece de acuerdo con la postura adoptada en el presente trabajo. Hemos de expresar que disentimos con ambos autores porque, en primer lugar, los adoptantes españoles lo que pretenden es adoptar – en la práctica totalidad de las ocasiones– de forma plena y si lo hacen de forma simple, no es debido al deseo de obtener una vía de escape (lo cual sería mucho más sencillo, bien a través del acogimiento que también se permite en el ámbito internacional, bien solicitando la mera anotación de la adopción simple que en nuestro ordenamiento se puede equiparar con el acogimiento y reconocerse como tal) sino porque la legislación del país de origen únicamente conoce la forma simple de adopción o, aunque conozca la plena, sólo la permite para determinados supuestos, en los que el menor adoptado no se encuentra. Considerando estas circunstancias, las consecuencias de no aceptar los efectos de las adopciones simples son más nefastas que las aventurados por los autores citados, poniendo al menor en la situación de desprotección reiterada654. C) Segunda premisa: vías tendentes al reconocimiento de los efectos que respeten la coherencia del sistema interno 262. El problema que actualmente se plantea es, por tanto, si el reconocimiento de los efectos de la adopción simple resulta gravemente incompatible con nuestro sistema interno y si la actuación del Centro Directivo a la hora de proceder al reconocimiento es o no correcta. Comenzando con la segunda de las cuestiones, nos encontramos con que la actuación de la DGRN es, a nuestro entender, errónea y muestra sus puntos débiles, tanto en el enfoque del problema como en la técnica 654

El razonamiento se podría llevar más lejos e incluso en el supuesto de que los padres no quisiesen constituir una adopción plena, el interés del menor exige que se reconozcan aquellos efectos de la figura extranjera que superan los del acogimiento. A modo de ejemplo podríamos poner una resolución de la DGRN de 5 de abril de 2000 (2ª) que resolvía acerca de una adopción (simple) constituida en Guatemala. Los padres solicitan el reconocimiento como plena en fecha 18 de febrero de 1997 que se les deniega en mayo de 1997, los adoptantes parece ser que no llevan a cabo gestión alguna para constituir la adopción plena puesto que el 4 de agosto de 1999 (dos años y medio después) comparecen ante el Registro nuevamente e intentan nuevamente el reconocimiento tras renunciar a la revocabilidad de la adopción otorgada por la Ley 18/1999 de 8 de mayo. Dicha inscripción les es nuevamente denegada porque la adopción guatemalteca no es sólo revocable, sino que es simple. El hecho es que en este supuesto el menor se halla desprotegido jurídicamente (al menos durante el periodo de casi tres años al que nos estamos refiriendo), sin que en España se reconozca sobre él más que un mero acogimiento, lo cual es, a nuestro juicio, de todo punto inadmisible.


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jurídica utilizada. En materia de enfoque es preciso tener en cuenta que la desaparición de la figura de la adopción simple en nuestro país implica su desconocimiento en la actualidad para nuestro Derecho; por ello, cuando la autoridad competente se enfrenta a la solicitud de reconocimiento de una adopción simple, se encuentra ante una figura de protección del menor tan desconocida para nuestro ordenamiento como una kafala, y con unos efectos que no alcanzan la plenitud de los de la adopción plena, pero que sobrepasan los del acogimiento que sólo supone la guarda y custodia del menor. Que la autoridad competente reconozca los efectos de la adopción simple no significa que se resucite la figura (solución que no debería desdeñarse en materia de adopción internacional), sino simplemente que se dé un nivel de protección al niño, mayor que el mero acogimiento. Normalmente, los adoptantes no se conformarán con que se les reconozcan los efectos de su adopción simple, sino que iniciarán un procedimiento judicial en España, bien para transformar la adopción en plena, si ello es posible, bien para tratar de constituir una adopción ex novo. El reconocimiento previo de los efectos, amén de un mayor respeto a las decisiones judiciales extranjeras, otorga una situación jurídica más favorable al menor mientras no se constituye la adopción plena, o definitivamente si no se puede constituir la adopción (si no se obtienen los consentimientos preceptivos de los padres o el adoptado mayor de 12 años). Como queda patente, nuestro razonamiento va, realmente, en la línea de la solución propuesta por el proyecto de reforma del art. 9. 5 Cc del año 1986, cuyo contenido ha sido reproducido en este trabajo y que contemplaba el reconocimiento de los efectos. 263. Se había hablado igualmente de la utilización de una técnica jurídica errónea por parte de la DGRN. La cuestión que se plantea pasa por averiguar previamente si con el sistema legal vigente, tanto anteriormente como tras la Ley 1/96 (puesto que en dicho aspecto no ha supuesto variación alguna655), es posible reconocer los efectos de las adopciones simples y entre ellos, concretamente: la atribución de la patria potestad a los adoptantes; la existencia de un vínculo jurídico entre adoptante y adoptado únicamente, junto con la posibilidad del adoptante de atribuir sus apellidos al adoptado y la transmisión de 655

De hecho, el nuevo art. 9. 5 Cc. habla de que "no se reconocerá como adopción...", pero nada dice sobre la prohibición de reconocer ciertos efectos de la adopción simple.

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derechos sucesorios al menor. Por una parte, resulta evidente que el supuesto de hecho de las adopciones simples no pueden calificarse como adopción según nuestras normas materiales autónomas; tampoco se trataría de filiación ya que, según determina nuestro derecho interno, sólo puede originarse por naturaleza o por adopción (en el sentido español, es decir, plena). Por otro lado, no estaríamos ante una tutela, un acogimiento o una guarda de hecho, sino ante una figura que dispensa al menor una protección mucho mayor. Si no se trata de ninguna de estas instituciones, se trata de una que no existe en nuestro ordenamiento que tenemos que calificar de alguna manera para poder reconocerla, o más bien, a fin de reconocer sus efectos beneficiosos para el menor. La calificación de la institución desconocida pasa por acudir a las normas de Derecho aplicable que contienen categorías jurídicas más amplias que las de Derecho interno en las que caben instituciones que no existen en el foro y aquí, concretamente, a la contenidas en el art. 9. 6 Cc, que vamos a tratar de aplicar analógicamente (insistimos, únicamente en materia de calificación–subsunción) al sector del reconocimiento. En el supuesto de hecho de dicho precepto se habla de "La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz...", y es lícito preguntarse si dentro de esa mención genérica caben solamente las figuras de protección del menor existentes en el foro o también aquellas que son desconocidas. A entender de J. M. Espinar Vicente, el legislador, cuando habla de las demás instituciones, se está refiriendo a todas aquellas que son desconocidas en el Derecho español, como podrían ser todas las que analizamos en el capítulo segundo: las adopciones plenas y semiplenas revocables, las simples y la kafala656. Parece lógica esta interpretación, puesto que si lo único que se hubiese pretendido hubiese sido la introducción de las figuras conocidas en nuestro ordenamiento, no hacía falta el supuesto genérico, bastaba con enumerar estas instituciones como se lleva a cabo en las normas de conflicto contenidas en los arts. 9. 4 y 9. 5 Cc. 264. Una vez que hemos determinado que la adopción simple es una figura de protección del menor desconocida actualmente en nuestro ordenamiento y que cabe en la categoría jurídica genérica contenida en el art. 9. 6 Cc, debemos proceder al reconocimiento de los efectos que produce la institución extranjera que exceden a los del acogimiento y no 656

Cf. J. M. Espinar Vicente, “La adopción...”, op. cit., p. 757.


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llegan, sin embargo, a los de la adopción regulada en España y que son admisibles en nuestro ordenamiento (teoría de la acumulación). Aquí finaliza la analogía, puesto que no se trata de determinar cual es la Ley que debe ser aplicada a una situación ya calificada según las categorías jurídicas del foro, sino averiguar cuales son los efectos que produce la figura constituida en el extranjero. Tales efectos deben ser, naturalmente, aquellos que se establezcan por la Ley aplicada por la autoridad que constituyó, sea la del foro o una extranjera designada por su norma de conflicto, que se averiguarán consultando el derecho extranjero en cuestión. 265. Si admitimos la posibilidad técnica de que se reconozcan los efectos de las adopciones simples, debemos verificar ahora la primera de las cuestiones apuntadas, si tal reconocimiento atenta gravemente contra la coherencia de nuestro sistema interno, teniendo en cuenta siempre el interés superior del niño o, por el contrario, sí lo hace y por tanto es imposible. En cuanto a la primera cuestión, y desde el momento en que existe la institución del acogimiento, nada en nuestro ordenamiento parece indicar que sea imposible reconocer los efectos de la adopción simple (o lo que es lo mismo, de una institución de protección del menor que dispensa mayor protección que un acogimiento pero menor que una adopción), el problema, reiterado por las resoluciones analizadas y las posiciones doctrinales descritas, radica en conseguir que dicho reconocimiento no implique confusión sobre si se trata de una adopción simple o plena, y sobre todo, que no pueda implicar que el menor adquiera, por tal confusión, la nacionalidad española de origen657. Es de nuestra opinión que, de igual modo que se realiza una anotación preventiva de la adopción simple, sin que ello suponga en ningún modo que se tenga por atribuida la nacionalidad española al menor, lo mismo sería posible con la inscripción del resto de los efectos de la adopción: la atribución de nombre y apellidos, los derechos sucesorios y la patria potestad. Prueba estas afirmaciones son dos Resoluciones DGRN: de 28 de junio de 1996658, y de 13 de noviembre de 1998659.

657

Cf. S. Álvarez González, “Adopción internacional...”, loc. cit., pp. 210–211. BIMJ núms. 1784-1785, 1997, pp. 3726-3729. 659 BIMJ núms. 1851-52, 1999, pp. 2550-2553. 658

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266. La primera de las resoluciones se dictó con motivo de la solicitud del reconocimiento de una adopción plena constituida en la República de Venezuela por dos adoptantes españoles ahí residentes estando vigente en España en ese momento la Ley 7/1970, de 4 de julio, que no concedía, por el hecho de la adopción, la nacionalidad española de origen al menor que, para poder solicitarla, debía haber residido en España durante al menos dos años660, requisito que en este caso no se cumplía. La DGRN reconoce la adopción pero no la adquisición de la nacionalidad española expresando: "por lo tanto no está acreditada conforme a la Ley la nacionalidad española de la adoptada y es procedente hacer constar expresamente esta circunstancia en la inscripción de nacimiento". Tras realizar las precisiones anteriores, el Centro Directivo ordena que se inscriban el nacimiento y marginalmente la adopción discutidas, ordenando que en el cuerpo de la inscripción se advierta expresamente que no está acreditada conforme a la Ley la nacionalidad española de la nacida, y todo ello teniendo como fundamento legal a la inscripción el art. 66 RRC. Es importante el razonamiento porque, si en determinadas ocasiones la adopción plena no implica la adquisición de origen de la nacionalidad española por el adoptando, viceversa, el reconocimiento de los efectos de la adopción simple y su posterior inscripción no tiene porqué implicar, necesariamente, la atribución de la nacionalidad de origen al adoptado, ni siquiera por confusión, que se evitaría haciéndolo constar así en el folio registral correspondiente. 267. De mayor interés resulta la segunda de las resoluciones citadas (de 13 de noviembre de 1998), en la que un matrimonio de nacionalidad española, que había adoptado a una niña guatemalteca ante las autoridades de este país de forma simple, comparece ante el Registro, no para tratar de reconocer la adopción sino, a partir de ella como cuestión previa, optar a la nacionalidad española de la menor en su representación, con la base del art. 20 Cc. Este artículo, en su apartado primero, otorga el derecho a optar a la nacionalidad española para aquellas personas que esté o hayan Estado sujetas a la patria potestad de un español, sin que sea preciso que concurra plazo alguno ni otra condición. Sorprendentemente, la DGRN acepta el argumento de los solicitantes y permite la opción a la nacionalidad, fundamentando tal opción en el siguiente razonamiento: “Aunque la adopción guatemalteca

660

Cf. art. 20 III Cc en su redacción de 1954.


259

no pueda ser reconocida en España como tal adopción, ello no impide que pueda ser reconocida en nuestro país en cuanto a los efectos propios que el ordenamiento guatemalteco atribuye a esa institución. El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva, y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la Ley personal del hijo (art. 9. 4 C) y, en este caso, la Ley nacional guatemalteca de la adoptada establece que la patria potestad corresponde a unos españoles. A diferencia de otros casos en que no existía siquiera relación de filiación entre los titulares españoles de la “patria potestad” y el menor acogido por éstos, no se ve aquí ninguna razón para rechazar en España por motivos de orden público (cf. Art. 13. 3 Cc) una relación de patria potestad que tiene su fundamento en una verdadera adopción, aunque esta pueda calificarse de simple o menos plena”. De este modo, procede a “ordenar que se inscriba el nacimiento y marginalmente la opción a la nacionalidad española por razón de patria potestad levantada en acta de fecha 25 de marzo de 1998”661. 268. Esta solución tan novedosa contradice los razonamientos de una anterior de 1 de febrero de 1996662. El supuesto de hecho de esta sentencia trataba de un matrimonio de españoles que solicitaban el reconocimiento, en nuestro país, de una supuesta patria potestad que derivaba de una kafala constituida en Marruecos, a fin de optar, de la misma manera, y en nombre del menor, a la nacionalidad española a través de la vía del art. 20 del Cc. En aquella ocasión el Centro Directivo denegó el reconocimiento, fundamentando dicha negativa de la siguiente manera: "En el Derecho español las relaciones de patria potestad son las que tienen lugar entre padres e hijos, de modo que presuponen que la filiación por naturaleza o adoptiva esté determinada legalmente. (...) esta institución (la patria potestad) ha de ser calificada con arreglo a la Ley española (cf. art. 12. 1 Cc)663. Es decir, en la primera de las resoluciones se permite que en el ordenamiento español se pueda 661

2553.

662

Cf. Res. DGRN de 13 de noviembre de 1998, BIMJ núms. 1851–52, pp. 2552–

BIMJ núm. 1773, 1997, pp. 2154-2157. Cf. Res. DGRN de 1 de febrero de 1996, BIMJ núm. 1773, 1997, p. 2156. Esta postura ha sido reiterada recientemente por otra Res. DGRN de 31 de marzo de 2000 (2ª) (BIMJ núm. 1870, pp. 2003–2005), “La patria potestad surgen en Derecho español como consecuencia de una filiación por naturaleza o adoptiva (arts. 108 y 154 Cc). No puede admitirse, pues, el derecho de opción cuando no hay relación de filiación entre la optante y los cónyuges españoles, sino sólo una delegación de patria potestad a favor de éstos”, p. 2005. 663

260


originar una relación de patria potestad de una relación de filiación desconocida en nuestro ordenamiento, aplicando para ello una categoría jurídica contenida en una norma española de Derecho internacional privado, que considera la institución de la filiación en sentido más amplio que el recogido en nuestro Derecho material664, mientras que en la segunda sólo se admite como válida aquella patria potestad que se origina de las mismas fuentes admitidas por nuestro Derecho material. 269. Es necesario, en cualquier caso, analizar la operación realizada en ambas resoluciones para una vez comparadas verificar cual llega a la solución correcta. Comenzando por el análisis de la de 1 de febrero de 1996, descubrimos que la operación que se esconde bajo la fundamentación jurídica enunciada es la de una calificación-subsunción tal y como la habíamos descrito en un momento previo, puesto que la DGRN trata de averiguar si los hechos se pueden calificar de patria potestad y, de esta manera, permitir la opción a la nacionalidad española665. La operación comienza con el examen de la relación entre las partes de la kafala, para averiguar si la misma es una relación de patria potestad entendida como tal en nuestro Derecho. Se llega a la conclusión de que en la figura islámica no se establece vínculo de filiación ni de parentesco entre los interesados, y sólo se crea una obligación personal por la que el "adoptante" o "adoptantes", se hacen cargo del "adoptado", y han de atender a sus necesidades y manutención, efectos que no alcanzan la plenitud de los de la patria potestad que se hallan recogidos en los arts. 154 y 155 Cc (art. 154 "La patria potestad (...) comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes”). En este supuesto, el rechazo al reconocimiento de la kafala como adopción, y la equiparación de la figura con el acogimiento, está plenamente justificado, con lo cual finalizaría de forma satisfactoria la operación. Lo que ya no está justificada es la siguiente afirmación del Centro Directivo en el sentido de que, únicamente, la patria potestad se pueda originar de las relaciones de filiación tal y como se entienden en nuestro ordenamiento: por naturaleza o por adopción plena.

664

Cf. J. M. Espinar Vicente, “La adopción de menores...”, loc. cit., p. 760. Para una descripción exhaustiva de la operación comentada cf. J. M. Espinar Vicente, "La adopción de menores...", loc. cit., pp. 759 y ss. 665


261

Siguiendo el hilo argumentativo de la DGRN, la patria potestad para optar a la nacionalidad española debe ser aquella que se califique como tal desde el punto de vista de nuestra regulación material, puesto que es el ordenamiento español el que tiene que decidir las condiciones para otorgar la nacionalidad española, y al posibilitar la opción a la nacionalidad a todos aquellos que estén sujetos a la patria potestad de un español, debe entenderse el supuesto en un sentido restrictivo. Sin embargo esta postura no impide que la relación de patria potestad nazca de un figura distinta de las que en nuestro ordenamiento produzcan este efecto. Así, la labor calificativa de la DGRN pasa por analizar el contenido de la patria potestad que se otorga a los adoptantes en la adopción simple, si se verifica que tal contenido coincide en lo esencial con el contenido recogido en el art. 154 Cc se reconocerá como tal y se inscribirá; tal reconocimiento permitirá entonces optar a la nacionalidad española de acuerdo con lo establecido por el art. 20 Cc. Realmente este parece ser el sentido de la Res. de 13 de noviembre de 1998 aunque su fundamento jurídico (basado en el art. 9. 4º Cc) resulte un tanto confuso, y en cualquier caso, es la solución que propuso en su día y de manera pionera Espinar Vicente666. 270. Hemos de lamentar que la línea novedosa abierta por la Res. de 13 de noviembre de 1998, aunque no muy pulcra desde el punto de vista jurídico, no haya sido seguida por las posteriores, es más, parece que el Registro precisa que se le solicite la opción a la nacionalidad española para reconocer la patria potestad derivada de las adopciones simples, cuando ello no debería ser así y el reconocimiento tanto de la patria potestad como del vínculo de filiación y de los efectos sucesorios debería llevarse a cabo de oficio, sin necesidad de que fuese solicitado por los adoptantes.

666

Ibid. pp. 761 y ss. Ahora, la diferencia del procedimiento que propone este autor con el nuestro es que, mientras nosotros proponemos el reconocimiento de los efectos según la Ley que ha sido aplicada para constituir la adopción simple, utilizando las categorías jurídicas de nuestras normas de Derecho aplicable, él determina los efectos de la adopción simple extranjera a través de la Ley designada por la norma de conflicto española. Es en esta última parte en la que disentimos porque se desvirtúan así las técnicas del reconocimiento confundiéndolas con las de Ley aplicable y pudiéndose llegar a soluciones erróneas como la de estimar como aplicada a la resolución extranjera le Ley designada por la norma de conflicto en vez de la ley aplicada por la autoridad del país de constitución.

262


En conclusión, mantenemos la opinión de que el reconocimiento de los efectos de las adopciones simples que sobrepasan a los del acogimiento se pueden reconocer en el sistema autónomo español sin necesidad de modificación legislativa alguna y sin que ello presuponga la reintroducción de la figura de la adopción simple en nuestro sistema; ello, aunque no precisa de ratificación, queda corroborado por la actitud del Registro, que se ve obligado ha poner de manifiesto esta ineludible premisa. De esta manera, se podrá considerar la adopción simple extranjera no como una filiación de segunda categoría, sino como un figura de protección del menor que dispensa una protección mucho mayor que los acogimientos o tutelas. 271. El reconocimiento se lleva a cabo a través del sistema autónomo de Derecho internacional privado, concretamente utilizando a la hora de calificar las categorías jurídicas abiertas del artículo 9. 6 Cc667. Cierto es que a pesar de lo expresado, una modificación legislativa sería deseable a fin de establecer certeza y seguridad jurídica en el sector. El contenido de esa modificación legislativa podría ir en dos direcciones, bien en la aquí desgranada (y que se enunciará al final de este trabajo), bien en la de reintroducir la adopción simple nuevamente. Comprendemos que esta última propuesta debe esgrimirse con cautela, y por ello finalmente renunciamos a enunciarla, sin embargo, dicha figura podría configurarse de modo totalmente excepcional, únicamente para aquellas adopciones simples constituidas en el extranjero que por la razón que sea no pueden transformarse en plenas. La ventaja de construir una nueva figura de adopción simple en vez de proceder al reconocimiento de los efectos sería la de dotar de una regulación uniforme a todas aquellas instituciones extranjeras que pueden no producir efectos similares, de modo que, sin crear unos vínculos de parentesco más amplios con los adoptantes y su familia y sin producir la ruptura de los vínculos subsistentes entre el menor y su familia biológica, otorgase al adoptado la mayor cobertura jurídica posible en los planos personal y patrimonial, de modo que el resultado podría ser ampliamente satisfactorio.

667

Autores como S. Álvarez González parecen aceptar esta solución al expresar que “Lo cual no supone, a mi juicio, que la adopción extranjera no pueda ser reconocida como adopción extranjera con sus efectos propios, siempre que concurran los presupuestos de reconocimiento”, “Adopción internacional..., op. cit., p. 192.


263

Así analizada la adopción simple no es una filiación de segunda categoría, sino que deviene una figura de protección del menor entre la adopción y el acogimiento con vocación de transformarse en adopción plena. D) Tercera premisa: Ley aplicable a los efectos de las adopciones simples reconocidas 272. Una vez que se ha procedido al reconocimiento de los efectos de la manera descrita, el nuevo problema que ahora surge es el de cual será la Ley aplicable a los efectos que desplieguen los efectos (valga la redundancia) de las adopciones simples así reconocidas, porque nos hallamos ante dos posibles opciones: aplicar a cada uno de ellos la Ley designada por la norma de conflicto española; o, directamente, aplicar a todos la Ley material española, como, por otro lado, se hace cuando se reconoce una adopción extranjera como plena. La primera de las soluciones, que según se encuentra configurado nuestro sistema parece la única posible, nos llevaría a considerar que los efectos reconocidos pertenecen a una institución de protección de menores desconocida hoy en el foro, por lo que la Ley aplicable a los efectos será la determinada, dependiendo de los efectos, por las diferentes normas de conflicto. Los efectos principales (alcance del vínculo de filiación y de la patria potestad) se regularían por la Ley designada por el art. 9. 4 Cc la Ley nacional del menor, que seguirá siendo, en el supuesto de que el adoptado sea extranjero, una extranjera. El resto de las cuestiones, referidas al nombre, los derechos sucesorios, los alimentos, se someterían a la Ley designada por las normas de conflicto respectivas (arts. 9. 1 y 9. 8 Cc. y Convenio de La Haya de 1973 sobre Ley aplicable las obligaciones alimenticias668). El resultado de estas operaciones con respecto a uno de los efectos de la adopción simple, la atribución a los adoptantes de la patria potestad, sería el reconocimiento del mismo si así lo otorga la Ley aplicada por la resolución extranjera, mientras que los efectos que tal patria potestad despliegue en nuestro territorio serán los establecidos por la Ley nacional del menor669, y la existencia de la misma, si posee unos efectos 668

BOE 16–IX–86. Algo similar parece ocurrir en Francia, país en el que la mayoría de los efectos de la adopciones, simples o plenas, quedan regidos por la Ley substancial designada por la norma de conflicto francesa, lo cual ha provocado que en una respuesta ministerial de 28 669

264


similares a los regulados en nuestro ordenamiento material, nacida de una institución extranjera, debería permitir, la opción a la nacionalidad española a través del recurso del art. 20 Cc. 273. La segunda posibilidad sería la aplicación de la Ley española a los efectos (lo que sucedería a todas luces si se optase por la creación de una figura de adopción simple en el sentido expuesto), tal operación no es algo desconocido en nuestro ordenamiento, puesto que el Registro cuando equipara la adopción no idéntica a la española con un acogimiento aplica la Ley española a los efectos que va a desplegar tal figura en España (sin tener en cuenta que, en correcta técnica jurídica, al no haber adquirido el menor la nacionalidad española, es la Ley nacional de éste –art. 9. 6 Cc– la que debería regir los efectos). La técnica utilizada a la par de errónea resulta perjudicial para el menor – en el caso de verdaderas adopciones– que ve minorados los derechos que a la institución constituida concede su Ley nacional, sin embargo, tal perjuicio no existe si a los efectos de la institución –reconocidos según se ha expresado con anterioridad– se les aplica la Ley española, especialmente a cuestiones como: el nombre, cuya atribución según el ordenamiento patrio, permitiría la mejor integración del menor en nuestra sociedad en la que se va a desarrollar su vida; el establecimiento de la filiación, que otorgaría al adoptado –únicamente de septiembre de 1974 se haya considerado que una adopción pronunciada por una autoridad extranjera según una Ley extranjera es y permanece en Francia como adopción extranjera (Razonamiento reproducido por P. Mayer, Droit international..., op. cit. p. 390. Este autor considera tal afirmación excesiva, aunque, en nuestra opinión, la rigidez del sistema francés provoca que la mayoría de las adopciones extranjeras se vuelvan a constituir en este país por los adoptantes, para adquirir así la plena efectividad en Francia, solución que claramente pretende proscribir el Convenio de La Haya de 1993, ratificado por el país galo). Esta solución sería similar a la adoptada en Suiza, país en el que si bien la adopción plena reconocida despliega, al igual que en el sistema español, los mismos efectos que la adopción allí constituida, incluso si la adopción extranjera no produce exactamente los mismos efectos que en Derecho suizo (Cf. A. Bucher, Droit international..., op. cit., p. 250), el problema se plantea con respecto a la Ley aplicable a los efectos de las adopciones simples, ello se debe a que el art. 78. 2 LDIPr no fija directamente cual será la Ley aplicable a los efectos de la adopción, por lo que la doctrina estima que tal Ley será la que designen las normas de conflicto suizas sobre los efectos de la filiación. (En cualquier caso, los supuestos reales en los que se va a producir el reconocimiento de una adopción extranjera en Suiza van a ser muy escasos, al introducirse en el art. 78 de la Ley de Derecho internacional privado una norma de competencia indirecta con el rígido alcance ya analizado en otro lugar de este capítulo, cf. A. Bucher, Droit international..., op. cit. pp. 247–248; B. Dutoit, Commentaire..., op. cit., pp. 210–211).


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con respecto del adoptante– los mismos derechos que un hijo; y, por último, los derechos sucesorios, la aplicación de la Ley española, permitiría que el menor adoptado ocupase la posición de un hijo biológico, lo cual es mucho más beneficioso para él si su Ley nacional no preveía tal alcance. Quizás esta solución es un tanto aventurada pero no resulta tan descabellada si contemplamos el tenor literal del art. 26. 3 del Convenio de La Haya (“los párrafos precedentes no impedirán la aplicación de disposiciones más favorables al niño que estén en vigor en el Estado de recepción”) que permite que el alcance de los efectos parciales de la adopción simple extranjera –excepto en lo que se refiere a la ruptura de los vínculos con la familia de origen– sean los del foro (no sólo en referencia a la sustitución de los efectos de la figura extranjera que puedan atentar contra nuestros valores esenciales, que serían corregidos por nuestro orden público, sino aquellos que, sin llegar a estos extremos, puedan ser menos favorables como en las cuestiones a las que venimos de refererirnos670). Pese a ello, y fuera del ámbito convencional, la aplicación de la Ley española a los efectos de la institución española reconocidos exigiría, a nuestro entender una reforma del sistema debiéndose aplicar, hasta que se produzca, la Ley nacional designada por las respectivas normas de conflicto españolas, salvo, naturalmente, en lo que ésta pueda atentar contra el orden público nacional. 274. En cualquier caso, la diferencia entre estas dos posibilidades (aplicar a los efectos el Derecho conflictual o el material español) se diluye en el supuesto de que se produzca la opción a la nacionalidad española a partir de la patria potestad derivada de la institución extranjera –actuación admitida ya por el Registro671– puesto que en tal eventualidad, que sin duda será utilizada con las adopciones cuya transformación resulte imposible, el supuesto deviene interno al poseer ambas partes la nacionalidad española y, en su caso la residencia en España, con lo que se aplicará íntegramente la ley nacional española. Visto esto consideraríamos adecuado reformar el sistema y aplicar a los efectos de la adopción simple reconocidos a través del sistema autónomo

670

Cf. M. G. Parra Aranguren, “Rapport”..., op. cit., p. 622. Cf. Ministerio de Justicia, Guía sobre adopción internacional en España, www.mju.es/guiaadopcio.html; Res. DGRN de 13 de noviembre de 1998, BIMJ núms. 1851–52, 1999, pp. 2550–2553. 671

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la Ley española, considerando que tal solución no restaría coherencia y, en cambio, prestaría mayor cobertura al menor; aparte, es preciso tener en cuenta que el reconocimiento de los efectos será en la inmensa mayoría de los supuestos una solución transitoria que proteja al menor hasta que no se produzca la transformación en adopción plena, con lo que la distorsión que eventualmente se podría producir sería mínima y de escasa duración en el tiempo.

CAPÍTULO CUARTO. REQUISITOS NECESARIOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS ADOPCIONES EXTRANJERAS (II)

I. LA IDONEIDAD DE LOS PADRES ADOPTANTES 1. Imprecisión legal de su contenido A) Ley 21/87: ausencia de la valoración de la idoneidad en la adopción internacional 275. Las normas recientes, la L. O. 1/96 y el Convenio de La Haya de 1993, han añadido nuevos requisitos que son imprescindibles para el reconocimiento que no eran exigidos por la normativa anterior y que tienen como vocación propiciar la seguridad de las adopciones internacionales intentando prevenir el tráfico ilícito de menores. Dichos requisitos son esencialmente dos: para las adopciones que deben reconocerse en el marco autónomo, es preciso que los adoptantes cuenten con el certificado de idoneidad expedido por la autoridad pública competente; mientras que en las adopciones convencionales resulta ineludible, de cara al reconocimiento, la posesión del certificado de adopción, formalidad que no sólo acredita que los adoptantes son igualmente idóneos, sino, de la misma manera, que se han respetado los rígidos trámites de constitución que establece el Convenio. 276. Antes de analizar lo que actualmente se denomina certificado de idoneidad en el ámbito de la adopción internacional, es preciso estudiar retrospectivamente cual era el sistema inmediatamente anterior. La entonces vigente Ley 21/87 no contenía ningún precepto que exigiese que la idoneidad de los adoptantes en la adopción internacional fuese valorada, siendo diferente en lo que se refería a la adopción interna, sobre la que la Ley 21/87 introdujo la necesidad, salvo determinadas excepciones, de que tuviese que ir precedida de una propuesta previa de la Administración pública672. El contenido de dicha 672

Cf. Art. 176. 2 Cc., modificado por la Ley 21/87 de 11 de noviembre. En la exposición de motivos de la Ley se contemplaba la necesidad de la intervención de la entidad pública en toda adopción a fin de proteger al menor de oscuros manejos

268


propuesta previa no estaba (tampoco lo está actualmente) previsto en el Cc pero sí en el art. 1829 de la antigua LEC, que expresaba que la propuesta deberá contener: “a) Las condiciones personales, familiares y sociales y medios de vida del adoptante o adoptantes seleccionados y sus relaciones con el adoptando, con detalle de las razones que justifiquen la exclusión de otros interesados”. Es decir, que según nuestra Ley procesal, el Ente Público examinaba, entre otros extremos, la idoneidad de los candidatos para adoptar no sólo en general, sino a un determinado menor, y si el informe era favorable, se emitía la propuesta previa de adopción para que ésta fuese constituida ante el Juez. Como en referencia a la adopción internacional la Ley 21/87 no se pronunció sobre la valoración de los candidatos, se incurrió en un vacío legislativo que permitió la Administración regulase los requisitos de la idoneidad como estimase oportuno; de hecho, aunque no se exigía como condición necesaria para el reconocimiento en España de las adopciones constituidas ante autoridad extranjera, el ente público en las “Guías prácticas para solicitantes de adopción”, que se publicaban periódicamente, establecía que el documento más importante para llevar a cabo una adopción internacional era el informe psicosocial emitido por la Comunidad Autónoma correspondiente673. Pese a esta indicación, tampoco se exponía aquí cual era el contenido de dicho informe, limitándose a expresar que el mismo no consistía en una especie de examen que había que aprobar, sino que su finalidad era “proporcionar la información más completa posible a los profesionales del otro país para poder seleccionar la familia más adecuada a cada menor buscando las mejores condiciones de adaptación por ambas partes. Para su elaboración, los profesionales del equipo de menores de su Comunidad Autónoma (asistente social y psicólogo) mantienen entrevistas con los solicitantes, en su domicilio o en el centro, y en ellas es importante que se pongan de manifiesto no sólo los deseos e ilusiones, sino también las dudas recelos, etc.”674. 277. Dada la imprecisión de la Administración en cuanto al contenido de la idoneidad, para averiguar el mismo ha sido necesario consultar alguno de los informes psico-sociales que se realizaban privados. Cf. J. I. Esquivias Jaramillo, “La adopción internacional (II)”, BIMJ núm. 1809, 1998, p. 2296. 673 Cf. Ministerio de Asuntos Sociales, Adopción de niños de origen extranjero. Guía para solicitantes de adopción., Madrid, 1996, p. 29. 674 Ibid. pp. 29–30.

Capt 4º. REQUISITOS NECESARIOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS ADOPCIONES EXTRANJERAS (II)

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entonces y, del examen que se ha llevado a cabo, se deduce que el informe recogía un estudio en el que: en primer lugar, tras la identificación de los solicitantes se refería a los antecedentes familiares del matrimonio, pareja o, en su caso, adoptante único, se analizaba a continuación la situación socio-familiar de los solicitantes en donde aparecían sus motivaciones, su situación económica-laboral y la descripción de la vivienda familiar –apartado bastante extenso en comparación con el resto–, para continuar con la situación sanitaria de la pareja (refiriéndose ésta a la cobertura sanitaria que poseían y a su salud), el tipo de menor que deseaban y su actitud hacia la adopción, sus aptitudes educativas, ajuste de pareja, afectividad entre ellos y capacidad de relación; finalizando con la valoración global de la idoneidad de los solicitantes para llevar a cabo una adopción internacional y concretando para que país eran idóneos. La diferencia que se aprecia a primera vista entre esta valoración de la idoneidad y la que se realizaba para la adopción interna, radicaba en que en la adopción internacional no se conocía todavía que concreto niño podía ser adoptado, por lo que el examen se realizaba en abstracto y el informe se pronunciaba sobre la capacidad o no de los solicitantes para ser padres de un menor (acotando ciertas características, como edad, sexo...) de un país determinado. Tras la valoración positiva de la idoneidad, en los casos en los que en los que se exigiese por la Autoridad extranjera, los adoptantes se dirigían directamente al país de origen elegido, bien por carta, bien personalmente y constituían la adopción675. Cuando tales adopciones se presentaban ante el Registro para obtener el reconocimiento, las

675

De hecho, a pesar de que en esta época las adopciones más comunes son las individuales (que se distinguen de las independientes en que en éstas opera un intermediario particular mientras que en aquellas no), por parte de la Administración existe un intento de que los adoptantes acudan a ella para tramitar todas las adopciones internacionales, que se refleja tanto en las “Guías prácticas”, ya citadas, como en los artículos que con intenciones divulgativas se publican en diferentes revistas especializadas, cf. E. García Gómez, “La adopción internacional: aspectos jurídicos y sociales”, Trabajo Social Hoy, 1994, núm. 3; pp. 94–95. En este artículo la autora no menciona la posibilidad de las adopciones individuales, y expresa que aquellos que deseen adoptar a un niño en el extranjero deberán “solicitar de los servicios de Protección de su Comunidad Autónoma información sobre los aspectos que caracterizan y distinguen a este tipo de adopciones y solicitar, también, un estudio para la valoración de la capacidad para adoptar”; estableciendo, tácitamente, la valoración de la idoneidad como un requisito necesario e imprescindible, cuando bajo la Ley 21/87 no parecía que lo fuera.

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Autoridades Registrales, a la hora de concederlo, no examinaban si los adoptantes eran idóneos para adoptar o no, sino que el reconocimiento se obtenía en función de si la adopción extranjera producía los mismos efectos que la española, considerándose correcta y suficiente, de forma tácita, la valoración que de la idoneidad realizaban las autoridades extranjeras676. B) La idoneidad en el régimen convencional: un contenido de mínimos 278. La idoneidad no aparece en el Convenio de la ONU sobre Derechos del niño de 1989, lo cual no carece de lógica, puesto que el art. 21 de dicho instrumento jurídico se trata de una norma programática de objetivos, que indica a los Estados que deben tomar medidas para obtener dichos objetivos, dejando la vía para alcanzarlos en manos de los países firmantes. Precisamente el Convenio de La Haya de 1993 fue el instrumento jurídico multilateral heredero del art. 21 del Convenio sobre Derechos del niño, y en él sí que aparece una norma referente a lo que debe ser la valoración de la idoneidad. Así, en su art. 15 se establece que cuando la autoridad central del Estado de recepción considere que los solicitantes son idóneos emitirá un informe en el que se contengan determinados extremos (que son prácticamente idénticos a los recogidos en el art. 1829 de la LEC para la adopción interna677), completados con la valoración positiva del adoptante para asumir una adopción internacional.

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Así en numerosas resoluciones de entre las que se citan a modo de ejemplo las de: 1 de abril de 1996 (BIMJ núm. 1776, 1996, pp. 2745–2747; REDI, vol. XLIV, 1997, 1 y nota de F. Calvo Babío, pp. 256–259); de 22 de abril de 1996 (BIMJ núm. 1777, 1996, pp. 2938–2941); de 16 de septiembre de 1996 (BIMJ núm. 1792, 1997, pp. 625–627); de 24 de junio de 1995 (BIMJ núm. 1755, 1995, pp. 4884–4887); 1 de septiembre (1ª y 2ª) (BIMJ núm. 1758, 1995, pp. 5334–5339), en las que la negativa a reconocer la adopción que proviene del extranjero se debe siempre a que dicha adopción no produce los mismos efectos que la española, pero no a la carencia de valoración de la idoneidad por parte de las autoridades españolas (cuya inexistencia conocemos porque no se cita tal valoración en la relación de documentos que se entregan en el Registro civil central a la hora de solicitar el reconocimiento). 677 Cf. art. 15. 1 del Convenio de La Haya, “Si la Autoridad central del Estado de recepción considera que los solicitantes son adecuados y aptos para adoptar, preparará un informe que contenga información sobre su identidad, capacidad jurídica y aptitud para adoptar, su situación personal, familiar y médica, su medio social, los motivos que les animan, su aptitud para asumir una adopción internacional así como sobre los niños que estarían en condiciones de tomar a su cargo”.


271

279. Es necesario tener en cuenta que el citado artículo del Convenio contiene los mínimos exigibles para que se entiendan cumplidos los objetivos del instrumento jurídico, pero dichos mínimos podrán ser completados por las normas que se dicten al respecto en cada uno de los Estados parte678. A fin de orientar a los Estados a la hora de establecer estos extremos, el Bureau Permanent de la Conferencia de La Haya en la Comisión especial reunida en octubre de 1994 establece una Liste récapitulative des points à considérer utilement pour la mise en oeuvre de la Convention du 29 Mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale679. En esta lista establece una serie de orientaciones para que los Estados miembros pongan en funcionamiento el art. 15 para ello se debe estipular: quien va a llevar a cabo el estudio de la idoneidad y quien va fijar las modalidades del estudio y del informe final. 2. El certificado de idoneidad A) Insuficiente regulación estatal y autonómica de cara al ámbito internacional 280. La LO 1/96 de Protección Jurídica del Menor transforma el sistema anterior, en el aspecto que ahora tratamos, en dos preceptos de su articulado. Por una lado, se expresa en su art. 25, referido a la adopción internacional, que las entidades públicas serán las competentes para: “la expedición, en todo caso, de los certificados de idoneidad” y, por otro, en su disposición final segunda se modifica el art. 9. 5º Cc. en el sentido de que exige para el reconocimiento de la adopción que la entidad pública competente “haya declarado la idoneidad del adoptante si éste fuera español y estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción”. Nada más se expresa en la citada Ley a propósito del mentado certificado, con lo en la práctica se deja su configuración y determinación del contenido del mismo a la administración680.

678

Cf. Rapport Parra-Aranguren, Actes..., op. cit., pp. 592–596. Anexe D au Rapport de la Commission spéciale d’octobre 1994 sur la mise en oeuvre de la Convention de La Haye du 29 mai 1993, La Haya, 1995, Inédito. 680 Lo que sí se desprende de toda la normativa es que las autoridades competentes para emitir el certificado van a ser las autonómicas, cf. M. Aguilar Benítez de Lugo y B. Campuzano Díaz, “El certificado de idoneidad para las adopciones internacionales desde 679

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281. Del mismo modo que la Ley 1/96 presenta un mutismo absoluto tampoco han sido más explícitas las mayoría de las normas de las Comunidades Autónomas que han regulado específicamente la adopción internacional (y que son las de Canarias681, Cantabria682, Castilla la Mancha683 Cataluña684, Galicia685 y la Rioja686) limitándose, en todos los casos, a establecer que la determinación de la idoneidad de los solicitantes se llevará a cabo de acuerdo con unos criterios y procesos establecidos, criterios y procesos que no se fijan en ninguna de las normas examinadas y que, en lo que alcanza a nuestro conocimiento, a excepción de Cataluña y Canarias, no se han fijado en ningún reglamento posterior. 282. En la Comunidad Autónoma catalana, a través del Reglamento de Adopción687, sí que se regulan exhaustivamente tanto la finalidad que se pretende en la valoración de la idoneidad, de aquellos que se ofrecen para adoptar a un menor tanto de Cataluña como de otra Comunidad Autónoma o del extranjero688, como de las circunstancias que tendrán en la perspectiva del Derecho internacional privado español”, BIMJ núm. 1888, 2001, p. 824. 681 Cf. Art. 77 de la Ley 1/1997, de 7 de febrero, de Atención Integral a los Menores. 682 Arts. 75–79 de la Ley 7/1999, de 28 de abril, de Protección de la Infancia y Adolescencia. 683 Art. 61 de la Ley 3/1999 de 31 de marzo, del Menor de Castilla–La Mancha. 684 Cf. Arts. 124–126 CF. 685 Cf. Art. 31 de la Ley 3/1997, de 9 de junio de la familia, la infancia y la adolescencia. 686 Cf. Art. 67 de la Ley 5/98, de 18 de marzo, del Menor. 687 Aprobado por el Decreto 2/1997, de 7 de enero (BOE de 15 de enero de 1997) y modificado posteriormente por el Decreto 127/1997 de 27 de mayo (DOGC núm. 2402, de 30 de mayo de 1997). La modificación se debió a que en el primero se exigía que los adoptantes contasen con: “estabilidad laboral” y con un “informe médico de la causa de la esterilidad o infertilidad, para las parejas que optan por la paternidad adoptiva y no tienen hijos biológicos”, “no haber perdido un hijo en los dos últimos años”. Para un comentario sobre ambos reglamentos, cf. P. Biniés, “¿Quien puede ser padre adoptivo? Criterios de selección”, Infancia y adopción, 1997, núm. 2, pp. 14–15; C. González Beilfuss, “El Reglamento de protección de los menores despamparados y de la adopción catalán. la crisis de la Direcció general d’atenció a la infancia”, REDI, vol. XLIX, 1997, 2, esta autora apunta algunas menciones más que provocaron la transformación del reglamento como la necesidad de que los adoptantes “mostrasen una actitud positiva ante el proceso administrativo y legal de la adopción”. Acerca del segundo reglamento y, en general sobre toda la legislación catalana, vid. A. Borrás, “Problemas de...”, loc. cit., pp. 159–198. 688 En lo que se refiere a la finalidad se recoge en el art. 70 de este decreto que es la de: “determinar la idoneidad de la persona o familia que quiere adoptar para garantizar


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cuenta los equipos técnicos competentes para la valoración de las personas que solicitan la adopción (art. 71). En lo que se refiere a este último extremo, tenemos que se toman en consideración cuatro grupos de cuestiones: en primer lugar, las de carácter personal (equilibrio personal adecuado, estabilidad en la relación de pareja, salud física y psíquica que permita la atención al menor, flexibilidad de actitudes y adaptabilidad a la nueva situación que plantea la adopción, motivación para ejercer funciones parentales que incluyan cubrir las necesidades y faltas del menor susceptible de adopción, motivaciones para la adopción compartidas en el caso de la pareja); en segundo término, las circunstancias socioeconómicas (situación económica que permita la atención al menor y vivienda en condiciones adecuadas); en tercer lugar, la aptitud educadora (capacidad de cubrir las necesidades educativas o de desarrollo de un menor y que el entorno familiar pueda apoyar en la tarea educativa); y en último lugar, circunstancias en relación con el menor (no escoger el sexo de manera excluyente, aceptación de la herencia biológica del menor, aceptación y respeto a la historia, identidad y cultura del menor y aceptación, en su caso, de la relación del menor con su familia biológica). 283. La relación de la cuestiones que se van a valorar en el estudio de la idoneidad nos parece más que correcta, ya que proporciona a los aspirantes a la adopción una gran seguridad jurídica, al conocer cuales de los aspectos de su vida van a ser tenidos en cuenta para decidir si pueden afrontar una adopción internacional en este caso689. Llama la atención, sin embargo, el inciso que hace referencia al mantenimiento de los vínculos del menor con su familia de origen, que puede hacer pensar que en Cataluña se admite, de alguna manera, la adopción simple lo cual, a la vista de la legislación tanto nacional como autonómica, no se presenta como posible. En el Reglamento que estamos considerando se fija también cual va a ser el procedimiento de estudio de la valoración de la idoneidad, quien lo va a realizar y cuanto puede durar como máximo el proceso de la cobertura de las necesidades del menor y el cumplimiento de las obligaciones establecidas legalmente y, específicamente, pretende garantizar que la persona o familia puede ofrecer al menor la estabilidad, el cuidado y el respeto a sus señas identidad”. 689 Siempre que realmente sea así y la administración, en una exceso de celo, no exija condiciones imposibles a los adoptantes que provoquen que éstos se sientan maltratados por la administración y opten por acudir a otras vías, cf. C. González Beilfuss, “El Reglamento...”, loc. cit., pp. 363–364.

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selección690. Lo descrito sirve tanto para la adopción interna como para la internacional, pero en este último caso se establecen unos requisitos añadidos, como el recogido en el art. 88, en el que se expresa que la obtención del certificado de idoneidad será previa a la tramitación del expediente de adopción internacional, y tal idoneidad se estudiará teniendo en cuenta las circunstancias concretas del país en el que los adoptantes quieren adoptar. Es importante hacer notar que en este precepto se prevé que, si los solicitantes desean realizar un cambio de país, los estudios de la idoneidad se adaptarán, si así se precisa, a la realidad del nuevo país, en el plazo de un mes como máximo. Por ultimo en el art. 90 del Reglamento se indica que, una vez que se ha obtenido una declaración positiva de la idoneidad, el certificado se enviará directamente por la Administración o a través de una ECAI a la autoridad competente del país de origen, sin embargo, los solicitantes tienen derecho a obtener una copia de tal certificado691. 284. En Canarias el Decreto 54/1998, de 17 de abril por el que ser regulan las actuaciones de amparo de los menores en el ámbito de la CAC, establece una regulación bien distinta, puesto que no se contempla regla especial alguna para la idoneidad de los adoptantes que se dirijan hacia la adopción internacional, determinando que serán examinados según los mismos criterios que se siguen para la adopción interna con la salvedad de atender “en todo caso al interés y a las circunstancias concretas de los menores extranjeros adoptados”, lo cual, añadiremos, que deja una puerta abierta a la discrecionalidad de la administración692.

690

Así en el art. 72 se establece que, primero, los que deseen adoptar deberán asistir a unas sesiones informativas y formativas, y a dos entrevistas como mínimo, efectuadas por un trabajador social y por un psicólogo del equipo técnico competente. Se tendrán que someter también a una visita domiciliaria e, igualmente, se podrán incluir cuestionarios y pruebas psicosométricas. En cuanto a la duración del proceso se fija como máximo en ocho meses y se establece que, si una vez transcurrido este plazo, no se ha resuelto la solicitud, se considerará desestimada (aunque la Administración no queda exenta de resolver). 691 Con relación a tal reglamento, cf. A. Borrás Rodríguez, “Problemas de Derecho...”, loc. cit., pp. 168–171. 692 Para un comentario profundo de toda la legislación canaria referente a la protección de los menores y la adopción, vid. M. A. Asín Cabrera, La protección y adopción..., op. cit.


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B) Discrecionalidad de la administración a la hora de valorar la idoneidad y crítica de la DGRN 285. Aparte del supuesto de Cataluña, teniendo en cuenta la frugalidad del resto de las normas tanto nacionales como autonómicas, hemos de volvernos hacia las respectivas Administraciones para comprobar si en alguna de ellas se ha emitido siquiera un folleto orientativo sobre los requisitos que deben cumplirse para poder ser declarado idóneo para llevar a cabo una adopción internacional. Nuevamente nos encontramos con un vacío puesto que sigue sin conocerse “oficialmente” cual debe ser el contenido de tal certificado y cuales son “defectos” en el adoptante que impiden su concesión. 286. De la lectura de varios expedientes administrativos de adopción provenientes todos ellos de las CCAA de Madrid y Castilla-La Mancha, se deduce que la Administración ha variado radicalmente el sistema de valorar la idoneidad. La primera modificación se encuentra en la propia denominación “certificado de idoneidad”, término introducido por el art. 25. 1 b) de la LO 1/96 y que ha sido adoptado también por la Ley gallega (las demás Leyes autonómicas hablan, simplemente de valoración de la idoneidad o, de la adecuada selección de los adoptantes). El término se ha interpretado por la administración de forma que la valoración de la idoneidad se desdobla ahora en dos fases: la primera consistente en el informe psico-social idéntico al vigente en el sistema anterior y ya descrito, con la novedad de que, a efectos de agilizar su obtención, puede ser realizado en algunas CCAA tanto por técnicos de la administración como por peritos del colegio de psicológos y asistentes sociales693; la segunda consiste en el “visto bueno” que se emite por parte de un órgano superior –generalmente por el 693

Esto último es sólo posible en determinadas CCAA que se ven especialmente saturadas con motivo de la avalancha de solicitudes, como, por ejemplo la de Madrid, que admite esta posibilidad a través de la Orden 1838/1996 de 25 de julio, emitida por la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales, BOCAM, 2–VIII–96. Igualmente, en Andalucía se ha suscrito un acuerdo con estos colegios profesionales denominado: “Turno de Intervención Profesional para Adopciones Internacionales (TIPAI), cf. M. Aguilar Benítez de Lugo y B. Campuzano Díaz, “El certificado...”, loc. cit., p. 825. M. Ballesteros de los Ríos, menciona también la existencia de un Convenio entre la Dirección General de Atención a la Infancia del Departamento de Bienestar Social de la Generalitat de Cataluña y los Colegios catalanes de psicólogos y asistentes sociales, cf. M. Ballesteros de los Ríos, “Reconocimiento de efectos en España a las adopciones constituidas ante la competente autoridad extranjera”, Actualidad Civil, 1999–I, p. 1737.

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Director General de Servicios sociales de la Consejería correspondiente– que no está especializado (se entiende que para valorar dicha idoneidad) y que pone el nombre de certificado de idoneidad al informe psico-social favorable, reiterando el país para el que los adoptantes son idóneos. Las razones que justifican el por qué se precisa la segunda fase se intuyen de dos tipos: en primer lugar, y en el caso del informe psico social llevado a cabo por algún perito de los pertenecientes al colegio de psicólogos y asistentes sociales, el visto bueno de la adminitración se entiende preceptivo según el tenor literal del art. 25.1 a) de la LO 1/96 que da competencia exclusiva a las entidades públicas para “la expedición de los certificados de idoneidad”; la segunda se dibuja como una forma que tiene la administración de dirigir la adopción hacia unos países y de “vetar” veladamente la adopción en otros que considera que no reúnen las suficientes garantías694. 287. Resulta evidente que la única razón correcta y justificable es la primera, mientras que la segunda es totalmente errónea y puede dar lugar a situaciones de inconstitucionalidad. La razón se desprende de que la función del certificado de idoneidad en la adopción internacional es demostrar que determinados adoptantes españoles residentes en España son adecuados para adoptar, con lo que dicha idoneidad debe ser 694

Tal es el caso de lo que estaba ocurriendo con Rumania, a partir de 1995. Dicho país había ratificado el Convenio de La Haya de 1993 y, además de no cumplirlo, constituía adopciones que, a juicio de las autoridades españolas, se realizaban de forma un tanto oscura que no garantizaban la ausencia de tráfico ilegal de menores. Ante esta situación, las entidades públicas competentes para emitir el certificado de idoneidad en toda España, en lugar de pronunciarse claramente sobre la situación y la imposibilidad de que españoles residentes en España constituyesen adopciones en Rumania, lo único que hacían era mantener a los adoptantes en un periodo de espera de aproximadamente un año para después no concederles el certificado de idoneidad para este Estado, instándoles a que comenzaran nuevamente la tramitación para otro país, sin comunicarles, claramente, la razón de la no concesión. La práctica nos ha revelado que dicho sistema no fue en absoluto eficaz para frenar las adopciones de nuestros compatriotas en Rumania, de hecho, buena parte de los adoptantes acudieron a este país con certificados de idoneidad emitidos para otros países como la India o simplemente con informes psicosociales realizados por profesionales colegiados que no pertenecían a la administración. Vid. F. Calvo Babío, “Reconocimiento en España de las adopciones constituidas en Rumania: situaciones patológicas”, La Ley, 1998, D–241, p. 1586. El de Rumania se presenta como un buen ejemplo de que el certificado de idoneidad no es un instrumento válido para luchar contra el tráfico de niños (conclusión a la que también se llegó en el Congreso sobre adopción internacional celebrado en Barcelona los días 25, 26 y 27 de febrero y organizado por el Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especializada de la Generalitat de Cataluña).


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valorada, según algunos autores, de forma genérica y su concesión debe ser independiente del país en que se pretenda formalizar695. Siguiendo tal hilo conductor se debería considerar que el certificado de idoneidad es un medio de probar que una persona o pareja son aptos para el ejercicio de la patria potestad de forma genérica pero también, en el caso de la adopción internacional, debe servir para determinar si aquellas personas que serían capaces de ejercerla con respecto a un hijo biológico puede asumir tal responsabilidad con respecto a menor con traumas, problemas de adaptación al nuevo entorno y por qué no, étnica o racialmente diferente696, dichas consideraciones especiales habrán de ser tenidas en cuenta en el informe psico-social, por lo que no se comprende cual puede ser el sentido del “visto bueno” de la autoridad superior cuando se trata de un informe realizado por los técnicos de la administración. 288. No sólo merece una crítica por nuestra parte la necesidad de este “visto bueno”, sino que ésta se deja sentir también, aunque veladamente, por la de la DGRN. En las primeras resoluciones dictadas tras la entrada en vigor de la Ley del menor, nuestra máxima Autoridad Registral comienza exigiendo la presencia del certificado de idoneidad sin precisar que se entiende por el mismo697, hasta que varía su postura en una resolución de fecha 6 de febrero de 1998698 en la que define tal certificado como un trámite en el que tiene que intervenir la Administración; la diferencia es de matiz, pero puede representar una postura más coherente con la realidad que la que acabamos de describir. Así en la citada resolución el Centro Directivo expresa que el certificado debe ser: "entendido, no en el sentido literal de la palabra, sino en el más amplio y lógico de intervención de la Entidad Pública correspondiente en la valoración sobre las aptitudes de los solicitantes para la adopción pretendida, lo cual está suficientemente acreditado".

695

Cf. P. de Miguel Asensio, Eficacia, op. cit., pp. 206–207. En este sentido, se considera esencial que los aspirantes sean debidamente asesorados de las circunstancias con las que se van a encontrar a la hora de llevar a cabo la adopción que han elegido, cf. Mª. V. Mayor del Hoyo, “Notas acerca del Convenio de La Haya sobre adopción internacional”, RDP, 1995, p. 1028. 697 Cf. Res. DGRN: de 29 de noviembre de 1996, BIMJ núm. 1808, 1997, pp. 2238– 2241; de 27 de noviembre de 1997, inédita; y de 16 de febrero de 1998 (1ª), (BIMJ núm. 1829, 1998, pp. 2281–2285). 698 BIMJ núms. 1827–28, 1998, pp. 2162–2166. 696

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A la hora de analizar el alcance de este párrafo, se debe considerar las circunstancias de hecho que rodean a esta resolución; en el supuesto que nos ocupa, para obtener la oportuna declaración de idoneidad, los adoptantes acudieron cuando todavía estaba vigente la Ley 21/87 ante la Consejería de Bienestar Social de Castilla la Mancha (Autoridad Administrativa competente) para someterse a un estudio psico-social ante los psicólogos de la administración (que no era preceptivo bajo la Ley anterior), dichos funcionarios, tras un estudio cuidadoso y exhaustivo, consideraron aptos a los adoptantes para adoptar en Rumania. Desgraciadamente, y dada la lentitud de estos servicios profesionales de la administración, el informe referido fue emitido en fecha 28 de junio de 1.996, es decir, cuando ya había entrado en vigor la Ley 1/96, y se les denegó a los adoptantes, sin explicación alguna, la concesión del segundo requisito, el visto bueno del órgano superior, el "certificado de idoneidad" en sentido literal. Los adoptantes viajaron de todas formas a Rumania y adoptaron de forma individual a dos menores. Al llegar a España les fue denegado el reconocimiento por parte del Registro Civil Central y, mientras se tramitaba el recurso ante la DGRN obtuvieron, a posteriori, el certificado de idoneidad para las adopciones que habían llevado a cabo en Rumania, es decir, el visto bueno del Director General de los Servicios sociales de la Consejería citada. La DGRN, aunque admitió este documento, consideró que no era necesario, que bastaba, para entender que había sido declarada la idoneidad, con el informe psico-social favorable emitido por los profesionales de la CA699, puesto que éste garantizaba la intervención de la administración pública en el proceso adoptivo700. 289. Otra de las cuestiones a las que se ha tenido que enfrentar la DGRN es la de valorar si el certificado de idoneidad concedido a una pareja para la adopción de un niño indio podía ser válido para la 699

cf. Res. DGRN de 6 de febrero de 1998, BIMJ, núms. 1827–28, 1998, pp. 2165– 2166. Para una descripción de la solución llevada a cabo por esta resolución en relación con las anteriores cf. M. Ballesteros de los Ríos, “Reconocimiento...loc. cit. pp. 1736– 1737. 700 Este parece ser también el espíritu del Decreto catalán ya mencionado, puesto que en él se prevé que el estudio psicosocial se realice por profesionales cualificados de la propia administración, y no se menciona en ningún lugar del articulado que se deba emitir un posterior “visto bueno” por órgano superior alguno. De la misma manera los psicólogos opinan que la valoración de la idoneidad ha de ser genérica, cf. f. García Sanz, “El informe psicológico en las adopciones internacionales”, Papeles del psicólogo, 1999, núm. 73, p. 30.


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adopción de un niño rumano701. Es decir si el certificado de idoneidad emitido por la administración para un país hacía inidóneos a los adoptantes para adoptar en otro país. La cuestión era delicada puesto que la solución que sobre ella se tomase podía ser susceptible de rozar la inconsitucionalidad702. La DGRN debe considerarlo así, no entra al fondo del asunto y, en la resolución que nos ocupa, la única en la que se plantea este problema hasta el momento, se limita a rechazar el reconocimiento de la adopción porque se ha vulnerado el Convenio de La Haya que aquí era de aplicación, pero no se pronuncia si los adoptantes eran o no idóneos, como en otras ocasiones en las que se señala el doble incumplimiento703. 3. Disparidad de concepciones en la valoración de la idoneidad en el panorama comparado 290. Antes de proseguir, parece conveniente realizar un breve estudio comparativo del sistema de valoración de la idoneidad que se realiza por parte de algunos de los países de nuestro entorno, se trata de un estudio adecuado para averiguar si nuestro sistema resulta con respecto a ellos permisivo o más bien rígido. Se han elegido los siguientes países: Alemania, Francia, Grecia, Países Bajos, Italia y Suecia, que suponen un muestra indicativa de los principales sistemas europeos. En todos estos países es necesario un estudio de la idoneidad de los adoptantes de cara a la adopción internacional pero no se exige de la misma manera ni en el mismo momento del procedimiento; los más restrictivos son Países Bajos, Italia y Grecia, en los que se exige la presencia de una valoración de la idoneidad positiva en un momento anterior a la tramitación de los acogimientos preadoptivos y de la adopción respectivamente. Concretamente, en Italia se somete a los 701

1987).

702

Vid. Res. DGRN de 22 de enero de 1998 (2ª) (BIMJ núm. 1826, 1998, pp. 1984–

Si el certificado se hubiese concedido para un niño pongamos búlgaro o ruso, y los adoptantes hubiesen adoptado a un menor de raza negra v. gr. del Congo, la denegación del reconocimiento implicaría, si los adoptantes deben someterse a un nuevo examen de idoneidad, poner en entredicho, por ejemplo, su tolerancia con respecto a las diferencias raciales, o lo que es lo mismo, presumir que hasta nuevo examen pueden ser racistas. De hecho una llamada de atención en este sentido ya fue emitida por J. M. Espinar Vicente, “La adopción...”, op. cit., p. 771, cuando expresó, “entender que la patria potestad va ser idóneamente desarrollada con respecto a un hindú, pero no respecto a un ruso, no entra en los cánones interpretativos del sistema jurídico español”. 703 Cf. Auto del Registro civil central de fecha 19 de septiembre de 1997 (Inédito).

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aspirantes a un examen previo a la concesión, mucho más exhaustivo que para la adopción interna, en el que se valora si están preparados en el plano pedagógico y psicológico para hacerse cargo de un menor extranjero704. En Grecia, la solicitud de adopción se rechaza si no se acompaña, de un estudio del Servicio social correspondiente en el que se acredite la idoneidad de los solicitantes705. En otros países como en Suecia también es un paso previo pero no a la adopción, sino a que el menor entre en territorio sueco (aunque aquí se puede considerar que la levedad es tan sólo aparente); El sistema alemán es algo menos rígido, puesto que lo que se exige es un estudio más ligero sobre las condiciones del hogar familiar, y en lo que verdaderamente se hace mayor hincapié es en la motivación para adoptar a un niño de otro país o de otra raza; en cualquier caso, dicho estudio positivo será condición para que el menor pueda entrar en territorio alemán706. 291. De todos los estudiados, el sistema que resultaba hasta fechas muy recientes el más permisivo era, sin lugar a dudas, el francés, puesto que aunque en principio era obligatoria la valoración de la idoneidad707, en la que se expresaba la necesidad de la valoración positiva por parte del, Service d’aide social para poder llevar a cabo la adopción), se establecía por la jurisprudencia que, en la adopción internacional, el Juez podría prescindir de tal valoración de la idoneidad, si consideraba que la adopción que se había constituido favorecía el interés del menor708. El panorama en este aspecto ha variado tras un Decreto núm. 98–771 de 1 de septiembre de 1998, “rélatif à l’agrément des personnes qui sohuaitent adopter un pupille de l’Etat ou un enfant étranger709, en el que se establecen muy concretamente cuales 704 Cf. G. Manera, L’adozione internazionale..., op. cit., pp. 29–23; S. Del Core, “Sui criteri di valutazione dell’idoneità dei coniugi aspiranti all’adozione internazionale”, Il nuovo Diritto, pp. 38–40. 705 Cf. S. Vrellis, “L’adoption en droit international privé grec”, Revue hellenique de Droit internationale, t. 44, 1991, pp. 99–100. 706 Cf. Servicio Social internacional, Adopción internacional: desarrollo de un procedimiento adecuado (un documento de discusión a partir de la experiencia del Servicio Social Inernacional), Policopiado, pp. 6–8. 707 Lo cual, ante la ausencia de legislación, nos lo confirmaba una respuesta dada por el Ministro de la Santé la solidarité et de Protection sociale a una pregunta parlamentaria sobre este tema, cf. “Réponse du Ministre (J. O., déb. Sénat, Questions, 8 mars 1989, p. 405)”, Rev. cr. dr. int. pr., 1989, 2, pp. 422–423. 708 Cf. Ad exemplum, decisión del Conseil d’Etat, de 31 de marzo de 1989, Rev. cr. dr. int. pr., 1989, 3, y nota de E. Poisson–Drocourt, pp. 503–511. 709 Cf. Rev. cr. dr. int. pr., 1998, 4, pp. 735–738.


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son las cualidades exigidas para que se pueda, desde Francia llevarse a cabo una adopción internacional: en primer lugar tenemos que las condiciones exigidas para aquellos que deseen adoptar a un niño residente en el extranjero deberán acreditar suficiente salud y nivel económico como para llevarlo a cabo y su capacidad educativa y psicológica será evaluada por asistentes sociales y educadores. En ningún momento se establece que tal capacidad deba ser verificada para un país concreto, sino, simplemente, para adoptar a un niño extranjero. 292. En conclusión, la coincidencia de todos estos sistemas se halla en la necesidad de controlar la idoneidad de los adoptantes como medio para proteger el interés del menor, la disparidad se halla en el contenido de esta valoración y en el grado de exigencia que, a veces, pueden perjudicar tal interés superior cuando, sin atender a otras consideraciones, se utiliza su carencia para privar al menor de la compañía de los adoptantes; por ello consideramos ciertamente acertado el sistema francés, que sin descuidar este importante aspecto pone por encima de él el interés superior del menor, que puede hacer inútil tal valoración de idoneidad si, de todas formas, se halla convenientemente protegido. II. NATURALEZA DEL CERTIFICADO DE IDONEIDAD EN LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL 1. Hacia la búsqueda de criterios adecuados para la evaluación de los aspirantes 293. Determinar el concepto de idoneidad para adoptar de forma internacional es tarea complicada, no sólo porque sea extremadamente delicado fijar los parámetros que indican si una persona es idónea, sino también porque entre dichos parámetros pueden entrar personas que no son idóneas y quedar fuera otras que sí lo son. No es objeto de este trabajo tratar de hacer un estudio exhaustivo de cuales deberían ser los parámetros correctos o más adecuados para determinar esta concreta idoneidad, pero sí intentar acercarse al concepto que maneja la administración para conocer en que ámbito nos movemos y poder, de este modo, comparar sus criterios con los judiciales. De la lectura de algunos de los informes psico-sociales emitidos por la administración se desprende que los candidatos idóneos son aquellos que están casados o son pareja estable por los menos desde hace más de cinco años, en edad

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de tener hijos pero sin hijos biológicos, con buenos trabajos, elevado nivel económico, poseen casa propia, buena salud, excelentes relaciones con familia y amigos y, especialmente la mujer, mucho tiempo para cuidar de sus hijos adoptivos (lo que implica que deba tener un horario de mañana o jornada intensiva). En definitiva, parece que lo que busca la administración son, no padres capaces, sino padres cuasiperfectos y fundamentalmente con altos ingresos (al menos no se exige obligatoriamente formación universitaria, aunque éste es el único dato algo menos elitista que hemos podido encontrar). 294. Nuestros jueces mantienen una actitud que resulta mucho más coherente y permisiva, puesto que para ellos, en general, el hecho de llevarse mal con los vecinos, parte de la familia o no tener casa propia no es indicativo de que uno no esté capacitado para adoptar –podríamos apuntar que existen excelentes padres biológicos se encuentran en las situaciones descritas– centrándose el examen en determinar si los adoptantes están capacitados para ejercer la patria potestad con respecto a niños cultural o racialmente diferentes, o bien aquejados de problemas psicológicos especiales derivados del entorno foráneo del que provienen. Esta postura se demuestra en una de las pocas sentencias que existen al respecto y que ha sido dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en fecha 13 de noviembre de 1998710, que versaba sobre una demanda interpuesta por un matrimonio que había sido declarado no idóneo por la Administración para adoptar internacionalmente por padecer el marido una enfermedad mental; la Audiencia declaró que el marido era idóneo porque, pese a que efectivamente padecía una enfermedad mental, se estaba curando de la misma. Es decir, los Jueces al contrario de la Administración buscan padres idóneos, no perfectos. Quizás esta diferencia de enfoque provenga de la cierta deformación que padece en cierto modo la administración y que se deriva de su papel en las adopciones internas. En ellas la Entidad Pública debe seleccionar, con respecto a un concreto menor, a los mejores padres (los más perfectos) de entre los candidatos. En la adopción internacional la situación es totalmente diferente, se debe enjuiciar la capacidad de unos adoptantes para ser padres en abstracto, puesto que el menor no ha sido todavía determinado, y esa labor corresponde a las autoridades del país de origen, quienes decidirán si bajo su custodia se encuentra algún 710

Ponente Yolanda Domeño Nieto, Aranzadi Civil, 1998-III, núm. 1908, pp. 382– 384; y nota de F. Calvo Babío, AEDIPr, t. 0, 2000, pp. 885–886.


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menor susceptible de ser adoptado por los candidatos. La administración, a mi juicio, no ha asumido en ocasiones ese cambio de planteamiento, lo que le lleva a denegar la idoneidad a candidatos, que si bien no son perfectos, son capaces para ejercer la patria potestad con las connotaciones especiales derivadas de la adopción internacional. Cierto es que algunos autores estiman conveniente que el procedimiento de adopción se dirija únicamente a un solo país para evitar que se creen falsas expectativas en los menores que después van a ser rechazados711, pero ello no implica que la valoración de la idoneidad no deba ser realizada en abstracto sin hallarse condicionada a la adopción en un determinado país, salvo en lo que se refiere a tener en cuenta su Ley aplicable en cuestiones como la diferencia de edad que allí sea preceptiva, o en determinadas prohibiciones como las de que adopten personas solas, o parejas de hecho, a fin de no frustrar la adopción en un estadio posterior712. 295. Desde el punto de vista psicológico se ha experimentado una evolución en las tendencias que estos profesionales estiman más adecuadas a la hora de otorgar la idoneidad; existen según ellos tres modalidades en el proceso a saber: selección/ valoración; valoración/preparación y preparación/ educación, a su juicio la única correcta es la última puesto que tal modelo posee las características de: por un lado, ayudar a los candidatos a explorar la naturaleza de la paternidad adoptiva y a comprender sus propios sentimientos y las dificultades que puedan presentarse en las relaciones adoptivas; preparar a los candidatos a reconocer si son capaces de aceptar la adopción y a renunciar a ella voluntariamente si ven que no es lo que buscan; facilitar a los candidatos la realización de una valoración de su propia motivación, de sus necesidades y de sus habilidades; proporcionar orientaciones en las habilidades necesarias para la educación del niño adoptado. Este tipo de selección atiende igualmente, entre otros, a los aspectos de actitud y emocionales, como es la disposición a aceptar el pasado del niño, sus sentimientos y recuerdos sobre su familia, la disposición a mostrar respeto hacia la familia

711

196.

712

En tal sentido Cf. S. Álvarez González, “Adopción internacional...”, loc. cit., p.

ibid., p. 196. Y, como en el caso de la A. P. de Guipúzcoa ya decidirán las autoridades del país de origen si tienen a algún niño susceptible de ser adoptado por un matrimonio en el que uno de los cónyuges posee una esquizofrenia paranoide en vías de tratamiento.

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biológica y las circunstancias que llevaron a la separación definitiva, a ayudar al niño a conservar y valorar su propia historia, a aceptar los sentimientos del niño de ambivalencia, inseguridad y sus deseos de conocer más acerca de su genealogía713. 2. El certificado de idoneidad como requisito previo a la constitución de la adopción 296. Previamente a analizar el papel que desempeña el certificado de idoneidad en el reconocimiento, es preciso dilucidar cual es su naturaleza, puesto que de la misma dependerá su exigibilidad en las situaciones transitorias y la posibilidad o no de la subsanación posterior de su carencia. Resulta oportuno, antes de manifestar nuestra opinión al respecto, considerar cual es la postura que mantiene la doctrina registral sobre este aspecto y, analizando numerosas resoluciones de las últimas que ha pronunciado la DGRN (tras la entrada en vigor de la LO 1/96) denegando el reconocimiento de adopciones cuyos adoptantes no poseían el certificado de idoneidad714, comprobamos que el Centro Directivo basa dicha denegación en todas ellas en el siguiente razonamiento: “La regla actual del art. 9. 5 Cc, en cuanto que exige para el reconocimiento en España de la adopción extranjera la declaración de idoneidad de la entidad pública española, no es ninguna norma relativa al procedimiento de adopción, sino un requisito sustantivo más que se añade a una adopción constituida en el extranjero conforme a una Ley extranjera, en la previsión de que esta Ley no haya tenido en cuenta las exigencias de la Ley española”. Para averiguar si es correcta la argumentación de la DGRN, calificando el certificado de idoneidad como

713

Cf. P. Amorós, “Evolución de los diferentes modelos de selección”, Infancia y Adopción, 1997, núm. 2, pp. 18-19. Por ello se hace más acuciante, si cabe, la necesidad de que los profesionales que examinen la idoneidad de los padres tengan un alto grado de especialización, cf. F. García Sanz, “El informe...”, loc. cit., pp. 27 y ss. 714 Cf. El Auto del Registro civil central de fecha 19 de septiembre de 1997 (Inédito) y las siguientes resoluciones de la DGRN: de 29 de noviembre de 1996 (BIMJ núm. 1808, 1996, pp. 2238–2241, Rumania); de 17 de enero de 1997 (BIMJ núm. 1814, 1998, pp. 283–287, Rumania); de 6 de marzo de 1997 ( BIMJ núm. 1823, 1998, pp. 1498–1501, China) de 27 de noviembre de 1997 (Inédita, Panamá); de 22 de enero de 1998 (2ª) (BIMJ núm. 1826, 1998, pp. 1984–1987, Rumania) de16 de febrero de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1829, 1998, pp. 2281–2285, Nepal); de16 de febrero de 1998 (2ª) (BIMJ núm. 1829, 1998, pp. 2285–2289, Nepal); de 16 de febrero de 1998 (3ª) (BIMJ núm. 1829, 1998, pp. 2289–2293, Nepal); de 18 de abril de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1832, 1998, pp. 2741–2744, Nepal); de 21 de mayo de 1998 (1ª) (Inédita).


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requisito sustantivo más, es preciso recordar muy brevemente de que fases se compone una adopción y en cual de ellas se incardina la obtención del certificado de idoneidad. Como ya se ha apuntando anteriormente, tanto con la antigua regulación como tras la entrada en vigor de la Ley 1/96, la adopción internacional se compone de tres fases esenciales: fase administrativa previa; fase constitutiva de la adopción en el país de origen del menor (en la mayoría de los casos) y fase registral en la que se reconoce la adopción (si ello es posible) y se inscribe en el Registro civil español. La fase administrativa previa es aquella por la que deben pasar casi todas las personas que quieran adoptar a un niño extranjero, aunque deseen hacerlo en otro país, porque desde hace algún tiempo prácticamente todos los países de origen exigen que las autoridades públicas del Estado de residencia habitual del futuro adoptante haya declarado que dicho candidato es idóneo para llevar a cabo la adopción715, reiterando que, si dicho informe no es favorable, la adopción, salvo escasas y raras excepciones, no se puede llevar a cabo. Es decir, que la práctica anterior a la entrada en vigor de la nueva Ley consistía en que la primera etapa del procedimiento de adopción internacional estaba constituida por dos trámites: la valoración de la idoneidad por parte de la administración y la solicitud de adopción particular –en la mayoría de los casos– por parte de los adoptantes al organismo pertinente del país de origen de los niños716. Se deduce claramente que, entonces, la valoración de la idoneidad era parte del procedimiento de adopción que se iniciaba en España (aunque no se podía exigir legalmente a la hora del reconocimiento), continuaba en el extranjero fuera del control de las autoridades españolas y finalizaba en España, cuando el encargado del Registro comprobaba la corrección del procedimiento y los efectos de la adopción para proceder a la inscripción717. 715

Sobre las condiciones que exigían los países de origen antes de la entrada en vigor de la Ley 1/96, cf. La Guía para solicitantes de adopción de niños de origen extranjero, editada por Ministerio de Asuntos Sociales en el año 1994. Entre dichas condiciones, se encontraba un informe psico-social favorable elaborado por los Servicios de menores de la CA correspondiente (p. 29), pese a que, como ya mencionamos, dicho informe no era preceptivo. 716 V. gr. en Colombia al Instituto colombiano de Bienestar familiar, o en Rumania el Comité rumano de adopciones. 717 La excepción la constituyen las adopciones totalmente independientes o individuales, escasas en número, en las que los adoptantes acudían directamente al país

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297. La realización de esta división del procedimiento no es un invento nuestro porque, aparte de su utilización en las adopciones internas, se practicaba en la mayoría de las adopciones internacionales, que se llevaban a cabo con anterioridad al Convenio de La Haya718, y se consagró con dicho Convenio719, que la DGRN parece considerar que se ha incorporado a nuestro ordenamiento por referencia según enuncia el art. 25. 2 de la LO 1/96720. Es preciso puntualizar que, aunque dicho artículo habla simplemente de la incorporación por referencia de la parte referida a la cooperación entre autoridades721, la DGRN parece considerar que dicha incorporación se refiere a todos los aspectos del Convenio, prueba de ello es que se menciona como fuente jurídica en múltiples resoluciones sobre adopciones provenientes de países no miembros722. El Convenio divide el trámite adoptivo en tres tiempos: en el primero se refiere a una fase puramente administrativa que se realiza, por una parte, ante las autoridades del país de origen del menor, quienes han de constatar que el niño es adoptable (cf. art. 4 del Convenio) y, por otra, ante las autoridades del país de recepción, que deben haber declarado que los futuros adoptantes son "adecuados y aptos para adoptar" (cf. art. 5 del Convenio); el segundo tiempo se refiere a la constitución de la adopción, que se puede producir, indistintamente en el país de origen o en el de recepción y, por último, el tercero se ocupa del reconocimiento de la adopción (cf. arts. 23 a 27). Siendo esto así, está claro que el momento primero (en lo que se refiere

de origen y constituían la adopción sin que la entidad pública española valorase siquiera su idoneidad, y que si cumplían el resto de los requisitos debían ser reconocidas. 718 De hecho la administración definía la adopción internacional como “un proceso con diferentes fases”, cf. M. J. Montané Merino (Centro de Estudios del Menor, Dirección Geneneral de Acción Social, del Menor y de la Familia, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), “La evolución de la adopción internacional en España”, Anuario de Psicología, núm. 71, 1996, pp. 30–31. 719 Vid. C. González Beilfuss, "La aplicación en España del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional", RJC, 1996, 2, pp. 9–41. 720 A nuestro entender, como ya se trató en el capítulo primero, dicha incorporación no es posible al tratarse de un Convenio de cooperación de autoridades, con lo que el art. 25. 2 no es operativo, al menos en el sentido de la pretendida incorporación. 721 Cf. J.C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Curso ..., op. cit., p. 140. 722 Cf. Res. DGRN: de 1 de septiembre de 1995 (1ª), sobre una adopción proveniente de Paraguay (BIMJ núm. 1758, 1996, p. 5335, REDI, vol. XLVIII, 1996, 1 y nota de P. Rodríguez Mateos, pp. 362–364); de 1 de septiembre (2ª) de 1995 proveniente del Salvador, (BIMJ núm. 1758, 1996, p. 5338) y de 12 de julio de 1996 proveniente de República Dominicana, (BIMJ, núm. 1788–89, 1997, p. 115).


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a la valoración de la idoneidad de los adoptantes) forma parte del procedimiento de adopción internacional y es un requisito imperativo previo a la constitución de la adopción723. A nuestro juicio, el certificado de idoneidad es una exigencia legal (o requisito imprescindible) introducido por la L. O. 1/96 que se encuentra incardinada en la fase administrativa previa de todo procedimiento adoptivo que se inicie tras la entrada en vigor de tal Ley724 y no el mentado requisito sustantivo al que alude la DGRN, que se puede exigir en el momento del reconocimiento a las adopciones iniciadas antes de su entrada en vigor (lo cual es perfectamente coherente al no existir en la norma legal aludida disposición alguna que permita su aplicación retroactiva, más bien al contrario)725. 3. Exención de la obligatoriedad del certificado: nacionalidad versus residencia habitual A) Españoles no residentes en España 298. El art. 9. 5 Cc último párrafo permite, sensu contrario, que se reconozcan las adopciones pronunciadas en el extranjero, sin necesidad de la aportación por parte de los adoptantes del certificado de idoneidad, emitido por la autoridad pública española, cuando sean nacionales españoles pero no tengan su residencia habitual en España al tiempo de constituirse la adopción. Parece correcto lo que se desprende de este 723

Cf. F. Calvo Babío, “Reconocimiento en España...”, loc. cit., p. 1587. De hecho así ha sido definido por miembros de la Administración dedicados a los procedimientos de adopción, cf. X. Campá i de Ferrer (abogado y jefe del área jurídica de adopción internacional del Instituto Catalán del Acogimiento y la Adopción), “Las adopciones internacionales y su reconocimiento en España”, AJA, núm. 351, 1998, p. 2, quien define literalmente tal certificado como: “el documento público que posibilita el inicio de los trámites del expediente de adopción en el país de origen del menor y es consecuencia directa del proceso de estudio y valoración de los solicitantes de adopción que concluye con el informe psicosocial elaborado por unos equipos técnicos”. 725 La ubicación en dicha fase parece desprenderse, igualmente, tanto del aludido art. 1829 LEC como del art. 121 del Codi de família catalán que si bien son preceptos que se refieren a la adopción interna son susceptibles en este aspecto de la idoneidad de aplicarse por analogía a la adopción internacional. En el panorama comparado, si examinamos un sistema todavía más duro que el nuestro de cara al reconocimiento de la adopción, como es el italiano, observaremos que en el la dichiarazione di idoneità all’adozione es una condición de admisibilidad de la adopción internacional y ha de obtenerse previamente a la adopción. Cf. G. Manera, L’adozione internazionale..., loc. cit., pp. 21–22. 724

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precepto, al no tener lógica alguna que sean las autoridades españolas las encargadas de valorar la idoneidad de no residentes, puesto que serán las autoridades del lugar de residencia las más idóneas para llevarlo a cabo. La cuestión es decidir cuanto tiempo de residencia fuera de España es necesario para considerar que son las autoridades de otro país las encargadas de valorar la idoneidad; en este aspecto quizás pudiese resultar indicativo el párrafo tercero del artículo analizado, que refiriéndose a la constitución de la adopción ante la autoridad judicial española exime de propuesta previa a los españoles que tengan desde hace dos años su residencia habitual en el extranjero726. Es decir, a fin de evitar fraudes de Ley, limitar la exención del certificado de idoneidad para aquellos adoptantes españoles que tengan su residencia habitual en el extranjero por lo menos desde hace dos años. La solución apuntada no es del todo satisfactoria, cierto es que se introdujo para prevenir el fraude consistente en que los adoptantes trasladasen su domicilio al extranjero para evitar la intervención de las autoridades administrativas españolas727; tal cautela resulta innecesaria, existe un animus manendi del nacional español en el extranjero y un tiempo mínimo de residencia. En ese supuesto no existiría el fraude de Ley que de detectarse en otras ocasiones se “castigaría”, primeramente en el Estado de origen del menor, que, generalmente, toma en la práctica generalidad de las legislaciones las debidas precauciones a la hora de conceder la adopción a nacionales extranjeros que no considere residentes728; y, seguidamente en España, que aplicará la norma que se pretendía eludir, en este caso el último párrafo del art. 9. 5 Cc, exigiendo el certificado de idoneidad eludido. Por lo que, a nuestro entender, no correspondería a las autoridades españolas valorar la idoneidad del candidato sino a las extranjeras de su

726

Así parece considerarlo, B. Marino y Gómez Sandoval, “Las adopciones transnacionales”, La Ley, 1999, D–60, pp. 1664–1665. 727 Cf. A. Borrás Rodríguez, “Problemas de Derecho internacional...”. op. cit., pp. 187–188. 728 Ad exemplum, cf. art. 120 del Código de Familia hondureño, “Cuando el adoptante o adoptantes sean extranjeros, no residentes en el país, deberán acreditar, además de los requisitos indicados en el párrafo anterior, que en el país de su residencia habitual, una institución gubernamental o privada, reconocida por el Estado, ejercerá control acerca del cumplimiento de las obligaciones del adoptante o adoptantes con respecto del adoptado”.


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residencia (si así lo estiman éstas) si tal residencia es inferior a dos años729. 299. En los excepcionales casos en los que se lleve a cabo una adopción consular, como será el cónsul el que a la vez constituya la adopción y la reconozca, deberá entonces comprobar la idoneidad del adoptante. Si éste reside en España al tiempo de la adopción, precisará del certificado de idoneidad emitido por la Entidad Pública competente, sin embargo, si hace más de dos años que el adoptante no reside en España, el cónsul recabará de las autoridades del lugar de su residencia informes suficientes para valorar su idoneidad. Uno de los motivos que tenemos para criticar la adopción consular es, precisamente, esta última facultad del Cónsul, quien estimamos que ni está capacitado para llevarla a cabo ni cuenta con los medios precisos para ello730. De hecho, si nos imaginamos una adopción consular de estas características la vemos completamente desprovista de la objetividad que implican la intervención separada de la administración y el Juez. B) Extranjeros residentes en España 300. Nada se dice en el art. 9. 5 Cc sobre la valoración de la idoneidad de los extranjeros que, residentes en España, quieran adoptar a un menor ante nuestros tribunales o pretendan reconocer una adopción practicada en el extranjero. En lo que se refiere a la constitución de la adopción, y ante el silencio de la Ley, debemos plantearnos si se pueden aplicar por analogía a estas adopciones los requisitos que se exigen a los adoptantes españoles residentes en España. En el caso de adopciones dentro del Convenio de La Haya no existe la menor duda, puesto que este instrumento jurídico se basa en la 729

Opinión que compartimos con otros autores que consideran ilógica que la entidad pública de la última residencia en España deba apreciar la idoneidad de unos adoptantes que se encuentran distantes geográficamente de la entidad evaluadora, distancia que hace prácticamente imposible la apreciación de las circunstancias personales, sociales, económicas etc. que rodean a la pareja y son imprescindibles para la elaboración del informe psicosocial, cf. X. Campá i de Ferrer, “Las adopciones internacionales y su reconocimiento en España”, AJA, 16 de julio de 1998, núm. 351, p. 3. Tal opinión reviste una especial relevancia al ser el autor citado jurista y jefe del Área Jurídica y de Adopción Internacional del Instituto del Acogimiento y de la Adopción. 730 Parece ser de la misma opinión A. Borrás Rodríguez, “Problemas de Derecho...”, loc. cit., pp. 187–188. De hecho la autora considera que la adopción consular es una figura que debería desaparecer, cf. “La regulación de la adopción...”, op. cit., p. 17.

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residencia habitual de las partes y no en su nacionalidad. En el resto de los supuestos la respuesta parece ser igualmente afirmativa, puesto que toda adopción que se constituya ante Juez español deberá ir precedida por una propuesta previa de la administración en la que se debe contener la valoración de la idoneidad del candidato, añadimos que aunque éste sea extranjero, no precisándose dicha propuesta en los mismos casos en los que no es necesaria para un español residente en España (art. 176. 2 Cc), en los que la idoneidad será valorada por el Juez español. La analogía opera en este supuesto por una cuestión de lógica, puesto que si en todas las adopciones constituidas ante nuestras autoridades se busca primordialmente el interés superior del niño, el respeto al mismo exige que el candidato sea idóneo y las autoridades españolas son las más capacitadas para valorar la idoneidad del extranjero que tiene su residencia habitual en nuestro país. 301. Cuestión similar sucede con el reconocimiento en España de una adopción practicada en el extranjero por un extranjero residente en España731. El reconocimiento en España se podrá producir, pese a que la adopción no será inscribible en el Registro civil español, al estar éste destinado a reflejar determinados sucesos que afecten a españoles o hayan sucedido en territorio español (art. 15 LRC) y dicho reconocimiento, a mi entender, implicará, también por analogía, la exigibilidad del certificado de idoneidad en los mismos supuestos en los que es exigible a un español residente en España. III. SITUACIONES CONFLICTIVAS EN TORNO AL CERTIFICADO DE IDONEIDAD 1. Denegación por la Administración: la vía judicial 302. En el ámbito nacional, la disposición adicional primera de la L. O. 1/96 establece que: “de los recursos contra las resoluciones referentes a la idoneidad de los solicitantes de adopción conocerá el Juez y el procedimiento será el de los actos de jurisdicción voluntaria”732. Lo

731

Tampoco se menciona en la nueva Ley este supuesto lo cual puede causar disfunciones en el sistema. C. González Beilfuss, “La Ley orgánica...”, op. cit., p. 504. 732 Aparte de en el nuestro, también en otros sistemas se establecen vías de recurso v. gr. en Italia ante la Corte d’appello, puesto que la declaración de idoneidad es judicial. Cf. G. Manera, L’adozione..., op. cit., pp. 38–39.


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primero que sorprende en este enunciado es que no se precise si la decisión que se puede recurrir es únicamente la que deniega la idoneidad o también aquella que la concede, parece descabellado, especialmente en el ámbito internacional, que este segundo supuesto se pudiese producir, puesto que lógicamente, aquellos que han obtenido el certificado de idoneidad no van a recurrir tal concesión y sólo lo harán aquellos a los que ha sido denegado (el ejemplo lo teníamos en el Auto de la AP de Guipúzcoa de 13 de noviembre de 1998 ya citado). Sin embargo, lo que a primera vista no tiene sentido empieza a cobrarlo si nos situamos ante una hipótesis que pudo perfectamente producirse en la práctica y es que, dada la peculiaridad del certificado que se concede para un país determinado, los adoptantes que lo hayan obtenido para un Estado concreto que quieran utilizarlo para adoptar en otro y la Administración no se lo permita (el supuesto al que aludíamos anteriormente del certificado obtenido para La India, empleado por los adoptantes para adoptar en Rumania). Ya sabemos que la Entidad Pública utiliza la concesión del certificado para vetar veladamente la adopción en determinados países, pero puede ver truncada esta tortuosa vía si los adoptantes acuden ante la jurisdicción, que seguramente concederá la idoneidad basándose en criterios relacionados con la aptitud de los adoptantes y no con el país en el que se pretenda adoptar; con lo que se demuestra una vez más que el certificado de idoneidad no es un medio que sirva para evitar el tráfico de niños. 303. En la normativa autonómica catalana la cuestión del recurso a la idoneidad está regulada más detalladamente, antes de llegar a la vía judicial se permite que los solicitantes, durante el proceso de análisis de sus aptitudes aleguen lo que estimen conveniente y aporten documentos u otros documentos de juicio (art. 74 del Reglamento de adopción); si a pesar de esto la resolución declara a los adoptantes no idóneos, la Disposición Adicional sexta del citado reglamento prevé, a diferencia de la regulación estatal, que existirá una reclamación administrativa previa a la vía civil que se interpondrá ante el Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña contra las resoluciones expresas de idoneidad o no idoneidad en el término de una mes a partir de su notificación, o, asimismo, contra la falta de resolución que suponga efectos desestimatorios. Es de suponer, en cualquier caso, que el recurso directo a la jurisdicción no esté vetado para aquellos adoptantes que

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deseen prescindir del administrativo y decidan acudir directamente ante el Juez. 2. Adopciones carentes del certificado de idoneidad A) Situaciones transitorias: aplicación retroactiva de la nueva normativa 304. Cuando hablamos de situaciones transitorias nos referimos a aquellas adopciones cuya tramitación comenzó antes de la entrada en vigor de la Ley 1/96 pero que fueron presentadas al Registro en fecha posterior a dicha entrada en vigor. Para verificar cual es el sistema que va a regular estas situaciones es necesario acudir a la Disposición Transitoria única de la LO 1/96 que expresa claramente que: “los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior”. Aplicando la norma citada, todas las adopciones que hubiesen comenzado antes de la entrada en vigor de la nueva Ley no entraban en el ámbito de aplicación temporal de la misma, por lo que no se podría denegar el reconocimiento porque los adoptantes careciesen de certificado de idoneidad. El problema se suscita a la hora de determinar cuando se estima que se iniciaron los trámites adoptivos y aquí existen dos posibles situaciones que se podían producir legalmente bajo la antigua regulación. La primera de ellas se trataría de las adopciones que se constituyeron a través o con intervención de la administración pública, y la segunda la de las adopciones independientes o individuales, es decir, aquellas realizadas en el extranjero sin mediación o intervención de la entidad pública. En el caso de las primeras, los trámites adoptivos se iniciaban cuando los interesados acudían a la entidad pública española competente, bien para constituir la adopción a través de la misma, bien únicamente a efectos de obtener la valoración de su idoneidad y realizar el trámite adoptivo ante las autoridades del Estado de origen733. Es 733 Este extremo se desprende de la práctica general de la administración en este aspecto, lo cual se revela a través de algunos de los artículos divulgativos que sobre adopción publican algunos de sus miembros, vid. M. J. Montané, “La evolución de la...”, loc. cit., pp. 23–35. En dicho artículo se expresaba que el proceso de adopción “se inicia con la selección de los solicitantes y que, después de atravesar fases tan delicadas como la de decidir si el niño está en condiciones de ser adoptado, la asignación del menor a una familia y la aceptación de llevar a cabo dicha adopción, finaliza con la constitución de la adopción en el país del niño y con el reconocimiento de la misma en España, p. 23;


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preciso indicar que para que la presencia de los adoptantes ante la Entidad Pública signifique el inicio del procedimiento adoptivo se necesita que por parte de dicha entidad se lleve a cabo una actuación con la que se culmine satisfactoriamente la adopción pretendida y no otra734. En los casos de las adopciones totalmente independientes o individuales –posibles y legales bajo la Ley 21/87– el inicio de la adopción lo marca el inicio del trámite oficial en el extranjero, es decir el momento en el que los adoptantes acuden al país de origen y contactan allí con la autoridad competente para constituir la adopción. En consecuencia, la exigibilidad del certificado de idoneidad sólo es posible con respecto de las adopciones cuya tramitación se inició posteriormente a la nueva regulación. Dicha afirmación proviene, como se ha expresado anteriormente, de considerar el certificado de idoneidad como un requisito legal que se incardina en la fase administrativa previa de la adopción, y de las exigencias más elementales que nos dicta, tanto la seguridad jurídica, como el principio general de la irretroactividad de las normas (art. 2. 3 Cc)735. Lo expuesto es la postura que debería seguir la DGRN en coherencia con la toma de posición que parece mantener en lo referente tanto a la división del proceso adoptivo en tres fases, como en la pretendida incorporación por referencia del Convenio de La Haya a todas las adopciones realizadas dentro de nuestro sistema.

Ratifica esta postura la configuración del Convenio de La Haya de 1993 que contiene una norma que determina claramente el ámbito espacial del Convenio; art. 41: “El Convenio se aplicará siempre que una solicitud formulada conforme al art. 14 sea recibida después de la entrada en vigor del Convenio en el Estado de origen y en el de recepción” (art. 14 que: “las personas con residencia habitual en un Estado contratante que deseen adoptar un niño cuya residencia habitual esté en otro Estado contratante, deberán dirigirse a la autoridad central del Estado de su residencia habitual”); y que si bien tan sólo se aplica a las adopciones que se realizan entre los Estados miembros, puede servir de guía para delimitar también el resto de las situaciones transitorias. 734 Así no marca el inicio del procedimiento adoptivo el día en el que los padres acudieron a la administración para solicitar la valoración de la idoneidad para adoptar v. gr. a un niño rumano, si más tarde y sin intervención de la entidad pública, adoptan a un niño rumano o guatemalteco. 735 Principio que consideramos esencial en esta materia pese a que autores como J. C. Fernández Rozas dudan de su efectividad en la generalidad de las cuestiones de Derecho internacional privado, cf. J. C. Fernández Rozas “Normas de Derecho internacional privado”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales (M. Albaladejo y S. Díaz Alabart coords.), Madrid, Edersa, 1995, p. 65.

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305. Sin embargo, contradiciendo esta primera tendencia, el Centro Directivo separa el certificado de idoneidad del procedimiento adoptivo, considerándolo como un "requisito sustantivo más, que se añade a una adopción constituida en el extranjero conforme a una Ley extranjera en la previsión de que esta Ley no haya tenido en cuenta las exigencias de la Ley española". En virtud de esta calificación, exige la presencia del certificado de idoneidad en las adopciones extranjeras cuyo reconocimiento se solicitó tras la entrada en vigor de la LO 1/96, considerando que no se le puede aplicar la normativa anterior en virtud de la Disposición Transitoria de la mencionada Ley, porque ésta se refiere a los procedimientos en curso en España pero no a los extranjeros, por ser éstos totalmente ajenos al legislador español736. Al analizar cada una de estas afirmaciones, comenzando con la calificación del certificado como "requisito sustantivo", nos encontramos en este punto, con dos ataques frontales: uno a la seguridad jurídica y otro al respeto debido al interés superior del niño. Se atenta contra la seguridad jurídica, en primer lugar, porque (bajo la denominación "requisito sustantivo exigible posteriormente") se está pidiendo a los adoptantes algo que no era preceptivo para iniciar los trámites de adopción y se les condena, de forma inexorable, a tratar de obtener ese certificado ahora exigido, a posteriori, en un procedimiento judicial que será largo y costoso. 306. Dicho atentado a la seguridad jurídica no se produce únicamente en aquellas adopciones llevadas a cabo con participación total o parcial de la administración, sino también con respecto a las 736

La fundamentación jurídica que emite es la que sigue: “contra la conclusión expuesta no puede argüirse que cuando se constituyó la adopción en Rumania la legislación española no imponía el certificado de idoneidad a los adoptantes españoles y que, en consecuencia, es la Ley anterior la aplicable al caso, de conformidad con la Disposición Transitoria única de la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996. (...) Es evidente que esta Disposición Transitoria se refiere exclusivamente a los procedimientos españoles en curso sobre acogimientos, adopciones y tutelas regulados de otro modo por la Ley en vigor, pero no puede extenderse a materias totalmente ajenas al legislador como son los procedimientos extranjeros de adopción”; cf. el Auto del Registro civil central de fecha 19 de septiembre de 1997 (Inédito) y las siguientes resoluciones de la DGRN: de 29 de noviembre de 1996 (BIMJ núm. 1808, pp. 2240–2241); de 17 de enero de 1997 (BIMJ núm. 1814, 1998, p. 286); de 6 de marzo de 1997 (BIMJ núm. 1823, 1998, p. 1500) de 27 de noviembre de 1997 (Inédita); de 16 de febrero de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1829, 1998, p. 2284); de16 de febrero de 1998 (2ª) (BIMJ núm. 1829, 1998, pp. 2288– 2289); de 16 de febrero de 1998 (3ª) (BIMJ núm. 1829, 1998, p. 2293.); de 18 de abril de 1998 (1ª) (BIMJ núm.1832, 1998, pp. 2743–2744.); de 21 de mayo de 1998 (1ª) (Inédita).


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independientes, puesto que cuando los adoptantes las constituyeron estaban dentro de la legalidad española en lo que al examen de la idoneidad se refiere. Por si fuera poco, con esta postura se desprotege a un menor sobre cuya adopción plena se ha pronunciado la autoridad del país de origen, condenándolo a un limbo jurídico en el que está adoptado para su Estado de nacimiento, ha roto allí los vínculos con su familia biológica, es posible hasta que haya perdido su nacionalidad y se encuentra en España sin padres jurídicos, sin cobertura social, sin filiación, sin derechos sucesorios, y, posiblemente sin nacionalidad737. La situación se agrava todavía más si, tras la adopción, se les deniega a los adoptantes el certificado de idoneidad738. Las consecuencias de esto son: que el menor sigue en compañía de los adoptantes739, pero nunca obtendrá el status jurídico de hijo, con lo cual España está incumpliendo de una manera flagrante sus compromisos internacionales, en especial, el Convenio de la ONU de 1989740. No cabe ninguna duda, por otra parte, de que se trate de una imposición retroactiva y así se recoge en los fundamentos en los que se basa el Juez Encargado del Registro en una de las más recientes resoluciones de la DGRN741 quien expresa literalmente: “..de conformidad con lo establecido en el art. 9. 5 Cc (...), 737

Cf. J. Bayo Delgado y P. Ortuño Muñoz "El integrismo...”, loc. cit., p. 12. Cf. Res. DGRN de 17 de enero de 1997, BIMJ núm. 1814, 1998, pp. 283–286. En esta resolución se deniega el reconocimiento de una adopción proveniente de Rumania, no por la carencia de certificado de idoneidad, sino porque éste había sido emitido con valoración negativa, posteriormente a la constitución de la adopción. Es necesario preguntarse que va a suceder si estos adoptantes tampoco pueden obtener el certificado por la vía judicial. 739 Lo cual resulta poco menos que una aberración puesto que no se reconoce la adopción, que sería la institución que más protegería los intereses del menor, aunque más tarde los adoptantes fuesen privados de patria potestad, pero en cambio no se les priva a los adoptantes, presuntamente no idóneos para adoptar –luego se presume que tampoco para acoger–, de la guarda y custodia del menor que en este caso sería perjudicial para él. Sobre este extremo cf. C. González Beilfuss, “La LO 1/96...”, op. cit., p. 504. 740 Pese a estas consideraciones que nosotros defendemos, hay autores que comparten la opinión registral y estiman que la aplicación de la exigencia el certificado de idoneidad a las situaciones transitorias es justa puesto que la adopción constituida en el extranjero únicamente se convierte en un proceso español o que afecte a nuestro sistema cuando se solicita el reconocimiento registral, cf., P. Orejudo Prieto de los Mozos, “El certificado de idoneidad de los adoptantes en el marco de la prevención del tráfico internacional de menores (con especial referencia a las adopciones rumanas)”, Aranzadi Civil, 1998, núm. 12, p. 18; REDI, vol. XLVII, 1995–1 y nota de P. Rodríguez Mateos, pp. 235–239. 741 Cf. Res. DGRN de 25 de junio de 1999 (3ª) (BIMJ núm. 1858, 1999, pp. 3746– 3748). 738

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se exige el preceptivo certificado de idoneidad (...) aún en el supuesto de que la adopción se hubiera constituido con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley (cf. Res DGRN de 14 de marzo y 29 de noviembre de 1996)”742. De hecho, tal exigencia retroactiva se justificó por parte de la DGRN en un oficio de 14 de marzo de 1996, con el argumento de que así se ofrecía “mayor garantía y protección a los menores”743. 307. Relacionando este tipo de resoluciones con otras que ha emitido el Centro Directivo referentes a adopciones constituidas totalmente en el extranjero, previamente a la entrada en vigor de la Ley 21/87, choca que, en cambio, en esos casos la DGRN se convierta en la más acérrima defensora de la irretroactividad de las normas. A modo de ejemplo podemos citar las resoluciones de: 9 de junio de 1993744, de 16 de marzo de 1994745 y de 10 de noviembre de 1997 (2ª) (inédita) en la que se rechaza el reconocimiento de tres adopciones plenas, constituidas en Perú y en Colombia respectivamente, en fechas anteriores al año 1987 por matrimonios españoles, residentes en España, sobre menores residentes en los países extranjeros de su nacionalidad. La razón a dicho rechazo del reconocimiento la ofrecen las propias resoluciones que en párrafos que se repiten idénticos en las tres expresan: “No puede reconocerse, en definitiva, en este ámbito registral y sin perjuicio de lo que pudiera decidir la jurisprudencia civil ordinaria, validez ni eficacia a una adopción constituida por autoridad incompetente según nuestras normas de conflicto. No importa que estas normas hayan variado, ni que la repetida adopción, de haberse constituido actualmente, se ajustaría a las vigentes reglas sobre competencia judicial internacional (...), porque la regulación posterior sobre la materia no tiene eficacia retroactiva expresa, ni tampoco es posible atribuirle eficacia retroactiva tácita, que no se corresponde con la naturaleza pública de la institución considerada. La irretroactividad de las Leyes (art. 2. 3 Cc.) lleva consigo que una adopción inválida en el momento en que se formalizó ha de persistir con este carácter, pese a Leyes posteriores que, al guardar silencio sobre el particular, no pueden llegar a convertir taumatúrgicamente en válido un acto nulo”.

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Cf. Res DGRN de 25 de junio de 1999, op. cit., p. 3747. Cf. La información reproducida por B. Campuzano Díaz en “nota a la Res. DGRN de 29 de noviembre de 1996”, REDI, vol. L, 1998, 1, pp. 316–317. 744 BIMJ núms. 1680–81–82, 1993, pp. 4114–4117. 745 BIMJ núm. 1706, 1994, pp. 2349-2351. 743


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Sorprende en sobremanera que la DGRN en las resoluciones que acabamos de mencionar muestre un respeto tan acérrimo al principio de irretroactividad de las normas en detrimento del otro principio informador de todo la política de adopción de nuestro sistema como es el favor menoris, y dicha sorpresa se debe a que aquí, claramente, el reconocimiento va en contra de este interés esencial que en la materia tratada constituye una cuestión de orden público, y va, asimismo, en contra del favor adoptionis, que sin tener la fuerza del primero de los principios enunciados, ha de tenerse igualmente en cuenta en la actuación de nuestras Autoridades. Si examinamos los supuestos de hecho de las resoluciones tratadas, podemos comprobar que, cuando se presentan al reconocimiento ante las autoridades españolas, han transcurrido respectivamente: 17, 9 y 14 años desde la constitución de la adopción; en estas circunstancias desproteger a los menores adoptados que llevan tantos años en compañía de sus adoptantes, que se han revelado perfectamente idóneos, por una cuestión de competencia establecida en una Ley obsoleta y ampliamente derogada, es a mi juicio una cuestión que podría hacer pensar a la autoridad registral en actuar con un mayor favor adoptionis y aplicar retroactivamente la norma posterior, porque dadas las circunstancias, protege justamente el interés del adoptado, máxime si éste es menor. Otra de las cuestiones que llama enormemente la atención en la última de las resoluciones citadas es que, si bien se solicitó el reconocimiento tras la entrada en vigor de la L. O. 1/96, y la adoptada era todavía menor de edad, no se exige, en cambio, la presencia del certificado de idoneidad, que dada la técnica utilizada por el Registro, y si no se trata de aplicar retroactivamente una norma y sólo de un requisito sustantivo más cuando la adopción se hace española, es decir, viene a reconocerse al Registro, debería también serle exigido. Resulta, en cambio, que parece ser únicamente preceptivo para aquellas adopciones realizadas, ¿bajo la Ley del 87? ¿durante la tramitación de la L. O. 1/96?, lo cual podría entenderse como un modo implícito de penalización, a unas determinadas adopciones, constituidas durante cierto período cuya extensión sólo conoce la DGRN. 308. Visto en el párrafo precedente que la actuación del Centro Directivo (la indebida aplicación retroactiva de una norma) atenta contra la seguridad jurídica plasmada en nuestra Constitución y en nuestras Leyes, es preciso examinar, antes de descalificar totalmente

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esta postura y proponer aquella que consideramos acertada, cual es la técnica jurídica utilizada por el Registro para realizar esta imposición y si ésta puede estar justificada en el superior interés del niño, único motivo que, teóricamente, se podría imponer a los anteriores. A primera vista, puede parecer que la exigencia que analizamos (a la que la DGRN denomina requisito sustantivo más) se trata de una norma material imperativa que se impone retroactivamente al reconocimiento de una resolución extranjera. Si descartamos esta posibilidad también podemos estimar que se trata de un caso de rechazo de la mentada resolución porque la ausencia del certificado atente contra el orden público español, siendo éste un concepto actual que exige la declaración de idoneidad de los adoptantes por parte de la Entidad Pública competente. 309. La primera idea debe descartarse, ya que no es así como lo considera el Registro, éste se olvida de la primera fase española de constitución de la adopción internacional y se centra tan sólo en el reconocimiento de la adopción extranjera, considerando que el procedimiento empieza a ser español en el momento de la interposición de la solicitud del reconocimiento ante el Registro, y como es ese instante el que se toma como inicio de la adopción en España se le aplica la nueva legislación. Ya hemos explicado precedentemente que, a nuestro entender, el procedimiento se inicia en la fase administrativa en nuestro país –salvo en los casos de las adopciones independientes con respecto a las cuales se inicia en el extranjero, cuando comienza el procedimiento tendente a la constitución de la adopción– y añadimos que, equiparar el reconocimiento de una sentencia extranjera a un nuevo procedimiento adoptivo, supone menospreciar hasta límites insospechados, no solo las resoluciones extranjeras, llegando a un nacionalismo extremo, sino de igual modo las normas españolas de Derecho internacional privado. En cualquier caso, si así hubiese sido considerado por el Registro (aplicación retroactiva de una norma material imperativa), sería un flagrante atentado contra le seguridad jurídica, al enunciar claramente la DT de la LO 1/96 que la nueva regulación no es retroactiva y que se aplicará tan solo a los procedimientos iniciados tras la entrada en vigor de la nueva Ley. En cuanto a la posibilidad de que se rechace la adopción por contravenir al orden público, es preciso considerar primero en que consiste éste en el ámbito tratado y, más tarde, averiguar si se contraviene. No es complicado deducir que siendo el interés del menor el principio esencial de todo el ordenamiento, aquello que atente contra ese interés será


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contrario al orden público, entiendo que, en los casos en los que los adoptantes han sido considerados idóneos por la Autoridad extranjera que constituyó la adopción, en un momento en el que en nuestro país no se exigía por ninguna norma legal el certificado de idoneidad y ha quedado constancia de que la mentada adopción no ha incurrido en tráfico de niños, lo que es realmente contrario al interés del menor es el no reconocimiento de la adopción, puesto que deja a dicho menor en el plano de desprotección inadmisible. En conclusión, no sólo la técnica jurídica de la DGRN no es correcta en lo que respecta a la aplicación de la nueva normativa a las situaciones transitorias, sino que dicha actuación no puede estar justificada en un deseo de hacer prevalecer por encima de todo el interés superior del niño sino que, lejos de ello, está perjudicando de manera muy grave dicho interés746. 310. La postura de la DGRN en lo que se refiere al tratamiento de las situaciones transitorias ha suscitado posiciones encontradas en la doctrina, a favor de la misma se aboga por P. Orejudo no sólo a que se mantenga esa rigidez, sino a que se acreciente el rigor a la hora de exigir el mentado certificado. Estima esta autora que su exigencia en estas circunstancias deriva fundamentalmente del Convenio de la ONU de 1989 y del Convenio de La Haya de 1993 y del hecho de que muchas veces la valoración de la idoneidad en el país de origen no es fiable747. No nos mostramos de acuerdo en el razonamiento de esta autora ni en los apoyos que manifiesta al mismo, en primer lugar porque el Convenio de la ONU, cuyas disposiciones sobre la adopción contenidas en el art. 21, entendemos que no son directamente aplicables, fue ratificado por España el 1 de diciembre de 1990 y la exigencia del certificado comenzó tras la entrada en vigor de la L. O. 1/96, con lo que si no se exigía antes de esta última Ley y no se entendía entonces por el Registro que su ausencia vulneraba tal Convenio, no vemos como, de pronto se puede vulnerar en las situaciones transitorias748; argumento que también sería 746

A modo de ejemplo, y para indicar hasta que punto llega esta postura radical y extrema de la DGRN tenemos un supuesto en el que se trataba de un adopción constituida el día 15 de junio de 1995 en China, que se presenta a reconocimiento en septiembre de 1996. Los adoptantes no poseían el certificado de idoneidad, y por ese motivo se les deniega el reconocimiento de la adopción constituida nada menos que ocho meses antes de la entrada en vigor de la LO 1/96. Cf. Res DGRN de 7 de enero de 1997 (BIMJ núm. 1814, 1998, pp. 283–287). 747 Cf. P. Orejudo Prieto de los Mozos, “El certificado...”, loc. cit., pp. 19–20. 748 De hecho, estima A. Borrás Rodríguez que aunque el preámbulo de la L. O. 1/96 se expresa que con la exigencia del certificado de idoneidad se está dando cumplimiento

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de aplicación al Convenio de La Haya de 1993 que entró en vigor el día 1 de noviembre de 1995 y que, en cualquier caso, tan sólo es aplicable inter partes. En referencia al segundo argumento es algo más convincente, sin embargo, tampoco puede justificar una aplicación retroactiva de una norma inexistente cuando se iniciaron los trámites adoptivos, puesto que, aún teniendo en cuenta que el examen de la idoneidad llevado a cabo por la Autoridad del país de origen pueda ser insuficiente, ello no quiere decir que los adoptantes no sean idóneos y, cualquier caso, si éstos se revelaran, ya una vez en España, como incapaces de ejercer la patria potestad, serían privados de ella como en cualquiera de las situaciones internas que se producen en nuestro territorio. Esta eventualidad no justifica, desde luego, que se sancione con el no reconocimiento una adopción en la que los adoptantes no contaban con el certificado de idoneidad en un momento en el que éste no era legalmente exigible. La postura de crítica que mantenemos contra la actitud de la DGRN es compartida también por un sector de la doctrina, del que es máximo exponente J. M. Espinar Vicente, quien afirma que no considera oportuno sancionar con el no reconocimiento una relación adoptiva que ha nacido al amparo de otro sistema jurídico749. Pero la crítica no se limita a los estudiosos de la materia sino también a los juristas que actúan en los organismos registrales, puesto que en ocasiones el Ministerio Fiscal cuando se pronuncia, por imperativo legal, en los recursos que presentan los adoptantes ante los Autos denegatorios del reconocimiento, lo hace en el sentido que defendemos y considera como procedimientos anteriores, sujetos a la normativa anterior, aquellos, que pretendiéndose reconocer en España, se han constituido en el extranjero en un momento anterior a la entrada en vigor de la nueva Ley750. al Convenio de la ONU, en el sentido expresado en su art. 21, dicho fundamento no es correcto puesto que, por parte de nuestro legislador, se confunde los derechos que confiere al niño el vínculo de filiación, con los requisitos para la constitución o reconocimiento de dicho vínculo. Cf. A. Borrás Rodríguez “La regulación...”, loc. cit., p. 20. 749 Cf. J. M. Espinar Vicente, El matrimonio..., op. cit., p. 379. Aunque nosotros nos limitamos a afirmarlo en la situaciones transitorias, este autor se refiere a todas las adopciones, incluso a aquellas que se iniciaron posteriormente a la entrada en vigor de la L. O. 1/96. 750 Cf. Res. DGRN de 17 de enero de 1997 (BIMJ núm. 1814, 1998, p. 285): “El anterior acuerdo se notificó al Ministerio Fiscal, quien disconforme con la calificación


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B) Posibilidad de subsanación posterior 311. Tras lo expuesto en la letra anterior, y con respecto a las adopciones cuyos trámites se iniciaron posteriormente a la entrada en vigor de la L. O. 1/96, es preciso plantearse si es posible subsanar la carencia del certificado de idoneidad o si, por el contrario, es un requisito insubsanable que condena a los adoptantes a la constitución de una nueva adopción. Ni nuestra legislación estatal ni la mayoría de las autonómicas dicen nada acerca de la posibilidad o no de subsanar la ausencia del certificado, sin embargo, sí se considera tal eventualidad tanto en la normativa canaria como en la catalana, y el Ministerio de Justicia en su “Guía sobra adopción internacional en España”751 expresa literalmente que: “En el caso de que el certificado de idoneidad no se haya obtenido con anterioridad a la constitución de la adopción, el Ministerio de Justicia ha admitido, a efectos de su inscripción en el Registro Civil, que se puedan obtener con posterioridad”. 312. Comenzando por los desarrollos autonómicos tenemos que son bastante desiguales así, en la Ley de Atención Integral a los Menores canaria, se aborda esta cuestión de forma escueta, estableciendo su art. 77. 4 que: “cuando con arreglo a lo dispuesto en el código civil, se hubiere constituido una adopción en el extranjero por adoptantes españoles residentes en Canarias, y no fuera reconocida en España al no haberse declarado previamente la idoneidad de los adoptantes, para obtener la misma deberán dirigir la oportuna solicitud al órgano competente de la Administración autonómica, quien determinará la idoneidad o no de los adoptantes con arreglo a los criterios de valoración fijados para la adopción y atendiendo a las circunstancias concretas de los menores extranjeros adoptados”. Algo más profusa es la normativa catalana, que, en la Disposición Adicional primera punto 1 del Reglamento de protección de los menores acordada, la impugna ante esta Dirección General por medio de un escrito de fecha 10 de octubre de 1996, que basa en la siguiente argumentación: “que la adopción referenciada fue acordada por sentencia del correspondiente Tribunal rumano de fecha 17 de agosto de 1995, esto es, antes de la entrada en vigor de la repetida Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, cuya Disposición Transitoria Única establece que los procedimientos de adopción iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la misma se regirán por las disposiciones antes vigentes, y que por ello, y por los compromisos internacionales de los que nuestro país forma parte no es dable en este supuesto exigir el ya mentado certificado de idoneidad”. 751 www.mju.es/guia-adopcion.html, de fecha 3 de junio de 1999.

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desamparados y de la adopción de Cataluña, no habla expresamente de una adopción constituida sin el certificado de idoneidad, sino “sin la intervención de la Direcciò General d’Atenciò a la Infància”, y expresa que “esta entidad a petición de la autoridad judicial competente”, procederá a valorar la idoneidad de los que ya han adoptado, se supone que con respecto a los menores adoptados. En el punto 2 de la Disposición adicional se establece que si la valoración es favorable se enviará a la autoridad judicial el certificado de idoneidad para completar lo exigido por el art. 9. 5 Cc y la adopción se pueda inscribir; y si es negativa, se comunicará asimismo a la autoridad judicial. 313. La posibilidad de subsanación posterior no ha sido valorada de igual forma por la doctrina que por la jurisprudencia. Comenzando por la segunda tenemos que la DGRN considera este requisito como subsanable752, posibilitándose la inscripción posterior en cuanto se produzca la obtención del certificado753. Esta exigencia del Centro Directivo se produce, por el momento con respecto a las situaciones que nosotros consideramos transitorias, pero que la DGRN estima que entran de lleno en la aplicación de la nueva legislación754, ya que todavía no han llegado al Registro adopciones cuyos trámites hayan comenzado a partir de la entrada en vigor de la normativa actualmente vigente. En lo que se refiere a la doctrina la opinión está dividida, algunos autores están totalmente en contra de esta práctica, unos porque consideran que abre una puerta a las adopciones fraudulentas755, otros, en sentido contrario, aún estimando que pueda ser acertado el precepto de la nueva LO 1/96 que exige que un español domiciliado en España

752 Una de las resoluciones más significativas en este sentido es la de 6 de febrero de 1998 (BIMJ núms. 1827–28, 1998, pp. 2162–2166) en la que se admite que se aporte certificado de idoneidad emitido por la Administración posteriormente a la adopción y dicha subsanación permite la inscripción. La tendencia se confirma en otra resolución posterior, la de 25 de junio de 1999 (BIMJ núm. 1858, 1999, p. 3748). 753 Lo que llama la atención es que ni en la Ley ni en la jurisprudencia se establece plazo alguno, ni para subsanar la carencia del certificado, ni para proceder a la inscripción de la adopción extranjera, con lo cual las situaciones irregulares se podrían prolongar en el tiempo, con el consiguiente perjuicio para el menor. Cf. C. González Beilfuss “La LO 1/96...”, loc. cit., p. 504. 754 Cf. a modo de ejemplo algunas resoluciones como las de: de 27 de noviembre de 1997, inédita; de 16 de febrero (1ª), (2ª) y (3ª) (BIMJ, op. cit., pp. 2281–2293); 19 de septiembre de 1998 (BIMJ núm. 1846, 1999, pp. 1656–1658). 755 Cf. P. Biniés “¿Quien puede ser padre adoptivo..., loc. cit., pp. 14–15. M. Batalla, “¿Adopción “garantista” o adopción “por libre”?”, Infancia y Adopción, 1997, 2, pp. 51–54.


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deba obtener la declaración de idoneidad para adoptar, no es aceptable que se deniegue el reconocimiento a una adopción que, nacida al amparo de otro sistema jurídico, carezca de certificado de idoneidad756. Según J. M. Espinar Vicente, si la Autoridad competente del Estado de origen del menor consideró a los adoptantes idóneos, no parece respetuoso con los principios esenciales del DIPr y, especialmente con la armonía internacional de soluciones y con la eliminación de las situaciones claudicantes, la denegación del reconocimiento757. Con lo cual, la ausencia del certificado no sería subsanable, pero no impediría el reconocimiento. Otros autores como A. Borrás se manifiestan contrarios igualmente a la subsanación del certificado de idoneidad, por otras razones, al considerar que se crea un problema a los psicólogos y asistentes sociales que deben darlo, puesto que ya estarán condicionados por la situación y únicamente se atreverán a denegar su concesión en casos graves evitando, en la medida de lo posible, condenar al menor a un “limbo jurídico” o a crearle un nuevo trauma psicológico al niño al privarle de la compañía de sus padres adoptivos758. 314. Finalmente, otros autores consideran que la subsanación a posteriori es posible, pero no coinciden en el momento en el que debe llevarse a cabo, puesto que si bien algunos estiman que es posible una vez que el menor se encuentra en nuestro país759, otros niegan esta posibilidad y establecen que la única posibilidad de subsanación estribaría en llevarla a cabo en un momento anterior al traslado del niño a España760. Esta última solución no nos parece adecuada, puesto 756

Cf. J. M. Espinar Vicente, El matrimonio..., op. cit., pp. 379–380; P. de Miguel Asensio, Eficacia..., op. cit., pp. 206–207. J.I. Esquivias Jaramillo, “La adopción...”,, loc. cit., p. 2303. En el Congreso sobre adopción internacional, celebrado en Barcelona, op. cit., se afirmó que si los adoptantes llevan a cabo la adopción en el extranjero y ante una autoridad extranjera, sin el certificado de idoneidad emitido por la autoridad española, el encargado del Registro no puede solicitar que una entidad pública, que no ha participado en la adopción, pueda intervenir y pueda procederse a una revisión indebida por parte de la administración de las resoluciones judiciales extranjeras (T. Font. Fiscal, coordinadora de menores del TSJ de Cataluña). 757 Cf. J. M. Espinar Vicente, El matrimonio..., op. cit., p. 380. 758 Cf. A. Borrás Rodríguez, “La regulación...”, loc. cit., pp. 20–21; en el mismo sentido C. González Beilfuss, “La Ley Orgánica...”, loc. cit., p. 504. 759 Cf. X. Campá y Ferrer, “Las adopciones...”, loc. cit., pp. 3–4; A. I. Herrán, La adopción..., op. cit., p. 83. 760 Cf. P. Orejudo Prieto de los Mozos, “El certificado de idoneidad...”, loc. cit., p. 25. Como vimos esta solución es la que se adopta en Suecia y Alemania, mientras que en otros países como en Italia y Países Bajos el sistema es aún más restrictivo y el

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que el menor ha sido correctamente adoptado en el país de origen, el cónsul no tiene, ni conocimientos ni suficientes elementos de juicio para valorar la idoneidad de los adoptantes, y esperar la llegada de un certificado de idoneidad de España puede suponer más de un año de demora, con el consiguiente perjuicio para el menor, que en el caso de adopciones plenas, será considerado en el país de origen como hijo de adoptantes españoles que no pueden traerlo a España761. 315. Es delicado tomar una postura que respete a la vez tanto la armonía internacional de soluciones y las resoluciones dictadas en el extranjero, como el interés superior del niño a la hora de considerar si es exigible el certificado a los adoptantes que, careciendo de él, hubiesen iniciado el procedimiento adoptivo tras la entrada en vigor de la LO 1/96. La opinión de aquellos que se muestran contrarios a la exigencia del certificado a posteriori sin que ello impida el reconocimiento parece la más coherente, sin embargo, teniendo siempre presente el interés superior del niño, surgen dos importantes dudas sobre lo acertado de la solución; la primera se refiere a la invitación tácita que esto supondría a que los adoptantes menos escrupulosos se dirigiesen hacia los países más corruptos en este sentido, adoptasen sin que su idoneidad fuese allí siquiera examinada y viesen como la adopción era de todas formas reconocida. Asimismo, incluso en países de origen en los que la adopción internacional es, por así decirlo, correcta y transparente, es cierto que la valoración de la idoneidad de unos adoptantes no residentes en el país no puede ser igualmente fiable que la que realizan los servicios sociales del lugar de residencia habitual. Ante esta situación cabe plantearse si en interés del menor va el rechazar el reconocimiento de estas adopciones –denegación que se hace, no sólo para “castigar” a los adoptantes que sin entrar en la ilegalidad la rozan, sino especialmente, como medida disuasoria para aquellos adoptantes que se inclinarían a seguir esta vía de adopciones sin control administrativo– y la respuesta no es tan clara; en múltiples ocasiones, el no reconocimiento de la adopción mientras se examina la idoneidad de los adoptantes en España, condena al menor a una situación de desprotección jurídica totalmente indeseable. La solución pasaría por disuadir a los adoptantes a que optasen por adoptar sin la

certificado únicamente se puede obtener en un momento previo al inicio de los trámites adoptivos, cf. S. Giménez Salinas y otros, L’adopció..., op. cit., pp. 55–56. 761 Cf. C. González Beilfuss, “La Ley...”, loc. cit., p. 25.


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preceptiva idoneidad762, tratando de no perjudicar al menor en las adopciones en las que, de todas maneras, se ha optado por esta vía, sometiendo el reconocimiento, que ha de ser judicial, a un examen por parte, tanto del Juez como del Ministerio Fiscal, psicólogos y asistentes sociales del Juzgado. La aprobación e inscripción de la adopción estaría condicionada, por lo tanto, a que el Juez estimase que tal adopción irregular en todo caso favoreciese el interés del menor763. Dicha aprobación se debería completar con el posterior seguimiento de los padres adoptivos para comprobar si desempeñan de forma idónea la patria potestad. En el caso de que no lo hiciesen se les privaría de la misma (parcial o definitivamente) como en cualquier supuesto interno regulado por nuestro sistema autónomo. Cierto es que no se trata de una solución completamente satisfactoria, pero, al menos, permite el reconocimiento de la adopción, lo cual es bueno para el menor, y por otro lado, supone una amenaza de privación de patria potestad (pero no de los Derecho sucesorios del menor) a los adoptantes que, conscientes de que no son idóneos, decidan optar, de todas formas, por la adopción internacional.

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Actuación disuasoria que, desde luego, no la lleva a cabo la observación, a nuestro juicio inadecuada, efectuada por el Ministerio de Justicia en la “Guía sobre adopción...”, op. cit., en la que expresa literalmente: “si la adopción va a constituirse en un país que no sea parte del Convenio, sigue siendo muy conveniente que los interesados se dirijan en España al órgano competente de su Comunidad Autónoma, porque el certificado de idoneidad expedido por ésta es, en todo caso, imprescindible para lograr la inscripción de la adopción”. Es decir, al no establecer claramente que cualquier potencial adoptante tiene la obligación, como así es, de acudir a la Entidad Pública para valorar su idoneidad previamente a la constitución de la adopción, puede dar pie a que los adoptantes decidan obtener ese trámite a la hora del reconocimiento, cuando las situaciones en las que la idoneidad se examine a posteriori deberían ser absolutamente excepcionales y condicionadas a que la guarda y custodia del menor se les mantenga a los adoptantes irregulares, únicamente, si lo aconseja estrictamente el interés del adoptado. 763 Sería la solución, por otro lado, que se ha adoptado en Francia, cf. S. Jiménez Salinas y otros L’adopció..., loc. cit., p. 56.

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IV. EL RECONOCIMIENTO DE LAS ADOPCIONES EN EL NUEVO RÉGIMEN CONVENCIONAL MULTILATERAL: CONVENIO DE LA HAYA DE 1993 1. Regulación del reconocimiento A) El certificado de adopción 316. El sistema establecido por el Convenio de La Haya de 1993 en materia de reconocimiento va a plantear numerosos conflictos con la regulación de nuestro sistema autónomo, conjugar estas diferencias y hacer los dos sistemas compatibles era una tarea que correspondía al legislador español y que, al haber sido tan profundamente descuidada, esta causando serias contradicciones y una profunda incertidumbre jurídica. A la hora de tratar de proponer soluciones satisfactorias a la preocupante situación, es necesario analizar, previamente, las normas convencionales que se refieren a la materia que nos ocupa; comenzando por la que inicia el capítulo V, dedicado al reconocimiento, verificamos que el art. 23. 1 expresa literalmente: "Una adopción certificada como conforme al Convenio por la autoridad competente del Estado donde ha tenido lugar, será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes. La certificación especificará cuando y por quien han sido otorgadas las aceptaciones a las que se refiere el art. 17, apartado c)". El precepto reproducido implica el reconocimiento de pleno derecho de las adopciones certificadas conforme al Convenio, por lo que el certificado de adopción se revela como una pieza clave del Convenio y constituye la presunción, prácticamente irrefutable, de la regularidad de la adopción764. 317. Precisamente por su importancia, el certificado plantea diversos problemas y, el primero de ellos, se refiere a la forma que revestirá, puesto que en el Convenio no se proponía modelo alguno, y dicha carencia podría provocar una falta de uniformidad

764

Cf. A. Bucher, "La nouvelle Convention de la Haye relative à l'adoption internationale", Revue du droit de la tutelle, t. 49, 1994, pp. 108–109; en el mismo sentido, cf. N. Meyer-Fabre, "La Convention de la Haye du 29 mai de 1993 sur la protection des enfants et la cooperation en matière de adoption internationale", Rev. cr. dr. int. pr., 1994, t. 83, pp. 286–287.


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verdaderamente peligrosa para la correcta aplicación del instrumento jurídico considerado 765. Por ello se elaboraron más adelante, en la Primera Comisión sobre la aplicación del Convenio, a propuesta de Bélgica, España y Suiza, dos formularios, uno de los cuales se refería a la certificación de conformidad con el Convenio, haciéndose la salvedad de que dicho formulario no tendría carácter obligatorio sino que cada Estado parte lo incorporaría, si así lo creyese conveniente, con las modificaciones que estimase oportunas teniendo en cuenta la legislación interna766. Otro de los puntos que plantea problemas es el de la autoridad competente para emitir el certificado cuya designación se ha dejado al arbitrio de los Estados contratantes, siendo susceptible esta falta de definición de causar problemas al normal funcionamiento del Convenio767. 318. Estamos refiriéndonos a la importancia del certificado y la obligación de reconocer ante su presencia, pero no podemos dejar de tratar dos eventualidades: la primera se produce cuando hay certificado pero a éste le faltan algunos de los requerimientos del Convenio; la segunda, al hecho, que ya se ha producido en la práctica768, de la falta de certificado en los casos en los que la adopción se haya realizado conforme al Convenio. En el primero de los supuestos por algunos autores se considera que, a pesar de la incorrección del Certificado, sólo se podrá denegar el 765

Esta carencia de modelo preocupó en sobremanera a aquellos que participaron en la elaboración del Convenio, cf. G. Parra Aranguren, "An Overview of the 1993 Hague Inter-Country Adoption Convention", Families Across Frontiers, La Haya, 1993, pp. 575–576. 766 Cf. A. Borrás Rodríguez, "Comisión especial sobre la aplicación del Convenio de La Haya de 1993 sobre cooperación internacional en materia de adopción (17–21 de octubre de 1994)", REDI, vol. XLVI, 1994, 2, p. 910. Se recogen modelos de formularios en A. Borrás Rodríguez, Guía práctica..., op. cit., pp. 592–593. 767 Cf. N. Meyer-Fabre "La Convention de la Haye..." loc. cit., p. 287, aquí la autora considera que la mejor solución hubiese sido la de confiar esta labor a la autoridad que pronunció la adopción en los Estados, normalmente el Juez. 768 Res. DGRN de: 9 de junio de 1998, inédita, en esta resolución, si bien no se acredita que el procedimiento se haya tramitado desde Autoridad Central a Autoridad Central, al menos se garantiza la intervención de la administración, ya que el certificado que declaraba idóneos a los adoptantes para adoptar a la menor fue emitido por la Dirección General del menor y la familia de la Consejería de empleo y asuntos sociales del gobierno de Canarias; de 14 de octubre de 1997, inédita, aquí sucede lo mismo que en la anterior, al menos existe certificado de idoneidad expedido por la Generalitat de Cataluña.

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reconocimiento si la adopción es manifiestamente contraria al orden público del Estado de recepción769. En el segundo supuesto enunciado, la adopción no se beneficiará de la ventaja ofrecida por el Convenio, del reconocimiento de pleno derecho770, pero ello no quiere decir que los Estados no puedan reconocer la adopción si se aportan otros medios de prueba con los que se acredite que las aceptaciones preceptivas del art. 17 c) del Convenio se han llevado a cabo. La verdadera cuestión, planteada por ciertos estudiosos de la materia, es la de si se puede reconocer la adopción cuando, ni a través de la certificación ni por otro medio, se puede aportar la prueba de que se han producido las aceptaciones previstas en el art. 17 c), y si dichas aceptaciones pueden emitirse a posteriori. La respuesta apuntada indica que, aunque el Estado de acogida no tiene ninguna obligación de reconocer, el Convenio no impide que lo haga, en atención al interés del niño, para el que el rechazo del reconocimiento de la adopción definitiva en el Estado en el que ha tenido lugar, puede dar lugar a consecuencias más difíciles de soportar que las que la autoridad competente del Estado de acogida pretendía evitar oponiéndose a la continuación del procedimiento de adopción771. B) Alcance del reconocimiento de pleno derecho 319. Según se desprende del art. 23 del Convenio, y como ya expresamos en el capítulo anterior, una adopción constituida correctamente según el procedimiento establecido por este instrumento jurídico y que ha sido certificada conforme con el mismo debe ser reconocida, tanto en el Estado de recepción como en el resto de los Estados parte si así se requiere. La adopción en el marco del Convenio es una institución que, una vez constituida, despliega sus efectos en el tiempo y, en ocasiones, en diversos Estados diferentes, por lo tanto, asegurar el reconocimiento de la decisión de adopción no es suficiente para garantizar la coherencia internacional del estatuto del adoptado, 769

Cf. R. Frank, "The Recognition of Intercountry Adoptions in the Light of the 1993 Hague Convention on Intercountry Adoptions", Families Across Frontiers, La Haya 1996, p. 595. 770 Cf. M. F. Lücker-Babel, "La Convention de la Haye sur la protection des enfants et la cooperation en matière d'adoption internationale (du 29 mai 1993)”, Les Cahiers des droits de l’entant, vol. 4. Adoption internationale: comprendre les nouvelles normes, Ginebra, 1996, pp. 22–23. 771 Cf. M. Jametti Greiner y A. Bucher, "la Dix-septième session de la Conférence de la Haye de Droit international privé", RSDIE, 1994, 4, pp. 80–81.


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es preciso que los efectos del vínculo adoptivo sean, al menos en lo esencial, equivalentes en todos los Estados llamados a reconocerlo772. 320. Previamente a abordar la regulación del reconocimiento en el marco del Convenio parece necesario determinar que se entiende por tal término, puesto que la significación no es única en los diferentes ordenamientos. En algunos países de la Europa continental el término reconocimiento, en este caso de un acto de adopción, significa hacer desplegar en el país de recepción los efectos que la resolución tenía en el país de origen773. Sin embargo, el Convenio de La Haya no sigue esta idea sino que, a juicio de algunos autores, considera que el reconocimiento no implica, salvo determinadas excepciones (vínculo de filiación y autoridasd parental), que el Estado de recepción tenga que otorgar a la adopción los mismos efectos que le dio la Ley del Estado de origen; es decir, diferencia entre reconocimiento y efectos, apoyándose más en una visión práctica, que en consideraciones legales estrictas, y aproximándose con esta orientación hacia concepciones más anglosajonas774. Como ha quedado claramente expuesto, en general, una adopción certificada conforme al Convenio tiene que ser reconocida en todos los Estados contratantes, produzca o no ruptura del vínculo de filiación con la familia de origen, y sea o no revocable775. La justificación se encuentra en la propia configuración del Convenio que prevé una intensa participación en la constitución de la adopción de las autoridades de los Estados de recepción776, tendente a que estos Estados puedan asegurarse que sus intereses y los de los padres adoptivos están bien protegidos y puedan así evitar poner obstáculos al reconocimiento de las adopciones. En la medida en que el Convenio ofrece al Estado de acogida la posibilidad de participar en el procedimiento de adopción en

772

De hecho, para que el Convenio de La Haya se aplique es preciso que se cree un vínculo de filiación en virtud de la ley aplicable según las normas de conflicto del Estado requerido cf. “Rapport Parra Aranguren”, loc. cit., p. 618. 773 Así sucede, por ejemplo, en el Derecho germánico, cf. R. Frank, "The Recognition...”, loc. cit., pp. 592–595. 774 Cf. R. Frank, "The Recognition...", loc. cit., pp. 592-594. 775 cf. “Rapport Parra–Aranguren”, loc. cit., p. 618. 776 Recordemos que, para que se pueda llevar a cabo la adopción, aparte de ser necesario que la autoridad central del país de recepción establezca la idoneidad de los futuros adoptantes que residen en su territorio (art. 5 del Convenio), durante el procedimiento se puede oponer a la prosecución de la adopción, porque considere que existe alguna irregularidad o que la adopción no va en interés del menor tal y como se establece en el art. 17 c).

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el Estado de origen y, en casos extremos, vetar el proyecto de adopción, no existe ningún motivo para que el Estado de recepción pueda conservar la posibilidad de hacer valer sus objeciones en un estadio posterior cuando, tras haber sido la adopción constituida en el país de origen, se presenta al reconocimiento777. Las aprobaciones que es necesario que emita la Autoridad Central del Estado de acogida (art. 17) están destinadas a permitir que dicho Estado haga valer previamente sus motivos de rechazo778, que luego sólo podrán ser invocados porque vulneren el orden público, teniendo siempre en cuenta el interés superior del niño. Dicho esto, hallamos que el reconocimiento de la adopción, que es de pleno derecho, será como regla automático 779 y su elemento esencial es que se reconozca la creación del vínculo de filiación, y no los demás aspectos de la relación, salvo lo que ser refiere a la responsabilidad de los padres adoptivos con respecto al hijo, reconocimiento que está especialmente previsto. A estos dos efectos, a diferencia de los demás, se les aplica obligatoriamente la Ley del Estado de origen780 (según G. Parra-Aranguren el art. 26 establece unos efectos mínimos que son independientes de la Ley 777

“Rapport Parra–Aranguren”, loc. cit. pp. 618–619. Cf. A. Bucher, "Commentaire sur la Convention de la Haye du 29 mai 1993", Children on the Move, La Haya, 1996, pp. 87-93. 779 Es decir, como ya precisamos en el capítulo anterior, no precisará de exequatur, exigencia que, en cualquier caso, ha desaparecido de la mayoría de los Estados de recepción en el reconocimiento de los actos de jurisdicción voluntaria, entre los que se encuentran los de adopción que no precisan de éste. Existen excepciones, puesto que en los Países Nordicos, Italia y con limitaciones en Francia y en Países Bajos se sigue utilizando el exequatur para estas cuestiones, cf. R. Frank, "The Recognition...", loc. cit. p. 595. En España, si bien se suele considerar que el reconocimiento de las adopciones es automático, sin necesidad de exequatur, se han producido algunos casos en los que se ha admitido esta vía, que se ha denegado siempre a las adopciones provenientes de Estados que han ratificado el Convenio de La Haya. 780 A juicio de R. Frank, esta solución puede provocar problemas y, en ocasiones, resultar inadmisible. A modo de ejemplo, se imagina una adopción llevada a cabo por dos adoptantes norteamericanos en Indonesia, sobre un menor de esta última nacionalidad, a la que se le aplica la Ley indonesia. Como en este país la mujer y madre adoptiva no tiene derechos con respecto al hijo, sino que está subordinada al marido la responsabilidad de los padres con respecto al hijo, aspecto que se debe regir por la Ley del país de origen, quedaría limitada al padre resultando la madre excluida. Esta situación es realmente inadmisible en todos los países de recepción, planteando un problema tanto en la interpretación como en la aplicación del Convenio en este punto, por lo que la delegación griega, a la hora de la elaboración de mentado instrumento jurídico, propuso la supresión del apartado en cuestión, cf. R. Frank, "The Recognition...", loc. cit., pp. 597–598. 778


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designada por la norma de conflicto del país de recepción781), mientras en lo que se refiere a los otros efectos atribuidos a la adopción por la Ley del país de origen, según W: Duncan, no tienen que ser reconocidos por el país de recepción, que aplicará su propia Ley para determinarlos, salvo que aplique la Ley del país de origen para ello, si considera que dicha Ley es apropiada. Esto se explica porque los efectos descritos en el art. 26, tanto en lo que se refiere a la adopción simple como a la plena, no son todos los que se pueden producir, sino que se trata de una enumeración de las consecuencias mínimas de reconocimiento, que se puede ampliar si así lo prevén las legislaciones de los Estados contratantes782. 321. Teniendo en cuenta que el Convenio se refiere a todo tipo de adopciones que establezcan un vínculo de filiación, se va a plantear un serio problema en nuestro país y en aquellos que no conozcan la forma atenuada de adopción. Es necesario, según el Convenio (art. 26. 1) que se reconozca en todo tipo de adopción: "a) el vínculo de filiación entre el niño y sus padres adoptivos y b) la responsabilidad de los padres adoptivos respecto del hijo". Dicha solución fue adoptada tras intensos debates hasta casi agotar la Sesión XVII de la Conferencia de La Haya, la idea consistía en prever unas reglas precisas sobre determinados efectos de la adopción que son generalmente aceptados, y, por tanto, quedarán garantizados en aquellos Estados contratantes en los que la adopción será reconocida, por lo que la adopción simple deberá ser reconocida en principio comportando la particularidad de dejar subsistir los vínculos con la familia de origen en las diversas modalidades existentes en los diferentes países. Mediante esta fórmula el Convenio asegura así –en principio, puesto que ya veremos que en sistemas como el nuestro esto no es así– que cada uno de los dos tipos principales de adopción sea reconocido en tanto que tal en los Estados contratantes, con su componente más característica, sin que se determine cual es la Ley aplicable a la adopción783. 322. Aparte de reconocer los efectos anteriores en todas las adopciones realizadas en el seno del Convenio, se prevé, en determinado tipo de adopciones, el reconocimiento de otro efecto más descrito en el 781

Cf. “Rapport Parra-Aranguren”, Actes..., op. cit., p. 618. Cf. W. Duncan, "Conflict and Co-operation...”, loc. cit., p. 586. 783 Cf. A. Bucher, "La nouvelle...", loc. cit., pp. 112–113 y "La Dix-septième...", loc. cit., p. 84. 782

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art. 26. 1 c) este es el de "la ruptura del vínculo de filiación preexistente entre el niño y su madre y su padre, si la adopción produce este efecto en el Estado contratante en el que ha tenido lugar". Con esta fórmula, el Convenio persigue dos objetivos: el primero está dirigido a los países de recepción que poseen dos tipos de adopción (como Francia) para evitar que se pueda asimilar a la adopción simple aquella que es plena pero que no es idéntica a la plena de dicho país (por ejemplo si es revocable y en el país de recepción la plena es irrevocable); el segundo es que cuando una adopción implica la ruptura de los vínculos con la familia de origen, los efectos de la nueva relación entre el adoptado y la familia de los adoptantes se regula por la Ley del Estado de recepción, esta solución es ciertamente racional, al repartir los efectos entre las dos Leyes en juego: la del país de origen se encarga de producir el efecto de ruptura de los vínculos del adoptado con la familia biológica; y la Ley del Estado de recepción decide que tipo de relación se establece entre el niño y la familia adoptante784. Las reglas de base del art. 26. 1 se completan con las del art. 26. 2, a fin de asegurar que el niño que haya sido objeto de tal adopción, adquiera un status equivalente en los demás Estados contratantes, o, al menos, en la medida en la que en esos Estados se conozca la institución. Este último extremo se enuncia en el mentado artículo de la siguiente manera: "si la adopción tiene como efecto la ruptura del vínculo preexistente de filiación, el niño gozará, en el Estado de recepción y en todo otro Estado contratante en que se reconozca la adopción, de derechos equivalentes a los que resultan de una adopción que produzca efectos en cada uno de esos Estados"785. En aquellos Estados en los que el único sistema existente es la adopción plena, el niño adoptado en el 784 Cf. R. Frank, "The Recognition...", loc. cit., pp. 599–600. Este autor considera que dicho reparto puede ocasionar, eventualmente, situaciones que perjudiquen al adoptado, así por ejemplo, cuando la adopción resulta irrevocable en el país de origen, mientras que en el de recepción se permite la revocación. El menor se encontrará de esta manera integrado en la familia de los adoptantes de dos foramas, una según el Estado de acogida, y otra según el Estado de recepción. 785 Sin pronunciarse expresamente sobre la ley aplicable a los efectos de la adopción, el art. 26. 2 aporta un correctivo al juego normal de las normas de conflicto en la materia. Prescribe, a todo Estado en el que una adopción plena es llamada a desplegar sus efectos, a otorgar al niño derechos equivalentes a aquellos que se desprenden de las disposiciones de su propia Ley relativas a la adopción plena, y no importa la ley que sea aplicable en ese Estado, a los efectos de la adopción. La ley normalmente aplicable debe desecharse en favor de la lex fori si ésta es más favorable al niño, cf. N. Meyer-Fabre, "La Convention...", loc. cit., p. 290.


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extranjero tendrá un status jurídico equivalente –en el sentido que se le atribuirán los efectos que conlleva una adopción plena– sin que esos efectos sean necesariamente idénticos en todos los casos, puesto que el Derecho aplicable a la adopción puede no ser en todos los supuestos el mismo786. Es este segundo párrafo del art. 26. 2 el que ha despertado mayores críticas, al posibilitar la existencia de situaciones claudicantes, no sólo podrá producirse una situación diferente para el menor en el Estado de origen y en el de recepción, sino que si se produce un posterior desplazamiento a otro Estado, el menor tendrá todavía otro nuevo status787. Otros autores como N. Meyer–Fabre, cuya opinión compartimos, han acogido favorablemente este precepto, al afirmar que, en el marco del Convenio, era imposible alcanzar normas de conflicto que pudiesen remediar eficazmente la inestabilidad del estatuto del adoptado, intento que ya había fracasado en las negociaciones del Convenio de 1965, en las que no se pudo lograr articular una regla de conflicto que determinase la ley aplicable a los efectos de la adopción. Para esta autora el sistema del Convenio, en el que se establecen unas reglas materiales que garantizan una equivalencia mínima de los efectos de la adopción resulta el mejor procedimiento para alcanzar el objetivo perseguido788. 323. Respecto al reconocimiento de adopciones que implican la ruptura del vínculo de filiación con la familia de origen, se plantea el problema de que es lo que va a suceder con los países que sólo conocen la adopción simple y deben reconocer una adopción plena que se ha constituido en otro estado contratante; en tal eventualidad el Convenio se limita a asegurarle al niño, al menos, el status correspondiente al de una adopción simple789 precisando (art. 26. 3) que, en cualquier caso, se permitirá que se aplique cualquier disposición más favorable que se

786 Cf. W. Duncan, "Conflict and Co-operation....”, loc. cit., pp. 587–589, el autor considera esencial que el menor adoptado no sea discriminado por ser sujeto de una adopción internacional con respecto a un menor adoptado internamente, en lo que se refiere a cobertura social, adquisición de la nacionalidad, etc. Vid. A. Bucher, "La nouvelle...", loc. cit., p. 113. 787 Cf. R. Frank, "The Recognition...", loc. cit., p. 600. Según dicho autor, el fallo de este artículo radica en no haber introducido norma de conflicto alguna para que regulara la cuestión de los efectos, puesto que, a su juicio, se evitarían de este modo situaciones claudicantes. 788 Cf. N. Meyer-Fabre, "La Convention...", loc. cit., p. 289. 789 Cf. A. Bucher, "Commentaire sur la...", loc. cit., p. 89.

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halle en vigor en el Estado contratante que reconoce la adopción790. Esta interpretación no es compartida por todos los autores, puesto que algunos consideran que el Convenio obliga a que sea reconocido el efecto de ruptura del menor con su familia biológica, aunque en el país que deba reconocerse no se conozca más que la adopción simple791. 324. Otra de las disfunciones que pueden surgir entre las diferentes legislaciones materiales se refiere a la posibilidad que prevén algunos sistemas (generalmente en los países de origen) de revocar aquellas adopciones que tienen como efecto la ruptura del vínculo con la familia biológica. El mismo término que define estas adopciones para distinguirlas de las simples es impreciso, puesto que deja en total indeterminación el efecto de una eventual revocación que sería autorizada, hipotéticamente, por el Derecho aplicable en el Estado contratante en el que la adopción ha tenido lugar. La doctrina no es unánime en la interpretación de este extremo, puesto que para unos, la posibilidad de la revocación muestra que la ruptura del vínculo de filiación no es definitivo, mientras que para otros, la eventual revocación no es motivo para impedir la ruptura del vínculo anterior de filiación. A pesar de la división doctrinal, el Convenio es muy claro a este respecto, si la ruptura del vínculo de filiación se ha producido por aplicación de la Ley del Estado en el que la adopción ha tenido lugar, a pesar de la posibilidad de revocación, dicha adopción será considerada en los demás Estados contratantes como una adopción plena. En determinados sistemas, como el nuestro o el francés, el reconocimiento de estas adopciones parece, hoy por hoy problemático sin un cambio de la política de calificación de las decisiones y de una posible modificación legislativa (que en el caso de España se ha producido y es claramente insuficiente). 325. Tomando como ejemplo el sistema autónomo francés, tenemos que una adopción de este tipo sólo produce los efectos de una adopción simple y puede ser invocada como base para constituir una nueva adopción plena792. Resulta patente que de esta redacción van a surgir

790

El problema puede surgir a la hora de determinar cuales son realmente las disposiciones más favorables para el menor "disponibles" en cada uno de los Estados de recepción, cf. R. Frank "The Recognition...", loc. cit., pp. 600–601. 791 Cf. H. Muir Watt, "La Convention..., loc. cit., pp. 58–59. 792 Cf. N. Meyer-Fabre, "La Convention...", loc. cit., pp. 291–292. De hecho, esta práctica ha sido criticada por buena parte de la doctrina de este país, que desea verla desaparecer mediante una reforma que se considera necesaria en aras a la ratificación


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problemas, puesto que, en numerosas ocasiones, el Derecho del Estado que ha pronunciado la adopción es confuso sobre este punto y puede dar lugar a errores de interpretación793. Si la revocación llega a producirse pueden surgir nuevas dificultades; cierto es que el Convenio no obliga, en ningún momento, a reconocer la revocación de la adopción que se ha constituido en otro país, pero el problema no desaparece, puesto que si se ha producido la revocación en el Estado de origen, y ésta tiene el efecto de reintegrar al menor en su familia biológica, y no se reconoce en el de recepción, el adoptado tendrá dos familias, y la situación claudicante será realmente grave. Lo cierto es que, incluso con la amenaza de situaciones claudicantes, el Convenio no permite que los países que posean una concepción radical de la adopción plena y que ésta sea irrevocable se nieguen a reconocer las adopciones o que las reconozcan pero en forma simple. Tampoco parece posible, a juicio de parte de la doctrina y a la luz del Convenio, repetir la adopción en el Estado de acogida si ésta produce la ruptura de los vínculos de filiación y, en caso de que no los produzca, lo único que parece factible es su transformación en plena794. Nosotros ratificamos esta opinión, puesto que permitir la nueva adopción sería desvirtuar de forma esencial todo el sistema de reconocimiento del Convenio de La Haya. Parece deducirse de todo lo anterior que la única posibilidad que tienen los Estados de acogida de negarse a reconocer las adopciones certificadas conforme al Convenio es que éstas vayan manifiestamente contra el orden público teniendo en cuenta el interés superior del niño (art. 24)795. De todas maneras es un recurso al que debe acudirse con

del Convenio, cf. M. Sturlèse, “Debate tras la Comunicación de H. Muir Watt, "La Convention...", loc. cit., pp. 66–68. 793 Cf. A. Bucher, "La Dix-septième...", loc. cit., p. 87. 794 Cf. “Rapport Parra–Aranguren”, op. cit. p. 622; M. F. Lücker-Babel, "La Convention...", loc. cit., pp. 22–23. Para otros autores, sin embargo, si bien el Convenio dificulta en gran manera la re-adopción, no la impide totalmente, cf. P. H. PFund, "Intercountry Adoption: the 1993 Hague Convention: its purpose, implementation and promise”, Family L. Q., 1994–1995, vol. 28, pp. 58–59. 795 Contrariamente al anteproyecto del Convenio (art. 22. 2), la intervención del orden público no está subordinada expresamente a la condición de que la adopción sea igualmente en interés del niño. Formulada como condición cumulativa en el anteproyecto, el interés del niño se ha separado de la noción de orden público en el texto definitivo, aunque, a juicio de A. Bucher, dicho interés forma parte de la noción de orden público, cf. A. Bucher, "La Dix-septième...", loc. cit., p. 82.

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extrema prudencia y de forma excepcional796, la razón coincide con la antes expuesta, las objeciones a la constitución de la adopción tanto del país de origen como del de recepción deben producirse en un estadio anterior a la resolución de adopción y a la solicitud del reconocimiento de la misma; se considera que la Autoridad llamada a manifestar su aprobación para confiar al niño a los futuros padres adoptivos, es la que debe, con su aceptación, dar el visto bueno a la prosecución del procedimiento de adopción, y tiene el deber de indicar, en la fase previa a la constitución de la adopción, los impedimentos de posible orden público que podrían provocar el rechazo del reconocimiento. 326. Hay que tener en cuenta que, tal y como está redactado el Convenio, el rechazo por atentar contra el orden público nunca podrá ir en contra del interés del menor, y será realmente difícil admitir la denegación del reconocimiento si se prueba que tal denegación atenta contra ese interés797. Sin embargo, algunos autores estiman demasiado restrictivo considerar tan sólo ese interés y no los demás que están en juego, y, especialmente, el interés de los padres biológicos, cuyo consentimiento se pudo haber obviado a la hora de constituir la adopción. La conclusión a la que llegan es que, si bien es verdad que el interés del niño prima sobre el de los adoptantes, no está nada claro que se pueda afirmar una prioridad absoluta de este interés sobre el de los parientes biológicos que se oponen a que el niño sea declarado falsamente abandonado y destinado a la adopción798; pero salvo quizás en este último supuesto, el orden público obliga en los demás casos al reconocimiento. Es preciso recalcar que la obligación de reconocimiento de pleno derecho no sólo se refiere al país de recepción que ha participado en la 796

Solamente debe usarse cuando se atente contra los derechos fundamentales de las personas implicadas en el procedimiento adoptivo, especialmente los del menor y de la familia biológica, cf. W. Duncan, "Conflict and Co-operation, loc. cit., pp. 584–585; P. H. Fund, "Intercountry Adoption...", loc. cit., pp. 58–59. 797 Es más, la adopción deberá ser reconocida si esta medida es esencial para el interés del niño y rechazada si la protección de dicho interés lo requiere, cf. M. F. Lücker-Babel, "La Convention...", loc. cit., p. 23. 798 Cf. A. Bucher, "La Dix-septième...", loc. cit., p. 80. Otros autores opinan que, aún en caso de flagrante vulneración del orden público (cuando no se ha obtenido el consentimiento de la familia biológica, o la adopción se ha producido mediante el pago de cantidades indebidas), el rechazo al reconocimiento quizás no debiese implicar el reintegro del menor a su país de origen si ello va contra su interés, R. Frank, "The Recognition...", loc. cit., p. 396.


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elaboración de la adopción, sino a los Estados terceros, es decir, aquellos que son contratantes, y en los que los adoptantes han fijado su residencia tras haber reconocido la adopción en el país en el que habitaban previamente. En consecuencia, la única posibilidad que existe de rechazo al reconocimiento de la adopción por parte de un tercer Estado miembro es que la constitución de la misma se haya realizado entre el país de acogida y el de recepción en virtud de un acuerdo bilateral, permitido por el Convenio, que haya derogado los arts. 14 a 16 y 17 a 22. Dicho extremo está previsto en el art. 25 del Convenio: "Todo Estado contratante puede declarar ante el depositario del Convenio que no reconocerá en virtud de las disposiciones del mismo las adopciones hechas conforme a un acuerdo concluido en aplicación del art. 39. 2".

2. Inaplicación selectiva del Convenio por parte de las autoridades españolas 327. España fue el Estado de recepción pionero en ratificar este Convenio lo cual muestra, por una parte, un deseo loable de introducirse en un sistema en el que se pueda evitar el “odioso tráfico de niños”, pero, por otro, una cierta irreflexión, al no existir en nuestro ordenamiento la adopción simple, y a pesar de que, a nuestro entender, podrían reconocerse sus efectos (tal y como se muestra por la citada resolución DGRN de 13 de noviembre de 1998799), dicha posibilidad no se admite en general –según queda patente en el resto de las resoluciones estudiadas– por la DGRN. Tampoco se han habilitado, hasta la fecha, normas jurídicas para reconocer los efectos de la adopción simple como ordena el Convenio, a diferencia de lo que ocurre en materia de cooperación de autoridades y entidades acreditadas, sector que ha sido desarrollado inmediatamente por normas legales (art. 25 de la Ley 1/96 y los decretos de habilitación de las Entidades intermediarias que han promulgado las CCAA). Este extremo resulta perturbador, puesto que para no incumplir el compromiso internacional al que nos referimos, sería necesaria una profunda reforma de nuestro sistema, reforma que no se ha llevado a cabo ni existe proyecto alguno que esté analizando tal posibilidad800. Cierto es que, como afirmábamos en el capítulo anterior, 799

BIMJ núms. 1784–85, 1997, pp. 3726–3729. De hecho el Convenio se ratificó con las consideraciones en contra de A. Borrás, quien las emitía como representante española de la Conferencia de La Haya. Cf. A 800

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tal y como está configurado el sistema, consideramos posible reconocer los efectos de la adopción simple, pero es preciso positivizar urgentemente tal vía, especialmente en lo que se refiere a las adopciones convencionales, y si es necesario, incluso, proceder a la reitroducción de la adopción simple. A) Omisión del Convenio en el reconocimiento de las adopciones simples certificadas conformes 328. En este apartado analizaremos las todavía escasas resoluciones producidas desde la entrada en vigor en España del Convenio provenientes de Estados contratantes. Se trata de seis resoluciones procedentes todas ellas de Estados federados mexicanos como: México D. F.801; Puebla802, Oaxaca803; San Luis de Potosí804 y Veracruz805. Dentro de estas resoluciones es necesario hacer una distinción entre aquellas que son puramente simples –las de México D. F. y Veracruz–, las plenas revocables –las de Puebla y Oaxaca–, y, por último, aquellas –la de San Luis de Potosí– que, aparte de ser revocables, mantienen ciertos derechos sucesorios del menor en su familia biológica sólo a los efectos que le sean favorables. Antes de comenzar con el estudio del tratamiento que de cada grupo realiza el Registro es necesario hacer notar que nuestras Autoridades registrales, a la hora de enfrentarse al reconocimiento de estas adopciones, no aplican las normas del Convenio y recurren, sistemáticamente, a la regulación autónoma, concretamente al último párrafo del art. 9. 5 Cc., para denegar el reconocimiento, con lo que incurren en una flagrante contravención de la jerarquía de las normas que establece la superioridad del Tratado Internacional sobre la Ley interna (arts. 96. 1 CE y 951 LEC), aparte de cometer un Borrás, "Comisión especial ... (17 al 21 de octubre de 1994)”, loc. cit., pp. 911–912; C. González Beilfuss, "La aplicación en España del Convenio...", loc. cit., pp. 10–12; esta última autora recuerda que se realizó la misma operación con el Convenio de La Haya de sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (BOE 30–VI–89) y que como resultado de aquella precipitada ratificación no se pudo poner en práctica hasta la entrada en vigor de la Ley 1/96, que introdujo en sus arts. 1.901 a 1.909 el procedimiento que permitía aplicar el Convenio. 801 Cf. Res. DGRN de: 24 de enero de 1997 (BIMJ núm. 1815, 1998, pp. 444–447); de 22 de abril de 1997, inédita. 802 Cf. Auto de Registro Civil Central de 21 de junio de 1996 y de 4 de septiembre de 1996 y nota de L. Esteve González, REDI, vol. XLIX, 1997, 1, pp. 259–264. 803 Cf. Res. DGRN de 9 de junio de 1997, inédita. 804 Cf. Res. DGRN de 11 de septiembre de 1997, inédita. 805 Cf. Res. DGRN de 14 de octubre de 1997, inédita.


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incumplimiento que podría dar lugar a la denuncia de los otros miembros del Convenio. 329. Tras estas cuestiones previas, vamos a analizar el tratamiento que nuestras Autoridades registrales le dan a los distintos grupos de adopciones provenientes del marco del Convenio de La Haya. El primero de ellos, integrado por las dos resoluciones que versan sobre las adopciones con efectos atenuados (las provenientes de México D. F. y Veracruz), recibe el mismo tratamiento que el “grupo” constituido por las adopciones provenientes de Estados no contratantes. En ambas resoluciones se califica, en primer lugar, las adopciones como radicalmente distintas a la española y no inscribibles en el Registro civil, a continuación, se expresa que no existe ninguna norma ni en el derecho autónomo ni en el convencional que obligue a nuestro país a convertir automáticamente una adopción simple en plena y, por último, se posibilita la anotación preventiva de la adopción simple como prohijamiento o acogimiento, con la limitación de efectos ya conocida. Las mentadas resoluciones son un claro ejemplo de que nuestras autoridades no respetan el Convenio de La Haya ratificado y en vigor en nuestro ordenamiento, puesto que, si bien es cierta la afirmación de que tal instrumento jurídico no obliga a convertir la adopción simple en plena, es más cierto que sus arts. 23. 1 y 26. 1 a) y b) sí obligan a reconocer, al menos, dos de los efectos de la adopción simple (el de filiación y el de la patria potestad sobre el menor). Parece entenderlo así una de las resoluciones analizadas, la de 22 de abril de 1997, en la que se afirma: “el reconocimiento en España de los efectos conectados a esta adopción simple podrá obtenerse a través de una anotación”806, sin embargo, dicha aseveración se contradice con el valor escaso que lleva consigo la anotación, que desde luego no permite inscribir la nueva filiación, como analizaremos en el último capítulo. El segundo de los grupos, el de las adopciones plenas revocables (provenientes de Puebla, Oaxaca y San Luis Potosí), recibe el mismo tratamiento que si se tratase de figuras provenientes de Estados no firmante del Convenio, lo cual resulta, si cabe, más grave, puesto que el mandato contenido en el art. 26 del mencionado instrumento jurídico es taxativo, en el sentido de que obliga a reconocer en el país de recepción no sólo el efecto de ruptura del vínculo del menor con la familia de origen, sino que además, exige que el menor que se encuentre en esta 806

Cf. Res. DGRN de 22 de abril de 1997, op. cit., p. 4.

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situación goce en el Estado de recepción de derechos equivalentes a los que resultan de una adopción que produzca tal efecto, lo que trasladado a nuestro ordenamiento significaría que toda adopción revocable debe ser reconocida como plena. 330. Teniendo esto en cuenta, el tratamiento que se les da a esta adopciones es idéntico al resto de las revocables cuyo reconocimiento se halla incardinado en el sistema autónomo y varía en el tiempo como aquellas. La primera de las resoluciones en este sentido es el Auto del Registro Civil Central, de 4 de septiembre de 1996, referido a una adopción constituida en Puebla –México– (revocable unilateralmente por el adoptado únicamente cuando ha alcanzado la mayoría de edad). La DGRN rechazó aquí el reconocimiento precisamente por motivo de la revocabilidad. En el resto de las resoluciones anteriormente mencionadas –provenientes de Oaxaca y San Luis de Potosí (Estados federados mexicanos) – en las que se prevé la posibilidad de revocación por más causas que en Puebla, el Centro Directivo varía la postura mantenida y se reconocen estas adopciones, por tratarse de revocaciones previstas exclusivamente por vía judicial, tal y como comprobamos se producía en el sistema autónomo. De igual modo, se procede al reconocimiento de las adopciones semiplenas revocables, como la proveniente de San Luis de Potosí, que aparte de su revocabilidad prevé que el adoptado tiene derechos sucesorios de su familia biológica, única y exclusivamente en lo que le sea beneficioso, sin posibilidad de injerencia en la adopción por parte de los padres de origen. Aquí, se considera por la DGRN, como en los casos similares examinados a la hora del análisis del sistema autónomo, que el reconocimiento es posible, porque dichos derechos del menor no desvirtúan los efectos de ruptura total con la familia natural, esenciales para el reconocimiento en España de la figura como adopción. A nuestro juicio la solución que se ha adoptado con respecto a las adopciones plenas revocables es artificiosa e inútilmente forzada y asombra dado el loable empeño que mantiene la DGRN de tratar de reconocer por todos los medios las adopciones revocables. Precisamente en el caso de las convencionales, ante la existencia de este instrumento jurídico que obliga a reconocer, hubiese bastado, simplemente, con la mención por parte del Encargado del Registro de que se procedía al


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reconocimiento en cumplimiento del Convenio807. Lo único positivo que podemos señalar en el tratamiento registral de estas adopciones es el que se le da a la proveniente de San Luis de Potosí, aquí el Convenio no obliga a reconocer la adopción como plena, y es un acierto del Centro Directivo (a pesar de que la fundamentación jurídica es errónea) el considerar que, no obstante el mantenimiento del vínculo del menor con la familia biológica, éste es de tan escasa entidad que permite el reconocimiento. B) Ausencia del certificado de adopción: el problema rumano 331. En el número anterior se ha descrito cual es el papel del Certificado de adopción en el marco del Convenio. No reiteraré, por tanto, estos extremos ya tratados y me referiré, ahora, al carácter probatorio de dicho Certificado en las adopciones que tratan de reconocerse en nuestro país y a la posibilidad, en su ausencia, de probar la regularidad de la adopción por otras vías808. Cuando se carece de certificado de adopción, la DGRN se apresura a denegar el reconocimiento y por tanto la inscripción sin comprobar la regularidad con la que se ha llevado a cabo el acto. Una de las resoluciones que deniega el reconocimiento por la falta del certificado de adopción, proviene de Oaxaca y, dada la corrección con la que se están constituyendo las adopciones en México y la rigidez con la que se observa el Convenio, el Centro Directivo debería haber comprobado a nuestro entender si, a pesar de la ausencia de certificado, que pudo haber sido debido a un error burocrático, la adopción cumplía todos los requisitos del art. 17 c). Con esto, lo que se deduce de la todavía escasa jurisprudencia al respecto, es que la DGRN no va a permitir el reconocimiento de las adopciones hasta que no se aporte el certificado de

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Como por otro lado se hace en Francia que sigue manteniendo su sistema autónomo para las adopciones que provienen de un Estados no convencionales, no reconociendo como plenas las adopciones revocables, pero variando el sistema en las adopciones convencionales, que reconoce en aplicación del art. 26 del Convenio de La Haya, tal cual se ha pronunciado en la circulaire de 16 de febrero de 1999, relativa a la adopción internacional, cf. F. Monéger, “Mise au point...”, op. cit., pp. 839–840. 808 Dicho problema no es de laboratorio, puesto que aparece en alguna de las resoluciones analizadas: las de 9 de junio de 1997 (1ª), op. cit.; 4 y 23 de julio de 1998 (BIMJ, núm. 1844, 1999, pp. 1203-1205) en las que, al menos, queda constancia de que la autoridad española ha intervenido a la hora de emitir el preceptivo certificado de idoneidad y se puede presumir en este caso y, salvo prueba en contrario, que la adopción se ha constituido de acuerdo con el Convenio.

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adopción, no parece posible, por el momento, que la regularidad de la adopción pueda probarse por otros medios y queda la duda de, en caso de que la subsanación sea imposible, se vaya a permitir, una constitución ex-novo. 332. La interpretación que la DGRN da a este apartado del Convenio es la siguiente, la carencia de certificado de adopción se considera como un defecto subsanable que impide, hasta que no se obtenga, la inscripción de la adopción. Ello no plantea problemas en el caso de adopciones correctas en las que no se haya emitido el certificado de adopción por un error burocrático, el problema surge con las adopciones que han sido constituidas en países en los que se ha ratificado el Convenio, pero que se han realizado sin la colaboración de las Autoridades Centrales. En estos supuestos nos encontramos con un menor adoptado de forma simple o plena en uno de estos Estados que no cumplen el Convenio, y que se encuentra en España bajo custodia de los adoptantes de nacionalidad española y residentes en nuestro país. Nuestras autoridades permiten la entrada y permanencia en España, pero no la regularización de la situación, lo que quiere decir que no se permite la inscripción, en ocasiones, tampoco la anotación. La solución a estas situaciones se presenta compleja y puede ir desde la más drástica, consistente en impedir la entrada del menor en España, o, si éste ya se encuentra en nuestro país, privarlo de la compañía de sus padres adoptivos y ponerlo bajo custodia de los servicios responsables de la protección de menores desamparados para, lo antes posible, reintegrarlo a su país, lo que debería llevase a cabo si la adopción se hubiese constituido ilegalmente, incurriendo en un supuesto criminal de tráfico de menores. Sin embargo, en los casos en los que lo que se ha constituido una adopción irregular pero no ilegal, en la que los padres son idóneos, el niño estaba abandonado o legalmente entregado en adopción por sus padres biológicos, y se halla integrado en su nuevo entorno, dicha solución no es factible; se plantea entonces la forma de regularizar la presencia del menor en España y se debería proceder por nuestras autoridades a reconocer en interés del niño, siempre observando ciertas cautelas. 333. El claro ejemplo de lo que estamos diciendo lo constituye las adopciones provenientes de Rumania que se han convertido en un


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auténtico "problema rumano809" puesto que en este país, que ha sido de los primeros en ratificar el Convenio de La Haya, no se cumplían, hasta fechas muy recientes, las previsiones de dicho Convenio. Antes de analizar los motivos de la inaplicación del instrumento jurídico mencionado en este país, es necesario referirse, siquiera brevemente, a las especiales circunstancias en las que se desarrolla la adopción en Rumania. Este Estado ha sufrido grandes avatares en la materia en cuestión, puesto que pasó de un sistema en el que no se producía apenas adopciones810 a otro, tras la caída del dictador Ceaucescu, en el que no existían ninguna restricción para adoptar. El resultado fue que el país se vació literalmente de niños, de hecho, entre el 1 de agosto de 1990 y el 17 de julio de 1991 unos diez mil niños rumanos abandonaron el territorio nacional811, a la vez que se crearon redes ilegales de tráfico de menores que coexistían con un sistema oficial de adopciones que adolecía de graves irregularidades. Ante esta situación, se pretendió reaccionar por parte de los organismos públicos rumanos lo que se llevó a cabo a través tanto de legislación interna812 y por la ratificación de Convenios internacionales (el Convenio de la ONU de 1989 y el de La 809 Para una panorámica sobre las adopciones constituidas en Rumania, vid. F. Calvo Babío, “Reconocimiento en..., loc. cit., pp. 1585–1589. 810 Durante el régimen de Ceaucescu las adopciones internacionales se debían autorizar personalmente por el propio presidente. Esto explica que a lo largo de 1987, el porcentaje de adopciones internacionales con respecto a las adopciones nacionales fuese tan sólo de 2, 1 y de 0, 6 en el año siguiente. Cf. A. Zugravescu y A. Iacovescu, "La adopción internacional en Rumania", Infancia y Sociedad, núm. 12, 1991, p. 113; S. Adroher Biosca, “La adopción internacional...”, loc. cit., pp. 244–245. 811 De esos niños adoptados la mayoría fue a Estados Unidos, el resto a Europa y Canadá; a España llegaron en ese año 134 menores, Ibid., p. 245. 812 La modificación se hizo a través de la Ley núm. 48 de 16 de julio de 1991, publicada en el Boletín Oficial de Rumania el día 17 de julio. Esta Ley modifica la anterior Ley 11/90 en lo que se refiere a la autorización de la adopción, frenando la liberalidad reinante hasta entonces. Según A. Zugravescu y A. Iacovescu, "La adopción internacional..." loc. cit.: "Esta Ley introdujo cambios radicales en el sistema de las adopciones internacionales, fundamentalmente en lo que se refiere a: la esfera de aplicación, en el sentido de que en el futuro, tanto los extranjeros como los ciudadanos rumanos domiciliados o residentes en otros países, sólo podrán adoptar a niños registrados en las listas del Comité Rumano para las adopciones. De aquí se deduce también que la adopción internacional directa, también llamada privada, ya no es posible, y las personas interesadas tienen prohibido el acceso a este tipo de adopción". Esta era la intención, no cabe duda, pero la práctica demuestra que los buenos propósitos sin medidas efectivas no sirven, entre 1995 y 1997 el 99% de las adopciones que se llevaron a cabo en Rumania fueron independientes.

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Haya de 1993), como con la firma con España de un acuerdo interinstitucional por el que se comprometía a tramitar las adopciones con mayores garantías de lo que lo estaba haciendo hasta el momento813. La cuestión es que Rumania, a pesar de su declaración de buenas intenciones, no las ponía en práctica hasta una época muy reciente y prueba de ello es: en primer lugar, la incierta designación por parte de este país de la Autoridad Central preceptiva para el desarrollo del Convenio de La Haya814, y en cualquier caso, existiese esa designación o no, la tramitación de las adopciones se seguía llevando a cabo como se había realizado hasta entonces, es decir, de forma independiente815. De hecho, el Tribunal rumano de familia que constituye las adopciones ignora sistemáticamente el Convenio, basándose en la siguiente argumentación: "(...) porque entre el Comité Rumano de Adopciones y alguna autoridad central de España u otro organismo para ahijamientos legalmente constituido en España, no hay acuerdo de colaboración, en el sentido del art. 4 de la Ley núm. 11/1990, los demandantes se han

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Se trata del Protocolo entre el Comité Rumano de Adopciones y el Ministerio de Asuntos sociales de España para coordinación de las adopciones internacionales entre Rumania y España, de fecha 2 de abril de 1993. Aunque no se trataba de un convenio en sentido literal y no tenía valor jurídico alguno, tal y como analizamos en el capítulo primero, establecía un marco de cooperación en el que las adopciones se realizarían entre la Dirección General de Protección Jurídica del Menor, que debía remitir la solicitud de adopción, y el Comité Rumano de adopciones, que eventualmente aceptaría la solicitud y constituiría la adopción (arts. 1 a 6 del protocolo). El protocolo ha quedado sin efecto tras la entrada en vigor del Convenio de La Haya en Rumania y se está a la espera de firmar otro que concuerde con las directrices de este instrumento jurídico. 814 A. Borrás considera que no ha sido así, cf. A. Borrás, Guía práctica..., op. cit., p. 588, sin embargo, la DGRN entiende que sí ha sido designada esta autoridad por la Ley rumana 84/1994, de 3 de octubre y que se trata del Comité Rumano de Adopciones. Cf. Res DGRN de: de 20 de septiembre de 1997 (2ª) inédita; 25 de mayo de 1998 (1ª), inédita; de 23 de julio de 1998, inédita. 815 Una muestra de lo expresado se encuentra en las resoluciones que deniegan el reconocimiento de adopciones provenientes de Rumania sin el certificado de conformidad con el Convenio de La Haya, y cuya tramitación había sido iniciada cuando en ambos Estados se hallaba en vigor dicho Convenio. Cf. Res. DGRN de: 22 de enero de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1826, 1998, pp. 1981–1984); 22 de enero de 1998 (2ª), (BIMJ núm. 1826, 1998, pp. 1984–1987); 22 de enero de 1998 (3ª), (BIMJ núm. 1826, 1998, pp. 1987– 1990); de 20 de septiembre de 1997 (2ª), op. cit.; 25 de mayo de 1998 (1ª), op. cit.; de 23 de julio de 1998, op. cit. También este tipo de prácticas adoptivas ha saltado a la prensa, que no duda en calificarlas, sin hacer distinciones entre las adopciones, de compra de niños, vid. El País, viernes 1 de noviembre de 1996 y miércoles 6 de noviembre de 1996.


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dirigido directamente al Comité Rumano de Adopciones para constituir la adopción"816. 334. El tratamiento dado hasta ahora por la DGRN a las adopciones provenientes de Rumania que se tratan de reconocer en España, no es homogéneo, pero la nota en común es, en la mayoría de los casos, el rechazo al reconocimiento; la excepción la constituyen dos adopciones que son reconocidas por la DGRN, por considerar que, a pesar de haberse tramitado las adopciones de forma independiente, dicha tramitación era correcta ya que los supuestos no entraban dentro del ámbito de aplicación temporal del Convenio, por lo que las adopciones se regulaban por el sistema anterior y debían reconocerse817, lo cual creaba, como hemos visto, un interesante problema de aplicación temporal del Convenio. En el resto de las resoluciones la DGRN deniega la inscripción por dos motivos: el primero se refiere a la ausencia del certificado de idoneidad818 (extremo que ya ha sido tratado en otro lugar del trabajo); el segundo se refiere a la carencia del certificado de haber realizado la adopción conforme al Convenio819. En lo que se refiere a la segunda de las causas de denegación, es evidente que la carencia del certificado no se puede subsanar en las adopciones procedentes de Rumania, puesto que en su constitución no se ha respetado el procedimiento del Convenio de La Haya. En todas las resoluciones en las que en aplicación del Convenio se exige sin resultado el Certificado, la DGRN deniega el reconocimiento, y, como en el resto de las adopciones simples, permite la anotación preventiva, estableciendo que la adopción plena constituida en Rumania puede equipararse a un acogimiento, que únicamente es anotable y sólo indica la permanencia consentida del menor en España. Tan sólo en una de ellas, de 23 de julio de 1998, se indica la posibilidad de la constitución 816

Sentencias civiles núms. 776 y 777 de 17 de octubre de 1996 de la sala IV de lo civil del Tribunal del municipio de Bucarest, inéditas. 817 Cf. Acuerdo del Registro Civil Central de 19 de septiembre de 1997 y Res. de 6 de febrero de 1998 (BIMJ núms. 1827–28, 1998, pp. 2162–2166); Res. de 5 de abril de 1997 (BIMJ núm. 1825, 1998, pp. 1815–1817). 818 Cf. Res. DGRN de 29 de noviembre de 1996 (BIMJ núm. 1808, 1997, pp. 2238– 2241); de 17 de enero de 1997 (BIMJ núm. 1814, 1998, pp. 283–287), en este último supuesto se deniega la inscripción, no por falta de Certificado de Idoneidad, sino porque éste es negativo. 819 Res. DGRN de: 20 de septiembre de 1997, inédita; 22 de enero de 1998 (1ª, 2ª y 3ª) (BIMJ núm. 1826, 1998, pp. 1981–1990); de 25 de mayo de 1998 (1ª), inédita; de 23 de julio de 1998, inédita.

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ex-novo en España, en las demás no se ofrece esta posibilidad, de hecho, las familias que han intentado esta vía se han encontrado con la denegación, tanto de la administración de realizar la propuesta previa, como por parte de los Jueces de constituir la adopción. 335. La situación estaba siendo insostenible, porque, por un lado no se permitía la regularización de la permanencia de los menores en España, pero, por otro lado, tampoco se tomaban mediadas más expeditivas como las de la privación de los niños a los padres adoptivos. Ante lo expuesto, se reaccionó por parte de otros organismos jurídicos y políticos de diferentes maneras, por un lado, desde la Fiscalía de Menores, se trató de ofrecer a las personas en esta situación una solución de trámite, proponiendo de oficio unos acogimientos permanentes, no preadoptivos, que si bien tenían la función de regularizar la presencia del menor en España en compañía de sus padres adoptivos, no posibilitaban ni el reconocimiento de la adopción ni la constitución ex-novo; por otro lado, a instancias de los padres adoptivos, se presentó una proposición no de Ley por el Grupo parlamentario socialista820, en la que tras exponer la situación en la que se encontraban las familias que habían adoptado en Rumania sin respetar el Convenio, a las que únicamente se les había ofrecido la posibilidad de constituir un acogimiento permanente, se proponía que se validasen en España estas adopciones con plenos efectos jurídicos, reconociendo la condición de adoptado plenamente al menor traído de Rumania, previa investigación de que la adopción había sido irregular pero legal. A esta proposición no de Ley se presentó una enmienda del Grupo Popular en la que se expresaba que era imposible validar las adopciones que en el marco del Convenio de La Haya lo habían incumplido, y la única solución que le parecía factible era la de la constitución ex novo de las adopciones por Jueces españoles, considerando que el acogimiento o tutela, ya constituidos, podía consistir en un primer paso pero no eran la solución. No serán examinadas aquí las propuestas del Grupo Popular, que fueron finalmente aceptadas puesto que deben ser tratadas en el 820

Vid. “Proposición no de Ley relativa a la necesidad de realizar las actuaciones necesarias que permitan el reconocimiento de las adopciones internacionales realizadas en Rumania en los años 1995 y 1996. Presentada por el Grupo parlamentario socialista (Número de expediente 161/000814)”, Diario de sesiones del Congreso de los diputados, comisiones, año 1998, VI legislatura, núm. 443, Justicia e Interior, sesión núm. 44, de 21 de abril de 1998, pp. 12815–12817.


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último capítulo del trabajo, dedicado a la transformación y constitución ex novo, adelantar, únicamente que la solución adoptada es inadecuada, y que, si bien el resultado puede considerarse acertado, al fin y al cabo los menores quedarán legalmente adoptados en España, la vía es completamente inidónea y no puede ser justificada por la bondad del fin que se pretende alcanzar, que puede ser obtenido a través de soluciones jurídicamente correctas821. 3. Desarrollos legislativos en torno al Convenio: el modelo italiano 336. Como es bien conocido, hasta hace muy poco tiempo, España era el único país de recepción que había ratificado el Convenio con lo que no se podía establecer término de comparación alguno con el tratamiento que del mismo se daba en otro de estos Estados. Hoy el panorama ha cambiado, el Convenio ha sido ya ratificado por Andorra, Austria, Australia, Canadá, Dinamarca, Finlandia, Francia, Islandia, Israel, Italia, Mónaco, Noruega, Países Bajos y Suecia. No es objeto de este trabajo hacer un análisis exhaustivo del Derecho comparado, pero sí conviene examinar lo que la literatura ha dado de sí en un país como Italia, que tienen un sistemas de reconocimiento de las adopciones extranjeras próximo al nuestro, aunque en gran manera, considerablemente más rígido822. 337. Hemos de recordar que en este Estado mediterráneo, se regula una única adopción plena irrevocable, configurada como institución que debe beneficiar el interés del menor, que es el preponderante, por encima del de los adoptantes. Un menor sólo es adoptable si ha sido abandonado definitivamente por sus progenitores y parientes y, en el 821

De hecho con respecto a esta solución A. Borrás ha expresado que se trata de un acuerdo lleno de buena voluntad, pero curioso en su contenido y dudoso en su efectividad, cf. A. Borrás Rodríguez, “¿Nuevas modificaciones..., op. cit., pp. 49–51. 822 Para una visión comparativa del sistema italiano con respecto al Convenio de La Haya de adopción, vid. M. Dogliotti, “L’adozione internazionale e la Convenzione de L’Aja”, Il diritto di famiglia e delle persone, t. 24, 1995, pp. 263–272.; A. Dell’Antonio, “Il ruolo delle instituzione nell’adozione dopo la ratifica della Convenzione dell’Aja”, Il diritto di famiglia e delle persone, t. XXVIII, 1999, 4, pp. 1274–1288; A. Torraca, “L’adozione internazionale tra Convenzione de L’Aja e riforma della legge n. 184 de 1983”, Il diritto di famiglia e delle persone, t. XXVIII, 1999, 4, pp. 1374–1396; E. Poisson–Drocourt, “L’entrée en vigueur de la...”, loc. cit., pp. 708–730. P. Morozzo della Rocca, La Riforma dell’adozione internazionale, Turín, 1999.

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caso de la adopción internacional, los adoptantes italianos o residentes en Italia hayan sido declarados idóneos por la autoridad competente previamente a la constitución de la adopción ya sea ésta en Italia o en el extranjero823. Para que una resolución de adopción de un menor emitida por una autoridad extranjera sea reconocida, hasta la actual reforma era necesario comprobar los siguientes requisitos: primero, que era conforme con la legislación del Estado que la ha emitido; segundo, que se había declarado por el órgano competente la idoneidad de los cónyuges para la adopción internacional; tercero, que la resolución no contravenía los principios esenciales del Derecho de familia y de los menores del Estado italiano y; cuarto, era necesario que se probase la existencia de un periodo de acogimiento preadoptivo previo a la adopción y que éste hubiese durado al menos un año. Si éste no se hubiese cumplido o simplemente no hubiese existido, la adopción extranjera se consideraría un acogimiento preadoptivo y debería volver a constituirse en Italia824. 338. Tras el enunciado somero del sistema italiano, pasamos ahora a analizar cuales son las diferencias, en el sector del reconocimiento, con lo establecido por el Convenio de La Haya, para después examinar si la reforma de la Ley de adopción de 4 de mayo de 1983, llevada a cabo por la Ley núm. 476 de 31 de diciembre de 1998825 respeta los preceptos de este instrumento jurídico o si, por el contrario, dificulta, como en el caso de La Ley española 1/96, su puesta en práctica. Así, el Convenio de La

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E. Sormano, “L’altra adozione. Esperienze e riflessioni sull’adozione inter– razziale”, Il diritto di famiglia e delle persone, 1995, 5, pp. 9–21. 824 S. Annibale, Riforma del sistema di diritto internazionale privato, Padua, pp. 210–211. Los requisitos reproducidos son los que se recogen en la Ley núm. 184 de 4 de mayo de 1983 y, aunque es cierto que la Ley núm. 218 de 31 de mayo de 1995 que modifica el sistema italiano de DIPr, dedica algún artículo al reconocimiento de las adopciones provenientes del extranjero, parece, según la mayoría de los autores italianos, que dichos preceptos se refieren tan sólo a las adopciones de mayores, y aquellas en las que el menor adoptado, incluso en el extranjero, es italiano, quedando el reconocimiento de las demás adopciones de menores –en general aquellas que se refieren a las realizadas en el extranjero sobre un menor extranjero por adoptantes italianos con residencia habitual en Italia– bajo la disciplina de la Ley 184/83. Cf. en ese sentido, A. Bonomi, “La disciplina dell’adozione internazionale dopo la riforma del diritto internazionale privato”, Rivista di diritto civile, 1996, 3, pp. 378–386, y especialmente pp. 385–386; G. Manera, “Se i provedimenti esteri...”, loc. cit., pp. 1170– 1171. 825 Gazzetta Ufficiale, núm. 8, 12 de enero de 1999.


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Haya, a diferencia de la Ley italiana826, no exige ni que la adopción sea plena, ni que el menor se encuentre en Estado de abandono para que sea declarado adoptable por parte de las autoridades del país de su residencia; del mismo modo, si una adopción es certificada conforme con el Convenio, debe ser reconocida de forma automática en el país de recepción sin que éste pueda exigir, como es el caso de Italia, ni un procedimiento especial como el recogido en la Ley 184/83, ni el cumplimiento de un previo acogimiento preadoptivo827. 339. Entre la doctrina se llegó en su día al convencimiento de que la Ley de adopción debía ser modificada en varios puntos antes de introducir el Convenio en el sistema, para evitar peligrosas contradicciones que podrían poner en peligro su coherencia. Sin embargo, las propuestas de modificación no fueron unánimes especialmente en algunos extremos. La coincidencias generales estuvieron: en la necesidad de suprimir la exigencia del período mínimo de acogimiento preadoptivo; en la de arbitrar un procedimiento para convertir la adopción consensual (simple) en legitimante (plena)828; y en considerar que, aunque el niño no está abandonado puede ser adoptable829. El extremo que ya no fue pacífico se refería a la conveniencia de la reintroducción en el sistema de un tipo de adopción basado en el consentimiento recíproco, existente en el pasado pero suprimida por la Ley 184/83, lo que se estimó que llevaría a considerar también los casos de nulidad y revocación del consentimiento e impondría igualmente la necesidad de regular las relaciones residuales entre el adoptado y los progenitores biológicos. Según un sector doctrinal, no era conveniente la ratificación del Convenio puesto que hubiese obligado a reintroducir de nuevo una adopción ya superada, la

826

Para una comparación general entre el Convenio y la Ley italiana, vid. M. Dogliotti, “L’adozione internationale e la Convenzione de l’Aja”, Il diritto di famiglia e delle persone, t. 24, 1995, pp. 263–272. 827 A. Vaccaro, “L’adozione internazionale e la Convenzione de l’Aja”, Il diritto di famiglia e delle persone, 1996, 3, pp. 1128–1134. 828 G. Magno, “L’adozione internazionale dei minori “, La riforma del diritto internazionale privato (societá italiana di diritto internazionale), Nápoles, 1997, pp. 177–184; 829 De hecho, se consideró factible estimar que aunque no existiese una situación actual de abandono, se podía considerar que la amenaza cierta de un futuro abandono tenía el mismo valor, y podía considerarse, desde la óptica del Derecho italiano, que el menor era adoptable, A. Vaccaro, “L’adozione...”, loc. cit., p. 1135.

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consensual, en el ordenamiento italiano; ello supondría a juicio de estos autores un cambio peyorativo en el sistema830. Entre los que opinaban que la ratificación era necesaria, el tratamiento de este punto también fue diverso: por un lado se encontraban aquellos que opinaban que, ante la obligación de reconocer las adopciones consensuales, era necesario restablecer por razones de equidad la figura en el sistema italiano, puesto que la convertibilidad de la adopción consensual en legitimante, prevista como posibilidad en el art. 27 del Convenio de La Haya, no podría tener una aplicación muy frecuente, puesto que, siempre en su opinión, el consentimiento a la adopción por parte de las personas que actúan en representación, tendería a excluir la ruptura definitiva de la relación biológica831. Para otros autores, también a favor de la ratificación, la misma no significaba la necesidad de disciplinar nuevamente la adopción consensual en Italia, porque todas las adopciones internacionales podrían tener en este país efectos legitimantes, eso sí debería dictarse una norma que dispusiese la conversión de oficio, sin requerimiento de parte, siempre que el consentimiento hubiese sido otorgado para una adopción plena, asimismo entendían que debiese quedar prohibida la conversión cuando el consentimiento fuese para una adopción simple832. 340. Vistas las opiniones de la doctrina previas a la reforma de la Ley vamos a examinar ahora, de forma crítica, los preceptos que aparecen en la Ley de modificación de la 184/83 a fin de adaptar el sistema italiano al Convenio (y creemos que, igualmente, las adopciones que provengan del sistema autónomo). En lo que ahora nos interesa, de cara al reconocimiento, el primero de los arts. que se reforma es el 32, el cual sorprende expresando que cuando la adopción se realice conforme 830

Ibid., pp. 1133–1135. G. Magno, “L’adozione internazionale...”, loc. cit., pp. 179–185. En cuanto a la imposibilidad de transformar en Italia, el autor parece desconocer que muchas de las regulaciones de los Estados de origen poseen en sus sistemas la adopción simple, aunque el menor esté en un Estado de abandono, y aunque la adopción que allí se constituya sea de esta índole, por no poder ser de otra manera, si los llamados a consentir descritos por el Convenio, que hayan sido debidamente asesorados, dan su consentimiento para una adopción plena, a nuestro entender, se producirán bastantes casos en los que la transformación sea posible en el Estado de recepción. 832 A. Vaccaro, “L’adozione...”, loc cit. ., p. 1134, aunque este autor no parece tener en cuenta que sí van a existir una serie de adopciones que no podrán ser transformadas porque los padres biológicos no den su consentimiento para ello, en ese supuesto se tendrá que arbitrar una solución para reconocer las adopciones simples. 831


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al procedimiento descrito en el art. 31, también reformado, (que regula un procedimiento prácticamente idéntico al recogido en el Convenio de La Haya), la adopción se reconocerá si responde al interés superior del niño y se autoriza el ingreso y la residencia permanente del menor en Italia. Hasta este punto es todo correcto y acorde con el espíritu del Convenio, el problema surge con las excepciones que aparecen en el punto 2 del art. 32 que prevén, en primer lugar, que no se reconocerá la adopción cuando: de la documentación transmitida por la autoridad del país extranjero no se desprenda la situación de abandono del menor y la constatación de que en el país de origen resultaba imposible su adopción o acogimiento; en segundo término, tampoco se reconocerá en el caso de que en el país extranjero la adopción no determine para el adoptado la adquisición del Estado de hijo legítimo y la cesación de las relaciones jurídicas entre el menor y la familia de origen, a menos que los progenitores biológicos hayan consentido expresamente la producción de tales efectos; aunque, por último, se establece la salvedad de que cuando la adopción pronunciada en el Estado extranjero no produce la cesación de los vínculos jurídicos con la familia de origen, la misma podrá ser convertida en una adopción que produzca tal efecto, si el tribunal para los menores la reconoce “conforme” con la Convención, sólo en el caso del reconocimiento de tal conformidad es ordenada la transcripción833. 341. Es decir, el sistema italiano incumple, a través de esta Ley y de forma flagrante, el Convenio al imponer mayores condiciones al reconocimiento de las adopciones certificadas conformes que el patente atentado contra el orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño contenido en el art. 24 de tal instrumento jurídico internacional. De igual modo, se incumple el Convenio en la legislación tratada con respecto al reconocimiento de la adopciones simples, que es impedido por el art. 32 2 b) reformado, salvo en el caso de que por parte de aquellos que tengan bajo su tutela al menor (sean padres o cuidadores) se haya prestado el consentiment éclairé para constituir una adopción plena en Italia. Tal actitud, a nuestro entender, podría dar lugar a que por parte de los países de origen se denunciara el Convenio con respecto de Italia, puesto que la admisión de la adopción simple, contemplada en su ámbito material, es una cuestión que no admite reserva alguna, y ha de ser respetada por los Estados contratantes, que, en todo caso, poseen un derecho de veto a este tipo de adopciones a

833

Cf. P. Morozzo della Rocca, La Riforma..., loc. cit., pp. 55–59.

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través del art. 17 del Convenio, pero no posteriormente cuando la adopción se encuentra ya constituida. 342. A pesar de todas estas críticas en sentido negativo, la reforma italiana nos merece alguna positiva en materia de transformación, puesto que, a diferencia de lo que ocurre en nuestro ordenamiento, al menos se prevé tal posibilidad y posterior inscripción registral. Igualmente nos llama la atención, en sentido positivo, el método expeditivo que se contiene en la nueva normativa para evitar la proliferación de situaciones fraudulentas, previendo, a través del art. 33 reformado, que todo menor adoptado, no provisto de un visado de entrada en el sentido del art. 32, será repatriado a su país de origen a costa de aquellos que lo han acompañado a la frontera. Las oficinas fronterizas informarán a la Comisión (máximo órgano en materia de adopción) a fin de que notifique al país de origen la situación para asegurarle que el menor queda en la mejor posición para favorecer su interés superior. Por el contrario, en el supuesto de que la adopción se haya constituido correctamente, y mientras no se produce el reconocimiento, el ordenamiento italiano adopta otra disposición, a nuestro juicio muy positiva, como es la de hacer gozar al menor, desde el momento de su ingreso en Italia, de todos los derechos atribuidos a los menores italianos bajo tutela familiar (art. 34)834. También nos merece alabanzas, con ciertos matices, la reforma italiana en el sentido de suprimir la exigencia del período preadoptivo de un año previo a la adopción extranjera, como condición de fondo para su reconocimiento. Tal exigencia se ha suprimido con respecto a las adopciones plenas tanto convencionales como autónomas, lo que supone un gran esfuerzo de unificación, si bien criticamos que se mantenga tal exigencia para las adopciones, convencionales o no, que deban transformarse o constituirse en territorio italiano, porque en el caso de las adopciones convencionales supone un incumplimiento del instrumento internacional por este país ratificado (art. 35). El caso italiano es especial, puesto que por el momento es el único país que ha modificado seriamente su Ley para poner en funcionamiento el Convenio, lo que en el caso francés, como veíamos, no ocurría, al no revelarse necesaria tal modificación, salvo en lo que se refiere a la obtención de la idoneidad, al existir en Francia dos tipos de adopción, la simple y la plena, que hacen innecesarias modificaciones legislativas 834

Cf. P. Morozzo della Rocca, La Riforma..., loc. cit., pp. 60–75,


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profundas. Ciertamente la modificación legislativa es casi tan criticable como la española, sin embargo contiene algunos aspectos (como los referidos a la conversión de las adopciones o la constitución de una tutela automática) que suponen mejoras con respecto a las paupérrimas medidas paliativas adoptadas en el sistema español (anotación preventiva, de imprecisos alcances y constitución ex novo) y que pueden, a falta de soluciones más radicales de compromiso, servir de mejora a la preocupante situación actual.

CAPÍTULO QUINTO. EL TRATAMIENTO DE LAS ADOPCIONES SIMPLES EXTRANJERAS Y SU TRANSFORMACIÓN EN PLENAS

I. EFECTOS DE LAS ADOPCIONES SIMPLES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: LA ANOTACIÓN REGISTRAL 1. Cuestiones preliminares 343. El verdadero problema que se plantea a la hora de abordar los efectos en España de las adopciones extranjeras es precisamente los que actualmente producen aquellas adopciones que no pueden ser reconocidas como adopción, porque no poseen el mismo alcance que las españolas (v. gr. las adopciones simples). Por el momento, y a salvo de la única resolución de la DGRN que permite la inscripción de la patria potestad atribuida a los adoptantes por una adopción simple835, el Centro Directivo no reconoce los efectos de las adopciones simples. Como consecuencia de dicha actitud un buen número de estas adopciones quedan sin reconocer y equiparadas, en demasiadas ocasiones, a meras guardas de hecho. Vamos a proceder a analizar las soluciones que hoy por hoy se arbitran por la DGRN y se proponen para paliar esta situación que unánimemente se considera grave, para finalizar, con la propuesta por nuestra parte de una solución global que, variando la legislación vigente, sea respetuosa tanto con el interés del menor, como con la coherencia de nuestro sistema. 344. Previamente a tratar los temas apuntados, es preciso describir la situación en la que queda el menor bien adoptado no sólo de forma simple, sino igualmente bajo una adopción plena defectuosa, que no se reconoce en España. En todos estos casos, que son muy diferentes, existen notas comunes, puesto que en cada una de las figuras descritas el menor se desvincula de las autoridades de su país de origen, y de sus familiares biológicos si los tuviere, y queda bajo la guarda y custodia de los acogedores, y bajo la “vigilancia” de las autoridades del país de

835

2553).

Cf. Res. DGRN de 13 d noviembre de 1998 (BIMJ, núms. 1851–52, pp. 2550–

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recepción, en este caso de España. Asimismo, en todas estas instituciones extranjeras el adoptado es favorecido como mínimo por derechos sucesorios, sin olvidar que la mayoría de estas figuras producen la atribución de la patria potestad sobre el menor a los adoptantes, cancelándola con respecto a los padres biológicos y hacen nacer un vínculo de parentesco, al menos entre el menor y el adoptante. El no reconocimiento de ninguno de los efectos de estas adopciones provoca una serie de consecuencias negativas, que afectan al menor, perjudican su interés y atentan contra su estabilidad emocional y económica. 345. El primero de estos efectos nocivos en el plano público es el de privar al menor de un título legal de permanencia en España y, aunque paliado de alguna manera por la anotación preventiva, como ya veremos más adelante, produce la paradoja de condenar a dicho menor a un limbo jurídico, adoptado legalmente en su país y fuera ya del control de dichas autoridades se encuentra en España en precario, siendo tratado prácticamente como un extranjero en vías de obtener su residencia legal836. El segundo de los efectos nocivos será el de la carencia de cobertura social pública del adoptado, los adoptantes podrán asegurar al menor en sociedades privadas, pero no recibirán el alta en la Seguridad Social, ya que la única relación entre ellos, que se reconoce por la anotación, es una mera guarda de hecho o todo lo más a un acogimiento que, por el momento, no otorga derecho a tal cobertura, salvando, naturalmente, los casos de urgencia y necesidad. El tercero de los efectos nocivos sería el del menor devenido apátrida por adopción, como podría ser el caso de las adopciones plenas patológicas, cuando a los adoptantes les falta el certificado de idoneidad o no se ha seguido el procedimiento establecido en el Convenio de La Haya. En estas adopciones la legislación del país de origen puede privar de la nacionalidad por adopción y, al no reconocerse en España la misma, el menor se convierte en apátrida con motivo de la constitución de la adopción837. Sorprende que nuestro legislador haya previsto la atribución de nacionalidad a todo menor nacido en España de padres extranjeros –

836

De hecho el propio Ministerio de Justicia en su Guía sobre adopción..., op. cit., menciona las dificultades que tendrá un niño adoptado en el extranjero cuya adopción no se vea reconocida “...el hijo adoptivo tendrá entonces dificultades para obtener documentación española: pasaporte, DNI, alta en la Seguridad Social”. 837 Sobre estas consideraciones, vid. J. Bayo Delgado y P. Ortuño Muñoz, “Integrismo...”, loc. cit., pp. 36–39.

Capt 5º. EL TRATAMIENTO DE LAS ADOPCIONES SIMPLES EXTRANJERAS Y SU TRANSFORMACIÓN EN PLENAS

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si ambos careciesen de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuyese al hijo una nacionalidad (art. 17. 1 c) Cc)838– y, sin embargo, no haya tenido en cuenta lo que podría suceder si la legislación del país de origen establece que el menor adoptado queda privado de nacionalidad por adopción, aunque sea simple o revocable, y la adopción no puede ser reconocida como tal por no producir los mismos efectos que la nuestra839; y ello pese a que la DGRN haya expresado en referencia a los casos de apatridia previstos en el precepto mencionado que: “Esta conclusión (la de atribuir la nacionalidad española en los supuestos del art. 17. 1.c) se ve avalada por lo dispuesto en el art. 7 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del niño, pues en él se establece que “el niño (...) tendrá derecho desde que nace (...) a adquirir una nacionalidad” y que los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos (...), sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida”. No cabe duda de que si este efecto se produjese habría que acudir a la analogía y aplicar el contenido del art. 17. 1 c) a los supuestos de apatridia por adopción, lo cual plantea un nuevo problema, el de un menor nacional español sujeto a una adopción simple.

838

De este supuesto existen ejemplos reales como el que se desprende la Res. DGRN de 15 de enero de 2000 (BIMJ núm. 1866, 2000, pp. 1332–1333). Se trataba de una pareja de nacionalidad argentina que había dado a luz a un hijo en territorio español, como el Derecho argentino de la nacionalidad no otorga ésta iure sanguinis a un menor nacido fuera del territorio nacional sino que establece únicamente un derecho de opción el Centro Directivo se pronuncia de la siguiente manera: “... hay que concluir que los hijos de argentinos, nacidos fuera de la República, no adquieren iure sanguinis al nacer la nacionalidad argentina. Por ello y por aplicación directa de la norma antes transcrita (art. 17.1 c), tales hijos nacidos en España son españoles de origen iure soli. No importa que más tarde y con ciertas condiciones estas personas puedan optar a la nacionalidad argentina de los padres, pues este hecho en nada influye sobre la atribución anterior de iure de la nacionalidad española, con lo que se evitan situaciones de apatridia originaria”, p. 1333. 839 Situación que sí ha sido prevista por el art. 5 del Convenio sobre la reducción de los casos de apatridia, de 30 de agosto de 1961, que establece: “si la legislación de un Estado contratante prevé la pérdida de la nacionalidad como consecuencia de un cambio de estado tal como... la adopción, dicha pérdida estará subordinada a la adquisición o posesión de la nacionalidad de otro”; línea confirmada por el art. 17 del Convenio de La Haya de 1930 sobre conflictos de nacionalidad, que establece la obligación de no privar al adoptado de su primitiva nacionalidad, excepto cuando el Estado del adoptante le atribuya la suya; menciones reproducidas por P. Rodríguez Mateos, La adopción..., op. cit., p. 7.

338


346. Lo expuesto en lo que respecta al plano público, en el plano privado nos encontramos con los problemas de índole sucesorio. Al no reconocerse ni la adopción como tal ni, independientemente, los efectos sucesorios de la misma, el adoptado no tendrá derecho sucesorio legal alguno. La única forma que tendrá de heredar a los adoptantes será si éstos deciden hacer testamento a su favor y, aunque así sea, el hijo adoptivo tendrá que tributar por la herencia como si se tratase de un extraño, lo cual resulta ciertamente paradójico si tenemos en cuenta que, como consecuencia de la adopción, dicho menor ha perdido o minorado seriamente sus derechos hereditarios como hijo con respecto a su familia biológica si la hubiere. La situación se vuelve más grave si los padres adoptantes no han podido (no han tenido tiempo material) o no han querido hacer testamento a favor del adoptado, en este supuesto, si la muerte les sobreviene, el menor se verá desamparado, sin herencia y sin que los parientes más cercanos de los adoptantes se puedan hacer cargo legalmente de su guardia y custodia, quedando bajo la tutela de la administración española quien decidirá sobre su futuro. Al adoptado tampoco le serán atribuidos los apellidos de los adoptantes, con lo que se le producirá un daño psicológico (mayor cuanto más corto en edad sea) si, sintiéndose verdaderamente hijo de los adoptantes, no lleva su misma filiación. El panorama como vemos no puede ser más oscuro, por ello, nuestras autoridades, que son en cierta manera conscientes de la situación, ofrecen diversas soluciones para paliar los efectos nocivos derivados del rechazo al reconocimiento que consisten: por un lado en permitir la anotación preventiva a efectos informativos en el Registro y, por otro, en ofrecer la posibilidad a los adoptantes de efectuar la transformación de la adopción o bien, la constitución ex novo en España de una nueva adopción sobre ese menor, (recientemente parece haberse añadido la posibilidad de la opción a la nacionalidad española, apuntada por la Res. DGRN de 13 de noviembre de 1998840, y que parece ser admitida por una parte de la administración841, derivada de la patria potestad otorgada a los adoptantes por la adopción simple extranjera).

840

BIMJ, núms. 1851–52, pp. 2550–2553. Cf. Res. DGRN de 13 de noviembre de 1998 (BIMJ núms. 1851–52, 1999, pp. 2550–2553); Ministerio de Justicia, “Guía...”, op. cit., pp. 841


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2. Alcance y significado de las figuras de acogida en España 347. Se van a tratar en este apartado, muy someramente, las instituciones familiares y diferentes de la adopción que existen en nuestro ordenamiento interno para proteger a los menores, la justificación se encuentra en la necesidad de analizar su alcance para valorar el acierto o no que muestra la DGRN al equiparar aquellas adopciones que, bien no producen los mismos efectos que la española o bien, aunque poseen estos efectos, les falta algún requisito esencial para poder se reconocidas. Para verificar si la actuación del Centro Directivo es correcta resulta necesario realizar un labor comparativa con cierto rigor, lo cual se consigue únicamente conociendo el contenido y finalidad de estas otras instituciones: la tutela, el acogimiento y la guarda de hecho. A) La tutela 348. Según el art. 222. 1 y 3 Cc y en lo que se refiere a los menores de edad, la tutela es un figura de protección que se puede constituir con respecto a menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad (porque su filiación sea desconocida, por fallecimiento de los progenitores, o por la privación de la patria potestad de los mismos) y con respecto a menores que se hallen en situación de desamparo. Existen dos tipos de tutela: la ordinaria, que se produce cuando el menor no está sujeto a la patria potestad, y la administrativa, establecida por la entidad pública cuando los menores se encuentran en una situación de desamparo, privados de la necesaria asistencia moral y material842. Esta última tutela –cuyo tratamiento escapa del objeto de nuestro estudio– fue creada por la Ley 21/87 para evitar las situaciones urgentes de desamparo del menor843.

842

Cf. A. Pérez Martín, Adopción, acogimiento, tutela y otras instituciones de protección de menores, 2ª ed., Madrid, 1998, pp. 155–156; cf., igualmente, M. Aguilar Benítez de Lugo, “La protección del menor en Derecho internacional Privado”, Infancia y Sociedad, núm. 33, 1995, pp. 36–37; del mismo autor, “La tutela y demás instituciones de protección del menor en el Derecho internacional privado”, BIMJ núm. 1766, 1996, pp. 8–9. 843 Para un estudio general de la misma vid. J. L. Escudero Lucas, “La protección del menor por la Entidad pública”, RGD, núms. 637–638, 1997, pp. 12099–12116; J. L. Sevilla Bujalace, “El papel de las entidades públicas de protección de menores tras la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero”, BIMJ núm. 1794, 1997, pp. 823–827.

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349. En la tutela ordinaria, el cargo de tutor lo podrá ostentar cualquier persona física que no incurra en ninguna de las privaciones de los arts. 243, 244 y 245 Cc. Sin embargo, tal y como se prevé en el Cc, se considerarán con respecto al menor especialmente a determinadas personas según el siguiente orden de prelación contenido en el art. 234 Cc: al cónyuge que conviva con el menor, a la persona designada por los padres en sus disposiciones de última voluntad, al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez (que puede alterar excepcionalmente este orden de prelación si es lo mejor para proteger el interés del menor). Se prevé asimismo en el precepto siguiente (art. 235 Cc) que, en defecto de las personas mencionadas, el Juez designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado, y en beneficio de éste, considere idóneo (art. 235 Cc). En cuanto a las funciones de la tutela, el Cc establece que el tutor es el representante del menor, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo (art. 267 Cc), y el tutelado le debe respeto y obediencia, pudiendo corregirle razonable y moderadamente (art. 268 Cc). El que ejerce la tutela tiene derecho a una retribución siempre que el patrimonio del tutelado lo permita (art. 274 Cc). El tutor está obligado a velar por el tutelado, alimentarle, educarle, procurarle una formación integral y a informar al Juez anualmente sobre la situación del menor y rendirle cuenta anual de su administración (art. 269 Cc). La tutela se extingue: cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, por adopción del tutelado menor de edad (art. 276 Cc). 350. Lo que hemos referido es la institución de la tutela tal y como quedó reformada tras la Ley 13/1983 de 24 de octubre844, la Ley del Menor ha añadido un nuevo párrafo al art. 234 que actualmente expresa lo siguiente: “se considerará beneficiosa para el menor la integración en la vida familiar del tutor”. Esta afirmación parece suponer una modificación de la filosofía de la institución dándole un sentido familiar que antes no poseía845, y considerando más beneficiosa para el menor la integración en la vida familiar del tutor. La valoración que esta reforma ha merecido es variada, por un lado, hay autores que la consideran acertada, puesto que complementa la tendencia que poseía el precepto

844

BOE 26–X–1983. Pese a que algunos autores ya habían apreciado en la anterior reforma de la figura una cierta despatrimonialización de la misma y una creciente atención al tutelado. Cf. M. Aguilar Benítez de Lugo, “La protección del menor...”, loc. cit., p. 37. 845


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de velar por el interés del menor permitiendo, como hemos visto, que el Juez pudiese variar el orden de prelación de los llamados a ejercer la tutela (naturalmente, esto será así cuando se trate de una tutela de persona, y no cuando la tutela sea exclusivamente de los bienes del tutelado, porque en este caso no tiene sentido esta integración846). Otros autores, en cambio, se pronuncian negativamente al considerar que la función principal de la institución no es la de integrar al menor en la familia del tutor, puesto que para ello existen otras figuras como el acogimiento o la adopción y que, únicamente, se puede considerar justificado este nuevo párrafo si por el legislador se está pensando en una tutela que tenga como fin último la adopción847. La conclusión que se puede derivar de lo antedicho es que la tutela parece ser una institución que tiene como finalidad principal (aunque no siempre) poner a un menor privado de patria potestad bajo la guarda de personas que están dentro de su círculo familiar o afectivo, que se encargan de representarle y administrar sus bienes. La integración dentro de la familia del menor se entiende como algo deseable, especialmente, si la tutela tiene como finalidad última la adopción del tutelado. B) El acogimiento 351. El acogimiento es otra de las figuras de protección del menor que se introdujo por la Ley 21/87 y que, en su exposición de motivos, otorgaba rango legal a una institución hasta entonces regulada muy confusamente a través de normas administrativas eminentemente dispersas, con lo que, a juicio de L. Díez Picazo y A. Gullón, se logró unificar una serie de prácticas divergentes y difundir la aplicación de la figura848. El acogimiento se recoge en nuestro ordenamiento en los arts. 172, 173 y 173 bis) del Cc. reformados por la LO 1/96, que lo configuran como una institución que consiste en la guarda de un menor desamparado por parte de una institución pública (acogimiento residencial) o por una persona o personas (acogimiento familiar), asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de la Ley. Este último en definitiva, significa, a juicio de J. Egea Fernández, separar al menor de su familia originaria e integrarlo dentro de una familia, que ejercerá la guarda, con la finalidad 846

Cf. F. J. García Mas, “Panorama general...”, loc. cit., pp. 828–829; M. Alonso Pérez, “La situación jurídica...”, loc. cit., p. 31. 847 Cf. M. Rivera Fernández, “Anotaciones a la Ley 1/96...”, loc. cit., p. 6. 515. 848 Cf. L. Diaz Picazo y A. Gullón, Sistema de..., p. 309.

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de que el menor se encuentre en un ambiente familiar, bien hasta que regrese a su propia familia, bien hasta que sea adoptado849, y supone la incorporación a una familia de un menor sin –como en el caso de la adopción– pasar a ser miembro de ella jurídicamente ni cesar de serlo de la suya850. Esta figura tiene como sujetos a aquellos menores que carecen definitiva o temporalmente de ambiente familiar y que, mediante la intervención y control administrativo, van a ser integrados en un núcleo familiar, que no es el biológico, del que van a participar plenamente. Los acogedores, por imperativo legal, tendrán las obligaciones de velar por este menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral; sin embargo, no ostentan su representación ni establecen con él vínculo de parentesco alguno. 352. En cuanto a las modalidades de acogimiento familiar, se trata de una novedad de la Ley 1/96 que redacta un nuevo artículo, el 173 bis), distinguiendo cuatro posibles formas de esta figura: provisional, simple, permanente y preadoptivo. El acogimiento familiar provisional se recoge en el punto 3 del artículo mencionado de la siguiente manera: “No obstante, la Entidad Pública podrá acordar en interés del menor, un acogimiento familiar provisional que subsistirá hasta tanto se produzca resolución judicial”. Esta modalidad, en principio, ha venido a solucionar los problemas que se planteaban por las dilaciones en la constitución de los acogimientos que provocaban en determinadas ocasiones que los menores quedasen internados demasiado tiempo en centros de acogida y privados de ambiente familiar, con el consiguiente perjuicio psicológico y emocional851; sin embargo, la utilización indiscriminada por la entidad pública de esta figura puede provocar que en algunos supuestos, en los que sea viable la reinserción del menor en su familia de origen, el Juez se encuentre condicionado en el momento de dictar su resolución final por el hecho de que el menor esté plenamente integrado en la familia acogedora852. 849 Cf. J. Egea Fernández, “Art. 173”, Comentarios..., op. cit., p. 92; P. de la Haza Díez, “Notas sobre el Affidamento familiar en el Derecho italiano y el acogimiento familiar en el Código civil español”, RGLJ, 1987, núm. 6, pp. 993–994. 850 Cf. M. Albaladejo, Curso de Derecho Civil IV, Madrid, 1996, p. 284. 851 Para una valoración muy positiva de esta figura, cf. F. J. García Mas, “Panorama general...”, loc. cit., pp. 823–824; T. Gisbert Jordá, “Ley de Protección...”, loc. cit., pp. 2596–2597. 852 Cf. A. J. Pérez Martín, Adopción, acogimiento..., op. cit., pp. 328–329.


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353. El acogimiento familiar simple está recogido en el art. 173 (bis) 1º Cc y se expresa “que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable”. Aquí los acogedores son, normalmente, miembros de la familia extensa del menor (abuelos o tíos), y se realiza con el fin de que la privación temporal de la patria potestad de sus padres sea más llevadera y de que los contactos del menor con sus padres, con los que volverá en algún momento, resultan más fluidos. La crítica que se le puede hacer a esta adopción es que se corre el riesgo de que el menor se integre demasiado en la vida de familia de los acogedores (especialmente si son extraños a la familia), por lo que puede resultar problemático en el momento del retorno del menor con sus padres, lo que puede ocurrir si existen grandes diferencias de nivel económico entre las familias. 354. El acogimiento familiar permanente se recoge en el art. 173 (bis) 2º que establece que se constituirá: “cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor . En tal supuesto, la entidad pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades atendiendo, en todo caso, al interés superior del menor”. Se trata de un acogimiento pensado para los supuestos en los que los acogedores, por impedimentos legales, no pueden adoptar al menor y para aquellos supuestos en los que el menor no presta su consentimiento a la adopción. En principio no es una figura que esté pensada como un paso previo a la adopción, sin embargo no existe ninguna prohibición en la Ley de Menor para que ello pueda producirse, siempre que los acogedores cumplan los requisitos legales para ser adoptantes853. 355. El último de los acogimientos previstos es el acogimiento familiar preadoptivo, que, según el art. 173 (bis) 3: “se formalizará por la entidad pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del 853

Ibid. pp. 330–331; F. J. García Mas valora muy positivamente tanto este acogimiento como el simple puesto que considera que establecen el contenido de las funciones de los acogedores que ahora podrán conocer, tras la actuación judicial, que tipo de actos personales o patrimoniales pueden realizar con respecto al menor, cf. F. J. García Mas, “Panorama general...”, loc. cit., p. 824.

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menor, informada por los servicios de atención al menor, ante la autoridad judicial siempre que los acogedores reúnan los requisitos necesarios para adoptar, hayan prestado ente la entidad pública su consentimiento a la adopción y se encuentre el menor en situación jurídica adecuada para su adopción. La entidad pública podrá formalizar, asimismo, un acogimiento familiar preadoptivo cuando considere, con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, que será necesario establecer un período de adaptación del menor a la familia. Este período será lo más breve posible y, en todo caso, no podrá exceder del plazo de un año”. Este último acogimiento es muy similar al que existía antes de Ley, y lo único que es preciso destacar es que su duración no puede ser superior a un año con lo que entra en grave contradicción con lo establecido en el art. 176. 2 Cc que permite que los acogedores puedan instar directamente la adopción cuando el menor lleve más de una año acogido legalmente bajo una medida de acogimiento preadoptivo. 356. La figura, íntimamente vinculada con la adopción, es una creación de la L. O. 1/96, puesto que anteriormente se trataba de dos instituciones (el acogimiento y la adopción) que tenían finalidades completamente distintas, configurándose la primera para dar, provisionalmente, un entorno familiar al menor hasta que fuese posible una vuelta a la convivencia con sus padres; mientras que la segunda suponía la ruptura definitiva del menor, personal y jurídicamente, con su familia biológica para integrarse plenamente en la familia de los adoptantes. Dentro del acogimiento preadoptivo de nueva creación podemos apreciar, por decirlo así, la existencia de dos modalidades, en primer lugar, se trata de una figura que se constituye de manera cuasiautomática cuando la Entidad Pública eleva al Juez la propuesta de adopción, con lo cual, da una cobertura jurídica al período (que puede durar en torno a los seis meses) durante el cual se constituye la adopción y en el que se está produciendo ya una convivencia entre el adoptando y los futuros adoptantes. La segunda modalidad que existe en nuestro Derecho y, a diferencia de otros como el italiano –en donde es un paso que antecede obligatoriamente a la adopción– consiste en una opción que posee la administración, previa a la propuesta que debe hacer al Juez para constituir la adopción, si considera necesario establecer un período de adaptación del menor a la familia, debido a las peculiares circunstancias del caso (especialmente cuando se trata de adopciones de niños a partir de los cuatro años). Dicha opción no es


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demasiado bien vista por la doctrina, quien considera que debe ser utilizada de forma excepcional y con extrema cautela854. El acogimiento va a cesar, según expresa el art. 173.3 Cc: por decisión judicial, por decisión de los acogedores, a petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía, y por decisión de la entidad pública que tenga la tutela o guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el interés de éste. En el supuesto del cese por voluntad de aquellas personas que tienen acogido al menor, el único requisito que se precisa es la comunicación de los acogedores a la entidad pública, sin que sea necesario justificar la decisión. Tal comunicación implica que la entidad pública vuelva a hacerse cargo nuevamente del menor y los acogedores tan sólo incurrirán en responsabilidad si la cesación del acogimiento se produce por la vía de hecho, es decir, sin previa comunicación a la entidad pública855. C) La guarda de hecho 357. En nuestro ordenamiento interno la guarda de hecho es un figura que no está claramente definida y cuyos contornos se encuentran desdibujados y que fue regulada por primera vez –aunque muy someramente, dado que no era una situación excesivamente común en la práctica– por la Ley 13/1983 de 24 de octubre, de modificación del Código civil en materia de tutela856. Actualmente, la institución se menciona, puesto que es excesivo decir que está regulada, en los arts. 303, 304 y 306 Cc y en ellos lo único que se establece es un control de la actividad del guardador de hecho, pero ni se regula cuando se puede constituir esta institución ni el alcance que pueda tener. Tal indefinición ha llevado confusión en la doctrina y existen opiniones contrarias que 854

Sobre un análisis más profundo de la figura, vid. C. Vicent López, “Notas sobre el acogimiento preadoptivo en la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor”, RGD, 1999, núm. 652–653, pp. 85 y ss. 855 Cf. J. Egea Fernández “Art. 173”, loc. cit., p. 107. 856 De hecho, anteriormente a esta norma existía confusión sobre si la figura era ajustada a derecho o no. Para algunos autores como Díez Picazo se trataba de una situación por la que una persona ejercía las funciones de tutor sin tener derecho a ello, o cuando tales funciones no eran ejercidas por el que tiene derecho al cargo sino, en su lugar, por una persona diferente a la que ostenta el cargo legítimamente (Ortega Pardo), mientras que otros lo consideraban sin autonomía propia, asimilado a un mandato o a la gestión de negocios ajenos (Castán Vazquez). Opiniones reproducidas por C. Núñez Muñiz en, “La guarda...”, loc. cit., p. 429.

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van desde la que la considera como una situación no querida por la Ley, a la que sin embargo se le atribuyen consecuencias jurídicas debido a su amplia difusión a los que van más allá, y estiman que se trata de una actividad ilegal857. Otros, como A. Pérez Martín, no dudan en calificar la figura como institución que, al haber sido regulada defectuosamente, habrá de ser integrada por la doctrina858. En una posición intermedia se encontraría C. Núñez Muñiz que, sin considerar que se trate de una institución, tampoco entiende que se trate de un hecho jurídicamente irrelevante, si bien estima que para que tenga valor jurídico es preciso que sea detectada859. Mayor locuacidad que la normativa estatal posee la Ley catalana 30/91 de 30 de diciembre sobre tutela e instituciones tutelares, en cuyo art. 91 se define lo que se entiende por guarda de hecho con estas palabras: “el guardador de hecho es una persona física o jurídica que tiene acogido transitoriamente a un menor, que ha sido desamparado por aquel que tiene la obligación de custodia, o bien cualquier otra persona que por razón de sus circunstancias personales necesita estar sometida a la institución de guarda de la propia persona y de sus bienes”. Es decir, en esta Ley catalana se prevé tanto la guarda de hecho cuando se produzca una situación de desamparo del menor, como aquella en la que se “ceda” la guarda y custodia del menor, y de una manera transitoria, a terceras personas que no sean las que ostenten la patria potestad. 358. Teniendo en cuenta las citadas normas jurídicas, podríamos definir guarda de hecho en palabras de Pérez Martín como: “aquella institución de Derecho civil mediante la cual una persona con el consentimiento expreso o tácito de los titulares de la patria potestad o ante la ausencia de titulares de ésta, sin intervención de autoridad administrativa ni judicial, se hace cargo de un menor o de un incapaz y de sus bienes contrayendo las obligaciones propias del cargo de tutor”860. Las causas que motivan la constitución de la guarda son de muy variada índole y pueden deberse tanto a cuestiones laborales (madres solteras con un horario de trabajo que les impida ocuparse de su hijo), económicas, o por motivos de desplazamientos largos al extranjero, por ejemplo. Según E. Alfonso Rodríguez, con esta institución no se protege 857

Cf. Opiniones reproducidas por C. Núñez Muñiz, “La guarda de...”, loc. cit., pp. 429–430. 858 Cf. A. J. Pérez Martín, Adopción, acogimiento..., op. cit., p. 60. 859 Cf. C. Núñez Muñiz, “La guarda...”, loc. cit., p. 430. 860 Cf. A. J. Pérez Martín, Adopción, acogimiento..., op. cit., p. 97.


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a menores cuyos padres estén privados de patria potestad, sino que se encuentren en las circunstancias descritas. Tampoco los guardadores merecen la consideración jurídica de tutores, ni tampoco en principio, la de acogedores, puesto que de ninguna manera se ha hecho oficial esta situación de protección861. Sin embargo, la determinación del alcance de la figura de la guarda de hecho no es una cuestión pacífica y, difiriendo de las opiniones que acabamos de reproducir, tenemos las de otros autores como R. Bércovitz Rodríguez-Cano y Ruiz-Rico que consideran que en la guarda de hecho quedarían incluidas simplemente las situaciones previas a la incapacitación o a la constitución de la tutela y aquellas situaciones en las que la guarda del menor no es realizada por aquellos que tienen atribuida la tutela862. Siguiendo el concepto amplio de guarda de hecho, a efectos puramente indicativos y sin pronunciarnos sobre la valoración de las diferentes corrientes doctrinales, ésta se puede clasificar en dos modalidades: dependiendo, si es provisional y se realiza con respecto de menores o presuntos incapaces sobre los que se va a constituir una tutela o, por el contrario, sobre aquellos menores que se encuentren bajo la patria potestad de sus progenitores respecto de los cuales no procede la constitución de una tutela. Este último supuesto, aunque no está expresamente prohibido por la Ley, se mira con extremado recelo por nuestras autoridades, sensibilizadas como están con el tráfico ilícito de menores que tan frecuentemente salta a la prensa. Sin embargo, reconocer la existencia de la guarda de hecho, no implica que se esté incurriendo en un supuesto de tráfico de niños, puesto que el guardador de hecho en este supuesto no persigue la adopción del menor, sino poner remedio provisional y temporalmente a una situación sobrevenida a los titulares de patria potestad863. 359. De lo antedicho resulta que la guarda de hecho es una figura transitoria que se ejerce provisionalmente por terceras personas debido a una incapacidad temporal de los que detentan la patria potestad y no están privados de ella, o por aquellos que van a constituir una tutela sobre un menor, o bien por aquellos a los que el tutor, que no está 861

Cf. E. Afonso Rodríguez, “La guarda de hecho: su relación con otros institutos jurídicos de protección de menores”, Actualidad civil, 1995, pp. 321–322. 862 Cf. R. Bércovitz Rodriguez-Cano, “De la guarda de hecho” en Comentarios a las reformas de la nacionalidad y la tutela, Madrid, 1986, p. 788; J.M. Ruiz Rico, Acogimiento y delegación de la patria potestad, Granada, 1989, p. 199. 863 Cf. A. J. Pérez Martín, Adopción, acogimiento...op. cit., pp. 98–99.

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obligado por la Ley a tener al tutelado en su compañía, ceda esa guarda y custodia. Debido a ese carácter “informal”, su reconocimiento legal es un tanto fugaz, precisamente porque, debido a su precariedad y falta de control, no es deseable en nuestro ordenamiento jurídico864 La guarda de hecho obliga al guardador a la custodia del menor o incapaz, y procurarle alimento, educación y una formación integral, eventualmente también podrá gestionar los bienes del custodiado y responderá en caso de daños y perjuicios a estos bienes. La guarda de los menores se extingue por la asunción por parte de los titulares de la patria potestad de la guarda de los menores. Siendo la guarda de hecho, como se ha visto, una figura provisional, que debería desembocar, bien en la asunción por parte de aquellos que ostentan la patria potestad de la guarda y custodia del menor, bien –si ello no es posible o conveniente– en la constitución de una figura de guarda legal, resulta patente que mientras dura y tras haber llegado a conocimiento de nuestras autoridades su existencia, deba ser supervisada muy de cerca, a fin de evitarle perjuicios al menor. La supervisión de la situación en la que se encuentra el menor deberá llevarse a cabo por el Juez según establece el art. 303 Cc, siendo ésta potestativa no preceptiva. A juicio de autores como M. Albaladejo, las medidas de control que pueda establecer el Juez serán sólo mientras no se establezca una guarda legal, que debe, necesariamente ser promovida por el Juez, quien no se puede resignar a mantener la situación de hecho865. En conclusión, la figura de la guarda de hecho está admitida en nuestro Derecho por razones de realismo y necesidad, pero es una situación no deseada por el legislador quien pone en manos del Juez una serie de medios razonables para que pueda modificar la situación y convertirla en una guarda legal. Teniendo en cuenta esta premisa, no resulta de ninguna manera lógico que una situación que se pretenda evitar en el plano interno se provoque cuando se trata de reconocer, v. gr. una adopción que no cumpla los requisitos de examen previo de la idoneidad exigidos por la Ley española y que como analizaremos son situaciones que se han producido en la práctica.

431.

864

En este sentido parece manifestarse C. Núñez Muñiz, “La guarda...”, loc. cit., p.

865

Cf. M. Albaladejo, Curso de Derecho civil..., op. cit., p. 333.


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3. La anotación en las adopciones simples y plenas defectuosas. A) Tratamiento de las figuras constituidas en el marco autónomo 360. En los capítulos precedente pudimos ver que determinadas adopciones constituidas en el extranjero no se reconocían en nuestro país por diversas circunstancias, bien porque no producían idénticos efectos que la española, bien porque, aún tratándose de adopciones plenas, carecían de algún requisito necesario para desplegar eficacia en nuestro país (v. gr. el certificado de idoneidad). En estos supuestos, no cabe duda de que nuestras autoridades registrales se encuentran con una figura de protección del menor legalmente constituida en el país de origen, ante lo cual, deben reaccionar otorgando a ese menor que se halla en nuestro país una cierta protección hasta conseguir que, de un modo u otro, se regularice la situación. Ese medio es la anotación preventiva, que se concede siempre que la solicitud se haya producido mientras el adoptado fuese menor de edad866, y que la situación no atente contra el orden público español. Cierto es que dicha concesión no se produce de oficio, sino que ha de ser pedida por los interesados o por el Ministerio Fiscal, pero, en múltiples resoluciones, suponemos que en un intento de velar por el interés del menor, la DGRN ha indicado tal posibilidad867. El problema se plantea en lo que se refiere al alcance de la anotación, y aquí es donde la doctrina de la DGRN muestra menor uniformidad, cuando se trata de equiparar la figura que no es adopción con otra española de protección de menores. En ciertas resoluciones se expresa que la figura extranjera puede ser considerada como un acogimiento o prohijamiento y en esta calificación engloba instituciones de muy diverso alcance: las adopciones simples868 y las plenas a las que falte algún requisito869. En otras, en 866

Prueba de que la anotación con respecto a mayores no se permite, cf. Res. DGRN de 19 de septiembre de 1998 (BIMJ núm. 1846, 1999, pp. 1656–1658). 867 A modo de ejemplo, cf. algunas de las Resoluciones más recientes como las de: 16 de febrero de 1998 (3ª) (BIMJ núm. 1829, 1998, pp. 2289–2293); 25 de marzo de 1998 (BIMJ núm. 1831, 1998, pp. 2599–2601) y de 25 de mayo de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1839, 1999, pp. 330–332). 868 Cf. Ad exemplum Res DGRN: de 24 de junio de 1995 (BIMJ núm. 1755, 1995, pp. 4884–4887); (1ª) de 1 de septiembre de 1995 (BIMJ núm. 1758, 1995, pp. 5334–5336); de 25 de octubre de 1995 (BIMJ núm. 1766, 1996, pp.178–181); de 29 de febrero de 1996 (BIMJ núm. 1775, 1996, pp. 2503–2506). 869 Cf. Res. DGRN: de 22 de enero de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1826, 1998, pp. 1981– 1984; Res. DGRN de 22 de enero de 1998 (BIMJ núm. 1826, 1998, pp. 1987–1990); de 22

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cambio, no se determina si con la anotación la adopción se equipara con un acogimiento, sino que, simplemente, anota bien por tratarse de “hechos que afectan al estado civil de españoles, no según la Ley española, sino, una Ley extranjera”870; bien “por afectar a ciudadanos españoles el documento extranjero de constitución de adopción”871. Este tratamiento también aparece, de forma aleatoria, con respecto tanto a las adopciones simples, como a las revocables872. En todas las ocasiones la DGRN basa jurídicamente la anotación en los arts. 38. 3 LRC y en el 145 RRC. Naturalmente, como indicamos en el capítulo tercero, el proceso que lleva a cabo el Registro a la hora de “reconocer” mediante anotación las figuras extranjeras que, bien no se pueden equiparar a la adopción española, o bien se han constituido irregularmente (v. gr. por falta del certificado de idoneidad) es el de calificación negativa de la institución como adopción y subsunción en alguna figura de acogida, reconocer como tal y aplicar a sus efectos la Ley material española, sin determinar la Ley aplicable a los mismos por el cauce del art. 9. 6 Cc. 361. Teniendo muy presente esta actuación del Registro, es preciso analizar el alcance de las que lleva a cabo y, para ello, se hace inevitable averiguar si cada uno de los tratamientos descritos tiene el mismo sentido y pretenden el mismo efecto o, por el contrario, si pretenden efectos diferentes para, a continuación, valorar el acierto o no de las soluciones. En primer lugar, en el supuesto de la equiparación con acogimientos, cabe preguntarse a que tipo de acogimientos se está refiriendo. Claramente, el acogimiento al que equipara el Registro estas adopciones es un acogimiento permanente, puesto que la ausencia de la familia del menor en territorio español descarta la posibilidad de que se de enero de 1998 (3ª) (BIMJ núm. 1826, 1998, pp.1990–1993); de 25 de mayor de 1998 (BIMJ núm. 1839, 1999, pp. 330–332). 870 Cf. Res DGRN: de 29 de noviembre de 1996 (BIMJ núm. 1808, 1997, pp. 2238– 2241); de 14 de febrero de 1997 (5ª) (BIMJ núm. 1819, 1997, pp. 916–920); de 17 de enero de 1997 (BIMJ núm. 1814, 1998, pp. 283–287). 871 Cf. Res DGRN: de 12 de julio de 1996 (BIMJ núms. 1788-89, 1997, pp. 113-116; REDI, 1997, 2, vol. XLIV y nota F. Calvo Babío, pp. 270–273); de 27 de junio de 1997 (Inédita); de 23 de agosto de 1997 (2ª) (Inédita); de 2 de diciembre de 1997 (Inédita); de 29 de mayo de 1998 (2ª) (BIMJ núm. 1839, 1999, pp. 344-346). 872 Ello, naturalmente, en un momento previo, tanto a la reforma de la Ley 18/1999, como a que se procediese por parte del Centro Directivo a reconocer las adopciones revocables por una u otra de las razones vistas en el capítulo anterior; cf. Res. DGRN de 30 de octubre de 1997 (Inédita).


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trate de acogimientos provisionales o simples (cuyo fin último es reintegrar al menor en su familia originaria) y la alusión, en numerosas resoluciones que ya veremos, a que el Juez en caso de constitución ex novo pueda considerar la adopción extranjeras como un acogimiento preadoptivo o una tutela, elimina la posibilidad de tal calificación se produzca previamente por el Centro Directivo. En cuanto al alcance de la anotación como acogimiento permanente, éste supone que la figura extranjera no produce el efecto de conferir la representación legal del menor acogido a los acogedores, que se entiende, a falta de regulación específica o de indicación en contrario – como en el caso del acogimiento interno873– que seguirá ostentándose por los padres y tutores. Sólo en el supuesto de que la figura extranjera se equipare al acogimiento permanente patrio recogido en el art. 173 bis Cc (como por otro lado parece ser así) se podrá solicitar al Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo en todo caso al interés del menor. El interrogante surge (en el improbable caso de que se estimase conveniente llevar a cabo esta gestión) en el sentido de determinar quien puede elevar esta solicitud al Juez, puesto que en el acogimiento interno ésta es una labor encomendada a la entidad pública que ostente la guarda o la representación legal del menor, pero como en el caso de las adopciones internacionales esto no es así, no podrá ser esta entidad la que eleve la oportuna propuesta. Nos inclinamos por que pudiesen ser directamente los adoptantes los que elevasen la solicitud al Juez, aunque no se descarta la posibilidad de que se llevase a cabo de oficio por parte del Ministerio Fiscal, quien ya actuó de manera similar cuando, en el caso de las adopciones rumanas, promovió de oficio ante el Juez la constitución de acogimientos permanentes con las base de esas adopciones que, constituidas en Rumania, eran plenas defectuosas. En otro orden de cosas, el sistema de anotación del acogimiento interno ha sido criticado por la doctrina que estima que el art. 154. 3 RRC se redactó en un momento en el que existía una regulación sobre el acogimiento y el prohijamiento hoy sustituida y que, actualmente, la reforma radical de la institución no ha encontrado su correspondiente

873

En relación con los efectos registrales del acogimiento interno, vid. S. Salvador Gutiérrez, “Algunas instituciones de protección del menor y su régimen registral”, Actualidad civil, 1998, núm. 23, pp. 567–571.

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reflejo en la legislación registral874. De hecho, el precepto mencionado conserva su redacción originaria, manteniéndose la palabra prohijamiento, que actualmente es de significado oscuro y confuso, y que se eliminó de la regulación del acogimiento en el resto de las normas legales recogidas en el Cc y en la LEC, por lo que debe interpretarse conforme a la legislación hoy en vigor y responder a la regulación actual de la figura del acogimiento. 362. Ya se habló profusamente en momentos anteriores de la inadecuación de equiparar las adopciones simples con acogimientos, por lo que no voy a reiterar aquí los argumentos ya vertidos, a lo que sí me referiré, por lo preocupante de la cuestión, es que esta misma vía parece tomarse con respecto de las adopciones plenas defectuosas, y ello no sólo es inadecuado, sino inadmisible y supone condenar al menor en el limbo jurídico descrito. En cualquier caso, esta solución podría parecer incluso un mal menor, puesto que, para otras adopciones igualmente simples y plenas, se evita toda equiparación con figuras de protección del menor y únicamente se anota. La duda surgiría en si aquí también puede entenderse una equiparación con un acogimiento permanente, o, por el contrario, con una mera guarda de hecho. La cuestión no es baladí, ya que, al menos, el acogimiento otorga tanto al menor como a los acogedores una serie de derechos, y supone una cierta estabilidad jurídica, al no ser posible la revocación por la mera voluntad de los padres biológicos no privados de patria potestad, mientras que en el supuesto de la guarda de hecho, los adoptantes estarían a merced, en su caso –aunque harto improbable, posible–, de que los padres biológicos apareciesen y decidiesen dar por finalizada tal guarda. Antes de abordar la cuestión es preciso analizar cual es el efecto que produce la anotación, por si misma, que, en principio, parece común para todas las situaciones, tanto acogimientos como guardas de hecho. El art. 145 RRC habla de su valor meramente informativo y, que en todo caso, nunca constituye la prueba que proporciona la inscripción, y en alguna resolución se ha expresado que con la anotación se permite que una adopción no recognoscible en nuestro ordenamiento pueda acceder al Registro Civil como una mera cuestión de hecho875. Del tenor del

874

Cf. S. Salvador Gutiérrez, “Algunas instituciones de protección del menor y su régimen registral”, Actualidad civil, núm. 23, 1998, pp. 570–571. 875 Cf. Res. DGRN de 22 de junio de 1991 (BIMJ núm. 1611, 1991, pp. 56–62; REDI, 1992, 1 y nota de P. Rodríguez Mateos, pp. 231–234).


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artículo lo que se deduce es que la anotación lo único que garantiza es que la situación ni constituye delito, ni es ilegal (puesto que, de serlo, no se podría proceder a la misma), ni vulnera nuestro orden público, aunque en este caso, la permisibilidad del acceso al Registro es tal que incluso se permite en adopciones que adolecen de defectos insubsanables876. 363. Por tanto, se puede deducir que, gracias a tal anotación, lo único que tiene el menor es un título legal de permanencia en España, al haberse admitido el hecho por parte de una de las autoridades españolas. Ello no implica que tal situación se asimile a un acogimiento en todas las adopciones, sino, únicamente en aquellas en las que el Centro Directivo así lo indica, por lo tanto, si a partir de tal resolución se pretendiese por los adoptantes hacer valer en nuestro país sus derechos como presuntos acogedores, posiblemente sólo podrían tener éxito si en la resolución registral consta la equiparación de la figura extranjera con el acogimiento. Distinta cuestión es que el Juez ante el que se pretenda eventualmente transformar la adopción simple en plena considere a cada una de las figuras como acogimientos permanentes, preadoptivos o tutelas, dependiendo del supuesto concreto, a fin de dar cobertura legal sólida a la situación mientras se tramita el procedimiento judicial tendente a regularizar la situación. B) Tratamiento de las figuras constituidas en el marco multilateral convencional 364. Aquí nos encontramos con situaciones claramente diferenciadas, por un lado, las adopciones que, certificadas conformes con el Convenio, son simples y por otro, adopciones plenas que no han respetado el trámite del Convenio. En cuanto a las primeras, se propone también a los interesados la solicitud de la anotación registral pero los argumentos que se utilizan son diferentes y que por su interés reproducimos íntegramente: “Ha de advertirse, finalmente, que el reconocimiento en España de los efectos conectados a esta adopción simple podrán obtenerse a través de la anotación. No hay inconveniente, en efecto, para que (si así lo solicita el Ministerio Fiscal o cualquier interesado) el documento extranjero de constitución de la adopción, por afectar a ciudadanos españoles, sea susceptible de anotación en el 876

Como el caso, ya mencionado en otro lugar del trabajo de la adopción de un menor por parte de sus abuelos, cf. Res. DGRN de 22 de junio de 1991, op. cit., p. 231.

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Registro Civil español, pues la figura envuelve un situación personal de prohijamiento o acogimiento, que, si se ha constituido en España, es anotable en virtud de lo previsto por el art. 154–3º RRC y que, si se ha constituido en el extranjero, lo será por medio del documento auténtico extranjero (cf. art. 81 RRC). La anotación, con su limitación de efectos (cf. arts. 38 LRC y 145 RRC), se extenderá al margen de la inscripción de nacimiento o, en su caso, de la anotación soporte prevista en el art. 154–1º del propio Reglamento.”877. 365. Lo primero que llama la atención es que se exprese que los efectos de las adopciones simples, en este caso de las certificadas conformes con el Convenio, se puede reconocer a través de la anotación registral; y ello por dos razones, la primera porque el tratamiento difiere del resto de las adopciones simples, constituidas fuera de Convenio en las que no se habla del reconocimiento de estos efectos; y la segunda por lo vacía que resulta esta afirmación. De hecho, parece que la frase comentada tiende tímidamente a cumplir con el efecto previsto en el art. 23 del Convenio de La Haya, que exige el reconocimiento de pleno derecho en el resto de los Estados contratantes de las adopciones simples, sin embargo, tal presunta voluntad queda desmentida más adelante cuando se equipara la figura a un acogimiento, como en los casos que ya hemos analizado de ciertas adopciones simples fuera de Convenio, utilizándose, a mayor abundamiento, los mismos fundamentos legales. Si el Centro Directivo hubiese querido ser fiel a la primera de las afirmaciones, hubiese debido, a la vez que anotaba la adopción simple, haber inscrito aquellos efectos que produce la misma y que sobrepasan los del acogimiento –acción que se permite a través del art. 1 LRC– como son: la filiación (2ª); el nombre y los apellidos (3º) y la patria potestad (4º). 366. El resto de las adopciones, es decir, las plenas que no se han constituido de acuerdo con el Convenio, son las provenientes de Rumania que han sido ya convenientemente tratadas en apartados anteriores, por lo que se deben mencionar aquí, únicamente, las dos situaciones que se producen con respecto a ellas y las soluciones que se ofrecen. En primer lugar, tener en cuenta que en todos los supuestos estudiados ninguna de las adopciones rumanas se constituyó de acuerdo 877

Este argumento se repite de forma idéntica en las Res. DGRN de: 24 de enero de 1997 (BIMJ núm. 1815, 1998, pp. 444–447); de 22 de abril de 1997 (Inédita); de 14 de octubre de 1997 (Inédita).


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con el Convenio de La Haya, a pesar de hallarse vigente tanto en ese país como en España (a salvo, naturalmente, las situaciones transitorias) y de entre ellas algunos adoptantes contaban con el preceptivo certificado de idoneidad y otros no. El tratamiento, sin embargo, es idéntico al ya visto en las anteriores resoluciones, se equiparan estas adopciones con acogimientos y se ofrece la vía de subsanar el defecto que impide la inscripción, en el caso de la carencia del certificado de idoneidad la subsanación a posteriori parece posible, pero, en el caso del certificado de adopción, si la adopción no se realizó según el sistema de La Haya es insubsanable, en estos casos el alcance de la anotación es un misterio, y resulta de todo punto inadmisible que sea el ya expuesto. 4. Crítica del sistema y propuesta de soluciones 367. No hace falta insistir mucho para verificar que el sistema, también el de la anotación está obsoleto y resulta inadecuado, no sólo en lo que se refiere a la adopción internacional, sino igualmente en cuanto a los acogimientos internos, y se precisa urgentemente una reforma del mismo. En lo que se refiere al ámbito internacional se debería uniformar el tratamiento que se le da a las adopciones simples, constituidas con toda corrección esté dentro o fuera de Convenio. Si se opta por continuar con la anotación, lo que no aprobamos, ésta debería precisar claramente que efectos conlleva que deberían ser como mínimo: dar un título legal de permanencia del menor en España; reconocer el derecho de los adoptantes de tener la guarda y custodia del menor; otorgarles la representación legal del mismo y el conceder el derecho a los adoptados, a gozar de cobertura social como si de hijos se tratase. Resulta esta una medida de urgencia, aunque, en nuestro personal criterio, no del todo adecuada, como sí lo son algo más las adoptadas en otros países como v. gr. en Países Bajos o Italia, que al otorgar al menor una tutela automática, inmediata a su ingreso en tales países, ofrece un nivel aceptable de protección al menor mientras se tramita una situación más permanente878. Tal solución sería fácilmente extrapolable 878

Cf. En Holanda, al adoptado en el extranjero por holandeses se le atribuirá inmediatamente el nombre del padre adoptivo y si la adopción atribuye la patria potestad a los adoptantes estos adquirirán automáticamente la tutela del niño en Holanda, cf., Papandreou, “Pays-Bas”, loc. cit., pp. 842–844; M. Verwilgehen, “La filiation adoptive en...”, loc. cit., pp. 38–40. En Italia el art. 34 de la Ley núm. 184 de 4 de mayo de 1983 modificado por la Ley núm. 476 de la Ley núm. 8 de 12 de enero de

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a nuestro país, y conllevaría muchas más ventajas que la mera anotación, puesto que la tutela es inscribible (art. 1. 8ª LRC) y otorga a las partes implicadas los derechos y deberes inherentes a la patria potestad. 368. La anotación o la tutela automática propuestas no serían más que soluciones de compromiso, que únicamente resolverían los problemas más inmediatos hasta que se regularizase la situación, sin embargo, a nuestro entender no se trata de propuestas satisfactorias y se siguen sin solucionar problemas acuciantes para el adoptado, como puede ser la carencia de derechos sucesorios o la imposibilidad de que se le atribuyan los apellidos de los adoptantes. Por ello, la que nosotros proponemos es más coherente con la situación, sin que se atente contra el sistema establecido, y consistiría (para aquellos casos en los que la transformación no pudiese producirse de inmediato, y si los adoptantes eligen acudir al Registro antes que al Juez ) en la anotación más la inscripción de los efectos de la adopción que sobrepasan los otorgados por tal anotación y que se permitan inscribir por el art. 1 LRC (filiación, nombre y apellidos y patria potestad), haciendo constar expresamente el alcance de la inscripción, y que tal adopción no supone que el adoptado adquiera la nacionalidad española. Este reconocimiento parcial otorgaría al menor derechos similares a los de un hijo y supondría una situación de mucha mayor protección y seguridad que las soluciones ofrecidas hasta el momento. 369. Algunos pueden alegar que esta situación no es satisfactoria puesto que supondría la introducción en nuestro país de la adopción simple ya abolida, y, a pesar de que nosotros consideramos que una recuperación limitada de la adopción simple sería deseable (a fin de dar una cobertura aceptable a las adopciones extranjeras con efectos atenuados), el reconocimiento de los efectos no tiene porqué suponer la reintroducción de la figura derogada, sino, simplemente, considerar la adopción simple extranjera como una que protege al menor en mayor medida que el acogimiento o tutela, y cuyos efectos se deben de

1999, establece que “il menore che ha fatto ingresso nel territorio dello Stato sulla base di un affidamento a scopo di adoziones gode, dal momento dell’ ingresso, di tutti attribuiti al minore italiano in affidamento familiare”(El menor que ha entrado en el territorio nacional bajo una figura de acogimiento para ser transformada en adopción goza, desde el momento de la entrada de todos los derechos de los que goza un menor italiano bajo una medida de acogimiento familiar)..


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reconocer, en el caso de las adopciones dentro de Convenio, porque así lo exige el art. 23 de este instrumento jurídico y, en el caso de las demás adopciones, porque es necesario para que no se conviertan en papel mojado los principios esenciales del ordenamiento jurídico, como son la primacía del interés superior del niño y el respeto debido al contenido de las resoluciones extranjeras. A mayor abundamiento, ello debe ser necesariamente de esta manera en el caso de las adopciones simples cuya transformación sea imposible, lo que ocurrirá, como ya veremos a continuación, con algunas de las constituidas bajo el Convenio. Las adopciones plenas a las que falte el certificado de idoneidad o el de adopción ya plantean más problemas que no parece que puedan ser solucionados por una actuación registral, la solución pasaría por condicionar el reconocimiento a que se compruebe, de oficio por el juzgado, que no ha existido ilegalidad en la adopción y que los adoptantes son aptos para ejercer la patria potestad sobre ese menor en concreto. Creemos que en estos supuestos la única autoridad competente para llevar a cabo estas labores sería el Juez de primera instancia, erigido así en alternativa para los adoptantes en el caso de las adopciones que no van a ser reconocidas registralmente. El tratamiento que proponemos a estas adopciones puede parecer demasiado difícil de asimilar por nuestras autoridades, sin embargo, y como mal menor, el reconocimiento judicial proporcionaría inmediatamente cobertura a la situación, en donde se decidiría por el Juez, caso por caso, la solución más adecuada. II. TRANSFORMACIÓN DE LA ADOPCIÓN SIMPLE EN EL SISTEMA AUTÓNOMO VIGENTE. 370. Vistas las insuficientes soluciones que se ofrecen para reconocer los efectos de las adopciones simples en nuestro sistema, la conclusión a la que inevitablemente llegamos, es que, salvo en situaciones excepcionales, la medida que se debe adoptar a fin de proteger el interés superior del niño, es la de transformar la adopción simple en plena española, de esta manera, la integración del menor en la sociedad en la que se va a desarrollar su vida será completa. Habida cuenta de lo antedicho, la primera cuestión ineludible que surge cuando nos enfrentamos a la transformación de una adopción simple extranjera en plena con los efectos de nuestro ordenamiento, es si resulta posible y, de ser así, si su cauce está previsto en la Ley. Para ello es necesario examinar el contenido de las normas legales aplicables, así como, en lo

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que ellas no precisen, lo establecido por la jurisprudencia. En este primer apartado se va a proceder al estudio de la regulación legal del problema, analizando el sistema que fue instaurado por la Ley 21/1987 para comprobar, más tarde, si ha sido variado de algún modo por la nueva reforma llevada a cabo por la LO 1/96. 1. Confusión establecida por la reforma de la Ley 21/1987 A) Antecedentes 371. A principios de los ochenta, el sistema de adopción vigente se había quedado obsoleto, y no respondía a la realidad social en la que se tendía a proteger los intereses de los menores por encima de los adoptantes. Existía entonces un sistema de dualidad de adopciones en el que la forma atenuada de adopción (la adopción simple) se había quedado como una figura residual que servía a otros intereses, pero no al de la protección de menores desamparados, sin embargo, no fue hasta mediados de la década cuando se iniciaron los trámites legislativos tendentes a modificar la normativa en este sentido. El primer atisbo de que el sistema debía cambiar se apreció con el Proyecto de Ley de reforma del Código civil en materia de adopción, presentado al Congreso de los Diputados en la II legislatura879, y cuya tramitación se suspendió debido a la convocatoria de elecciones anticipadas. En el mencionado proyecto se preveía el siguiente sistema de reconocimiento y transformación de las adopciones extranjeras: “La adopción constituida en el extranjero por autoridad del país de la nacionalidad o de la residencia habitual del adoptado tendrá en España de pleno derecho los efectos previstos en la Ley del país de constitución: si el adoptado fuese español, se requiere que haya sido observada la Ley española en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios para la adopción. Cuando los efectos a los que se refiere el párrafo anterior fueren distintos a los previstos para la adopción por la Ley española, los adoptantes españoles pueden solicitar del Juez o Cónsul español que los efectos se completen con los de esta Ley. El expediente queda sujeto a las reglas ordinarias de adopción, pero sólo se exigirán los requisitos previstos en la Ley española que no resulten cumplidos en el tramitado por la Autoridad extranjera”.

879

Cf. BOCG , de 10 de marzo de 1986.


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372. En el texto de esta reforma nos encontramos con dos cuestiones interesantes: la primera –en la que no voy a entrar puesto que ya se analizó en los capítulos anteriores– del reconocimiento de los efectos de las adopciones simples que les otorgue la Ley de constitución y, en segundo lugar, la de la posibilidad de transformar la adopción, que no produzca los mismos efectos que la española, en una que tenga los efectos que marca la de nuestro ordenamiento. La redacción de este artículo establece: cual es la autoridad competente para transformar –el Cónsul o Juez españoles–, dejando fuera la posibilidad de que sea la autoridad del país de origen la que se encargue de la transformación; cual es la Ley aplicable –la española–, no permitiendo tampoco que se aplique una Ley extranjera, ni siquiera la que constituyó la adopción simple cuando prevea su posible transformación en una con idénticos efectos a la nuestra; Por último, el procedimiento, que no será una constitución ex novo –es importante recalcarlo– sino uno similar al de adopción pero en que se exijan, únicamente, los requisitos que falten desde el punto de vista de nuestro ordenamiento para convertir la adopción extranjera en española. 373. Este proyecto de reforma no provocó demasiadas críticas doctrinales debido, quizás, a que se suspendió al convocarse elecciones anticipadas y, en la siguiente legislatura, la nueva proposición de Ley varió radicalmente y fue ésta ya la que suscitó la mayor parte de los comentarios, quedando el primer proyecto un tanto relegado, siendo digno de ser comentado tan sólo tangencialmente como verificaremos en el apartado posterior. Sin embargo existe un autor, J.M. Espinar Vicente, que sí se ha referido profusamente a la primera propuesta de reforma, considerando que la misma no era especialmente acertada en lo que respecta a la posibilidad de transformación, puesto que, conectando dicha posibilidad de conversión, que no exigencia, a solicitud del adoptante, con el reconocimiento de la adopción extranjera con los efectos que produjera en el país de origen, opinaba que podía dar lugar a crear una vía de escape para que los españoles pudiesen seguir adoptando de forma simple, cuando esta forma había sido suprimida por nuestro ordenamiento880.

880

Cf. J. M. Espinar Vicente, “La modificación del art. 9.5 del Código civil en el proyecto de reforma sobre la adopción”, La Ley, 1986–2, p. 1001.

360


B) El artículo 9.5 Cc y su interpretación doctrinal 374. Con la apertura de la tercera legislatura se elaboró un nuevo proyecto de Ley, que culminó en la Ley 21/87 de 11 de noviembre de modificación del Cc. y la LEC en materia adopción y otras formas de protección de menores. De la reforma de adopción llevada a cabo por dicha Ley es preciso referirse, no sólo al art. 9. 5 Cc, sino también y, en segundo término, a la disposición transitoria segunda, que se refiere a los efectos de las adopciones simples subsistentes a la entrada en vigor de la Ley, puesto que las soluciones que ahí se contemplan pueden servirnos para trasladarlas, por analogía, al principal problema que nos ocupa, que no es otro que el de la transformación de las adopciones no plenas provenientes del extranjero. El art. 9. 5 Cc, tanto en el nuevo Proyecto de Ley que se realizó en la III legislatura, como en su redacción tras la Ley 21/87, varió radicalmente con respecto a la anterior propuesta que hemos examinado hace unos instantes, puesto que, aparte de no mencionar si era posible o no el reconocimiento de las adopciones con diferentes efectos que la española, no efectuaba una referencia expresa y clara a la posibilidad de llevar a cabo la transformación, cuidadosamente regulada en la proposición de Ley del 86. El precepto así acuñado tan sólo ofrecía (y de hecho aún ofrece) lo que parece ser una posibilidad de transformación en casos tasados y concretos, a diferencia del precepto visto, que se refería a la transformación de todas las adopciones que no produjesen los mismos efectos que la nuestra. Así, el nuevo artículo refiriéndose a la necesidad de que la autoridad extranjera que constituyese la adopción aplicase la Ley del menor en cuanto a capacidad y consentimientos, expresaba que: "los consentimientos exigidos por tal Ley podrán prestarse ante autoridad del país en que se inició la constitución o, posteriormente, ante cualquier autoridad competente". El tenor literal de este precepto no podía ser más confuso y ha dado lugar a las más diversas interpretaciones sobre la posibilidad o no de realizar la transformación y, en su caso, cual sería su alcance. 375. Por un lado se encontraban aquellos autores que eran de la opinión de que el art. 9. 5 4º Cc se refería simplemente al supuesto por el que las adopciones ya plenas, constituidas ante una autoridad extranjera, pero a las que faltaba algún requisito de consentimiento que


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exigían nuestras normas de DIPr, podían adquirir validez en España881. Tal sería el caso de la constitución, por un adoptante español, de una adopción plena en un país extranjero en el que se incumplió la exigencia expresa en la Ley nacional del adoptado, aplicable por mandato de la norma de conflicto española, de que el menor adoptado mayor de 10 años prestase su consentimiento a la adopción. La ausencia de tal consentimiento, de acuerdo con el art. 9. 5. 4º Cc, era subsanable y si el menor otorgaba su consentimiento la adopción podía ser reconocida. La determinación de cual sería la Ley del menor a la que se refería el precepto también era controvertida puesto que, dentro de este grupo, P. Rodríguez Mateos consideraba que la referencia se entendía siempre hecha a la Ley de su nacionalidad y no cabía considerar que pudiese entrar también la Ley de la residencia habitual882, mientras que J. D. González Campos era de la opinión de que el legislador contemplaba ambas posibilidades883. Otro sector doctrinal, por el contrario, sí consideraba posible la transformación, aunque dentro de esta corriente tampoco existía unanimidad de soluciones, así, N. Bouza Vidal, basándose en las discusiones parlamentarias que antecedieron a la Ley 21/87, opinaba que, aunque el texto definitivo había perdido concisión y claridad, su espíritu continuaba siendo el mismo y se posibilitaba la transformación de la adopción simple en plena. La autora observaba una prueba de esta tendencia reflejada en la justificación que dio en los trabajos parlamentarios el representante socialista, quien consideraba que, mediante la nueva redacción, se arbitraba un sistema que permitía que las adopciones formalizadas ante autoridad extranjera, aunque fuesen simples, pudiesen alcanzar plenitud de efectos en nuestro ordenamiento884. En cualquier caso y, dada la evolución del signo de las resoluciones de la DGRN, la misma autora matizaba su postura en un trabajo posterior y afirmaba que el art. 9. 5. 4º Cc estaba previsto,

881

Cf. J. I. Iglesias Redondo, “Algunas reflexiones acerca...”, op. cit., p. 393; p. Rodríguez Mateos, “Art. 9. 5 Cc”, Comentarios..., op. cit., pp. 257–258. Sólo en el caso de que lo constituido en el extranjero sea una adopción plena “dichos consentimientos pueden ser completados con posterioridad a la constitución de la adopción”. 882 Cf. P. Rodríguez Mateos, “La nueva orientación de la adopción internacional en la Ley 21/87 de 11 de noviembre”, La Ley, 1988–4, pp. 788–790. 883 Cf. J.D. González Campos y otros, Derecho internacional privado.. Parte especial, vol. II, 2ª ed. revisada, Oviedo, 1988, pp. 224–225. 884 Cf. N. Bouza Vidal, “La nueva Ley 21/87...”, loc. cit., pp. 929–931. Comparte la opinión de esta autora B. Vargas Cabrera , La protección..., op. cit., pp. 445–448.

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simplemente, para posibilitar que se completase la adopción constituida ante autoridad extranjera para que así se pudiese equiparar a la adopción prevista en la Ley nacional del adoptando885. En apoyo a esta nueva posición tomaba como referencia la Resolución DGRN de 9 de febrero de 1989 en la que parecía indicarse que la conversión era posible siempre que se completasen los consentimientos exigidos por la Ley española886. 376. Parece evidente de lo expuesto que, tanto esta ilustre doctrina como la DGRN interpretaban este precepto en la hipótesis de un nacional español que fuese adoptado de forma simple en un país extranjero. Así existiría la posibilidad, sin acudir a la constitución ex novo, de completar los requisitos exigidos en la Ley española (como Ley del adoptando) y convertirla de simple a plena, y en este supuesto encaja también cualquier adopción simple constituida sobre un menor cuya Ley personal –nacional o de la residencia habitual– no contemple más que la adopción plena. No se consideraba, en cambio, que fuese una respuesta adecuada para otras situaciones como, por ejemplo, para aquellas en las que se haya constituido una adopción plena y la Ley del adoptando sólo contemple una adopción simple, aplicar este precepto con todo rigor iría contra el interés del menor, que parece localizado en la constitución de una adopción plena. Tal era la opinión de P. Rodríguez Mateos quien afirmaba que, en previsión de que la Ley nacional del menor no fuese favorable a la adopción, se tendría que arbitrar algún medio en el art. 9. 5 Cc para “imponer la observancia de la Ley española siempre que se detecte alguna vinculación con España, especialmente, cuando se pretenda la eficacia en España de la adopción con los efectos legitimantes previstos en nuestro ordenamiento”887. 377. En cualquier caso, es preciso tener en cuenta que la resolución DGRN de 9 de febrero de 1989888, se dictó cuando persistía el error de transcripción del art. 9.5 Cc en su nueva redacción introducida por la Ley 21/87, error por el que se indicaba como aplicable la Ley del 885

N. Bouza Vidal, “9.5 Cc”, op. cit., pp. 468–469. Cf. Res. DGRN de 9 de febrero de 1989 (BIMJ núm. 1435, 1989, pp. 1453–1454; REDI, vol. XLI, 1989, 2 y nota de P. Rodríguez Mateos, pp. 646–649). 887 Cf. Nota de P. Rodríguez Mateos a la Res. DGRN de 9 de febrero de 1989, op. cit., p. 649. 888 Cf. Res. DGRN de 9 de febrero de 1989, op. cit., pp. 1453–1454. 886


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adoptante en cuanto a capacidad y consentimientos en lugar de la del adoptado, lo cual provocó que el Centro Directivo indicase la Ley española como la encargada de completar los requisitos que faltaban para poder transformar una adopción extranjera simple en plena. Si bien esta situación era correcta con la redacción del citado art. 9. 5 Cc en ese momento, no es adecuada tras la corrección posterior del mismo por la Ley 11/ 1990, puesto que se subsana el error y se indica la Ley del adoptando como imperativamente aplicable a la capacidad y consentimientos de la adopción realizada en el extranjero a la hora de posibilitar que tal adopción sea reconocida en España. A pesar de la corrección, algunos autores siguen manteniendo la solución anterior, llevados, seguramente, por un intento de proteger el interés del menor, tal sería el caso de J. D. González Campos, al afirmar que, en el supuesto de haberse realizado una adopción –simple– por Autoridad extranjera, el segundo inciso del párr. 4º del art. 9. 5 Cc abriría la posibilidad de completar los consentimientos exigidos por la Ley nacional (del adoptante) ante cualquier autoridad competente, entre las que se encuentran el Cónsul o Juez españoles, quienes aplicarán la Ley española. De este modo se produciría una conversión de la adopción simple a la prevista en nuestro Derecho889, es decir continúa con la línea marcada por la Res. DGRN de 9 de febrero de 1989, considerando que es correcta a pesar de la modificación posterior del art. 9. 5 Cc por la Ley 11/90. Otros autores, admitiendo también la posibilidad de transformación, difieren de esta postura en lo que se refiere a la Ley aplicable para llevar a cabo la misma, así E. Pérez Vera y C. Esplugues Mota, opinan que la Ley aplicable a dicha transformación, y la que debe determinar si ésta es posible, ha de ser la Ley del adoptando890. Por último, nos encontramos con aquellos autores que estiman, no sólo que el art. 9.5.4º Cc permite la integración en nuestro sistema de la adopción extranjera con los mismos efectos que en el extranjero, pero asimismo permite y arbitra un mecanismo de conversión891. 378. Es necesario, con respecto a esta segunda corriente doctrinal en su conjunto, realizar una serie de matizaciones, que, a nuestro juicio, 889

Cf. J.D. González Campos, Derecho internacional..., op. cit. p. 373. Cf. E. Pérez Vera, Derecho internacional Privado Parte especial, Madrid, 1996, p. 162; C. Esplugues Mota, “El Reconocimiento...”, loc. cit., p. 2 También nota a la resolución de la DGRN de 25 de octubre de 1995, loc. cit., p. 471. 891 Cf. A. Marín López, M. Moya Escudero y otros Derecho internacional privado español II. Parte Especial: Derecho civil internacional, 7ª ed., Madrid, 1993, pp. 205-209. 890

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varían el resultado final. En primer lugar, debemos referirnos al alcance del art. 9. 5 4º Cc, que se adoptó definitivamente con respecto al del primer proyecto de Ley y a la enmienda en la que se proponía una nueva redacción a este artículo, presentada por el grupo parlamentario vasco892, para ahí verificar si lo que se pretendía era mantener o no el espíritu de la reforma anterior. En nuestra opinión esto no es así, la razón que aducimos es que el párrafo que hablaba en el proyecto de 1986 de la transformación iba íntimamente unido al que preveía el reconocimiento de los efectos de las adopciones simples, párrafo que, como ya se mencionó en el capítulo anterior, no se tuvo en cuenta en la redacción definitiva puesto que se consideraba que reconocer adopciones que no producían los mismos efectos que la nuestra era abrir nuestras fronteras a una figura de adopción que se había suprimido, por estimar que atentaba contra la igualdad de los hijos reflejada en nuestra Constitución. De hecho, el párrafo referente a la transformación que se hallaba en el proyecto de Ley de la II legislatura y en la enmienda mencionada del grupo parlamentario vasco enlazaba con el mencionado expresando: “cuando los efectos a los que se refiere el párrafo anterior”, con lo que la posibilidad de transformar en ese contexto no se comprende si no se permite el reconocimiento de los efectos de las adopciones simples. Si examinamos con atención el texto definitivo, no encontramos en él ni rastro de la antigua posibilidad de transformación, y lo único que hallamos aquí es una vía de posibilitar el reconocimiento para el caso de que no se hayan respetado nuestras normas de DIPr, en lo que se refiere a la aplicación de la Ley del menor en materia de consentimientos. El único supuesto en el que, en aplicación de este párrafo, se permitiría la transformación sería cuando el adoptando fuese español (o de una nacionalidad en la que sólo se contemplase la adopción plena) y se le adoptase en forma simple en otro país (supuesto casi de laboratorio que no se encuentra, ni mucho menos dentro de la tónica general de lo que en la actualidad es la adopción internacional), en tal eventualidad si los 892

Cf. BOCG de 4 de febrero de 1987, III legislatura, núm. 22-2 serie A, p. 14 “Se propone añadir un párrafo al apartado 5 del art. 9 del Código civil propuesto con la siguiente redacción: “Cuando los efectos a que se refiere el párrafo anterior fuesen distintos a los previstos para la adopción por Ley española, lo adoptantes españoles pueden solicitar al Juez o al Cónsul español que los efectos se completen con los de esta Ley. El expediente realizado a tal fin quedará sujeto a las reglas ordinarias de la adopción, pero sólo se exigirán los requisitos previstos en la Ley española que no resulten cumplidos en el tramitado por la Autoridad extranjera”.


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padres biológicos consienten la adopción plena la transformación, bajo el amparo de este precepto, sería posible, pero nunca en los casos que estudiamos en esta tesis doctoral. Sin embargo la precisión anterior, a nuestro juicio, no quiere decir que no fuese posible transformar en el sistema dibujado por la Ley 21/87, a pesar de lo que sostiene la primera corriente doctrinal, puesto que ninguna norma que se desprenda del art. 9. 5 Cc impide realizar la transformación. Cierto es que no se arbitra ningún sistema en el Derecho interno español que permita hacerlo, pero ello no significa que en la letra de la Ley estén prohibidos tales actos, puesto que ello no parece contravenir nuestro orden público, sino que favorece el interés del menor, al dar celeridad al procedimiento de plena integración del menor en la familia de los adoptantes. Así bien, poniéndose en la hipótesis de que la transformación fuese posible bajo el sistema considerado, tal y como pensábamos que el reconocimiento de los efectos de las adopciones simples lo era, surgían dos importantes cuestiones: la de dilucidar cual sería la autoridad competente para transformar y la de que Ley se aplicaría a esa posible transformación. 379. En cuanto a la autoridad competente, entendemos que se debería utilizar la analogía, y considerar que es la misma encargada de llevar a cabo la labor expresada en el art. 9. 5. 4º Cc. Sin embargo, tampoco esta es tarea fácil puesto que el precepto no puede ser más ambiguo estableciendo que la solicitud se podrá presentar ante: “una autoridad del país en el que se inició la constitución o, posteriormente, ante cualquier otra autoridad competente” sin que se nos precise cuales son esas otras autoridades competentes. Acudiendo a una nueva analogía, se tendrá que efectuar la misma tarea que se llevaba a cabo para determinar que autoridades lo eran para constituir la adopción, consultando el art. 9. 5 Cc para la adopción consular y bilateralizando los foros del art. 22. 3 LOPJ. Así serán competentes para completar los consentimientos o para transformar, la autoridad judicial española (juez de primera instancia) si es España el país de residencia o nacionalidad de los adoptantes o adoptando, y el cónsul español si el adoptante es español y el adoptando está domiciliado en la demarcación consular. Para averiguar la Ley aplicable a la transformación tendremos que continuar utilizando la analogía. Por lo que a la transformación, igual que a la constitución, se le aplicará únicamente la Ley española, si se realiza ante el Juez español, y el adoptado tiene ya la residencia habitual en España y adquiere la nacionalidad española por adopción (lo

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que implica que debe ser menor de edad, ya que en tal situación, nuestra adopción atribuye la nacionalidad española de origen –art. 19 Cc–). Naturalmente, cuando hablamos de transformación no queremos decir constitución ex novo y de lo que se trataría sería simplemente de completar los requisitos, de acuerdo con la Ley española, que faltan para que la adopción simple se convierta en plena patria (normalmente los consentimientos preceptivos que faltan para constituir una adopción de estas características). Cabría preguntarse si a la citada transformación se le podría aplicar la Ley nacional del menor si tal Ley permite la transformación; aunque más adelante trataremos con detenimiento dicha posibilidad, avanzamos que esta solución no es viable si la transformación se plantea ante el Juez español; otra cuestión sería si la conversión pretendiese ser realizada ante el Cónsul español en el extranjero, puesto que cualquiera de estas autoridades a la hora de transformar la adopción debería aplicar preceptivamente – analógicamente a lo que se debía realizar en la constitución de la adopción– la Ley del menor a la capacidad y los consentimientos, ya que tal menor habría de tener su residencia en la demarcación consular para que este funcionario pueda constituir la adopción. De modo que la misma técnica sería la utilizada para la transformación, que se haría de acuerdo con la Ley española, salvo en lo que se refiere a la capacidad y consentimientos, aspectos en los que se aplicaría la Ley del menor; por lo que si tal Ley no contempla la adopción plena, o contemplándola no permite la transformación, (v. gr. si en el caso de Bolivia no se cumplen las condiciones preceptuadas en la Ley para la misma), esta no podría llevarse a cabo. C) Disposición Transitoria Segunda: aplicación analógica a las situaciones internacionales 380. Siguiendo con la cuestión de si era posible o no la transformación de la adopción simple extranjera en plena bajo la Ley 21/87, es preciso analizar cual era el sistema transitorio de tratamiento de las adopciones simples que se habían originado bajo la Ley anterior, y si dicho sistema era aplicable por analogía a las adopciones objeto de esta tesis doctoral. La Disposición Transitoria segunda de la Ley 21/87 expresa lo siguiente: “Las adopciones simples o menos plenas subsistirán con los efectos que les reconozca la legislación anterior, sin perjuicio de que pueda llevarse a cabo la adopción regulada por esta Ley, si para ello se cumplen los requisitos exigidos en la misma”.


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Este precepto, que obviamente sólo se refiere a las adopciones internas, ofrece la posibilidad de la transformación de un tipo de adopción en otro. Es importante precisar que se ofrece la posibilidad, es decir, no se trata de una imposición, sino de una posibilidad. Así se da a entender que las adopciones simples son un tipo de figuras no deseables en el ordenamiento español de nueva factura tras la Constitución, y sobre todo tras la reforma de la Ley 21/87, pero también que no atentan contra el orden público y, que si los que la han constituido en un momento anterior desean continuar en la misma situación, nuestra legislación no les impone la nueva figura, sino que se les permite permanecer en la misma situación. En cualquier caso, a aquellos que han constituido una adopción simple se les ofrece la posibilidad de optar por una adopción plena, con lo que cabría la duda de si se trata de una transformación o se refiere necesariamente a una constitución ex novo. Resulta de importancia conocer dos cuestiones que se suscitan al hilo del párrafo comentado del presente precepto: en primer lugar, dilucidar la vía arbitrada por este precepto, para verificar si la solución es trasladable por analogía a los supuestos que nos ocupan; y en segundo, determinar el plazo que se establece como límite para llevar a cabo la nueva adopción. 381. Con el término “pueda llevarse a cabo la adopción regulada por esta Ley” parece indicarse que la vía es la de la constitución ex novo y no la transformación, sin embargo, estimamos que no debe ser así, puesto que cuando se constituye una adopción plena partiendo de una simple realizada bajo la antigua legislación española, se parte de una situación jurídica consolidada, que ha atribuido unos derechos a las partes de los que no se les puede privar, sin atentar al derecho más elemental de la seguridad jurídica, recogido en el artículo 9. 3 de nuestra Constitución. Por lo tanto, el nuevo procedimiento adoptivo ha de revestir necesariamente un carácter de conversión893, y servirá para completar aquellos requisitos que le falten a la adopción simple para ser considerada plena, en el caso de que dicha transformación no fuese posible, la Ley indica que la adopción simple seguiría inamovible, desplegando los efectos que le son propios y no se transformaría automáticamente en una guarda de hecho, acogimiento o tutela.

893

Así algunos autores hablan de transformación y no de constitución ex novo. Cf., J. Fernández Costales, “Disposiciones Transitorias de la Ley 21/87”, en Comentarios a las reformas..., op. cit., pp. 405-408.

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Llevado esto a la adopción extranjera tenemos que a las adopciones simples que se hubiesen constituido antes de la entrada en vigor de la Ley 21/87 también les afectaría esta disposición transitoria y podrían ser transformadas de acuerdo con la disposición transitoria de esta Ley, si el reconocimiento se instó en un momento anterior a la entrada en vigor de la nueva normativa, considerándose no como tutelas o acogimientos, sino como adopciones simples. Si la adopción simple extranjera se reconoció antes de la entrada en vigor de la nueva Ley ningún problema se hubiese planteado, ya que, al asimilarse a una adopción interna sería tratada como tal. 382. La Disposición Transitoria comentada se recogió en la Ley para solucionar situaciones muy específicas que no son ante las que nos encontramos, sin embargo, puede servir muy bien como punto de partida para establecer un sistema coherente de transformación de las adopciones simples extranjeras, considerando los efectos que les otorga la Ley extranjera y a partir de ahí transformando, sin necesidad de acudir a una constitución ex novo. En estos supuestos hubiese sido coherente haber asimilado este procedimiento al de transformación de las adopciones extranjeras, puesto que si ya están concedidos los consentimientos para la adopción plena, parece inútil reiterarlos, de igual manera se debería prescindir de la propuesta previa, o del periodo de una año para instar la adopción sin propuesta, con lo que, partiendo de la base de la institución extranjera legalmente llevada a cabo, la forma de constituir una adopción en España no consiste en iniciar un procedimiento nuevo, sino verdaderamente en una transformación, aunque no se llame de tal manera por nuestras autoridades. D) ¿Continuismo del sistema tras la nueva legislación? 383. La Ley del menor nada ha cambiado en este esquema, de hecho, a pesar del nuevo inciso final del art. 9. 5 Cc no parece existir una orientación novedosa hacia la posibilidad de transformar o no como veremos a través de las resoluciones de la DGRN. Sin embargo, la doctrina sí ha apreciado un cambio de orientación que también afecta a la transformación y que se desprende del rotundo último párrafo del art. 9. 5 Cc. Aquellos que se oponían a la posibilidad de conversión siguen manteniendo esta postura, como P. Rodriguez Mateos, quien afirma que la nueva Ley confirma la línea de la DGRN que impide la transformación de la adopción simple extranjera en


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española y que sólo permite la constitución ex novo de la adopción en España, puesto que la transformación ante las autoridades del país de origen lo que realmente realiza es cerrar el procedimiento anterior y abrir un nuevo reconocimiento para verificar si la adopción transformada es ahora equivalente a la española894. Por el contrario, C. Esplugues Mota, que se encontraban en la línea de pensamiento de los que estimaban posible la transformación, afirma que tras la nueva Ley resultará imposible, aunque quede expedita la vía de transformación de la adopción en el extranjero siempre y cuando la misma se realice antes de solicitar el reconocimiento en España (es decir, que lo que este autor quiere expresar es que, desde el punto de vista de nuestro DIPr, la transformación no es posible, puesto que para que sea válida debe producirse de acuerdo con el sistema extranjero bajo el que se constituyó antes de que tenga relación con nuestras autoridades en el plano del reconocimiento)895. 384. Otros autores, como J.I. Esquivias Jaramillo, siguen considerando que el tenor del art. 9. 5. 4º Cc no ha variado, y que el mismo continúa permitiendo la convalidación de las adopciones, de tal forma que podrían prestarse los nuevos consentimientos con arreglo, eso sí, a la Ley española. El autor citado opina, sin embargo, que a pesar de la posibilidad legal de llevar a cabo la antedicha transformación, ésta no es en absoluto correcta con el respeto debido a las resoluciones extranjeras, estimando además imposible que la misma, a pesar de consistir en una renovación de los consentimientos necesarios de acuerdo con la Ley española, goce de todas las garantías presentes en un procedimiento nuevo y establece como única solución acertada y posible la constitución ex novo en España de una nueva adopción y ante las autoridades españolas896. Opinión compartida por A. Rodríguez Benot, quien estima conveniente que se examine el art. 9. 5. 4º Cc desde 894

Cf. nota de P. Rodríguez Mateos a la Res. DGRN de 1 de septiembre de 1995, REDI, 1996–1, vol. XLVIII, pp. 362–364. 895 Cf. C. Esplugues Mota, “Reconocimiento...”, loc. cit., p. 4; también, nota a la Res. DGRN de 25 de octubre de 1995, op. cit., pp. 472–473; igualmente, “El “nuevo” régimen jurídico...”, loc. cit., pp. 63–70, en este último artículo fundamenta además de una forma novedosa su opinión contraria a la conversión, estimando que el interés del menor exige no desvirtuar la institución constituida por la autoridad extranjera si ésta es simple y que la posibilidad de conversión se refería únicamente a las adopciones, hoy absolutamente residuales, de españoles por adoptantes extranjeros, loc. cit., pp. 68–69. 896 Cf. J.I. Esquivias Jaramillo, “La adopción internacional (II)”, loc. cit., pp. 167– 171.

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la óptica del favor menoris y del Convenio de La Haya de 1993, que permitiría la conversión de las adopciones simples y su posterior reconocimiento897. Por último, P. de Miguel Asensio no parece considerar factible la transformación, por lo que la única vía que le parece adecuada para hacer valer la adopción extranjera en España es iniciar un nuevo proceso adoptivo en nuestro país –constitución ex novo ante el Juez español. Un extremo es especialmente recalcado por este autor, y es el de que la adopción así constituida tendrá efectos ex nunc, por lo no que podrá hacerse valer con respecto a una situación anterior898. Nosotros mantenemos la postura, expuesta en el marco de la Ley 21/87, de considerar no sólo la posibilidad de reconocer hoy por hoy los efectos de las adopciones simples tal y como se encuentra el sistema vigente (aunque naturalmente, es perentoria la necesidad de una reforma), sino igualmente, que la transformación es factible, tal cual expresamos en el apartado referido a la Ley 21/87, al estimar que, en este concreto aspecto, el sistema no ha sufrido modificación alguna que justifique la imposibilidad de transformación. 2. La concepción autónoma de la DGRN con respecto a la transformación A) Supuestos de transformación: formulación que escapa de la letra de la Ley 385. Como veíamos en el capítulo dedicado al reconocimiento, la DGRN desde la reforma de la Ley 21/87 –puesto que el sistema no ha variado tras la Ley 1/96– se ha mantenido firme en su postura de denegar la inscripción de toda adopción que no tuviese exactamente los mismos efectos que la adopción española y equipararlas a figuras de guarda. Sin embargo, el Centro Directivo ha sido siempre consciente de que esta denegación era susceptible de colocar al menor extranjero en una 897

Cf. A. Rodríguez Benot, “La eficacia en España de las adopciones simples constituidas en el extranjero (una reelectura del art. 9. 5 Cc a la luz del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993)“, Estatuto personal y multiculturalidad de la familia, (Cátedra “Aguilar Navarro” de estudios de Derecho internacional privado Universidad Carlos III de Madrid, 14–15 de mayo de 1999), pp. 181–202. 898 Cf. P. de Miguel Asensio, Eficacia..., op. cit., p. 216.


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situación insostenible, por ello, también desde el inicio, ha matizado la rigidez de su postura inicial abriendo la posibilidad de regularizar esa situación adoptiva española de acuerdo con nuestro ordenamiento. En todas las resoluciones de la DGRN que, en el marco del sistema autónomo, han sido analizadas en la presente tesis doctoral, y que se refieren a la denegación del reconocimiento de adopciones simples provenientes de diversos países del planeta, se ofrece la posibilidad de transformar la adopción extranjera en plena española. La DGRN utiliza siempre la misma fórmula para, tras el rechazo al reconocimiento, establecer y acotar la única vía que considera posible, en interpretación del art. 9.5 para llevar a cabo la transformación, ésta es como sigue: "no hay ninguna norma de Derecho internacional privado español, ni ningún compromiso internacional asumido por España que obligue a nuestro país en el sentido de convertir automáticamente la adopción simple constituida en el país de origen en la adopción con plenitud de los efectos prevista en el país de acogida. Esa transformación requerirá, bien que así se acuerde, si ello es posible, en el país de origen, bien que se constituya la adopción española ante el Juez español"899. 386. De la lectura del párrafo precedente y de la interpretación que del mismo establece la doctrina, se llega a la conclusión de que para la DGRN –dejando de lado las situaciones que caen bajo el Convenio y que serán analizadas más tarde– tanto, tras la reforma de nuestro sistema por la Ley 21/87, como actualmente tras la reciente modificación llevada a cabo tras la LO 1/96, la transformación es posible pero en casos muy restringidos y solamente se podrá producir en el país de origen del menor, bien ante las autoridades dicho país, bien ante las autoridades consulares españolas. Se descarta por la DGRN, por tanto, la transformación ante el Juez español, vía que, como se ha analizado

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Cf. Res DGRN de: 24 de junio de 1995 (BIMJ, núm. 1755, 1995, pp. 4884–4887, Paraguay); de 1 de septiembre 1995 (1ª) (BIMJ núm. 1758, 1998, pp. 5334–5336, Paraguay); de 1 de septiembre de 1995 (2ª) (BIMJ núm. 1758, 1995, pp. 5336–5339, El Salvador; REDI, vol. XLVIII (1996),1 y nota de P. Rodríguez Mateos); de 25 de octubre de 1995 (BIMJ núm. 1766, 1996, pp. 178–181); de 27 de enero de 1996; (BIMJ núm. 1773, 1996, pp. 2137–2140); Res DGRN 29 de febrero de 1996 (BIMJ núm. 1775, 1996, pp. 2503–2506, El Salvador); de 1 de abril de 1996 (BIMJ núm. 1776, 1996, pp. 2745– 2747; REDI, vol. XLIV, 1997, 1, y nota de F. Calvo Babío, pp. 270–273, México); de 22 de abril de 1996 (BIMJ núm. 1777, 1996, pp. 2938–2941); de 12 de julio de 1996 (BIMJ núm. 1788–89, 1996, pp. 113–116; REDI, 1997, 2, vol. XLIV, y nota de F. Calvo Babío, pp. 270–273, República Dominicana); de 2 de diciembre de 1997, Venezuela (Inédita); de 29 de mayo de 1998(1ª), Venezuela, (Inédita).

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anteriormente, admitía al parecer el párrafo 4º del art. 9. 5 Cc en ciertos supuestos. Muy recientemente el Ministerio de Justicia se ha pronunciado de una forma muy peculiar acerca de la posibilidad o no de transformación expresando que: “En cualquier caso, la adopción simple constituida podrá transformarse, a través de un procedimiento judicial, en adopción plena y, en este supuesto, serán de aplicación todas las disposiciones españolas a esta adopción”900, sin indicar cual es el sistema por el que se puede llevar a cabo tal transformación ni la norma legal que la permite, y sin precisar si se está refiriendo realmente a una verdadera transformación o a una constitución ex novo. B) La transformación de la adopción en el país de origen 387. Cuando la DGRN habla en sus múltiples resoluciones de transformación, si ello es posible, en el país de origen del menor, no aclara si se refiere a la transformación ante la autoridad extranjera o simplemente ante el cónsul español correspondiente al domicilio de adoptado. Ante la imprecisión del Centro Directivo se considera, generalmente, que dicha transformación puede ser llevada a cabo tanto por el Cónsul, como por la autoridad extranjera. Estamos de acuerdo con esta interpretación que difiere de la sostenida por P. Rodríguez Mateos, expuesta anteriormente, de que la adopción transformada en el extranjero sería un nuevo procedimiento adoptivo que debe seguir los mismos trámites para obtener el reconocimiento. No compartimos la visión de esta autora, puesto que, la posibilidad, que ha sido admitida incluso por la DGRN, puede beneficiar en ciertos supuestos al menor – porque por cualquier circunstancia se encuentre en el país de origen– y, por tanto, debe ser admitida (aunque por otras razones que las apuntadas, y que ahora expondremos); en el resto de los casos, en cambio, rechazamos de plano la conveniencia de este tipo de transformación. Todavía no se ha producido ningún supuesto en la práctica, pero suponemos que el procedimiento de reconocimiento de una adopción así transformada se uniría al abierto con la adopción simple y sería mucho más liviano. En las resoluciones analizadas no se indica por la DGRN cual puede ser el sistema de reconocimiento de la transformación por lo

900

Guía sobre..., op. cit.


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que, en nuestra opinión es que ya que el reconocimiento es, hoy por hoy, automático ante el Encargado del Registro Civil Central o ante el Registro consular pertinente, lo lógico es que tal autoridad comprobase únicamente que esta vez la adopción transformada producía los mismos efectos que la nuestra, sin entrar a comprobar ningún otro requisito de los ya verificados cuando se anotó, en un primer momento, la adopción simple. 388. El problema es que la transformación en el país de origen no siempre va a ser posible, y ello porque, si recordamos las clasificaciones llevadas a cabo en el capítulo dos, con respecto a la transformación los sistemas adoptivos se pueden dividir en: A) aquellos sistemas que poseen un sólo tipo de adopción y esta es la simple; B) aquellos sistemas en los que existe dualidad de adopciones pero en los que no se prevé ningún mecanismo de transformación de la adopción simple en plena; C) Sistemas que están modificando su legislación y han pasado de tan sólo regular una adopción simple a regular únicamente la adopción en forma plena; y, por último D) Estados en los que existen dualidad de adopciones en los que se prevé un mecanismo de transformación. La transformación ante autoridad extranjera será únicamente posible en los casos C) y D) siendo en los otros dos completamente imposible. La valoración que merece esta posibilidad de transformación es francamente negativa, al tratarse desigualmente adopciones simples que producen idénticos o parecidos efectos; así no recibirá el mismo tratamiento una adopción constituida en un país que permita la transformación que podrá alcanzar los mismos efectos que la española mediante tal transformación, que otra constituida bien en un país en el que no exista la adopción simple, o aunque exista no se pueda llevar a cabo la transformación; en este último caso la única solución será la constitución ex novo ante el Juez español. Aparte, la propuesta no es respetuosa con el Convenio de La Haya –y que tras la Ley 1/96 parece que debe ser la inspiración toda la legislación vigente901– que prevé que en caso de que la transformación fuese posible según el ordenamiento 901

De hecho, en la última comisión acerca de la aplicación del Convenio de La Haya de 1993 se acordó recomendar a los Estados miembros la aplicación de los principios del mismo a las adopciones de niños procedentes de Estados no parte, cf. A. Borrás Rodríguez, “Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado: Reunión de la Comisión Especial sobre la aplicación práctica del Convenio de La Haya de 1993 en materia de adopción internacional (La Haya, 28 de noviembre a 1 de diciembre de 2002)”, REDI, vol. LII, 2000, 2, p. 655.

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del país de recepción, tal transformación se realizaría en dicho país – dentro de la aplicación del art. 27. 1. del Convenio y no en el de origen902. La transformación exclusiva en el país de recepción se nos presenta así como un criterio inspirado por la lógica, puesto que realizar la operación nuevamente en el país de origen implicaría, normalmente, el necesario traslado del menor y su nueva familia al Estado en el que se realizó la adopción, nuevos gastos e impacto psicológico para el adoptado en muchas ocasiones altamente nocivo. 389. La siguiente posibilidad de transformación que se nos ofrece es la transformación ante el Cónsul español. En principio, y en referencia a la adopción consular, existen numerosas razones teóricas y de peso que la desaconsejan, y la más completa la ofrece J. D. González Campos quien, comentando la adopción consular en el marco de la reforma de 1987, (aplicable actualmente, puesto que la LO 1/96 ha conservado intacto el párrafo del art. 9. 5 Cc que regula este tipo de adopción) la considera inadecuada para ofrecer las garantías constitucionales de tutela judicial efectiva que se producen ante el Juez903. El razonamiento es impecable, y no puede menos que compartirse, especialmente, cuando con la LO 1/96 se ha instaurado, como valor principal, el interés

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Cierto es que el Convenio no proscribe la conversión de la adopción en otro Estado contratante, incluido el país de origen, pero en este caso, a tal conversión no se le aplicarán las reglas de este instrumento jurídico y, concretamente de su art. 23, cf. G. Parra Aranguren, “Rapport...”, op. cit., p. 624. La no aplicación del art. 23 implica que el Estado de recepción no tiene la obligación de reconocer de pleno derecho la adopción, con lo que se perdería todo el significado que se pretende dar al Convenio, existiendo así base suficiente para sostener que en tal marco la conversión, si ella es posible, es preceptiva en el Estado de recepción. 903 J.D. González Campos, Derecho internacional..., op. cit., p 371: “La adopción por Cónsul español se ha mantenido en el nuevo art. 9. 5 Cc, párrafo 3º, por el peso de la tradición y que su finalidad principal es, sin duda la de facilitar la adopción a los adoptantes españoles. No obstante, si la reforma de 1987 ha reforzado el carácter judicial de la adopción, y en su constitución se atribuye un papel importante el Ministerio Fiscal, cabe preguntarse si ello se logra plenamente cuando el Cónsul sustituye al Juez y el Canciller del Consulado al Ministerio Fiscal, lo que difícilmente puede recibir una respuesta positiva. De otra parte, la finalidad de facilitar la adopción a los adoptantes españoles quizás haya pesado más que el objetivo de protección al adoptado; lo que no resulta justificado. Y, por último, no cabe olvidar que la posibilidad de adopción por Cónsul español se halla mediatizada por la eventual prohibición o limitación que establezca la Ley del Estado receptor. Lo que conduce, en definitiva, a una valoración negativa a la reforma en este punto, al haberse mantenido la adopción consular”.


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superior del niño adoptado antes que cualquier otro interés como el de los adoptantes. 390. En cualquier caso, en la mayoría de los países de origen no se permite la adopción consular, a la que se considera un anacronismo, de modo que, cumpliendo el mandato del art. 5 f) del Convenio de Viena de 1963 sobre relaciones consulares904, si la legislación del Estado receptor prohibe que los cónsules ejerzan funciones en materia de adopción, será imposible la constitución en dicho Estado por Cónsul español, no obstante la competencia atribuida por Ley española. Lo que se puede plantear es, si a pesar de que la constitución desde luego no debería ser admisible, sí lo fuese, al menos, la transformación, puesto que se trata de un supuesto diferente, al menos en el ámbito autónomo; así, el que una adopción simple, correctamente constituida en el país de origen, pudiese transformarse en plena ante el Cónsul quien procedería a su inscripción en Registro consular, provocaría que el menor pudiese ingresar en nuestro país, ya como hijo de los adoptantes y siendo nacional español. No parece que ello contravenga el orden público del país de origen y sede de la oficina consular española, ni la prohibición del 5 f) del Convenio de Viena, puesto que el menor ya está adoptado y únicamente se va a reforzar la figura dándole amplitud de efectos para que se integre plenamente en el país en el que su vida se va a desarrollar a partir de ese momento. Partiendo de la posibilidad de la transformación consular el siguiente problema a abordar se refiere a que ley debería aplicar el cónsul a la transformación. Según mandato del art. 9. 5 Cc (aplicable por analogía) deberá aplicar la Ley española en todo los aspectos de la transformación, menos en cuanto capacidad y consentimientos se refiere, aspectos a los que, necesariamente, deberá dar efecto a la Ley del menor. A nuestro entender, tal y como está configurado el sistema español, y dada la redacción del art. 9. 5 Cc, la transformación consular será imposible cuando en el país de origen únicamente se regule la adopción simple (puesto que la Ley extranjera no permite que se preste el consentimiento para una adopción simple), y aún existiendo dos modalidades, es dudoso que se pueda efectuar en las condiciones previstas por la Ley del foro para tal transformación (v. gr. en Bolivia la transformación es únicamente posible cuando hayan transcurrido al menos dos años desde que se constituyó la adopción simple y se haya 904

BOE, 6–III–70.

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consultado a este respecto a los padres naturales; y tal Ley deberá ser aplicada en lo que se refiere a cualquier tipo de consentimientos necesarios). Obviamente, salvo en casos muy puntuales, los adoptantes se trasladarán a España y efectuarán allí la transformación. En el último de los supuestos, cuando la transformación no se prevé en la legislación del país de origen, sería el Cónsul el que, examinando las circunstancias del caso y, atentamente la legislación extranjera, decidiese si se puede llevar a cabo, siempre que aquellos que debían otorgar el consentimiento a la adopción simple lo han hecho para la adopción plena (consentiment éclairé). La verdad es que, a efectos prácticos, las posibilidades de transformación consular quedan enormemente reducidas, al estar el cónsul impelido a aplicar la Ley extranjera en cuanto a capacidad y consentimientos, distinto sería que se hubiese previsto en nuestra legislación que, en interés del menor se pudiese aplicar a tal transformación la Ley española en su totalidad. 3. Una propuesta poco operativa: la transformación a través de la opción a la nacionalidad española 391. La vía de transformación que hemos propuesto en los números anteriores, y que creemos operativa, sin que sea estrictamente necesario (aunque si deseable) su desarrollo a través de un cambio legislativo, no es la única que se presenta posible y existe otra, apuntada por la doctrina y admitida por el Registro recientemente905, como es acudir previamente a la vía de la opción a la nacionalidad española, teniendo como base la institución extranjera, y, a partir de ahí bien transformar (en los casos de adopciones simples), bien constituir ex novo (en los casos de kafalas). La opción a la nacionalidad española en estas circunstancias se puede llevar a cabo de dos maneras, siendo la única admitida hasta muy recientemente la establecida en el art. 22. 2 Cc, que permite la opción a la nacionalidad española al que, llevando un año de residente en España “haya estado sujeto legalmente a tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españolas durante dos años consecutivos”.

905

Cf. Res. DGRN de 13 de noviembre de 1998, op. cit.; Ministerio de Justicia, Guía..., op. cit.


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392. La siguiente posibilidad de opción es absolutamente novedosa y la vía, hasta ahora denegada, fue abierta por la citada Res. DGRN de 13 de noviembre de 1998 y que consiste en la opción a la nacionalidad española a través del art. 20 Cc basada en la sujeción de un extranjero a la patria potestad de un español, sin que se deba cumplir ninguna condición más, ni de residencia, ni de plazo. El procedimiento utilizado por el Centro Directivo es, sin inscribir previamente la patria potestad, reconocer su existencia en la adopción simple extranjera como cuestión previa, considerarla suficiente para permitir la opción a la nacionalidad del modo descrito en capítulos precedentes. 393. La obtención de la nacionalidad española por parte del adoptado aunque sea por opción y no de origen presenta innumerables ventajas para el menor, quien gozará de todos los derechos de un español, sin embargo, esta nacionalidad no implica, a nuestro juicio, mayores facilidades a la hora de transformar la adopción o constituir ex novo, y si se realiza previamente al inicio de estos dos procedimientos lo único que producirá será una dilación innecesaria; ciertamente si la transformación y la opción se solicitan al unísono puede ser que la segunda se conceda antes de transformar, con lo que el menor, ya de nacionalidad española, estaría más protegido, sin embargo, reiteramos que la opción no influye expresamente en el puro proceso de adopción, puesto que debemos descartar ab initio que la obtención de la nacionalidad española por el menor adoptado en forma simple implique la transformación automática en adopción española, puesto que ello supondría un grave atentado contra el orden público (que se manifiesta en la necesidad de la obtención de los consentimientos necesarios de la familia biológica, si no se poseen906), la seguridad jurídica y el respeto debido al contenido y alcance de las resoluciones extranjeras, amén del incumplimiento de nuestros compromisos internacionales. 394. Una vez obtenida la nacionalidad española, el procedimiento de adopción devendrá puramente interno y se le aplicará a su totalidad la 906

Tal posibilidad es rechazada de plano por le Ministerio de Justicia que así lo manifiesta en su Guía..., op. cit.: “En todos los supuestos en que conforme a la Ley del país del hijo adoptivo se transfiera la patria potestad a los padres adoptivos españoles, se ha admitido la posibilidad de que éstos ejerciten la opción a la nacionalidad española en nombre del hijo adoptivo y, en consecuencia, se haga constar así en el Registro Civil. De esta forma, los padres podrán obtener la documentación correspondiente para sus hijos. Claro está que, no por ello, la adopción simple se transformaría en adopción plena”.

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Ley material española (arts. 175 y ss Cc). La solución es idéntica a la que se toma cuando se pretende transformar o constituir ex novo y el menor sigue siendo extranjero, puesto que la correlación forum/ius del art. 9.5 Cc provoca que, salvo contadas excepciones, se aplique en su integridad el ordenamiento nacional español. La obtención de los consentimientos para la adopción plena se deberá realizar por la misma vía y, de ser así, ambos adoptados (extranjero y nacional español por opción) adquirirán la nacionalidad española de origen. Por lo tanto, la opción a la nacionalidad española, a nuestro juicio, presenta como únicas ventajas otorgar mayores derechos al menor adoptado, si se produce mientras se tramita la transformación o constitución ex novo, y dar un status de ciudadano español si por circunstancias, que ahora veremos, la adopción extranjera no se puede convertir en adopción española, pero no establece un marco adecuado de transformación. III. EL CONVENIO DE LA HAYA DE 1993 Y LA TRANSFORMACIÓN EN EL ESTADO DE RECEPCIÓN 1. Concepción material progresista y autónoma A) Justificación de la posibilidad de transformación 395. Como ya es de sobra conocido, el ámbito material del Convenio de La Haya (art. 2. 2) incluye a las adopciones que establecen un vínculo de filiación entre el adoptante y el adoptado, aunque éste no se extienda a la familia del adoptante y la adopción no suponga la ruptura vincular entre el menor y su familia adoptiva. A pesar de este extremo, y como pesaba entre aquellos que elaboraron el Convenio, la idea de que la situación más favorable para el menor, al que se desplazaba de un país a otro con fines adoptivos (para llevar a cabo una adopción o con ella ya constituida), era que la figura que se practicase procurase la mejor protección jurídica en el país en el que a partir de ese momento iba a residir, la figura ideal sería, desde luego, una adopción que produjese la completa integración del menor en la familia adoptiva y que además conllevase la ruptura con la familia biológica; de hecho, algunos autores hablan del imperialisme de l’adoption plenière en el Convenio907. 907

Cf. B. Sturlèse, “La Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale”, La semaine Juridique, 1993, núm. 42, p. 432.


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Ciertamente no se prevé, en el instrumento jurídico considerado, el reconocimiento automático de una adopción simple como plena, sino que se exigen ciertos requisitos, puesto que tal reconocimiento resultaría gravemente irrespetuoso con la resolución de origen908, sin embargo, para obtener el efecto deseado se introdujo en el Convenio un precepto, el art. 27. 1, que posibilitaba la transformación de una adopción simple en una con plenitud de efectos. Esta posibilidad se preveía, únicamente, con respecto al supuesto más frecuente, es decir, con respecto a las adopciones que no suponían la ruptura del vínculo de filiación y que, constituidas en el país de origen, se transformaban en el de recepción por adopciones que sí rompían tal vínculo909. 396. Los motivos, no sólo para admitir la conversión, sino para incluir un sistema de transformación de las adopciones simples a plenas en el Convenio fueron de diversa índole, entre ellas se encontraba, en primer lugar, el deseo de salvaguardar las garantías del Convenio, y contraatacar la tendencia en la práctica de ciertos Estados de recepción, en los que se tendía a reconocer las adopciones plenas como simples, y a dirigir a los padres hacia un nuevo procedimiento (constitución ex novo) para constituir la adopción plena. En el marco del Convenio tal tendencia no va a ser posible con lo que respecta a las adopciones revocables, que deberán ser reconocidas como plenas, pero surge la duda, que planteamos ahora y que más tarde resolveremos, de si la constitución ex novo es posible cuando la adopción es simple910. El segundo de los motivos se apuntaba como una previsión realizada para reducir el poder del Estado de origen del menor de determinar, según el ordenamiento interno, todo el sucesivo desarrollo del vínculo adoptivo en el Estado de acogida y en los otros Estados contratantes911, puesto 908

Tal consideración había sido ya introducida por algunos autores como E. Jayme, a lo largo de un trabajo comparativo entre los sistemas adoptivos germánico e italiano, cf. “L’adozione internationale Tendenze e riforme”, Riv. dir. civ., 1984, I, pp. 550–553. 909 Cf. G. Parra-Aranguren, “Rapport...”, op. cit., p. 624. 910 Cf. M. Jametti Greiner y A. Bucher, “La Dix-septième...”, loc. cit., pp. 86–87. 911 Cf. G. Magno, “L’adozione internazionale...”, loc. cit., p. 183. Afirma este autor que la conversión no tendrá una aplicación demasiado frecuente, puesto que el consentimiento a la adopción por parte de las personas que actúan en representación del menor, si no es de carácter formal, tenderá siempre a excluir la ruptura definitiva de la relación biológica. Considera que ello es así porque si no la adopción aquiriría la forma legitimante (plena) desde el momento inicial. Manifestamos nuestro desacuerdo con el razonamiento, al mostrarnos la práctica que en los sistemas de adopción simple es bastante frecuente que los padres biológicos o que los organismos que tienen a su cargo a menores presten el consentiment éclairé para llevar a cabo una adopción plena.

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que lo lógico es que la adopción se adapte al modelo de adopción vigente, o predominante, en el medio en el que la familia adoptiva va a desarrollar su vida912. 397. En cuanto a la autoridad competente para transformar será, en principio, la del Estado de recepción en el territorio del mismo, no siendo conveniente que tal transformación se realice en el Estado de origen (tampoco ante las autoridades consulares del Estado de recepción) ni en ningún otro Estado miembro puesto que, como ya se vio en otro lugar del trabajo, la adopción así transformada no estaría bajo el imperio del art. 23913. Pese a lo que parece ser una interpretación inamovible del Convenio aquí propugnamos una mayor flexibilidad en aras a permitir la transformación consular que, no sólo no desvirtúa el contenido del Convenio, sino que conlleva enormes ventajas para el menor que ingresará en el país de recepción con un status jurídico de adoptado plenamente, equiparable al producido por las adopciones patrias.

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Cf. A. Bucher, “La nouvelle Convention...”, loc. cit., pp. 112–113. Cf. “Rapport Parra–Aranguren”..., op. cit., p. 624. La proscripción de la transformación consular proviene, en nuestra opinión del rechazo a la adopción consular en el Convenio, que basa su funcionamiento en la cooperación y mutua confianza entre los Estados de acogida y los de recepción; en él no tiene cabida esta figura que implica una cierta desconfianza hacia las autoridades del país de origen. De hecho, en la negociación del Convenio se trató de introducir por la delegación española un apartado al art. 5 del instrumento jurídico mencionado que estableciese “Aux fins des articles..., les consuls sont considérés comme des autorités compétentes de l’Etat d’accueil, à condition que leur intervention no soit pas interdite par l’Etat d’origine”(los cónsules se consideran autoridades competentes del Estado de acogida, con la condición de que su intervención no esté prohibida por el Estado de origen); sin embargo, tal enmienda no fue aceptada por no considerarse adecuada, y a pesar de que, en principio no existe ningún impedimento para que se pueda tratar al Cónsul como autoridad competente, el Convenio está pensado para Autoridades autóctonas de los Estados de origen y de los de recepción, cf. Actes et documents..., op. cit., pp. 256 y 575–576. A. Borrás Rodríguez, “XVII Sesión...”, loc. cit., p. 650; Al hilo de la cuestión, C. González Beilfuss ha puntualizado que: “... en tanto que el Convenio no regula los criterios de competencia de autoridades nada parece impedir que, una vez concluida la fase administrativa a la que se refiere el Convenio, la adopción pueda constituirse ante el cónsul español, siempre que resulte competente (...) Es, sin embargo dudoso que la filosofía del Convenio de La Haya sea compatible con la adopción consular, puesto que en esta forma de adopción tiene escaso protagonismo el expediente administrativo previo que constituye la , adopción” cf. C. González Beilfuss “La aplicación en España...”, loc. cit., pp. 341 y 343– 345. 913


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B) El consentiment éclairé como presupuesto de la transformación 398. Para que se pueda producir tal transformación, se tienen que dar una serie de condiciones recogidas en el art. 27 del Convenio: la primera es que la legislación del Estado de recepción permita la transformación; y la segunda, que los consentimientos del art. 4 c) y d) del Convenio hayan sido otorgados para tal adopción o lo vayan a ser. Los consentimiento de tal precepto se refieren a lo que la doctrina francesa denomina consentimient éclairé, lo que significa que aunque en el país de nacionalidad o residencia del adoptado en el que se constituyó la adopción, no exista la adopción plena, si las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera para la adopción –así como los menores que van a ser adoptados y que posean suficiente juicio– han sido conveniente informadas de las consecuencias de su consentimiento, en particular en relación a la ruptura, en virtud de la adopción de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de origen, y a partir de dicho asesoramiento dan su consentimiento para una adopción plena, la misma se puede constituir914. 399. Es vital analizar cuidadosamente cada una de las exigencias de estos apartados para verificar, más tarde como se interpretan o utilizan en nuestro ordenamiento. Lo primero que es preciso determinar es el carácter que posee la norma de transformación plasmada en el Convenio. Se trata de una norma material imperativa, aplicable 914

Concretamente los apartados del art. 4 c) y d) expresan: “Las adopciones consideradas por el Convenio sólo pueden tener lugar cuando las Autoridades competentes del Estado de origen se han asegurado que: 1. las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera para la adopción han sido convenientemente asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias de su consentimiento, en particular en relación al mantenimiento o ruptura, en virtud de la adopción, de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de origen. 2. Han dado su consentimiento libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito. 3. Los consentimientos no se han obtenido mediante pago o compensación de clase alguna y que tales consentimientos no han sido revocados. 4. El consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado únicamente después del nacimiento del niño. d) Se han asegurado, teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez del niño, de que: 1. Ha sido convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de la adopción y de su consentimiento a la adopción, cuando éste sea necesario. 2. Se han tomado en consideración los deseos y opiniones del niño. 3. El consentimiento del niño a la adopción cuando sea necesario, ha sido dado libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito. 4. El consentimiento no ha sido obtenido mediante pago o compensación de clase alguna”.

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únicamente cuando en el país de recepción sea posible la transformación, y que la regula de forma incompleta, puesto que ni ordena que se lleve a cabo (dando opción a los Estados miembros a que la descarten) ni establece el procedimiento por el que se debe efectuar, simplemente, en el supuesto en el que efectivamente se lleve a cabo, ordena que se recaben ciertos consentimientos, que se convierten en presupuesto de la transformación, pese a que en algunos de los ordenamientos de los Estados miembros pudiesen ser prescindibles. 400. Teniendo en cuenta estas consideraciones previas, vamos a determinar cual será la identidad de las personas que, según el Convenio, deben prestar necesariamente su consentimiento para la adopción en nombre del niño; tal determinación se lleva a cabo por las autoridades del país de origen del adoptado, quienes, presumiblemente, aplican para ello su propia Ley interna. Dicho consentimiento comprenderá, no sólo el de los padres biológicos, sino igualmente, el de los parientes o representantes legales con la intervención eventual de las autoridades competentes915. Llevado este contenido a la transformación, implica que son estas personas, que han consentido para la adopción simple, las que deben prestar su consentimiento para una adopción que procure la ruptura de los vínculos anteriores de filiación. Si la adopción se constituye en el país de origen y es simple, el consentimiento que permita transformar en el país de recepción la adopción en plena se puede dar en el país de origen antes de que el niño abandone este país; será preciso, entonces, que conste fehacientemente que se ha prestado tal consentimiento por ello, suponemos, que debe realizarse ante alguna autoridad, bien sea del país de origen, bien sea consular del país de recepción. 401. En caso de que tal consentimiento no haya sido prestado antes de que el niño abandone el país, a la hora de transformar la adopción en el país de recepción, el Convenio prohibe taxativamente que se pueda llevar a cabo sin contar con tal consentimiento, con lo cual será preciso que se forme una Comisión Rogatoria que se encargue de obtenerlo en el país de origen, y si no se obtiene, no podrá llevarse a cabo la transformación. Quizás esta solución es un tanto rígida, ya que, en la realidad, el desplazamiento del niño del Estado de origen al de recepción, que a veces están a miles de kilómetros de distancia implica,

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Cf. G. Parra- Aranguren, “Rapport”, Actes et..., op. cit., p. 568.


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de forma invariable, e independientemente de si se ha constituido una adopción simple o una plena, una ruptura definitiva entre el menor y su origen familiar y social. Es por ello que en el Convenio se prevé que, una vez que un niño es transferido al Estado de acogida, es, salvo casos extremos, contrario a su interés ser vuelto a enviar a su país de origen, poniéndose en la hipótesis de que surgieran graves casos de integración y convivencia con respecto de la nueva familia y, aunque la adopción sea simple, se considera más beneficioso para este interés, no reintegrar al menor en su familia biológica, sino intentar una nueva adopción en el país de recepción916. La cuestión planteada no es gratuita porque se puede producir la hipótesis de que la familia biológica del menor haya prestado su consentimiento para una adopción simple pero internacional, de las que suponen el desplazamiento del menor a otro país y se nieguen a ampliar su consentimiento para una adopción plena; en estricta aplicación del Convenio la transformación va a ser imposible, puesto que éste, no sólo no prevé que se pueda suplir el consentimiento, sino que impide absolutamente la transformación. La duda surge en el caso de que el niño esté abandonado o sea de filiación desconocida. Se entiende por situación abandono cuando a un menor se le ha depositado en una institución de guarda por parte de sus padres o familiares sin que haya vuelto a existir contacto –o si ha existido éste ha sido muy esporádico– entre el menor y sus padres y parientes y en estos dos supuestos es la institución de guarda la que es llamada para consentir a la adopción. Puede suceder que tal institución sólo otorgue consentimiento para una adopción simple, y por razones políticas o legislativas917, se niega a otorgarlo para una adopción que produzca la ruptura vincular. Cabe entonces la duda de si en el país de recepción faltando este consentimiento, y no pudiendo obtenerse, la transformación es posible. Nos inclinamos por la respuesta afirmativa, puesto que la interpretación que el informe Parra–Aranguren918 ofrece a este artículo no incluye a las instituciones de guarda, que si ya han dado 916

Cf. A. Bucher, “La nouvelle Convention de la Haye...”, loc. cit., p. 111. Pensemos por ejemplo que se pretenda adoptar en Bolivia a un niño mayor de 6 años que esté abandonado y sea de filiación desconocida, en este caso, la Ley de adopción de este país no permite que la adopción sea plena con lo cual, salvo que exista una instrucción gubernamental en contrario, la institución en la que esté recogido el menor tan sólo podrá otorgar el consentimiento para que se constituya una adopción simple, no una plena. 918 Cf. G. Parra–-Aranguren, “Rapport”, Actes et..., op. cit., pp. 624–626. 917

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su consentimiento para un tipo de adopción, se supone que deben admitir el otro. De modo, que sin requerir nuevos consentimientos, la adopción sobre niños abandonados o de filiación desconocida puede ser transformada, de forma cuasiautomática en el país de recepción. 402. Es importante fijarse, igualmente, en la letra d) del art. 4 transcrita en lo que se refiere al consentimiento que debe prestar el menor, cuando sea necesario para la adopción. El Convenio no fija la edad en la que es necesario el consentimiento dado por el menor para la adopción919 –y en conexión con el art. 27. 2– para la transformación. En lo que se refiere a la constitución, la edad será la que determine la Autoridad competente del país de origen en aplicación de su legislación material920, ahora, en cuanto a la transformación, surge la duda de que Ley ha de ser tomada en cuenta, si las normas materiales o las conflictuales del Estado de recepción, o incluso las del Estado de origen. El Convenio, que parece descartar la aplicación de las normas del Estado de origen como tales, no se pronuncia sobre si la legislación aplicable debe ser la material o la conflictual del Estado de recepción (que podría indicar, de todas formas, la legislación interna del Estado de origen), dejando al albedrío del mismo tal determinación921.

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Ello a pesar de que en los trabajos de elaboración del Convenio España había realizado una proposición referente a la inclusión de la edad de doce años como a partir de la cual el consentimiento de éste sería obligatorio, cf. Actes et Documents..., op. cit., p. 298. 920 Cf. N. Meyer-Fabre, “La Convention de La Haye...”, loc. cit., p. 272; E. D. Jaffe Intercountry Adoptions Laws and perspectives of “sending” countries, La Haya, 1995, pp. 220–221. Como igualmente en aplicación de su legislación material, las autoridades del país de recepción estudiarán si los candidatos son idóneos para asumir una adopción internacional. 921 Desde luego, según sea la decisión que se tome al respecto, el resultado será distinto, puesto que en la mayoría de los ordenamientos europeos es necesario, para constituir la adopción, que el mayor de doce años preste su consentimiento a la misma y que se oiga al menor de doce años que tenga suficiente juicio, mientras que, por ejemplo, en algunos países latinoamericanos las condiciones son diferentes; así en Ecuador sólo es necesario que preste su consentimiento el menor de catorce años o más, y en Colombia el menor que sea adolescente, sin que se precise a que edad se considera que lo es. En cuanto a las condiciones en las que el menor debe ser oído también existen variaciones, así, en Brasil se toma en consideración la opinión del menor cualquiera que sea su edad, en Perú si el adoptado tiene suficiente juicio para prestarla y, por último, en El Salvador se exige que se oiga a menor de al menos diez años; cf. M. Bounomo “La tutela del minore nella prassi adottiva sudamericana a confronto con le metodologie italiane”, Il diritto de famiglia e delle persone, 1997, 2, p. 764.


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403. De cara a nuestro sistema no existiría problema alguno en la transformación judicial, puesto que, (en aplicación de la norma de conflicto contenida en el art. 9. 5 Cc) como el menor reside en España o se le presupone un animus manendi, se le aplicará íntegramente a la transformación la Ley española también en lo que se refiere a la edad en la que el consentimiento del menor es preciso para constituir la adopción y, por analogía, para transformarla. Sucede lo mismo en sistemas como el suizo, en el que se prevé que las condiciones de la adopción pronunciada en Suiza se regirán por el Derecho suizo (art. 77 de la Ley federal suiza de 18 de diciembre de 1987), comprendidas, naturalmente las condiciones de consentimiento del hijo adoptivo922. En otros sistemas si se plantearía este dilema, puesto que en Francia, siempre que el menor no sea nacional francés, en la constitución de la adopción se aplicará su Ley nacional a los consentimientos, tanto a los que deben prestar sus representantes legales, como aquellos que deberá prestar el menor. La cuestión de los representantes está resuelta por el Convenio con el consentiment éclairé, técnica que ya se venía utilizando por la jurisprudencia francesa923, sin embargo, en lo que se refiere a la 922

Cf. A. Bucher, Droit international..., op. cit., pp. 241–245; P. Meier, Droit suisse de la filiation et de la famille, 4ª ed., Berna, 1998, pp. 66-67. Es preciso remarcar que este mismo artículo realiza la precisión: “Lorsqu’il apparaît qu’une adoption ne serait pas reconnue dans l’Etat du domicile ou dans l’Etat national de l’adoptant ou des époux adoptants et qu’il en résulterait une grave préjudice pour l’enfant, l’autorité tient compte en outre des conditions posées par le droit de l’Etat en question. Si, malgré cela, la reconnaissance ne paraît pas assurée, l’adoption ne doit pas être prononcée” (Cuando se presuma que una adopción no va a ser reconocida en el Estado del domicilio o de la nacionalidad del adoptante o de los esposos adoptantes y que ello pudiese ocasionar un grave perjuicio al niño, la autoridad deberá tener en cuenta las condiciones exigidas por el Estado en cuestión. Si a pesar de ello el reconocimiento no queda asegurado, la adopción no debe ser constituida) . Por lo que se puede ver que en el ordenamiento de este país, únicamente cuando se den estas circunstancias, no se constituirá la adopción si ello conlleva un perjuicio para el menor, cuyo interés preferente queda erigido así en principio informador del sistema, cf. B. Dutoit, Commentaire..., op. cit., pp. 205–207. 923 En otros ordenamientos, como por ejemplo en el Belga, la solución del Derecho francés y que ha sido adoptada por el Convenio, no podría ser utilizada puesto que, aparte de no admitir la técnica expuesta, para que se pueda constituir la adopción plena no sólo han de conocerla, sino consentir a ella, la Ley personal del adoptante, de los cónyuges adoptantes o de alguno de ellos, sin que se prevea la técnica del consentiment éclairé. Dicha exigencia ha sido, por otro lado, profusamente criticada por la doctrina, cf. M. Verwilghen y R. Valkner, Relations familiales internationales, Bruselas, 1993, p. 150 y 153. Cierto es que la imposibilidad de constituir una adopción en Bélgica, porque la Ley nacional del menor lo prohiba, ha tratado de ser salvada por alguna sentencia dictada en este país en la que se invocaba la excepción del orden público, pero tal línea

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edad a la que debe consentir el menor, será su Ley nacional y no la Ley francesa la que la fije924, como, por otro lado ocurre igualmente en el ordenamiento belga925. Teniendo esto en cuenta, si el adoptado, cuyo consentimiento es preceptivo según la Ley del Estado de origen, no consiente a la adopción, ésta no podrá llevarse a cabo. Tampoco será posible la transformación, si el menor obligado a consentir a tal transformación según la Ley del Estado de recepción (material o conflictual) no lo hace; por lo que si se constituyó, en estas circunstancias y en el país de origen, una adopción simple a la que el menor consintió, se tendrá que reconocer en el Estado de recepción, si fue certificada conforme con el Convenio, pero no podrá transformarse. C) Remisión a los diferentes ordenamientos nacionales a la hora de transformar 404. Como ya indicamos previamente, el sistema de conversión no se ha fijado por el Convenio, sino que se deja al albedrío de los Estados miembros, no sólo el fijar sus condiciones, sino, asimismo, el decidir si dicha conversión es posible o no y, en el último supuesto, arbitrar un sistema para que lo sea926. Algunos autores apuntan a que esta conversión, en los casos en que la adopción esté certificada conforme con el Convenio y se posea un consentimiento adecuado, debería hacerse de oficio por el Juez, sin que medie requerimiento de parte, que se encontraría imposibilitado para llevar a cabo la conversión cuando el

jurisprudencial no ha sido confirmada y se ha criticado unánimemente por la doctrina, cf. M. Verwilghen y otros L’adoption international en droit belge, Bruselas, 1991, pp. 83– 85. 924 Cf. P. Mayer, Droit international..., op. cit., p. 388 y Comentario de SimonDepitre al Arrêt de la Cour de Versalles de 16 de febrero de 1983, Rev. crit. dr. int. pr., 1985, pp. 533 y ss; F. Boulanger, Droit civile de la famille..., op. cit., pp. 222–223; cf. Y. Loussaurn et Pierre Bourel, Droit international privé, 5ª ed., París, 1996, pp. 402–403. 925 Cf. J. Burlet, Traité de l’état civil..., op. cit., pp. 92–93; M. Verwilghen y R. Valkner, Relations familiale..., op. cit., pp. 154–155. En el ordenamiento belga se distingue diferentes Leyes aplicables a los diversos aspectos de la adopción según el menor sea mayor o menor de 15 años y la adopción sea plena o simple, sin embargo, en materia de consentimiento del adoptado,siempre será competente la Ley nacional de tal adoptado. 926 Cf. G. Parra-Aranguren, “An Overview of the...”, loc. cit., pp. 573–574. A pesar de que en las Comisiones que se han sucedido a la elaboración del Convenio de La Haya se ha propuesto que se adoptara un formulario modelo que contemplase la transformación, éste todavía no ha sido aprobado. Cf. A. Borrás Rodríguez, “Comisión especial sobre...”, loc. cit., p. 910.


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consentimiento haya sido dado únicamente para una adopción simple927. Independientemente del procedimiento, la adopción transformada gozará igualmente del reconocimiento de pleno derecho en los demás Estados contratantes. 405. A la hora de establecer por los Estados el procedimiento de conversión, se tendrán que determinar cual va a ser la autoridad competente para transformar y la Ley aplicable a la transformación, en lo que se refiere a los aspectos que no fija directamente el Convenio, como lo hace con respecto a los consentimientos según hemos visto. La determinación de la autoridad competente no es problema, puesto que en el Convenio lo que se expresa es que se transformará en el Estado de recepción, con lo cual será competente la autoridad de este país según se determine por sus normas de competencia internas. En materia de Derecho aplicable, tampoco el Convenio dice nada –a excepción de los consentimientos– por lo que, salvo que en el Estado de recepción se considere que el supuesto es ya interno, y se apliquen las normas materiales internas, se tendrá que determinar el Derecho aplicable a través de las normas de DIPr. Si nos situamos en nuestro sistema, se seguirá considerando que el supuesto es internacional si las partes poseen nacionalidades diferentes, por lo que será necesario acudir al art. 9. 5 Cc que señala como aplicable la Ley española a todos los extremos de la adopción, cuando el adoptando tiene su residencia en España y adquiere con la adopción la nacionalidad española. Si en el momento de transformar existiese por parte del Juez español la tentación de considerar que el consentimiento de los padres biológicos a la adopción simple no es preciso, porque por ella se encuentran privados de patria potestad, su inclinación sería incorrecta y totalmente contraria al Convenio, puesto que, no cabe duda de que, según la orientación de este instrumento jurídico, los padres deben prestar su consentimiento para una adopción plena, con lo cual la Ley aplicable será la del Estado de recepción, pero por encima de ella están las disposiciones materiales imperativas contenidas en el Convenio928, como es la de los consentimientos exigidos que primarán, en lo que lo afecten, sobre ese Derecho interno, así algunos autores hablan de que “La Convention prévoit, cependant, quelques conditions de droit matériel, relevant du

927

Cf. A. Vaccaro, “L’adozione internazionale...”, loc. cit., pp. 1159-1160 Que son muy pocas pero que existen y han sido aceptadas por todos los Estados participantes en la Conferencia; cf. B. Sturlèse, “La Convention ...”, loc. cit., p. 429. 928

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fond et de la forme, qui ont pour but de créer au plan international un minimun uniforme en matière de consentement à la adoption”929. 406. Al hilo de la conversión surge la cuestión de lo que ocurrirá con las adopciones simples, constituidas en el país de origen cuando allí no se conoce otro tipo de adopción, y que son transformadas en plenas en el país de recepción. El reconocimiento de pleno derecho, con los efectos de una adopción de estas características, será obligatorio en los países en los que exista esta modalidad, ¿pero que sucederá en aquellos Estados en los que sólo exista la adopción simple? aquí el art. 26. 2 del Convenio establece que: “si la adopción tiene como efecto la ruptura del vínculo preexistente de filiación, el niño gozará, en el Estado de recepción y en todo otro Estado contratante en que se reconozca la adopción, de derechos equivalentes a los que resultan de una adopción que produzca tal efecto en cada uno de esos Estados”930. La duda planteada a principio del párrafo queda resuelta a través del art. 27. 2 –“el art. 23 se aplicará a la decisión sobre la conversión de la adopción”– cuyo alcance está delimitado en el informe Parra-Aranguren, en el que se expresa que la adopción transformada según el art. 27.2 debe ser reconocida en todos los Estados contratantes, incluido el Estado de origen, incluso si la adopción que allí tuvo lugar no tenía como efecto la ruptura vincular preexistente931. Otros autores hablan incluso de que la nueva adopción transformada ocupará el lugar de la pronunciada inicialmente, por lo que ya no podrá ser revocada, ni siquiera en el país de origen, si en el país de recepción es irrevocable, ni existirá vínculo alguno con los padres biológicos; además el procedimiento de adopción no precisará de un intercambio suplementario de informes y aceptaciones entre las autoridades del país de origen y del de recepción932. 929

(El convenio prevé, sin embargo, algunas condiciones de derecho material, referentes al fondo y a la forma, que tienen como objetivo crear en el plano internacional un mínimo uniforme en materia de consentimiento a la adopción), Cf. M. Jametti Greiner y A. Bucher, “La Dix-septième session...”, loc. cit., pp. 73–74. 930 y ello aunque en el Estado de recepción sólo se conozca la forma simple de adopción, cf. M. V. Mayor del Hoyo, “Notas acerca del Convenio...”, loc. cit., p. 1038. 931 Cf. “Rapport Parra-Aranguren”, op. cit. p. 626. Pese a la claridad de esta interpretación hay autores que estiman que en el país de origen en el que sólo existe la adopción simple el reconocimiento de la adopción así transformada es imposible, cf. M. V. Mayor del Hoyo “Notas...”, loc. cit., pp. 1036-1038. 932 Cf. M. Jametti Greiner y A. Bucher, “La Dix-septième session...”, loc. cit., pp. 86– 87. En la práctica todavía no se ha producido caso alguno en el que se haya pretendido reconocer una adopción transformada de acuerdo con el Convenio; sí existe un supuesto, recogido en la Res. DGRN de 11 de mayo de 1999 (BIMJ núm. 1857, 1999, pp. 3476–


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2. Inaplicación del Convenio en la transformación 407. Según lo que hemos visto en el apartado anterior, lo que se pretende con el art. 27 del Convenio es evitar que por parte del Estado de recepción se acuda a una constitución ex novo partiendo de una adopción simple. Cierto es que, salvo en el supuesto de las adopciones revocables, tal posibilidad no se descarta del todo en el Convenio, pero, desde luego, no es vista con buenos ojos por sus redactores ni encaja bien en el engranaje de cooperación creado por este instrumento jurídico. Hasta ahora la producción de la DGRN de resoluciones que decidan sobre adopciones, provenientes del marco convencional y susceptible de ser transformadas, no ha sido muy profusa, pero sí altamente indicativa de por donde se orientan nuestras autoridades. Por el momento tan sólo se han dictado cuatro resoluciones referentes a adopciones simples certificadas conformes con el Convenio y que provienen todas de Estados mexicanos y que son el Auto del Registro Civil Central de 21 de junio de 1996933 y las Resoluciones DGRN de: 25 de enero de 1997934; de 22 de abril de 1997 (Inédita) y de 14 de octubre de 1997 (Inédita). En la primera de las resoluciones lo único que hace la Autoridad Registral es, sin más razonamientos aconsejar una adopción en España, mientras que en las demás, repiten idéntico argumento calcado: “No hay ninguna norma de Derecho internacional privado español, ni ningún compromiso internacional asumido por España (cf. art. 27 del Convenio de La Haya), que obligue a nuestro país en el sentido de convertir automáticamente la adopción simple constituida en el país de 3478), en el que se resuelve sobre la solicitud de reconocimiento de una adopción que, constituida inicialmente en Guatemala en forma simple, fue transformada en Francia en plena, antes de que entrase en vigor en este país. La adopción así transformada no se reconoce por el Centro Directivo debido a que considera que el Convenio Hispano Francés exige la vía del exequatur, y se declara por ello incompetente para reconocer. Hasta objetar, como ya comentamos más arriba, que es muy posible que una interpretación flexible del Convenio permitiese el reconocimiento registral automático, opción que no parece permitir el Registro. El verdadero problema se plantearía, desde el punto de vista de la jerarquía de las fuentes, si se tratase de una transformación que, bajo el Convenio de La Haya, proviniese de Francia, en tal caso la primacía de éste sobre el bilateral provocaría, no sólo el reconocimiento incondicional de la adopción transformada y certificada conforme con el Convenio, sino, igualmente, el reconocimiento de pleno derecho de tal figura. 933 REDI, vol. XLIX, 1997, 1, y nota de L. Esteve González, pp. 259–264. 934 BIMJ núm. 1815, 1998, pp. 445–447.

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origen en la adopción con plenitud de efectos prevista en el país de acogida. Esta transformación requerirá, bien que así se acuerde, si ello es posible en el país de origen, bien que se constituya la adopción ex novo ante el Juez español (art. 176. 1 Cc). A dicho Juez corresponderá apreciar si se ha producido en el caso la propuesta de la entidad pública española o si se puede prescindir de esta propuesta, por llevar el adoptante más de un año acogido legalmente bajo la medida de una adopción simple extranjera (cf. art. 176. 2 Cc)”. 408. Lo primero que llama la atención en los razonamientos reproducidos es que en ellos no se tiene en cuenta para nada lo que expresa el art. 27 del Convenio, salvo en lo que se refiere a la afirmación de que tal instrumento jurídico no obliga a realizar una transformación automática. No se tiene en cuenta, en cambio, que lo que el Convenio sí establece, en caso de que la transformación sea posible, son unas pautas imperativas para llevarla a cabo. Habida cuenta lo anterior, lo primero que hay que analizar, para saber si por la DGRN se está incumpliendo el art. 27 del Convenio, es si en nuestro ordenamiento se permite o no la transformación. Denominada de esta manera, su admisibilidad es controvertida, y pese a las opiniones favorables a la misma, entre las que se encuentra la nuestra, el Centro Directivo no parece admitir que se pueda realizar ante el Juez español. Sin embargo, lo que sí se permite es la constitución ex novo que implica que, a partir de una adopción simple extranjera que se toma como un acogimiento o una tutela, se constituye una adopción española por parte del Juez español. Tal constitución ex novo se acerca peligrosamente a la noción de transformación, aunque en vez de partir de la adopción simple como tal para completar los extremos que le faltan para convertirse en una plena, se inicia un procedimiento nuevo desde el principio, partiendo de la adopción extranjera como una figura de protección del menor que no llega a la adopción. La imposibilidad de transformación tendría, si fuese real, como consecuencias que una adopción simple convencional tan sólo podría ser reconocida como tal, sin que en el país de recepción se pueda transformar en plena ni constituir sobre su base una nueva adopción. En España no sucede esto puesto que lo que realizan nuestras autoridades judiciales es una operación que bajo la denominación constitución ex novo se trata realmente de una transformación –aunque bajo condiciones muy gravosas–, puesto que la primera implicaría que se toma la adopción extranjera como una figura de acogimiento


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permanente o guarda de hecho y la necesidad de reiniciar el procedimiento en lo que se refiere a toma de consentimientos, a valoración de la idoneidad y a la intervención administrativa previa. Todo parece indicar que no se va a seguir este camino sino que se va a partir de la adopción extranjera requiriendo a los adoptantes que completen los requisitos precisos para la adopción nacional, ello, se denomine como se quiera denominar constituye una transformación, no una constitución ex novo. 409. Teniendo esto en cuenta, y una vez que se ha deducido que en nuestro ordenamiento la transformación es posible, es preciso cumplir las pautas que establece el art. 27 y la primera de ellas es que la conversión se hará siempre en el Estado de recepción, en este caso en España. Al contrario de esta afirmación la DGRN distingue entre transformación y constitución ex novo y, únicamente, posibilita la transformación en el país de origen si ello es posible (parece que tanto ante la autoridad extranjera como ante la consular española), pero no consiente la posibilidad de llevarla a cabo en nuestro país, en donde lo único que permite es la constitución ex novo. A pesar de que se pueda pensar que, como en el Convenio la constitución ex novo no está expresamente prohibida, y que se puede considerar admitida dentro del art. 27, tampoco ahí nuestras autoridades son libres para ordenarla como deseen, sino que deben seguirse unas pautas marcadas por el Convenio, como el previo reconocimiento de la adopción simple, lo que implica, entre otras cuestiones, la innecesariedad de la propuesta previa de la administración, que ya ha participado en el procedimiento de adopción simple, examinando la idoneidad de los adoptantes y controlando el procedimiento de adopción, lo que, en definitiva, nos lleva nuevamente a la transformación. Por ello no se puede dejar al arbitrio del Juez, como hace el Centro Directivo, la apreciación de si se precisa la propuesta administrativa previa o no, y menos, supeditar su innecesariedad a que haya transcurrido un año desde que el menor estuviese “acogido legalmente” bajo la medida de una adopción simple extranjera. La exigencia de este plazo casi nos recuerda al periodo probatorio existente en Italia935, y cuya introducción fue propuesta sin éxito en el Convenio puesto que se 935

Cf. G. Manera, L’adozione, op. cit., 40–81; “Se i provvedimenti...”, loc. cit., pp. 1163–1174; C. F. Emanuele, “Il Riconoscimento...”, loc. cit., pp. 1193–1201. Muy crítico con este sistema se muestra L. Fadiga, “Le difficoltà applicative...”, loc. cit., pp. 45–49.

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consideraba contrario a los principales objetivos del Convenio recogidos en el articulado936. 3. Necesidad de regular un nuevo sistema de transformación global 410. Lo más coherente sería regular un sistema de transformación sencillo y rápido, y que fuese idéntico (o prácticamente) en los regímenes de reconocimiento autónomo y convencional937. Naturalmente ello no sería factible con respecto a todos los pasos que se deben dar para proceder a la transformación pero sí con respecto a la mayoría. Las cuestiones que deben esclarecerse se refieren a: la autoridad o autoridades competentes para transformar, la Ley aplicable a la misma, el procedimiento y los requisitos necesarios. Sin embargo, no son sólo estos extremos los que plantean dificultades, sino, igualmente, el tipo de adopción simple que se pretenda transformar; así nos encontramos con supuestos, en primer lugar, en los que: bien el menor sea abandonado o de filiación desconocida y una institución de guarda lo tenga bajo su custodia, bien aún no estando en ninguna de estas circunstancias la familia biológica del menor ha consentido, de la manera que establece el Convenio, a que se constituya sobre tal menor una adopción que produzca la ruptura vincular. En segundo lugar cuando los padres del menor han prestado consentimiento únicamente para una adopción simple. 411. El primero de los requisitos que deben abordarse es el de la autoridad competente para reconocer, aquí nos hallamos con la única diferencia que puede presentarse entre los dos regímenes, puesto que como apuntábamos anteriormente, en estricta aplicación del Convenio no parece estar permitida la transformación consular, con lo que las únicas autoridades competentes para transformar serían las registrales y las judiciales españolas. Es preciso averiguar entonces cuando se puede proceder a la transformación registral y cuando es necesario acudir a la judicial. La transformación ante el Registro Civil Central

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De hecho, est posibilidad se discutió en los trabajos de elaboración del Convenio y consistía en una propuesta alternativa en la redacción del reconocimiento, cf. Actes et documents..., p. 156 y p. 228. 937 Pronunciándose en este sentido cf. G. Esteban de la Rosa, “Nota a la Resolución DGRN de 16 de septiembre de 1996”, REDI, vol. L, 1998, 1, p. 314.


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sería posible en los casos en los que no existan progenitores biológicos conocidos del menor o éstos hayan prestado su consentimiento a una adopción plena. En el régimen autónomo la transformación se podría solicitar, en principio, ante el cónsul español en el país de origen, sin embargo, y como se ha expuesto con anterioridad, dicha transformación no será siempre posible y exigirá para otorgarle coherencia al sistema, una modificación legislativa que prevea la íntegra aplicación de la Ley española a la transformación. Como en el supuesto de las adopciones convencionales, la transformación podrá ser registral o judicial. 412. En cuanto a la Ley aplicable, con la legislación actual varía igualmente si la transformación se pretende ante el cónsul o ante las autoridades españolas en nuestro país, en el segundo caso se aplicará íntegramente la Ley española, puesto que se presume que el menor reside en España, mientras que en el primero de los casos, como no se puede llevar a cabo la presunción se deberá aplicar la Ley del menor en cuanto a capacidad y consentimientos, lo cual en ciertos casos como ya se indicó, impide la transformación. Si se produce la modificación legislativa que propugnamos, a la transformación, incluida la consular, deberá aplicársele la Ley española en su integridad, con lo que –con la salvedad de la transformación consular en el marco del Convenio– el sistema que proponemos estaría unificado para todo tipo de adopciones. En cuanto al procedimiento de transformación de las adopciones – común para ambos regímenes– será el mismo sea cual fuere la autoridad que conozca: y habrá que distinguir entre las adopciones que se refieran a menores abandonados sobre los que no se requieran nuevos consentimientos, en ese caso la transformación será automática; por el contrario, si se trata de adopciones que precisan de consentimientos para transformar (cuando hayan consentido los padres biológicos) la transformación consistirá en la comprobación de que se han completado los consentimientos preceptivos, y si no ha sido así, se procederá, en un procedimiento estrictamente judicial, a formar la preceptiva Comisión Rogatoria. La transformación de las adopciones convencionales exigiría que se completen ineludiblemente los consentimientos necesarios, sino no sería posible, mientras que en las no convencionales existe la posibilidad, que trataremos seguidamente, de obviarlos en determinadas circunstancias.

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A pesar de que consideramos que la transformación, a excepción de la consular, es posible en nuestro sistema tal cual está, parece evidente que no va a ser llevada a cabo hasta que no se realice la modificación legislativa que la autorice positivamente, modificación legislativa que propondremos al final de este trabajo. IV. EL PERFECCIONAMIENTO DEL EXPEDIENTE ADOPTIVO EN EL SISTEMA AUTÓNOMO 1. Imposibilidad material de la constitución ex novo: procedimiento que esconde realmente una transformación 413. Hablar de constitución ex novo es enfrentarse a la definición de un concepto indeterminado y de difícil deslinde con otro concepto como es el de transformación. Constitución ex novo debe significar el inicio de un nuevo procedimiento adoptivo en nuestro país, con lo que la relación anteriormente constituida entre el menor y los adoptantes –sea adopción simple o plena defectuosa–, será considerada únicamente como una situación de hecho o de acogimiento permanente, debiendo iniciarse el procedimiento ante el Juez español con aplicación íntegra de la Ley española (salvo en circunstancias muy especiales que no son las aquí contempladas). La consecuencia de todo ello es que, si se respeta taxativamente el alcance de la expresión ex novo (lo cual no puede ser de otra manera puesto que sino estaríamos hablando de transformación), el nuevo procedimiento debería implicar nueva valoración de la idoneidad, nueva obtención de los consentimientos, de acuerdo con la Ley española, y la necesidad de proceder al cumplimiento de los requisitos exigidos por tal normativa patria como serían la diferencia de edad y el respeto de las prohibiciones, o las figuras (acogimiento preadoptivo o tutela) y los plazos previstos para interponer la solicitud de adopción por los adoptantes por sí mismos sin previa propuesta administrativa previa. En consecuencia, la constitución ex novo no se nos presenta posible para todas las adopciones cuyo reconocimiento se niega en nuestro sistema, siendo impensable, no sólo en las adopciones simples correctamente constituidas bajo el Convenio de La Haya, sino igualmente en lo que respecta a las adopciones simples constituidas correctamente bajo el sistema autónomo, con respecto a las plenas defectuosas e, incluso, en relación a las adopciones simples defectuosas.


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414. Tal y como se actúa en nuestro sistema, la interpretación registral de la legislación vigente no permite la transformación de las adopciones extranjeras ante el Juez español–cualesquiera que sean las circunstancias que impiden el reconocimiento– sino que se invita a los adoptantes a iniciar un nuevo procedimiento en nuestro país938. Sin embargo, y aunque nuestras autoridades registrales adoptan como costumbre dispensar el mismo tratamiento a todo tipo de adopción extranjera que por cualquier causa no se puede reconocer en España, debemos distinguir tres situaciones muy diferenciadas: adopciones simples, constituidas correctamente según el ordenamiento conflictual vigente en nuestro país, adopciones simples constituidas incorrectamente, en las que falta la intervención administrativa traducida en la carencia del certificado de idoneidad, y adopciones plenas defectuosas, a las que les falta, igualmente, la intervención administrativa. Todas ellas plantean problemas claramente diferenciados que son acreedores de una vía de solución específica 415. La constitución ex novo implica que se inicie un nuevo procedimiento adoptivo, pero es preciso verificar si tal procedimiento es idéntico al de la adopción interna o sigue unas pautas especiales. Lo primero que tenemos que tener en cuenta es que se trata de un situación internacional en la que el menor y los adoptantes poseen nacionalidades diferentes, por tanto, existirá la diferencia con el sistema interno de determinar primero si los tribunales españoles son competentes para la transformación y una vez que la respuesta es afirmativa, se podrá proceder, como en el caso de la adopción interna, a determinar la competencia judicial interna. La adopción nacional se inicia, salvo casos excepcionales, recogidos en el art. 176. 2 del Cc, por la propuesta previa de la entidad pública “a favor del adoptante o los adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad”, dicha propuesta previa será, en principio, igualmente necesaria en la constitución ex novo en una adopción internacional, salvo que se produzca la excepción 3ª del art. 176. 1 Cc, “llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de acogimiento preadoptivo o haber estado bajo tutela por el mismo tiempo”.

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Esta solución ha sido adoptada por otros sistemas de nuestro entorno como el belga, aunque criticada moderadamente por la doctrina, cf. M. Vewilghen y R. Valkneer, Relations familiales..., op. cit., pp. 166–167.

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416. De hecho, cuando se trata de llevar a cabo tal operación y, ante ausencia de regulación legal, la DGRN indica que: “al Juez español corresponderá ponderar si esta adopción puede ser asimilada a un acogimiento legal preadoptivo o a una tutela a los efectos de poder prescindir de la propuesta de la entidad pública competente”, no distingue, en el caso de las adopciones simples, si ha habido intervención de la administración española en la adopción o no939, dejando la decisión al albedrío del Juez. A nuestro entender, el Centro Directivo, ante el que los adoptantes hayan acudido a reconocer en vez de dirigirse directamente al juzgado, debería distinguir las situaciones, puesto que no es lo mismo el tratamiento que debe recibir una adopción en la que los adoptantes han obviado los cauces preceptivos y han acudido directamente a la autoridad de origen, que otra en la que la administración ha intervenido. Exigir en estas circunstancias una nueva intervención, o dejar la potestad de exigirla en manos del Juez es contraproducente, puesto que se trata a dos situaciones desiguales (en unas se ha orillado la Ley y en otras se han seguido los cauces establecidos) de manera idéntica. Lo lógico es que desde la DGRN, al menos, se eximiese a los adoptantes que han actuado de buena fe de obtener nuevamente una propuesta administrativa previa940, y se les permitiese promover la adopción directamente ante el Juez español (o, en su caso ante el Encargado del Registro) sin necesidad de esperar el plazo de un año establecido por la Ley (equiparando la figura simple a un acogimiento preadoptivo) lo cual, en definitiva, al partirse de una situación legal consolidada, convertiría el proceso en una transformación y no en una constitución ex novo que, según nuestro criterio, no se entiende, puesto que constituye realmente una 939

A modo de ejemplo podemos citar una resolución que rechaza el reconocimiento de una adopción porque es simple, en la que se había aportado por parte de los adoptantes certificado de idoneidad, expedido por la Comunidad Autónoma correspondiente y en donde se utilizó la fórmula indicada para dirigir a los adoptantes hacia la constitución ex novo; Res. DGRN de 29 de mayo de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1839, 1999, pp. 344-346); En otras resoluciones, también sobre adopciones simples en las que falta el certificado de idoneidad, la fórmula para indicar la constitución ex novo es idéntica, cf. a modo de ejemplo, Res. DGRN de: 27 de junio de 1997 (Inédita); de 23 de Agosto de 1997 (2ª) (Inédita); de 2 de diciembre de 1997 (Inédita). 940 Como por otro lado se contempla en sistemas adoptivos muy próximos al nuestro, como es el francés, en el que, salvo en situaciones excepcionales, se permite que los adoptantes interpongan una demanda de adopción ante el Procureur de la République, sin necesidad de que su solicitud sea remitida al departamento de L’Aide Social (el encargado de valorar la idoneidad de los solicitantes) cf. F. Boulanger, Droit civile de la famille..., op. cit., p. 237.


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transformación, que debería realizarse según se propuso en apartados precedentes. Cuestión diferente es la de las adopciones, tanto plenas como simples, carentes de certificado de idoneidad –que sean irregulares pero que no hayan incurrido en tráfico de niños. En estos supuestos el interés del menor exige que se compruebe, en un primer momento, si los adoptantes son idóneos para ejercer la patria potestad sobre estos menores, tal comprobación debería ser realizada a instancias de los adoptantes, o de cualquier autoridad española que tenga conocimiento de la situación, ante el Juez español competente, con el objeto de que las personas que la ostentan puedan mantener la guarda y custodia de los menores mientras se regulariza la situación, o bien deban ser privadas de la compañía del menor. El paso siguiente variaría entre lo que debe hacerse ante una adopción simple y una adopción plena. En el primer supuesto podría considerarse la posibilidad de la constitución ex novo, sin necesidad de propuesta previa pero en el segundo ello sería imposible y, previa comprobación de la idoneidad, se debería proceder a un reconocimiento judicial y a la inscripción. 417. Naturalmente, el tratamiento que defendemos no es el que el Registro adopta, al considerar tanto a la adopción extranjera tanto simple como plena como acogimientos permanentes, dejando la eventual calificación de estas figuras como acogimiento preadoptivos o tutelas al Juez. La cuestión tiene un inmensa importancia, si tenemos en cuenta que en el art. 176. 2 Cc en su nueva redacción dada por la LO 1/96, únicamente se permite que los adoptantes puedan prescindir de la propuesta previa y promuevan ellos mismos la adopción, cuando: (el menor lleve) “...más de un año acogido legalmente bajo la medida de acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo”. Si ya equiparar una adopción simple con un acogimiento permanente es desafortunado, lo es mucho más si se trata de una adopción plena, pero lo más grave de todo es, sin fijar determinadas pautas, dejar al albedrío del Juez la decisión de otorgar la calificación que permite iniciar el expediente adoptivo a solicitud de los adoptantes, puesto que ello puede dar lugar a que dos situaciones idénticas se traten de manera desigual (claro que esta situación intolerable, que se produciría igualmente si los particulares acuden directamente al Juez, es más achacable a la defectuosa regulación vigente que a su interpretación actual por el Registro).

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Las consecuencias que se derivarían del hecho podrían ser nefastas para el menor así, si el Juez decidiese no otorgar esta calificación, para iniciar el expediente de adopción los padres adoptivos tendrían que acudir a la Administración para que ésta emitiese la propuesta previa. En nuestro país, la Administración no suele estar muy receptiva hacia aquellos que realizan las adopciones de forma independiente sin acudir previamente a la valoración preceptiva de la idoneidad, por ello, se ha extendido la criticable práctica en el sector, de no emitir la propuesta previa con respecto a las adopciones que, a su juicio, han orillado la Ley. Normalmente en estos casos, los adoptantes no son privados de la guarda y custodia de los menores (salvo que sean manifiestamente incapaces de ejercer la patria potestad con respecto a los adoptados, o la adopción haya incurrido en el supuesto criminal de tráfico ilícito de menores), pero la adopción no se podrá regularizar y los que sufrirán las consecuencias serán, paradójicamente, a quienes se intenta proteger, los menores. 418. La solución de urgencia a esta preocupante situación que se puede producir pasaría (en aquellos supuestos en los que el menor ya ha ingresado en nuestro país) únicamente en las adopciones simples carentes de certificado de idoneidad porque, la DGRN (si la solicitud de reconocimiento no se ha interpuesto directamente ante el Juzgado), calificase la situación como acogimiento preadoptivo o tutela, encauzando así la labor del Juez que, sobre esa base previa, debería aceptar la propuesta de adopción promovida directamente por los particulares y, a partir de ahí, decidir si se puede transformar la adopción, previa valoración de la idoneidad (sin que tampoco aquí se pueda hablar de constitución ex novo) e, incluso, si así lo requieren las circunstancias, privar al menor de la compañía de los adoptantes si éstos se revelan no idóneos. La duda surgiría en cuanto al plazo que se debe cumplir antes de que los adoptantes puedan promover directamente ante el Juez la transformación. La Ley habla del plazo de un año desde que se constituyó el acogimiento preadoptivo o la tutela, y la cuestión sería la de determinar cual es el momento en el que se debe considerar que empieza a contar dicho plazo. Lo más coherente, para evitar dilaciones innecesarias en el procedimiento, consistiría en tomar como fecha inicial la de la constitución de la adopción simple y no, como presumiblemente puede suceder, la de la anotación de tal figura en el Registro Civil español.


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En cualquier caso, en nuestra opinión, el plazo de un año en este tipo de adopciones debería suprimirse y permitir que se iniciase el procedimiento de forma inmediata. Ello es así por una cuestión lógica, puesto que si se deben recabar consentimientos a través de Comisión Rogatoria, el procedimiento se vería alargado innecesariamente, aparte de la necesidad acuciante de no prorrogar sobre el menor la compañía de unos padres adoptivos que pueden ser incapaces. El procedimiento en este caso consistiría en verificar si se cumplen los requisitos establecidos por la Ley española, y en recabar los consentimientos y asentimientos necesarios para llevar a cabo la nueva adopción. 419. Como hemos visto, en el caso de las adopciones plenas a las que falte el certificado de adopción, e incluso a las también plenas que, provenientes de una Estado parte del Convenio de La Haya (supuesto de Rumania), no hayan respetado el procedimiento convencional, la solución no es satisfactoria, porque todo el desarrollo del procedimiento es superfluo a excepción de la valoración de la idoneidad de los adoptantes (y en el caso de las adopciones rumanas que cuenten con este certificado también esta labor es superflua941). Este problema no parece preocupar a la DGRN que sigue enviando a estas adopciones, equiparadas a acogimientos permanentes, a la constitución ex novo. Tal actitud también puede provocar situaciones insostenibles, como también se han dado en la práctica con “el caso rumano”. Aquí, con respecto a ciertas adopciones el Registro actuó de una manera muy criticable ante unas adopciones que eran plenas y no criminales, sino únicamente irregulares y, aunque equiparó la figura extranjera con un acogimiento, vetó, tácitamente, la vía de la constitución ex novo942. La administración se negó a promover estas adopciones y los juzgados rechazaron las propuestas privadas de constitución ex novo. El Ministerio Fiscal, alertado por lo preocupantes de la situación promovió de oficio y ante los juzgados la constitución de acogimientos permanentes sobre esos menores, que si bien consistía un loable acto, no sirvieron para regularizar la situación.

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Cf. ad exemplum, Res. DGRN: de 22 de enero de 1998 (2ª) (BIMJ núm. 1826, 1998, pp. 1984–1987) y de 23 de julio de 1998 (BIMJ núm. 1844, 1999, p. 1203). 942 Cf. Res. DGRN de 25 de mayo de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1839, 1999, pp. 330-332)

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420. La solución del “caso rumano” se obtuvo a través de la proposición no de Ley núm. 161/00814, presentada por el grupo socialista del Congreso de los Diputados, “Relativa a la necesidad de realizar las actuaciones necesarias que permitan el reconocimiento de las adopciones internacionales realizadas en Rumania en los años 1995 y 1996”943 en donde, en la enmienda transacional del Grupo Popular que luego fue aceptada por el resto de los partidos políticos y puesta en práctica, se consideró que: “la única vía posible hasta este momento es que se llegue a constituir ex novo una adopción por jueces españoles, para lo que el acogimiento o tutela puede ser el primer paso, pero no la solución, y de acuerdo con nuestra legislación, en nuestra opinión, caben una serie de opciones, como son que se efectúe la correspondiente propuesta al Juez por parte de la entidad pública de la comunidad autónoma de residencia de los adoptantes, y en todo caso, se trata de una competencia autonómica (...); también, por otro lado, que por los jueces españoles competentes se entienda que, ante las especiales circunstancias que concurren en estos casos, los menores rumanos que se encuentren en las situaciones de acogimiento familiar o tutela referidos puedan considerarse incluidos en la excepción a la necesidad de propuesta previa prevista en el art. 176. 2 Cc, en cuyo caso podrían ser directamente los acogedores o tutores los que presentaran la solicitud al Juez transcurrido un año desde que se formalizó la situación”944. 421. Lo positivo de la solución adoptada es que se arbitra un vía de solución, la constitución ex novo, y se permite que los adoptantes puedan promover directamente la adopción sin necesidad de que el Juez tenga que apreciar la existencia de una acogimiento preadoptivo, sino que vale con la existencia del acogimiento familiar permanente que todas las parejas de adoptantes ya poseen y que fueron promovidas por el Ministerio Fiscal. Lo negativo es que se establezca el plazo de un año para instar la adopción desde el acogimiento permanente o la anotación y, que en vez de buscar otras vías más ligeras, se acuda a la constitución ex novo. Hubiera sido mejor, a nuestro entender, que se hubiese aceptado la propuesta del grupo socialista que respetando todas las garantías necesarias mostraba una solución mucho más ágil: “En definitiva, lo que pretendemos y lo que queremos, y no es difícil –a 943

Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, VI Legislatura, núm. 443, pp. 12815–12819. 944 Diario de sesiones..., op. cit., p. 12817


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nuestro juicio es un problema de voluntad política–, es que se validen los documentos existentes y se validen en España estas adopciones con plenos efectos jurídicos, reconociendo la condición de adoptado plenamente con las garantías que sean precisas –no hay ningún temor, no nos encontramos antes situaciones extrañas– para que caso a caso se determine, con las investigaciones incluso que se puedan considerar pertinentes, que estas situaciones obedecen a lo que aquí estamos exponiendo”945. El adoptar esta solución, mucho más flexible, iría más acorde con el interés del menor, sin por ello “bajar la guardia” en lo que al control de situaciones ilícitas se refiere, además nos alejaría de sistemas excesivamente rígidos como el italiano en el que la exigencia del período preadoptivo de un año que debe anteceder a la adopción constituida en el extranjero para que pueda reconocerse nos parece algo más que inadecuado y constituye una vía que impide de facto reconocer cualquier adopción extranjera y obliga a su constitución ex novo ante las autoridades italianas946. 2. Perfeccionamiento del expediente adoptivo 422. Una vez que se ha iniciado el procedimiento de transformación (o en su caso constitución ex novo) es preciso, aparte de verificar, en los casos en los que no haya existido intervención administrativa, si los adoptantes son idóneos, que se presten los consentimientos y asentimientos necesarios tal y como se prevé en la ley española, aplicable a la transformación. En cuanto a consentimientos serán preceptivos los de los adoptantes y el del adoptado mayor de 12 años (art. 177. 1 Cc). Asimismo serán obligatorios, en lo que nos interesa, los siguientes asentimientos: de los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación; no será

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Diario de sesiones..., op. cit., p. 12816. Cf. T. Ballarino, “Personnes, famille, régimes matrimoniaux et successions dans la loi de réforme du droit international privé italien”, Rev. crit. dr. int. pr., t. 85, 1996, 1, pp. 32-34; C. Tortorici Pastor y otros, “Estado actual...”, loc. cit., pp. 217-218; M. Bessone y otros Guirisprudenza dell’adozione: casi e materiali, Milán, 1983, pp. 16-17; F. Verde, Tratatto della volontaria guirisdizione, Padua, 1994; S. Annibale, Riforma..., op. cit., pp. 211-212; A. Bonomi “La disciplina...”, pp. 378-379; Esta actuación de las autoridades italianas ha sido criticada por parte de la doctrina, cf. L. Pineschi “L’adozione da parte di persona singola: obblighi internazionali e profili internazionalprivatistici”, Riv. dir. int. pr. proc., 1995, 2, pp. 332-334. 946

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necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello (art. 177. 2. 2ª Cc). Por último, se encuentran las audiencias, y se establece que deberán ser simplemente oídos por el Juez: Los padres privados de patria potestad cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción, el adoptado menor de 12 años con suficiente juicio, y la entidad pública, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando lleve más de un año legalmente acogido por aquel (art. 177. 3. 4º Cc). 423. En cuanto al primero de los consentimientos analizados, el del adoptado mayor de doce años que ha sido adoptado en forma simple, si dicho menor no presta su consentimiento para transformar la adopción simple en plena, ésta no se podrá efectuar, y se deberán examinar por el Juez, cuidadosamente, los motivos que llevan al adoptando a denegar tal consentimiento que pueden ser causa, incluso, de que por el Juez se prive de la guarda y custodia del menor a los que han adoptado de forma simple (otras veces no producirán este efecto, porque tal negativa será debida únicamente al deseo de un adoptado adolescente que, por razones sentimentales, no desee perder los vínculos con su familia originaria). El siguiente de los asentimientos exigidos por nuestra normativa es el que, realmente, plantea serios problemas, puesto que dentro de las adopciones simples nos podemos encontrar, con respecto a los asentimientos de los padres con diversas, situaciones: la primera que el menor esté abandonado o sea de filiación desconocida y haya sido entregado en adopción por una institución de guarda del país de origen; la segunda que el menor haya sido entregado en adopción por sus padres biológicos y éstos hayan otorgado su consentimiento para una adopción plena con conocimiento de causa (consentiment éclairé); y la tercera, que el menor haya sido entregado en adopción por sus padres biológicos y éstos hayan otorgado, únicamente su consentimiento para una adopción simple. Los dos primeros casos no plantean excesivos problemas, puesto si el menor es abandonado o de filiación desconocida, nuestra Ley no obliga a consultar de nuevo a la institución que lo entregó en adopción simple para que otorgue nuevamente el consentimiento para una adopción plena, con lo cual, éste se puede obviar y constituir legalmente la adopción en nuestro país. El segundo de los supuestos tiene la misma solución sencilla en el sentido de que, al constar fehacientemente que se ha prestado el consentimiento para una adopción plena este servirá para la transformación. El problema se encuentra entonces en el tercero


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de los supuestos, cuando el consentimiento sólo se otorgó para una adopción simple. Aquí pueden aventurarse dos vías de solución de la cuestión: la primera sería la de recabar a través de una comisión rogatoria los consentimientos preceptivos necesarios; la segunda en el supuesto de que los padres se nieguen a prestar esos consentimientos necesarios para la transformación, considerar como cuestión de hecho la adopción simple y a través de ella verificar que los padres biológicos están privados de patria potestad por sentencia judicial y no deben por ello ni consentir ni ser oídos para que se pueda constituir la adopción. Si hacemos abstracción de las causas que provocan esta privación de patria potestad en nuestro ordenamiento947 y reconocemos tal privación como un efecto de la adopción simple producido por la ley aplicada en el país de constitución, sería posible considerar que la patria potestad se ha extinguido, los padres biológicos, en tal caso, no tendrían ni que prestar su asentimiento ni que ser oídos, por lo que la constitución ex novo o la transformación se podría llevar a cabo de una manera cuasi automática. Esta interpretación resulta, a nuestro juicio, distorsionante, especialmente desde la óptica interpretativa que nos ofrece el Convenio de La Haya, que exige, como respeto a los intereses de los padres biológicos del menor, que decidan si desean que sobre su hijo se constituya una figura que implique la figura vincular o no. Sin embargo, y, en opinión de algunos autores, puesto que nos encontramos fuera del ámbito de aplicación del Convenio de La Haya, la solución no sería tan irrespetuosa, dado lo ya expresado anteriormente con respecto a la efectiva situación que se produce, en la que si unos padres dejan que sus hijos sean adoptados de forma simple y de forma internacional, llevados a miles de kilómetros de distancia, con la más que evidente posibilidad de que no los vuelvan a ver jamás, no tiene sentido que se opongan a dar su asentimiento a la adopción948, y si lo hacen el Juez, puede estimar, analizando caso por caso, que la privación de la patria potestad por adopción simple, puede obviar la necesidad de tales consentimientos949. 947

Y que son: muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo; emancipación; adopción (se entiende la plena) y cuando el padre o la madre hayan sido condenados a este efecto por sentencia judicial firme fundada en el incumplimiento de los deberes iherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial (arts. 169 y 170 Cc). 948 Cf. P. Meier Droit suisse..., op. cit., pp. 69–70. 949 No sería de extrañar que esto pudiese ocurrir puesto que una situación todavía más incomprensible, ha dado lugar a que el TS dictase un sentencia en fecha 21 de

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424. Otro de los problemas que se pueden ocasionar es cuando los padres desean consentir pero la Ley del adoptado, que conoce la institución de la adopción, no permite a los progenitores, en ciertos casos, dar el consentimiento para una adopción plena, este supuesto todavía no se ha producido en nuestro país, aunque sí en otros, como en Bélgica en donde por M. Liénard–Ligny se ha propuesto como solución la de estimar que en esas circunstancias no se precisa la obtención del consentimiento de los padres950. Desde nuestro punto de vista, ello no sería una solución adecuada, puesto que es necesario que quede constancia de que los padres estaban de acuerdo en constituir una adopción plena y ello se verifica mediante el consentiment éclairé prestado de forma fehaciente, ad exemplum, ante un fedatario público en el que quede constancia, sin lugar a dudas de que existe tal voluntad. Una nueva dificultad surge cuando se trata de obtener los consentimientos que se precisan y no se puede localizar a los padres del menor en el país de origen, en este caso se podría proceder a aplicar el art. 1831 de la LEC penúltimo párrafo: “Cuando no haya podido conocerse el domicilio o paradero de alguno que deba ser citado o si citado no compareciese, se prescindirá del trámite y la adopción acordada será válida, a salvo, en su caso del derecho que a los padres concede el art. 180 del Código civil”. Es preciso ser exquisito a la hora de utilizar esta vía, para evitar que se pueda convertir en un procedimiento de escape que permita obviar la necesidad de recabar los consentimientos preceptivos. Los consentimientos necesarios deberán ser prestados ante fedatario público o ante el cónsul español, siempre y cuando en el país de origen se permita la adopción internacional y, aunque exista únicamente la forma simple de adopción no esté prohibida la plena. El asentimiento dado por vía consular es una solución satisfactoria, puesto que simplifica los trámites y presta fehaciencia de que su emisión ha sido correcta y que no han existido presiones de aquellos que debían consentir.

septiembre de 1999 en la que anulaba un adopción interna constituida en España en el año 1991, en la que la madre había consentido a la adopción un mes y medio antes de dar a luz. Tal adopción fue promovida por la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía y constituida ante el Juzgado número cinco de Jaen, cf. M. Ballesteros de los Ríos, “Reclamación de filiación materna...”, op. cit., pp. 38–42. 950 Cf. M. Liénard-Ligny, “Jurisprudence Belge de Droit international privé, nationalité et relations familiales 1990–1994 – Choix de décisions”, Revue Belge de droit international, 1995, 2, pp. 727–728.


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La última de las dificultades que plantea el apartado de los consentimientos asentimientos y audiencias es la audiencia preceptiva a la entidad pública (art. 176.3 4º Cc), dicho requisito tal vez puede considerarse adecuado en la adopción interna pero, en nuestra opinión, en la transformación de una adopción internacional, debería ser el Juez el que examine todas las circunstancias del caso, realice las actuaciones necesarias para decidir si efectivamente se lleva a cabo la nueva adopción, se continúa con la adopción simple, o, se priva a los padres de los derechos de guarda y custodia, amén de aquellos que hayan podido obtener de resultas de la adopción simple. V. PROPUESTA DE UN CAMBIO LEGISLATIVO 1. Justificación 425. En este trabajo se han analizado los principales problemas que se originan al tratar de reconocerse adopciones extranjeras en España. A lo largo de todo el estudio hemos ofrecido diversas soluciones alternativas al tratamiento que actualmente se ha venido dando a estas cuestiones y que nos ha merecido, prácticamente en su conjunto, una valoración francamente crítica. Algunas de estas soluciones, como de hecho se ha indicado, son de absoluta urgencia, y deberían ser puestas en práctica a la espera de una reforma radical del sistema, otras serían las que estarían presentes en el nuevo ordenamiento y son las que voy a recoger en la propuesta de regulación. 426. Naturalmente, me voy a referir tan sólo a aquellos aspectos que se refieren al reconocimiento –puesto que es la única cuestión que se ha analizado con profundidad en la presente tesis doctoral, pese a que considero que la reforma debería afectar, tanto a la norma de conflicto, que debería ser redactada correctamente, y rectificada en lo que se refiere a la aplicación de la Ley del menor, que habría de poder ser sustituida por la aplicación íntegra de la Ley española si dicha aplicación beneficia el interés del menor; como a la adopción consular que estimo debería ser suprimida, quedando, únicamente como posible labor del cónsul el reconocimiento y la transformación de las adopciones extranjeras extremo que sí se propondrá a continuación. 427. La nueva regulación que se hace urgente y necesaria pasa por establecer dos sistemas de reconocimiento y transformación, uno a fin

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de permitir el cumplimiento del Convenio de La Haya en nuestro país, y otro con el objetivo de establecer en nuestro sistema autónomo un reconocimiento lo más similar posible al convencional, al fin de evitar situaciones tan desiguales que puedan suponer graves distorsiones e incluso incurrir en discriminación. Dicha regulación estimamos que debería ser recogida en una Ley especial, saliendo del estrecho marco del art. 9. 5º Cc. y su contenido podría ser, en lo que respecta al reconocimiento algo similar al siguiente 2. Propuesta legislativa: sistema de reconocimiento de las adopciones extranjeras ADOPCIONES CONVENCIONALES (Provenientes de algún Estado que haya ratificado el Convenio de La Haya de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional) Art. 1.- Toda adopción certificada conforme con el Convenio de La Haya será reconocida en España como adopción si, de acuerdo con la legislación bajo la que se constituyó, produce como efectos la integración completa del menor en la familia adoptiva y la ruptura vincular con la familia biológica; se considerará que existe ruptura vincular cuando la única relación que subsiste entre el menor y la familia adoptiva es un derecho sucesorio que beneficia de forma unilateral al menor adoptado. Una vez reconocida en España la adopción extranjera deviene irrevocable, igualmente se perderá por parte del menor cualquier derecho sucesorio que pudiese conservar con respecto a su familia de origen. Art. 2.- Las adopciones que certificadas conformes con el Convenio que no produzcan la ruptura vincular no podrán ser reconocidas como adopción en España pero sí se reconocerán los efectos otorgados por la Ley bajo la que se constituyeron, en especial: el vínculo de filiación entre el niño y sus padres adoptivos, y la responsabilidad de los padres adoptivos con respecto de su hijo. El reconocimiento de los efectos se efectuará mediante inscripción en el Registro Civil español en el que se especificara, expresamente, que, siendo el menor extranjero, no adquiere por adopción la nacionalidad española. Art. 3.- El reconocimiento de las adopciones extranjeras será automático, tanto para las adopciones que producen ruptura vincular como para los efectos de las que no la producen, y la solicitud se podrá presentar bien ante el Encargado del Registro Civil central o consular, o bien el Juez de Primera Instancia competente, a elección de los adoptantes.


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Art. 4.- 1. Si las adopciones certificadas conformes con el Convenio no producen ruptura vincular los adoptantes podrán solicitar su transformación automática. Tal transformación sólo será posible si el menor es abandonado o de filiación desconocida o, no encontrándose en estas circunstancias, si la familia biológica ha otorgado (u otorga en un momento posterior) su consentimiento para que se lleve a cabo una adopción plena. 2. La autoridad competente para transformar, será, en los supuestos previstos en el párrafo anterior: bien el Encargados del Registro Civil central, bien el Juez de Primera Instancia competente. A la transformación que consistirá, únicamente, en verificar la situación de desamparo del menor o la amplitud de los consentimientos prestados, se le aplicará íntegramente la Ley española. 3. La autoridad competente para transformar en el caso de las adopciones simples en las que la familia biológica no haya prestado su consentimiento para constituir una adopción plena será únicamente el Juez de Primera instancia competente. Tal magistrado aplicará la Ley española en su integridad para llevar a cabo la transformación y será el encargado de realizar las actuaciones necesarias para recabar los consentimientos imprescindibles para poder efectuar la transformación. En el caso de que la familia biológica se niegue a otorgar los consentimientos preceptivos, la adopción no podrá ser transformada, y seguirá desplegando los efectos que poseía cuando se constituyó. ADOPCIONES NO CONVENCIONALES Art. 5.- El reconocimiento de las adopciones extranjeras será automático, tanto para las adopciones que producen ruptura vincular como para los efectos de las que no la producen, y la solicitud se podrá presentar bien ante los Encargados de los Registros civil central o consular, o bien el Juez de Primera Instancia competente, a elección de los adoptantes. Art. 6.- Solamente será reconocida como adopción aquella figura extranjera que, de acuerdo con la legislación bajo la que se constituyó, produce como efectos: la integración completa del menor en la familia adoptiva y la ruptura vincular con la familia biológica; se considerará que existe ruptura vincular cuando la única relación que subsiste entre el menor y la familia adoptiva es un derecho sucesorio que beneficia de forma unilateral al menor adoptado. Una vez reconocida en España la adopción extranjera deviene irrevocable y el menor perderá cualquier

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derecho sucesorio que pudiese conservar con respecto a su familia de origen. Art. 7.- Las adopciones que no produzcan la ruptura vincular no podrán ser reconocidas como adopción en España, pero sí se reconocerán los efectos que otorgados por la Ley bajo la que se constituyeron como: el establecimiento de un vínculo de filiación entre el adoptante y el adoptado; la adquisición de la patria potestad por parte de los adoptantes, la atribución al menor de los apellidos de los adoptantes y la creación entre las partes de derechos y obligaciones en materia de alimentos y sucesiones, además de los no mencionados que se hubiesen podido producir. El reconocimiento de los efectos se efectuará mediante inscripción en el Registro Civil español en el que se especificara, expresamente, que, siendo el menor extranjero, no adquiere por adopción la nacionalidad española. Art. 8.- No será reconocida en España la adopción constituida por adoptantes españoles mientras la Autoridad competente no haya declarado la idoneidad del adoptante, si éste, español o extranjero, estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción. La adopción constituida sin el preceptivo certificado de idoneidad previo deberá ser sometida de inmediato a la supervisión del Juez de Primera Instancia competente (bien a instancia de cualquier autoridad que haya tenido conocimiento de la adopción, bien a instancia de los adoptantes) tal Juez, examinará la idoneidad de los adoptantes, pudiendo, si las circunstancias así lo requieren, y se verifica la no idoneidad, no sólo no otorgar el reconocimiento, sino privar a los adoptantes de la guarda y custodia del menor adoptado. Art. 9.- Las adopciones simples constituidas en el extranjero sobre menores abandonados, de filiación desconocida, o cuyos padres hayan otorgado el consentimiento para constituir una adopción plena podrán ser transformadas de la misma manera que las adopciones convencionales, con la salvedad de que la transformación se puede presentar igualmente ante el cónsul español. Art. 10.- Las adopciones simples constituidas en el extranjero sobre menores cuya familia biológica no haya prestado su consentimiento para constituir una adopción plena únicamente podrán ser transformadas ante el Juez de Primera instancia competente. Tal magistrado aplicará la Ley española en su integridad para llevar a cabo la transformación y será el encargado de realizar las actuaciones necesarias para recabar los consentimientos imprescindibles a fin de poder efectuar la


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transformación. La adopción así transformada se inscribirá en el Registro Civil. En el caso de que la familia biológica se niegue a otorgar los consentimientos preceptivos, la adopción no podrá ser transformada, en principio, y seguirá desplegando los efectos que poseía cuando se constituyó. En este último supuesto, corresponderá al Juez ponderar si de las circunstancias del caso se desprende que dichos consentimientos no son necesarios y, pese a todo debe procederse a transformar la adopción.

CONCLUSIONES

I 428. El fenómeno de la adopción internacional plantea hoy en día numerosas cuestiones jurídicas en todos los países que participan en él, que puede decirse que son la mayoría de los del planeta. El número de adopciones transnacionales se ha incrementado espectacularmente en los últimos tiempos, y este flujo migratorio ha desencadenado situaciones indeseables, tanto desde el punto de vista criminal, que incurren en comercio con menores con fines de adopción, como desde el punto de vista del tratamiento inadecuado de las figuras, especialmente en los países en los que los menores extranjeros desarrollarán su vida. Este panorama ha provocado que la comunidad internacional reaccione intentando crear un marco legal de seguridad, en el que los intereses de los menores prevalezcan sobre todos los demás, y la adopción internacional sea el último recurso al que acudir ante la imposibilidad de encontrar para el niño una familia adecuada en el país de su residencia, evitando en todo caso que se cree un negocio en torno a los menores. Los principales instrumentos jurídicos que se han logrado hasta el momento son la Convención de la ONU de 1989 sobre Derechos del niño y el Convenio de La Haya de 1993 sobre Protección de Menores y Cooperación en materia de adopción internacional, cuyo éxito provendrá, especialmente en el último caso, no sólo de que sea ratificado por un elevado número de Estados, sino porque sus disposiciones se cumplan. Desde el punto de vista del Derecho internacional privado, las dificultades se producen tanto en los tres sectores tradicionales (competencia, Derecho aplicable y reconocimiento) como en el novedoso de cooperación de autoridades, que cobra gran importancia en materia de menores. De todos, el sector que se muestra más sensible a los nuevos problemas es sin duda el del reconocimiento, que se erige en pieza esencial del engranaje, y cuyo mal funcionamiento es susceptible de provocar un desmoronamiento del sistema, con un principal perjudicado: el menor.

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II 429. En nuestro ordenamiento, el reconocimiento plantea serios y numerosos problemas debidos, fundamentalmente, a la concepción plena de la adopción en el sistema patrio, que se halla encontrada con la concepción simple, semiplena o revocable que de esta institución poseen muchos de los países de origen de los menores. Bajo la Ley 21/87, y ante la carencia de normas reguladoras del reconocimiento de las adopciones, las autoridades que habitualmente se encargaban de reconocer, las registrales, arbitraron un sistema por el que no se homologaba adopción alguna que no produjese exactamente los mismos efectos que la española. El panorama sufre un vuelco radical con la ratificación por parte de España del Convenio de La Haya de 1993 en cuyo ámbito material se recogen todas las adopciones que pueden producir un vínculo de filiación, aunque no supongan la correlativa ruptura vincular y aunque sean revocables. Ello, unido a la obligación que impone dicho instrumento jurídico a los Estados miembros de reconocer cualquier adopción certificada conforme con él, sea del tipo que fuere, imponía la necesidad de una flexibilización del sistema, y cuestionaba la conveniencia de la reintroducción de la adopción simple. La normativa interna que se promulgó, entre otras cuestiones, para introducir un sistema que permitiese poner en funcionamiento el Convenio de La Haya –la LO 1/96– paradójicamente creó nuevas trabas, positivando la práctica del Registro y condicionando así el reconocimiento a la perfecta equivalencia de los efectos de la institución extranjera con la adopción española. La confusión creada por la nueva normativa no se queda ahí, sino que se incrementa con nuevos factores: en primer lugar, la preeminencia casi absoluta de la administración en el proceso de constitución y reconocimiento de las adopciones, preeminencia que suprime el adverbio cuando se trata de adopciones que se constituyen en el extranjero; en segundo término, la interpretación incierta que da el Registro a la nueva normativa, ignorando el Convenio de La Haya en materia de reconocimiento y transformación, e interpretando de una manera cambiante el párrafo añadido al art. 9. 5º Cc, produciendo así una cierta inseguridad jurídica; en tercer lugar, la proliferación de normas autonómicas que crea confusión, al regular cuestiones del reconocimiento que sólo corresponden al legislador estatal y extralimitándose así en sus competencias; en cuarto lugar, se incorporan al ya complejo entramado unos acuerdos, denominados

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CONCLUSIONES

interinstitucionales, entre el Ministerio español de Trabajo y Asuntos Sociales y Ministerios homólogos extranjeros que, sin tener carácter de tratados, provocan con su secretismo una nueva distorsión; finalmente, la nueva reforma del art. 9.5 Cc llevada a cabo por la Ley 18/1999 en la que se admite el reconocimiento como adopción únicamente de cierto grupo de las revocables, viene a añadir todavía más confusión al sistema, al tratar tan sólo uno de los grupos de adopciones extrajeras, olvidando la amplia gama de los restantes que plantean serios problemas. III 430. Lo expuesto exige, con urgencia, una reforma integral en la que se regule de una manera exhaustiva y coherente el sistema de reconocimiento de las adopciones extranjeras. Tal reforma exige una modificación tanto conceptual como procedimental, en la que es preciso desvincular absolutamente la realidad internacional de la puramente interna, aplicando a la primera soluciones incardinadas profundamente en el Derecho internacional privado. En cuanto a la manera de llevar a cabo tan necesaria reforma, lo ideal sería efectuarla a través de una modificación legislativa profunda y seria, no a través de párrafos añadidos al sufrido art. 9.5 Cc, pero entiendo que, hasta que se lleve a efecto, es posible, dentro del marco de la legalidad vigente, flexibilizar las concepciones y, sin forzar nuestra realidad, hallar soluciones de compromiso que conjuguen las tendencias de esta nueva sociedad multicultural. 431. Comenzando por la reforma conceptual y, como acabamos de adelantar, es preciso, ab initio, desvincular el significado y alcance que posee la adopción interna para adquirir un concepto autónomo de adopción internacional, especialmente de cara al reconocimiento. Así, las notas características que, de forma imprescindible, debe poseer la adopción extranjera para poder ser reconocida en España, implicarían, únicamente, el establecimiento de un vínculo jurídico entre el adoptado y el adoptante, y la ruptura vincular entendida ésta como la imposibilidad de injerencias de la familia biológica del menor, es decir, que la existencia de derechos sucesorios del menor en la familia biológica no empañan tal ruptura. Esta nueva concepción nos lleva, en una consecuencia lógica, a reconocer como plenas todas las adopciones semiplenas y plenas revocables, sean convencionales o no, con lo que, sin forzar nuestro ordenamiento, habremos conseguido una importante

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unificación en los sistemas autónomo y convencional (que obliga a reconocer como plenas las adopciones revocables). No se debe perder de vista que, a nuestro juicio, la adopción extranjera, al ser reconocida como patria, devendrá irrevocable y, por parte del adoptado, se perderá cualquier Derecho sucesorio que pudiese conservar en su familia biológica; es decir, desplegará en nuestro país todos, y solamente, los mismos efectos que la interna. IV 432. La segunda dimensión de la modificación conceptual presenta mayores dificultades; se trata del reconocimiento de los efectos de las adopciones simples, exigencia convencional, y de la coherencia interna en el sistema autónomo. Reconocer una adopción que no comporta la ruptura vincular como plena es algo que no permiten ni el Convenio de La Haya ni nuestro ordenamiento de producción nacional; ello desvirtuaría la institución extranjera y supondría un menosprecio de la voluntad emitida por la familia biológica del menor, incidiendo de lleno en la vulneración del orden público. Este tipo de conversión automática proscrita no implica, de ningún modo, que se proceda en sentido contrario, equiparando este tipo de adopciones con figuras de acogida, porque no lo son, son mucho más que eso. La solución desde luego no es sencilla, puesto que no parece conveniente reintroducir en nuestro sistema la adopción simple, no ya en el ámbito interno en el que la práctica unanimidad de la doctrina la descarta, sino igualmente en el ámbito internacional, porque resultaría ciertamente distorsionante. Pero quizás lo realmente distorsionante sea precisamente que se le bautice con un nombre, pero no el alcance de sus efectos, y esto es precisamente lo que proponemos, el reconocimiento de los efectos. La justificación a tal solución en el supuesto de las adopciones convencionales se revelaría en la obligación que tienen los Estados contratantes –contenida en el propio instrumento jurídico internacional– de reconocer, al menos, los efectos de creación del vínculo de filiación y patria potestad de las adopciones simples; en el caso de las adopciones enmarcadas en el sistema autónomo, el reconocimiento lo exige la defensa del interés superior del niño como principio esencial de todo el ordenamiento en este sector, y no lo impide nuestro orden público, tal y como se ha verificado a través de una Resolución DGRN de 13 de noviembre de 1998 en la que a partir de la patria potestad otorgada por una adopción simple guatemalteca, se permitió al menor la opción a la nacionalidad española. Los efectos que se reconocerán tanto

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CONCLUSIONES

en las adopciones convencionales como en las autónomas serán los establecidos por la ley aplicada a la constitución de la adopción simple y una vez reconocidos tales efectos, cada uno de ellos (nombre, derechos sucesorios...) desplegará el alcance en nuestro país que le otorgue la ley designada por nuestra norma de conflicto (excepto en lo que se refiere a los dos efectos, de establecimiento de la filiación y patria potestad, indicados en el régimen convencional, que quedan regidos por la ley aplicada en el país de origen) aunque sería conveniente una modificación legislativa que permitiese, tal y como se prevé en el art. 26. 3 del Convenio de La Haya, la aplicación de la ley española, especialmente si de ella se desprenden efectos más favorables para el menor. Somos de la opinión que el reconocimiento de los efectos puede realizarse tal y como se halla nuestro ordenamiento, aunque sería ciertamente conveniente regular de forma detallada el alcance y procedimiento del mismo. No hay que olvidar, de igual manera que, normalmente, la adopción simple se transformará en plena en un breve plazo, con lo cual el reconocimiento de los efectos será, la mayoría de las veces, una solución transitoria que protege al menor de manera más profunda, y sobre todo más realista –con respecto a la institución extranjera ya constituida– que un acogimiento o una tutela. V 433. Habíamos hablado previamente de una modificación bifronte, queda por abordar la segunda parte, la reforma procedimental, que a su vez contiene dos cuestiones: el reconocimiento y la transformación. Acerca de la primera de las cuestiones legamos a la conclusión en este trabajo de que, si bien era posible acudir al exequátur si se pretendía una declaración general de reconocimiento, lo más habitual sería acudir a un reconocimiento automático que se podría plantear bien ante el Registro civil central o consular, bien ante el Juez de Primera instancia competente. Dentro de las figuras extranjeras de protección de menores recognoscibles en la forma vista, no todas las situaciones son iguales ni susceptibles de ser tratadas de la misma manera, pero pueden clasificarse en dos grupos a fin de recibir el tratamiento más adecuado. Dentro de las adopciones que se han constituido correctamente – aquellas en las que se ha producido la intervención de la autoridad pública a la hora de valorar la idoneidad y de establecer la comunicación con las autoridades del país de origen del menor, sin que exista sospecha de tráfico de niños–, debemos distinguir entre, por un lado, las que son plenas, plenas revocables, semiplenas, o bien que se han

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realizado sobre niños abandonados, de filiación desconocida o sobre los que los padres han otorgado su consentimiento para que se reconozca una adopción plena en el país de recepción, y, por otro lado, aquellas que se han realizado sobre menores dados en adopción por sus padres que han otorgado únicamente consentimiento para una adopción simple. En los primeros supuestos, sería razonable y conveniente que el reconocimiento fuese realizado ante el Encargado del Registro –consular o civil central–; si la adopción es plena o semiplena, la reforma propuesta no supone ningún cambio; sin embargo, tratándose de una simple, la autoridad registral (que en el caso de las adopciones convencionales no podría ser la consular), en el mismo acto de reconocimiento de los efectos antes propuesto, debería pasar a transformar de oficio o a instancia de parte, y de forma automática, la figura extranjera en adopción española, aplicando naturalmente la ley española. Distinto es que se trate de una adopción simple sin consentiment éclairé; en este supuesto, proponemos que se interponga por parte de los interesados la solicitud de reconocimiento y transformación ante el Juez quien, a la vez de reconocer los efectos de la adopción simple, deberá iniciar los trámites pertinentes para recabar los consentimientos precisos a fin de poder transformar la adopción simple en plena. Es necesario no perder de vista que la transformación en el marco convencional nunca podrá llevarse a cabo si no se completan esos consentimientos, y en el marco autónomo sólo podrá prescindirse de ellos con mucha cautela y si lo exige imperativamente el interés superior del niño. VI 434. Lo antedicho en cuanto se refiere a las adopciones que han respetado en su constitución las normas imperativas de la legislación vigente. Sin embargo, las soluciones aportadas no se pueden limitar a los supuestos correctos, sino que deben tratar de igual modo las situaciones transitorias y las adopciones incorrectas por dos motivos esenciales: en primer lugar, porque su número es tan elevado que se puede equiparar prácticamente al de las adopciones legales; en segundo término, y aunque el número de supuestos fuese escaso, porque se trata de regularizar la situación de menores que, desenraizados de su país, han sido traídos al nuestro, y la única familia que ahora poseen es la que los tiene consigo. Las situaciones transitorias las constituyen

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CONCLUSIONES

aquellas adopciones cuya tramitación se inició con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 1/96, que fueron constituidas en el extranjero pero cuyo reconocimiento se interpuso cuando ya había entrado en vigor la nueva ley. Las situaciones irregulares se producen cuando los adoptantes, en el marco de la nueva regulación convencional o autónoma, han prescindido de la intervención de la administración, ya sea en la valoración de la idoneidad o en el trámite de comunicación de autoridades, y han llevado a cabo una adopción en el país de origen de forma individual o independiente. 435. Las situaciones transitorias son tratadas indebidamente por el Registro, que aplica la exigencia del certificado de idoneidad como presupuesto del reconocimiento de forma retroactiva a las adopciones constituidas antes de la entrada en vigor de la ley, a pesar de la claridad de la Disposición Transitoria contenida en la misma. El argumento en el que se apoya la DGRN para excluir de tal aplicación retroactiva a las adopciones que no fueron constituidas durante un determinado período cuya extensión sólo conoce el Centro Directivo, resulta inaceptable, y parece esconder un intento de sanción de determinadas adopciones sobre las que alimenta la sospecha de ilegalidad (por ejemplo, las que se constituyeron en Rumania). Por supuesto, si las adopciones fuesen ilegales, los participantes en las mismas deberían ser sancionados; en el caso de los adoptantes, y si así se requiere, con la privación de la guarda y custodia de los menores. Pero el método de no reconocer a través de una aplicación retroactiva incorrecta no sólo se revela ineficaz como sanción, puesto que no priva a los adoptantes de la guarda y custodia de los menores, sino que, por el contrario, incurre en flagrante vulneración del principio de legalidad, y priva a los adoptados de suficiente cobertura jurídica, especialmente si la adopción que se constituyó válidamente en el extranjero era plena. VII 436. Las adopciones irregulares, sean plenas, simples, convencionales o no, deberían –según la solución que proponemos– ser sometidas al control judicial, para que sea el Juez el que decida si priva a los adoptantes de la guarda y custodia de los menores o regulariza la situación. La intervención del Juez puede solicitarse a instancia de parte por los adoptantes, o ser reclamada de oficio por el Ministerio Fiscal. Si la adopción es plena o semiplena, sin que importe la nota de revocabilidad, la intervención del Juez se deberá limitar a verificar,

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siempre y cuando no exista la más mínima sospecha de delito de tráfico de niños, que los adoptantes son idóneos para ejercer la patria potestad sobre el menor adoptado, y que este último, teniendo en cuenta su edad y circunstancias, se ha integrado en su nueva familia; en el supuesto de que sea así, reconocerá la adopción y ordenará la inscripción en el Registro Civil, mientras que, en caso contrario, se privará a los adoptantes de la guarda y custodia del menor. Algo similar sucederá en el caso de que se trate de adopciones simples provistas de consentiment éclairé; aquí la transformación deberá ser automática, previa verificación de las condiciones establecidas en el párrafo anterior; de esta forma, no será precisa la intervención de la administración, ni a la hora de valorar la idoneidad, ni a la de llevar a cabo la propuesta de adopción. Si se trata, en cambio, de una adopción simple sin el consentimiento requerido, a las cautelas anteriores se sumará la de recabar tales consentimientos, pudiendo constituir el juez, mientras se lleva a cabo el procedimiento, un reconocimiento de los efectos o un acogimiento preadoptivo o una tutela a favor de los adoptantes, si las circunstancias así lo aconsejan. En referencia a las adopciones simples, insistimos en que solamente se debería hablar de transformación no de constitución ex novo, puesto que esta solución es irrespetuosa con la situación consolidada de la que se parte, siendo únicamente preciso completar –bien mediante una interpretación flexible de la ley o bien mediante la modificación de la propia ley- los requisitos esenciales para hacer factible la conversión en adopción española. Tal solución es incluso aplicable a las adopciones irregulares, en las que no se puede desconocer que se ha producido una atribución de patria potestad a los adoptantes y que se han otorgado unos Derechos al adoptado que sobrepasan los del mero acogimiento. 437. En correcta técnica jurídica, únicamente se podría hablar de constitución ex novo en el caso de las kafalas, figuras que han sido correctamente equiparadas a acogimientos y que pueden ser la base, a nuestro juicio, de que a partir de la situación que crean se inicie un nuevo procedimiento adoptivo en nuestro país. Cierto es que aquí surgen nuevos impedimentos derivados del estatuto musulmán que prohibe la adopción y al que pertenecen las personas e instituciones que deben consentir a la misma, sin embargo, en interés del menor, debemos identificarnos con la teoría francesa del consentiment éclairé y aceptar como válido el consentimiento otorgado con conocimiento de causa y de forma fehaciente.

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CONCLUSIONES

VIII 438. En resumen, consideramos que la actuación de nuestras autoridades con respecto al reconocimiento de las adopciones extranjeras es incorrecta, debido tanto a la inadecuación de las normas como a su puesta en práctica. Esta situación requiere un vuelco del sistema, traducido en un cambio de mentalidad hacia la flexibilización y en una profunda modificación legislativa en el sentido expuesto.

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LEGISLACIÓN

ARGENTINA

- Ley de adopción de menores núm. 19.134.

BOLIVIA

- Arts. 63 a 106 del Código del Menor.

BRASIL

- Arts. 368 a 378 del Código civil.

COLOMBIA

- Arts. 88 a 103 del Código del Menor, promulgado por el Decreto núm. 2.737 de 27 de noviembre de 1989.

COSTA RICA

- Arts. 100 a 126 del Código civil y de la Familia, reformado por la Ley núm. 7.020 de 6 de enero de 1986.

CHINA

- Ley de Adopción de la República Popular China, aprobada en la vigesimotercera Asamblea del VII Comité Permanente del Congreso Nacional Popular, el 29 de diciembre de 1991 y que entró en vigor en abril de 1992. - Ley de 4 de noviembre de 1998, aprobada en la quinta asamblea de la Comisión Permanente del Noveno Congreso Nacional Popular de la República Popular China, referente a las Normas de Desarrollo de la adopción de niños extranjeros en la República Popular China.

ECUADOR


ESPAÑA NIVEL INTERNACIONAL

- Convención sobre los Derechos del niño, hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 (BOE 1–XII–90) - Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 (BOE 1– VIII–95).

NIVEL ESTATAL

- Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985 (BOE 23–II–96)

452


- LO 1/96 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (BOE 17–I–96). - “Proposición no de Ley relativa a la necesidad de realizar las actuaciones necesarias que permitan el reconocimiento de las adopciones internacionales realizadas en Rumania en los años 1995 y 1996. Presentada por el Grupo parlamentario socialista (Número de expediente 161/000814)” Diario de sesiones del Congreso de los diputados, comisiones, año 1998, VI legislatura, núm. 443, Justicia e interior, sesión núm. 44, de 21 de abril de 1998, pp. 12815–12817. - Instrucción de 15 de febrero de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre constancia registral de la adopción. - Ley 18/1999 de 18 de mayo de modificación del artículo 9, apartado, 5 del Código Civil (BOE 19–V–99). - Instrucción de 15 de febrero de 1999 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre constancia registral de la adopción, BOE 2–III–99.

NIVEL AUTONÓMICO ANDALUCÍA

- Decreto 454/1996, de 1 de octubre (BOJA 19–IX–96). - Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor (BOE 24– VI–98)

ARAGÓN

- Ley 3/1988 de 25 de abril sobre equiparación de los hijos adoptivos (BOA 29–IV–88). - Ley 10/1989, de 14 de diciembre, de Protección de Menores (BOE 5–I–90).

ASTURIAS

- Ley1/1995, de 27 de enero, de Protección del Menor (BOA 9–II–95).

BALEARES

- Decreto 187/1996, de 11 de octubre (BOCAIB 14–XI–96). - Ley 6/1995, de 21 de marzo, de actuación de la Comunidad Autónoma en la aplicación de las medidas judiciales sobre menores infractores (BOCAIB 25– III–95). - Ley 7/1995, de 21 de marzo, de guarda y protección de menores desamparados (BOE 19–V–95).

CANARIAS

- Ley 1/1997, de 7 de febrero, de Atención Integral a los Menores (BOC 17–II– 97). - Decreto 54/1998 de 17 de abril (BOC 6–V–98).

CASTILLA Y LEÓN

- Decreto 207/1996 de 5 de septiembre (BOC y L 11–IX–96) - Decreto 57/1988, de 7 de abril (BOC y L 14 de abril de 1988).

LEGISLACIÓN

453

CASTILLA LA MANCHA:

- Ley 5/1995, de 7 de febrero, de Solidaridad en Castilla-La Mancha (arts. 8– 15) (BOE 5–III–96).

CATALUÑA

- Ley 11/1985, de 13 de junio, de Protección de menores (BOE 3–VIII–85). - Ley 37/91, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción (DOGC 17–I–92). - Ley 8/1995, de 27 de julio, de atención y protección de los niños y adolescentes y de modificación de la Ley 37/1991 (DOGC 2–IX–95). - Decreto 337/1995 de 28 de diciembre (DOGC 12–I–96). - Decreto 127´/1997, de 27 de mayo, por el que se modifica parcialmente el Decreto 2/1997, de 7 de enero de aprobación del Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción (DOGC 30–V–97). - Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y Atención al Menor (DOGC 23– VI–98). - Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia (DOGC 23–VII–98).

EXTREMADURA

- Decreto 142/1996, de 1 de octubre (DOE 15–X–96). - Extremadura: Ley 4/1994, de 10 de noviembre, de protección y atención a menores (DOE 24–XI–94).

GALICIA

- Decreto 34/1996 de 12 de enero (DOG 7–II–96). - Galicia: Ley 3/1997, de 9 de junio, gallega de la familia, la infancia y la adolescencia (DOG 20–VI–97).

MADRID

- Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Garantías de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia (BOCAM 7–IV–95) - Orden 1195/1995 de 23 de junio, de la Consejería de Integración Social, sobre tramitación de expedientes de Adopción Nacional de menores en la Comunidad de Madrid (BOCM 27–VI–95). - Decreto 192/1996 de 26 de diciembre (BOCM 3–I–97).

MURCIA

- Ley 3/1995, de 21 de marzo, de la infancia en la Región de Murcia (BOE 2– VI–95).

NAVARRA

- Decreto foral 256/1996 de 24 de junio (BON 24–VI–96).

LA RIOJA

- Ley 5/1998, de 18 de marzo, del Menor (BOE 2–IV–98).

454


VALENCIA

- Decreto 168/1996 de 10 de septiembre (DOGV 20–X–96). - Ley 7/1994, de 5 de diciembre, de la infancia (DOGV 16–XII–94).

PAÍS VASCO

- Decreto 302/1996 de 24 de diciembre (BOPV 3–I–97).

FRANCIA

- Circulaire núm. 76–8 du 28 juillet 1976 du ministre de la Justice concernant l’adoption en France d’enfants étrangers; Rev. cr. dr. int. pr., 1976, t. 65, p. 813. - Circulaire de la Chancelleríe de 1976, Rev. cr. dr. int. pr., 1976, t. 65, pp. 814–815. - Décret núm. 98–771 du 1er septembre 1998 relatif à l’agrément des personnes qui souhaitent adopter un pupille de l’Etat ou un enfant étranger”, Rev. cr. dr. int. pr., 1998, 4, t. 87, pp. 734–735. - Réponse de la ministre, JO déb Sénat, Questions, 11 de febrero de 1999, y nota de H. Muir-Watt, Rev. cr. dr. int. pr., 1999, 2, t. 88, pp. 380–381. - Circulaire du 16 février 1999 relative à l’adoption internationale, Rev. cr. dr. int. pr., 1999, 3, t. 88, pp. 586–604. - Réponse du ministre, JO, déb., ass. nat., Questions, 8 novembre 1999, p. 6409), Rev. cr. dr. int. pr., t. 89, 2000, pp. 109–110.

GUATEMALA


HONDURAS

- Arts. 120–184 de la Ley de adopción de 16 de agosto de 1984. - Reglamento interno de la División de adopciones de la Junta Nacional de Bienestar Social de 10 de junio de 1993.

MÉXICO BAJA CALIFORNIA

- Arts. 387–407 del Código civil del Estado de Baja California.

COLIMA

- Arts.390–410 del Código civil del Estado de Colima.

CHIHUAHUA

- Arts. 367–387 del Código civil del Estado de Chihuahua.

GUERRERO

- Arts. 554–588 del Código civil del Estado de Guerrero. - Arts. 752–755 del Código de Procedimientos civiles del Estado de Guerrero.

JALISCO

- Arts. 520–554 del Código civil del Estado de Jalisco.

LEGISLACIÓN

455

MÉXICO

- Arts. 372–392 del Código civil del Estado de México, reformado por la Ley de 15 de septiembre de 1987.

MÉXICO D. F.

- Arts. 390–410 del Código civil del Estado de México, modificados parcialmente por el Decreto de 28 de Mayo de 1998.

MORELOS

- Arts. 243–256 del Código civil del Estado de Morelos. - Arts. 838–848 del Código procesal civil del Estado de Morelos.

OAXACA

- Artículos 403–424 del Código civil del Estado de Oaxaca, reformado por Decreto núm. 125.

PUEBLA

- Artículos 578–596 del Código civil del Estado de Puebla, modificado por Decreto de 10 de diciembre de 1992.

QUINTANA ROO

- Arts. 928–960 del Código civil de Quintana Roo.

SAN LUIS POTOSÍ

- Arts. 365–370 del Código civil de San Luis de Potosí, reformado por Decreto núm. 337 de 17 de enero de 1992.

ZACATECAS

- Arts. 198–369 del Código familiar del Estado de Zacatecas.

NEPAL

- Capítulo 15 “Adopción”, del Muluki Ain (Ley del Reino).

PARAGUAY

- Arts. 50–56 del Código del Menor, promulgado por la Ley núm. 903/81.

PERÚ

- Ley General de Adopción de Menores promulgada por el Decreto Ley núm. 25. 934 de 7 de diciembre de 1992.

REPÚBLICA DOMINICANA

- Arts. 27–96 del Código para la Protección de los niños, niñas y adolescentes creado por la Ley núm. 14–94.

RUMANIA

- Ley 11/1990 de adopción, modificada por la ley 65/1995.

EL SALVADOR

- (Antigua legislación) Ley de adopción, promulgada por Decreto, núm. 1.973, en fecha 28 de octubre de 1955.

456


- (Nueva legislación) Arts. 165–185 del Código de Familia reformado en el año 1993.

URUGUAY

- Arts. 156–172 del Código civil.

VENEZUELA

- Ley sobre adopción de 28 de julio de 1983.

SENTENCIAS, AUTOS Y RESOLUCIONES

BÉLGICA

- Arrêt de la Cour d’Appel de Amberes de 13 de junio de 1984 (RDIDC, 1989, t. LXVI, pp. 182–183). - Arrêt de la Cour de Cassation de 4 de noviembre de 1993 (JDI, 1996, 1, y nota de L. Barnich, pp. 172-173).

CANADÁ

- Arrêt de la Cour de Quebec (Chambre de la Jeunesse), núm. 2981, de 1990.

ESPAÑA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO - - - - - - - - - - -

- - - - - -

Resolución de 7 de abril de 1952, (Anuario DGRN de 1952, pp. 405–407). Resolución de 5 de octubre de 1960, (Anuario DGRN de 1960, pp. 174–175). Resolución de 29 de octubre de 1960, (Anuario DGRN de 1960, pp. 182–183). Resolución de 18 de enero de 1964, (Anuario DGRN de 1964, pp. 392–396). Resolución de 13 de diciembre de 1974, (Anuario DGRN de 1974, pp. 390– 391) Resolución de 9 de febrero de 1989 (BIMJ núm. 1523, 1989, pp. 1453-1454; nota P. Rodríguez Mateos, REDI vol. XLI, 1989, 2, pp. 646-649). Resolución de 14 de noviembre de 1989 (Anuario DGRN de 1989, pp. 1138-1140). Resolución de 14 de marzo de 1990 (BIMJ núm. 1566, 1990, pp. 2615-2619). Resolución de 22 de junio de 1991 (BIMJ núm. 1611, 1991, pp. 4429-4432; REDI vol. XLIV, 1992, 1, y nota de P. Rodríguez Mateos, pp. 661–664). Resolución de 1 de abril de 1992 (BIMJ núm. 1642, 1992, pp. 110–113). Consulta de 3 de septiembre de 1992 (BIMJ núm. 1652, 1992, pp. 5.772-5.773; nota de P. Rodríguez Mateos, REDI vol. XLIV, 1992, 2, pp. 661-664; nota de E. Rodríguez Gayán, REDI vol. XLV, 1993, 2, pp. 485-487). Resolución DGRN de 23 de abril de 1993 (BIMJ núm. 1674, 1993, pp. 75-78, nota de E. Rodríguez Gayán, REDI vol. XLV, 1993, 2, pp. 487-491. Resolución de 9 de junio de 1993 (BIMJ núms. 1680-81-82, 1993, pp. 4114-4117); REDI vol. XLVI, 1994, 1, p. 359). Resolución de 23 de abril de 1993 (BIMJ núm. 1764, 1993, pp. 75–78). Resolución de 5 de octubre de 1993 (BIMJ núm. 1690, 1993, pp. 5477-5479, REDI vol. XLVI, 1994, 1, p. 360). Resolución de 18 de octubre de 1993 (BIMJ núm. 1691, 1993, pp. 5652-5654; REDI vol. XLVI, 1994, 1, y nota de F. Fernández Masiá, pp. 360–362). Resolución de 16 de marzo de 1994 (BIMJ núm. 1706, 1994, pp. 2349 nota P. Rodríguez Mateos, REDI vol. XLVII, 1995, 1, pp. 236-240).

458


- Resolución de 28 de abril de 1994 (BIMJ núm. 1712, 1994, pp. 134-137, nota P. Rodríguez Mateos, REDI vol. XLVII, 1995, 1, pp. 3606-3609; P. Domínguez Lozano, CCJC, 1995, pp. 433-440). - Resolución de 4 de julio de 1994 (BIMJ núm. 1721, 1994, pp. 5092-5094, nota P. Rodríguez Mateos, REDI vol. XLVII, 1995, 1, pp. 236-240). - Resolución de 12 de septiembre de 1994 (BIMJ núm. 1724, 1994, pp. 59-61, nota P. Rodríguez Mateos, REDI vol. XLVII, 1995, 1, pp. 236-240). - Resolución de 25 de abril de 1995 (Nota de M. Moya Escudero, REDI, 1995, 2, pp. 415–419). - Resolución de 24 de junio de 1995 (BIMJ núm. 1755, 1995, pp. 4884-4887). - Resolución (1ª) de 1 de septiembre de 1995 (BIMJ núm. 1758, 1995, pp. 5334-5339; nota P. Rodríguez Mateos, REDI vol. XLVIII, 1996, 1, pp. 362-364). - Resolución (2ª) de 1 de septiembre de 1995, (BIMJ núm. 1758, 1996, p. 5338) - Resolución (2ª) de 13 de octubre de 1995 (BIMJ núm. 1766, 1996, pp. 145-148). - Resolución de 25 de octubre de 1995 (BIMJ núm. 1766, 1996, pp 178-181; Nota de C. Esplugues Mota, CCJC núm. 41, 1996, pp. 463-473). - Resolución de 27 de enero de 1996 (BIMJ núm. 1773, 1996, pp. 2137-2140). - Resolución de 1 de febrero de 1996 (BIMJ núm. 1773, 1996, pp. 2154-2157). - Resolución de 29 de febrero de 1996 (BIMJ núm. 1775, 1996, pp. 2503-2506). - Resolución de 1 de abril de 1996 (BIMJ núm. 1776, 1996, pp. 2745-2747, nota de F. Calvo Babío, REDI, 1997, 1, vol. XLIX, pp. 256-259). - Resolución de 22 de abril de 1996 (BIMJ núm. 1777, 1996, pp. 2938-2941). - Resolución de 28 de junio de 1996 (BIMJ núms. 1784-85, 1997, pp. 3726-3729). - Resolución de 12 de julio de 1996 (BIMJ núms. 1788-89, 1997, pp. 113-116, nota F. Calvo Babío, REDI vol. XLIV, 1997, 2, pp. 270-273). - Resolución de 16 de septiembre de 1996 (BIMJ núm. 1792, 1997, pp. 625-627; REDI vol. L, 1998, 1, y nota de G. Esteban de la Rosa, pp. 310–314) - Resolución de 4 de octubre de 1996 (RAJ, 1997, 2141, pp. 3266-3267). - Resolución de 29 de noviembre de 1996 (BIMJ núm. 1808, 1997, pp. 2238-2241; REDI vol. L, 1998, 1, y nota de B. Campuzano Díaz, pp. 315– 317). - Resolución de 17 de enero de 1997 (BIMJ núm. 1814, 1998, pp, 283-287). - Resolución de 24 de enero de 1997 (BIMJ núm. 1815, 1998, pp. 444-447). - Resolución de 14 de febrero de 1997 (5ª) (BIMJ núm. 1819, 1998, pp. 916-920). - Resolución de 1 de marzo de 1997 (1ª) (BIMJ núm. 1822, 1998, pp. 1384– 1386). Resolución de 22 de abril de 1997, Inédita - Resolución de 1 de marzo de 1997 (BIMJ núm. 1822, 1998, pp. 1384–1386). - Resolución de 11 de marzo de 1997 (1ª) (BIMJ núm. 1823, 1998, pp. 1509-1511). - Resolución de 16 de marzo de 1997 (BIMJ núm. 1823, 1998, pp. 1498-1501).


- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

459

Resolución de 5 de abril de 1997 (BIMJ núm. 1825, 1998, pp. 1815-1817). Resolución de 22 de abril de 1997, Inédita Resolución de 29 de mayo de 1997, Inédita. Resolución de 4 de junio de 1997 (1ª), Inédita. Resolución de 4 de junio de 1997 (2ª), Inédita. Resolución de 9 de junio de 1997 (1ª), Inédita. Resolución de 27 de junio de 1997, Inédita. Resolución de 23 de agosto de 1997 (2ª), Inédita. Resolución de 11 de septiembre de 1997, Inédita. Resolución de 20 de septiembre de 1997, Inédita. Resolución de 14 de octubre de 1997, Inédita. Resolución de 30 de octubre de 1997, Inédita. Resolución de 10 de noviembre de 1997, Inédita. Resolución de 27 de noviembre de 1997, Inédita. Resolución de 2 de diciembre de 1997, Inédita. Resolución de 20 de enero de 1998 (2ª) (BIMJ núm. 1826, 1998, pp. 1975– 1976). Resolución de 22 de enero de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1826, 1998, pp. 1981-1984). Resolución de 22 de enero de 1998 (2ª) (BIMJ núm. 1826, 1998, pp. 1984-1987). Resolución de 22 de enero de 1998 (3ª) (BIMJ núm. 1826, 1998, pp. 1987-1990). Resolución de 5 de febrero de 1998 (BIMJ núms. 1827-1828, 1998, pp. 2158-2162). Resolución de 20 de enero de 1998 (BIMJ núm. 1826, 1998, pp.1975–1976). Resolución de 6 de febrero de 1998 (BIMJ núm. 1827-28, 1998, pp. 2163-2166) Resolución de 14 de febrero de 1998 (1ª) (BIMJ núms. 1827-28, 1998, pp. 2184-2187). Resolución de 14 de febrero de 1998 (2ª) (BIMJ núms. 1827-28, 1998, pp. 2187-2191). Resolución de 14 de febrero de 1998 (3ª) (BIMJ núms. 1827-28, 1998, pp. 2191-2194). Resolución de 16 de febrero de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1829, 1998, pp. 2281-2285). Resolución de 16 de febrero de 1998 (2ª) (BIMJ núm. 1829, 1998, pp. 2285-2289). Resolución de 16 de febrero de 1998 (3ª) (BIMJ núm. 1829, 1998, pp. 2289-2293). Resolución de 25 de marzo de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1831, 1998, pp. 2599-2602; AEDIPr, t. 0, 2000 y nota F. Calvo Babío, pp. 850–853). Resolución de 18 de abril de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1832, 1998, pp. 2741-2745; AEDIPr, t. 0, 2000 y nota F. Calvo Babío, pp. 850–853). 459

460


- Resolución DGRN de 24 de abril de 1998 (2ª) (BIMJ núm. 1833, 1998, pp. 3264–3266). - Resolución de 6 de mayo de 1998 (BIMJ núm. 1835, 1998, pp. 3643-3645). - Resolución de 6 de mayo de 1998 (2ª), (BIMJ núm. 1835, 1998, pp. 3643-3645, nota de F. Calvo Babío, en prensa). - Resolución de 21 de mayo de 1998, Inédita. - Resolución de 25 de mayo de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1839, 1999, pp. 330-332). - Resolución de 29 de mayo de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1839, 1999, pp. 344-346). - Resolución de 15 de junio de 1998 (1ª) (BIMJ núm. 1841, 1999, pp. 691–693). - Resolución de 23 de junio de 1998 (2ª) (BIMJ núm. 1842, 1999, pp. 859–860). - Resolución de 19 de septiembre de 1998 (2ª) (BIMJ núm. 1846, 1999, pp. 1656-1658, nota F. Calvo Babío, en prensa). - Resolución de 23 de julio de 1998 (BIMJ núm. 1844, 1999, pp. 1203-1205, nota F. Calvo Babío, en prensa). - Resolución de 13 de noviembre de 1998 (BIMJ núms. 1851-1852, 1999, pp. 2550-2553). - Resolución de 17 de diciembre de 1998 (BIMJ núm. 1853, 1999, pp. 2679– 2683) - Resolución de 2 de marzo de 1999 (1º) (BIMJ núm. 1856, 1999, pp. 3180– 3181). - Resolución de 30 de marzo de 1999 (BIMJ núm. 1856, 1999, pp. 3252–3253). - Resolución de 6 de mayo de 1999 (Inédita). - Resolución de 11 de mayo de 1999 (BIMJ núm. 1857, 1999, pp. 3476–3479). - Resolución de 23 de febrero de 1999 (1ª) (BIMJ núm. 1855, 1999, pp. 3093– 3095). - Resolución de 30 de marzo de 1999 (BIMJ núm. 1856, 1999, pp. 3250–3253). - Resolución de 22 de abril de 1999 (BIMJ núm. 1857, 1999, pp. 3422–3425). - Resolución de 6 de mayo de 1999 (BIMJ núm. 1857, 1999, pp. 3467–3470). - Resolución de 11 de mayo de 1999 (BIMJ núm. 1857, 1999, pp. 3476–3479). - Resolución de 1 de junio de 1999 (BIMJ núm. 1857, 1999, pp. 3536–3539). - Resolución de 25 de junio de 1999 (BIMJ núm. 1858, 1999, pp. 3746–3748). - Resolución de 14 de octubre de 1999 (4ª) (BIMJ núm. 1859, 1999, pp. 4166– 4167). - Resolución de 15 de enero de 2000 (BIMJ núm. 1866, 2000, pp. 1332–1333). - Resolución de 30 de marzo de 2000 (BIMJ núm. 1870, 2000, pp. 2003–2005). - Resolución de 31 de marzo de 2000 (BIMJ núm. 1870, 2000, pp. 2003–2005). - Resolución (2º) de 5 de abril de 2000, (BIMJ núm. 1870, 2000, pp. 2018– 2021). - Resolución de 5 de abril de 2000 (BIMJ núm. 1870, 2000, pp. 2018–2021, REDI, vol. LII, 2000, 2, y nota de B. Campuzano Díaz, pp. 612–614). - Resolución de 17 de abril de 2000 (BIMJ núm. 1871, 2000, pp. 2146–2148). - Resolución de 30 de junio de 2000 (BIMJ núm. 1878, 2000, pp. 3191–3193). - Resolución de 6 de septiembre de 2000 (BIMJ núm. 1880, 2000, pp. 3703– 3705).


461

- Resolución de 5 de abril (2ª) de 2000 (BIMJ núm. 1870, 2000, pp. 2018– 2021). - Resolución de 17 de abril de 2000 (BIMJ núm. 1871, 2000, pp. 2146–2148). - Resolución de 20 de mayo de 2000 (BIMJ núms. 1875–76, 2000, pp. 2832– 2835) - Resolución (1ª) de 30 de junio de 2000 (BIMJ núm. 1878, pp. 3191–3193). - Resolución (2ª) de 8 de julio de 2000 (BIMJ núm. 1879, 2000, pp. 3337– 3339). - Resolución (1ª) de 6 de septiembre de 2000 (BIMJ núm. 1880, pp. 3703– 3705). - Resolución (1ª) de 23 de febrero de 2001 (BIMJ núm. 1892, 2001, pp. 1656– 1658). - Resolución de 19 de mayo de 2001 (BIMJ núm. 1897, 2001, pp. 2445–2446). - Resolución (3ª) de 21 de mayo de 2001 (BIMJ núm. 1897, 2001, pp. 2449– 2450).

REGISTRO CIVIL CENTRAL

- Auto del Registro Civil Central de 21 de junio de 1996 (nota de L. Esteve González, REDI, vol. XLIX, 1997, 1, pp. 259-264). - Auto del Registro Civil Central de 4 de septiembre de 1996, Inédito. - Acuerdo del Registro Civil Central de 19 de septiembre de 1997, Inédito.

AUDIENCIAS PROVINCIALES

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (sección 4ª) de 25 de abril de 1995 (nota de M. Moya Escudero, REDI, vol. XLVII, 1995, 2, pp. 415-419). - Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (sección 3ª) de 15 de marzo de 1996 (Audiencias Provinciales, 1996, núm. 1.876; REDI, vol. XLIX, 1997, 2, y nota de G. Esteban de la Rosa, pp. 264-270). - Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (sección 1ª) de 13 de noviembre de 1998, núm. 119/1998 (Aranzadi Civil, 1998-III, pp. 382–384; AEDIPr, t. 0, 2000, y nota de F. Calvo Babío, pp. 885–886).

TRIBUNAL SUPREMO

- Auto del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 2 de julio de 1981 (RAJ, 1981, núm. 3.040, nota J. C. Fernández Rozas, REDI, vol. XXXIV, 1982, 2, pp. 498-503). - Auto del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 16 de junio de 1994 (nota de R. Arenas García, REDI, vol. XLVII, 1995, 2, pp. 400-403).

FRANCIA

- Arrêt de la Cour de Cassation (1re Ch. civ.) de 7 de noviembre de 1984; Arrêt de la Cour d’Appel de Versalles de 13 de abril de 1983 (nota de M. SimonDepitre, Rev. cr. dr. int. pr., 1985, 3, t. 74, pp. 533-540). - Arrêt de la Cour de Cassation de 31 de enero de 1990 (nota de E. PoissonDrocourt, Rev. cr. dr. int. pr., 1990, 3, t. 79, pp. 519-526).

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- Arrêt del Tribunal de Grand Instance de París (1re Ch., 1re sect. B) de 5 de febrero de 1992; Arrêt de la Cour d’Appel de Versalles (1re Ch., 1re sect.) de 24 de septiembre de 1992 (nota de E. Poisson-Drocourt, Rev. cr. dr. int. pr., 1993, 2 ,t. 82, pp. 251-260. - Arrêt de la Cour d’Appel de Limoges de 11 de junio de 1992 (nota de E. Poisson-Drocourt, Rev. cr. dr. int. pr., 1993, 3, t. 82, pp. 438-444). - Arrêt de la Cour d’Appel de Dijon (1re Ch., civ) de 12 de marzo de 1993 (nota de H. Muir Watt, Rev. cr. dr. int. pr., 1994, 1, t. 83, pp. 82-87). - Arrêt de la Cour de Cassation (1re Ch. civ.) de 1 de junio de 1994 (nota de H. Muir Watt, Rev. cr. dr. int. pr. 1994, 4, t. 83, pp. 654-662). - Arrêt de la Cour de Cassation (1re Ch., civ) de 10 de mayo de 1995 (nota de H. Muir Watt, Rev. cr. dr. int. pr. 1995, 3, t. 84, pp. 547-553; nota F. Moneger, JDI, 1995, 3, pp. 625-632). - Arrêt de la Cour de Cassation (1re Ch., civ.) de 1 de julio de 1997; Arrêt de la Cour d’Appel de París de 10 de junio de 1997 (nota de H. Muir-Watt, Rev. cr. dr. int. pr., 1997, 4, t. 86, pp. 705-715; nota de F. Moneger, JDI, 1994, 4, pp. 973-980). - Arrêt de la Cour de Cassation (1re Ch., civ) de 16 de diciembre de 1997 (nota H. Muir-Watt, Rev. cr. dr. int. pr., 1998, 3, t. 87, pp. 433-438). - Arrêt de la Cour d’Appel de París (1re Ch., Sect. C.) de 4 de junio de 1998 (nota de H. Muir Watt, Rev. cr. dr. int. pr., 1999, 1, t. 88, pp. 108-121.

ITALIA

- Sentenza de la Corte di Cassazione de 25 de junio de 1987 (Riv. dir. int. pr. proc., 1990, 1, pp. 165–168). - Sentenza de la Corte Costituzionale núm. 536, de 11 de diciembre de 1989 (Riv. dir. civ., 1994, 2, pp.680–682). - Sentenza de la Corte di Cassazione de 18 de enero de 1990 (Riv. dir. int. pr. proc., 1990,4, pp. 1014–1018). - Sentenza de la Corte di Cassazione de 10 de septiembre de 1990 (Riv. dir. int. pr. proc.,1992, 2, pp. 299-302). - Sentenza de la Corte di Cassazione de 5 de julio de 1991 (Riv. dir. int. pr. proc.,1992, 4, pp. 966–970). - Sentenza de la Corte di Cassazione de 23 de septiembre de 1991 (Riv. dir. int. pr. proc., 1993, 2, pp. 434–437). - Sentenza de la Corte di Cassazione de 2 de febrero de 1993 (Riv. dir. int. pr. proc., 1995, 1, pp. 113–116). - Decreto de la Corte de Apello de Nápoles de 15 de mayo de 1996 (Il diritto di famiglia e delle persone, 1996, 4, pp. 1402–1420). - Sentenza de la Corte di Cassazione de 17 de junio de 1996. - Sentenza de la Corte di appello di Torino, decreto de 17 de enero de 1997, (Il diritto di famiglia e delle persone, 1998, 1, pp. 68–74. - Sentenza de la Corte di Cassazione de 20 de junio de 1997, (Il diritto di famiglia e delle persone, 1998, 1, pp. 49 y ss.


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- Sentenza del Tribunale per il minoreni di Perugia, decreto de 22 de julio de 1997, (Il diritto di famiglia e delle persone, 1998, 2, pp. 593–597. - Sentenza de la Corte di Cassazione de 2 de septiembre de 1997 (Il diritto di famiglia e delle persone, 1998, 4, pp. 1395–1399.

SUIZA

- Arrêt de la 2ème Cour civile du Tribunal Fédéral, de 14 de abril de 1987 (Annuaire suisse de droit international, 1988, t. XLIV, pp. 463–468). - Arrêt de la 2ème Cour civile du Tribunal Fédéral de 13 de enero de 1994 (RSDIDE, 1994, 3, pp. 313–320).

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

- Sentencia de 26 de mayo de 1994 (Keenegan c/Irlanda) (nota P. Tavernier, JDI, 1995, 3, pp. 763-765).

VENEZUELA

- Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela de 19 de febrero de 1998. Ponente Dr. César Bustamante Pulido, www.csj.gov.ve/sentencias/ SCC/rscc19021998-97392.html.

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Reconocimiento En Espana De Las Adopciones Simples

Espana En Los Diarios De Mi Vejez

Reconocimiento De Sakuntala

Nano - Nanotecnologia En Espana

En defensa de las vacunas

Viaje fuera de Espana

Reconocimiento De Canciones Entre Niños En Edad Prescolar

Agonia de la Espana invertebrada

Las Micorrizas En La Evolucion De Las Plantas

Practicas Informacionales En Las Acciones De Ong

En el Corazon de las Tinieblas

Alicia en el pais de las maravillas

Las Costas De España En Epoca Romana

Teoria De Las Necesidades En Marx

Entrenamiento En El Manejo De Las Energias

Las tribulaciones de un chino en china

Historia de las ideas modernas en matematica

En el Corazon de las Tinieblas

Alicia en el Pais de las Maravillas

En Busca De Las Penas Perdidas

En las montaдas de la locura

Alicia en el pais de las maravillas

En las Raices de la Sabiduria

Ola De Cambio En Las Inversiones

En La Calle De Las Sierpes

Castillos de Espana (Guitar Score)

Espana: Historia de un fracaso

Historia de la Revolucion de Nueva Espana

Apodos de los reyes de Espana

Aviones de reconocimiento estrategico y táctico

Autogestion y anarcosindicalismo en la Espana revolucionaria

Reconocimiento En Espana De Las Adopciones Simples

Espana En Los Diarios De Mi Vejez

Reconocimiento De Sakuntala

Nano - Nanotecnologia En Espana

En defensa de las vacunas

Viaje fuera de Espana

Reconocimiento De Canciones Entre Niños En Edad Prescolar

Agonia de la Espana invertebrada

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