Rechtshandbuch Facility Management (German Edition)

Rechtshandbuch Facility Management “This page left intentionally blank.” Eike N. Najork (Hrsg.) Rechtshandbuch Fac...

Author: Eike N. Najork | T. Gabriel | M.J. Goetzmann | R. Lamm | N. Mrazek

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Rechtshandbuch Facility Management

“This page left intentionally blank.”

Eike N. Najork (Hrsg.)

Rechtshandbuch Facility Management

Unter Mitarbeit von T. Gabriel, M. Goetzmann, R. Lamm, N. Mrazek

13

Herausgeber Dr. Eike N. Najork, LLM Bismarckstraße 11-13 50672 Köln Deutschland [email protected]

ISBN 978-3-540-89162-8 e-ISBN 978-3-540-89163-5 DOI 10.1007/978-3-540-89163-5 Springer Dordrecht Heidelberg London New York Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2009 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Einbandentwurf: WMXDesign GmbH, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem Papier Springer ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media (www.springer.com)

Vorwort

Dieses Buch behandelt die rechtlichen Themen, die sich im Zusammenhang mit Facility Management stellen und die sich in der Beratungspraxis als besonders relevant herausgestellt haben. Facility Management ist auch von der juristischen Seite betrachtet interdisziplinär. Die betroffenen Materien reichen vom Vergaberecht über das Arbeitsrecht, das Gemeinschaftsrecht und Deliktsrecht bis zum Prozessrecht und dem Recht der Schiedsgerichtsbarkeit. Dem entsprechend haben sich für dieses Werk Autoren mit verschiedenen Tätigkeitsschwerpunkten zusammengefunden. Die Entwicklung der einzelnen Rechtsgebiete ist unterschiedlich weit vorangeschritten. Die Frage des Betriebsübergangs bei der Vergabe von Facility Management-Leistungen hat mehrmals das Bundesarbeitsgericht und den Europäischen Gerichtshof beschäftigt. Grundsatzurteile zum Betriebsübergang wie die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in Sachen „Christel Schmidt“ vom 14. April 1994 stammen aus dem Bereich Facility Management. Entsprechend hoch ist die Regelungsdichte und Rechtssicherheit. Dagegen gibt es zu den erst in jüngerer Zeit entstandenen komplexen Facility Management-Verträgen nahezu keine Rechtsprechung oder Literatur, was es teilweise erforderlich machte, Grundsätzliches aus Normen und Rechtsprechung zu anderen Rechtsgebieten, wie dem Baurecht, abzuleiten. Soweit Rechtsprechung zu den behandelten Themen veröffentlicht ist, ist diese bis zum 31. Oktober 2008 berücksichtigt. Die sich aus dem zum 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Forderungssicherungsgesetz ergebenden Gesetzesänderungen konnten noch in letzter Minute eingearbeitet werden. Köln im März 2009

Die Verfasser


Inhaltsverzeichnis

A. Grundlagen des Facility Management-Vertrags...........................................1 I. Vertragsgegenstand...................................................................................1 II. Rechtsquellen............................................................................................1 1. Bürgerliches Gesetzbuch....................................................................1 2. Internationales Privatrecht .................................................................1 3. Gemeinschaftsprivatrecht...................................................................2 4. Dienstleistungsrichtlinie.....................................................................2 III. Privatrechtlicher Vertrag...........................................................................2 IV. Vertragsparteien........................................................................................3 V. Dauerschuldverhältnis ..............................................................................3 VI. Vertragstyp ...............................................................................................4 VII. Gegenseitiger Vertrag ...............................................................................5 VIII. Vertrag zu Gunsten Dritter/mit Schutzwirkung für Dritte ........................5 B. Abschluss des Facility Management-Vertrags ..............................................7 I. Angebot und Annahme .............................................................................7 II. Vertragsübernahme...................................................................................8 III. Formvorschriften ......................................................................................9 1. Formfreiheit .......................................................................................9 2. Gesetzliche Schriftform .....................................................................9 3. Elektronische Form ..........................................................................10 4. Textform ..........................................................................................10 5. Öffentliche Beglaubigung ................................................................11 6. Notarielle Beurkundung ...................................................................11 7. Mietverträge.....................................................................................12 8. Vereinbarte Schriftform ...................................................................13 9. Gemeindeordnungen ........................................................................14 IV. Bedingungen ...........................................................................................15 V. Vertretung ...............................................................................................15 VI. Öffentlich-rechtliche Genehmigungen....................................................16 1. Gewerbeordnung.................................................................................16 2. Rechtsdienstleistungsgesetz................................................................16 VII. Vorvertragliche Pflichten........................................................................17 1. Letter of Intent ....................................................................................17 2. Vorvertrag...........................................................................................17 3. Verschulden bei Vertragsverhandlungen ............................................18

VIII

Inhaltsverzeichnis

VIII. Allgemeine Geschäftsbedingungen ........................................................ 18 1. Rechtliche Grundlagen..................................................................... 18 2. Definition ......................................................................................... 19 3. Anwendungsbereich bei Unternehmern........................................... 20 4. Einbeziehung bei Unternehmern...................................................... 20 5. Inhaltskontrolle ................................................................................ 20 C. Öffentliche Auftragsvergabe......................................................................... 23 I. Einführung.............................................................................................. 23 II. Sinn und Zweck des Vergaberechts........................................................ 23 III. Rechtsquellen des Vergaberechts ........................................................... 24 1. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen .................................... 25 a) Wettbewerbsgrundsatz.................................................................27 b) Transparentes Vergabeverfahren .................................................27 c) Gleichbehandlungsgrundsatz und Diskriminierungsverbot .........27 2. VgV.................................................................................................. 28 3. Verdingungsordnungen.................................................................... 28 4. Übrige Vorschriften ......................................................................... 29 IV. Vergabe von Facility Management-Leistungen...................................... 29 1. Isolierte Vergabe.............................................................................. 30 2. Gesamtvergabe / PPP....................................................................... 32 V. Vergabearten........................................................................................... 34 1. Öffentliche Ausschreibung / Offenes Verfahren.............................. 35 2. Beschränkte Ausschreibung / Nichtoffenes Verfahren .................... 36 3. Freihändige Vergabe/Verhandlungsverfahren ................................. 37 4. Wettbewerblicher Dialog ................................................................. 38 VI. Verfahrensablauf .................................................................................... 38 1. Offenes Verfahren............................................................................ 39 a) Europaweite Vergabebekanntmachung........................................39 b) Versand der Verdingungsunterlagen an die Bieter ......................41 c) Eingang der Angebote .................................................................43 d) Vorinformation ............................................................................47 e) Zuschlag.......................................................................................48 2. Nichtoffenes Verfahren.................................................................... 48 a) Europaweite Vergabebekanntmachung........................................48 b) Teilnahmewettbewerb .................................................................49 c) Eingang der Angebote .................................................................50 d) Vorinformation ............................................................................50 e) Zuschlag.......................................................................................50 3. Verhandlungsverfahren.................................................................... 50 a) Bekanntmachung .........................................................................51 b) Teilnahmewettbewerb .................................................................51 c) Versand Verdingungsunterlagen an ausgewählte Bewerber ........51 d) Indikative Angebotsphase............................................................52 e) Verhandlungen.............................................................................52

Inhaltsverzeichnis

IX

f) Aufforderung letztverbindliches Angebot ....................................52 g) Eingang letztverbindliches Angebot ............................................53 VII. Verfahrensbesonderheiten ......................................................................53 1. Aufhebung........................................................................................53 2. Dokumentationspflichten/Vergabeakte ............................................54 VIII. Rechtsschutz im Vergaberecht................................................................56 1. Antrag nach § 107 Abs. 1 GWB ......................................................56 2. Antragsbefugnis, § 107 Abs. 2 GWB...............................................57 3. Rüge, § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB......................................................58 4. Form des Nachprüfungsantrags, § 108 GWB ..................................59 5. Entscheidung der Vergabekammer, § 114 GWB .............................59 6. Sofortige Beschwerde ......................................................................59 D. Inhalt des Facility Management-Vertrags ...................................................61 I. Objekt .....................................................................................................61 II. Laufzeit...................................................................................................61 III. Pflichten des Auftragnehmers.................................................................62 1. Pflichten des technischen Facility Managements.............................62 a) Instandhaltung..............................................................................62 b) Wartung .......................................................................................63 c) Inspektion.....................................................................................64 d) Prüfung ........................................................................................65 e) Instandsetzung..............................................................................65 f) Verbesserung ................................................................................66 g) Störungsbeseitigung.....................................................................66 h) Betreiben/Bedienen......................................................................66 2. Pflichten des infrastrukturellen Facility Management .....................67 a) Gebäudereinigung ........................................................................67 b) Bewachung ..................................................................................68 c) Außenanlagen ..............................................................................69 d) Catering .......................................................................................70 e) Energielieferung...........................................................................70 3. Pflichten des kaufmännischen Facility Managements .....................71 a) Vermieterpflichten .......................................................................71 b) Betriebskosten..............................................................................72 c) Abschluss von Mietverträgen.......................................................76 d) Kündigung von Mietverträgen.....................................................76 e) Einziehung von Mieten ................................................................77 f) Abweichungen von Weisungen ....................................................77 g) Nachricht/Auskunft/Rechenschaft ...............................................78 h) Gebäudeversicherung ..................................................................79 i) Versorgungsverträge.....................................................................80 j) Gebot der Wirtschaftlichkeit.........................................................81 k) Mängelverfolgung........................................................................81

X

Inhaltsverzeichnis

4. Sonstige Pflichten ............................................................................ 82 a) Kooperationspflicht .....................................................................82 b) Verschwiegenheitspflicht ............................................................83 c) Datenschutz..................................................................................83 d) Verpflichtung zur Optimierung ...................................................83 e) Verkehrssicherungspflicht ...........................................................84 IV. Pflichten des Auftraggebers.................................................................... 84 1. Vergütung ........................................................................................ 84 a) Einheitspreisvertrag .....................................................................84 b) Pauschalpreisvertrag....................................................................84 c) Ersatz von Aufwendungen...........................................................85 d) Geschäftsführung ohne Auftrag...................................................85 e) Abschlagszahlungen ....................................................................86 2. Kooperationspflicht.......................................................................... 87 3. Sonstige Pflichten ............................................................................ 87 4. Allgemeine Sorgfaltspflicht ............................................................. 88 5. Abnahme von Werken ..................................................................... 88 6. Überlassung von Personal................................................................ 89 V. Einschaltung von Subunternehmern ....................................................... 91 VI. Sicherheiten ............................................................................................ 92 1. Sicherungshypothek......................................................................... 92 2. Bürgschaften .................................................................................... 93 VII. Vertragsstrafen........................................................................................ 94 VIII. Vollmachten für den Auftragnehmer ...................................................... 96 IX. Service-Level-Agreements ..................................................................... 96 E. Beendigung des Vertrags .............................................................................. 99 I. Gründe der Beendigung.......................................................................... 99 1. Zeitablauf ......................................................................................... 99 2. Ordentliche Kündigung.................................................................... 99 3. Freie Kündigung des Auftraggebers .............................................. 100 4. Fristlose Kündigung bei Vertrauensstellung .................................. 101 5. Kündigung aus wichtigem Grund .................................................. 101 6. Insolvenz des Auftraggebers.......................................................... 103 7. Insolvenz des Auftragnehmers....................................................... 104 8. Tod oder Geschäftsunfähigkeit des Auftraggebers ........................ 104 9. Tod des Auftragnehmers................................................................ 104 II. Pflichten des Auftragnehmers............................................................... 105 1. Rückgabe überlassener Räume und Anlagen ................................. 105 2. Übergabe von Unterlagen und Daten............................................. 105 F. Betriebsübergang......................................................................................... 107 I. Einführung............................................................................................ 107 1. Der status quo der Rechtslage........................................................ 107 2. Gestaltungsmöglichkeiten für den Rechtsanwender ...................... 108

Inhaltsverzeichnis

II.

XI

Rechtsgrundlagen .................................................................................109 1. Kodifiziertes Recht ........................................................................109 2. Rechtsprechung / Gebot der richtlinienkonformen Auslegung ......110 III. Tatbestandsvoraussetzungen eines Betriebsübergangs .........................111 1. Wechsel des Betriebsinhabers – Allgemeine Grundlagen..............112 a) Frühere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ..................112 b) Fortführung einer wirtschaftlichen Einheit ................................113 c) Der 7-Punkte-Katalog ................................................................114 d) Das Bild vom „Legen ins gemachte Bett“ .................................116 e) Das „Gepräge“ eines Betriebes: Produktion vs. Dienstleistung ......................................................................118 f) Keine Notwendigkeit eigenwirtschaftlicher Nutzung.................119 g) Outsourcing / Auftragsnachfolge / Funktionsnachfolge ............122 h) Veränderungen des Betriebszwecks ..........................................124 2. Wechsel des Betriebsinhabers beim Facility Management Vertrag......................................................................126 a) Technische Facility Management-Verträge ...............................127 b) Infrastrukturelle Facility Management-Verträge .......................128 c) Kaufmännische Facility Management-Verträge ........................129 d) Gestaltungsmöglichkeiten bei Facility Management-Verträgen .............................................................129 3. Übergang durch Rechtsgeschäft.....................................................130 a) Voraussetzungen eines Rechtsgeschäfts im Sinne des § 613a BGB.........................................................................130 b) Problematik bei Facility Management-Verträgen......................131 IV. Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs..................................................132 1. § 613a BGB als zwingende Vorschrift...........................................133 a) Das Vermeiden eines Betriebsübergangs...................................133 b) Vorabvereinbarungen.................................................................134 c) Nachträgliche Vereinbarungen...................................................135 2. Zuordnung von Arbeitnehmern......................................................135 a) Einvernehmliche Zuordnung......................................................135 b) Objektive Zuordnung.................................................................136 3. Erfasste Arbeitsverhältnisse ...........................................................137 4. Rechtsnachfolge bei individualvertraglichen Ansprüchen – § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB .............................................................138 a) Wechsel der Arbeitgeberstellung – Eintritt in Arbeitgeberrechte ......................................................................139 b) Wechsel der Arbeitgeberstellung – Eintritt in Arbeitgeberpflichten und andere Rechtspositionen ...................139 5. Fortgeltung von Kollektivnormen – § 613a Abs. 1 Satz 2-4 BGB .................................................................................143 a) Grundsatz der Transformation - § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB ......144 b) Kollektivrechtliche Fortgeltung / Ablösung – § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB................................................................................145 c) Die Veränderungssperre des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB ...........147

XII

Inhaltsverzeichnis

d) Bezugnahmeklauseln .................................................................149 6. Die gesamtschuldnerische Nachhaftung gemäß § 613a Abs. 2 BGB.................................................................................... 150 7. Das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB ............................ 152 V. Unterrichtung der Arbeitnehmer........................................................... 154 1. Rechtsgrundlage und Gesetzeszweck ............................................ 154 2. Form und Zeitpunkt der Unterrichtung .......................................... 155 a) Form der Unterrichtung .............................................................155 b) Zeitpunkt der Unterrichtung ......................................................157 3. Schuldner der Unterrichtung.......................................................... 157 4. Inhalt der Unterrichtung................................................................. 158 a) Tatsachengrundlage ...................................................................159 b) Einzelfragen...............................................................................159 c) Kontrollmaßstab der Rechtsprechung........................................161 5. Verbleibende Rechtsunsicherheit................................................... 162 VI. Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer ................................................... 162 1. Voraussetzungen des § 613a Abs. 6 BGB ..................................... 162 2. Die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB.............................. 163 3. Rechtsfolgen des Widerspruchs ..................................................... 164 a) Rückwirkung des Widerspruchs ................................................164 b) Konsequenzen für das Arbeitsverhältnis / offene Fragen ..........164 G. Leistungsstörungen...................................................................................... 167 I. Einleitung ............................................................................................. 167 II. Verletzung einer Werkpflicht ............................................................... 167 1. Leistungsverzögerung .................................................................... 167 a) Fälligkeit ....................................................................................167 b) Rechtsfolgen ..............................................................................168 2. Rechte des Auftraggebers bei Mängeln des Werks........................ 168 a) Begriff des Mangels...................................................................169 b) Nacherfüllung ............................................................................171 c) Selbstvornahme..........................................................................172 d) Rücktritt.....................................................................................173 e) Minderung..................................................................................174 f) Schadensersatz ...........................................................................174 g) Aufwendungsersatz ...................................................................175 h) Zurückbehaltungsrecht ..............................................................176 III. Verletzung einer Dienstpflicht.............................................................. 177 1. Leistungsverzögerung .................................................................... 177 2. Mängelansprüche ........................................................................... 177 a) Minderung..................................................................................177 b) Wegfall der Vergütung ..............................................................178 c) Zurückbehaltungsrecht...............................................................178 d) Schadensersatz...........................................................................178 IV. Zahlungsverzug .................................................................................... 179 V. Gläubigerverzug ................................................................................... 179

Inhaltsverzeichnis

XIII

H. Betreiberverantwortung..............................................................................181 I. Einleitung..............................................................................................181 II. Zivilrechtliche Betreiberverantwortung................................................181 1. Definition der Verkehrssicherungspflicht ......................................182 2. Beispiele für Verkehrssicherungspflichten ....................................183 a) Räum- und Streupflicht..............................................................183 b) Schutz und Warnung vor Dachlawinen .....................................184 c) Beleuchtung von Grundstückszugängen und Parkplätzen .........185 d) Sicherung von Zugängen ...........................................................185 e) Schutz eines Gebäudes vor unbefugtem Zutritt .........................186 f) Verkehrssicherungspflicht gegenüber spielenden Kindern ........186 g) Weitere Beispiele.......................................................................186 3. Grundlagen der Verkehrssicherungspflicht....................................187 a) Unfallverhütungsvorschriften der Berufsgenossenschaften .......187 b) DIN-Normen..............................................................................188 c) Gemeindliche Satzungen............................................................189 d) Betriebssicherheitsverordnung...................................................189 e) Vorschriften der Landesbauordnung..........................................190 f) GEFMA-Richtlinien...................................................................190 4. Gesetzliche Anspruchsgrundlagen .................................................191 a) Grundnorm.................................................................................191 b) Verstoß gegen Schutzgesetz ......................................................192 c) Haftung für Verrichtungsgehilfen ..............................................192 d) Haftung des Grundstücksbesitzers.............................................192 e) Haftung des Gebäudebesitzers ...................................................194 f) Haftung des Gebäudeunterhaltspflichtigen.................................194 g) Haftung aus Haftpflichtgesetz....................................................195 h) Haftung aus Wasserhaushaltsgesetz ..........................................196 i) Haftung aus Umwelthaftungsgesetz ...........................................196 j) Vertragliche Haftung ..................................................................197 5. Delegation von Verkehrssicherungspflichten auf Dritte ................197 a) Ausdrückliche oder stillschweigende Übertragung....................198 b) Trotz Delegation bestehen bleibende Pflichten .........................198 6. Haftung für Fehlverhalten Dritter ..................................................199 a) Vertragliche Haftung .................................................................199 b) Deliktische Haftung ...................................................................200 7. Haftung für Organe nach § 31 BGB...............................................200 8. Mitverschulden ..............................................................................201 III. Strafrechtliche Betreiberverantwortung................................................202 1. Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen ..............................202 a) Nichtvornahme der gebotenen Handlung...................................203 b) Hypothetische Kausalität ...........................................................203 c) Garantenstellung ........................................................................203 d) Rechtswidrigkeit ........................................................................204 e) Schuld ........................................................................................205 f) Rechtsfolgen...............................................................................205

XIV

Inhaltsverzeichnis

2. Abgrenzung Vorsatz-/Fahrlässigkeitsdelikte ................................. 205 a) Vorsatz.......................................................................................205 b) Fahrlässigkeit.............................................................................205 c) Abgrenzung bewusste Fahrlässigkeit / bedingter Vorsatz .........206 3. Einzelne Tatbestände ..................................................................... 206 a) Tötungsdelikte ...........................................................................206 b) Körperverletzungsdelikte...........................................................206 c) Brandstiftungsdelikte .................................................................206 d) Umweltdelikte ...........................................................................206 e) Straftatbestände außerhalb des StGB.........................................207 4. Verantwortung innerhalb der Geschäftsführung ............................ 207 IV. Öffentlich-rechtliche Betreiberverantwortlichkeit................................ 208 1. Baurecht......................................................................................... 208 2. Umweltrecht................................................................................... 208 a) Immissionsschutz.......................................................................208 b) Gewässerschutz .........................................................................209 c) Kreislaufwirtschafts-/Abfallrecht...............................................209 d) Bodenschutz ..............................................................................209 e) Umweltschadensgesetz ..............................................................210 3. Prüfpflichten .................................................................................. 210 4. Dokumentationspflichten............................................................... 211 V. Vermeidung und Begrenzung des Haftungsrisikos und einer Strafbarkeit .................................................................................. 211 1. Compliance .................................................................................... 212 a) Definition...................................................................................212 b) Risikoidentifikation ...................................................................212 c) Abgrenzung von Verantwortungsbereichen...............................212 d) Information und Kommunikation ..............................................213 e) Kontrollsystem und Dokumentation ..........................................213 2. Versicherbarkeit............................................................................. 213 3. Haftungsbegrenzung ...................................................................... 214 a) Begrenzung nach Art der Rechtsgutverletzung..........................214 b) Begrenzung nach Verschuldensgrad..........................................214 c) Haftungsbegrenzung der Höhe nach ..........................................215 I. Streitbeilegung ............................................................................................. 217 I. Einführung............................................................................................ 217 II. Das selbständige Beweisverfahren ....................................................... 217 1. Die Bedeutung des selbständigen Beweisverfahrens ..................... 217 2. Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens.......................... 218 a) Zustimmung des Gegners ..........................................................218 b) Veränderungsgefahr...................................................................218 c) Selbständiger Sachverständigenbeweis......................................219 3. Parteien des selbständigen Beweisverfahrens ................................ 220

Inhaltsverzeichnis

XV

4. Die Streitverkündung .....................................................................221 5. Die Formulierung der Beweisfrage ................................................221 6. Die Bezeichnung der Beweismittel ................................................222 7. Die Glaubhaftmachung ..................................................................223 8. Zuständiges Gericht .......................................................................223 9. Beweisbeschluss und Beweisaufnahme .........................................224 10. Rechtsfolgen des selbständigen Beweisverfahrens ........................225 11. Die Kosten .....................................................................................226 III. Das Erkenntnisverfahren.......................................................................227 1. Zulässigkeitsfragen ........................................................................227 2. Darlegungs- und Beweislast im Klageverfahren............................227 a) Die Vergütungsklage .................................................................227 b) Vorschussklage für Mängelbeseitigungskosten .........................228 c) Klage auf Nachbesserung...........................................................228 d) Einwendungen im Prozess .........................................................228 3. Der Prozess in erster Instanz ..........................................................229 4. Die Berufungsinstanz.....................................................................230 a) Tatbestandsberichtigungsantrag.................................................230 b) Die Beschwer.............................................................................231 c) Berufungsbegründung................................................................231 5. Die Streitverkündung .....................................................................232 a) Zulässigkeit der Streitverkündung .............................................232 b) Zeitpunkt und Form der Streitverkündung.................................233 c) Die Interventionswirkung ..........................................................233 6. Insolvenz im Facility Management-Prozess...................................234 IV. Schiedsgerichtsverfahren ......................................................................234 1. Die Bedeutung des Schiedsgerichtsverfahrens...............................234 2. Rechtliche Grundlagen in der ZPO ................................................235 3. Anwendbarkeit des deutschen Schiedsverfahrensrechts ................235 4. Schiedsabrede/Schiedsklausel........................................................235 a) Form der Schiedsabrede/Schiedsklausel ....................................236 b) Ort des Schiedsverfahrens .........................................................237 c) Bildung des Schiedsgerichts ......................................................237 d) Schiedsgerichtsordnung .............................................................237 e) Vertraulichkeit ...........................................................................238 5. Schiedsspruch ................................................................................238 6. Vor- und Nachteile eines Schiedsgerichtsverfahrens .....................238 a) Vorteile des Schiedsgerichtsverfahrens .....................................238 b) Nachteile des Schiedsgerichtsverfahrens ...................................239 V. Der Schiedsgutachtenvertrag ................................................................239 VI. Mediation und sonstige außergerichtliche Streitbeilegungen ...............241 1. Mediation .......................................................................................241 a) Der Mediator..............................................................................241 b) Mediationsverfahren ..................................................................241

XVI

Inhaltsverzeichnis

c) Vollstreckbarkeit eines Vergleichs ............................................242 d) Vor- und Nachteile des Mediationsverfahrens ..........................242 2. Dispute Boards............................................................................... 242 Literaturverzeichnis.......................................................................................... 245 Stichwortverzeichnis ......................................................................................... 247

A. Grundlagen des Facility Management-Vertrags

I. Vertragsgegenstand Kernbestandteil des Facility Management-Vertrags ist das entgeltliche Betreiben und die Instandhaltung technischer Gebäudeanlagen. Diese Pflichten des „technischen“ Facility Managements können auch als Facility Management im engeren Sinne bezeichnet werden. Je nach Willen der Vertragsparteien können zusätzlich weitere Leistungen in den Facility Management-Vertrag einbezogen werden. Das gilt insbesondere für Leistungen des kaufmännischen Facility Managements (zum Beispiel Vermietung) und des infrastrukturellen Facility Managements (zum Beispiel Gebäudereinigung, Pflege von Außenanlagen).

II. Rechtsquellen 1. Bürgerliches Gesetzbuch Die gesetzlichen Regelungen für den Facility Management-Vertrag ergeben sich primär aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch. Seit dem 1. Januar 2003 ist auch für vor dem 1. Januar 2002 geschlossene Facility Management-Verträge das Bürgerliche Gesetzbuch in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anwendbar. 2. Internationales Privatrecht Bei Verträgen mit Auslandsbezug, aus denen Rechte vor deutschen Gerichten geltend gemacht werden, entscheidet sich, welches nationale Recht anwendbar ist, nach dem deutschen internationalen Privatrecht, das in Art. 3 ff. EGBGB niedergelegt ist. Nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB unterliegt der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Für den Fall, dass die Parteien kein Recht wirksam bestimmt haben, unterliegt der Vertrag gemäß Art. 28 Abs. 1 S. 1 BGB dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist.

Eike N. Najork

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3. Gemeinschaftsprivatrecht Eine ständig wachsende Bedeutung hat das Gemeinschaftsprivatrecht, das Privatrecht der Europäischen Gemeinschaft. Dieses Recht findet sich zum Teil in Richtlinien, die in das deutsche Recht umgesetzt werden müssen. So gehen die Regelungen zum Betriebsübergang in § 613a BGB ebenso wie inzwischen die Regelungen zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen in §§ 305 ff. BGB auf Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft zurück. Teilweise ergibt sich das Gemeinschaftsprivatrecht auch aus Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft. Ein Beispiel hierfür ist die Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO)1. Aus der Verordnung ergibt sich, die Gerichte welches Mitgliedsstaats für die gerichtliche Geltendmachung von Forderungen aus Facility Management-Verträgen zuständig sind. Es gibt Bestrebungen der Gemeinschaft, das Zivilrecht weiter zu vereinheitlichen. Ein europäisches Zivilgesetzbuch, welches das BGB ablösen würde, gibt es hingegen noch nicht. 4. Dienstleistungsrichtlinie Das Facility Management fällt in den Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie.2 Nach Art. 2 Abs. 2 der Dienstleistungsrichtlinie gilt die Richtlinie für Dienstleistungen, die von einem in einem Mitgliedsstaat niedergelassenen Dienstleistungserbringer angeboten werden. Eine Ausnahme für den Bereich des Facility Managements gibt es nur nach Art. 2 Abs. 2 lit. k) der Dienstleistungsrichtlinie für private Sicherheitsdienste. Durch die Umsetzung der Richtlinie soll der Dienstleistungsverkehr über die Grenze hinweg vereinfacht werden. Die Mitgliedsstaaten sind verpflichtet, die Dienstleistungsrichtlinie bis spätestens zum 28. Dezember 2009 in nationales Recht umzusetzen (Art. 44 Abs. 1 der Dienstleistungsrichtlinie).

III. Privatrechtlicher Vertrag Der Facility Management-Vertrag ist ein privatrechtlicher Vertrag. Das gilt auch dann, wenn die öffentliche Hand oder von der öffentlichen Hand gehaltene Gesellschaften am Vertrag beteiligt sind.3 Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag liegt nur 1

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Verordnung (EG) Nr. 44/2001 vom 22.12.2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, Abl. EG Nr. L12 vom 16.01.2001, S. 1. Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt. Zur Vergabe durch die Öffentliche Hand siehe unter Kap. C. Eike N. Najork

V. Dauerschuldverhältnis

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dann vor, wenn das Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts liegt. Entscheidend für die Einordnung als öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Vertrag ist der Gegenstand des Vertrags beziehungsweise dessen Vertragsinhalt4. Dabei kommt es maßgeblich darauf an, ob sich der Vertragsinhalt auf einen öffentlich-rechtlich geregelten Sachverhalt bezieht.5 Der Facility ManagementVertrag beinhaltet grundsätzlich keine durch das öffentliche Recht geregelten Sachverhalte.

IV. Vertragsparteien Vertragspartei eines Facility Management-Vertrags kann jede natürliche oder juristische Person sein. Auftraggeber des Facility Management-Vertrags muss nicht der Eigentümer der Immobilie sein. Facility Management Leistungen können ebenso von Mietern, Erbbauberechtigten, Treuhändern, Insolvenzverwaltern, Zwangsverwaltern oder sonstigen an der Bewirtschaftung der Immobilie Interessierten beauftragt werden. Eine gesetzliche Bezeichnung für die Vertragsparteien gibt es nicht, weil der Facility Management-Vertrag nicht als eigener Vertragstyp – wie der Dienstvertrag oder der Werkvertrag - gesetzlich geregelt ist. Für die Bezeichnung der Vertragsparteien als Auftragnehmer und Auftraggeber spricht, dass die Bezeichnung allgemein verständlich und üblich ist. Sie wird zudem in der VOL verwandt. Dabei ist es unschädlich, dass ein Facility Management-Vertrag kein Auftrag im Sinne des § 662 BGB ist, weil Facility Management Leistungen typischerweise nicht unentgeltlich angeboten werden. Es ist auch jede andere Bezeichnung möglich.

V. Dauerschuldverhältnis Der Facility Management-Vertrag ist ein Dauerschuldverhältnis.6 Insoweit ist er insbesondere mit Dienstverträgen und Mietverträgen vergleichbar. Das Gesetz regelt das Dauerschuldverhältnis nur vereinzelt. Gesetzliche Regelungen gibt es zur Kündigung von Dauerschuldverhältnissen (§ 314 BGB) und zum Fortbestehen von Dauerschuldverhältnissen in der Insolvenz (§ 108 InsO). Während der Dauer des Dauerschuldverhältnisses entstehen seine – auch vertragstypischen - Pflichten ständig wieder neu. Das Ende des Dauerschuldverhältnisses ist durch das Ende der Laufzeit und nicht durch das Erfüllen einer bestimmten Pflicht gekennzeichnet. Darin unterscheidet sich das Dauerschuldverhältnis insbesondere vom Werkvertrag, dessen Erfüllung zwar auch einige Zeit in An4 5 6

Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10.04.1986 – GmS-OGB 1/85. Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 Rdn. 76. BGH, Urteil vom 23.01.2002 – XII ZR 5/00, NJW-RR 2002, 946-947, für einen „Instandhaltungsvertrag“. Eike N. Najork

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spruch nehmen kann, der aber auf die Erfüllung eines bestimmten Erfolgs gerichtet ist. Ist der Erfolg erreicht und das Werk abgenommen, endet die vertragstypische Herstellungspflicht. Die charakteristischen Pflichten des Facility Management-Vertrags sind entweder Dauerpflichten, wie das Betreiben, oder Entstehen in regelmäßigen Abständen neu, wie Wartungspflichten oder Reinigungspflichten.

VI. Vertragstyp Der Facility Management-Vertrag ist in der Regel ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 Abs. 1 BGB). Geschäftsbesorgung ist jede selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art in fremdem Interesse.7 Facility Management ist grundsätzlich eine wirtschaftliche Tätigkeit in fremdem Interesse. Facility Management dient dem Erhalt und der Steigerung der verwalteten Immobilie als Wirtschaftsgut. Dabei wird der Auftragnehmer im Interesse des Auftraggebers tätig. Der Auftraggeber übergibt dem Auftragnehmer in der Regel die Immobilie oder zumindest die haustechnischen Anlagen für die Dauer des Facility Management-Vertrags zu treuen Händen und vertraut darauf, dass der Auftragnehmer auf Grund seines Know-hows das ihm überlassene Wirtschaftsgut in seinem Interesse behandelt. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof einen mit dem Facility Management-Vertrag insoweit vergleichbaren Hausverwaltervertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag eingeordnet.8 Der Facility Management-Vertrag enthält Elemente des Werk- und des Dienstvertrags. Der Werkvertrag zeichnet sich dadurch aus, dass sich der Schuldner (Auftragnehmer) zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs verpflichtet, § 631 Abs. 1 BGB. § 631 Abs. 2 BGB konkretisiert den Vertragsgegenstand des Werkvertrags dahin gehend, dass es sich um die Herstellung oder Veränderung einer Sache oder um einen durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführenden Erfolg handeln kann. Sofern ein Facility Management-Vertrag die Pflicht zur Instandsetzungs- und Verbesserungsarbeiten enthält, handelt es sich um einen Werkvertrag. Anwendungsbereich des Dienstvertrages gemäß § 611 BGB sind Dienste jedweder Art wie zum Beispiel Inspektionen. Auf Grund der unterschiedlichen Hauptleistungen ist der Facility ManagementVertrag ein gemischter Vertrag, der sich in der Regel keinem der im BGB geregelten Vertragstypen eindeutig zuordnen lässt. Dogmatisch einzuordnen ist er am ehesten als Kombinationsvertrag. Bei diesem schuldet eine Partei Hauptleistungen, die mehreren verschiedenen Vertragstypen entsprechen.9

7 8 9

BGH, Urteil vom 17.10.1991 – III ZR 352/89. BGH, Urteil vom 20.11.1997 – III ZR 310/95. Palandt/Grüneberg, vor § 311, Rdn. 21. Eike N. Najork

VIII. Vertrag zu Gunsten Dritter/mit Schutzwirkung für Dritte

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VII. Gegenseitiger Vertrag Der Facility Management-Vertrag ist ein gegenseitiger Vertrag. Die Zahlungspflicht des Auftraggebers und die vertragstypischen Leistungen stehen in einem Synallagma. Vertragstypische – wesentliche – Leistungen sind zumindest das Betreiben und Instandhalten der gebäudetechnischen Anlagen. Auf den Facility Management-Vertrag finden aus diesem Grund die gesetzlichen Vorschriften für gegenseitige Verträge Anwendung. Dabei handelt es sich insbesondere um § 320 BGB (Einrede des nicht erfüllten Vertrages), § 321 BGB (Unsicherheitseinrede) und § 322 BGB (Urteil zu Leistungen Zug um Zug). Die weiteren Vorschriften über gegenseitige Verträge (§ 323 ff. BGB) sind dagegen auf den Facility Management-Vertrag nur eingeschränkt anwendbar10. Die Vertragsparteien können die Rechtsfolgen der §§ 320 ff. BGB durch Individualvereinbarung ausschließen.11 Ein Ausschluss der §§ 320 ff. BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist dagegen nur begrenzt möglich. Das gilt insbesondere für den Ausschluss des Leistungsverweigerungsrechts nach § 320 BGB.

VIII. Vertrag zu Gunsten Dritter/mit Schutzwirkung für Dritte Der Facility Management-Vertrag ist in vielen Fällen ein Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte. Bei einem solchen wird ein Dritter (in der Regel ein Nutzer der Immobilie) in einen bestehenden Vertrag mit einbezogen. Er kann zwar keinen Anspruch auf eine (Haupt-) Leistung aus diesem Vertrag geltend machen. Es bestehen jedoch vertragsähnliche Verhaltenspflichten, insbesondere Schutz- und Aufklärungspflichten, die auch ihm gegenüber gelten. Eine Verletzung dieser Verhaltenspflichten führt zu einem vertraglichen Schadensersatzanspruch, denn der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte begründet ein Schuldverhältnis. Praktische Bedeutung hat dieser Anspruch im Vergleich zum Deliktsrecht wegen der Haftung für Hilfspersonen gemäß § 278 BGB anstelle von § 831 BGB (Exkulpationsmöglichkeit) und der Verschuldensvermutung bei Pflichtverletzungen gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Letzteres spielt auch bezüglich der Beweislastverteilung eine wichtige Rolle. Neben diesen Vorteilen für den Geschädigten ergeben sich allerdings auch Nachteile. Zum einen müssen - basierend auf dem Rechtsgedanken des § 334 BGB - mögliche Haftungsausschlüsse und kürzere Verjährungsfristen auch für den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte gelten. Zum anderen erfolgt auch eine Zurechnung des Mitverschuldens von Hilfspersonen des Dritten über die §§ 254 Abs. 2 Satz 2, 278 BGB. Voraussetzung für die Einbeziehung des Dritten in den Vertrag ist erstens, dass der Dritte mit der Hauptleistung nach dem Inhalt des Vertrages bestimmungsgemäß in Berührung kommt und den Gefahren (einer Schlechtleistung etwa) ebenso 10 11

Najork, NJW 2006, 2881, 2882. Palandt/Grüneberg, vor § 320, Rdn. 18. Eike N. Najork

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stark ausgesetzt ist wie der Gläubiger selbst. Klassisches Beispiel hierfür sind die Hausangehörigen des Mieters bei der Wohnungsmiete. Zweitens ist Voraussetzung, dass sich ein auf Drittschutz gerichteter (zumindest auch konkludenter) Parteiwille ermitteln lässt12. Drittens muss dem Haftenden der Kreis der geschützten Personen erkennbar sein und viertens muss der Dritte auch schutzbedürftig sein. Letzteres ist nicht der Fall, wenn ein inhaltsgleicher vertraglicher Anspruch gleich gegen wen - besteht. So ist der Mieter eines Bürohauses nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs in den Schutzbereich des Wartungsvertrages zwischen Eigentümer und Heizungsfirma einbezogen13. Der Eigentümer hatte im vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall einen Wartungsvertrag über die Ölheizung abgeschlossen und überließ der Heizungsfirma gleichzeitig einen eigenen Schlüssel zum Heizungskeller, damit jederzeitiger Zugang gesichert war. Als er den Schlüssel bei einem Defekt des Ölbrenners nicht fand und den Fehler daher nicht beheben konnte, entstand dem Mieter ein Schaden, da seine Angestellten wegen der Kälte nicht arbeiten konnten. Diesen Schaden musste der Heizungsunternehmer dem Mieter auf Grund des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte ersetzen. Dogmatisch abzugrenzen ist der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte vom Vertrag zugunsten Dritter. Letzterer ist in § 328 BGB geregelt. Bei diesem erhält der Dritte ein eigenes Recht, die Leistung vom Versprechenden zu fordern. Ein solch eigenes Recht Dritter wird in der Regel nur dann anzunehmen sein, wenn Auftragnehmer und Auftraggeber ausdrücklich vereinbaren, dass einem Dritten (wie zum Beispiel einem Nutzer, der dem Konzern des Auftraggebers angehört) ein unmittelbares Recht nach § 328 BGB zustehen soll.

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BGH, Urteil vom 02.11.1983 – IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355. OLG Köln, Urteil vom 10.03.1976 – 2 U 135/75, VersR 1976, 1182. Eike N. Najork

B. Abschluss des Facility Management-Vertrags

I. Angebot und Annahme Der Facility Management-Vertrag kommt durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen vom Auftragnehmer und Auftraggeber zustande. Fallen die Erklärungen zeitlich auseinander, wird das erste Angebot als Antrag, das zweite als Annahme bezeichnet. Nach § 145 BGB ist derjenige, der die Schließung eines Vertrages anträgt, an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn Auftragnehmer oder Auftraggeber ein schriftliches Angebot unterzeichnen und der anderen Vertragspartei zuschicken. Der einem Abwesenden gemachte Antrag kann nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf (§ 147 Abs. 2 BGB). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt sich die Annahmefrist des § 147 BGB aus mehreren Elementen zusammen, nämlich der Übermittlung des Angebots an den Empfänger, der Bearbeitungs- und Überlegungszeit des Empfängers und der Zeit für die Übermittlung der Annahmeerklärung.14 Der zeitlich entscheidende Punkt ist in der Regel, welche Zeit der Angebotsempfänger zur Bearbeitung und Entscheidungsfindung benötigt. Nicht berücksichtigt wird dabei, ob der zuständige Geschäftsführer im Urlaub ist, wenn der Angebotsempfänger ein Vollkaufmann ist. Ein Vollkaufmann darf nicht allein auf Grund des Urlaubs des Geschäftsführers Geschäftsbriefe über längere Zeit liegenlassen.15 Bei wirtschaftlich bedeutenden Verträgen muss der Anbietende davon ausgehen, dass der Angebotsempfänger Zeit benötigt, das Angebot wirtschaftlich und juristisch zu prüfen oder durch Dritte prüfen zu lassen. Eine gefestigte Rechtsprechung zur Annahmefrist von Facility Management-Verträgen gibt es bislang nicht. Bei wirtschaftlich bedeutenden Verträgen dürfte die Annahmefrist jedoch in der Regel nicht unter zwei bis drei Wochen liegen.

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BGH, Urteil vom 02.11.1995 – X ZR 135/93. BGH, Urteil vom 02.11.1995 – X ZR 135/93. Eike N. Najork

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II. Vertragsübernahme Im Gegensatz zum Mietvertrag, gibt es keine gesetzliche Norm, durch die der Erwerber eines bewirtschafteten Grundstücks in den Facility Management-Vertrag eintritt. Dagegen ist der Eintritt in einen Facility Management-Vertrag nach § 16 Abs. 2 des Gesetzes zur Regelung offener Vermögensfragen (Vermögensgesetz) möglich. Nach dieser Vorschrift tritt mit der Rückübertragung von Eigentumsrechten oder der Aufhebung der staatlichen Verwaltung oder mit der vorläufigen Einweisung nach § 6a VermöG der Berechtigte in alle in Bezug auf den jeweiligen Vermögenswert bestehenden Rechtsverhältnisse ein. Der Facility Management-Vertrag ist ein in Bezug auf einen Vermögenswert (Immobilie) bestehendes Rechtsverhältnis. Eine Einschränkung der Übernahme besteht für Hausverwalterverträge.16 Die Ausnahme für Hausverwalterverträge begründet der Bundesgerichtshof damit, dass der Berechtigte sein Eigentum bei einem bestehenden Hausverwaltervertrag nicht in Besitz nehmen könne. Dagegen hindert ein bestehender Facility Management-Vertrag den restituierten Eigentümer nicht, seine Immobilie in Besitz zu nehmen, sobald die Verwaltung nicht im Rahmen des kaufmännischen Facility Managements vereinbart wurde. Facility ManagementVerträge werden daher in der Regel nicht von der von der Rechtsprechung festgestellten Ausnahme für Hausverwalterverträge erfasst. Es gibt im BGB keine Regelung zur rechtsgeschäftlichen Übertragung eines Schuldverhältnisses im Ganzen. Es existieren lediglich Vorschriften zur Vertragsübernahme als Folge anderer Rechtsgeschäfte, so in den §§ 566, 581 Abs. 2, 613a, 1251 BGB, § 69 VVG und den §§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG. Die Rechtsprechung hält trotzdem eine rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme für zulässig.17 Es handelt sich dabei nicht um ein Zusammentreffen von Abtretung und Schuldübernahme, sondern um ein einheitliches Rechtsgeschäft18. Dieses besteht aus einer Verfügung über das Schuldverhältnis, die der Zustimmung aller Beteiligten bedarf. Es sind zwei Ansätze denkbar. Entweder schließen die Parteien einen dreiseitigen Vertrag oder die ausscheidende Partei schließt mit der eintretenden Partei einen Vertrag, welchem der Vertragspartner zustimmt. Während diese Zustimmung formfrei ist,19 bedarf der Übernahmevertrag der Form des übernommenen Vertrages.20 Wird der ausscheidende Vertragspartner insolvent, kann der verbleibende Partner die Vertragsübernahme auch noch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens genehmigen.21 Der verbleibende Vertragspartner kann in entsprechender Anwendung des § 404 BGB der neuen Vertragspartei die Einwendungen entgegensetzen, die im Zeitpunkt des Ausscheidens des alten Vertragspartners gegenüber dem alten Vertragspartner entstanden. Ferner kann er sich auf Mängel der Vertragsübernahme berufen, nicht aber auf Mängel des Grundgeschäftes. 16 17 18 19 20 21

BGH, Urteil vom 14.05.2004 – V ZR 304/03. BGH, Urteil vom 20.06.1985 – IX ZR 173/84, NJW 1985, 2528. BGH, Urteil vom 20.04.2005 – VII ZR 29/02, NJW-RR 2005, 958. BGH, Urteil vom 12.03.2003 – XII ZR 18/00, NJW 2003, 2158. BGH, Urteil vom 29.11.1978 – VIII ZR 263/77, NJW 1979, 369. Lange, ZIP 1999, 1373. Eike N. Najork

III. Formvorschriften

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III. Formvorschriften Das BGB kennt unterschiedliche Arten von Formvorschriften. Als wichtigste sind die gesetzliche und gewillkürte Schriftform (§§ 126, 127 BGB), die öffentliche Beglaubigung (§ 129 BGB) und die notarielle Beurkundung (§§ 128, 127a BGB) zu nennen. Daneben kennt das BGB die qualifizierte elektronische Form (§ 126a BGB) und die Textform nach § 126b BGB. Grundsätzlich wird das Rechtsgeschäft im Ganzen von den Formerfordernissen erfasst, so dass auch Nebenabreden und spätere Änderungen sowie Ergänzungen formbedürftig sind. 1. Formfreiheit Der Facility Management-Vertrag bedarf grundsätzlich keiner Form. Er kann sowohl durch mündliche als auch durch schriftliche Äußerungen geschlossen werden. Nur in den gesetzlich festgelegten Fällen oder bei einer dahin gehenden Parteivereinbarung ist die Einhaltung der Form erforderlich. Wird eine gesetzliche vorgeschriebene Form nicht beachtet, so ist das Rechtsgeschäft gemäß § 125 Abs. 1 BGB nichtig. Gleiches gilt für eine nicht formgerecht getroffene Nebenabrede. Ob diese sich auf die Wirksamkeit des (Haupt-) Rechtsgeschäftes insgesamt auswirkt, richtet sich nach § 139 BGB. Im Zweifel ist danach das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne die nichtige Nebenabrede vorgenommen sein würde. Im Einzelfall kann es gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn eine Partei die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts wegen Formmangels geltend macht. Nach der Rechtsprechung ist dies bei schuldrechtlichen Verträgen nur in Fällen zur „Vermeidung schlechthin untragbarer Ergebnisse“ möglich.22 2. Gesetzliche Schriftform Die Schriftform regelt das Gesetz in § 126 BGB. Eine gesetzliche Schriftform ist für Facility Management-Verträge nicht vorgesehen, so dass § 126 BGB auf Facility Management-Verträge nicht unmittelbar anwendbar ist. Seine Bedeutung erlangt § 126 BGB im Bereich des Facility Managements durch § 127 Abs. 1 BGB. Danach gelten die Vorschriften des § 126 BGB im Zweifel auch für die durch Rechtsgeschäft bestimmte Form. Ist schriftliche Form vorgeschrieben, so muss gemäß § 126 Abs. 1 BGB eine Urkunde erstellt und von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder durch notariell beglaubigtes Handzeichen unterzeichnet werden. Urkunde ist die schriftliche Verkörperung einer Erklärung. Sie kann gedruckt oder auch mit Hand geschrieben sein. Ist die Erklärung auf verschiedenen Blättern enthalten, so bilden die einzelnen Seiten grundsätzlich nur dann eine Urkunde, wenn zwischen ihnen eine als dauernd gewollte körperliche Verbindung - wie bei zusammenge22

BGH, Urteil vom 27.10.1967 – V ZR 153/64, NJW 1968, 39. Eike N. Najork

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hefteten Seiten - hergestellt ist.23 Diese körperliche Verbindung wird dann nicht gefordert, wenn sich deren Einhalt aus fortlaufender Paginierung, fortlaufender Nummerierung der einzelnen Bestimmungen, einheitlicher graphischer Gestaltung, inhaltlichem Zusammenhang des Textes oder vergleichbaren Merkmalen zweifelsfrei ergibt.24 Bei Anlagen, die lediglich unwesentliche Nebenpunkte betreffen oder bloße Orientierungshilfen sind, ist es unschädlich, wenn sie nicht mit der Vertragsurkunde eine Einheit bilden.25 Die Unterzeichnung muss den Text der Urkunde räumlich abschließen. Nur das vor der Unterschrift Stehende ist von der Unterschrift gedeckt. Ein Nachtrag, der einen wesentlichen Punkt regelt, muss erneut unterzeichnet werden.26 Bei einem Vertrag ist nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erforderlich. § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB gestattet es, dass jeder nur die für den anderen bestimmte Urkunde unterzeichnet, wenn jeder Vertragspartner eine Urkunde haben will und der Vertrag in mehrfacher Ausführung vorliegt. Zulässig ist auch die Unterzeichnung eines noch unausgefüllten Blattes, eine sogenannte Blankounterschrift, da kein zeitlicher Zusammenhang mit der Errichtung des Textes verlangt ist. Das Vorliegen der Namensunterschrift oder des notariell beglaubigten Handzeichens für die Unterzeichnung ist notwendig, damit der Aussteller zweifelsfrei festgestellt werden kann. Ist letzteres gewährleistet, so kann auch mit dem Familiennamen oder einem Pseudonym unterzeichnet werden. Nach der Rechtsprechung darf der Vertreter auch mit dem Namen des Vertretenen unterzeichnen.27 Nicht ausreichend sind demgegenüber Namensstempel, Fernschreiben, Faxe oder Telegramme, da es an der Eigenhändigkeit fehlt. 3. Elektronische Form Die elektronische Form nach § 126a BGB kann, wenn sich aus dem Gesetz nichts Gegenteiliges ergibt und der Vertragspartner einverstanden ist, die Schriftform ersetzen, § 126 Abs. 3 BGB. Um § 126a BGB zu genügen, muss der Aussteller der Erklärung seinem Namen eine sogenannte qualifizierte elektronische Signatur hinzufügen. 4. Textform Ist Textform vorgesehen, muss die Erklärung in einer Urkunde (wie Kopien, Faxe und Telegramme) oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe des Schriftzeichens geeignete Weise (wie Disketten, CD-ROM oder Computer-Festplatten) abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung 23 24 25 26 27

BGH, Urteil vom 13.11.1963 – V ZR 8/62, WM 1964, 65. BGH, Urteil vom 24.09.1997 – XII ZR 234/95, NJW 1998, 58. BGH, Urteil vom 30.06.1999 – XII ZR 55/97, NJW 1999, 2591. BGH, Urteil vom 24.01.1990 – VIII ZR 296/88, NJW-RR 1990, 518. BGH, Urteil vom 03.03.1966 – II ZR 18/64, NJW 1966, 1069. Eike N. Najork


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durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden, § 126b BGB. Die Textform erfüllt in erster Linie Informationspflichten. Im Unterschied zur Schriftform kann die Unterschrift oder elektronische Signatur hier fehlen. Eine E-Mail genügt im Gegensatz zu einer Homepage den Anforderungen der Textform. Der Empfänger kann auf die E-Mail zugreifen, wenn sie auf seinem Server bei einem Online-Provider ankommt. Nicht ausreichend ist es dagegen, wenn die Erklärung lediglich über eine Homepage im Internet lesbar, abrufbar oder speicherbar ist. Die Erklärung ist erst dann zur dauerhaften Wiedergabe abgegeben, wenn der Vertragspartner den Text aus dem Internet herunterlädt und diesen ausdruckt oder auf der Festplatte oder Diskette speichert. 5. Öffentliche Beglaubigung Nach § 129 Abs. 1 BGB muss die Erklärung schriftlich abgefasst und die Unterschrift oder das Handzeichen des Erklärenden von einem Notar beglaubigt werden, um der öffentlichen Beglaubigung zu genügen. Der Notar bestätigt auf der Urkunde, dass die Unterschrift von demjenigen herrührt, der die Erklärung wirklich abgegeben hat, indem er in seinem Beglaubigungsvermerk die Person bezeichnet, welche die Unterschrift vollzogen hat (§ 40 Abs. 3 BeurkG). Erforderlich ist diese Art der gesetzlichen Schriftform insbesondere bei Erklärungen gegenüber dem Grundbuchamt (§ 29 GBO) oder Anmeldungen zur Eintragung in das Handelsregister (§ 12 HGB). Die öffentliche Beglaubigung ist daher für Facility Management-Verträge nicht beim Abschluss, sondern allenfalls in der Durchführung relevant, wenn – etwa zur Bestellung von Dienstbarkeiten – eine öffentliche Beglaubigung erforderlich ist. 6. Notarielle Beurkundung Die notarielle Beurkundung einer Erklärung nach § 128 BGB erfolgt in einem besonderen Verfahren vor dem Notar. Die Erklärung wird nach Beratung durch den Notar diesem gegenüber abgegeben, niedergeschrieben, dem Erklärenden vorgelesen, von ihm genehmigt und unterschrieben; der Notar unterzeichnet anschließend die Niederschrift (vgl. §§ 8 ff. BeurkG). Die notarielle Beurkundung kann die schriftliche Form und die öffentliche Beglaubigung ersetzen, §§ 126 Abs. 4, 129 Abs. 2 BGB. § 128 BGB gilt nur für Verträge, nicht aber, wenn nur die Erklärung eines Beteiligten zu beurkunden ist oder ausdrücklich die Anwesenheit beider Parteien gefordert wird. Ausreichend ist die sukzessive Beurkundung oder auch Stufenbeurkundung. Dabei kann zuerst das Angebot und dann die Annahme beurkundet werden, und zwar von verschiedenen Notaren an verschiedenen Orten (vgl. § 152 BGB). Eine notarielle Beurkundung ist für Facility Management-Verträge nicht erforderlich. Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn beurkundungspflichtige Regelungen in besonderen Konstellationen in den Facility Management-Vertrag aufgenommen werden. Die wichtigste Ausnahme, die für den gesamten Facility

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Management-Vertrag eine notarielle Beurkundung erforderlich machen kann, ist § 311b BGB. § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB verlangt für Verträge die notarielle Beurkundung durch die sich eine der Vertragsparteien verpflichtet, Eigentum an einem Grundstück zu erwerben. Es handelt sich um eine abstrakte Schutzvorschrift, die auch Anwendung findet, wenn keine der Vertragsparteien schutzbedürftig ist. Auch bei der Veräußerung ausländischer Grundstücke ist die Vorschrift anwendbar, wenn die Anwendung deutschen materiellen Rechts vereinbart wird. Andererseits reicht bei Veräußerung eines deutschen Grundstücks im Ausland nach Art. 11 Abs. 1 Satz 2 EGBGB die Einhaltung der Ortsform aus. Die Vorschrift gilt nicht bei Veräußerung oder Erwerb von Grundstücksbestandteilen (oder Grundstückszubehör).28 Der Formzwang erstreckt sich auch auf die Vollmachtserteilung, wenn bereits durch diese eine weitergehende Bindung erreicht wird. Die Nichtigkeit aller Vereinbarungen tritt auch bei unvollständiger Beurkundung ein, wenn formbedürftige und nicht formbedürftige Vereinbarungen derart in einem rechtlichen Zusammenhang stehen, dass auch die an sich nicht formbedürftigen Abmachungen unter den Formzwang fallen. Ein formnichtiger Vertrag wird gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB durch die Auflassung und Eintragung im Grundbuch wirksam geheilt. Voraussetzung der Heilung ist, dass die formunwirksamen Abreden mit tatsächlichem Verpflichtungswillen getroffen sind. Die Heilung wirkt nur ex nunc, das bedeutet, die gegenseitigen Ansprüche entstehen erst mit Heilung. Eine Heilung ist auch für Nebenabreden möglich. 7. Mietverträge § 550 BGB betrifft die Form des Mietvertrags und bestimmt, dass der Mietvertrag, wenn er für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form abgeschlossen wird, für unbestimmte Zeit gilt. Der Anwendungsbereich betrifft Wohnräume und andere Räume (§ 578 Abs. 2 Satz 1 BGB), Grundstücke (§ 578 Abs. 1 BGB) sowie Teile davon und Pachtverträge (§ 581 Abs. 2 BGB). Schriftliche Form meint die gesetzliche Schriftform des § 126 BGB. Bilden Vertrag und Anlagen eine einheitliche Urkunde, so sind die Unterschriften nur auf der Anlage ausreichend.29 Zusatzabreden wie beispielsweise ergänzende Vereinbarungen, Vertragsänderungen, Verlängerungen der Laufzeit, Eintritt eines weiteren Mieters oder Ersatzmieters in den Vertrag sowie der Schuldbeitritt einer weiteren Person müssen ebenfalls schriftlich fixiert werden. Für solche Zusatzvereinbarungen kommt es auf die Verbindung mit dem Ursprungsvertrag nicht an, wenn in diesen klar zum Ausdruck kommt, dass es bis auf die zusätzlich getroffenen Vereinbarungen bei den Regelungen des Ursprungsvertrags bleibt.30 Werden diese Zusätze formwidrig abgeschlossen, wird dadurch grundsätzlich auch ein formgerecht schriftlich abge-

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MüKo-Kanzleiter, § 311b, Rdn. 15. KG Berlin, Urteil vom 25.01.1999 – 8 U 2822/97, ZMR 1999, 705. BGH, Urteil vom 23.02.2000 – XII ZR 251/97, NJW-RR 2000, 744. Eike N. Najork


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schlossener Hauptvertrag formwidrig und gilt in der Folge für unbestimmte Zeit.31 Handelt es sich allerdings nur um einen Verlängerungsvertrag, der formwidrig abgeschlossen wurde, bleibt der formgültig abgeschlossene Hauptvertrag bis zum Ende der darin vereinbarten Laufzeit wirksam.32 8. Vereinbarte Schriftform Auf Grund der Privatautonomie ist es den Parteien möglich, rechtsgeschäftlich Schriftform zu vereinbaren. Die Parteien können die Anforderungen, die sie an die Wahrung der Form knüpfen, durch Erleichterungen oder Erschwerungen frei bestimmen. Sie können beispielsweise von der Eigenhändigkeit der Unterzeichnung absehen oder etwa Zustellung des Schriftstückes durch eingeschriebenen Brief vereinbaren. Die Auslegungsregel des § 127 BGB greift ein, wenn eine Vereinbarung über Einzelheiten der Formabrede oder Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung fehlen. Nach dieser Regel gelten im Zweifel die Vorschriften über die gesetzliche Schriftform mit Modifizierungen. Nach § 127 Abs. 2 BGB genügt zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form die „telekommunikative Übermittlung“. Nicht erforderlich ist daher, dass der anderen Partei die Unterschrift im Original zugeht. Die Unterschrift muss jedoch nach der Rechtsprechung zumindest auf dem Original der Telekopie vorhanden sein.33 Ferner können in Modifikation zu § 126 Abs. 2 BGB Verträge auch durch Briefwechsel zustande kommen, wenn die Parteien keine Besonderheiten für die Schriftform vorgesehen haben, § 127 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BGB. Das gilt sogar dann, wenn Angebot und Annahme nicht in einer einheitlichen Urkunde zusammengefasst sind, beispielsweise durch einen Brief des einen Teils und ein Telefax des anderen. Es kann nachträglich eine dem § 126 BGB entsprechende Beurkundung verlangt werden, § 127 Abs. 2 Satz 2 BGB. Die Parteien können den vereinbarten Formzwang auch formfrei wieder aufheben. Dies ist sowohl ausdrücklich als auch stillschweigend möglich, wenn die Parteien die Maßgeblichkeit der mündlichen Vereinbarung übereinstimmend gewollt haben. Sie müssen dabei noch nicht einmal an die Schriftformklausel gedacht haben34. Wenn die Schriftformklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist, sind wegen des Vorrangs der Individualabrede, § 305b BGB, mündliche Abreden stets gültig. Unwirksam ist die mündlich geschlossene Vereinbarung aber dann, wenn der Vertrag auch für die Aufhebung der Formabrede ausdrücklich Formzwang vorsieht, sogenannte „doppelte Schriftformklausel“35. Die Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung der vereinbarten Form richten sich ebenfalls nach dem Willen der Parteien, welcher durch Auslegung zu ermitteln ist. Die 31 32 33 34 35

BGH, Urteil vom 29.10.1986 – VIII ZR 253/85, NJW 1987, 948. BGH, Urteil vom 22.02.1994 – LwZR 4/93, NJW 1994, 1649. BGH, Beschluss vom 11.10.1989 – IVa ZB 7/89, NJW 1990, 188. BGH, Urteil vom 26.11.1964 – VII ZR 111/63, NJW 1965, 293. BGH, Urteil vom 02.06.1976 – VIII ZR 97/74, WM 1976, 717. Eike N. Najork

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Auslegung kann ergeben, dass die vereinbarte Form eine Wirksamkeitsvoraussetzung des Rechtsgeschäfts darstellt und daher bei Nichteinhaltung der Form Nichtigkeit vorliegt. Sie kann aber ferner ergeben, dass die vereinbarte Form nur als Beweissicherungsmittel gewollt war und daher die Nichteinhaltung der Schriftform die Wirksamkeit nicht berührt. Kann kein Wille festgelegt werden, bestimmt § 125 Satz 2 BGB, dass der Mangel im Zweifel Nichtigkeit zur Folge hat. 9. Gemeindeordnungen Wenn eine Gemeinde Erklärungen abgibt, durch welche sie eine rechtliche Verpflichtung gegenüber einer anderen Person übernimmt, ist für diese Schriftform erforderlich. Das bedeutet, dass sie grundsätzlich vom Bürgermeister eigenhändig zu unterzeichnen sind (§ 54 Abs. 1 GO BW; Art. 38 Abs. 2 BayGO; § 67 Abs. 2 BbgGO; § 71 Abs. 2 HessGO; § 38 Abs. 4 KVMV; § 63 Abs. 2 NdsGO; § 64 Abs. 1 GO NW; § 49 Abs. 1 GO Rh.-Pf.; § 62 KSVG; § 60 SächsGO; § 70 GO LSA; § 56 Abs. 2 GO SH; § 31 Abs. 2 ThürKO). In einigen Gemeindeordnungen ist darüber hinaus die Unterzeichnung weiterer Gemeindevertreter notwendig. Allerdings gibt es Ausnahmen bei bestimmten Angelegenheiten, wie insbesondere den Geschäften der laufenden Verwaltung. Was unter diesen Begriff fällt, ist vom Einzelfall abhängig. Kriterien dafür sind die Größe, die Finanzkraft und die Einwohnerzahl der Gemeinde sowie die konkrete Angelegenheit. Beispielsweise wird man bei Aufträgen in Höhe von 50.000,00 € und mehr bei Großstädten durchaus noch von Geschäften der laufenden Verwaltung ausgehen. Wenn das Schriftformerfordernis (in Fällen, die nicht Geschäfte der laufenden Verwaltung betreffen) nicht eingehalten ist, führt das nicht zur Nichtigkeit nach § 125 BGB. Grund dafür ist, dass die privatrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze mit dem Inkrafttreten des BGB gemäß Art. 55 EGBGB außer Kraft getreten sind und dem Landesgesetzgeber Gesetzgebungskompetenz zur Neueinführung bürgerlichrechtlicher Formvorschriften fehlt. Auch wenn die Vorschriften für die Handlungen des Bürgermeisters als Formvorschriften bezeichnet werden, handelt es sich um eine Regelung der Vertretungsmacht. Es geht darum, ob der Bürgermeister innerhalb der ihm als Organ zugewiesenen Vertretungsmacht handelt.36 Verstöße können demnach durch die Neuvornahme oder Einhaltung der Förmlichkeiten geheilt werden. Erfolgt keine Heilung, so kann die Gemeinde gegebenenfalls für Schäden des Vertragspartners infolge einer Missachtung der formellen Erfordernisse gemäß den Vorschriften über ein „Verschulden bei Vertragsschluss“ (§§ 280, 311 Abs. 2, 31, 89 BGB) haftbar gemacht werden.

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BGH, Urteil vom 10.05.2005 – III ZR 3/99; Urteil vom 16.11.1978 – III ZR 81/77. Eike N. Najork

V. Vertretung

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IV. Bedingungen Auftragnehmer und Auftraggeber können im Facility Management-Vertrag vereinbaren, dass der Vertrag unter einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung stehen soll. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so wird der Vertrag erst mit Eintritt der Bedingung wirksam (§ 158 Abs. 1 BGB). Wird der Vertrag unter einer auflösenden Bedingung geschlossen, so endet die Wirksamkeit des Vertrags in dem Zeitpunkt, in dem die auflösende Bedingung eintritt (§ 158 Abs. 2 BGB). Eine Bedingung kann jedes zukünftige, ungewisse Ereignis sein. So können Auftraggeber und Auftragnehmer als aufschiebende Bedingung vereinbaren, dass der Auftraggeber Eigentümer der Immobilie wird, auf die sich der Vertrag bezieht oder der Auftraggeber vom Grundstückseigentümer mit dem Property Management beauftragt wird.

V. Vertretung Die Parteien des Facility Management-Vertrags können sich beim Abschluss des Vertrags und bei der Abgabe von Erklärungen während der Durchführung, (zum Beispiel Bestimmungen von Mengenanpassungen oder Kündigungen) vertreten lassen. Vertretung bedeutet rechtsgeschäftliches Handeln im Namen des Vertretenen mit der Wirkung, dass die Rechtsfolgen unmittelbar in der Person des Vertretenen eintreten. Für eine wirksame Vertretung sind drei Voraussetzungen maßgebend: Der Vertreter muss erstens eine eigene Willenserklärung, zweitens im fremden Namen, drittens mit Vertretungsmacht abgeben. Vertretungsmacht kann bestehen durch gesetzlich angeordnete Vertretungsmacht oder auf Grund einer rechtsgeschäftlichen Erklärung. Die durch Rechtsgeschäft erteilte Vertretungsmacht ist die Vollmacht. Dass die Vertretung in fremdem Namen erfolgt, kann bei der Unterzeichnung durch den Zusatz „in Vertretung“ oder „im Auftrag“ kenntlich gemacht werden. Insoweit geltend keine Besonderheiten gegenüber anderen Verträgen. Wer für die öffentliche Hand vertretungsbefugt ist, ergibt sich aus dem Gesetz. Ist der Auftraggeber eine Gemeinde, wird diese grundsätzlich durch den Bürgermeister vertreten (so in Nordrhein-Westfalen nach § 63 GO NRW), auch wenn innerhalb der Gemeinde die Zuständigkeit über den Abschluss eines Facility Management-Vertrags beim Rat liegen kann. So ist nach § 41 Abs. 1 GO NRW der Rat der Gemeinde für Angelegenheiten der Gemeindeverwaltung zuständig, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Lediglich die Geschäfte der laufenden Verwaltung gelten nach § 41 Abs. 3 GO im Namen des Rates als auf den Bürgermeister übertragen, soweit nicht der Rat sich, einer Bezirksvertretung oder einem Ausschuss für einen bestimmten Kreis von Geschäften oder für einen Einzelfall die Entscheidung vorbehält. Ob der Abschluss eines Facility ManagementVertrags ein „Geschäft der laufenden Verwaltung“ ist oder nicht, kann nicht allgemein beantwortet werden. Dies hängt im Einzelfall davon ab, wie bedeutend der Eike N. Najork

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Vertrag für die Gemeinde ist.37 Kein Geschäft der laufenden Verwaltung liegt vor, wenn die Gemeinde sich grundsätzlich entschließt, die Verwaltung für ihre Liegenschaften auf einen Privaten zu übertragen oder einen langfristigen Vertrag mit erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung für die Gemeinde schließt. Selbst wenn der Rat zuständig ist und der Bürgermeister ohne den erforderlichen Beschluss des Rates handelt, wird die Gemeinde verpflichtet, wenn der Bürgermeister einen Facility Management-Vertrag abschließt. Auf Ebene des Landes leitet jeder Minister seinen Geschäftsbereich selbständig und unter eigener Verantwortung, beispielsweise für Nordrhein-Westfalen geregelt in Art. 55 Abs. 2 Landesverfassung NW. Auf Ebene des Bundes leitet jeder Bundesminister nach Art. 65 Satz 2 GG seinen Geschäftsbereich selbständig und unter eigener Verantwortung.

VI. Öffentlich-rechtliche Genehmigungen Eine Genehmigung ist für die Erbringung von Facility Management-Leistungen grundsätzlich nicht erforderlich. 1. Gewerbeordnung Der Betrieb eines Gewerbes ist nach § 1 Abs. 1 GewO jedermann gestattet, soweit nicht durch die Gewerbeordnung Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben sind. Diejenigen Betriebe, die einer Genehmigung bedürfen, sind in den §§ 29 ff. GewO aufgelistet. Nach diesen Vorschriften kann für den Auftragnehmer eine Genehmigung erforderlich sein. Das hängt davon ab, welche Pflichten er nach dem Facility Management-Vertrag übernimmt. Wer beispielsweise gewerbsmäßig Leben oder Eigentum fremder Personen bewachen will (Bewachungsgewerbe), bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde nach § 34a Abs. 1 Satz 1 GewO. 2. Rechtsdienstleistungsgesetz Im Bereich des kaufmännischen Facility Managements kann die Tätigkeit des Auftragnehmers in den Anwendungsbereich des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG)38 fallen. Das Rechtsdienstleistungsgesetz regelt die Befugnis, außergerichtliche Rechtsdienstleistungen zu erbringen (§ 1 Satz 1 RDG). Nach § 2 Abs. 1 RDG ist Rechtsdienstleistung jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. Darunter können Tätigkeiten des Auftragnehmers wie die Gewährleistungsverfolgung, Geltendmachung von Nebenkosten und Einziehung von Mieten fallen.39 Von der 37 38 39

Vgl. Rehn/Cronauge, § 41 VI.1. BGBl. I 2007, 2840. Vgl. hierzu unten Kap. D.III.3. lit. e). Eike N. Najork

VII. Vorvertragliche Pflichten

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Erlaubnispflicht sind nach § 5 Abs. 1 RDG Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit ausgenommen, wenn sie als „Nebenleistungen zum Berufs- oder Tätigkeitsbild“ gehören. Als erlaubte Nebenleistungen gelten nach § 5 Abs. 2 Nr. 2 RDG die im Zusammenhang mit der „Haus- und Wohnungsverwaltung“ erbrachten Tätigkeiten. Sobald der Auftragnehmer das gesamte kaufmännische Facility Management und damit die Hausverwaltung übernimmt, ist eine Genehmigung nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz deshalb nicht erforderlich.

VII. Vorvertragliche Pflichten 1. Letter of Intent Beim Letter of Intent handelt es sich um eine einseitige Erklärung einer Vertragspartei oder eine gemeinsame Erklärung der Vertragsparteien, in welcher sie ihre Absicht bekundet, auf der Grundlage bereits erzielter Vertragsverhandlungen unter dem Vorbehalt der Einigung über noch offene Punkte einen Vertrag abzuschließen. Dieser Absichtserklärung kommt typischerweise keine bindende Wirkung zu. Dies wird oftmals auch ausdrücklich festgehalten („no binding clause“). Von der fehlenden Bindungswirkung ausgenommen werden regelmäßig Regelungen über Vertraulichkeit und Exklusivität. Die Regelung über Vertraulichkeit oder Geheimhaltung sichert den Auftraggeber ab, wenn er dem Auftragnehmer – ohne dass ein Vertrag bereits geschlossen ist – Zugang zu vertraulichen Informationen gewährt. Dabei kann es sich um kaufmännische aber auch technische Informationen handeln, die nicht für Dritte bestimmt sind. Die Exklusivität verschafft dem Auftragnehmer zumindest einen Schutz davor, dass der Auftraggeber während der Vertragsverhandlungen mit einem anderen Auftragnehmer verhandelt. Der Auftragnehmer erhält so jedenfalls die Möglichkeit, ein Angebot zu kalkulieren und mit dem Auftraggeber zu verhandeln. Das ist insbesondere in den Fällen wichtig, in denen die Angebotserstellung für den Auftragnehmer aufwendig und kostenintensiv ist. 2. Vorvertrag Im einzelnen Fall kann die Abgrenzung zwischen einem (noch) rechtlich unverbindlichen Letter of Intent und einem bereits rechtlich bindenden Vorvertrag schwierig sein. Für die Annahme eines Vorvertrages müssen besondere Anhaltspunkte gegeben sein. Die Rechtsprechung verlangt, dass die wesentlichen Vertragsbestandteile des künftig abzuschließenden Hauptvertrages so bestimmt oder bestimmbar sind, dass diese in einem gerichtlichen Verfahren ohne eigenes Ermessen des Gerichts festgestellt werden können.40 40

BGH, Urteil vom 21.10.1992 – XII ZR 173/90, NJW-RR 1993, 139. Eike N. Najork

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Der Vorvertrag wird allgemein verstanden als ein schuldrechtlicher Vertrag, in dem sich die Vertragsparteien verpflichten, einen Hauptvertrag abzuschließen. Ein Vorvertrag verpflichtet beide Parteien, an dem Aushandeln der Bedingungen des abzuschließenden Vertrages mitzuwirken. Durch den Inhalt der geschuldeten Leistungen unterscheidet sich der Vorvertrag auch von der Option. Die Option gibt die Möglichkeit, durch einseitige Gestaltungserklärung unmittelbar die Hauptleistungspflichten zu begründen (oder zu verlängern), wohingegen der Vorvertrag lediglich den Abschluss des Hauptvertrages, der seinerseits erst die Hauptleistungspflichten begründet, zum Inhalt hat. 3. Verschulden bei Vertragsverhandlungen Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB entsteht gemäß § 311 Abs. 2 BGB bereits durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen (Nr. 1), die Anbahnung eines Vertrages, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit der Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut (Nr. 2), oder ähnliche geschäftliche Kontakte (Nr. 3). Es haben sich in Bezug darauf verschiedene Fallgruppen von Pflichtverletzungen herausgebildet, bei denen es einen Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB gibt. Zu den Pflichtverletzungen zählen die Verletzung von Schutzpflichten während der Vertragsverhandlungen, die Verletzung von Aufklärungspflichten, die Verhinderung des Vertragsabschlusses und der Abbruch von Vertragsverhandlungen ohne Grund.

VIII. Allgemeine Geschäftsbedingungen 1. Rechtliche Grundlagen Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist in §§ 305 ff. BGB geregelt. Soweit Verträge mit Verbrauchern betroffen sind, basieren die Regelungen zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen weitgehend auf einer Umsetzung der Klauselrichtlinie RL 93/13/EWG. Sie sind somit in nationales Recht transformiertes Gemeinschaftsrecht. Bei Auslegungsfragen können beziehungsweise – in der letzten Instanz – müssen nationale Gerichte im Wege des Vorlageverfahrens nach Art. 234 EGV den Europäischen Gerichtshof (EuGH) in die Entscheidung einbeziehen. Das gilt nicht, soweit der Rechtsverkehr zwischen Unternehmern betroffen ist, weil das Gemeinschaftsrecht den Rechtsverkehr zwischen Unternehmern – anders als das deutsche Recht – nicht durch Regelungen zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen beschränkt. Die Inhaltskontrolle von Verträgen im Rechtsverkehr zwischen Unternehmen ist in Deutschland wesentlich stärker ausgeprägt als in den meisten Ländern der

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VIII. Allgemeine Geschäftsbedingungen

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Gemeinschaft. In der Schweiz gibt es überhaupt kein Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen, obwohl die meisten anderen Regelungen des Gemeinschaftsrechts auch in das Schweizer Recht übernommen wurden. Für den Rechtsverkehr zwischen Unternehmern bedeutet das, dass eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 EGV nicht in Betracht kommt. Es handelt sich bei der Inhaltskontrolle von Verträgen zwischen Unternehmern um rein nationales Recht. 2. Definition Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach der Legaldefinition in § 305 Abs. 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Umfasst sind damit nicht nur allgemeine Regelwerke, die als allgemeine Geschäftsbedingung formuliert und Verträgen beigefügt werden, sondern insbesondere auch Vertragsentwürfe, die der Auftraggeber oder Auftragnehmer zu Beginn der Vertragsverhandlungen übersendet. Für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert gelten nach der Rechtsprechung Vertragswerke bereits dann, wenn eine dreimalige Verwendung beabsichtigt ist.41 Es ist nicht erforderlich, dass der Vertrag gegenüber verschiedenen Vertragspartnern verwendet werden soll. Die Absicht, die Bedingungen gegenüber nur einem Vertragspartner zu verwenden, reicht aus, damit Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen.42 Zwar trifft denjenigen, der sich auf Rechtsfolgen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen berufen möchte, die Beweislast dafür, dass es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Die Rechtsprechung nimmt jedoch einen Beweis des ersten Anscheins und damit eine teilweise Beweislastumkehr an, wenn ein gedruckter oder sonst vervielfältigter Text verwendet wird.43 Dieselbe Vermutung ergibt sich nach der Rechtsprechung, wenn die Formulierung darauf schließen lässt, dass die Klauseln mehrfach verwendet werden sollen.44 Während es einem Auftraggeber, der Facility Management-Leistungen outsourced, im Einzelfall gelingen kann, diese Vermutung zu widerlegen, wird es einem Auftragnehmer, der regelmäßig Facility Management-Leistungen erbringt, kaum gelingen, die von der Rechtsprechung entwickelte Vermutung des ersten Anscheins erfolgreich zu widerlegen. Keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen liegen vor, wenn die Vertragsbedingung zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dazu reicht es nicht, dass bei den Verhandlungen über die 41 42 43 44

BGH, Urteil vom 27.09.2001 – VII ZR 388/00. BGH, Urteil vom 11.12.2003 – VII ZR 31/03. BGH, Urteil vom 14.05.1992 – VII ZR 204/90. BGH, Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 53/03. Eike N. Najork

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einzelnen Klauseln gesprochen wurde. Der Verwender muss nach ständiger Rechtsprechung den „gesetzfremden Kern“ ernsthaft zur Disposition stellen und die Möglichkeit geben, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen.45 3. Anwendungsbereich bei Unternehmern § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB schränkt den Schutz der AGB-Regelungen für Unternehmer, juristische Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtliche Sondervermögen ein. Für diese finden die §§ 305 Abs. 2 und 3 (Regelungen zur Einbeziehung), § 308 und § 309 BGB (Klauseln mit und ohne Wertungsmöglichkeit) keine Anwendung. § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmt, dass § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB in den eben beschriebenen Fällen auch insoweit Anwendung findet, als dies zur Unwirksamkeit von in den §§ 308 und 309 BGB genannten Vertragsbestimmungen führt. Dazu später mehr. Der Unternehmerbegriff entspricht der Regelung des § 14 BGB, wonach Unternehmer eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft ist, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind insbesondere Gebietskörperschaften. 4. Einbeziehung bei Unternehmern Allgemeine Geschäftsbedingungen können in Verträge zwischen Unternehmen unabhängig von § 305 Abs. 2 und 3 BGB einbezogen werden. Es muss nur in irgendeiner Form eine erklärte Willensübereinstimmung geben. Dies kann auch stillschweigend geschehen. Es ist auch nicht notwendig, dass der Verwender der anderen Vertragspartei unmittelbar die Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft. Die Geschäftsbedingungen müssen lediglich auf Anforderung bereitgestellt werden. 5. Inhaltskontrolle Die Generalklausel des § 307 BGB erklärt Allgemeine Geschäftsbedingungen für unwirksam, die den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Die Norm beschreibt sodann abstrakt, wann eine unangemessene Benachteiligung in der Regel gegeben ist. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Für Facility Management-Verträge besteht die Besonderheit, dass es – insbesondere für die Frage der Gewährleistung – keine besonderen gesetzlichen Rege45

BGH, Urteil vom 10.10.1991 – VII ZR 289/90. Eike N. Najork

VIII. Allgemeine Geschäftsbedingungen

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lungen gibt, anders als zum Beispiel für den Werkvertrag oder den Mietvertrag. Auch die Zweifelsfallregelung in § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB führt in der Regel nicht weiter. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn wesentliche Rechten oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Was die Natur des Facility Management-Vertrags ist, ist offen. Bei nicht normierten Verträgen, wie dem Facility ManagementVertrag, sei von den „durch die Verkehrsauffassung geprägten Leitbild des Vertrags“ auszugehen.46 Ein durch die Verkehrsauffassung geprägtes Leitbild des Vertrags dürfte sich noch nicht durchgesetzt haben. Im Ergebnis bleibt es daher bei der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB, unter der die Interessen der Vertragsparteien unter besonderer Berücksichtigung der Besonderheiten des Facility Management-Vertrags gegeneinander abgewogen werden müssen.

46

Palandt/Grüneberg, § 307, Rdn. 32. Eike N. Najork


C. Öffentliche Auftragsvergabe

I. Einführung Facility Management-Verträge, bei denen ein Vertragspartner die öffentliche Hand ist, kommen zwar auch – wie in Kapitel B dargelegt – durch Angebot und Annahme zu Stande. Dem Abschluss des Vertrages muss aber, von wenigen Ausnahmen abgesehen, eine Ausschreibung vorausgehen.

II. Sinn und Zweck des Vergaberechts Der Sinn und Zweck des Vergaberechts ist aus zwei unterschiedlichen Blickwinkeln zu betrachten. Auf nationaler Ebene ist Vergaberecht klassisches Haushaltsrecht. Es ist auch im Rahmen des Haushaltsrechtes entstanden.47 Es sei insbesondere auf § 30 des Haushaltsgrundsätzegesetzes verwiesen, wonach dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen muss, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Regelungen gleichen Inhaltes finden sich auch in der Bundeshaushaltsordnung (dort § 55) und in den jeweiligen Haushaltsordnungen der Länder. In Nordrhein-Westfalen bestimmt dies zum Beispiel § 25 der Gemeindehaushaltsverordnung. Ausschreibungen sollen sicherstellen, dass die Angebote der in Frage kommenden Unternehmen im Leistungswettbewerb mit Konkurrenten zu Stande kommen. So wird nämlich die öffentliche Hand in die Lage versetzt, unter Ausnutzung aller Chancen am Markt das für sie günstigste Angebot zu erzielen. Aus europäischer Sicht ist Vergaberecht dort notwendig, wo (noch) kein entwickelter Wettbewerb herrscht und deshalb die Gefahr besteht, dass sich ein öffentlicher Auftraggeber von „anderen als wirtschaftlichen Erwägungen“ leiten lässt.48 Vergaberecht hat außerdem den Zweck, dem Staat, einem starken Nachfrager von Leistungen49, eine Marktübersicht zu vermitteln. Ferner soll durch Vergaberecht

47 48 49

Zur Entwicklung der Verdingungsordnungen, siehe Waitheim, S. 58 ff. Vgl. zum Beispiel EuGH, Urteil vom 23.11.2003, Rs. C-283/00, dort Rdn. 92. In Deutschland werden pro Jahr öffentliche Aufträge im Wert von etwa 12 % des deutschen Bruttoinlandsproduktes vergeben. Es sind außerdem etwa 11 % des Bruttoinlandsproduktes der EU betroffen. Regina Lamm

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die notwendige Transparenz geschaffen und so vergabefremde Einflussnahmen Dritter verhindert werden.

III. Rechtsquellen des Vergaberechts Das Vergaberecht ist nicht in einem einzigen Gesetz verankert. Das deutsche Vergaberecht ist mit dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der Vergabeverordnung (VgV) und den Verdingungsordnungen dreistufig aufgebaut, sogenanntes Kaskadenprinzip. Frühere Bestrebungen, das Vergaberecht in einem einheitlichen Gesetz zusammenzufassen, scheiterten. Im Jahre 2005 beschloss die neue Bundesregierung entsprechend der Vereinbarung im Koalitionsvertrag eine Vereinfachung und Modernisierung des Vergaberechts im bestehenden Rechtssystem. Im ihrem Beschluss vom 28.06.200650 legte sie mit den „Schwerpunkten zur Vereinfachung des Vergaberechts“ die Leitlinien für das künftige Vergaberecht fest. Rechtsgrundlagen für das öffentliche Auftragswesen finden sich unter anderem in folgenden Vorschriften:

x x x x x x x x

EG-Vergaberichtlinien 2004/17/EG51 und 2004/18/EG52 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) Vergabeverordnung (VgV) Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) Haushaltsvorschriften des Bundes und der Länder Vergabegesetze der Bundesländer.

Ferner enthält der EG-Vertrag eine Vielzahl von Regelungen, die auf das Vergaberecht unmittelbar einwirken. Hier seien vor allem das Diskriminierungsverbot (Art. 12 EG), die Grundfreiheiten, vor allem die Warenverkehrsfreiheit (Art. 28 EG), die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG) und Dienstleistungsfreiheit (Art. 49) angeführt. Welche Regelungen für den Adressaten „öffentliche Hand“ zu beachten sind, richtet sich nach dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts. Sachlich hängt die Anwendung der strengeren europarechtlichen Vor50 51

52

Vgl. auch BT-Drs. 16/2268 vom 20.07.2006. Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 134, S. 1 f. Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 134, S. 114 f. Regina Lamm

III. Rechtsquellen des Vergaberechts

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schriften davon ab, ob es sich um einen Auftrag ober- oder unterhalb des sogenannten Schwellenwertes handelt. Die Höhe des Schwellenwertes wiederum richtet sich nach der Art des Auftrages. Der Schwellenwert für Bauleistungen beträgt derzeit 5.150.000,00 € und der Schwellenwert für Liefer- und Dienstleistungen, zu denen Facility Management Leistungen regelmäßig zählen, 206.000,00 €. Weitere Differenzierungen bei den Schwellenwerten existieren für besondere Arten öffentlicher Auftraggeber, zum Beispiel für solche oberster Bundesbehörden oder sogenannte Sektorenauftraggeber. Die Schwellenwerte sind grundsätzlich in § 2 der VgV geregelt. Sie werden aber regelmäßig auf Grund des WTO-Beschaffungsübereinkommens geprüft. Die aktuellen Werte werden jeweils durch eine europäische Verordnung neu festgesetzt. Die oben genannten Schwellenwerte beruhen auf der EG-VO 1422/2007 vom 05.12.200753 und gelten seit dem 01.01.2008. Da diese Werte strenger sind als die derzeit im nationalen Recht geregelten, gelten sie unmittelbar. Zu den genannten Rechtsquellen im Einzelnen: 1. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Die Regelungen des Vergaberechts waren mit Wirkung zum 01.01.1999 grundlegend neu gestaltet worden. Durch das Vergaberechtsänderungsgesetz vom 26.08.1998 waren grundsätzliche vergaberechtliche Vorschriften in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen integriert worden. Es handelt sich dabei um die §§ 97 bis 129 GWB. Wesentliche Vorschriften sind die §§ 99 und 100 GWB, welche den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts normieren. § 100 Abs. 1 GWB legt fest, dass das Gesetz nur Anwendung findet, wenn die in der Rechtsverordnung nach § 127 GWB genannten Schwellenwerte (gemeint ist die VgV) überschritten sind. Unterhalb der Schwellenwerte findet das GWB keine Anwendung. Damit fallen auch die Anwendung der VgV sowie die Anwendung der jeweils zweiten Abschnitte der VOB/A und VOL/A sowie der VOF weg. Der persönliche Anwendungsbereich ist in § 98 GWB geregelt, worin festgelegt wird, wer öffentlicher Auftraggeber im Sinne des GWB ist54. Die Festlegung der öffentlichen Auftraggebereigenschaft ist höchst relevant, da grundsätzlich nur öffentliche Auftraggeber zur Anwendung des Vergaberechts verpflichtet sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Begriff des öffentlichen Auftraggebers in einem funktionalen Sinne zu verstehen ist. Es kommt nach der Richtlinie 2004/18/EG nicht darauf an, ob in einer nationalen Regelung die Auftraggebereigenschaft an bestimmte institutionelle Charakteristika geknüpft ist. Die Richtlinie spricht von „Einrichtungen des öffentlichen Rechts“. Einrichtungen des öffentlichen Rechts sind danach keinesfalls nur „öffentlich-rechtliche Einrichtungen“, also etwa Anstalten, Stiftungen oder Personalkörperschaften. Eine Einrichtung des öffentlichen Rechts kann auch eine Aktiengesellschaft oder eine GmbH in Träger53 54

Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, L 317, S. 34. Vgl. ausführlich zur öffentlichen Auftraggebereigenschaft: Hertwig, Rdn. 60 f. Regina Lamm

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schaft der öffentlichen Hand sein. Sie muss nur gegründet worden sein, um „im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art“ zu erfüllen. Dadurch sind selbstverständlich die Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen erfasst. Dies sind die klassischen öffentlichen Auftraggeber wie Bund, Länder und Gemeinden mit ihren öffentlich-rechtlichen Sondervermögen. Darüber hinaus regeln § 98 Nr. 2 und Nr. 3 GWB, dass öffentliche Auftraggeber auch alle weiteren juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts sind, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn Stellen, die unter Nr. 1 oder Nr. 3 fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind bereits qua ihrer Rechtsform von Gebietskörperschaften beherrscht oder finanziert. Dies bedeutet, dass sie immer dann dem Vergaberechtsregime unterworfen sind, wenn Sie „im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art“ erfüllen und damit auf dem Gebiet der Daseinvorsorge auf Märkten tätig sind, auf denen noch kein allgemeiner Wettbewerb existiert.55 Bei juristischen Personen des privaten Rechts müssen die Tatbestandsvoraussetzungen der Beherrschung oder Finanzierung nach § 98 Nr. 2 GWB hingegen in jedem Einzelfall gesondert geprüft und festgestellt werden, dass sie eine „im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art“ erfüllen. Ferner gibt es die sogenannten Sektorenauftraggeber, die unabhängig davon, ob der Unternehmenszweck im Allgemeininteresse liegt oder gewerblicher Art ist, der Ausschreibungspflicht unterliegen, weil sie in bestimmten „Sektoren“ tätig sind. Dazu zählen Wasser-, Energie und Verkehrsversorgung sowie Postdienste oder Energieversorgung oder des Verkehrs56. Diese Tätigkeiten müssen sie ferner auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausüben, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden. Um Sektorenauftraggeber handelt es sich weiterhin, wenn Auftraggeber, die unter Nr. 1 bis 3 des § 98 GWB fallen, auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können. Welche Art von öffentlicher Auftraggebereigenschaft gegeben ist, muss in jedem Einzelfall gesondert ermittelt werden.57 Weitere wesentliche Regelungen enthält § 97 GWB, welcher die entscheidenden Grundsätze des Vergaberechts normiert. § 97 Abs. 1 enthält den Grundsatz des Wettbewerbs und des transparenten Vergabeverfahren, § 97 Abs. 2 GWB enthält das Diskriminierungsverbot und den Gleichbehandlungsgrundsatz. Diese sind vom Auftraggeber bei der Durchführung einer Ausschreibung stets zu beachten. Sie fließen in verschiedene Einzelvor55 56

57

S.a. Hertwig, Rdn. 71. Telekommunikationsleistungen sind seit dem 01.02.2007 nicht mehr erfasst. § 109 Abs. 2 lit. k) GWB ist richtlinienkonform unter Berücksichtigung von Art. 13 der Richtlinie 2004/18/EG auszulegen. Vgl. Hertwig, Rdn. 66 f.; dort auch zur relevanten Streitfrage der Spezialität von § 98 Nr. 2 GWB gegenüber § 98 Nr. 4 GWB. Regina Lamm

III. Rechtsquellen des Vergaberechts

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schriften ein, beanspruchen aber auch darüber hinaus umfassend Geltung. Relevante sind ferner die §§ 102 f. GWB, die die Rechtsschutzmöglichkeiten und -modalitäten58 für Bieter (Nachprüfungsverfahren) regeln. a) Wettbewerbsgrundsatz Der Wettbewerbsgrundsatz ist das tragende Prinzip bei der Beschaffungstätigkeit durch die öffentliche Hand. Aus dem Wettbewerbsgrundsatz leitet sich die Rangfolge der einzelnen Vergabearten sowie der chancengleiche Zugang zum Vergabeverfahren und die Geheimhaltung her. Der Wettbewerbsgrundsatz hat die Aufgabe, die Beschaffungsvorgänge gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu schützen. Dieser Grundsatz gilt nicht nur für Auftraggeber, sondern auch für Bieter. Europarechtlich wird der Grundsatz aus den Marktfreiheiten des EG-Vertrages und dem Diskriminierungsverbot des Art. 12 des EG-Vertrages hergeleitet. Wie bereits unter Ziff. II dargelegt, soll das Vergaberecht dafür Sorge tragen, dass dort, wo grundsätzlich kein Wettbewerb herrscht, Wettbewerb hergestellt wird. Ferner soll freier Zugang zu den Beschaffungsmärkten der öffentlichen Hand geschaffen werden. b) Transparentes Vergabeverfahren In § 97 Abs. 1 GWB wird ferner bestimmt, dass ein transparentes Vergabeverfahren durchzuführen ist (Transparenzgebot). Daraus leitet sich her, dass die Bieter möglichst umfangreich informiert werden sollen und das Vergabeverfahren als solches nachvollziehbar gestaltet wird. Wesentlich sind in diesem Zusammenhang die bestehenden Bekanntmachungs- und Dokumentationspflichten. Es muss gewährleistet sein, dass jedes Unternehmen die Chance erhält, von einem zu vergebenden Auftrag Kenntnis zu erlangen. Ferner muss im Rahmen eines laufenden Vergabeverfahrens die Transparenz der Verdingungsunterlagen gegeben sein und auch die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers dokumentiert werden, damit zumindest im Wege einer Ex-Post-Betrachtung im Falle eines Nachprüfungsverfahrens für den Bieter erkennbar ist, ob der öffentliche Auftraggeber alle Vorschriften des Vergaberechts eingehalten hat. c) Gleichbehandlungsgrundsatz und Diskriminierungsverbot Das Gleichbehandlungsgebot ist in § 97 Abs. 2 GWB enthalten. Letztlich korrespondiert es mit den in lit. a) und lit. b) aufgeführten Prinzipien, denn ohne Transparenz ist eine Gleichbehandlung letztlich nicht realisierbar. Die zuvor angesprochenen Dokumentationspflichten dienen gerade auch dazu, eine Gleichbehandlung zu erreichen. Das Gleichbehandlungsgebot gilt während des gesamten Vergabeverfahrens. Es endet erst mit der Beendigung des Verfahrens, das heißt mit wirk-

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Siehe dazu unter VIII. Regina Lamm

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samer Zuschlagserteilung. Es kann auf verschiedenste Art und Weise verletzt werden.59 2. VgV Die VgV ist mit Wirkung zum 01.02.2001 in Kraft getreten. Sie beruht auf § 97 Abs. 6 GWB, wonach die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats eine Rechtsverordnung schaffen darf, die den Bereich des Vergaberechts reglementiert. Gemäß ihrem § 1 ist Zweck der Verordnung die Schaffung näherer Bestimmungen über das bei der Vergabe öffentlicher Aufträge einzuhaltende Verfahren sowie über die Zuständigkeit und das Verfahren bei der Durchführung von Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge, deren Auftragswerte die Schwellenwerte überschreitet. Wie bereits dargelegt, enthält die VgV eine verbindliche Festlegung der Schwellenwerte. Zu beachten ist aber, dass auf Grundlage des WTOBeschaffungsübereinkommens die Schwellenwerte regelmäßig neu festgelegt werden. Es ist daher denkbar, dass die VgV Schwellenwerte normiert, die bereits überholt sind.60 Weitere wesentliche Vorschrift ist § 13 VgV, worin geregelt ist, dass der Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Bieters, dessen Angebot angenommen werden soll, und über den Grund der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebotes informieren muss (sogenannte Vorinformationspflicht). Die Informationspflicht des Auftraggebers nach § 13 VgV hat vor allem den Sinn, die Bieter durch einen Vertragsschluss nicht vor vollendete Tatsachen zu stellen und sie so der Möglichkeit zu berauben, die Zuschlagsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers überprüfen zu lassen. Inhaltlich ist geregelt, dass die Vorinformation spätestens 14 Kalendertage vor dem Vertragsabschluss an die Bieter abzusenden ist. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung des Informationsschreibens durch den Auftraggeber zu laufen. Am dann folgenden fünfzehnten Tag ist der Auftraggeber berechtigt, den Vertrag zu schließen, es sei denn, ein Bieter hat ein Nachprüfungsverfahren vor der zuständigen Vergabekammer eingeleitet und dadurch ein sogenanntes Zuschlagsverbot erwirkt. Falls ein öffentlicher Auftraggeber entschließt, einen Vertrag vor Ablauf der genannten Frist zu schließen, ist dieser ipso iure nach § 13 VgV Satz 6 nichtig.61 3. Verdingungsordnungen Die Verdingungsordnungen VOL, VOB und VOF62 bilden die dritte und damit die unterste Stufe der Kaskade im Vergaberecht. Die Verdingungsordnungen sind ih59 60 61 62

Vgl. zu bedeutsamen Fällen Kulartz/Kus/Portz-Kulartz, § 97 GWB, Rdn. 34 ff. Siehe unter III. Siehe auch unter IV.1.d). Die VOB/A nennt sich seit einiger Zeit Vergabe- und Vertragsordnung. Regina Lamm

IV. Vergabe von Facility Management-Leistungen

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rer Rechtsnatur nach private Regelwerke. Soweit der Verordnungsgeber in der VgV auf dieses verweist, das heißt bei den Schwellenwert überschreitenden Vergaben, erlangen diese Rechtsnormqualität, sprich: Allgemeinverbindlichkeit und Außenwirkung.63 Die Verdingungsordnungen VOL und VOB gliedern sich jeweils in einen Teil A, der das formelle Vergabeverfahren regelt und einen Teil B, welcher jeweils einen Mustervertrag der öffentlichen Hand enthält. Die VOB enthält darüber hinaus einen weiteren Teil C, welcher die für den Bauvertrag einschlägigen technischen Normen aufführt. Die VOF hingegen enthält nur Regelungen über das europaweite Vergabeverfahren und ist daher im nationalen Bereich nicht relevant. Der Abschnitt A der VOB und VOL enthält wiederum vier Unterabschnitte: Der erste Abschnitt regelt die nationale Vergabe, der zweite Abschnitt das europaweite Vergabeverfahren, der dritte Abschnitt die europaweite Vergabe national zur Ausschreibung verpflichteter Sektorenauftraggeber und der vierte Abschnitt die europarechtliche Pflicht von Sektorenauftraggebern zur Ausschreibung. 4. Übrige Vorschriften Ferner wurden unter Ziff. III. als Rechtsquellen des Vergaberechts die Haushaltsvorschriften des Bundes und der Länder sowie die Vergabegesetze der Bundesländer genannten. Hierzu wurde bereits auf § 55 Bundeshaushaltsordnung und die Haushaltsordnungen der Länder und Gemeinden verwiesen.64

IV. Vergabe von Facility Management-Leistungen Die Ausschreibung von Facility Management-Leistungen ist in verschiedenen Varianten denkbar. Die Vergabe von Facility Management-Leistungen kommt zum einen im Rahmen des Abschlusses isolierter Facility Management-Verträge in Betracht, zum anderen aber auch im Rahmen von komplexen Gesamtvorhaben, die mehrere verschiedene Leistungen in sich vereinen. Die Unterscheidung ist dafür relevant, ob eine Leistung nach der VOL/A oder der VOB/A auszuschreiben ist. Dabei bleiben zwar Facility Management-Leistungen Dienstleistungen, werden aber nach den Regeln der VOB/A vergeben. Die Unterscheidung für die VOB/A oder die VOL/A hat wiederum dafür Bedeutung, ob eine europaweite Ausschreibung erforderlich ist oder nicht, da sich diese – wie bereits ausgeführt – nach dem Wert des Auftrags richtet. Dabei wird zwischen Dienstleistungen und Bauleistungen differenziert. Bauleistungen sind erst ab einem Schwellenwert von derzeit 5,15 Mio. Euro ausschreibungspflichtig, Dienstleistungen bereits ab einem Wert von 206.000,00 €. Ausnahmsweise sind bei Dienstleistungen 412.000,00 € als Schwellenwert zu Grunde zu legen, wenn es sich um einen Auftrag im Sektoren63 64

Siehe Dreher/Stockmann, vor §§ 97 f. GWB, Rdn. 48 m. w. N. Eine Aufstellung der verschiedenen Vergabegabegesetze der einzelnen Bundesländer und deren wichtigsten Regelungsinhalte finden sich bei Willenbruch/Bischoff, Kap. 16. Regina Lamm

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bereich handelt. Die Entscheidung nach der richtigen Verdingungsordnung ist die erste Weichenstellung, die nach Festlegung der öffentlichen Auftraggebereigenschaft getroffen werden muss. Danach richtet sich, nach welchen Regeln im Einzelnen die Vergabe durchzuführen ist. 1. Isolierte Vergabe Bei bereits vorhandenen Bauten öffentlicher Auftraggeber oder Gebäuden sonstiger zur Ausschreibung verpflichteter Unternehmen kann Bedarf bestehen, Facility Management-Leistungen extern zu beschaffen. In diesen Fällen kommt ein isolierter Vertrag über Facility Management-Leistungen zu Stande. Der Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers muss dabei im Rahmen einer Ausschreibung gefunden werden. Facility Management-Verträgen sind Dauerschuldverhältnisse.65 Dies hat Bedeutung für die Schätzung des Auftragswertes nach § 3 VgV. Nach § 3 Abs. 1 VgV ist bei der Schätzung des Auftragswertes von einer geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung einschließlich etwaiger Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter auszugehen. Aus § 1 VgV folgt dabei, dass bei der Schätzung die Umsatzsteuer nicht zu berücksichtigen ist.66 Die Rechtsprechung ist sich darüber einig, dass an die erforderliche Schätzung des Auftragswertes durch den öffentlichen Auftraggeber keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen.67 Ein pflichtgemäß geschätzter Auftragswert ist danach der Wert, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegmentes und im Einklang mit den Erfordernissen betriebswirtschaftlicher Finanzplanung bei der Anschaffung der Vergabe gegenständlichen Sachen veranschlagen würde.68 Die Schätzung muss nach rein objektiven Kriterien erfolgen69, wobei dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zusteht, der von den Nachprüfungsinstanzen zu beachten ist.70 Nach § 3 Abs. 10 VgV ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswertes der Tag der Absendung der Bekanntmachung der beabsichtigten Auftragsvergabe oder die sonstige Einleitung des Vergabeverfahrens. Die realistische, seriöse und nachvollziehbare Prognose ist in den Vergabeakten zu dokumentieren. Wenn eine Vergabestelle eine solche Prognose getroffen hat und in dem Fall ermittelte, dass der Schwellenwert unterschritten ist, im Vergabeverfahren sich aber eine Überschreitung des Schwellenwertes herausstellt, ist dies nicht zu beanstanden. Anhand der dokumentierten Schätzung kann der Auftraggeber belegen, alles getan zu haben, um zu ermitteln, ob er zu einer europaweiten Ausschreibung ver65 66 67 68 69 70

Siehe oben, Kap. A V. Siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Verg 338/01. Vgl. z.B. BayOblG, Beschluss vom 18.06.2002, Verg 8/02; VK Sachsen, Beschluss vom 12.07.2007, 1/SVK/049-07. OLG Naumburg, Beschluss vom 16.10.2007, 1 Verg 6/07; OLG Celle, Beschluss vom 12.07.2007, 13 Verg 6/07; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.07.2003, Verg 5/03. Siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.05.2002, Verg. 5/02. OLG Celle, Beschluss vom 12.07.2007, 13 Verg 6/07. Regina Lamm


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pflichtet ist oder nicht. Nur wenn sich herausstellt, dass der Auftraggeber bewusst den Auftragswert unterhalb der Grenze der Schwellenwerte für die europaweite Ausschreibung angesetzt hat, um eine solche zu umgehen, hat unzulässigerweise keine europaweite Ausschreibung stattgefunden. Zu berücksichtigen ist, dass § 3 Abs. 2 VgV auch den Fall sieht, dass der öffentliche Auftraggeber den Auftrag mit der Absicht aufteilt, ihn der Anwendung des Vergaberechts zu entziehen.71 Damit ist aber nicht per se verboten, eine Anschaffungsmaßnahme unterhalb der Schwellenwerte vorzunehmen, sondern nur eine Manipulation des Auftragswertes mit dem Ziel, die vergaberechtlichen Bestimmungen zu umgehen.72 Bei Dauerschuldverhältnissen wie dem Facility Management-Vertrag ist für die Bemessung des Auftragswertes § 3 Abs. 3 VgV einschlägig. Die Vorschrift lautet: „Bei zeitlich begrenzten Lieferaufträgen mit einer Laufzeit bis zu zwölf Monaten sowie bei Dienstleistungsaufträgen bis zu 48 Monaten Laufzeit, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist bei der Schätzung des Auftragswertes der Gesamtwert für die Laufzeit des Vertrages zu Grunde zu legen. Bei Lieferaufträgen mit einer Laufzeit von mehr als zwölf Monaten ist der Gesamtwert einschließlich des geschätzten Restwertes zugrunde zu legen. Bei unbefristeten Verträgen oder bei nicht absehbarer Vertragsdauer folgt der Vertragswert aus der monatlichen Zahlung multipliziert mit 48.“

§ 3 Abs. 3 VgV regelt dabei nur die Schätzung für Liefer- und Dienstleistungsaufträge mit einer Laufzeit bis zu zwölf Monaten (vgl. Satz 1) einerseits, mit unbefristeter Laufzeit oder nicht absehbarer Vertragsdauer (Satz 3) andererseits. Lieferund Dienstleistungsaufträge mit einer bestimmten Laufzeit von mehr als zwölf Monaten werden von der Vorschrift hingegen nicht erfasst.73 Festzuhalten ist aber, dass für befristete Dienstleistungsverträge, die für eine längere Laufzeit als 48 Monate geschlossen werden, ebenfalls keine Regelung existiert. Hierbei ist aber wegen der Regelung in § 3 Abs. 3 Satz 3 VgV davon auszugehen, dass sich der Gesamtwert aus der monatlichen Zahlung multipliziert mit 48 ergibt. Es wäre nämlich systemwidrig, bei einem befristeten Vertrag, der eine längere Laufzeit als 48 Monate aufweist, die gesamte Laufzeit der Berechnung zu Grunde zu legen. In diesem Fall würde bei einem befristeten Vertrag eine längere Laufzeit angenommen werden als bei einem unbefristeten.74 Da Facility Management-Verträge zumeist über eine Laufzeit von drei bis fünf Jahren geschlossen werden75, wird der Schwellenwert von derzeit 206.000,00 € regelmäßig überschritten sein, da die monatliche Vergütung mit 48 zu multiplizieren ist. Das heißt bei einer monatlichen Netto-Vergütung von 4.292,00 € wäre der Auftrag bereits europaweit auszuschreiben. Da es sich bei Facility Management-Leistungen im Schwerpunkt um Dienstleistungen handelt, ist nach §§ 97 Abs. 1, Abs. 6, 99, 101 GWB, § 4 VgV die VOL/A, 2. Abschnitt, anwendbar. Selbst wenn in dem Zusammenhang teilweise 71 72 73 74 75

So auch Weyand, ibr-online-Kommentar, Stand 16.01.2009, § 3 VgV, Rdn. 3168. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Verg 38/01. BayOblG, Beschluss vom 21.11.2003, Verg. 18/03, Beschluss vom 21.11.2003, Verg. 19/03. So auch Weyand, § 3 VgV, Rdn. 3210. Vgl. Najork, NJW 2006, S. 2881. Regina Lamm

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Lieferleistungen erforderlich sind, bleibt es bei einem Dienstleistungsauftrag. Hier greift die Schwerpunktheorie, die in § 99 Abs. 6 GWB ihren Niederschlag gefunden hat. Der Vollständigkeit halber soll ergänzend auf eine weitere Differenzierung im Rahmen der VOL/A, 2. Abschnitt hingewiesen werden. § 1a VOL/A bestimmt nämlich, dass nur für bestimmte Dienstleistungen der zweite Abschnitt der VOL/A insgesamt Anwendung findet. Es wird bei Dienstleistungen zwischen vorrangigen und nachrangigen Dienstleistungen unterschieden. Welche Form von Dienstleistung gegeben ist, kann aus Anhang I A und I B der VOL/A ersehen werden. Nach § 1 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A, werden Aufträge, deren Gegenstand Dienstleistungen nach Anhang I A sind, nach den Bestimmungen des zweiten Abschnitts vergeben. Aufträge hingegen, deren Gegenstand Dienstleistungen nach Anhang I B sind, werden grundsätzlich nach den Bestimmungen der Basisparagraphen vergeben und zusätzlich den § 8a und § 28a VOL/A (des zweiten Abschnitts). Da aber in Anhang I A unter anderem Instandhaltung und Reparatur sowie Gebäudereinigung und Hausverwaltung aufgeführt sind, wird bei der Vergabe von Facility Management-Leistungen regelmäßig insgesamt der zweite Abschnitt der VOL/A Anwendung finden, da es sich um eine vorrangige Dienstleistung handelt.76 Die Differenzierung spielt hier daher im Ergebnis keine Rolle. 2. Gesamtvergabe / PPP Neben der isolierten Vergabe von Facility Management-Leistungen ist auch die Beauftragung „im Paket“ mit unter anderem Bauleistungen häufig. Insbesondere im Fall von komplexen Public Private Partnership Vorhaben ist das Facility Management kaum noch wegzudenken. PPP steht dabei für eine langfristige vertragliche Zusammenarbeit zwischen der öffentlichen Hand und Privaten zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben.77 Allerdings finden sich verschiedene andere Definitionen, einen einheitlichen Begriff für PPP gibt es bisher nicht und an dieser Stelle soll auch vermieden werden, den Versuch zu unternehmen, eine einheitliche Definition zu finden. PPP-Modelle verfolgen regelmäßig den sogenannten Lebenszyklusansatz. Erreicht werden soll eine einheitliche vertragliche Bindung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und einem privaten Partner über sämtliche maßgebende Leistungsbestandteile für ein Projekt. Das heißt Planung, Bau, Finanzierung und Betrieb sowie gegebenenfalls die Verwertung werden in einem einheitlichen Vertrag geregelt. Es ist den PPP-Modellen fremd, die o. g. Leistungsbestandteile und darüber hinaus den Bereich der Bauleistungen in verschiedene Gewerke aufzuteilen.

76

77

Vgl. zur Abgrenzung von nachrangigen und vorrangigen Dienstleistungen auch Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, GWB-Vergaberecht, 1. Aufl. 2006, § 99 GWB, Rdn. 192 f. So zum Beispiel Horn/Peters, Vertraggestaltung bei Public-Private Partnership (PPP)Projekten, BB 2005, 2421. Regina Lamm


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In der Praxis sind zusammengefasste Vergaben, welche mehrere Auftragstypen miteinander verbinden, häufig. Weder das europäische noch das nationale Vergaberecht verbieten es, Leistungen nur entsprechend der jeweiligen Vergabeart, das heißt Bau-, Liefer- oder Dienstleistung zu vergeben. Die Zulässigkeit solcher typengemischten Verträge folgt auch aus dem Gesetz. Mit dem ÖPP-Beschleunigungsgesetz78 wurde in § 99 GWB ein sechster Absatz eingefügt. Dieser regelt das Konkurrenzverhältnis unterschiedlicher Vertragstypen. Die Vorschrift lautet: „Ein öffentlicher Auftrag, der sowohl den Einkauf von Waren als auch die Beschaffung von Dienstleistungen zum Gegenstand hat, gilt als Dienstleistungsauftrag, wenn der Wert de Dienstleistungen auch den Wert der Waren übersteigt. Ein öffentlicher Auftrag, der neben Dienstleistungen Bauleistungen umfasst, die im Verhältnis zum Hauptgegenstand Nebenarbeiten sind, gilt als Dienstleistungsauftrag.“

Wenn also ein Auftrag sowohl Bauleistungen als auch Liefer- beziehungsweise Dienstleistungen enthält, bestimmt nach dieser Vorschrift grundsätzlich die Bauleistung die anzuwendende Verdingungsordnung. Dies gilt selbst dann, wenn das Gewicht der Dienstleistungen rechnerisch überwiegen sollte. Die Regelungen für die Vergabe der Bauleistungen treten nur zurück, sofern diese Bauleistungen im Verhältnis zum Hauptgegenstand des Vertrages lediglich Nebenarbeiten sind.79 Allenfalls bei ganz unbedeutenden Bauleistungen kann ein Liefer- oder Dienstleistungsauftrag gegeben sein.80 Wann eine bloße Nebenarbeit gegeben ist, muss im Einzelfall ermittelt werden.81 Wenn sich – wie in den meisten Fällen anzunehmen – die Ausschreibung nach der VOB/A richtet, ist einschlägiger Schwellenwert der Schwellenwert für Bauleistungen von derzeit 5,15 Mio. Euro. Dieser ist dabei schnell überschritten. Neben den Bauleistungen ist nämlich auch der Wert der Finanzierungs- und Dienstleistungen (wie das Facility Management) mit einzukalkulieren.82 § 3 Abs. 1 VgV ordnet eindeutig an, dass die „Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung“ für die Schätzung des Auftragswertes zu Grunde zu legen ist. In den meisten Fällen wird sich daher die Ausschreibung nach der VOB/A, 2. Abschnitt, richten, auch wenn die Dienstleistungen dabei dem Werte nach sogar überwiegen können. Im Zusammenhang der Gesamtvergabe stellt sich auch die Problematik der grundsätzlich erforderlichen Losvergabe. Nach § 97 Abs. 3 GWB sind mittelständische Interessen grundsätzlich durch Losteilung zu berücksichtigen. Damit ist ge78

79 80

81 82

Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften vom 30.06.2005. Siehe auch Willenbruch/Bischoff, Vergaberecht, Kompaktkommentar, 2008, § 99 GWB, Rdn. 60. Siehe EuGH, NVwZ 1994, 990 („Gestion Hotelera Internacional S.A.); OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2000, Verg. 4/99; OLG Brandenburg, Beschluss vom 03.08.1999, 6 Verg 1/99. Siehe Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 1. Aufl. 2006, § 99 GWB;, Rdn. 244. Vgl. VK Arnsberg, Beschluss vom 07.03.2005, VK-02/2005. Regina Lamm

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rade im Fall von PPP-Projekten gesondert zu begründen und zu dokumentieren, warum vom Grundsatz der Losaufteilung abgewichen wird. Die Formulierung „angemessen“ in § 97 Abs. 3 GWB belegt, dass der Grundsatz der Losvergabe nicht uneingeschränkt gilt, sondern in Ausnahmefällen auch durchbrochen werden darf. Oftmals werden hier wirtschaftliche und technische Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Der Auftraggeber muss seine Abwägung, ob er einen Auftrag als Gesamtauftrag ausschreibt oder in Lose unterteilt, dokumentieren. Von der Rechtsprechung anerkannt ist, dass dem Auftraggeber dabei ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht.83 Im Rahmen seiner Interessenabwägung muss der Auftraggeber die Interessen kleinerer und mittlerer Unternehmen sorgfältig gegen das Allgemeininteresse einer möglichst wirtschaftlichen und effizienten Beschaffung abwägen. Nur wenn die Gründe für eine Gesamtvergabe überwiegen, darf der Auftraggeber von einer Losaufteilung absehen. Der Auftraggeber darf aber seine Erwägungen nicht bloß darauf stützen, dass mit der Losvergabe erhöhter Koordinierungsaufwand bei der Vertragsabwicklung oder die erschwerte Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen verbunden sind. Im Ergebnis muss eine sorgsame Einzelfallbetrachtung erfolgen, die wirtschaftlichen Vorteile der Gesamtvergabe begründet und in der Vergabeakte dokumentiert werden.

V. Vergabearten Für die Vergabe öffentlicher Aufträge stehen grundsätzlich sowohl im nationalen Recht als auch im europäischen Vergaberecht drei unterschiedliche Vergabearten zur Verfügung: National

Europaweit

Öffentliche Ausschreibung

Offenes Verfahren

Beschränkte Ausschreibung

Nichtoffenes Verfahren

Freihändige Vergabe

Verhandlungsverfahren

-

Wettbewerblicher Dialog

Geregelt sind die Vergabearten in § 3 VOB/A beziehungsweise § 3 VOL/A und in § 3a VOL/A beziehungsweise § 3a VOB/A. Das offene Verfahren entspricht der öffentlichen Ausschreibung, das nichtoffene Verfahren der beschränkten Ausschreibung und das Verhandlungsverfahren der 83

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.09.2004, Verg 38/04. Regina Lamm

V. Vergabearten

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freihändigen Vergabe. Als neue vierte Vergabeart wurde oberhalb der Schwellenwerte der wettbewerbliche Dialog eingeführt. Unterhalb der Schwellenwerte wurde auf eine Einführung des wettbewerblichen Dialogs verzichtet. Die vorstehend genannten Vergabearten unterscheiden sich untereinander vor allem hinsichtlich des Maßes der vom Auftraggeber zu beachtenden Förmlichkeiten und der Größe des Kreises der am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen. Der Auftraggeber ist bei der Wahl der Vergabeart nicht frei, sondern an den Grundsatz der „Hierarchie der Vergabearten“ gebunden: Das offene Verfahren beziehungsweise die öffentliche Ausschreibung haben Vorrang vor dem nicht offenen Verfahren beziehungsweise der beschränkten Ausschreibung. Diese Vergabearten wiederum gehen dem Verhandlungsverfahren beziehungsweise der freihändigen Vergabe vor. Der wettbewerbliche Dialog darf nur durchgeführt werden, wenn die in § 6a VgV definierten Voraussetzungen vorliegen. Die so beschriebene Rangfolge hat zum Ziel, breiten Wettbewerb und transparente Vergabeverfahren zu schaffen. Der Bewerberkreis wird dabei im offenen Verfahren nicht von vornherein eingeengt und das Verfahren ist förmlich sehr streng und damit in seinen einzelnen Schritten nachvollziehbar. Dadurch wird ein besonders hoher Grad an Transparenz erreicht. 1. Öffentliche Ausschreibung / Offenes Verfahren Bei der öffentlichen Ausschreibung beziehungsweise dem Offenen Verfahren werden Aufträge nach öffentlicher Aufforderung im Bieterwettbewerb vergeben. Charakteristisch für das Verfahren ist, dass sich eine unbeschränkte Zahl von Bietern beteiligen kann, deren Angebote bis zum Submissionstermin geheim gehalten werden müssen. Wettbewerb resultiert daraus, dass keiner der Bieter die Angebote seiner Konkurrenten kennt (sogenannter Geheimwettbewerb) und damit gezwungen ist, so knapp wie möglich zu kalkulieren, um den Auftrag zu erhalten. Mit diesen Anforderungen geht das Verhandlungsverbot des § 24 VOL/A beziehungsweise § 24 VOB/A einher. Nach Eröffnung der Angebote darf der Auftraggeber mit den einzelnen Bietern nicht über den Preis verhandeln. Das offene Verfahren und die öffentliche Ausschreibung unterscheiden sich vor allem in der Art der erforderlichen Veröffentlichung und der Vorgabe der Fristen. Der Auftraggeber muss im Rahmen des offenen Verfahrens den Auftrag europaweit bekanntmachen.84 Dafür hat er die unter www.simap.europa.eu abrufbaren Formulare85 zu verwenden. Ferner sind genauere Anforderungen an die bereits in der Bekanntmachung zu machenden Informationen aufgestellt. Auch die Bekanntmachungsfrist ist länger als im nationalen Verfahren der öffentlichen Ausschreibung.

84 85

Vgl. ausführlich zur Bekanntmachung unter IV.1.a. Für einen Dienstleistungsauftrag ist das Formular II auf der Seite www.simap.europa.eu zu verwenden; für die Nutzung der Formulare kann sich jeder Auftraggeber kostenfrei registrieren. Regina Lamm

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2. Beschränkte Ausschreibung / Nichtoffenes Verfahren Diese Vergabeart unterscheidet sich vom Offenen Verfahren beziehungsweise der öffentlichen Ausschreibung durch eine Beschränkung des Bieterkreises. Es wird von vornherein nur eine beschränkte Zahl von Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert. Die aufzufordernden Unternehmen werden im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs ermittelt. Das europäische Vergaberecht hat hierzu den europaweiten Teilnahmewettbewerb eingeführt. Artikel Abs. 11 lit. b) der Richtlinie 2004/18/EG regelt hierzu, dass „Nichtoffene Verfahren“ Verfahren sind, bei denen sich alle Wirtschaftsteilnehmer um die Teilnahme bewerben können und bei denen nur die vom öffentlichen Auftraggeber aufgeforderten Wirtschaftsteilnehmer ein Angebot abgeben können. Die Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs wurde dann auch in die Abschnitte 1 der VOB/A und VOL/A übernommen. Beim Teilnahmewettbewerb werden Unternehmen aufgefordert, ihr Interesse am Auftrag zu bekunden Auch wenn die EG-Richtlinien nur das nichtoffene Verfahren nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb kennen und dieses Verfahren gegenüber dem offenen Verfahren als völlig gleichwertig ansehen86, hat das nationale Recht den Vorrang des offenen vor dem nichtoffenen Verfahren normiert. Der Auftraggeber muss daher im Einzelfall entscheiden, ob es einen rechtfertigenden Grund für die Wahl des nichtoffenen Verfahrens gibt. Nach § 3a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A in Verbindung mit § 3 Nr. 3 VOL/A darf eine beschränkte Ausschreibung beziehungsweise ein nichtoffenes Verfahren nur durchgeführt werden, wenn die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden kann, oder wenn die öffentliche Ausschreibung für den Auftraggeber oder die Bewerber einen Aufwand verursachen würde, der zu dem erreichbaren Vorteil oder dem Wert der Leistung im Missverhältnis stehen würde, oder wenn eine öffentliche Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt hat, oder wenn eine öffentliche Ausschreibung aus anderen Gründen (zum Beispiel Dringlichkeit, Geheimhaltung) unzweckmäßig ist. Die rechtfertigenden Gründe für die Wahl der Vergabeart müssen in der Vergabeakte dokumentiert werden. Unterschied zum offenen Verfahren beziehungsweise zur öffentlichen Ausschreibung ist die Tatsache, dass in diesem Fall der Wettbewerb nicht vollständig erhalten bleibt. Auch wenn alle interessierten Unternehmen die Chance haben, sich um den Auftrag zu bewerben, haben sie keinen Anspruch auf eine Aufforderung zur Angebotsabgabe. Der Auftraggeber darf nämlich angeben, wie viele geeignete Bewerber er letztlich zur Angebotsabgabe auffordern wird. § 8a Nr. 3 VOB/A bestimmt hierzu, dass beim nichtoffenen Verfahren mindestens fünf geeignete Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden müssen. § 7a Nr. 4 VOL/A hingegen kennt eine solche Regelung nicht. Für Ausschreibungen nach der VOL/A wird dies aber in § 3a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A geregelt.

86

Vgl. Art. 28 S. 2 der Richtlinie 2004/18/EG Regina Lamm

V. Vergabearten

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3. Freihändige Vergabe/Verhandlungsverfahren Nach § 3 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A werden bei freihändiger Vergabe die Leistungen ohne ein förmliches Verfahren vergeben. Nach der Definition in § 3a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A wendet sich beim Verhandlungsverfahren der Auftraggeber an Unternehmen seiner Wahl und verhandelt mit mehreren oder einem einzigen dieser Unternehmen über die Auftragsvergabe. Auch einem Verhandlungsverfahren muss aber ein europaweiter Teilnahmewettbewerb vorausgehen, § 3a Nr. 1 Abs. 5 VOL/A beziehungsweise § 3a Nr. 5 VOB/A. Auch hier normiert § 8a Nr. 4 VOB/A beziehungsweise § 3a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A eine Mindestzahl der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Unternehmen. Diese liegt für das Verhandlungsverfahren bei drei Unternehmen. Die Wahl des Verhandlungsverfahrens ist nur unter engen Ausnahmegründen zulässig. Nach § 3a Nr. 5 VOB/A ist dies vor allem dann zulässig, wenn im Ausnahmefall die Leistung nach Art und Umfang oder wegen der damit verbundenen Wagnisse nicht eindeutig und so erschöpfend beschrieben werden kann, dass eine einwandfreie Preisermittlung zwecks Vereinbarung einer festen Vergütung möglich ist. § 3a Nr. 5 VOL/A greift diese Regelung auf und enthält ergänzend dazu noch einen Ausnahmetatbestand der darauf abstellt, dass geistig-schöpferische Dienstleistungen und Dienstleistungen der Kategorie 6 des Anhangs I A dergestalt sind, dass vertragliche Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können, um den Auftrag durch die Wahl des besten Angebots in Übereinstimmung mit den Vorschriften über offene und nicht offene Verfahren vergeben zu können. Das Vorliegen eines solchen Ausnahmetatbestandes für die Wahl des Verhandlungsverfahrens ist jedes Mal genauestens zu prüfen. Wenn ein Bieter die falsche Wahl der Vergabeart rügt und darauf ein Nachprüfungsverfahren stützt, wird regelmäßig das Verfahren an den Anfang zurückversetzt, wenn es keinen rechtfertigenden Grund für das Abweichen von der Hierarchie der Vergabearten gibt. In diesem Fall muss der Auftraggeber eine neue Ausschreibung mit der richtigen Verfahrensart durchführen. Nur in wenigen Ausnahmefällen ist ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung zulässig, vgl. § 3a Nr. 2 VOL/A beziehungsweise § 3a Nr. VOB/A. Das Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung muss stets die Ausnahme bleiben. Häufiger Fall ist, dass in einem offenen oder nicht offenen Verfahren keine oder keine wirtschaftlichen Angebote abgegeben worden sind. In diesem Fall darf der Auftraggeber den Auftrag ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung vergeben, sofern er die ursprünglichen Bedingungen des Auftrages nicht grundlegend ändert. Weiterer häufiger Ausnahmetatbestand ist der, dass der Auftrag wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder auf Grund des Schutzes eines Ausschließlichkeitsrechts nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann. Das Vorliegen von Ausnahmetatbeständen ist immer genau zu prüfen und die Begründung in der Vergabeakte zu dokumentieren.

Regina Lamm

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4. Wettbewerblicher Dialog Wie bereits eingangs erörtert, sieht das europäische Vergaberecht als zusätzliche vierte Vergabeart den wettbewerblichen Dialog vor. Der wettbewerbliche Dialog ist nach § 6a VgV zulässig, sofern der öffentliche Auftraggeber objektiv nicht in der Lage ist, die technischen Mittel anzugeben, mit denen ihre Bedürfnisse und Ziele erfüllt werden können oder die rechtlichen oder finanziellen Bedingungen des Vorhabens anzugeben. Nach § 101 Abs. 5 GWB ist der wettbewerbliche Dialog ein Verfahren zur Vergabe besonders komplexer Aufträge durch staatliche Auftraggeber. Für die Beurteilung, ob ein Vorhaben die notwendige Komplexität aufweist, gilt ein objektiver Maßstab. Die europäische Kommission hat in ihrer Erläuterung zum wettbewerblichen Dialog87 klargestellt, dass der wettbewerbliche Dialog nicht durchgeführt werden darf, wenn der Auftraggeber mit zumutbarem Aufwand in der Lage ist, die erforderlichen technischen Mittel beziehungsweise die rechtlichen und finanziellen Bedingungen festzulegen. Der wettbewerbliche Dialog wird immer noch kontrovers diskutiert und scheint sich noch nicht durchgesetzt zu haben. Dies beruht vor allem darauf, dass er einen höheren zeitlichen und finanziellen Aufwand erfordert. Ferner kann jedes Verhandlungsverfahren, sofern es denn zulässig ist, wie ein wettbewerblicher Dialog ausgestaltet werden. Das Verhandlungsverfahren bietet also im Ergebnis die größere Flexibilität. Der wettbewerbliche Dialog bietet sich vor allem dann an, wenn komplexe Lösungen, welche dem Auftraggeber selber noch gar nicht bewusst sind, gefordert werden. Denkbar ist diese vor allem bei komplexen IT-Beschaffungsleistungen, bei denen der Auftraggeber gar nicht weiß, wie sich eine mögliche Lösung für sein Problem überhaupt darstellen kann. In diesem Fall würde er sich zunächst im Rahmen des wettbewerblichen Dialoges die Lösung anbieten lassen und sodann alle Bieter – unter Vorgabe dieser Lösung – zur Verpreisung der Lösung auffordern. Preisverhandlungen, wie im Verhandlungsverfahren, sind gerade nicht zulässig.88

VI. Verfahrensablauf Der Ablauf der einzelnen Vergabearten richtet sich nach der jeweiligen Wahl der Vergabeart. Da – wie unter Ziff. IV. erörtert – bei der Vergabe von Facility Management-Leistungen regelmäßig der Schwellenwert von 206.000,00 € beziehungsweise 5,15 Mio. Euro89 überschritten sein wird, soll im Nachfolgenden beim Ablauf des Verfahrens nur noch auf die europaweite Vergabe abgestellt werden. Das nationale Vergaberecht ist insoweit zumeist weniger streng und erfordert ein geringeres Maß an Publizität. Auch die Fristen können freier bestimmt werden. Die 87 88 89

Europäische Kommission, CC/2005/04 vom 05.10.2005. Vgl. auch Hertwig/Nelskamp in: Schwartmann, Praxishandbuch Medien-, IT- und Urheberrecht, 2008, Kap. 2.15, Rdn. 53. Bei der Vergabe „im Paket“, siehe oben unter IV.2. Regina Lamm

VI. Verfahrensablauf

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inhaltlichen Anforderungen sind hingegen – bis auf einige Ausnahmen – gleich. Im Unterschwellenbereich ist aber zu beachten, dass es seit 2006 eine Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, gibt.90 Darin wird ausgeführt, dass der Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, die in den Geltungsbereich des EG-Vertrags fallen, an die Vorschriften und Grundsätze dieses Vertrages gebunden ist. Zu diesen Grundsätzen gehören danach der freie Warenverkehr, Art. 28 EG-Vertrag, die Niederlassungsfreiheit, Art. 43, die Leistungsfreiheit, Art. 49, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung, Transparenz, Verhältnismäßigkeit und gegenseitige Anerkennung. Diese Grundanforderungen sollen – so die Kommission – auch dann gelten, wenn bestimmte Verträge vom Anwendungsbereich der Gemeinschaftsrichtlinie auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens ausgenommen sind. Erforderlich ist dabei, dass der Auftrag eine gewisse Binnenmarktrelevanz besitzt. Dabei obliegt in diesem Fall dem Auftraggeber die Prüfung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Sachverhalte wie der Auftragsgegenstand, der geschätzte Auftragswert, die Besonderheiten des betreffenden Sektors sowie die geographische Lage des Orts der Leistungserbringung sind danach zu berücksichtigen. Bei Betrachtung der Grundsätze der Mitteilung der Kommission muss man zu dem Ergebnis kommen, dass diese letztlich ähnlich strenge Anforderungen aufstellen, wie die Regelungen für Aufträge oberhalb der EG-Schwellenwerte. Deshalb haben bereits verschiedene Mitgliedsstaaten, unter anderem auch die Bundesrepublik Deutschland, gegen die Mitteilung der Kommission geklagt. Solange diese aber existiert, sind die darin gestellten Anforderungen zu berücksichtigen. 1. Offenes Verfahren Die wesentlichen Schritte des offenen Verfahrens seien nachfolgend dargestellt: a) Europaweite Vergabebekanntmachung Der Auftraggeber muss unter Verwendung der Standardformulare auf www.simap.europa.eu eine Bekanntmachung erstellen. Die Mindestanforderungen an den Inhalt der Bekanntmachung erfolgen aus § 17a VOL/A beziehungsweise 17a VOB/A in Verbindung mit § 17 VOL/A beziehungsweise § 17 VOB/A. Beim offenen Verfahren beträgt die in der Bekanntmachung festzulegende Angebotsfrist nach § 18a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A beziehungsweise § 18a Nr. 1 Abs. 1 VOB/A mindestens 52 Tage, gerechnet vom Tage der Absendung der Bekanntmachung.91 Wenn die Bekanntmachung elektronisch erstellt und übermittelt wird, so über die Internetseite www.simap.europa.eu, kann die Frist von 52 Tagen um sieben Tage, also auf 45 Tage, verkürzt werden, vgl. § 18a Nr. 1 Abs. 4 VOL/A be90 91

ABl. C 179/2. Bei der öffentlichen Ausschreibung sind hingegen nur angemessene Fristen vorzusehen, vgl. § 18 VOL/A bzw. § 18 VOB/A. Regina Lamm

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ziehungsweise § 18a Nr. 1 Abs. 4 VOB/A. Weitere Verkürzungsmöglichkeiten bestehen, wenn der Auftraggeber die Verdingungsunterlagen und alle zusätzlichen Unterlagen elektronisch frei, direkt und vollständig verfügbar macht. Hierzu bestimmt nämlich § 18a Nr. 1 Abs. 5 VOL/A beziehungsweise § 18a Nr. 1 Abs. 5 VOB/A, dass die Angebotsfrist um weitere fünf Kalendertage verkürzt werden kann, wenn ab der Veröffentlichung der Bekanntmachung die Verdingungsunterlagen und alle zusätzlichen Unterlagen auf elektronischem Wege frei, direkt und vollständig verfügbar gemacht werden. In der Bekanntmachung ist dann die Internetadresse anzugeben, unter der die Unterlagen abrufbar sind. Beim offenen Verfahren darf im Ergebnis die Kumulierung der Verkürzungsmöglichkeiten keinesfalls zu einer Angebotsfrist führen, die kürzer ist als 15 Kalendertage, gerechnet vom Tage nach Absendung der Bekanntmachung, § 18a Nr. 1 Abs. 6 VOB/A. Auch § 18a VOL/A enthält die entsprechenden Verkürzungsmöglichkeiten. Besondere Relevanz bei der Bekanntmachung erlangt die Bekanntgabe der Eignungskriterien an die Bieter, welche sich um den Auftrag bewerben. Eignungskriterien und Wertungskriterien sind dabei streng zu trennen. Der Auftraggeber muss daher vor Versand der Bekanntmachung genau überlegen, welche Eignungsanforderungen er an die Bieter stellen will. Dabei darf sich der Auftraggeber auch sachverständiger Hilfe bedienen.92 Mängel hierbei darf er nicht später durch die Aufnahme von Eignungskriterien in die Wertung ausgleichen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind als Zuschlagskriterien solche Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrages zusammenhängen.93 Dies heißt, dass der Auftraggeber im Rahmen der Wertung nicht mehr die Erfahrung des Bieters, seinen Personalbestand sowie die Ausrüstung berücksichtigen darf. Nach § 7 VOL/A beziehungsweise § 8 VOB/A können von den Bewerbern Nachweise ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit gefordert werden, soweit dies durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist. Neben Erklärungen zur Zuverlässigkeit und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit können hier insbesondere auch Angaben zu Referenzprojekten (technische Leistungsfähigkeit) gefordert werden. Wichtig ist, dass die Eignungskriterien bereits zum Zeitpunkt der Bekanntmachung feststehen müssen. Der Auftraggeber ist an seine Festlegungen sodann im weiteren Verlauf des Verfahrens gebunden. Er darf bei den Eignungsanforderungen in den Verdingungsunterlagen keine Nachforderungen stellen, sondern die auf Grund der Vergabebekanntmachung verlangten Eignungsnachweise allenfalls konkretisieren. Gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 3 VOL/A muss der Auftraggeber in der Bekanntmachung angeben, welche Nachweise vom Bieter vorzulegen sind. Für den Fall, dass der Auftraggeber bei den Eignungsanforderungen in den Verdingungsunterlagen Nachforderungen stellt, obwohl er nur die auf Grund der Vergabebekanntmachung verlangten Eignungsnachweise konkretisie92 93

Dies folgt bereits aus § 6 VOL/A bzw. § 7 VOB/A. So zuletzt EuGH, Urteil vom 24.01.2008, Rs. C-532/06. Regina Lamm


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ren darf, ist diese Forderung nicht wirksam und muss von den Bietern nicht erfüllt werden.94 § 8a VOB/A enthält einen mit § 7a Nr. 3 Abs. 3 VOL/A vergleichbare Regelung nicht. Aus § 17 VOB/A, dort Nr. 2 Abs. 2 lit. p) VOB/A, folgt aber, dass die mit dem Teilnahmeantrag verlangten Nachweise für die Beurteilung der Eignung des Bewerbers anzugeben sind. Letztlich gebietet das auch der Transparenzgrundsatz. Ferner gilt, dass sich der Bieter auf die Angaben in der Aufforderung zur Angebotsabgabe verlassen darf. Sind nämlich in der Aufforderung zur Angebotsabgabe weniger Angaben zum Nachweis der Eignung gefordert als in der Vergabebekanntmachung genannt, darf der Bieter davon ausgehen, dass mit Angebotsabgabe nur die in der Aufforderung zur Angebotsabgabe genannten Unterlagen vorzulegen sind.95 Entgegen der Verpflichtung zur Angabe der Eignungsanforderungen müssen die Zuschlagskriterien, das heißt die Kriterien, nach denen der Auftraggeber entscheidet, wer später den Auftrag erhält, noch nicht zwingend in der Vergabebekanntmachung angegeben werden. Dies folgt aus § 9a Nr. 1 lit. c) VOL/A sowie § 10a lit. a) VOB/A, wonach die Zuschlagskriterien auch in der Aufforderung zur Angebotsabgabe genannt werden dürfen.96 b) Versand der Verdingungsunterlagen an die Bieter Die europaweite Bekanntmachung wird regelmäßig vorsehen, dass die Bieter die Verdingungsunterlagen beim Auftraggeber anfordern können. Dabei gilt nach § 18a Nr. 1 Abs. 5 VOL/A beziehungsweise § 17a Nr. 5 VOB/A, dass die Verdingungsunterlagen an die Bieter innerhalb von sechs Tagen nach Eingang ihres Antrags abzusenden sind. Alternativ können die Verdingungsunterlagen auch als Download auf der Internetseite des Auftraggebers – gegebenenfalls unter vorheriger Vergabe eines Passwortes – zur Verfügung gestellt werden. Immer beliebter werden auch eigene Internetseiten/-portale für konkrete Vorhaben. Der Auftraggeber darf daher die Bieter nicht damit vertrösten, die Unterlagen noch nicht fertig gestellt zu haben, sondern er darf die Bekanntmachung erst absenden, wenn er auch die Unterlagen für die Ausschreibung abschließend erstellt hat. Dieser Grundsatz der sogenannten Vergabereife findet sich auch in § 16 VOB/A beziehungsweise § 16 VOL/A. Die Vergabeunterlagen bestehen gemäß § 10 Nr. 1 VOB/A beziehungsweise § 9 Nr. 1 VOL/A aus dem Anschreiben (Aufforderung zur Angebotsabgabe) und den Verdingungsunterlagen. 94

95 96

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.03.2008, VII Verg 56/07; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.10.2006, VII Verg 35/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.07.2003, Verg 26/03; s.a. VK Düsseldorf, Beschluss vom 23.04.2007, VK-09/2007. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2007, VII Verg 34/07; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.03.2008, VII Verg 56/07. Eine Ausnahme gilt bei der Vergabe von Baukonzessionen nach § 32a VOB/A. Hier verlangt § 32a Nr. 1 Abs. 2 VOB/A i.V.m. der Richtlinie 2004/18/EG die Angabe der Zuschlagskriterien bereits mit der Bekanntmachung (Formular X unter www.simap. europa.eu). Regina Lamm

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aa) Aufforderung zur Angebotsabgabe Die Verdingungsunterlagen werden dem Bieter gemeinsam mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe zur Verfügung gestellt. Nach der Definition in § 10 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A enthält die Aufforderung zur Angebotsabgabe alle Angaben, die außer den Verdingungsunterlagen für den Entschluss zur Abgabe eines Angebots notwendig sind.97 Ferner sind den Bietern damit die Bewerbungsbedingungen, das heißt die Erfordernisse, die die Bewerber bei der Bearbeitung ihrer Angebote beachten müssen, zur Verfügung zu stellen. Diese sollen dem Anschreiben beigefügt werden. Die im Anschreiben anzugebenden Informationen sind in § 10 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A aufgeführt. § 10a VOB/A sowie § 9a VOL/A regeln außerdem für die Vergaben oberhalb der Schwellenwerte die Aufnahme weiterer Angaben. Spätestens in der Aufforderung zur Angebotsabgabe müssen dann auch die Zuschlagskriterien, einschließlich ihrer Gewichtung, benannt werden, § 10a lit. a) VOB/A beziehungsweise § 9a Nr. 1 lit. c) VOL/A. Maßgebliches Gewicht ist dabei auf die Angabe der Zuschlagskriterien zu legen. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist hierzu sehr streng. Nach seinem Urteil vom 24.01.200898 müssen den am Auftrag interessierten Unternehmen, in denen der Auftraggeber den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilen will, aus Gründen der Chancengleichheit, der Transparenz des Vergabeverfahrens und der Vergleichbarkeit der eingehenden Angebote alle Kriterien, Unterkriterien und deren relative Bedeutung, die bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Angebotes berücksichtigt werden sollen, im Zeitpunkt der Vorbereitung der Angebote bekannt sein. Umgekehrt darf der Auftraggeber nach der Entscheidung keine Zuschlagskriterien, Unterkriterien oder Gewichtungsregeln anwenden, die er den am Auftrag interessierten Unternehmen nicht zuvor zur Kenntnis gebracht hat. Nur wenn die Gewichtung aus nachvollziehbaren Gründen nicht angegeben werden kann, sind in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung zu nennen. Dies ist – als Ausnahme von der Regel – in der Vergabeakte zu dokumentieren. Wichtig ist ferner, dass nach § 9 Nr. 2 VOL/A beziehungsweise § 10 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A in den Verdingungsunterlagen vorzuschreiben ist, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B) Bestandteil des Vertrages werden. Dies ist grundsätzlich zwingend. Der öffentliche Auftraggeber hat danach kein Wahlrecht, ob er die allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen oder andere Bedingungen verwenden möchte.99 Grundsätzlich sollen auch die Regelungen der VOL/B unverändert bleiben. Dies liegt darin begründet, dass die VOL/B nach allgemeiner Auffassung als ein aus97

98 99

§ 9 Nr. 1 VOL/A hingegen benennt hingegen nur, dass die Vergabeunterlagen aus dem Anschreiben (Aufforderung zur Angebotsabgabe) und den Verdingungsunterlagen bestehen. Weitere Einzelheiten an den Inhalt werden nicht aufgezählt. Dafür enthält § 17 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A die im Anschreiben (Aufforderung zur Angebotsabgabe) aufzunehmenden Angaben. EuGH, Urteil vom 24.01.2008, Rs. C-532/06. Siehe Kulartz/Marx/Portz/Prieß-Verfürth, § 9 VOL/A, Rdn. 16. Regina Lamm


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gewogenes Bedingungswerk angesehen werden kann, welches eine sichere Grundlage für die Ausführung öffentlicher Aufträge bildet. In zusätzlichen und/oder ergänzenden Vertragsbedingungen können aber Abweichungen geregelt werden. Die bei Dienstleistungen geltende Regelung gibt es auch in der VOB/A, dort § 10 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A, wonach die VOB/B zwingend Vertragsbestandteil wird. Es wird immer wieder diskutiert, inwiefern Abweichungen davon zulässig sind. Hierbei muss aber auf die zwingende Anordnung in den Verdingungsunterlagen verwiesen werden und damit die grundsätzliche Geltung der VOB/B beziehungsweise VOL/B zu Grunde gelegt werden. Sollte ein Auftraggeber entgegen der Anordnung in § 9 Nr. 2 VOL/A beziehungsweise § 10 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A dennoch entscheiden, die VOB/B beziehungsweise VOL/B nicht zur Grundlage zu machen, ist darauf hinzuweisen, dass in diesem Fall der gesamte Vertrag einer Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB unterliegt, soweit die Änderungen nicht individuell ausgehandelt wurden100. In diesem Fall muss der Auftraggeber außerdem begründen und entsprechend in der Vergabeakte dokumentieren, warum er berechtigt ist, von der grundsätzlichen Anordnung abzuweichen. bb) Leistungsbeschreibung Kernstück der Verdingungsunterlagen ist die Leistungsbeschreibung. Nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A beziehungsweise § 9 Nr. 1 VOB/A ist die Leistung so eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung in gleichem Sinne verstehen müssen und die Angebote miteinander verglichen werden können. Insbesondere darf nach § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A beziehungsweise § 9 Nr. 2 VOB/A dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkungen auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann. c) Eingang der Angebote Nach Ablauf der Angebotsfrist101 gehen beim Auftraggeber die Angebote der Bieter ein. Mit dem Fristablauf für den Eingang der Angebote geht der Eröffnungstermin nach § 22 VOL/A beziehungsweise § 22 VOB/A einher. Anders als im Bereich der VOB/A sind bei der VOL/A Bieter beziehungsweise deren Bevollmächtigten bei der Angebotsöffnung nicht zugelassen, § 22 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A. Im Submissionstermin werden die Angebote geöffnet und in allen wesentlichen Teilen einschließlich der Anlagen gekennzeichnet (vgl. § 22 Nr. 3 lit. b) VOL/A). Über die Verhandlung zur Öffnung der Angebote ist eine Niederschrift zu fertigen, in welche Name und Wohnort der Bieter und die Endbeträge der Angebote, ferner andere den Preis betreffende Angaben und die Tatsache, ob und von wem 100 101

Dies wiederum ist allenfalls im Verhandlungsverfahren, nicht aber im offen oder nichtoffenen Verfahren möglich. Zur Frist siehe VI.1.a. Regina Lamm

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Nebenangebote eingereicht wurden, vermerkt werden. Im Anschluss an die Submission findet nach § 23 VOL/A beziehungsweise § 23 VOB/A die Prüfung der Angebote statt. Erst im Anschluss an die Prüfung werden die Angebote gewertet. § 23 VOB/A beziehungsweise § 23 VOB/A betreffen – anders als § 25 VOL/A beziehungsweise § 25 VOB/A – die reine Angebotsprüfung, die von der Angebotswertung zu unterscheiden ist. Die Prüfung der Angebote ist Grundlage für die sich anschließende Wertung. Die Prüfung der Angebote nach § 23 VOL/A beziehungsweise § 23 VOB/A stellt nach der Öffnung der Angebote den ersten Schritt vor der Angebotswertung dar. Im Rahmen dieser Prüfung geht es um die Beurteilung jedes einzelnen Angebotes, ob dieses isoliert betrachtet die formalen Anforderungen des § 21 VOL/A beziehungsweise § 21 VOB/A einhält. Bei der Wertung nach § 25 VOL/A beziehungsweise VOB/A werden alle Angebote miteinander verglichen, um jenes zu ermitteln, dass unter Berücksichtigung aller Umstände das wirtschaftlichste ist. § 23 Nr. 1 VOL/A beziehungsweise § 23 Nr. 1 VOB/A normieren, das Angebote unter bestimmten Voraussetzungen nicht mehr geprüft zu werden brauchen. Dies heißt, dass der Auftraggeber schon nach der ersten Durchsicht der Angebote entscheiden darf, ob er dieses Angebot überhaupt in eine weitergehende Prüfung überführt oder nicht. Da die meisten der in § 23 Nr. 1 VOL/A beziehungsweise VOB/A genannten Sachverhalte wegen § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A beziehungsweise § 25 Nr. 1 VOB/A zum zwingenden Ausschluss des Angebotes führen, kann es dennoch für den Auftraggeber sinnvoll sein, ein Angebot nicht sofort auszuschließen, sondern dennoch einer rechnerischen, technischen und wirtschaftlichen Prüfung zu unterziehen. Grund hierfür kann zum Beispiel sein, dass der Auftraggeber sich einen Gesamtüberblick über die Angebotspreise oder die als Nebenangebote eingereichten Varianten verschaffen möchte. Da § 23 Nr. 1 VOL/A beziehungsweise VOB/A dem Wortlaut nach nur regelt, dass der Auftraggeber nicht weiter prüfen muss, ist ihm eine weitergehende Prüfung daher nicht verwehrt.102 § 23 Nr. 3 VOL/A regelt, dass das Ergebnis der Prüfung aktenkundig zu machen ist. Dies kann in dem kontinuierlich fortzuschreibenden Vergabevermerk geschehen. Mit dem Prüfvermerk wird zugleich die Grundlage für die sich anschließende Angebotswertung geschaffen. Die Wertung der Angebote gliedert sich in vier Stufen. 1. 2. 3. 4.

Feststellung ausschließbarer Angebote (1. Wertungsstufe) Eignungsprüfung (2. Wertungsstufe) Prüfung der Angemessenheit der Preise (3. Wertungsstufe) Engere Wahl (4. Wertungsstufe).

Die Einhaltung dieser vier Wertungsschritte ist zwingend geboten und muss vom Auftraggeber auch dokumentiert werden. Die vier Wertungsstufen wie auch die formale Prüfung nach § 23 VOL/A beziehungsweise VOB/A findet sich dem Grunde nach in allen Vergabearten wieder. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Eignungsprüfung im Rahmen des noch später zu behandelnden nichtoffenen Verfahrens und Verhandlungsverfahrens bereits im Rahmen des Teilnahmewettbe-

102

So auch Kulartz/Marx/Portz/Prieß-Dittmann, § 23 VOLA, Rdn. 6. Regina Lamm


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werbs stattfindet und bei Wertung und Prüfung der Angebote nicht noch einmal durchgeführt werden darf. aa) Feststellung ausschließbarer Angebote Die in § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A beziehungsweise § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A genannten Ausschlussgründe führen zwingend zum Angebotsausschluss. Dem Auftraggeber steht in diesem Fall kein Ermessen zu und zum Schutz des transparenten und chancengleichen Wettbewerbs muss ein Ausschluss erfolgen. Auch die als fakultative Ausschlussgründe des § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A bezeichneten Voraussetzungen führen zum Angebotsausschluss. Nach der strengen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs103 zum Fehlen von geforderten Angaben und/oder Erklärungen ist das Ermessen des öffentlichen Auftraggebers regelmäßig auf Null reduziert. Dies wird insbesondere auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 2 GWB zurückgeführt. In Einzelheiten ist hier vieles streitig und von den einzelnen Vergabekammern und Vergabesenaten werden die unterschiedlichsten Differenzierungen vertreten. Im Grundsatz muss aber gelten, dass Angebote, denen die geforderten Angaben und Erklärungen sowie Unterlagen fehlen, zwingend auszuschließen sind. Nur so kann der Transparenzgrundsatz und der Grundsatz der Gleichbehandlung gewahrt werden. Streitig ist in diesem Zusammenhang auch, ob Auftraggeber im Rahmen des offenen Verfahrens berechtigt sind, durch die Formulierung der Verdingungsunterlagen sich Ermessen hinsichtlich des Nachforderns von fehlenden Unterlagen der Bieter einzuräumen. Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass in der Praxis vielfach Vergabeverfahren aufgehoben werden müssen, weil die erforderlichen Unterlagen fehlen, bietet sich ein solches Vorgehen an. Letztlich obliegt es dem Auftraggeber zu entscheiden, zu welchem Zeitpunkt er die Unterlagen benötigt. Diese Ansicht stützt auch die Formulierung in § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/A, wonach in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Nachweise zu bezeichnen sind, die mit dem Angebot vorzulegen sind oder deren spätere Anforderung vorbehalten wird. Auch die Vergabekammer des Bundes104 ist der Ansicht, dass durch Formulierungen in der Bekanntmachung beziehungsweise den Vergabeunterlagen wie „können ausgeschlossen werden“ Ermessen eingeräumt werden kann. Anderer Ansicht ist der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden.105 bb) Eignungsprüfung Erst wenn festgestellt ist, dass der Bieter mit seinem Angebot nicht auszuschließen ist, wird in einem zweiten Prüfungsschritt die Eignung des Bieters bewertet. Dabei wird die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters anhand 103 104 105

Seit BGH, Urteil vom 18.02.2003, X ZB 43/02; siehe auch BGH, Urteil vom 10.06.2008, X ZR 87/07. VK Bund, Beschluss vom 26.04.2005, VK2 27/05; siehe auch VK Sachsen, Beschluss vom 10.10.2008, 1/SVK/051-08. OLG Dresden, Beschluss vom 17.10.2006, WVerg 15/06. Regina Lamm

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der verlangten Nachweise unter Berücksichtigung des Auftragsgegenstandes geprüft. Zuverlässig ist ein Bieter, der seinen gesetzlichen Verpflichtungen – auch zur Entrichtung von Steuern und Abgaben – nachgekommen ist und der auf Grund der Erfüllung früherer Verträge eine einwandfreie Ausführung einschließlich Gewährleistung erwarten lässt. Dies ist jeweils auftragsbezogen zu prüfen. Bei der Beurteilung, ob ein Bieter die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzt, steht dem Auftraggeber ein weiter Ermessensspielraum zu. Der Auftraggeber ist dabei aber an die von ihm selbst gesetzten Vorgaben gebunden. Er darf nicht nachträglich davon abweichen oder neue Kriterien einführen. Wichtig ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Auftraggeber die Eignung des Bieters für jeden Auftrag neu prüfen muss. Er darf sich bei der Eignungsprüfung nicht darauf berufen, den Bieter zu kennen und ihn deshalb als geeignet („bekannt und bewährt“) einstufen.106 Dieses Problem stellt sich insbesondere dann, wenn ein bekannter Bieter die geforderten Eignungsnachweise nicht vorlegt. In diesem Fall muss der Auftraggeber den Bieter – auch wenn er bisher immer gute Erfahrungen mit ihm gemacht hat – bereits auf der ersten Wertungsstufe ausschließen. cc) Prüfung der Angemessenheit der Preise Die Regelung in § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A beziehungsweise § 25 Nr. 3 VOB/A dient primär dem Schutz des Auftraggebers vor wirtschaftlichen Risiken daraus, dass der Auftragnehmer seine Verpflichtungen aus dem unterpreisten Auftrag nicht erfüllen kann. Wenn ein Angebot ungewöhnlich niedrig erscheint, ist der Auftraggeber gehalten, dies zu prüfen. Dabei steht ihm kein Ermessen zu. Gegenstand der Prüfung ist der Gesamtpreis des Angebotes, auch wenn in der Vorschrift die Prüfung der Einzelposten angesprochen ist. Wenn der Auftraggeber zu dem Ergebnis gelangt, dass Preis und Leistung in einem offenbaren Missverhältnis stehen, darf er den Zuschlag auf das Angebot nicht erteilen, vgl. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A beziehungsweise 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A. dd) Engere Wahl Im Rahmen der vierten Wertungsstufe geht es um die Wertung im engeren Sinne. Es wird darin unter den verbliebenen Angeboten das wirtschaftlichste Angebot ermittelt. Dabei ist – wie bereits dargelegt – der Auftraggeber gezwungen, die Wertung anhand der von ihm bekanntgegebenen Wertungskriterien durchzuführen. Verboten ist es ihm, im Rahmen der vierten Wertungsstufe noch einmal Eignungskriterien der zweiten Wertungsstufe anzuwenden.107 Wie auch bei der Eignungsprüfung steht dem Bieter bei der Wertung der Angebote ein Beurteilungs-

106 107

Siehe z.B. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.07.2003, Verg 20/03; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.01.2006, VII-Verg 83/05. Siehe oben, VI.1.a. Regina Lamm


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spielraum zu, der nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar ist.108 Fehler können daher nur auf folgende Punkte gestützt werden:

x x x x x

Zugrundelegung eines falschen Sachverhaltes Nichteinhaltung allgemeingültiger Bewertungsmaßstäbe Ungleichbehandlung Willkür sachfremde Erwägungen.

Die Vergabekammer darf bei der Überprüfung ihre eigene Bewertung nicht an die Stelle der Bewertung der Vergabestelle setzen. Nach der Wertung im engeren Sinne steht fest, wer unter Berücksichtigung der vom Auftraggeber definierten Wertungskriterien den Zuschlag erhält. Im Vergabevermerk ist daher eine entsprechende Vergabeempfehlung auszusprechen. d) Vorinformation Wenn die Entscheidung getroffen wurde, wem der Zuschlag erteilt werden soll, ist diese intern getroffene Vergabeentscheidung sodann nach § 13 VgV den unterlegenen Bietern mitzuteilen. § 13 VgV lautet: „Der Auftraggeber informiert die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Bieters, dessen Angebot angenommen werden soll und über den Grund der vorgesehen Nichtberücksichtigung ihres Angebotes. Er sendet diese Informationen in Textform spätestens 14 Kalendertage vor dem Vertragsschluss an die Bieter ab. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber. Auf den Tag des Zugangs der Information beim Bieter kommt es nicht an. Ein Vertrag darf vor Ablauf der Frist oder ohne dass die Information erteilt worden und die Frist abgelaufen ist, nicht geschlossen werden. Ein dennoch abgeschlossener Vertrag ist nichtig.“

Das Vorinformationsschreiben ist also all den Bietern zuzusenden, die nicht für den Zuschlag vorgesehen sind. Grundsätzlich sind nach dem Wortlaut von §§ 13 VgV nur Bieter erfasst. Das heißt, es sind nicht alle Unternehmen, welche die Verdingungsunterlagen angefordert, dann aber kein Angebot abgegeben haben, zu informieren. Formal setzt die Bieterstellung voraus, dass ein Angebot abgegeben wurde. Dies wird auch gestützt durch Art. 1 Abs. 8 der Richtlinie 2004/18 EG, wonach ein Wirtschaftsteilnehmer, der ein Angebot vorgelegt hat, als „Bieter“ bezeichnet wird. Derjenige, der sich um eine Aufforderung zur Teilnahme an einem nicht offenen Verfahren, einem Verhandlungsverfahren oder einem wettbewerblichen Dialogs beworben hat, wird als „Bewerber“ bezeichnet. Wenn aber zum Beispiel einem Bewerber nach dem Teilnahmewettbewerb nicht mitgeteilt wurde, dass er nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert wird, ist er in die Mitteilung nach § 13 VgV einzubeziehen.109

108 109

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.10.2005, VII-Verg 37/00. So Weyand, § 13 VgV, Rdn. 3354. Regina Lamm

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Die Informierten haben dann innerhalb der laufenden 14-Tages-Frist Gelegenheit, sich gegen die Nichtberücksichtigung zu wehren. Nach Ablauf der Frist darf der Auftraggeber sodann den Zuschlag erteilen, wenn ihm nicht auf Grund eines Nachprüfungsantrages nach § 115 GWB die Erteilung des Zuschlags untersagt wurde. Sollte nach Ablauf der vierzehn Tage aber vor Zuschlag ein Bieter einen Nachprüfungsantrag einleiten, wäre dieser weiterhin zulässig. Denn § 13 VgV normiert nur eine Mindest-Stillhaltefrist für den Auftraggeber, aber keine Ausschlussfrist für die Einreichung eines Nachprüfungsantrages.110 Auftraggebern ist daher zu raten, alsbald nach Ablauf der Frist den Zuschlag zu erteilen, um „zu spät“ eingehenden Nachprüfungsanträgen die Grundlage zu entziehen. Nach § 13 Satz 6 VgV ist ein unter Verstoß gegen die Informationspflicht geschlossener Vertrag nichtig. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine allgemeine Nichtigkeit eintritt. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs geht eine generelle Nichtigkeit des durch den Zuschlag zu Stande gekommenen Vertrages über das hinaus, was der Zweck der Norm gebietet. Folge ist daher, dass eine Nichtigkeit des durch den Zuschlag begründeten Vertragsschlusses in der Regel nur eintritt, wenn ein in seinen Informationsrechten verletzter unterlegener Bieter eine Verletzung seiner Informationsrechte geltend macht und deshalb ein Nachprüfungsverfahren einleitet.111 e) Zuschlag Der Zuschlag wird nach § 28 VOL/A beziehungsweise § 28 VOB/A erteilt. Anders als § 28 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A sieht § 28 Nr. 1 VOB/A nicht vor, dass der Zuschlag schriftlich zu erteilen ist. Wegen der erforderlichen Dokumentation des Zuschlagszeitpunktes im Hinblick auf etwaige spätere eingehende Nachprüfungsanträge sollte dies aber auch bei Vergaben nach der VOB/A schriftlich geschehen. Eine besondere Form ist nicht erforderlich. Mit dem Zuschlag kommt der Vertrag zu Stande. Dies gilt selbst dann, wenn eine spätere urkundliche Festlegung vorgesehen ist. 2. Nichtoffenes Verfahren Da sich der Ablauf des nichtoffenen Verfahrens von dem des offenen Verfahrens unterscheidet, werden nachfolgend die Unterschiede erörtert. a) Europaweite Vergabebekanntmachung Für die europaweite Vergabebekanntmachung gilt zunächst das unter Ziff. VI.1.a) Gesagte entsprechend. Die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge ist in § 18a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A beziehungsweise § 18a Nr. 2 Abs. 1 VOB/A geregelt. Diese beträgt danach grundsätzlich 37 Tage und kann bei elektronischer Bekanntma110 111

Siehe auch Weyand, § 13 VgV, Rdn. 3374. BGH, Urteil vom 22.02.2005, KZR 36/03. Regina Lamm


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chung um 7 Kalendertage verkürzt werden. Nur aus Gründen der Dringlichkeit kann die Frist auf 15 Kalendertage verkürzt werden. Die Begründung muss dann in der Vergabeakte dokumentiert werden. Im vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb kann der Auftraggeber im Rahmen der Vergabebekanntmachung angeben, ob er beabsichtigt, alle geeigneten Bewerber oder nur eine bestimmte Höchstzahl zur Angebotsabgabe aufzufordern. § 8a Nr. 6 VOB/A bestimmt, dass der Auftraggeber, wenn er die Zahl der Teilnehmer begrenzen will, in der Bekanntmachung die von ihm vorgesehenen objektiven und nicht diskriminierenden, auftragsbezogenen Kriterien, die vorgesehene Mindestzahl und gegebenenfalls auch die Höchstzahl an einzuladenden Bewerbern angeben muss. Eine solche Regelung enthält die VOL/A hingegen nicht. Aber auch dort gebieten dies die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz. Außerdem folgt dies aus Art. 44 Abs. 3 S. 2 der Richtlinie 2004/18/EG, welche mit der VOL/A nur unvollständig umgesetzt wurde. Sachgerechte Kriterien sind Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit. Es gibt aber keine Pflicht für den Auftraggeber, die von ihm aufgestellten Eignungskriterien zu gewichten. Wenn ein Auftraggeber jedoch intern eine Gewichtung der einzelnen Eignungsanforderungen aufgestellt hat, ist er gezwungen, diese den interessierten Unternehmen auch mitzuteilen. Zu diesem Fragenkomplex hatte das Oberlandesgericht Düsseldorf entschieden, dass der Auftraggeber, wenn er für die Durchführung der Bewerberauswahl ein Bewertungssystem erstellt hat, dieses auch einhalten und nicht wieder nachträglich davon abweichen darf.112 Ohne solche Punkte- oder Bewertungstabellen muss der Auftraggeber eine willkürfreie nach sachlichen Gesichtspunkten und an den Anforderungen des Ausschreibungsgegenstandes orientierte Auswahl treffen. Maßstab für das Auswahlverfahren sind die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz, denen der Auftraggeber im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessensspielraums Rechnung tragen muss.113 b) Teilnahmewettbewerb Anders als beim offenen Verfahren ist vor Versand der Verdingungsunterlagen an die Bewerber im Rahmen des vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbes festzulegen, welche Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Hierfür wird beim Teilnahmewettbewerb die Eignungsprüfung zeitlich vorverlagert. Wenn der Auftraggeber eine Beschränkung der aufzufordernden Bewerber vorgesehen hat, muss er nach den von ihm gesetzten Anforderungen die Auswahl zwischen den Bewerbern treffen.114 Im Übrigen darf er alle geeigneten Bewerber zur Angebotsabgabe auffordern. Erst nach Durchführung der Eignungsprüfung und Festlegung der geeigneten Bewerber verschickt der Auftraggeber die Aufforderung zur Angebotsabgabe nebst Verdingungsunterlagen. Hierzu gilt Ziff. VI.1.b) entsprechend. Die Mindestfrist für die Angebote beträgt nach § 18a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A bezie-

112 113 114

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.10.2005, Verg 40/05. Siehe auch Ingenstau/Korbion-Schranner, Rdn. 48. Siehe VI.2.a. Regina Lamm

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hungsweise § 18a Nr. 2 Abs. 3 VOB/A 40 Kalendertage. Unter bestimmten Voraussetzungen kann auch diese Frist verkürzt werden. c) Eingang der Angebote Das nichtoffene Verfahren unterscheidet sich in diesem Fall nur dadurch vom offenen Verfahren, dass keine Eignungsprüfung auf der zweiten Wertungsstufe stattfindet. Die einmal als geeignet befundenen Bewerber können nicht nachträglich wegen fehlender Eignung wieder ausgeschlossen werden, es sei denn, es ergeben sich für den Auftraggeber neue Gesichtspunkte, die zum Beispiel die mangelnde Zuverlässigkeit des Bieters belegen. Im Übrigen werden die Angebote entsprechend Ziff. VI.1.c geprüft und gewertet. d) Vorinformation Das unter Ziff. VI.1.d) Gesagte gilt entsprechend. Üblicherweise wird man nach Ablauf des Teilnahmewettbewerbs bereits die auszuscheidenden Bewerber informiert haben, so dass diese im Rahmen der Vorinformationspflicht nach § 13 VgV nicht noch einmal informiert werden müssen. e) Zuschlag Auch hier gilt das unter Ziff. VI.1.e) Gesagte entsprechend. 3. Verhandlungsverfahren Nachfolgend soll auch der Ablauf des Verhandlungsverfahrens dargelegt werden. Das Verhandlungsverfahren ist bei den nach der VOL/A beziehungsweise VOB/A geltenden Verfahrensarten die flexibelste Verfahrensart. Es ist dadurch gekennzeichnet, dass hier der öffentliche Auftraggeber bestimmte Unternehmen auswählen darf, um mit diesen über die Auftragsbedingungen zu verhandeln. Auch wenn das Verhandlungsverfahren vielfach wegen seiner Flexibilität als für den Auftraggeber beste Vergabeart bezeichnet wird, ist zu berücksichtigen, dass es sich auch beim Verhandlungsverfahren nicht um einen vergaberechtsfreien Raum handelt.115 Auch bei dieser Verfahrensart sind die in § 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB normierten Grundsätze des Vergabeverfahrens zu beachten, das heißt insbesondere der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot. Dies führt dazu, dass der Auftraggeber auch im Verhandlungsverfahren an von ihm gesetzte Fristen und Bedingungen gebunden ist und nicht einseitig davon abweichen darf, indem er bestimmte einzelne Bieter bevorzugt.116 Auch im Verhandlungsverfahren müssen die Kriterien und die Gründe ihrer Entscheidungen offengelegt werden. Da wenige 115 116

OLG München, Beschluss vom 20.04.2005, Verg 8/05; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.06.2003, Verg 15/03. OLG Celle, Beschluss vom 16.01.2002, 13 Verg 1/02. Regina Lamm


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Regelungen für den Ablauf des Verfahrens bestehen, gebietet es das Transparenzgebot, dass der Auftraggeber den Bietern den beabsichtigten Verfahrensablauf offen mitteilt und davon nicht willkürlich wieder abweicht.117 Durchgesetzt haben sich sogenannte strukturierte Verhandlungsverfahren, bei denen der Auftraggeber den Bieterkreis sukzessive verkleinert, um am Ende nur noch mit wenigen Bietern (sogenannte Preferred bidder) über den Auftrag zu verhandeln. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber nach den Regelungen der VOB/A und VOL/A bis zum Ende echten Wettbewerb gewährleisten muss, vgl. § 3a Nr. 1 Abs. 3 VOL/A beziehungsweise § 3a Nr. 1 Abs. 4 VOB/A. Dies bedeutet, dass er nicht nur noch mit einem Bieter an Ende verhandeln darf, da in diesem Fall naturgemäß kein Wettbewerb mehr existiert. a) Bekanntmachung Auch dem Verhandlungsverfahren hat in der Regel – wie schon dargelegt – eine europaweite Bekanntmachung vorauszugehen. Da auch dem Verhandlungsverfahren ein Teilnahmewettbewerb vorgeschaltet ist, gelten die Ausführungen unter Ziff. VI.2.a entsprechend. § 18a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A beziehungsweise § 18a Nr. 3 in Verbindung mit Nr. 2 Abs. 1 VOB/A beträgt die Regelfrist für den Eingang der Teilnahmeanträge wiederum 37 Kalendertage (nebst der genannten Verkürzungsmöglichkeit). b) Teilnahmewettbewerb Wie auch im nichtoffenen Verfahren werden die Bieter erst dann zur Angebotsabgabe aufgefordert, wenn sie im Rahmen des vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbes als geeignete Bewerber vom Auftraggeber ausgewählt wurden. Die zum nichtoffenen Verfahren gemachten Aussagen gelten hier entsprechend. Anders als beim nichtoffenen Verfahren sind aber die Mindest-Angebotsfristen nicht vorgegeben. c) Versand Verdingungsunterlagen an ausgewählte Bewerber Nach Durchführung des Teilnahmewettbewerbs werden den ausgewählten Bewerbern die Verdingungsunterlagen zur Verfügung gestellt. Bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe muss der Auftraggeber § 10a lit. d) VOB/A beziehungsweise § 9a Nr. 1 lit. d) VOL/A beachten. Danach muss er angeben, wenn er beabsichtigt, das Verhandlungsverfahren in verschiedenen, aufeinanderfolgenden Phasen abzuwickeln, um hierbei die Zahl der Angebote zu begrenzen. Diese Entscheidung kann er sich in der Bekanntmachung bereits vorbehalten, muss aber mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe eine endgültige Entscheidung treffen, damit die Bieter wissen, ob sie bis zum letztverbindlichen Angebot Anspruch darauf haben, am Verfahren beteiligt zu sein. 117

So auch Ingenstau/Korbion-Müller-Wrede, VOB-Kommentar, 16. Aufl. 2007, § 3a VOB/A, Rdn. 31 m. w. N. Regina Lamm

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Dabei muss der Bieter bei der Abschichtung des Bieterkreises nach den von ihm bekanntgemachten Wertungskriterien vorgehen. d) Indikative Angebotsphase Üblicherweise wird der Auftraggeber die Bieter mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe zunächst auffordern, sogenannte indikative Angebote abzugeben. Diese sind noch nicht verbindlich und werden sodann in sich anschließenden Verhandlungsgesprächen zwischen Auftraggeber und Bieter verhandelt. Auch für die indikativen Angebote bietet es sich an, aus Gründen der Transparenz Regelungen für die einzureichenden Unterlagen, Fristen, Mindestanforderungen festzulegen. Damit wird gewährleistet, dass alle Bieter die Verdingungsunterlagen in demselben Sinne verstehen. e) Verhandlungen Dem Auftraggeber steht es frei, wie viele Verhandlungsgespräche er mit den einzelnen Bietern führt. Er ist dabei aber an die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gebunden. Es darf zum Beispiel nicht mit einem Bieter nur einen und mit anderen Bietern drei Verhandlungsrunden durchführen, da in diesem Fall zumindest der böse Schein erweckt wird, mit unterschiedlichem Detaillierungsgrad Verhandlungsgespräche zu führen. Die Verhandlungsgespräche müssen dokumentiert werden. Dies bedeutet zwar nicht, dass Wortprotokolle geführt werden müssen, es sollten aber aus Gründen der Transparenz die wesentlichen Gesprächsinhalte dokumentiert werden. Der Auftraggeber muss dabei beachten, Änderungen an den Verdingungsunterlagen, die er mit einem Bieter verhandelt hat, auch den anderen Bietern bekanntzugeben. Dies gebietet der auch im Verhandlungsverfahren zu beachtende Gleichbehandlungsgrundsatz. Es müssen im Ergebnis später vergleichbare letztverbindliche Angebote eingehen, damit dem Auftraggeber eine vergleichende Wertung der Angebote auf Basis gleicher Grundlage möglich ist. Die Verhandlungen dürfen nicht dazu führen, dass der Auftraggeber zum einen Angebote über „Äpfel“ und zum anderen über „Birnen“ wertet. Ferner muss sich der Auftraggeber bei den Verhandlungen und dem Verhandlungsergebnis im Rahmen des Ausschreibungsgegenstandes bewegen. Die Vergabe eines Aliud ist am Ende des Verhandlungsverfahrens nicht zulässig.118 f) Aufforderung letztverbindliches Angebot Nach Durchführung der Verhandlungen fordert der Auftraggeber die Bieter zur Abgabe eines letztverbindlichen Angebotes auf. Dieses Angebot ist sodann verbindlich und grundsätzlich nicht mehr verhandelbar. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass es dem Auftraggeber freisteht, nach Eingang der letztverbindlichen 118

OLG Celle, Beschluss vom 16.01.2002, 13 Verg 1/02; siehe auch VK SchleswigHolstein, Beschluss vom 14.05.2008, VK-SH 6/08. Regina Lamm

VII. Verfahrensbesonderheiten

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Angebote und Prüfung und Wertung dieser alle Bieter noch einmal zu weiteren Verhandlungen aufzufordern. Dies muss dann aber für alle Bieter gelten. Das Verhandlungsverfahren ist insofern ein dynamischer Prozess, der vom Auftraggeber weitestgehend frei gestaltet werden kann, solange er die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz berücksichtigt. g) Eingang letztverbindliches Angebot Wenn beim Auftraggeber die letztverbindlichen Angebote eingehen, muss er auch diese prüfen und werten. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass §§ 21, 25 VOB/A beziehungsweise §§ 21, 25 VOL/A nicht unmittelbar gelten.119 Aus Sicht des Auftraggebers ist es aber sinnvoll, für das letztverbindliche Angebot Regeln aufzustellen, um den Bietern transparent zu machen, unter welchen Voraussetzungen ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen wird. An diese selbst gesetzten Grundsätze ist der Auftraggeber dann gebunden. Ferner ist das Oberlandesgericht Naumburg in der vorstehend zitierten Entscheidung der Ansicht, dass ein Angebot im Verhandlungsverfahren auch dann unvollständig ist, wenn es nach Abschluss der Verhandlungen und regelmäßig einem Aufklärungsversuch immer noch Lücken zu wesentlichen Preisangaben hat, Angebote nicht unterschrieben sind oder zweifelhafte Inhalte erkennen lassen. Wegen der sehr einzelfallbezogenen Rechtsprechung zu diesem Themenkomplex bietet es sich an, transparente Bewerbungsbedingungen für alle Bieter aufzustellen. Dadurch lässt sich am Ende Streit über die Notwendigkeit eines Angebotsausschlusses vermeiden.

VII. Verfahrensbesonderheiten 1. Aufhebung Es ist im Vergaberecht nicht immer so, dass ein Vergabeverfahren mit dem Zuschlag nach § 28 VOL/A beziehungsweise 28 VOB/A beendet wird. Grundsätzlich steht es dem Auftraggeber frei, ein einmal begonnenes Vergabeverfahren wieder aufzuheben. Eine einmal geäußerte Beschaffungsabsicht und die damit verbundene Ausschreibung zwingen den Auftraggeber nicht dazu, einen Vertrag zu schließen.120 Allerdings läuft der Auftraggeber Gefahr, Schadensersatzansprüchen ausgesetzt zu sein, wenn er eine Ausschreibung ohne rechtfertigenden Grund aufhebt. Rechtfertigungsgründe sind in § 26 VOL/A beziehungsweise 26 VOB/A normiert. § 26 VOL/A beziehungsweise § 26 VOB/A ordnen an, dass der Auftraggeber die Bieter über die Entscheidung, ein Vergabeverfahren aufzuheben, unterrichten muss. Dadurch wird normiert, dass ein Auftraggeber ein Vergabeverfah-

119 120

OLG Naumburg, Beschluss vom 13.10.2008, 1 Verg 10/08. Siehe auch Müller-Wrede, § 26, Rdn. 1. Regina Lamm

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ren nicht einfach auslaufen lassen darf, sondern dieses formal beenden muss. Ein Kontrahierungszwang des Auftraggebers existiert nicht.121 § 26 VOL/A und § 26 VOB/A normieren grundsätzlich die gleichen Gründe, die zur Ausschreibung berechtigen. Anders als § 26 Nr. 1 VOB/A ist in § 26 Nr. 1 VOL/A als weiterer rechtfertigender Grund aufgeführt, dass eine Ausschreibung aufhoben werden darf, wenn sie kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt hat. Die fehlende Wirtschaftlichkeit einer Ausschreibung ist dabei aber auch nach § 26 Nr. 1 VOB/A erfasst, diese wird dann unter den Buchstaben C, „andere schwerwiegende Gründe“ subsumiert. Dabei ist zu berücksichtigen, dass für den Auftraggeber grundsätzlich immer noch ein Ermessen besteht, ob er eine Ausschreibung aufhebt, wenn die in § 26 VOL/A beziehungsweise VOB/A genannten Gründe vorliegen. Die Aufhebung soll grundsätzlich die „ultima ratio“ sein. Wichtig ist, dass eine gerechtfertigte Aufhebung in allen Fällen nur dann möglich ist, wenn der Aufhebungsgrund nicht vom Auftraggeber zu vertreten ist. 2. Dokumentationspflichten/Vergabeakte Als Ausfluss des Transparenzgebotes und des Gleichbehandlungsgrundsatzes und wegen §§ 30, 30a VOL/A beziehungsweise §§ 30, 30a VOB/A ist der Auftraggeber verpflichtet, über die Vergabe einen Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellung sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält. Sinn und Zweck dieser Pflicht ist es, die Vergabeentscheidungen für den Bieter nachvollziehbar zu machen, damit für ihn überhaupt eine Prüfung im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens möglich ist. Dabei gilt im Grundsatz, dass Begründungsbedarf dann besteht, wenn im Vergabeverfahren von einer Regel abgewichen werden soll oder tatsächliche oder rechtliche Besonderheiten auftreten oder es um Beurteilungen oder Bewertungen der Vergabestelle geht. Sinn der Vergabeakte ist es aber nicht, dem Auftraggeber eine Begründung für jede Festlegung in den Verdingungsunterlagen abzuverlangen. Wenn man dies fordern würde, wäre eine Ausschreibung in Anbetracht der Vielzahl von Einzelheiten, welche der Auftraggeber festlegen muss, nicht mehr durchführbar. Dies hat zum Beispiel das Oberlandesgericht München122 hinsichtlich des Erfordernisses der Begründung der Zulassung von Nebenangeboten entschieden. Nach Auffassung des Gerichts obliegt es dem Auftraggeber, ob er Angebote prüfen möchte, welche in einzelnen Punkten vom Leistungsverzeichnis abweichen. Es obliegt dem Auftraggeber zu entscheiden, welche Leistung er in Auftrag geben möchte. Für das, was er beschafft, ist er nicht begründungspflichtig.123 Nicht erforderlich ist, dass die Vergabeakte ein Schriftstück darstellt. Eine bestimmte Form ist nicht einzuhalten, insbesondere muss der Vergabevermerk kein „körper-

121 122 123

BGH, Beschluss vom 18.02.2003 – X ZB 43/02; BGH, Urteil vom 05.11.2002 – X ZR 232/00; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.11.2003, Verg. 59/03. OLG München, Beschluss vom 02.08.2007, Verg 7/07. So auch Weyand, § 97 GWB, Rdn. 235/1. Regina Lamm

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lich“ einheitliches Schriftstück sein.124 Ausreichend ist eine durchgängige Dokumentation in Form separater Schriftstücke, wenn die wesentlichen Entscheidungen/Feststellungen/Begründungen darin enthalten sind.125 Wichtig hingegen ist, dass Name, Datum und Unterschrift des Ausstellers erkennbar sind. Es muss nachvollziehbar sein, wer wann, welche Prüfung vorgenommen hat, damit sich der verantwortliche Entscheidungsträger ermitteln lässt. Ohne diesen Inhalt entbehrt der Vergabevermerk nach Ansicht der Rechtsprechung seiner Verbindlichkeit als Urkunde, welche Beweisfunktion haben soll.126 Ferner ist relevant, dass die Vergabestelle selbst die maßgebenden Entscheidungen treffen muss und diesem nicht einem privaten Dritten (zum Beispiel planender Architekt, Projektsteuerer, Sachverständiger, Rechtsanwalt) überlassen wurde. Es gehört zu den Eigenaufgaben der Vergabestelle, selbständig die Bewertung der Angebote durchzuführen und diese nicht ausschließlich in den Kompetenzbereich Dritter zu geben. Dies schließt nicht aus, dass sich der Auftraggeber sachverständiger Dritter bedient. (vgl. zum Beispiel § 7 Nr. 1 lit. a) und lit. b) VOB/A, § 6 VOL/A). Sämtliche Berater dürfen aber nur unterstützend tätig werden, indem sie die Vergabeentscheidungen vorbereiten, die abschließende Entscheidung ist Kernkompetenz des Auftraggebers und muss bei diesem verbleiben.127 Es muss deutlich werden, dass die Entscheidungen nicht ungeprüfte Meinung des externen Dritten sind, sondern sich die Vergabestelle als Auftraggeber damit auseinandergesetzt und sich dann die Entscheidung zu Eigen gemacht hat. Wichtig ist vor allem die Dokumentation der Prüfung und Wertung der Angebote. Alle Wertungsstufen sind vollständig zu dokumentieren und dürfen dabei insbesondere nicht unzulässig vermischt werden. Relevanz gewinnt dies insbesondere bei der Eignungsprüfung, womit vielfach die Eignung des Bieters dadurch bestätigt wird, dass die geforderten Eignungsnachweise vorliegen. Dies sind jedoch zwei unterschiedliche Wertungsstufen. Zum einen ist es die juristische Schlussfolgerung auf der ersten Wertungsstufe, ob der Teilnahmeantrag oder das Angebot formal vollständig sind und damit auf der zweiten Wertungsstufe (Eignungsprüfung) betrachtet werden dürfen und zum anderen ist es auf der zweiten Wertungsstufe die Eignungsprüfung selbst. Wie bereits dargelegt, darf insbesondere auch auf der vierten Wertungsstufe nicht noch einmal die Eignung berücksichtigt werden. Die Vergabeakte muss vom Auftraggeber im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens der Vergabekammer vorgelegt werden und wird auch dem den Nachprüfungsantrag stellenden Bieter zur Verfügung gestellt. Dies regeln §§ 110 und 111 GWB. Die Bieter selbst haben daher ein subjektives Recht auf eine ordnungsgemäße Dokumentation des Vergabeverfahrens. Bei Dokumentationsmängeln führt dies im Ergebnis dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, ab dem die Dokumentation unzureichend ist, fehlerbehaftet und in diesem Umfang nicht 124 125 126 127

OLG Koblenz, Beschluss vom 06.11.2008, 1 Verg 3/08. Vgl. auch Dippl § 30, Rdn. 13. Vgl. OLG Bremen, Beschluss vom 14.04.2005, Verg 1/2005; für die fehlende Unterschrift: OLG München, Beschluss vom 15.07.2005, Verg 14/05. OLG München, Beschluss vom 15.07.2005, Verg 14/05. Regina Lamm

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nachvollziehbar und daher zu wiederholen ist. Allerdings hat ein Bieter in einem Nachprüfungsverfahren mit diesem Einwand nur Erfolg, wenn er geltend machen kann, dass sich die Mängel in der Dokumentation auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben können. Bei der Vergabeakte gilt im Grundsatz, dass diese, wenn Sie über einen Prüfvorgang keinen Vermerk enthält, der Prüfvorgang nicht stattgefunden hat. Nicht einheitlich wird die Frage beantwortet, ob Dokumentationsmängel nachträglich im Vergabenachprüfungsverfahren geheilt werden dürfen. Die Rechtsprechung ist aber überwiegend der Ansicht, dass Begründungsmängel im Verfahren nicht nachträglich behoben werden können.128 Das Gegenteil zu beweisen, obliegt in diesem Fall dem Auftraggeber.

VIII. Rechtsschutz im Vergaberecht Die §§ 102 f. GWB regeln den Rechtsschutz von Bietern im Rahmen von Vergabeverfahren. § 100 Abs. 1 GWB normiert dabei, dass dieser Abschnitt des GWB nur solche Aufträge Anwendung findet, die oberhalb der europaweiten Schwellenwerte (siehe oben) liegen. §§ 107, 108 GWB regeln dabei die Anforderungen an den Stellung eines Nachprüfungsantrages durch ein Unternehmen. Grundvoraussetzungen für einen Nachprüfungsantrag sind danach:

x Antrag, x Antragsbefugnis, x Rüge. Dazu im Einzelnen wie folgt: 1. Antrag nach § 107 Abs. 1 GWB Die Vorschrift des § 107 Abs. 1 GWB normiert, dass die Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag einleitet. Die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens von Amts wegen wurde mit dem Vergaberechtsänderungsgesetz aufgehoben. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist nun als subjektives Rechtsschutzverfahren ausgestaltet, während noch auf Grundlage der zuvor geltenden sogenannten haushaltsrechtlichen Lösung die Vergabeprüfstelle von Amts wegen das Interesse des Fiskus an einem möglichst haushaltsgünstigen Beschaffungsvorgang wahren musste.129 Die Stellung des Nachprüfungsantrages bewirkte nach § 115 Abs. 1 GWB, dass der Auftraggeber bis zur Entscheidung des Vergabekammer und dem Ablauf der 128 129

OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.11.2006, 11 Verg 4/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.03.2004, Verg 1/04; OLG München, Beschluss vom 21.08.2008, Verg 13/08. Vgl. Kulartz/Kus/Portz-Möllenkamp, § 107 GWB, Rdn. 13. Regina Lamm

VIII. Rechtsschutz im Vergaberecht

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Beschwerdefrist nach § 117 GWB Abs. 1 den Zuschlag nicht erteilen darf. Ab Eingang des Antrags soll die Vergabekammer nach § 113 Abs. 1 GWB ihre Entscheidung schriftlich innerhalb einer Frist von fünf Wochen treffen. Nur bei besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten kann der Vorsitzende im Ausnahmefall die Frist durch Mitteilung an die Beteiligten um den erforderlichen Zeitraum verlängern. Dies ist schriftlich zu begründen. 2. Antragsbefugnis, § 107 Abs. 2 GWB Die Antragsbefugnis setzt sich aus drei verschiedenen Tatbestandsmerkmalen zusammen:

x Interesse am Auftrag, x Geltendmachung einer Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB, x Die Darlegung eines durch die behauptete Rechtsverletzung bereits entstandenen oder noch drohenden Schadens. Dabei prüft die Vergabekammer das Vorliegen der Antragsbefugnis ebenso wie das der anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen von Amts wegen. Das Interesse am Auftrag als ein Tatbestandsmerkmal ist weit auszulegen. Es liegt in der Regel dann vor, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrags am Vergabeverfahren teilgenommen und einen Vergabeverstoß ordnungsgemäß gerügt hat.130 Umstritten ist, ob ein Bieter einen Nachprüfungsantrag auch mit Erfolg geltend machen kann, wenn er in dem streitgegenständlichen Verfahren kein Angebot abgegeben hat. Dies ist in Einzelfällen anerkannt, setzt aber voraus, dass gerade der Vergabeverstoß den Bieter davon abgehalten hat, ein Angebot abzugeben.131Das weitere Tatbestandsmerkmal der Geltendmachung einer Verletzung der Rechte nach § 97 Abs. 7 GWB ist ebenfalls weit auszulegen.132 Dies rührt daher, dass § 97 Abs. 7 GWB einen allgemeinen Anspruch auf die Einhaltung der „Bestimmungen über das Vergabeverfahren“ enthält. Der in § 107 GWB genannte Begriff des Schadens muss unter dem Gesichtspunkt des Primärrechtsschutzes betrachtet und ausgelegt werden. Ein Schaden liegt dann vor, wenn durch den einzelnen beanstandeten Vergaberechtsverstoß die Aussichten des antragstellenden Bieters auf den Zuschlag zumindest verschlechtert worden sein können. Entscheidend für das Vorliegen einer Antragsbefugnis und damit für den Primärrechtsschutz ist die Eignung der gerügten Vergaberechtsverstöße, eine solche Chancenbeeinträchtigung begründen zu können.133 Der Bie-

130

131 132 133

BVerfG, Beschluss vom 29.07.2004 – 2 BVR 2248/03; BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – IX ZB 14/06; OLG Brandenburg, Beschluss vom 07.08.2008, WVerg 11/08. Vgl. im Einzelnen hierzu Weyand, Rdn. 1660 m. w. N. Willenbruch/Bischoff, Kap. 11, § 107 GWB, Rdn. 21. So auch Weyand, Rdn. 1674; ebenso: Kulartz/Kus/Portz-Möllenkamp, § 107 GWB, Rdn. 36. Regina Lamm

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ter muss hingegen nicht darlegen, dass er bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften den Zuschlag erhalten hätte.134 3. Rüge, § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB bestimmt, dass der Antrag unzulässig ist, soweit der Antragsteller den gerügten Vergaberechtsverstoß bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Mit dieser sogenannten Präklusionsregel sollen unnötige Verfahren verhindert werden, indem dem Auftraggeber Gelegenheit zur Selbstkontrolle gegeben wird. Er soll die Möglichkeit erhalten, Vergabefehler rechtzeitig zu korrigieren und dadurch den potentiellen Eintritt von Schäden bei Vergabeinteressen zu verhindern. Im Ergebnis sollen unnötige Nachprüfungsverfahren vermieden werden. Außerdem soll verhindert werden, dass Bieter mit Vergabefehlern spekulieren, indem sie zunächst abwarten, wie sich die Fehler auf ihre Zuschlagschancen auswirken.135 Die Rüge ist als Obliegenheit rechtlich einzuordnen, das heißt als eine Pflicht des Antragstellers im Nachprüfungsverfahren gegen sich selbst. Wenn er die rechtzeitige Rüge versäumt, führt dies nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB zur Unzulässigkeit seines Nachprüfungsantrags. Die Vergabekammer muss das Vorliegen einer Rüge von Amts wegen berücksichtigen. Eine fehlende Rüge bei Einreichung des Nachprüfungsverfahrens kann nicht mehr geheilt werden, es gibt nicht die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand. Nähere Anforderungen an Inhalt, Form und Übermittlung der Rüge enthält § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht. Dafür gibt es zum Themenkomplex „Rügeobliegenheit“ zahlreiche Rechtsprechung. Insbesondere hinsichtlich der Frage nach der „Unverzüglichkeit“ der Rüge werden unterschiedliche Ansichten vertreten. Zur Bestimmung des Merkmals der Unverzüglichkeit wird auf § 121 Abs. 1 BGB zurückgegriffen, wonach Unverzüglichkeit dann gegeben ist, wenn ohne schuldhaftes Zögern gehandelt wird.136 Bei der Beurteilung, ob eine Rüge unverzüglich erhoben wurde, muss auf die Gesamtumstände des jeweiligen konkreten Einzelfalls abgestellt werden.137 Das Oberlandesgericht Koblenz vertritt eine sehr strenge Linie und geht von einer Rügefrist von ein bis drei Tagen aus.138 Die einzelnen Vergabekammern vertreten die unterschiedlichsten Fristen.139 Erforderlich ist aber, dass der Bieter in der Lage war, den Vergaberechtsverstoß zu erkennen. Dabei 134

135 136

137 138 139

BVerfG, Beschluss vom 29.07.2004, 2 BVR 2248/03; BGH, Beschluss vom 26.09.2006, X ZB 14/06; OLG Celle, Beschluss vom 14.09.2006, 13 Verg 3/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.07.2006, Verg 26/06. So auch Kulartz/Kus/Portz-Wiese, § 107 GWB, Rdn. 53. So zum Beispiel OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.03.2007, WVerg 12/06; OLG Celle, Beschluss vom 10.01.2008, 13 Verg 11/07; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.11.2007, Verg 32/07. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.05.2008, Verg 5/08. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, 1 Verg 4/03; so auch OLG Celle, Beschluss vom 08.03.2007, 13 Verg 2/07; OLG München, Beschluss vom 13.04.2007, Verg 1/07. Vgl. zum Stand der Rechtsprechung Weyand, § 107 GWB, Rdn. 1898/1 f. Regina Lamm

VIII. Rechtsschutz im Vergaberecht

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kommt es auch auf die Umstände des Einzelfalls an, fachkundige Unternehmen beziehungsweise Unternehmen mit Erfahrung in Nachprüfungsverfahren können sicherlich einen Verstoß eher erkennen als völlig unbedarfte „Newcomer“. Ferner muss auch darauf abgestellt werden, ob der Bieter anwaltlich beraten war oder nicht. Auch dem Berater muss dabei regelmäßig eine gewisse Zeitspanne eingeräumt werden, um anhand der Unterlagen den Verstoß zu erkennen und ein entsprechendes Rügeschreiben zu fertigen. § 107 Abs. 3 S. 2 GWB normiert ergänzend, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig ist, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die auf Grund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. 4. Form des Nachprüfungsantrags, § 108 GWB § 108 GWB bestimmt, dass der Antrag schriftlich bei der Vergabekammer einzureichen und unverzüglich zu begründen ist. Er soll ein bestimmtes Begehren enthalten. 5. Entscheidung der Vergabekammer, § 114 GWB Die Vergabekammer trifft sodann die Entscheidung, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und um eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Dabei ist sie an Anträge nicht gebunden und kann unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken, § 114 Abs. 1 GWB. Bis zur Entscheidung der Vergabekammer besteht ein Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB. Dies wirkt bis zum Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist nach § 117 Abs. 1 GWB fort. Sollte gegen eine für den Bieter sprechende Entscheidung der Vergabekammer Beschwerde nicht eingelegt worden sein, darf nach Ablauf der Beschwerdefrist des § 117 Abs. 1 GWB der Zuschlag erteilt werden. 6. Sofortige Beschwerde Die §§ 116 f. GWB regeln die Rechtsmittelinstanz gegen Entscheidungen der Vergabekammern. Dabei sind die Oberlandesgerichte zuständig. Mit der Beschwerde muss gleichzeitig auch ein Antrag nach § 118 GWB gestellt werden, da nur mit diesem Antrag das Zuschlagsverbot über die zweiwöchige Beschwerdefrist hinaus fortwirkt. Mit diesem Antrag wird erreicht, dass die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert wird. Wird dieser Antrag nicht gestellt, darf der Zuschlag zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist erteilt werden. Dies folgt aus § 118 Abs. 1 S. 1 GWB.

Regina Lamm


D. Inhalt des Facility Management-Vertrags

I. Objekt Aus dem Facility Management-Vertrag muss sich ergeben, für welches Objekt die vereinbarten Leistungen zu erbringen sind. Das Objekt muss bestimmt oder zumindest bestimmbar sein. Unstimmigkeiten sind – soweit möglich – durch Auslegung zu beheben. Das gilt etwa, wenn der Vertrag vorsieht, dass alle technischen Anlagen einer Liegenschaft vom Auftragnehmer gewartet werden sollen und im Leistungsverzeichnis die technischen Anlagen nur unvollständig aufgeführt sind.

II. Laufzeit Auftraggeber und Auftragnehmer können die Laufzeit des Vertrags frei vereinbaren. Enthält der Vertrag keine Regelung zur Laufzeit, ist der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen und kann jederzeit mit den gesetzlichen Fristen gekündigt werden.140 Durch die Rechtsprechung bislang nicht geklärt ist, welche Vertragslaufzeit in Algemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden kann. Einen Anhaltspunkt gibt die Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Vertragslaufzeit eines Gestattungsvertrags mit einer Kabel-Servicegesellschaft.141 Gegenstand des Vertrages war, dass die Eigentümerin von Mietshäusern der Kabel-Servicegesellschaft erlaubte, in den Miethäusern Breitbandkabel-Kommunikationsverteilanlagen zu errichten und zu betreiben. Der Vertrag hatte eine Laufzeit von 25 Jahren. Obwohl es sich bei der Laufzeit des Vertrages um einen wirtschaftlichen Eckpunkt handelte, ging der Bundesgerichtshof davon aus, dass eine Allgemeine Geschäftsbedingung vorlag, die – obwohl über die Laufzeit gesprochen wurde – nicht im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB im Einzelnen ausgehandelt war. Der Bundesgerichtshof stellte fest, dass Maßstab für die Inhaltskontrolle nicht § 307 Abs. 2 BGB ist, nach dem eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Denn eine gesetzliche Regelung über die Vertragslaufzeit von Gestattungsverträgen gebe es nicht. 140 141

Siehe hierzu unten Kap. E. BGH, Urteil vom 06.02.2002 –V ZR 220/02. Eike N. Najork

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Dasselbe gilt für Facility Management-Verträge. Die Laufzeit von Facility Management-Verträgen ist gesetzlich nicht beschränkt; sie können daher nicht an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB gemessen werden. Maßstab für die Wirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung bezüglich der Laufzeit von Facility Management-Verträgen ist allein § 307 Abs. 1 BGB. Danach kommt es darauf an, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Vertragspartner des Verwenders entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Ob ein Vertrag den Vertragspartner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist nur anhand einer Gesamtwürdigung von Leistungen, Rechten und Pflichten möglich. Hierbei ist auf eine Interessenabwägung abzustellen, bei der die typischen Belange der beteiligten Kreise im Vordergrund stehen.142 Leitlinien sind hierbei das berechtigte Interesse des Verwenders an der Amortisation seiner Investition und des Grundstückseigentümers an der Disposition über sein Eigentum.143 Das Abstellen der Rechtsprechung auf die Amortisation führt dazu, dass es entscheidend auf die Kalkulationsgrundlage des Auftrags ankommt. Da dem Auftraggeber regelmäßig der Einblick in die Kalkulationsgrundlage des Auftragnehmers fehlt und ihm deshalb der Vergleich mit den maßgeblichen typischen Verhältnissen am Markt erschwert ist, ist es Angelegenheit des Auftragnehmers, die sein Angebot bestimmenden Daten offenzulegen und ihre Marktkonformität darzustellen.144 Auch insoweit hilft die Rechtsprechung dem Auftraggeber mit einer Beweislastumkehr. Beruft sich der Auftraggeber auf eine unangemessene Benachteiligung auf Grund einer langen Laufzeit, ist es Sache des Auftragnehmers, durch Offenlegung seiner Kalkulation das Gegenteil zu beweisen.

III. Pflichten des Auftragnehmers Die Pflichten des Auftragnehmers richten sich nach der Leistungsbeschreibung der Pflichten im Facility Management-Vertrag. Die Pflichten lassen sich in Pflichten des technischen Facility Managements, des infrastrukturellen Facility Managements, des kaufmännischen Facility Managements und sonstige Pflichten einteilen. 1. Pflichten des technischen Facility Managements a) Instandhaltung Der Begriff Instandhaltung ist gesetzlich nicht definiert. In der Rechtsprechung wird die Instandhaltung in Abgrenzung zur Instandsetzung definiert, wobei In-

142 143 144

BGH, Urteil vom 06.02.2002 – V ZR 220/02. BGH, Urteil vom 06.02.2002 – V ZR 220/02; Urteil vom 03.11.1999 – VIII ZR 269/98 (zum Mineralölliefervertrag). BGH, Urteil vom 06.02.2002 – V ZR 220/02. Eike N. Najork

III. Pflichten des Auftragnehmers

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standsetzung mit Reparaturen gleichgesetzt wird.145 Nach der Definition des § 3 Nr. 11 HOAI sind Instandhaltungen Maßnahmen zur Erhaltung des zum bestimmungsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustands (Soll-Zustand). Der Begriff der Instandhaltung wird so zur Instandsetzung abgegrenzt, die in § 3 Nr. 10 HOAI definiert ist als Maßnahme zur Wiederherstellung des zum bestimmungsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustands. Die DIN 31051 strukturiert die Instandhaltung in die vier Grundmaßnahmen Wartung, Inspektion, Instandsetzung und Verbesserung. Die Definition der DIN 13051 ist demnach wesentlich weiter als der in der Rechtsprechung zumeist zu Grunde gelegte Instandhaltungsbegriff. Insbesondere unterscheidet sich DIN 31051 von den sonstigen üblichen Definitionen der Instandhaltung dadurch, dass die Instandsetzung und Verbesserung ein Teil der Instandhaltung ist. Wenn sich der Auftragnehmer in einem Facility Management-Vertrag zur Instandhaltung eines Objektes verpflichtet, ist durch Auslegung zu ermitteln, welche Leistungen nach dem Willen der Parteien Teil der Instandhaltungsverpflichtung sind. b) Wartung Die Wartung umfasst nach DIN 31051, Ziff. 4.1.2 Maßnahmen zur Verzögerung des Abbaus des vorhandenen Abnutzungsvorrats. Welche Maßnahmen konkret unter Wartung fallen, lässt die DIN 31051 offen. Das ergibt sich aus der Anmerkung 1 zu Ziff. 4.1.2 der DIN 31051. Die Anmerkung stellt klar, dass verschiedene Maßnahmen Teil der Wartung sein können und lässt damit offen, ob diese Maßnahmen notwendig zur Wartung gehören. Das betrifft unter anderem das Erstellen eines Wartungsplans, der auf die spezifischen Belange des jeweiligen Betriebes oder der Betrachtungseinheit abgestellt ist und Vorwegmaßnahmen, wie Arbeitsplatz, Ausrüstung, Schutz- und Sicherheitseinrichtungen. Zu einer konkreten Bestimmung der einzelnen zur Wartung gehörenden Leistung ist die DIN 31051 daher alleine nicht ausreichend. Die Wartung einer haustechnischen Anlage ist zumindest nach den gesetzlichen Vorschriften und dem Stand der Technik durchzuführen. Dazu zählen auch weitere technische Standards, die in DIN-Normen oder auch Normen der VdS Schadensverhütung GmbH niedergelegt sein können. Der Standard der Wartung kann sich auch aus den Vorgaben des Herstellers der zu wartenden Anlage ergeben. Es ist umstritten, ob Wartungspflichten rechtlich nach den Normen des Werkvertrags (§ 631 ff. BGB) oder des Dienstvertrags (§ 611 ff. BGB) zu behandeln sind. Eine einheitliche Rechtsprechung existiert zur Frage bislang nicht. Die Wartung eines Autos hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main als Werkleistung qualifiziert.146 Ebenso wurde in der Rechtsprechung die Wartung von Kopiergeräten147 und von Computern148 als Wartungsleistung eingestuft. In § 634 a Abs. 1 145 146 147

BGH, Urteil vom 26.09.2007 – V III ZR 17/07, Urteil vom 07.04.2004 – VIII ZR 167/03. OLG Frankfurt a. M., Versicherungsrecht 1974, 292. OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.01.1987 – 19 U 48/86. Eike N. Najork

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Ziff. 1. BGB ist die Wartung in Zusammenhang mit dem Werkvertrag ausdrücklich geregelt. Daraus wird in der Literatur teilweise geschlossen, die Diskussion über die Einordnung von Wartungsverträgen sei abgeschlossen.149Andererseits hat der Bundesgerichtshof die Wartung einer Telefonanlage in den neuen Bundesländern als Dienstleistung qualifiziert und die Regelungen der §§ 611 ff. BGB auf die Wartung einer Telefonanlage angewendet.150 Für die Einordnung eines Wartungsvertrages als Dienstvertrag gibt es gute Gründe. Eine werkvertragliche Pflicht setzt voraus, dass ein Erfolg geschuldet wird. Nach dem Sinn und Zweck der Wartung ist das nicht notwendig der Fall, weil die Wartung dem Erhalt des Sollzustandes dient und der Sollzustand bereits zu Beginn der Wartung besteht. Einen noch herzustellenden Erfolg gibt es insoweit nicht.151 Auftragnehmer werden sich in der Regel auch nicht verpflichten wollen, durch die Wartung einen bestimmten Erfolg zu gewährleisten. Inwieweit Auftragnehmer für die Erfolge der Wartung unter dem Facility Management-Vertrag einstehen, insbesondere für die Verfügbarkeit von Anlagen haften, ist im Einzelfall durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Zumindest wenn der Auftragnehmer das Facility Management von Bestandsanlagen übernimmt, deren Zustand er bei Auftragserteilung nicht kennt, wird nur bei ausdrücklicher Vereinbarung oder unter besonderen Umständen davon auszugehen sein, dass der Auftragnehmer durch die Wartung auch das Risiko der Verfügbarkeit der von ihm gewarteten Anlagen übernehmen will.152 c) Inspektion In der DIN 31051 Ziff. 4.1.3 sind Inspektionen definiert als Maßnahmen zur Feststellung und Beurteilung des Ist-Zustandes einer Betrachtungseinheit einschließlich der Bestimmung der Ursachen der Abnutzung und dem Ableiten der notwendigen Konsequenzen für eine künftige Nutzung. Welche Leistungen im Einzelfall unter die Inspektion fallen, hängt von der Leistungsbeschreibung im Facility Management-Vertrag und von der jeweiligen Anlage ab. Die geschuldeten Leistungen können sich von einfachen Sichtprüfungen bis hin zu umfangreichen Tests und Kontrollen erstrecken, abhängig davon, was zur Feststellung und Beurteilung des Ist-Zustandes erforderlich ist. Soweit konkrete Feststellungen geschuldet sind, ist die Inspektion eine werkvertragliche Leistung. Der geschuldete Erfolg sind dann die geschuldeten Feststellungen, wie festgestellte Mess- oder Testergebnisse.

148 149 150 151 152

OLG Stuttgart Betriebsberater 1977, 1881; OLG München CR 1989, 2833. Fischer, Wartungsverträge, S. 33. BGH, Urteil vom 08.04.1997 – X ZR 62/95. Najork, NJW 2006, 2881, 2882. OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.01.1987 – 19 U 48/86. Eike N. Najork


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d) Prüfung Eine klare begriffliche Abgrenzung zwischen Inspektion und Prüfung gibt es nicht. Zumeist werden unter Prüfungen die gesetzlich vorgeschriebenen Prüfungen von Anlagen verstanden. So darf nach § 14 Abs. 1 Betriebssicherheitsverordnung (BetrSichV) eine überwachungsbedürftige Anlage erstmalig – und nach einer wesentlichen Veränderung – nur in Betrieb genommen werden, wenn die Anlage unter Berücksichtigung der vorgesehenen Betriebsweise durch eine zugelassene Überwachungsstelle auf ihren ordnungsgemäßen Zustand hinsichtlich der Montage, der Installation, den Aufstellungsbedingungen und der sicheren Funktion geprüft worden ist. Anschließend sind überwachungsbedürftige Anlagen und ihre Anlagenteile nach § 15 Abs. 1 BetrSichV in bestimmten Fristen wiederkehrend auf ihren ordnungsgemäßen Zustand hinsichtlich des Betriebs durch eine zugelassene Überwachungsstelle zu prüfen. Der Betreiber hat die Prüffristen der Gesamtanlage und der Anlagenteile auf der Grundlage einer sicherheitstechnischen Bewertung zu ermitteln. Das gilt insbesondere für Aufzüge, bei denen es sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 BetrSichV um überwachungsbedürftige Anlagen handelt. Arbeitgeber sind nach § 3 Abs. 3 BetrSichV verpflichtet, für Arbeitsmittel, Art, Umfang und Fristen erforderlicher Prüfungen zu ermitteln. Arbeitsmittel sind nicht nur Werkzeuge, sondern nach § 2 Abs. 1 BetrSichV auch Geräte, Maschinen und Anlagen. Entsprechend dem Ergebnis der Prüfung hat der Arbeitgeber dann nach § 10 BetrSichV die Prüfungen durchzuführen. Diese Verpflichtungen des Arbeitgebers kann der Auftragnehmer im Rahmen eines Facility Management-Vertrags vom Auftragnehmer übernehmen. Sobald die Übernahme erfolgt, wird es sich hinsichtlich der Gefahrenanalyse in der Regel um eine Werkpflicht handeln, weil die Analyse als Erfolg geschuldet ist. Ob die anschließenden Prüfungen ebenfalls als Werkpflichten vereinbart sind, ist eine Frage der Auslegung. Das ist zumindest dann der Fall, wenn der Auftragnehmer nicht nur die Durchführung der Prüfungen, sondern die damit bezweckte Herstellung und Erhaltung der Betriebssicherheit vertraglich übernimmt. e) Instandsetzung Nach DIN 31051 Ziff. 4.1.4 sind Instandsetzungen Maßnahmen zur Rückführung einer Betrachtungseinheit in den funktionsfähigen Zustand, mit Ausnahme von Verbesserungen. In der Rechtsprechung werden Instandsetzungen teilweise mit Reparaturen gleichgesetzt.153 Instandsetzungen sind werkvertragliche Leistungen. Verpflichtet sich ein Auftragnehmer dazu, eine Anlage in ihren funktionsfähigen Zustand zurückzuführen oder zu reparieren, verpflichtet er sich einen Erfolg herzustellen.

153

BGH, Urteil vom 26.09.2007 – VIII ZR 17/07; Urteil vom 07.04.2004 – VIII ZR 167/03. Eike N. Najork

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f) Verbesserung Die Verbesserung ist ebenso wie die Wartung, Inspektion und Instandsetzung nach DIN 31051 Teil der Instandhaltung. Die DIN 31051 definiert in Ziff. 4.1.5 Verbesserung als Kombination aller technischen und administrativen Maßnahmen sowie Maßnahmen des Managements zur Steigerung der Funktionssicherheit einer Betrachtungseinheit ohne die von ihr geforderte Funktion zu ändern. Ist die Verbesserung als vertragliche Leistung im Facility Management-Vertrag vereinbart, ist durch Auslegung zu ermitteln, welche konkreten Maßnahmen geschuldet sind. In der Regel ist nicht anzunehmen, dass der Auftragnehmer alle technisch möglichen Maßnahmen zur Verbesserung durchführen soll, insbesondere wenn ein erheblicher Planungsaufwand damit verbunden ist, der nicht im Verhältnis zum erwarteten wirtschaftlichen Nutzen für den Auftraggeber steht. g) Störungsbeseitigung Der Begriff Störungsbeseitigung ist nicht definiert. Welche Maßnahmen unter Störungsbeseitigung fallen, ergibt sich im Einzelfall aus dem Facility ManagementVertrag. Wird die Störungsbeseitigung als gesonderte Pflicht des Auftragnehmers vereinbart, kann diese mehr umfassen als die reine Instandsetzung. Die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Störungsbeseitigung kann Maßnahmen umfassen, welche der Störungsbeseitigung zeitlich vorangehen. Das sind insbesondere die Erkennung von Störungen, die Annahme von Störungsmeldungen, die Analyse der Störungsmeldung und das Abstellen der Störungen, auch wenn hierzu keine Instandsetzung erforderlich ist, wie zum Beispiel bei der Beseitigung einer Störung durch eine veränderte Regelung der gestörten Anlage. Teil der Störungsbeseitigung kann auch das Störungsmanagement sein, was insbesondere die Aufnahme der Störungsmeldungen auf verschiedenen Wegen umfasst. Die Störungsbeseitigung wird teilweise in Service-Level-Agreements (SLA) vereinbart.154 Charakteristisch ist, dass die Reaktionszeiten oder die Fälligkeit für die Störungsbeseitigung abhängig von der Bedeutung der gestörten Anlage festgelegt werden. h) Betreiben/Bedienen Das Betreiben oder Bedienen der technischen Anlagen ist eine wesentliche Verpflichtung des Auftragnehmers im Rahmen des Facility Management-Vertrags. Gemeint ist damit in aller Regel zumindest das Messen, Steuern und Regeln der technischen Anlagen der Liegenschaft. Wie weit die Verpflichtung geht, hängt dann von den Möglichkeiten der betreffenden Anlage ab. Wie die Anlage zu bedienen ist, richtet sich nach den Vorgaben des Auftraggebers und damit im Ergebnis zumeist nach den Bedürfnissen der Nutzer. Fehlen genaue Vorgaben des Auftraggebers, hat der Auftragnehmer die Anlage im Zweifelsfall so wirtschaftlich wie möglich zu betreiben. 154

Siehe Kap. D.IX. Eike N. Najork


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Liegen Anweisungen des Auftraggebers zum Bedienen vor und möchte der Auftragnehmer davon abweichen, kann er das nur in engen Grenzen. Nach § 665 BGB ist der Auftragnehmer berechtigt, von der Weisung des Auftraggebers abzuweichen, wenn er den Umständen nach annehmen darf, dass der Auftraggeber bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde. Der Auftragnehmer hat von der Abweichung dem Auftraggeber Anzeige zu machen und dessen Entschließung abzuwarten, wenn nicht mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist. Die Anwendbarkeit des § 665 BGB ergibt sich aus § 675 BGB, der für entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge wie den Facility Management-Vertrag auf § 665 BGB verweist. Zum Bedienen der technischen Anlagen einer Liegenschaft gehört auch das Bedienen der Gebäudeleittechnik (GLT). Dies ergibt sich daraus, dass ein Messen, Steuern und Regeln ohne GLT nur schwer möglich ist. Inwieweit der Auftragnehmer durch das Bedienen auch Leistungen im Zusammenhang mit der verwendeten Software übernimmt, kann nicht generell beantwortet werden. Dies hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Im Zweifel werden die Installation der Software und von Updates vom Bedienen umfasst sein. Umfangreichere Datensicherungen können auch im Bereich der Wartung liegen und müssen daher nicht vom Bedienen umfasst sein. Neben einzelnen Bedienungshandlungen im Zusammenhang mit dem Messen, Steuern und Regeln übernimmt der Auftragnehmer durch das Bedienen auch die Verkehrssicherungspflicht für die von ihm zu bedienende Anlage. 2. Pflichten des infrastrukturellen Facility Management a) Gebäudereinigung Der Begriff Gebäudereinigung ist gesetzlich nicht definiert. Welche Leistungen im Einzelfall bei der Übernahme der Gebäudereinigung geschuldet sind, lässt sich daher nicht allgemein beantworten. Wenn die Vertragsparteien die Pflichten der Gebäudereinigung nicht näher definiert haben, ist wesentlicher Anhaltspunkt für Art und Umfang der geschuldeten Leistung die Nutzung der zu reinigenden Immobilie. Nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung bestimmten sich Art und Ausmaß der Reinigung dann nach dem Willen der Vertragsparteien und der Verkehrsauffassung. Die Verkehrsauffassung hängt maßgeblich von der Nutzung der Immobilie ab. Abhängig von der Art der Nutzung kann es auch gesetzliche Vorgaben oder einen Stand der Technik für die Reinigung geben, der – wenn nichts anderes vereinbart ist – einzuhalten ist. Nach der Verkehrsanschauung ist ein Krankenhaus anders zu reinigen als eine Schule, ein Gefängnis oder ein Verwaltungsgebäude. Bei Verwaltungsgebäuden können sich aus dem Anspruch der Auftraggeber unterschiedliche Standards für die Reinigung ergeben. Es können sich auch besonders hohe Anforderungen zum Beispiel an die Reinigung eines repräsentativen Empfangsbereichs ergeben, der für den Kundenverkehr bestimmt ist.

Eike N. Najork

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Wenn der Vertrag nichts anderes vorsieht, ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, dem Auftragnehmer Reinigungsgerät oder Reinigungsmittel zur Verfügung zu stellen. Etwas anderes ergibt sich dann, wenn der Auftragnehmer bei Vertragsabschluss für den Auftraggeber erkennbar davon ausgegangen ist, vorhandenes Gerät nutzen zu können. Das gilt insbesondere für die Außenreinigung. b) Bewachung Wie weit die Verpflichtung zur Bewachung geht, ist durch Auslegung des Vertrages zu bestimmen. Ohne besondere Vereinbarung wird in der Regel nicht anzunehmen sein, dass der Auftragnehmer eine Garantie oder besondere Verantwortung für das Objekt übernimmt. Schäden am Gebäude durch Einbruch oder Vandalismus führen daher nicht ohne Weiteres zu Schadenersatzansprüchen des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer. Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs ist, dass der Auftragnehmer eine Bewachungspflicht verletzt und diese Pflichtverletzung zu vertreten hat. Übernimmt der Auftragnehmer die Bewachung der verwalteten Liegenschaft, bedarf er hierzu nach § 34 a Abs. 1 Satz 1 GewO der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Die Erlaubnis ist nach § 34 a Abs. 1 Satz 3 GewO zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, er die für den Gewerbebetrieb erforderlichen Mittel oder entsprechenden Sicherheiten nicht nachweist oder der Antragsteller nicht durch eine Bescheinigung einer Industrie- und Handelskammer nachweist, dass er über die für die Ausübung des Gewerbes notwendigen rechtlichen Vorschriften unterrichtet worden ist und mit ihnen vertraut ist. Ein Facility Manager, der die Bewachung eines Objektes übernimmt, darf zur Durchführung der Bewachungsaufgaben nur Personen beschäftigten, die die Voraussetzungen zur Erteilung der Genehmigung selbst erfüllen, also insbesondere über die erforderliche Zuverlässigkeit verfügen (§ 34 a Abs. 1 Satz 4 GewO). Diese Verpflichtung ist öffentlich-rechtlich und damit nicht unmittelbar zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer gültig. Beschäftigt der Auftragnehmer Mitarbeiter, die den Anforderungen der Gewerbeordnung nicht genügen, ist der Auftraggeber daher trotzdem verpflichtet, die für die Bewachung vereinbarte Vergütung zu zahlen. Neben der Gewerbeordnung bestimmen sich die öffentlich-rechtlichen Pflichten des Bewachungsunternehmens nach der Bewachungsverordnung (BewachV).155 In der Verordnung finden sich insbesondere Regelungen über eine vom Auftragnehmer abzuschließende Haftpflichtversicherung, Haftungsbeschränkungen, Datenschutz, Anforderungen an Beschäftigte, Dienstanweisungen, Ausweise, Dienstkleidung, Behandlung der Waffen und Anzeigepflicht nach Waffengebrauch, Buchführung und Aufbewahrung. Die Pflichten der Bewachungsverordnung sind öffentlich-rechtliche Pflichten, die nur dann unmittelbar zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer gelten, wenn dies vertraglich vereinbart wird.

155

BGBl. I 2003, 1378. Eike N. Najork


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Etwas anderes gilt für die Haftungsbeschränkung. Nach § 7 Satz 1 BewachV darf die Haftung aus der Bewachungstätigkeit nur bis zur Mindesthöhe der nach der Bewachungsverordnung abzuschließenden Versicherungssumme beschränkt werden. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es, die Befriedigung der Ansprüche des Auftraggebers in Höhe der gesetzlichen Mindestversicherung sicherzustellen.156 Dem Auftragnehmer, der Bewachungsleistungen übernimmt, ist es sowohl in Allgemeinen Geschäftsbedingungen als auch in einem Individualvertrag verwehrt, sich weitergehende Haftungsfreizeichnungen einräumen zu lassen. Die Bewachungsverordnung enthält insoweit gegenüber den Regelungen zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 307 ff. BGB) eine weitere Einschränkung der Vertragsfreiheit des Unternehmers.157 Der Auftragnehmer ist im Rahmen seiner Bewachungsverpflichtung für das von ihm eingesetzte Personal auch dann verantwortlich, wenn das eingeschaltete Personal vorsätzlich den Weisungen und Interessen des Auftragnehmers zuwider handelt. Auch in diesen Fällen steht das Verhalten des eingeschalteten Personals in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit der übertragenen Aufgabe und ist dem Auftragnehmer nach § 278 Abs. 1 BGB im Verhältnis zum Auftraggeber zuzurechnen.158 Ohne besondere Vereinbarung ist der Auftragnehmer nicht verpflichtet nachzuweisen, dass seine Mitarbeiter über die erforderliche Qualifikation zur Bewachung verfügen. Etwas anderes gilt, wenn dies ausdrücklich im Facility Management-Vertrag vereinbart ist. Ist das zu bewachende Objekt gewerblich vermietet, sind die Kosten der Bewachung auf den Mieter umlegbar, wenn eine entsprechende Vereinbarung besteht und die Situation des Mietobjekts eine Bewachung erfordert.159 c) Außenanlagen Die Pflege und Instandhaltung von Außenanlagen ist Teil der Verpflichtung des Auftragnehmers, wenn er das gesamte Facility Management für das betreffende Objekt übernimmt. Ergibt sich aus dem Facility Management-Vertrag nicht eindeutig, ob die Außenanlagen mit umfasst sind oder nicht, ist die Frage durch Auslegung zu klären. Ausgangspunkt ist dann die Beschreibung des Objekts. Ist bei der Bezeichnung des Objektes das Facility Management nicht auf ein Gebäude beschränkt, sondern insgesamt ein Grundstück angegeben, sind die Außenanlagen von der Leistungspflicht des Auftragnehmers mit umfasst, soweit sich aus dem Vertrag im Übrigen nichts anderes ergibt.

156 157 158 159

BGH, Urteil vom 21.01.1999 – III ZR 289/97, NJW 1999, 1031. BGH, Urteil vom 21.01.1999 – III ZR 289/97, NJW 1999, 1031. BGH, Urteil vom 21.01.1999 – III ZR 289/97, NJW 1999, 1031. KG Berlin, Urteil vom 18.09.2003 – 8 U 25/03; OLG Celle, Urteil vom 16.12.1998. Eike N. Najork

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d) Catering Welche Verpflichtungen ein Auftragnehmer durch Abschluss eines CateringVertrages übernimmt, ist gesetzlich nicht geregelt. Welche Leistungen im Einzelnen geschuldet sind, bestimmt sich aus dem Vertrag. Das gilt insbesondere für die Frage, ob durch den Abschluss des Catering-Vertrages der Betrieb einer Küche übernommen wird und welche sonstigen Catering-Leistungen angeboten werden. Welches Essen der Auftragnehmer im Rahmen des Caterings zu welchen Zeiten wem zur Verfügung zu stellen hat, ergibt sich ebenfalls aus dem Vertrag. Sind keine Bestimmungen hierüber getroffen, ist nach den allgemeinen Auslegungsregeln zu ermitteln, was im Einzelnen geschuldet ist. Die Anforderungen bestimmen sich dann unter anderem nach den Anforderungen derjenigen, die das Catering nutzen. Daraus können sich besondere Anforderungen an die Qualität des Essens ergeben. Das gilt zum Beispiel für das Catering in Krankenhäusern, wenn das Essen für Patienten bestimmt ist. Weniger hoch sind die Anforderungen an eine normale Bürokantine. Der Auftragnehmer trägt allgemein das Risiko dafür, wie viele Essen unter dem Catering-Vertrag abgenommen werden. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Auftraggeber dem Auftragnehmer Konkurrenzschutz gewährt. Der Auftragnehmer wird regelmäßig damit kalkulieren, dass er der einzige Anbieter von Essen in der verwalteten Liegenschaft ist. Im gewerblichen Mietrecht besteht für Mieter vertragsimmanenter Konkurrenzschutz160, mit der Folge, dass ein gewerblicher Mieter auch dann Anspruch gegen den Vermieter auf Konkurrenzschutz hat, wenn dies im Vertrag nicht ausdrücklich steht. Ob der vertragsimmanente Konkurrenzschutz auf Catering-Verträge übernommen werden kann, ist bislang nicht geklärt. Für den vertragsimmanenten Konkurrenzschutz zu Gunsten eines Auftragnehmers spricht es, wenn der Auftragnehmer für den Auftraggeber erkennbar mit einer bestimmten Anzahl von Essen kalkuliert hat und bei Vertragsabschluss keine erkennbare Konkurrenz auf der verwalteten Liegenschaft bestand. Wie weit ein solcher Konkurrenzschutz gehen kann, ist eine Frage des Einzelfalls. So kann nicht grundsätzlich angenommen werden, dass etwa durch die Vereinbarung des Betriebs einer Großküche ausgeschlossen werden soll, dass sich die Mitarbeiter Essen von Lieferdiensten zu ihren Arbeitsplätzen bringen lassen. e) Energielieferung Der Auftragnehmer kann die Energielieferung im Rahmen des Facility Management-Vertrags übernehmen. Der Versorger kann dann entweder die Energie selbst liefern oder die Belieferung der verwalteten Liegenschaft durch die Vereinbarung mit einem Versorgungsunternehmen sicherstellen. Der Auftragnehmer kann ebenso in einen bereits mit dem Auftraggeber bestehenden Energielieferungsvertrag eintreten.

160

BGH, Urteil vom 03.07.1985 – VIII ZR 128/84, WM 1985, 1175; Wolf/Eckert/Ball, Rdn. 642. Eike N. Najork


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Wenn es sich um einen Vertrag handelt, der unter die AVB FernwärmV fällt, kann der Auftragnehmer in den bestehenden Fernwärmeversorgungsvertrag mit Zustimmung des Auftraggebers eintreten, ohne dass die Zustimmung des Fernwärmeversorgungsunternehmens erforderlich ist. Dies ergibt sich aus § 32 Abs. 4 Satz 1 AVB FernwärmeV. Der Parteiwechsel ist dem Fernwärmeversorgungsunternehmen lediglich nach § 32 Abs. 4 Satz 2 AVB FernwärmeV unverzüglich mitzuteilen und das Unternehmen ist nach § 32 Abs. 4 Satz 3 AVB FernwärmeV berechtigt, den Fernwärmeversorgungsvertrag aus wichtigem Grund mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der Mitteilung folgenden Monats zu kündigen. Was ein wichtiger Grund ist, ist in der AVB FernmeldeV nicht definiert. Ein wichtiger Grund soll unter anderem vorliegen, wenn der neue Vertragspartner eine schwächere Bonität hat als der alte und dem Fernwärmeversorgungsunternehmen das Festhalten am Vertrag aus diesem Grund unzumutbar wird.161 3. Pflichten des kaufmännischen Facility Managements a) Vermieterpflichten Der Auftragnehmer eines Facility Management-Vertrags ist, sofern Gegenstand der Vereinbarung auch die Verwaltung der bestehenden Mietverträge zwischen dem Auftraggeber und seinen Mietern ist, verpflichtet, die sich aus den Mietverträgen ergebenden Vermieterpflichten für den Auftraggeber zu erfüllen. Hauptpflicht des Vermieters ist gemäß § 535 Abs. 1 BGB, dem Mieter den Gebrauch des Mietobjekts in einem gebrauchsfähigen Zustand zu überlassen. Welcher Zustand damit im Einzelnen geschuldet ist, ergibt sich aus dem jeweiligen Mietvertrag, insbesondere aus dem vereinbarten Mietzweck. Die zweite wesentliche und für das Facility Management bedeutendere Pflicht ist die Verpflichtung des Vermieters, das Mietobjekt während der Mietzeit instand zu halten. Die Instandsetzungspflicht des Vermieters ergibt sich aus § 535 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Instandhaltungspflicht umfasst grundsätzlich alle Maßnahmen, die erforderlich sind, um dem Mieter während der gesamten Mietzeit den vertragsgemäßen Gebrauch zu ermöglichen. Diese Verpflichtung des Vermieters wird regelmäßig teilweise im Mietvertrag auf den Mieter übertragen. Diese Übertragung betrifft die sogenannten „Schönheitsreparaturen“. Schönheitsreparaturen sind gesetzlich definiert in § 28 Abs. 4 Satz 3 II. Berechnungsverordnung. Danach zählt zu den Schönheitsreparaturen das Anstreichen, Kalken und Tapezieren der Wände und Decken, das Streichen der Fußböden, der Heizkörper einschließlich der Heizungsrohre, der Innentüren sowie der Fenster und Außentüren von innen. § 28 II. Berechnungsverordnung ist nur für öffentlich geförderten Wohnraum unmittelbar anwendbar. Für freifinanzierten Wohnraum und Gewerberaum legt die Rechtsprechung vertragliche Vereinbarungen zur Übertragung von Schönheitsreparaturen jedoch im Sinne des § 28 Abs. 4 Satz 3 II. Berechnungsverordnung aus. Nicht zu den Schönheitsreparaturen zählen vom Mieter verursachte Schäden. Nach herr161

Hack, B III 2a) aa). Eike N. Najork

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schender Auffassung zählt auch das Abschleifen von Parkettfußböden und die Erneuerung von Teppichböden nicht zu den Schönheitsreparaturen.162 Schönheitsreparaturen können weiterhin grundsätzlich auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen auf den Mieter übertragen werden. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Wohnraummietrecht hat die Anforderungen an eine wirksame Übertragung in den letzten Jahren deutlich erhöht. Insbesondere hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine Übertragung unwirksam ist, wenn der Mieter Schönheitsreparaturen innerhalb starrer Fristen durchführen muss. Dieser Rechtsprechung hat sich der Bundesgerichtshof inzwischen auch für das Gewerberaummietrecht angeschlossen.163 Soweit Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichten nicht ausdrücklich und wirksam auf den Mieter übertragen werden, bleiben sie beim Vermieter. Das betrifft regelmäßig die Instandsetzungsarbeiten am Mietobjekt, die über Schönheitsreparaturen hinausgehen, Maßnahmen an „Dach und Fach“ sowie an Bereichen der Immobilien, die nicht oder zumindest nicht zur alleinigen Nutzung an den Mieter vermietet sind. Gemäß § 535 Abs. 1 S. 3 BGB hat der Vermieter sämtliche auf der Mietsache ruhenden öffentlich- und privatrechtlichen Lasten zu tragen. Die Vertragspraxis weicht auch von dieser Bestimmung häufig ab. Die Lasten werden meistens als Betriebskosten auf den Mieter umgelegt. b) Betriebskosten Die Erstellung der Betriebskostenabrechnung und die Umlegung der entstandenen Betriebskosten ist eine der wesentlichen Verpflichtungen des Facility Managers, wenn er das kaufmännische Facility Management für eine Liegenschaft übernimmt. Im Rahmen der Betriebskostenumlage entscheidet sich, inwieweit die Vergütung des Facility Managers, die der Auftraggeber schuldet, im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Mieter an die Mieter weitergegeben werden kann. Soweit der Facility Manager die Verpflichtung zur Betriebskostenabrechnung übernimmt, ist er verpflichtet, die vertraglichen und gesetzlichen Regeln für die Abrechnung zu beachten. Für die Wohnraummiete ergeben sich die Voraussetzungen an die Abrechnung aus §§ 556 und 556a BGB. Nach § 556 Abs. 3 BGB ist über die Vorauszahlungen für Betriebskosten jährlich abzurechnen. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Auf Grund dieser Ausschlussfrist in § 556 Abs. 3 BGB muss der Facility Manager die Betriebskosten – soweit möglich – fristgerecht abrechnen. Anderenfalls ist er nach § 280 BGB gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet, dem Auftraggeber den durch die Verfristung entstehenden Schaden zu ersetzen und so im Ergebnis die 162 163

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2006 – I-24 U 113/06, 24 U 113/06; OLG Celle 20.11.1996 – 2 U 273/95. BGH, Urteil vom 08.10.2008 – XII ZR 84/06. Eike N. Najork


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umlegbaren Betriebskosten an den Auftraggeber selbst zu zahlen. Eine vergleichbare Frist für Gewerberaum gibt es nicht. Die Pflichten des Wohnraummietrechts, die auf das Gewerberaummietrecht entsprechend anwendbar sind, ergeben sich aus § 578 BGB. §§ 556, 556a BGB gehören nicht dazu. Die Parteien eines gewerblichen Mietvertrags sind frei, eine vergleichbare Regelung zu treffen. Der Auftragnehmer kann daher auch bei gewerblichen Mietverhältnissen verpflichtet sein, innerhalb einer bestimmten Frist für den Auftraggeber abzurechnen. Betriebskosten sind nur dann umlegbar, wenn sie im Einzelnen bezeichnet sind. Ein allgemeiner Verweis reicht nur in einem Ausnahmefall aus, nämlich wenn sich die Vertragsparteien auf Betriebskosten im Sinne der Betriebskostenverordnung beziehen. Schon für „sonstige Betriebskosten“ im Sinne des § 2 Nr. 17 BetrKV reicht ein allgemeiner Verweis nicht mehr aus. Sonstige Betriebskosten im Sinne des § 2 Nr. 17 BetrKV sind nur dann auf den Mieter umlegbar, wenn die Betriebskosten im Mietvertrag einzeln aufgeführt wurden.164 Die Bezeichnung der Betriebskosten muss hinreichend bestimmt sein. Es wird daher im Zweifelsfall nicht ausreichen, wenn der Mieter verpflichtet ist, sämtliche Kosten des Facility Managements zu übernehmen, weil nicht für jeden Mieter hinreichend klar ist, was unter Kosten des Facility Managements zu verstehen sein dürfte. Aus diesem Grund müssen die einzelnen Kosten des Facility Managements genauer bestimmt werden. Für den Begriff der Betriebskosten besteht eine gesetzliche Definition in § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrKV. Darunter versteht man die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. § 2 BetrKV liefert eine abschließende Aufstellung der einzelnen Betriebskosten.165 Die gesetzliche Definition ist aus zwei Gründen wesentlich. Zum einen können im Bereich der Wohnraummiete nur die Betriebskosten nach Betriebskostenverordnung auf den Wohnraummieter umgelegt werden (§ 556 Abs. 4 BGB). Zum anderen verweisen die Parteien von gewerblichen Mietverträgen regelmäßig auf die Definition der Betriebskosten in der Betriebskostenverordnung, so dass sich – soweit keine weiteren Regelungen zur Umlage von Betriebskostenabrechnung im gewerblichen Mietvertrag enthalten sind – auch die Regelungen zur Umlage von Betriebskosten im Gewerberaummietrecht aus den Definitionen in der Betriebskostenverordnung ergeben. Die Kosten des technischen Facility Managements sind nach der Betriebskostenverordnung teilweise umlegbar. Nach § 2 Nr. 17 BetrKV ausdrücklich umlegbar sind die Kosten der Prüfung der Betriebsbereitschaft und Betriebssicherheit der Fahrstühle. Inwieweit sonstige Kosten der Prüfung auf Mieter umgelegt werden können, war lange streitig. In einer Grundsatzentscheidung hat der Bundesgerichtshof im Jahr 2007 zu dieser Frage ausführlich Stellung genommen.166 In dem streitigen Mietvertrag hatten die Parteien die einzelnen Betriebskosten aufgeführt 164 165 166

BGH, Urteil vom 07.04.2004 – VIII ZR 167/03. BGH, Urteil vom 20.01.1993 – VIII ZR 10/92. BGH, Urteil vom 14.02.2007 – VIII ZR 123/06. Eike N. Najork

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und dabei als sonstige Betriebskosten ausdrücklich die Kosten für die Revision von Elektroanlagen, Gasgeräten, brandschutztechnischen Einrichtungen sowie weiterer installierter Haustechnik genannt. Der Vermieter hatte die Revision der Elektroanlage entsprechend den berufsgenossenschaftlichen Unfallverhütungsvorschriften im Abstand von vier Jahren durchgeführt und die Kosten im Rahmen der Betriebskostenabrechnung auf den Mieter umgelegt, der einer Umlegung widersprach. Der Bundesgerichtshof nahm diesen Sachverhalt zum Anlass, grundsätzlich klarzustellen, dass die regelmäßige Überprüfung der Funktionsfähigkeit von elektrischen Anlagen eines Mietobjekts nicht der Beseitigung von Mängel dient und die durch die Prüfung verursachten Kosten sonstige – grundsätzlich umlegbare – Betriebskosten im Sinne des § 2 Nr. 17 BetrKV sind.167 Der Bundesgerichtshof stellte auch klar, dass es sich bei den Kosten für die Revision der Elektroanlage um „laufend entstehende“ Kosten im Sinne der Betriebskostenverordnung handelt, auch wenn die Revisionskosten nicht jährlich, sondern in Abständen von vier Jahren anfallen. Auch ein mehrjähriger Turnus reiche aus.168 Inwieweit die Kosten der Wartung von technischen Anlagen auf den Mieter umgelegt werden können, ist unklar. Die Betriebskostenverordnung enthält keine Regelung, nach der die Wartung von technischen Anlagen grundsätzlich zu den Betriebskosten zählt. Es gibt zwei vereinzelte Regelungen zur Wartung. Nach § 2 Ziff. 4. lit. d) BetrKV sind die Kosten der Reinigung und Wartung von Etagenheizungen und Gaseinzelfeuerstätten umlegbar. Dasselbe gilt nach § 2 Nr. 5 lit. c) BetrKV für die Reinigung und Wartung von Warmwassergeräten. Um umlagefähig zu sein, muss die Wartung im Übrigen daher als „sonstige Betriebskosten im Sinne des § 2 Nr. 17 BetrKV in den Mietvertrag aufgenommen werden. Ob § 556 Abs. 4 BGB der Aufnahme der Wartungskosten für alle technischen Anlagen im Wohnraummietrecht entgegensteht, ist streitig. Die herrschende Auffassung hält die Umlegung der Wartungskosten der technischen Anlagen für zulässig.169 Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu Kosten einer Dachrinnenreinigung170 kommt es für die Umlegbarkeit entscheidend darauf an, dass eine Maßnahme in regelmäßigen Abständen durchgeführt werden muss und keine Kosten der Mängelbeseitigung vorliegen. Die Wartung technischer Anlagen ist in regelmäßigen Abständen durchzuführen und dient der Erhaltung des Sollzustandes, nicht der Beseitigung von Mängeln. Im Ergebnis steht das Urteil des Bundesgerichtshofs der Umlegung von Wartungskosten für technische Anlagen somit nicht entgegen. Gemäß § 1 Abs. 2 BetrKV gehören zu den Betriebskosten nicht die Kosten der zur Verwaltung des Gebäudes erforderlichen Arbeitskräfte und Einrichtungen, die Kosten der Aufsicht, der Wert der vom Vermieter persönlich geleisteten Verwaltungsarbeit, die Kosten für die gesetzlichen oder freiwilligen Prüfungen des Jahresabschlusses und die Kosten für die Geschäftsführung (Verwaltungskosten), § 1 II BetrKV Nr. 1. Ferner nicht die Kosten, die während der Nutzungsdauer zur Er167 168 169 170

BGH, Urteil vom 14.02.2007 – VIII ZR 123/06. BGH, Urteil vom 14.02.2007 – VIII ZR 123/06. Schmidt-Futterer/Langenberg, § 556, Rdn. 209. BGH, Urteil vom 07.04.2004 – VIII ZR 167/03. Eike N. Najork


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haltung des bestimmungsmäßigen Gebrauchs aufgewendet werden müssen, um die durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen oder sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen (Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten), § 1 Abs. 2 BetrKV Nr. 2. Nach § 556a Abs. 1 BGB gilt für die Verteilung beziehungsweise anteilige Berechnung der Betriebskosten, dass wenn die Vertragsparteien nichts anderes vereinbart haben, die Betriebskosten vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften nach dem Anteil der Wohnfläche umzulegen sind. Betriebskosten, die von einem erfassten Verbrauch oder einer erfassten Verursachung durch die Mieter abhängen, sind nach einem Maßstab umzulegen, der dem unterschiedlichen Verbrauch oder der unterschiedlichen Verursachung Rechnung trägt. Besonderheiten ergeben sich hinsichtlich der Heizkosten- und Warmwasserkostenabrechnung, wenn das zentralbeheizte Gebäude von mehreren Parteien genutzt wird und diese Nutzer über eine gemeinsame Anlage mit Wärme/Warmwasser versorgt werden (§ 1 HeizkostenV). Gemäß § 2 HeizkostenV gehen die Vorschriften der Verordnung mietvertraglichen Bestimmungen vor. Der Vermieter ist dann verpflichtet, den anteiligen Verbrauch der Nutzer an Wärme/Warmwasser zu erfassen und die Kosten auf Grundlage dieser Verbrauchserfassung nach den Bestimmungen der §§ 7, 8 und 9 auf die einzelnen Nutzer zu verteilen (§ 6 HeizkostenV). § 4 Abs. 1 HeizkostenV normiert die Pflicht des Gebäudeeigentümers zur Gebrauchserfassung. Er hat Wärmezähler oder Heizkostenverteiler beziehungsweise Warmwasserzähler oder andere geeignete Geräte zu installieren (§ 5 HeizkostenV). Verletzt der Vermieter beziehungsweise der für ihn handelnde Auftragnehmer seine Pflicht zur verbrauchsabhängigen Abrechnung, hat der Nutzer das Recht, bei der nicht verbrauchsabhängigen Abrechung den auf ihn entfallenden Anteil um jeweils 15 % zu kürzen (§ 12 HeizkostenV). Ferner kommt gemäß § 556 Abs. 3 Satz 1 HS. 2 BGB im Rahmen der Betriebskostenabrechnung der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zur Geltung. Er verpflichtet den Vermieter, ein vertretbares Kosten-Nutzen-Verhältnis im Auge zu behalten.171 Dies betrifft sowohl die Höhe als auch die Entstehung der anfallenden Betriebskosten. Nach der Definition in § 20 Abs. 1 Satz 2 der Neubaumietenverordnung 1970 entsprechen nur solche Kosten dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, die bei gewissenhafter Abwägung aller Umstände und bei ordentlicher Geschäftsführung gerechtfertigt sind. Wann das Gebot der Wirtschaftlichkeit verletzt ist, ist nicht näher bestimmt. Vereinzelt wird sogar angenommen, dass der Vermieter vor der Vergabe von Aufträgen an Fremdfirmen gehalten ist, Vergleichsangebote einzuholen sowie Mengenrabatte und Sonderpreise (wie günstigere Sommerpreise bei Heizöl) wahrzunehmen und Eilzuschläge für Brennstoffeinkäufe an Feiertagen zu vermeiden.172 Der Anspruch eines Vermieters auf Zahlung der Betriebskosten wird grundsätzlich erst mit der Erteilung einer ordnungsgemäßen Abrechnung fällig. Die Ab171 172

OLG Karlsruhe, Urteil vom 20.09.1984 – 9 REMiet 6/83. BGH, Urteil vom 08.03.2006 – VIII ZR 78/05. Eike N. Najork

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rechnung muss insbesondere eine geordnete Zusammenstellung der Gesamtkosten enthalten , die gewählten Verteilerschlüssel erläutern sowie gedanklich und rechnerisch nachvollziehbar sein.173 Unter geordneter Zusammenstellung ist dabei eine zweckmäßige und übersichtliche Aufgliederung in Abrechnungsposten zu verstehen.174 c) Abschluss von Mietverträgen Der Auftragnehmer kann im Rahmen des kaufmännischen Facility Managements die Neuvermietung eines Objekts übernehmen. Die Neuvermietung liegt im Grenzbereich zwischen Facility Management und Property- beziehungsweise Asset-Management. Im Zweifelsfall kann von einer Verpflichtung zur Vermietung durch den Auftragnehmer daher nur ausgegangen werden, wenn die Verpflichtung ausdrücklich im Facility Management-Vertrag genannt ist. Der Abschluss eines Mietvertrages unterliegt grundsätzlich keinem Formzwang. Werden Mietverträge allerdings ohne Beachtung der Schriftform geschlossen, gelten sie gemäß § 550 Satz 1 BGB als auf unbestimmte Zeit geschlossen.175 Für die Einhaltung der Schriftform ist es auch erforderlich, dass alle Vertragsparteien die Vertragsurkunde unterzeichnen. Unterzeichnet der Facility Manager als Vertreter für den Eigentümer den Mietvertrag, muss er dies in der Urkunde durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck bringen.176 d) Kündigung von Mietverträgen Der Auftragnehmer kann im Rahmen des kaufmännischen Facility Managements auch die Verpflichtung übernehmen, Mietverträge für den Auftraggeber zu kündigen. Ohne eine ausdrückliche Vereinbarung im Facility Management-Vertrag ist im Zweifelsfall davon auszugehen, dass der Auftragnehmer zur Kündigung von Mietverhältnissen weder berechtigt noch verpflichtet ist. Sobald der Auftragnehmer die Verpflichtung zur Kündigung von Mietverträgen im Rahmen des kaufmännischen Facility Managements übernimmt, stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen er die Kündigung gegenüber dem Mieter im Namen des Auftraggebers klären muss. Eindeutig sind nur die Fälle, in denen die Voraussetzungen im Facility Management-Vertrag festgelegt sind oder der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Einzelweisung zur Kündigung erteilt. Im Übrigen kommt es auf die Besonderheiten des Einzelfalls an. So kommt es bei einer Kündigungsmöglichkeit wegen Zahlungsverzugs nicht nur darauf an, wie hoch der Zahlungsrückstand ist, sondern auch, ob eine Mietsicherheit vorhanden ist, die den Zahlungsrückstand abdeckt und ob die Möglichkeit einer Anschlussvermietung besteht. 173 174 175 176

Schmidt-Futterer/Langenberg, § 556, Rdn. 464. BGH, Urteil vom 23.11.1981 – VIII ZR 298/80. Siehe oben Kap. B.III.7. Vgl. BGH, Urteil vom 16.07.2003 – XII ZR 65/02. Eike N. Najork


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e) Einziehung von Mieten Die wesentlichen Pflichten des Auftragnehmers, der das kaufmännische Facility Management übernimmt, ist es sicherzustellen, dass der Mieter seiner Verpflichtung zur Zahlung der Miete nachkommt. Die Einziehung fremder Forderungen, einschließlich Mietforderungen, wurde bis zum 30.06.2008 durch das Rechtsberatungsgesetz geregelt. An die Stelle des Rechtsberatungsgesetzes ist im Juli 2008 das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) getreten.177 Nach § 2 Abs. 2 RDG ist Rechtsdienstleistung auch die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird (Inkassodienstleistungen). Übernimmt ein Facility Manager im Rahmen der kaufmännischen Verwaltung eines Mietobjekts den Einzug der Miete, betreibt er dies nicht als eigenständiges Geschäft. Die Einziehung der Mieten ist dann lediglich eine von mehreren Pflichten als kaufmännischer Verwalter. Das Rechtsdienstleistungsgesetz ist daher auf Facility Management-Verträge auch dann nicht anwendbar, wenn der Auftragnehmer den Einzug von Mieten übernimmt.178 f) Abweichungen von Weisungen Der Auftragnehmer eines Facility Management-Vertrags wird zwar im Interesse des Auftraggebers, aber dennoch selbstständig tätig. Es ist sachgerecht, wenn dem Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer deshalb ein Weisungsrecht zusteht.179 Weisungen des Auftraggebers konkretisieren die Pflichten des Beauftragten im Rahmen des Geschäftbesorgungsvertrages.180 Da der Geschäftsbesorgungsvertrag Rechtsgrundlage des Weisungsrechts des Auftraggebers ist, ist eine Weisung nur im Rahmen des konkreten Vertragsverhältnisses beziehungsweise der konkreten Rechtsgrundlage wirksam. Es ist also stets anhand des Facility ManagementVertrags zu prüfen, ob überhaupt eine Weisung im Sinne von § 665 BGB vorliegt. Eine darüber hinaus gehende Weisung verpflichtet den Beauftragten nicht, sondern wäre Vertragsangebot des Auftraggebers, das der Annahme bedarf. Die Annahme muss nicht ausdrücklich erklärt werden. Eine nicht vom Vertrag gedeckte Weisung, die ein zusätzliches Angebot des Auftraggebers darstellt, kann der Auftragnehmer ebenso konkludent annehmen, indem er die Weisung ausführt. Nach § 665 BGB ist der Auftragnehmer berechtigt, von den Weisungen des Auftraggebers abzuweichen, wenn er den Umständen nach annehmen darf, dass der Auftraggeber bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde. Der Beauftragte hat vor der Abweichung dem Auftraggeber Anzeige zu machen und dessen Entschließung abzuwarten, wenn nicht mit dem Aufschub Gefahr verbun-

177 178 179 180

BGBl. I 2007, 2840. Vgl. Hessler/Deckenbrock, DB 2008, S. 41, 42. MüKo/Seiler, § 665, Rdn. 1. Palandt/Sprau, § 665, Rdn. 2. Eike N. Najork

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den ist (§ 675 BGB). Je nach Umständen des Einzelfalls kann sich sogar eine Pflicht zum Abweichen ergeben.181 g) Nachricht/Auskunft/Rechenschaft Die zentrale Norm für die Auskunfts-, Rechenschafts und Dokumentationspflicht des Auftragnehmers ist § 666 BGB, der über § 675 Abs. 1 BGB auf den Facility Management-Vertrag Anwendung findet, soweit der Facility Management-Vertrag eine entgeltliche Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat.182 Nach § 666 BGB ist der Auftragnehmer verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen. Damit sind bereits gesetzlich drei verschiedene Pflichten des Auftragnehmers genannt: die Nachrichtenpflicht, die Auskunftspflicht und die Rechenschaftspflicht. Die Nachrichtenpflicht besteht im Gegensatz zu den beiden anderen Pflichten nach § 666 BGB nicht nur auf Verlangen des Auftraggebers. Sinn und Zweck der Nachrichtenpflicht ist es, den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, erforderliche Weisungen zu erteilen.183 Danach hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber unter anderem Schäden zu melden, die eine Instandsetzung erforderlich machen, mit der der Auftragnehmer nicht bereits nach dem Facility Management-Vertrag betraut ist. Die Auskunftspflicht besteht im Gegensatz zur Nachrichtenpflicht nur auf Verlangen. Von sich aus ist der Auftragnehmer daher nicht verpflichtet, Auskunft zu geben. Verlangt der Auftraggeber Auskunft, muss der Auftragnehmer sie erteilen. Das gilt auch dann, wenn der Auftraggeber die Auskunft begehrt, um auf Grund der Auskunft einen Anspruch gegen den Auftragnehmer durchzusetzen.184 Die Verpflichtung, Rechenschaft abzulegen, besteht ebenso wie die Auskunftspflicht nur auf Verlangen des Auftraggebers. Im Rahmen des kaufmännischen Facility Managements bestimmt sich der Umfang der Rechenschaftspflicht zusätzlich nach den §§ 259 und 260 BGB. Insbesondere ist der Auftragnehmer nach § 259 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Auftraggeber eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und – soweit Belege erteilt zu werden pflegen – die Belege vorzulegen. Grundsätzlich ist die Verpflichtung zur Rechenschaftslegung nach Beendigung des Vertrags zu erfüllen.185 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist für Dauerschuldverhältnisse anerkannt, bei denen sich eine Pflicht zur periodischen Rechnungslegung aus der „Natur der Sache“ ergeben kann.186 Daraus folgt, dass unter einem Facility Management-Vertrag zumindest für die wiederkehrenden Leistungen auch eine Pflicht zur periodischen Abrechnung besteht. Im Zweifelsfall besteht die Pflicht auf 181 182 183 184 185 186

Palandt/Sprau, § 665, Rdn. 6. Hierzu oben siehe Kap. A.VI. Staudinger/Martinek, § 666, Rdn. 5. Staudinger/Martinek, § 666, Rdn. 11. Palandt/Sprau, § 666, Rdn. 4. BGH, Urteil vom 16.05.1984 – IVa ZR 106/82, WM 1984, 1164. Eike N. Najork


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Grund der Interessen des Auftraggebers, die vom Auftragnehmer ohne Weiteres zu erkennen sind, zum Abschluss des Geschäftsjahres des Auftraggebers. Der Auskunftsanspruch erstreckt sich über „jede vom Geschäftsführer im Rahmen des Vertragsverhältnisses für den Auftragnehmer vorgenommene Tätigkeit“.187 Der Auskunftsanspruch scheitert nicht daran, dass die Erfüllung für den Auftragnehmer mit Aufwand verbunden ist oder ihm die Ausführung seiner Arbeiten erschwert. Begrenzt wird der Auskunftsanspruch erst durch das Schikaneverbot nach § 226 BGB und das Verbot des Rechtsmissbrauchs, das aus § 242 BGB (Treu und Glauben) abgeleitet wird.188 Insbesondere setzt der Anspruch auf Auskunft nicht voraus, dass der Auftraggeber die verlangten Informationen dazu benötigt, eigene Ansprüche durchzusetzen.189 Zum materiell-rechtlichen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung korrespondiert die Darlegungs- und Beweislast des Auftragnehmers, wenn er seine Vergütung gegen den Auftraggeber einklagt. In diesem Fall ist der Auftragnehmer grundsätzlich verpflichtet nachzuweisen, dass er die von ihm geschuldeten Leistungen erbracht hat, wenn der Auftraggeber auf Grund nicht erteilter Nachweise im Prozess bestreitet, dass die Leistungen erbracht sind. h) Gebäudeversicherung Übernimmt der Auftraggeber das gesamte kaufmännische Facility Management, schließt das im Zweifelsfall auch die Verpflichtung ein, die Gebäudeversicherung für das verwaltete Objekt zu verwalten. Damit ist der Auftragnehmer verpflichtet, dafür zu sorgen, dass eine bestehende Versicherung erhalten bleibt und – soweit keine Gebäudeversicherung besteht – diese für den Auftraggeber abzuschließen. Dabei ist er nach §§ 675, 665 BGB an die Weisungen des Auftraggebers gebunden. Schließt der Auftragnehmer für den Auftraggeber eine Gebäudeversicherung ab und tritt er dabei im eigenen Namen und nicht als Vertreter des Auftraggebers auf, stellt sich die Frage, ob der Auftraggeber oder der Auftragnehmer Vertragspartei des Versicherungsvertrages wird. Das Oberlandesgericht Düsseldorf190 hat im Zusammenhang mit dem Abschluss einer Versicherung durch einen Grundbesitzverwalter ausgeführt: „Nach § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB wirkt eine von einem Vertreter im Rahmen seiner Vertretungsmacht abgegebene Willenserklärung selbst dann für und gegen den Vertretenen, wenn sie der Vertreter zwar nicht ausdrücklich in dessen Namen abgibt, die Umstände jedoch ergeben, dass sie im Namen des Vertretenen erfolgen soll. Zu berücksichtigen sind bei der gebotenen Auslegung die dem Geschäft zu Grunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage der Geschäftsbereiche, die typischen Verhaltensweisen und die berufliche Stellung der Beteiligten (vgl. Habemeier in: Bamberger/Roth, BGB, Aktualisierung April 2004, §164 Rdn. 24; Schramm in: MK, BGB, 4. Aufl. 2001, § 164 Rdn. 22). 187 188 189 190

BGH, Urteil vom 16.05.1984 – IVa ZR 106/82, WM 1984, 1164. BGH, Urteil vom 16.05.1984 – IVa ZR 106/82, WM 1984, 1164. BGH, Urteil vom 08.02.2007 – III ZR 148/06, NJW 2007, 1528. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.06.2006, I-IV U 191/05, 4 U 191/05, NZM 2007, S. 504. Eike N. Najork

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Davon ausgehend, erfolgt die Vergabe von Bauleistungen durch einen Hausverwalter, soweit sich aus den Umständen nichts anderes ergibt, in der Regel für dessen Auftraggeber, gewöhnlich den Eigentümer. Das der Verwalter nicht für sich, sondern für seinen Auftraggeber tätig wird, ist für Hausverwaltungen typisch und entspricht im Allgemeinen auch den Interessen aller Beteiligten. Wie für jeden Unternehmer erkennbar ist, hat der Hausverwalter kein Interesse an der Vergabe von Bauleistungen im eigenen Namen. Sie kommen nicht der Hausverwaltung zu Gute, sondern dem Eigentümer. Diesem wiederum wird gewöhnlich daran gelegen sein, zum Beispiel Ansprüche wegen Werkmängeln, die ihn unmittelbar betreffen, nicht erst nach einer Abtretung geltend machen zu können. Auch dem Auftragnehmer der Werkleistung ist normalerweise besser damit gedient, nicht den Verwalter, sondern den Eigentümer als Vertragspartner und dessen Immobilie als Sicherheit zu haben (BGH NZM 2004, 559). Diese Grundsätze sind auf den Abschluss von Gebäudeversicherungen durch einen Grundbesitzverwalter übertragbar. Auch er wird regelmäßig ein Interesse daran haben, die Haftung für die Versicherungsprämien zu übernehmen. Ebenso wird der Eigentümer Wert darauf legen, die Versicherungsleistungen unmittelbar in Anspruch nehmen zu können. Schließlich wird auch der Versicherer daran interessiert sein, sich mit seinen Entgeltforderungen an den Eigentümer halten zu können, da jener im Normalfall der Finanzstärkere ist. Demgemäß ist in der Regel anzunehmen, dass ein Grundstücksverwalter beim Abschluss einer Gebäudeversicherung auch dann als Vertreter des Eigentümers handelt, wenn er dies nicht ausdrücklich erklärt.“

Der Auftragnehmer wird im Rahmen des Facility Managements wie ein Grundbesitzverwalter tätig. Die vom Oberlandesgericht Düsseldorf aufgestellten Regeln können daher auf den Facility Management-Vertrag übertragen werden. Im Einzelfall ist dann jeweils zu prüfen, ob eine Ausnahme von der Regel vorliegt. So hat auch das Oberlandesgericht Düsseldorf in dem zitierten Urteil eine Ausnahme angenommen und ist zu dem Schluss gekommen, dass der Verwalter Versicherungsnehmer und somit Schuldner der Versicherungsprämien ist.191 i) Versorgungsverträge Zum umfassenden kaufmännischen Facility Management gehört auch die Verwaltung der Verträge mit Versorgungsunternehmen. Das betrifft insbesondere Verträge zur Lieferung von Wärme, Elektrizität und Wasser. Ob der Auftragnehmer berechtigt und verpflichtet ist, diese Verträge zu kündigen und abzuschließen, hängt von der jeweiligen Regelung im Facility Management-Vertrag ab. Eine solche Berechtigung wird man zumindest dann annehmen können, wenn der Auftragnehmer verpflichtet ist, die Betriebskosten der Immobilie durch Optimierung zu senken. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Auftragnehmer einen gekündigten Vertrag mit sich selbst neu abschließen kann. Ein solcher Vertragsabschluss setzt zum einen voraus, dass eine Vollmacht des Auftraggebers besteht und der Auftragnehmer in der Vollmacht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Nach § 181 BGB kann ein Vertreter, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft aus191

OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.06.2006, I-IV U 191/05, 4 U 191/05, NZM 2007, S. 504. Eike N. Najork


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schließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Zum anderen ist zu bedenken, dass durch Neuabschluss eines Versorgungsvertrages mit dem Auftragnehmer eine Bindung an den Auftragnehmer entstehen kann, die über die vertragliche Laufzeit des Facility Management-Vertrags hinausgeht. j) Gebot der Wirtschaftlichkeit Der Auftragnehmer eines Facility Management-Vertrags ist verpflichtet, im Interesse des Auftraggebers möglichst wirtschaftlich zu handeln. Dieser Wirtschaftlichkeitsgrundsatz ist für den Facility Management-Vertrag nicht ausdrücklich geregelt. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung gibt es lediglich für den Bereich des Wohnraummietrechts bezüglich der Abrechnung von Betriebskosten. In § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB heißt es: „Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen, dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten.“

Dieser für das Wohnraummietrecht normierte Grundsatz ist nach allgemeiner Auffassung in der Literatur auch bei der Geschäftsraummiete zu beachten.192 Im gewerblichen Mietrecht wird der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, dem Treuhandgedanken oder den allgemeinen Grundsätzen des Selbstkostenerstattungsrechts abgeleitet193 Der Grundsatz von Treu und Glauben ist für den Facility Management-Vertrag ebenso anwendbar wie für die Geschäftsraummiete. Hinzu kommt, dass der Facility Management-Vertrag insbesondere bei Übernahme des kaufmännischen Facility Managements ein Geschäftsbesorgungsvertrag ist und die Verpflichtung zur Wahrnehmung der Interessen des Auftraggebers ein wesentliches Merkmal des Geschäftsbesorgungsvertrags ist.194 k) Mängelverfolgung Eine Verpflichtung des Auftragnehmers zur Mängelverfolgung ist gesetzlich nicht geregelt. Wenn die Vertragsparteien über die Mängelverfolgung hinaus keine konkreten Angaben dazu machen, welche einzelnen Verpflichtungen in der Mängelverfolgung enthalten sind, kann zur ergänzenden Vertragsauslegung § 15 HOAI herangezogen werden. § 15 HOAI regelt das Leistungsbild Objektplanung für Gebäude, Freianlagen und raumbildende Ausbauten. Nach § 15 Abs. 2 HOAI ist Phase 9 die „Objektbetreuung und Dokumentation“. Zu dieser Phase gehören nach § 15 Abs. 2 HOAI die Objektbegehung zur Mängelfeststellung vor Ablauf der Verjährungsfristen der Gewährleistungsansprüche gegenüber den bauausführenden Unternehmen, die Überwachung der Beseitigung von Mängeln, die innerhalb der Verjährungsfristen 192 193 194

Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Beyerle, Kap. 11, Rdn. 9; Schmidt/Futterer-Langenberg, § 560, Rdn. 73. Seldeneck, NZM 2002, S. 545, 546. Staudinger/Martinek, § 675, Rdn. A22. Eike N. Najork

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der Gewährleistungsansprüche, längstens jedoch bis zum Ablauf von fünf Jahren seit Abnahme der Bauleistungen auftreten, Mitwirken bei der Freigabe von Sicherheitsleistungen, systematische Zusammenstellung der zeichnerischen Darstellungen und rechnerischen Ergebnisse des Objekts. Neben diesen Grundleistungen führt die HOAI als besondere Leistungen in diesem Bereich auf: das Erstellen von Bestandsplänen, die Aufstellung von Ausrüstungs- und Inventarverzeichnissen, die Erstellung von Wartungs- und Pflegeanweisungen, die Objektbeobachtung, die Objektverwaltung, die Baubegehungen nach Übergabe, die Überwachung der Wartungs- und Pflegeleistungen, die Aufarbeitung des Zahlenmaterials für eine Objektdatei, die Ermittlung und Kostenfeststellung zu Kostenrichtwerten sowie die Überprüfung der Bauwerks- und Betriebs-Kosten-Nutzen-Analyse. Auf Grund des Umfangs der Leistungen wird nicht ohne Weiteres anzunehmen sein, dass sich der Auftragnehmer eines Facility Management-Vertrags zu sämtlichen Grundleistungen und besonderen Leistungen im Sinne des § 15 Abs. 2 Phase 9 der HOAI verpflichten will. Wesentliche Teilpflicht der Mängelverfolgung ist hingegen die Feststellung von Mängeln vor Eintritt der Verjährung, so dass entweder der Auftraggeber oder der Auftragnehmer für den Auftraggeber die Gewährleistungsansprüche aus dem Vertrag wahren kann. Kommt der Auftragnehmer seiner Verpflichtung nicht nach, führt das dazu, dass er dem Auftraggeber für die Beseitigung der Mängel selbst verantwortlich werden kann, wenn die Beseitigung auf Grund einer Pflichtverletzung des Auftraggebers bei der Gewährleistungsverfolgung nach Eintritt der Verjährung nicht erfolgreich gegen das bauausführende Unternehmen geltend gemacht werden kann. 4. Sonstige Pflichten a) Kooperationspflicht Nach dem Prinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ist der Auftragnehmer verpflichtet, mit dem Auftraggeber bei der Durchführung des Vertrags zu kooperieren.195 Daraus folgt unter anderem, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber für Überweisungen seine Kontoverbindung zur Verfügung stellen muss und die vom Auftraggeber geschuldeten Leistungen, wie die Übergabe von Räumen zur Lagerung von Arbeitsgeräten, die zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel und Unterlagen, die der Auftragnehmer zur Bewirtschaftung des Gebäudes benötigt, annimmt. Darüber hinaus ist der Auftragnehmer grundsätzlich verpflichtet, seine Leistungen so zu erbringen, dass die betrieblichen Abläufe des Nutzers der bewirtschafteten Immobilie nicht gestört werden.

195

Vgl. die korrespondierende Pflicht des Auftraggebers, Kap. D.IV.2. Eike N. Najork


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b) Verschwiegenheitspflicht Der Auftragnehmer ist zur Verschwiegenheit verpflichtet. Das gilt zumindest, soweit der Facility Management-Vertrag ein Geschäftsbesorgungsvertrag ist. Die Verpflichtung zur Verschwiegenheit hat der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit dem Überweisungsauftrag an eine Bank als „selbstverständliche Nebenpflicht“ bezeichnet und bei deren Verletzung Schadensersatz zugesprochen.196 Auf Grund der Übernahme der Geschäftsbesorgung und der damit verbundenen Verantwortung für fremdes Vermögen, erlangt der Auftragnehmer eine „besondere Vertrauensstellung“.197 c) Datenschutz Die Verpflichtung zum Datenschutz ist primär eine Verpflichtung des Auftragnehmers gegenüber seinen Mitarbeitern. Nach § 4 Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit das BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Personenbezogene Daten sind in § 3 Abs. 1 BDSG definiert als Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener). Die Bestimmungen des BDSG werden zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer dann relevant, wenn sich der Auftragnehmer im Facility ManagementVertrag verpflichtet, personenbezogene Daten über seine Mitarbeiter an den Auftraggeber weiterzuleiten. Der Auftraggeber hat ein Interesse daran zu erfahren, wer in seiner Liegenschaft tätig ist und sich die Qualifikation der eingesetzten Mitarbeiter nachweisen zu lassen. Verpflichtet sich der Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber, diese Daten zur Verfügung zu stellen, darf er das nur mit Einwilligung seiner Mitarbeiter. d) Verpflichtung zur Optimierung Der Auftragnehmer kann sich im Facility Management-Vertrag verpflichten, die Abläufe des Facility Managements zu optimieren. Eine solche Verpflichtung zur Optimierung wird grundsätzlich nur dann anzunehmen sein, wenn sich der Auftragnehmer hierzu ausdrücklich verpflichtet. Übernimmt der Auftragnehmer diese Verpflichtung, besteht für den Auftraggeber die Obliegenheit, dem Auftragnehmer den erforderlichen Freiraum zur Optimierung zu verschaffen und insbesondere keine Weisungen zu erteilen, die einer Optimierung entgegenstehen.

196 197

BGH, Urteil vom 12.05.1958 – II ZR 103/57, BGHZ 27, 241, 246. Staudinger/Martinek, § 675, Rdn. A 55. Eike N. Najork

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e) Verkehrssicherungspflicht Der Auftragnehmer eines Facility Management-Vertrags übernimmt regelmäßig die Verkehrssicherungspflicht für die von ihm betriebenen Anlagen und verwalteten Gebäude. Wegen der Details sei auf das Kapitel „Betreiberverantwortung“ verwiesen.198

IV. Pflichten des Auftraggebers 1. Vergütung a) Einheitspreisvertrag Ist ein Einheitspreisvertrag vereinbart, ergibt sich die von dem Auftraggeber geschuldete Vergütung aus der Summe der Preise für die einzelnen erbrachten Teilleistungen des Auftragnehmers. Meist werden die technisch und wirtschaftlich einheitlichen Teilleistungen, in einem vom Auftraggeber angefertigten Leistungsverzeichnis angegeben und dem Vertrag zu Grunde gelegt. Im Wesen des Einheitspreisvertrages liegt es, dass der zu bezahlende Gesamtpreis erst nach Fertigstellung der Leistung ermittelt werden kann. Zur Erfassung der tatsächlich ausgeführten Menge der jeweils unter einem Einheitspreis zusammengefassten Teilleistung, ist eine Abrechung erforderlich. Diese erfolgt auf Grundlage der vom Auftragnehmer vorgelegten Arbeitsnachweise zum Beispiel in Form von gegengezeichneten Stundenzetteln oder Wartungsprotokollen. Hinsichtlich der tatsächlich ausgeführten Leistungen liegt die Darlegungs- und Beweislast beim Auftragnehmer. b) Pauschalpreisvertrag In Abgrenzung zum Einheitspreisvertrag, entfällt beim Pauschalpreisvertrag grundsätzlich die Mengenermittlung durch Abrechnung, weil die Parteien insoweit einen festen Betrag, der vom Auftraggeber zur vollständigen Abgeltung der Werkleistungen zu zahlen ist, vereinbaren. Folglich trägt in diesem Fall der Auftragnehmer die Risiken eines nicht vorhergesehenen Mehraufwandes. Aus seiner Sicht ist es deshalb nur dann angebracht, einen Pauschalvertrag abzuschließen, wenn sich die von ihm zu erbringenden Leistungen nach Art und Umfang genau bestimmen lassen und Änderungen bei der Ausführung nicht zu erwarten sind. Der Auftraggeber hingegen hat den Vorteil, dass er die auf ihn zukommenden finanziellen Belastungen präzise kalkulieren kann. Während nun der Auftragnehmer auch im Rahmen eines Pauschalpreisvertrages naturgemäß einen wirtschaftlichen Vorteil erzielen kann, wenn sein Aufwand geringer ist, als bei der Vereinbarung des Pauschalpreises vereinbart, wenn sich also Mindermengen ergeben, stellt sich die Frage, ob er bei einer wesentlichen 198

Siehe Kap. H. Eike N. Najork

IV. Pflichten des Auftraggebers

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Änderung der für die Preiskalkulation maßgebenden Umstände, die selbst nicht Vertragsinhalt sind, eine Anpassung der Vergütung verlangen kann. Ohne eine vertragliche Regelung ist eine solche Anpassung nicht möglich. Grundsätzlich führt die Änderung der für die Kalkulation maßgeblichen Umstände nicht zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage. Anders liegt es beim Pauschalpreisvertrag, wenn der Auftragnehmer auf Wunsch des Auftraggebers besondere Leistungen erbringt, die nicht Gegenstand des vertraglichen Leistungsprogramms sind. Der Auftraggeber ist dann verpflichtet diese Leistungen gesondert zu vergüten. Allerdings trägt der Auftragnehmer insoweit die Beweislast, als er zeigen muss, dass die geltend gemachten Forderungen auf einer zusätzlichen Beauftragung beruhen und nicht Gegenstand des Pauschalpreisvertrages sind. In Ermangelung einer Vereinbarung über Art und Höhe der für die Zusatzleistung geschuldeten Vergütung, richtet sich der Vergütungsanspruch nach §§ 612, 632 BGB. Unbeschadet dessen sind die Parteien nicht gehindert, die Vergütung nachträglich abzuändern und so eine Anpassung des Vertrages an veränderte Umstände zu erreichen. c) Ersatz von Aufwendungen Aufwendungsersatz gemäß §§ 675 Abs. 1, 670 BGB scheidet für den Auftragnehmer aus, wenn ein solcher schon vertraglich als mit der Vergütung abgegolten vereinbart ist.199 Soweit dies nicht der Fall ist und der Auftragnehmer keinen Vorschuss erhalten hat (vgl. § 669 BGB) beziehungsweise dieser nicht ausreichend war, kann er über § 670 BGB den Ersatz für Aufwendungen, die er zum Zwecke der Ausführung des Auftrags den Umständen nach für erforderlich halten durfte, verlangen. Was Aufwendungen im Sinne der Vorschrift sind, ist im Gesetz nicht definiert. Die Rechtsprechung versteht darunter im Grundsatz die freiwillige Aufopferung von Vermögenswerten für die Interessen eines anderen; dazu gehört die Eingehung von Verbindlichkeiten. Unter den Begriff fallen jedenfalls Aufwendungen beziehungsweise Verbindlichkeiten, die sich notwendigerweise aus der Durchführung des Auftrags ergeben, sowie Aufwendungen auf Grund einer Weisung des Auftraggebers, die nicht von der vertraglichen Vergütung umfasst sind. d) Geschäftsführung ohne Auftrag Sowohl die Vorschusspflicht des Auftraggebers nach §§ 675 Abs. 1, 669 BGB als auch ein Aufwendungsersatzanspruch des Auftragnehmers nach §§ 675 Abs. 1, 670 BGB sind von ihrem Tatbestand her notwendig mit dem bestehenden Facility Management-Vertrag verknüpft. Denkbar sind darüber hinaus Fälle, in denen der Auftragnehmer, der schon vertraglich mit einer Vielzahl von Tätigkeiten für den Auftraggeber befasst ist, eine Handlung vornimmt, die gerade nicht Gegenstand

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Palandt/Sprau, § 675, Rdn. 8. Eike N. Najork

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des Leistungsprogramms des Facility Management-Vertrags ist, gleichwohl aber für den Auftraggeber erwünscht und dienlich sein kann. Im Einzelfall kann sich dann – wenn der Auftragnehmer eine Tätigkeit für den Auftraggeber ausführt – ein Anspruch des Auftragnehmers nach § 685 BGB auf Ersatz von Aufwendungen ergeben. Ein Anspruch auf Vergütung für nicht beauftragte Leistungen besteht aber nicht. Übernimmt der Auftragnehmer ein Geschäft gegen den Willen des Auftraggebers, so ist der Auftragnehmer zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, der adäquat-kausal durch die Übernahme des Geschäfts verursacht worden ist. Der Auftraggeber ist so zu stellen, wie er ohne die Übernahme des Geschäfts stünde. Da es auf ein Verschulden bei der Ausführung nicht ankommt, haftet der Auftragnehmer auch für Zufallsschäden, jedenfalls solange, bis festgestellt werden kann, dass die Schäden auch entstanden wären, wenn der Auftragnehmer den entgegenstehenden Willen des Auftraggebers beachtet hätte. e) Abschlagszahlungen Wenn der Facility Management-Vertrag als Werkvertrag geschlossen wird, beurteilt sich die Vergütungspflicht des Auftraggebers grundsätzlich nach den Vorschriften des Werkvertragsrechts. Die gesetzliche Grundkonzeption der §§ 631ff. BGB sah bis zum Jahr 2000 eine vollumfängliche Vorleistungspflicht des Auftragnehmers vor. Durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen ist § 632a BGB in das Werkvertragsrecht eingefügt worden, nach der ein Auftragnehmer unter bestimmten Voraussetzungen einen Abschlag verlangen kann. Die Vorschrift orientiert sich am Leitbild der für den Bauvertrag geltenden Regelung in § 16 Nr. 1 VOB/B.200 Obwohl die Vorschrift vornehmlich die finanzielle Situation von Bauunternehmern im Blick hat und sich deshalb auch hinsichtlich der Voraussetzungen überwiegend am Leitbild des Bauwerkvertrages orientiert, ist ihr Anwendungsbereich gleichwohl nicht formal auf solche Verträge beschränkt. Vielmehr werden sämtliche Werkverträge erfasst. Somit ist § 632a BGB auf Facility Management-Verträge anwendbar, wenn diese Werkverträge sind und nach dem 01. Mai 2000 abgeschlossen wurden (Art. 229 § 1 Abs. 2 S. 1 EGBGB). Durch das Forderungssicherungsgesetz ist § 632a BGB weiter zu Gunsten von Auftragnehmern geändert worden. Insbesondere ist für den Anspruch auf eine Abschlagzahlung nicht mehr erforderlich, dass der Auftragnehmer eine abgeschlossene Teilleistung erbracht hat. Es reichen Leistungen aus, durch die der Auftraggeber einen Wertzuwachs erlangt hat. Die neue Fassung des § 632a BGB findet auf alle Werkverträge Anwendung, die nach dem 01. Januar 2009 geschlossen wurden (Art. 229, § 18 Abs. 1 EGBGB).

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BT-Drucks 14/1246, S. 6. Eike N. Najork


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2. Kooperationspflicht Die Parteien eines Vertrags sind grundsätzlich nach dem Prinzip von Treu und Glauben verpflichtet, mit ihrem Vertragspartner bei der Durchführung des Vertrags zu kooperieren.201 Die Kooperationspflicht ist für den Facility ManagementVertrag von besonderer Bedeutung, weil er ein Dauerschuldverhältnis ist, bei dem Auftraggeber und Auftragnehmer in unmittelbarer räumlicher Nähe zusammen wirken. Für den Auftragnehmer bedeutet dies unter anderem, seine Arbeit so durchzuführen, dass die betrieblichen Abläufe des Nutzers der verwalteten Immobilie nicht gestört werden.202 Der Auftraggeber ist verpflichtet, dem Auftragnehmer die erforderlichen Informationen zu übermitteln, damit der Auftragnehmer seine Leistungserbringungen den Bedürfnissen des Auftraggebers anpassen kann. Der Auftraggeber kann nach den Umständen des Einzelfalls verpflichtet sein, den Auftragnehmer in die vorhandenen technischen Anlagen des Gebäudes einzuweisen und ihm die dem Auftraggeber zur Verfügung stehenden Informationen über das Gebäude für die Dauer des Facility Management-Vertrags zu überlassen. Dasselbe gilt für Zutrittsrechte beziehungsweise die Übergabe von Schüsseln für die Räume, in denen der Auftragnehmer tätig werden soll. Verletzt der Auftraggeber seine Kooperationspflicht, setzt er sich nicht nur des Risikos einer Verpflichtung zum Schadensersatz nach allgemeinen Grundsätzen (§ 280 BGB) aus. Wenn der Auftraggeber den Auftragnehmer daran hindert, eine werkvertragliche Pflicht zu erfüllen, kann darüber hinaus § 642 BGB Anwendung finden. Nach § 642 Abs. 1 BGB kann der Auftragnehmer eine angemessene Entschädigung verlangen, wenn zur Herstellung des Werks eine Handlung des Auftraggebers erforderlich ist und der Auftraggeber durch unterlassene Handlung in Annahmeverzug kommt. 3. Sonstige Pflichten Neben der Kooperationspflicht können eine Reihe weiterer Pflichten aus dem Prinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB) abgeleitet werden. Das Prinzip von Treu und Glauben hat für den Facility Management-Vertrag aus mehreren Gründen eine besondere Bedeutung. Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer die Verantwortung für bedeutende Vermögenswerte. Das gilt auch dann, wenn der Auftragnehmer nur für einzelne gebäudetechnische Anlagen verantwortlich ist, die für sich selbst einen erheblichen Wert darstellen. Der Auftraggeber bringt dem Auftragnehmer dadurch ein besonderes Vertrauen entgegen. Er muss der Sachkunde des Auftragnehmers in der Regel vertrauen, weil der Auftragnehmer für das Betreiben und Bedienen der Anlagen sowie deren Instandhaltung gegenüber dem Auftraggeber über ein überlegenes Know-how verfügt. Im Gegenzug kann und darf der Auftraggeber eine „besondere Loyalität“ erwarten.203 Der Facility Mana201 202 203

Staudinger/Olzen, § 241, Rdn. 172-176; Palandt/Heinrichs, § 242, Rdn. 32. Siehe oben Kap. D.III.4. lit. a). Staudinger/Martinek, § 675, Rdn. A55. Eike N. Najork

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gement-Vertrag ist in der Regel zu komplex, um die einzelnen Abläufe und Probleme in der Durchführung im Vertrag detailliert zu regeln. Beide Vertragsparteien sind daher darauf angewiesen, dass sich der jeweils andere nach Treu und Glauben verhält. Gesteigert wird das Erfordernis auch durch die Vertragsdauer.204 Je länger der Facility Management-Vertrag läuft, desto wahrscheinlicher sind Situation in der Durchführung des Vertrags, die von den Vertragsparteien nicht vorhergesehen wurden.205 4. Allgemeine Sorgfaltspflicht Aus dem Prinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergibt sich die allgemeine Verpflichtung, sich bei der Vertragsabwicklung so zu verhalten, dass die Rechtsgüter einschließlich des Vermögens des Vertragspartners nicht verletzt werden.206 5. Abnahme von Werken Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Arbeit des Auftragnehmers abzunehmen, soweit der Auftragnehmer eine Werkpflicht erfüllt hat. Diese Verpflichtung ergibt sich aus § 640 Abs. 1 BGB. Ob eine Werkpflicht oder eine Dienstpflicht vorliegt, richtet sich danach, ob der Auftragnehmer verpflichtet ist, ein Werk herzustellen (§ 631 Abs. 1 BGB). Ob das der Fall ist, hängt von der vertraglichen Vereinbarung der einzelnen Pflicht ab. Streitig ist insbesondere die Einordnung von Wartungspflichten.207 Soweit die Wartung als Werkpflicht eingeordnet wird, hängt die Vergütung für jede Wartung davon ab, dass die Wartung im Einzelnen abgenommen wird. Die Abnahme muss nicht ausdrücklich oder schriftlich erfolgen, soweit das nicht vertraglich vereinbart ist. Die Abnahme kann auch konkludent erklärt werden.208 Die konkludente Abnahme setzt voraus, dass nach den Umständen des Einzelfalls das Verhalten des Auftraggebers den Schluss rechtfertigt, dass er das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß billigt.209 Das setzt zumindest voraus, dass der Auftraggeber von der Durchführung einer Wartung weiß, was nicht notwendig der Fall ist, wenn der Auftragnehmer die Wartung der Anlagen einer gesamten Liegenschaft selbst organisiert und durchführt. Die Fortsetzung der Nutzung der gewarteten Anlage allein wird in aller Regel für eine konkludente Abnahme nicht ausreichen, insbesondere, wenn der Auftraggeber die Nutzung des Gebäudes und der darin befindlichen Anlagen lediglich fortsetzt.

204 205 206 207 208 209

Staudinger/Martinek, § 675, Rdn. A56. Vgl. BGH, Urteil vom 10.03.1983 – III ZR 169/81, NJW 1983, 2813. Ständige Rechtsprechung BGH, Urteil vom 13.01.2004 – XI ZR 479/02, NJWRR 2004, 481; BGH, Urteil vom 10.03.1983 – III ZR 169/81, NJW 1983, 281. Siehe oben Kap. D.III.1. lit. b). BGH, Urteil vom 20.10.2005 – VII ZR 155/04, NJW-RR 2006, 303. BGH, Urteil vom 20.10.2005 – VII ZR 155/04, NJW-RR 2006, 303; Urteil vom 10.06.1999 – VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186. Eike N. Najork


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6. Überlassung von Personal Wenn sich der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer zur (vorübergehenden) Überlassung von Personal an den Auftragnehmer verpflichtet, ist für die rechtlichen Folgen einer solchen Personalüberlassung danach zu unterscheiden, welche Art von Rechtsverhältnis einer solchen Personalüberlassung zu Grunde liegt. Die arbeitsrechtlichen Sonderregelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) greifen nur dann ein, wenn es sich tatsächlich auch um eine Überlassung von Arbeitnehmern im Sinne des AÜG handelt. Von einer Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG ist auszugehen, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher) einem Dritten (Entleiher) auf Grund einer (gegebenenfalls auch nur konkludent) getroffenen Vereinbarung vorübergehend bei ihm (dem Verleiher) angestellte Arbeitskräfte (Leiharbeitnehmer) zur Verfügung stellt, die der Entleiher nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer zur Förderung seines eigenen Betriebszwecks einsetzt.210 Erforderlich ist für die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung zudem, dass der „überlassene“ Arbeitnehmer vollständig in den Betrieb des Entleihers eingeordnet wird und nicht weiterhin allein für seinen bisherigen Arbeitgeber auf Grund dessen Weisungen tätig wird.211 Wird ein „entliehener“ Arbeitnehmer nicht in die Betriebsorganisation des Entleihers, regelmäßig also des Auftragnehmers, eingegliedert, sondern leistet er für den Auftragnehmer Hilfestellungen auf Grund der Weisungen, die ihm sein eigener Arbeitgeber (=der Auftraggeber des Facility Management-Vertrages) erteilt, so wird der Arbeitnehmer weiterhin (ausschließlich) auf Weisung seines bisherigen Arbeitgebers tätig, bleibt in dessen Betriebsorganisation eingegliedert und wird somit nicht überlassen.212 Der Arbeitnehmer erbringt somit Dienst- oder Werkleistungen zur Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung seines eigenen Arbeitgebers (Auftraggeber) gegenüber einem Dritten (dem Auftragnehmer). Regelmäßig ist nicht davon auszugehen, dass der Auftraggeber ein Interesse daran hat, auf Dauer eigene Arbeitnehmer aus seinem eigenen Direktionsrecht zu entlassen und diese dauerhaft dem Auftragnehmer zur Erfüllung der Pflichten des Auftragnehmers aus dem Facility Management-Vertrag zu überlassen. Denn in solchen Fällen, insbesondere bei der Überlassung einer erheblichen Anzahl von eigenen Arbeitnehmern, oder jedenfalls der Überlassung von entscheidenden Know-how-Trägern, kann bei einer dauerhaften Eingliederung dieser Mitarbeiter in die Betriebsstruktur des Auftragnehmers gegebenenfalls ein Sachverhalt entstehen, bei dem ein Betriebsübergang in Betracht gezogen werden kann.213 Entscheidende Bedeutung kommt demnach dem Umstand zu, wer im Einzelfall das konkrete Weisungsrecht ausübt. Dabei kann dem Auftragnehmer auch die Befugnis übertragen werden, dem „überlassenen“ Arbeitnehmer konkrete Arbeitsan210 211 212 213

BAG, Urteil vom 20.04.2005, 7 ABR 20/04, NZA 2005, 1006; Urteil vom 25.10.2000, 7 AZR 487/99, NZA 2001, 259. BAG, Urteil vom 03.12.1997, 7 AZR, 764/96, DB 98, 1520. Das heißt, nicht überlassen im Sinne des arbeitsrechtlichen Überlassungsbegriffs. Umfassend zum Betriebsübergang unten unter Kap. F. Eike N. Najork

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weisungen zu erteilen, um eine reibungslose Abwicklung und Erfüllung des Facility Management-Vertrages zu gewährleisten. Wenn bei einer solchen Zusammenarbeit die beteiligten Arbeitnehmer im Rahmen der Abwicklung des Facility Management-Vertrages mit dem Einsatz ihrer Arbeitnehmer jeweils ihren eigenen Betriebszwecks verfolgen, liegt (noch) keine Arbeitnehmerüberlassung vor.214 Bleibt ein „überlassener“ Arbeitnehmer auch bei seiner Tätigkeit mit Arbeitnehmern des Auftragnehmers in die Organisation des Auftraggebers eingegliedert und ist nach wie vor nur seinen Weisungen unterstellt, so liegt keine Arbeitnehmerüberlassung vor.215 Ob eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt oder eine andere rechtliche Konstruktion gegeben ist, hängt sowohl von den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien, aber auch vor allem von der praktischen Durchführung der Vereinbarung ab. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend, sofern die Vertragsparteien die abweichende Vertragspraxis kannten oder sie zumindest geduldet haben.216 Selbst wenn eine Überlassung von Arbeitnehmern vorliegt, tritt damit noch kein automatischer Wechsel der Arbeitgeberstellung ein. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer bleibt nach wie vor bestehen, denn die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses bedarf gemäß § 623 BGB der Schriftform. Die Anweisung an den eigenen Arbeitnehmer, (vorübergehend) Tätigkeiten bei und für einen anderen „Arbeitgeber“ zu erbringen, bedarf gemäß § 613 Satz 2 BGB der Zustimmung des entliehenen Arbeitnehmers. Weigert der Arbeitnehmer sich allerdings, entsprechend der Weisung seines Arbeitgebers mit den Mitarbeitern eines anderen Unternehmens zusammenzuarbeiten, drohen ihm arbeitsrechtliche Konsequenzen in dem Rechtsverhältnis zu seinem Arbeitgeber, weil dies sich als eine im Zweifel unberechtigte Leistungsverweigerung innerhalb des bestehenden Arbeitsverhältnisses darstellt. Da die Arbeitgeberstellung unverändert bleibt, treffen die Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag auch weiterhin den Verleiher, das heißt, dass insbesondere der Verleiher die Zahlung der Vergütung schuldet. Als Vertragsarbeitgeber trägt er auch nach wie vor das Beschäftigungsrisiko, das heißt, er wird gemäß §§ 611, 615 BGB die Vergütung auch dann zahlen müssen, wenn tatsächlich der überlassene Arbeitnehmer bei dem Vertragspartner gar nicht eingesetzt wird oder eingesetzt werden kann. Sonderreglungen im Bereich der Personalüberlassung können sich ansonsten aus dem AÜG ergeben. Dieses erfasst aber nicht jede Form der Überlassung von Personal an einen Dritten, sondern nur die Tatbestände, in denen eine Überlassung von Arbeitnehmern gewerbsmäßig, das heißt selbständig, auf Dauer angelegt und mit Gewinnerzielungsabsicht verfolgt wird. Eine solche gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung dürfte aber bei der Personalüberlassung im Rahmen eines Facility Management-Vertrags zu verneinen 214 215 216

BAG, Urteil vom 25.10.2000, 7 AZR 487/99, DB 2001, 767. BAG, Urteil vom 09.11.1994, 7 AZR 217/94, DB 1995, 1566. BAG, Urteil vom 06.08.2003, 7 AZR 180/03, BB 2004, 669; Urteil vom 13.08.2008, 7 AZR 269/07. Eike N. Najork

V. Einschaltung von Subunternehmern

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sein: Der Auftraggeber, der eigene Arbeitnehmer zur Unterstützung des Auftragnehmers, der die Facility Management-Leistungen erbringen soll, den Arbeitnehmern des Vertragspartners zur Seite stellt, tut dies nicht mit der Absicht, aus einer solchen Überlassung Gewinne zu erzielen, sondern es dient dem Zweck, einen reibungslosen Ablauf bei der Erfüllung des Facility Management-Vertrags zu erreichen. Selbst wenn der Auftraggeber, der Personal dem Auftragnehmer zur Seite stellt und diesem überlässt, hierfür eine Gegenleistung erhält (sei es in einer Übernahme/Beteiligung an den Gehaltskosten, sei es durch eine entsprechende Reduzierung des Entgeltes im Facility Management), so führt dies nach richtiger Ansicht auch nicht zu einer Gewinnerzielungsabsicht und letztlich zu einer gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern. Denn regelmäßig ist das primäre Interesse allein darauf gerichtet, dass die Leistungen des Facility Management-Vertrags ordnungsgemäß erfüllt werden. Wenn zudem sich die Pflicht zur Überlassung eines Arbeitnehmers zwecks Unterstützung des Auftragnehmers aus dem Facility Management-Vertrag ergibt, so spricht viel dafür, davon auszugehen, dass ein „Verleiher“ mit Überlassung des Arbeitnehmers nur Pflichten erfüllt, die ihm gegenüber einem fremden Vertragspartner obliegen, so dass es an der für eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG erforderlichen Drittbeziehung mangelt.217

V. Einschaltung von Subunternehmern Wenn im Facility Management-Vertrag die Einschaltung von Subunternehmern nicht geregelt ist, hängt die Befugnis des Auftragnehmers zur Einschaltung von Subunternehmern davon ab, ob es sich bei der Pflicht, die von einem Dritten erbracht werden soll, um eine Dienstpflicht oder eine Werkpflicht handelt. Die gesetzlichen Regelungen zur entgeltlichen Geschäftsbesorgung sehen keine Einschränkung vor, die vertraglich übertragenen Aufgaben durch eine Dritten erbringen zu lassen. § 675 BGB verweist ausdrücklich nicht auf die entsprechende Regelung im Auftragsrecht (§ 664 BGB), nach der der Beauftragte im Zweifel die Ausübung des Auftrags nicht einem Dritten übertragen darf. Dagegen kann sich das Verbot der Einschaltung eines Subunternehmers aus § 613 BGB ergeben. Nach § 613 Satz 1 BGB hat der zur Dienstleistung verpflichtete, die Dienste im Zweifel in Person zu leisten. Die Anwendung des § 613 Satz 1 BGB setzt voraus, dass die fragliche Pflicht eine Dienstpflicht ist. Das Erfordernis, die Dienste „in Person“ zu leisten, bezieht sich nicht nur auf natürliche Personen, sondern auch auf Unternehmen. In diesen Unternehmen ist dann die Leistung nicht durch eine bestimmte natürliche Person zu erbringen, sondern die Dienste müssen von natürlichen Personen erbracht werden, die dem Unternehmen angehören.218 Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist die Regelung des § 613 BGB nur eine Auslegungsregel. Im Einzelfall kann sich daher etwas anderes 217 218

Vgl. BAG, Urteil vom 22.06.1994, 7 AZR 286/93, NZA 1995, 462. Staudinger/Richardi (2005), § 613 BGB, Rdn. 8. Eike N. Najork

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ergeben. Auch sind die Vertragsparteien des Facility Management-Vertrags frei, eine andere Regelung zu treffen. Werkpflichten kann der Auftragnehmer durch Dritte erfüllen lassen, ohne dass er hierzu die Zustimmung des Auftraggebers benötigt, soweit der Facility Management-Vertrag keine abweichende Regelung vorsieht. Schaltet der Auftragnehmer Subunternehmer ein, hat er sich deren Verschulden in der Erfüllung der gegenüber dem Auftraggeber übernommenen Verbindlichkeit wie eigenes Verschulden zu vertreten (§ 278 Satz 1 BGB). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Schuldner nach § 278 Satz 1 BGB für das schuldhafte Fehlverhalten einer Hilfsperson einzustehen, soweit das Fehlverhalten in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit der übertragenen Aufgabe steht.219 Nicht erfasst sind damit nur Fälle, in denen der Subunternehmer nur bei Gelegenheit der Erfüllung einer Verbindlichkeit handelt.220 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Auftragnehmer auch für strafbares Verhalten seiner Subunternehmer einzustehen, und zwar auch dann, wenn die Subunternehmer den Weisungen des Auftraggebers vorsätzlich zuwiderhandeln, um eigene Vorteile zu erzielen.221 Eine Haftung des Auftraggebers für seine Auftragnehmer nach § 831 BGB kann allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind selbständige Handwerker und Unternehmer in der Regel keine Verrichtungsgehilfen.222

VI. Sicherheiten 1. Sicherungshypothek In § 648 BGB ist vorgesehen, dass der Auftragnehmer eines Bauwerks oder eines einzelnen Teiles eines Bauwerks für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen kann. Gemeint ist in § 648 BGB ein Auftragnehmer, der mit Arbeiten an einem Bauwerk beauftragt worden ist. Darunter fallen die Arbeiten zur Herstellung eines Gebäudes und auch die Arbeiten, die für die Erneuerung oder den Bestand eines Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind, sofern die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden werden.223 Facility Management kann zwar für den Bestand eines Gebäudes langfristig betrachtet wesentlich sein. Die Verbindung von Teilen mit dem Gebäude hat dagegen, wenn überhaupt, eine untergeordnete Bedeutung. § 648 BGB setzt zudem voraus, dass ein Werkvertrag vorliegt, was in der Regel beim Facility Management-Vertrag nicht der Fall ist. Der Auf219 220 221 222 223

BGH, Urteil vom 08.10.1991 – XI ZR 207/90, NJW 1991, 3208. BGH, Urteil vom 08.10.1991 – XI ZR 207/90, NJW 1991, 3208 m. w. N. BGH, Urteil vom 08.10.1991 – XI ZR 207/90, NJW 1991, 3208 m. w. N. BGH, Urteil vom 21.06.1994 – VI ZR 215/93, BauR 1994, 780. BGH, Urteil vom 24.02.2005 – VII ZR 86/04, BauR 2005, 1019; Urteil vom 16.09.1993 – VII ZR 180/92, BauR 1994, 101. Eike N. Najork

VI. Sicherheiten

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tragnehmer hat daher in der Regel keinen Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek nach § 648 BGB. 2. Bürgschaften Die Vertragsparteien können zur Absicherung der gegenseitigen Pflichten die Stellung von Sicherheiten vereinbaren. Der Auftragnehmer hat insbesondere ein Interesse an der Sicherheit für die Zahlungsverpflichtung des Auftraggebers, wenn der Vertrag eine längere Laufzeit hat und der Auftragnehmer zu Beginn des Vertrages erhebliche Investitionen erbringt, die sich erst über die Vertragslaufzeit amortisieren. Ebenso berechtigt ist ein Interesse des Auftraggebers an einer Erfüllungsbürgschaft, um die Erfüllung der Pflichten des Auftragnehmers abzusichern. Eine solche Sicherheit dient unter anderem dazu, den Auftraggeber für den Fall abzusichern, dass er den Facility Management-Vertrag wegen Schlechtleistung des Auftragnehmers kündigt und er für den Rest der mit dem Auftragnehmer vereinbarten Laufzeit einen anderen Auftragnehmer kurzfristig zu höheren Kosten beauftragen muss. Individualvertraglich können die Vertragsparteien vereinbaren, dass die Bürgschaftssumme auf erstes Anfordern zu zahlen ist. Die Vereinbarung der Zahlung auf erstes Anfordern hat zur Folge, dass der Bürge auf erstes Anfordern zahlen muss, wenn die in der Bürgschaftsurkunde genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Eine schlüssige Darlegung des Sicherungsfalls ist nicht erforderlich.224 Der Bürge kann nur dann die Zahlung verweigern, wenn der Gläubiger seine formale Rechtstellung offensichtlich missbraucht. Ob der Sicherungsfall eingetreten ist, wird erst in einem etwaigen Rückforderungsprozess geklärt.225 Auf Grund einer Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2002 hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass eine Erfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht wirksam vereinbart werden kann, weil sie den Verwender des Vertragspartners entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 BGB).226 Der Bundesgerichtshof hat in seiner Grundsatzentscheidung ausgeführt: „Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern hat damit nicht nur die Funktion einer Sicherung. Sie räumt dem Gläubiger weitreichend die Möglichkeit ein, sich liquide Mittel zu verschaffen. Das ist auch dann möglich, wenn der Sicherungsfall nicht eingetreten ist. Damit unterliegt der Auftragnehmer der Gefahr, durch den Rückgriff des Bürgen belastet zu werden, ohne dass der Anspruch des Gläubigers besteht. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob die im Ergebnis unberechtigte Anforderung der Bürgschaft auf einen Missbrauch zurückgeht oder eine bloße Fehleinschätzung seitens des Auftraggebers. Dadurch werden die Sicherungsrechte des Auftraggebers über sein anerkennenswertes Interesse unangemessen ausgedehnt.“ 224 225 226

BGH, Urteil vom 18.04.2002 – VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299. BGH, Urteil vom 18.04.2002 – VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299. BGH, Urteil vom 18.04.2002 – VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299; Werner/Pastor, Der Bauprozess 12. Aufl. 2008, Rdn. 1260. Eike N. Najork

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Die Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs erging zu einem Werkvertrag. Sie ist auf Facility Management-Verträge auch dann anwendbar, wenn der Facility Management-Vertrag nicht als Werkvertrag zu qualifizieren ist. Die Begründung trifft auf Facility Management-Verträge zu, unabhängig davon, ob ein werkvertraglicher Erfolg geschuldet ist oder nicht.

VII. Vertragsstrafen Verspricht der Auftragnehmer dem Auftraggeber für den Fall, dass er seine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt, die Zahlung einer Geldsumme als Strafe, so ist die Strafe verwirkt, wenn er in Verzug kommt (§ 339 Satz 1 BGB). Vertragsstrafen sind grundsätzlich zulässig. Sinn und Zweck der Vertragsstrafe ist es, Druck auf den Vertragspartner auszuüben, damit er seine Leistungen vertragsgerecht erbringt.227 Eine Vertragsstrafe kann sowohl für den Fall vereinbart werden, dass eine vertragliche Leistung verspätet erbracht wird (§ 341 Abs. 1 BGB) als auch für den Fall, dass die vertraglich geschuldete Leistung überhaupt nicht erbracht wird (§ 340 Abs. 1 BGB). Ist eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie nach § 343 BGB auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf einen angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen. Im kaufmännischen Geschäftsverkehr ist § 343 BGB jedoch nicht anzuwenden. Nach § 348 HGB kann eine Vertragsstrafe, die von einem Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen ist, nicht auf Grund der Vorschriften des § 343 BGB herabgesetzt werden. Die wesentliche Begrenzung für die Vereinbarung von Vertragsstrafen ergibt sich aus der vertraglichen Inhaltskontrolle nach den Regeln über Allgemeine Geschäftsbedingungen. Eine Vertragsstrafe kann auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden; sie braucht als solche nicht individuell ausgehandelt zu werden.228 Zu beachten ist § 309 Nr. 6 BGB. Danach ist eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird, unwirksam. Diese Regelung gilt gegenüber Verbrauchern. Auf den Rechtsverkehr zwischen Unternehmen ist die Beschränkung des § 309 Nr. 6 BGB nach herrschender Meinung nicht übertragbar.229 Die wesentliche Beschränkung für die Vereinbarung von Vertragsstrafen im Facility Management-Vertrag ergibt sich aus der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB. Danach sind auch im Rechtsverkehr zwischen Unternehmern Klau227 228 229

Werner/Pastor, Der Bauprozess 12. Aufl. 2008, Rdn. 2045. BGH, Urteil vom 16.07.1998 – VII ZR 9/97, NJW 1998, 3488. Vgl. Palandt/Grüneberg, 68. Aufl. 2009, § 309, Rdn. 38. Eike N. Najork

VII. Vertragsstrafen

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seln unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergeben sich hieraus Beschränkungen insbesondere für die Höhe der Vertragstrafe. Zum Baurecht gibt es inzwischen eine umfangreiche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dazu, in welcher Höhe Vertragsstrafen für die verzögerte Leistungserbringung noch angemessen sind. Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt die Höchstgrenze für eine Vertragsstrafenregelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen inzwischen bei 5 % der Auftragssumme,230 nachdem der Bundesgerichtshof zuvor 10 % der Auftragssumme noch für angemessen gehalten hatte.231 Diese Rechtsprechung für Bauverträge ist auf Facility Management-Verträge nicht ohne Weiteres übertragbar. Wesentliches Merkmal des Facility Management-Vertrags ist, dass nicht am Ende ein fertiges Werk geschuldet wird. Der Facility Management-Vertrag setzt sich aus einer Reihe einzelner, sich wiederholender Verpflichtungen zusammen und gerade nicht aus der wesentlichen Verpflichtung zur Herstellung eines einheitlichen Werks, wie im Bauvertrag. Stattdessen ist die Grenze der Unzumutbarkeit für die einzelnen Verpflichtungen im Facility Management-Vertrag gesondert zu bestimmen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Baurecht kann jedoch als Ausgangspunkt der Inhaltskontrolle herangezogen werden. Danach lässt sich der Rahmen der Wirksamkeit einer Vertragsstrafe aus dem Zweck der Vertragsstrafe ableiten.232 Der Zweck der Vertragsstrafe ist beim Facility Management-Vertrag derselbe wie beim Bauvertrag. Sie soll als Druckmittel den Schuldner anhalten, seine Leistungen ordnungsgemäß zu erbringen. Zugleich soll sie den Gläubiger in den Stand setzen, sich bei Verletzung der sanktionierten Vertragspflichten jedenfalls bis zur Höhe der Vertragsstrafe ohne Einzelnachweis schadlos zu halten.233 Das Maß der Vertragsstrafe muss nach den in Betracht kommenden Auswirkungen bestimmt werden.234 Nach diesem Maßstab können Vertragsstrafen für unterlassene Wartungsarbeiten an technischen Anlagen im Einzelfall auch über dem Preis liegen, der für die Wartungsleistungen vertraglich vereinbart ist. Sinn und Zweck der Wartung ist der Erhalt der zu wartenden Anlage. Wenn die Anlage auf Grund der fehlenden Wartung beschädigt wird, liegt der zu erwartende Schaden weit über dem Preis, der für die Wartung gezahlt wird. Ein Nachweis, dass die unterlassene Wartung zur Beschädigung geführt hat, ist für den Auftraggeber in der Regel nur schwer zu führen. Auch unter dem Gesichtspunkt, dass Druck auf den Auftragnehmer ausgeübt werden soll, kann eine Vertragsstrafe, die der Höhe nach über dem Preis für die vereinbarte Leistung liegt, angemessen sein.

230 231 232 233 234

BGH, Urteil vom 23.01.2003 – VII ZR 210/01. BGH, Urteil vom 20.01.2000 – VII ZR 46/98. BGH, Urteil vom 20.01.2000 – VII ZR 46/98. BGH, Urteil vom 20.01.2000 – VII ZR 46/98. BGH, Urteil vom 20.01.2000 – VII ZR 46/98. Eike N. Najork

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VIII. Vollmachten für den Auftragnehmer Der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, Verträge abzuschließen oder sonstige Erklärungen für den Auftragnehmer abzugeben, wenn er hierzu nicht bevollmächtigt ist. Eine gesetzliche Vertretungsbefugnis hat der Auftragnehmer nicht, auch wenn er das gesamte kaufmännische Facility Management des Gebäudes übernommen hat. Darin unterscheidet sich der kaufmännische Facility Manager vom Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Der Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft ist nach § 27 Abs. 2 WEG berechtigt, die Wohnungseigentümer in dem dort geregelten Umfang zu vertreten. Dabei handelt es sich um eine besonders geregelte gesetzliche Vertretungsmacht des Verwalters einer Wohnungseigentümergemeinschaft.235 Die Bevollmächtigung des Auftragnehmers muss nicht ausdrücklich erfolgen. Der Bundesgerichtshof hat für einen „Tankstellen-Verwalter-Vertrag“ festgestellt, dass sich zumindest eine Empfangsvollmacht schlüssig aus der Art der Verwaltertätigkeit ergeben kann.236 Ebenso kann sich auch ohne ausdrückliche Vollmachtserteilung des Auftraggebers an den Auftragnehmer aus der Art der Tätigkeit des Auftragnehmers ergeben, dass er für den Auftraggeber Empfangsvollmacht hat. Das ist insbesondere dann anzunehmen, wenn er Aufgaben des kaufmännischen Facility Managements übernimmt. Im Einzelfall kann eine stillschweigende Bevollmächtigung des Auftragnehmers auch über die Empfangsvollmacht hinausgehen, zum Beispiel wenn der Auftragnehmer vom Auftraggeber mit dem Erstellen von Betriebskostenabrechnungen und der Abrechnung gegenüber Mietern beauftragt ist. Die Vollmacht ergibt sich dann aus dem Grundsatz, dass derjenige, der einen Auftrag überträgt, deren ordnungsgemäße Erfüllung eine bestimmte Vollmacht voraussetzt, diesen als bevollmächtigt gelten lassen muss.237 Wenn im Facility Management-Vertrag nichts anderes geregelt ist, erlischt die Vollmacht mit Ablauf des Vertrags. Das ergibt sich aus § 168 Satz 1 BGB. Danach bestimmt sich das Erlöschen der Vollmacht nach dem ihrer Erteilung zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis. Im Außenverhältnis kann sie wirksam bleiben, wenn der Auftraggeber Dritten die Vollmacht des Auftragnehmers angezeigt hat, seine Bevollmächtigung öffentlich bekanntgemacht hat oder der Auftragnehmer Dritten eine auf ihn lautende Vollmachtsurkunde vorgelegt hat.

IX. Service-Level-Agreements Mit Service-Level-Agreements werden drei wesentliche Elemente des Facility Management-Vertrags verbunden: die Leistungsbeschreibung, ein Verfahren zur Messung der Leistung und die Konsequenzen für den Auftragnehmer bei einer Abweichung zwischen vertraglich vereinbarter und gemessener Leistung. 235 236 237

Bärmann/Pick, Wohnungseigentumsgesetz, München 2007, § 27, Rdn. 26. BGH, Urteil vom 28.11.2001 – VIII ZR 38/01, NJW 2002, 1041. Palandt/Heinrichs, 68. Aufl. 2009, § 172, Rdn. 19. Eike N. Najork

IX. Service-Level-Agreements

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Bei der Leistungsbeschreibung in Service-Level-Agreements ist eine Abstufung des Leistungsniveaus nach den Anforderungen des Auftraggebers charakteristisch. So werden zum Beispiel unterschiedliche Reinigungszyklen für unterschiedliche Flächen im Gebäude festgelegt, die Verfügbarkeit von technischen Anlagen wird nach Bedeutung der Anlagen gestaffelt oder es werden unterschiedliche Reaktionszeiten für die Störungsbeseitigung festgelegt. Die Messung der Leistung kann nach verschiedenen Kriterien erfolgen. Denkbar sind sowohl objektive als auch subjektive Maßstäbe. So kann die Qualität des Facility Managements unter anderem durch Befragungen der Nutzer ermittelt werden. Das Ergebnis der Befragung kann von Auftraggeber und Auftragnehmer als verbindlich festgelegt und als Grundlage für die Vergütung des Auftragnehmers vereinbart werden. Bei einer negativen Abweichung des Vereinbarten vom gemessenen ServiceLevel liegt ein Mangel vor, der Mangelansprüche des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer auslöst. Möglich ist es – neben den Mängelansprüchen - Vertragsstrafen für die nicht ordnungsgemäße oder nicht rechtzeitige Erbringung der Leistung zu vereinbaren. Grenzen für die Vereinbarung von Vertragsstrafen ergeben sich insbesondere dann, wenn die Vertragsstrafe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist.238

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Siehe oben VII. Eike N. Najork


E. Beendigung des Vertrags

I. Gründe der Beendigung 1. Zeitablauf Der Facility Management-Vertrag endet mit Ablauf der vertraglich vereinbarten Laufzeit.239 Anders als im Mietrecht (§ 545 BGB) ist eine automatische Verlängerung des Facility Management-Vertrags gesetzlich nicht vorgesehen. Eine solche Verlängerung kann vertraglich vereinbart werden. 2. Ordentliche Kündigung Ist eine vertragliche Laufzeit nicht vereinbart oder der Facility ManagementVertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen, stellt sich die Frage, mit welcher Frist der Vertrag gekündigt werden kann. Das Gesetz enthält keine entsprechende Regelung für Geschäftsbesorgungsverträge. § 675 BGB nimmt die entsprechende Regelung im Auftragsrecht (§ 671 BGB), nach der ein Auftrag vom Auftraggeber jederzeit widerrufen, von dem Beauftragten jederzeit gekündigt werden kann, von der Verweisung aus. Das Gesetz überlässt diese Frage demnach den Regelungen zum Dienst- und Werkvertragsrecht.240 Liegt ein Dienstvertrag vor, ergeben sich die gesetzlichen Fristen aus § 621 BGB. Bei einem Werkvertrag findet § 649 S. 1 BGB Anwendung. Lieg ein gemischter Vertrag vor, ist eine Regelung aus dem Gesetz nicht unmittelbar zu entnehmen. Denkbar wäre sowohl die Anwendung des § 621 BGB als auch des § 649 S. 1 BGB. Dabei sprechen die besseren Gründe für eine Kündigung nach den Vorschriften für Dienstverträge (§ 621 BGB). Der Werkvertrag nach dem gesetzlichen Leitbild des BGB ist kein Vertrag auf unbestimmte Zeit, sondern endet mit der Herstellung des vertraglich geschuldeten Werks. Die Pflichten unter dem Werkvertrag entstehen nach Erfüllung nicht neu wie bei einem Dienstvertrag oder auch einem Mietvertrag. Es ist auch interessengerecht, den Facility Management-Vertrag nicht mit sofortiger Wirkung wie in § 649 S. 1 BGB vorgesehen kündigen zu können.

239 240

Siehe hierzu Kap. D II. Staudinger/Martinek (2006), § 675, Rdn. A30. Eike N. Najork

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3. Freie Kündigung des Auftraggebers Nach § 649 BGB kann der Auftraggeber den Facility Management-Vertrag während der Laufzeit jederzeit kündigen. Voraussetzung ist, dass es sich bei dem Facility Management-Vertrag um einen Werkvertrag handelt, was jeweils im Einzelfall zu entscheiden ist. Kündigt der Auftraggeber, endet der Facility ManagementVertrag zum Zeitpunkt der Kündigung. Anders als beim Rücktritt vom Vertrag bleibt der Vertrag bei Kündigung als rechtlicher Grund für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen erhalten.241 Kündigt der Auftraggeber, so ist der Auftragnehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seine Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (§ 649 Abs. 2 BGB). Der Auftragnehmer hat somit bei einer freien Kündigung des Auftraggebers das Recht, die volle Vergütung bis zum Ablauf der vereinbarten Laufzeit zu verlangen. Ersparte Aufwendungen sind im Bereich des Facility Managements insbesondere Personalkosten und Kosten für Subunternehmer, die der Auftragnehmer dadurch einspart, dass er keine Leistungen mehr beim Auftraggeber bis zum Ablauf der Vertragslaufzeit erbringen muss. Es besteht jedoch keine Pflicht des Auftragnehmers, auf Grund des verlorenen Auftrags den im Objekt beschäftigten Personen zu kündigen.242 Der Höhe nach ist der Anspruch die Differenz zwischen vereinbarter Vergütung einerseits, ersparten Aufwendungen und anderweitigem Erwerb andererseits.243 Der Auftragnehmer muss daher, wenn er seinen Anspruch auf die restliche Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB geltend macht, ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb darlegen und beziffern. Dabei ist auf die Aufwendungen abzustellen, die durch Nichtausführung des konkreten Vertrags entfallen sind. Maßgebend sind die Anforderungen, die sich nach den Vertragsunterlagen unter Berücksichtigung der Kalkulation ergeben.244 Dabei hat der Auftragnehmer bei Einheitspreisverträgeen nach den Positionen des Leistungsverzeichnisses abzurechnen.245 Sind Leistungen, für die eine Pauschale vereinbart ist, teilweise erbracht, muss der Auftragnehmer seine dem Auftrag zu Grunde liegende Kalkulation vorlegen, um seinen Anspruch darzulegen, weil maßgebend für den Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB die Aufwendungen sind, die sich nach den Vertragsunterlagen unter Berücksichtigung der Kalkulation ergeben.“246 Durch das Forderungssicherungsgesetz ist § 649 BGB um einen Satz 3 erweitert worden, nach dem vermutet wird, dass dem Auftragnehmer 5 % der Vergütung zusteht, die auf den zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht erbrachten Teil 241 242 243 244 245 246

BGH, Urteil vom 13.11.1981 – I ZR 168/79. BGH, Urteil vom 28.10.1999 – VII ZR 326/98. BGH, Urteil vom 14.01.1999 – VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263; Urteil vom 23.10.1990 – VII ZR 324/79 = BauR 1991, 198. BGH, Urteil vom 14.01.1999 – VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263. BGH, Urteil vom 21.12.1995 – VII ZR 198/94, BGZ 131, 362. BGH, Urteil vom 21.12.1995 – VII ZR 198/94, BGZ 131, 362. Eike N. Najork

I. Gründe der Beendigung

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der Werkleistung entfällt. Diese Vermutung gilt für Verträge, die ab dem 1. Januar 2009 geschlossen wurden (Art. 229 § 18 Abs. 1 EGBGB) Das freie Kündigungsrecht des Auftraggebers aus § 649 BGB kann individualvertraglich ausgeschlossen werden. Ob allein die Vereinbarung einer festen Laufzeit zum Ausschluss des Kündigungsrechts aus § 649 Satz 2 BGB führt, ist bislang in der Rechtsprechung nicht entschieden. Ein solcher Ausschluss ist zumindest dann anzunehmen, wenn die Vertragsparteien im Einzelfall mit der Vereinbarung der vertraglichen Regelung bezweckt haben, dass eine freie Kündigung – gleich aus welchem Grund – ausgeschlossen sein soll. Das kann dann der Fall sein, wenn der Auftragnehmer ein – über die Vergütung hinausgehendes – Interesse an der Durchführung des Auftrags hat. Ein Ausschluss des freien Kündigungsrechts nach § 649 BGB durch Allgemeine Geschäftsbedingungen kann den Auftraggeber unangemessen benachteiligen, weil die Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des § 649 Abs. 1 BGB nicht zu vereinbaren ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).247 So ist nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs folgende Klausel unwirksam: „Die Kündigung des Vertrags ist nur aus wichtigem Grund möglich. Ein wichtiger Grund liegt u. a. vor, wenn die Partei ihre Verpflichtungen aus diesem Vertrag trotz Mahnung und Fristsetzung nicht erfüllt. Die Kündigung hat mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen.“248

4. Fristlose Kündigung bei Vertrauensstellung Die Regelungen in § 627 BGB über die Kündigung bei Vertrauensstellungen sind im Zweifelsfall nicht auf den Facility Management-Vertrag anwendbar.249 Auch wenn der Auftragnehmer durch den Facility Management-Vertrag die Verantwortung für erhebliche Vermögenswerte des Auftraggebers übernimmt, nimmt er in der Regel kein besonderes Vertrauen in Anspruch. Etwas anderes kann im Einzelfall gelten, wenn der Schwerpunkt des Vertrags im kaufmännischen Facility Management liegt und dem Auftragnehmer weitreichende kaufmännische Befugnisse eingeräumt sind. 5. Kündigung aus wichtigem Grund Der Facility Management-Vertrag ist ein Dauerschuldverhältnis und kann daher nach § 314 Abs. 1 Satz 1 BGB sowohl vom Auftraggeber als auch vom Auftragnehmer ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Wann ein wichtiger Grund vorliegt, bestimmt sich nach § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach liegt ein wichtiger Grund vor, wenn dem zu kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder 247 248 249

BGH, Urteil vom 08.07.1999 – VII ZR 237/98. BGH, Urteil vom 08.07.1999 – VII ZR 237/98. Najork, Der Facility Management-Vertrag NJW 2006, 2881, 2884. Eike N. Najork

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bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist der Zeitpunkt der Kündigung.250 Der wichtige Grund kann eine zu vertretende Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht sein. Erforderlich ist das nicht. Verschulden ist keine der in § 314 Abs. 1 Satz 1 BGB genannten Voraussetzungen für die Kündigung. Aus § 314 Abs. 2 BGB geht hervor, dass es auch Fälle geben kann, in denen wichtiger Grund für die Kündigung nicht die Pflichtverletzung einer Partei ist. Andernfalls wäre die Voraussetzung für die Anwendung des § 314 Abs. 2 BGB „Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht ...“ überflüssig. Ist der Grund für die Kündigung die Verletzung einer vertraglichen Pflicht, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig, wie sich aus § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB ergibt. Die Voraussetzung einer Fristsetzung oder Abmahnung kann im Einzelfall entbehrlich sein (§ 323 Abs. 2 in Verbindung mit § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB). Die Fristsetzung ist nach § 323 Abs. 2 BGB in drei Fällen entbehrlich. Der erste Fall ist, dass der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Nach ständiger Rechtsprechung sind an die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen; sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen.251 Der zweite Fall der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung oder Abmahnung ist, dass der Schuldner die Leistung zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer bestimmten Frist nicht bewirkt und der Gläubiger im Vertrag den Fortbestand eines Leistungsinteresses an der Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat. Das ist nicht schon dann der Fall, wenn vertraglich eine Frist für die Leistung vereinbart ist. Gemeint sind in § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB sogenannte „Fixgeschäfte“, bei denen die Wirksamkeit des Vertrags mit der fristgerechten Fristerfüllung „stehen und fallen“ soll.252 Der dritte Fall, in dem eine Fristsetzung oder Mahnung zur Kündigung des Facility Management-Vertrags aus wichtigem Grund entfällt, ist nach §§ 314 Abs. 2 Satz 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen. Das entstandene Kündigungsrecht erlischt nach § 314 Abs. 3 BGB, wenn der Berechtigte nicht innerhalb einer angemessenen Frist kündigt, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt. Was eine angemessene Frist ist, ist im Einzelfall zu beurteilen. Sinn und Zweck der Regelung ist, dass klare Verhältnisse geschaffen werden.253 Darüber hinaus spricht es gegen die Unzumutbarkeit, am Vertrag festzuhalten, wenn erst nach längerem Zuwarten gekündigt wird.254 Ist der Facility Management-Vertrag im Einzelfall ein Dienstvertrag, kommt auch eine Kündigung nach § 626 BGB in Betracht. § 626 BGB ist eine Spezial250 251 252 253 254

BGH, Urteil vom 26.03.2008 – X ZR 70/06, IBR 2000, 378. BGH, Urteil vom 21.12.2005 – VIII ZR 94/05, Urteil vom 16.03.1988, VIII ZR 184/87, BGHZ 104, 6. Palandt/Grüneberg, 68. Aufl. 2009, § 323, Rdn. 20. OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.11.2007 – I-10 U 86/07, 10 U 86/07. OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.11.2007 – I-10 U 86/07, 10 U 86/07. Eike N. Najork

I. Gründe der Beendigung

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norm zur Kündigung von Dienstverträgen aus wichtigem Grund. § 626 BGB setzt – anders als § 314 BGB – vor Kündigung eine Fristsetzung ausdrücklich voraus. § 314 Abs. 2 BGB ist jedoch ergänzend zu § 626 BGB anzuwenden.255 Insoweit besteht zwischen der Anwendung des § 626 BGB und der des § 314 BGB im Ergebnis kein Unterschied.256 Der wesentliche Unterschied zwischen § 626 BGB und 314 BGB besteht darin, dass eine Kündigung nach § 626 BGB nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen kann, nachdem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt (§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB). Die Frist von zwei Wochen kann für Facility Management-Verträge unangemessen kurz sein. Das liegt daran, dass der Gesetzgeber bei § 626 BGB Arbeitsverträge vor Augen hat und keine komplexen Dienstleistungsverhältnisse wie Facility ManagementVerträge. Allein um die technischen und finanziellen Auswirkungen einer Kündigung abzuschätzen und die Fortsetzung des Facility Management nach der Kündigung durch einen Dritten sicherzustellen, können ohne Weiteres mehr als zwei Wochen erforderlich sein. Das spricht dafür, für Facility Management-Verträge die Regelung des § 626 Abs. 2 BGB teleologisch zu reduzieren und auf Facility Management-Verträge nicht anzuwenden.257 6. Insolvenz des Auftraggebers Nach § 115 Abs. 1 InsO erlischt ein vom Schuldner erteilter Auftrag, der sich auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen bezieht, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der Facility Management-Vertrag ist kein Auftrag. Ein Auftrag liegt nur vor, wenn sich der Auftragnehmer verpflichtet, ein ihm vom Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu sorgen (§ 662 BGB). Das ist beim Facility Management-Vertrag nicht der Fall, weil der Auftragnehmer seine Leistungen nicht unentgeltlich erbringt, sondern für seine Leistungen vergütet wird. § 115 Abs. 1 InsO findet über § 116 InsO entsprechende Anwendung. Nach § 116 InsO gilt § 115 InsO entsprechend, wenn sich jemand durch einen Dienst- oder Werkvertrag mit dem Schuldner verpflichtet, ein Geschäft für diesen zu besorgen. Die Vorschrift gilt auch dann, wenn es sich – wie oft beim Facility Management-Vertrag – um einen Vertrag handelt, der dienst- und werkvertragliche Elemente vereint. Trotz der Beendigung des Facility Management-Vertrags kann der Auftragnehmer verpflichtet sein, seine Tätigkeit fortzusetzen. Das ergibt sich aus § 115 Abs. 2 InsO, auf den § 116 InsO ebenfalls verweist. Nach § 115 Abs. 2 Satz 1 InsO hat der Beauftragte, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, die Besorgung des übertragenen Geschäfts fortzusetzen, bis der Insolvenzverwalter anderweitige Fürsorge treffen kann. Für die Frage, ob mit dem Aufschub der vom Auftragnehmer unter dem Facility Management-Vertrag geschuldeten Tätig255 256 257

Henssler, in: MünchKomm (4. Aufl. 2005), § 626, Rdn. 44. Najork, Der Facility Management-Vertrag NJW 2006, 2881, 2883. Najork, Der Facility Management-Vertrag NJW 2006, 2881, 2883. Eike N. Najork

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keit Gefahr verbunden ist, sind die Pflichten einzeln zu beurteilen und abzuwägen. Zu prüfen ist, inwieweit eine Gefahr damit verbunden wäre, diese aufzuschieben. Das Erfordernis einer Differenzierung ergibt sich aus § 115 Abs. 1 Satz 2 InsO. Danach gilt der Facility Management-Vertrag nur „insoweit“ als fortbestehend, als mit dem Aufschub der Tätigkeit eine Gefahr verbunden wäre. Nicht aufschiebbar und weiterhin geschuldet sind insbesondere Maßnahmen im Rahmen der Verkehrssicherungspflicht und das Betreiben der haustechnischen Anlagen. Im Zweifelsfall nicht mehr geschuldet ist die Durchführung von Wartungsarbeiten, soweit die Verkehrssicherheit dadurch nicht beeinflusst wird. Falls eine größere Wartung geschuldet ist oder die Anlage nur mit Wartung betrieben werden darf, kommt es auch in Betracht, die Anlage vorübergehend stillzulegen. Der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers für die von ihm weitergeführten Tätigkeiten ist eine Masseverbindlichkeit. Zwar privilegiert § 115 Abs. 2 Satz 3 nur die Ersatzansprüche des Auftragnehmers. § 116 Satz 2 InsO erweitert die Vorschriften für die Ersatzansprüche aus der Fortsetzung der Geschäftsfähigkeit dagegen auch für die Vergütungsansprüche des Auftragnehmers. Die Kenntnis des Auftragnehmers von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist für die Beendigung des Facility Management-Vertrags nicht erforderlich. Die Unkenntnis führt nach § 115 Abs. 3 Satz 1 InsO lediglich dazu, dass der Facility ManagementVertrag als fortbestehend gilt. Mit Ersatzansprüchen ist der Auftragnehmer jedoch lediglich Insolvenzgläubiger (§ 115 Abs. 3 Satz 2 InsO). Dasselbe gilt für seine Vergütungsansprüche (§ 116 Satz 2 InsO). 7. Insolvenz des Auftragnehmers Anders bei der Insolvenz des Auftraggebers wird der Facility ManagementVertrag nicht dadurch beendet, dass über das Vermögen des Auftragnehmers das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Sofern im Einzelfall der Facility ManagementVertrag ein Dienstverhältnis ist, regelt § 108 InsO, dass dieses mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbesteht. Unklar ist, ob die Regelung des § 108 InsO auch dann auf Facility Management-Verträge Anwendung findet, wenn diese gemischte Verträge oder Werkverträge sind. 8. Tod oder Geschäftsunfähigkeit des Auftraggebers Der Facility Management-Vertrag erlischt im Zweifel nicht durch den Tod oder den Eintritt der Geschäftsunfähigkeit des Auftraggebers. Das ergibt sich aus §§ 675 Abs. 1, 672 BGB. 9. Tod des Auftragnehmers Der Facility Management-Vertrag endet – anders als beim Tod des Auftraggebers – im Zweifel durch den Tod des Auftragnehmers (§ 673 Satz 1 BGB). Die prakti-

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II. Pflichten des Auftragnehmers

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sche Bedeutung dieser Vorschrift ist gering, weil sie nur dann anwendbar ist, wenn der Auftragnehmer eine natürliche Person und keine Gesellschaft ist.

II. Pflichten des Auftragnehmers 1. Rückgabe überlassener Räume und Anlagen Der Auftragnehmer ist verpflichtet, bei Beendigung des Facility ManagementVertrags die ihm zur Erfüllung seiner Aufgabe überlassenen Räume und die darin befindlichen Anlagen zurückzugeben. Dies ergibt sich als vertragstypische Pflicht des Facility Management-Vertrags aus §§ 675 Abs. 1, 667 BGB, auch wenn die Vertragsparteien diesbezüglich keine ausdrücklichen Regelungen getroffen haben. Als Teil dieser Verpflichtung hat der Auftragnehmer sämtliche ihm überlassene Schlüssel und Codekarten an den Auftraggeber herauszugeben. Für den Fall, dass die Herausgabe dem Auftragnehmer nicht möglich ist, ist er verpflichtet, dem Auftraggeber den dadurch entstehenden Schaden zu ersetzen. Das gilt nicht, wenn der Auftragnehmer die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dafür, dass er die Unmöglichkeit der Rückgabe nicht zu vertreten hat, trägt der Auftragnehmer die Beweislast. 2. Übergabe von Unterlagen und Daten Soweit der Auftraggeber dem Auftragnehmer Daten und Unterlagen über das Gebäude zur Verfügung gestellt hat, ist der Auftragnehmer verpflichtet, diese bei Beendigung der Laufzeit an den Auftraggeber zurückzugeben. In Frage kommen insbesondere die Verpflichtung zur Rückgabe von Bestandsplänen, Schließplänen, Wartungsprotokollen, Aufzeichnungen über technische Prüfungen, Daten über das Gebäude und seine Nutzung etc. Dieser Anspruch ergibt sich aus §§ 675 Abs. 1, 667 BGB. Der Anspruch nach §§ 675 Abs. 1, 667 BGB umfasst jeden Vorteil, den der Auftragnehmer auf Grund eines inneren Zusammenhangs mit dem Facility Management-Vertrag erhalten hat.258 Anders verhält es sich mit solchen Daten und Unterlagen, zu deren Herstellung sich der Auftragnehmer verpflichtet hat. Dann liegt ein vertraglich geschuldetes Arbeitsergebnis vor, das nach den vertraglichen Vorschriften zu beurteilen ist. Das wird insbesondere dann relevant, wenn der Vertrag auf Grund der Insolvenz des Auftraggebers rückabgewickelt wird und der Insolvenzverwalter die Herausgabe von Daten verlangt. Der Insolvenzverwalter kann dann nicht – ohne die vertraglich vereinbarte Vergütung zu zahlen – das Arbeitsergebnis nach §§ 675 Abs. 1, 667 BGB vom Auftragnehmer herausverlangen.259

258 259

BGH, Urteil vom 11.03.2004 – IX ZR 178/03, NJW-RR 2004, 1290. BGH, Urteil vom 11.03.2004 – IX ZR 178/03, NJW-RR 2004, 1290. Eike N. Najork


F. Betriebsübergang

I. Einführung § 613a BGB regelt die Auswirkungen von Betriebsübergängen auf Arbeitsverhältnisse der von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitsnehmer. Die Vorschrift des § 613a BGB ist die einzige gesetzliche Vorschrift, die sich im Detail mit der höchst komplexen Materie bei Betriebsübergängen auseinandersetzt. Es liegt auf der Hand, dass eine einzige Vorschrift kaum in der Lage ist, befriedigende, geschweige denn abschließende, Antworten auf die Fragen zu geben, die sich im Zusammenhang mit Betriebsübergängen ergeben. 1. Der status quo der Rechtslage Dies gilt umso mehr, als die Tatbestandsvoraussetzungen eines Betriebsüberganges in bemerkenswerter Kürze beschrieben werden mit „Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über ...“. Nähere Erläuterungen bietet das Gesetz nicht. Wann nun von einem Betrieb oder Betriebsteil auszugehen ist und wann ein Übergang durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber vorliegt, ist demnach der Entscheidung durch die Gerichte überlassen worden. Zu keiner Vorschrift des deutschen Arbeitsrechtes finden sich auch nur annähernd so viele Urteile und wissenschaftliche Stellungnahmen wie zu § 613a BGB. Für den Rechtsanwender, namentlich die am Facility Management-Vertrag beteiligten Vertragspartner, ist dies eine unbefriedigende Situation. Denn da die Vorschrift des § 613a BGB nicht dispositiv ist260, die Parteien also nicht verbindlich vereinbaren können, dass ein Betriebsübergang vorliegen soll oder ausgeschlossen werden soll, ist bei der Vertragsgestaltung die geltende Rechtsprechung zum Betriebsübergangsrecht zu berücksichtigen. Andernfalls kann es für den einen wie den anderen Vertragspartner, gegebenenfalls erst nach mehreren Jahren, ein böses Erwachen geben. Die Unsicherheit für den Rechtsanwender wird bei Blick auf die Entwicklung der Rechtsprechung in den vergangenen Jahren nicht geringer. Bei der Auslegung der (unbestimmten) Rechtsbegriffe der Vorschrift hat die Rechtsprechung wiederholt entweder neue Kriterien aufgestellt oder die Fortgeltung bereits entwickelter 260

Zu den Möglichkeiten und Grenzen von Vereinbarungen vgl. nachfolgend unter 2. sowie IV.1. Markus J. Goetzmann

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Kriterien geändert oder gar völlig aufgegeben. Erschwerend kommt hinzu, dass der Rechtsanwender sich nicht allein auf die deutsche Rechtsprechung verlassen darf, sondern immer mit einem wachen Auge auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) blicken muss. Denn die Vorschrift des § 613a BGB basiert auf der Umsetzung einer europäischen Richtlinie. Dem Europäischen Gerichtshof werden aus den einzelnen Mitgliedsstaaten der Union fortlaufend Fragen zur Auslegung der Betriebsübergangsrichtlinien vorgelegt. Aus diesen Entscheidungen ergeben sich wiederum häufig neue Auslegungskriterien und Anhaltspunkte, an denen die deutsche Rechtsprechung ihre bisherige Auslegung des § 613a BGB überprüft und gegebenenfalls ändert. Dies führt zu teilweise unbefriedigenden Ergebnissen, nämlich, dass Sachverhalte, die von den Vertragsparteien übereinstimmend über Jahre hinweg als Betriebsübergang oder eben nicht als Betriebsübergang behandelt wurden, nach jahrelangem Rechtsstreit nach zwei, gegebenenfalls sogar nach drei Instanzen auf einmal mit dem genau umgekehrten Ergebnis entschieden werden. Die rückwirkende Abwicklung arbeitsrechtlicher Konsequenzen kann die Vertragsparteien vor erhebliche Probleme und finanzielle Risiken stellen. 2. Gestaltungsmöglichkeiten für den Rechtsanwender Andererseits bietet die umfangreiche Rechtsprechung dem Rechtsanwender auch Anhaltspunkte dafür, wie er die konkrete Ausgestaltung seines Facility Managements vornehmen kann, um zum Beispiel bewusst einen Betriebsübergang zu vermeiden, oder aber umgekehrt, das Vorliegen eines Betriebsübergangs zu erreichen. Ob die Parteien (gemeinsam) bezwecken, dass ein Betriebsübergang vorliegt oder ob bewusst ein solcher vermieden werden soll, ist von den Interessen der Parteien im Einzelfall abhängig. In vielen Fällen kann das Interesse der Parteien auch gegenläufig sein. Ein Unternehmen, das Dienstleistungen im Bereich des Facility Managements anbietet, wird zumeist daran interessiert sein, sein Leistungsangebot auch (nur) mit den eigenen Arbeitnehmern zu erbringen, und nicht im Falle eines Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 1 BGB eine Vielzahl weiterer Arbeitnehmer neu übernehmen zu müssen. Dies kann zu einem Personalüberhang beim Auftragnehmer führen, den dieser so nicht geplant hatte und für dessen Abbaukosten er allein einstehen müsste. Der Auftraggeber seinerseits wird in solchen Konstellationen oft dankbar sein, Arbeitnehmer, die er bislang selbst für das Facility Management beschäftigen musste, auf diesem Wege über § 613a BGB „kostengünstig loszuwerden“. In anderen Fallkonstellationen kann es aber durchaus attraktiv erscheinen, eine komplette Betriebsabteilung im Wege eines Betriebsübergangs auf einen neuen Rechtsträger zu übertragen, weil sich dadurch neue Gestaltungsmöglichkeiten beziehungsweise rechtliche Folgen für die betroffenen Arbeitsverhältnisse ergeben.261 So kann zum Beispiel durch die Auslagerung eines Betriebsteils erreicht 261

Oftmals unter dem Stichwort „Outsourcing“ propagiert. Markus J. Goetzmann

II. Rechtsgrundlagen

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werden, dass auf die Arbeitsverhältnisse nunmehr ein anderer, für den betreffenden Arbeitgeber deutlich günstigerer, Tarifvertrag angewendet wird. Bei der Ausgestaltung von Verträgen im Bereich des Facility Managements müssen die Vertragsparteien daher die geltende Rechtsprechung zu § 613a BGB berücksichtigen. Bei der gewählten Vertragskonstruktion ist demnach zu überprüfen, ob die Voraussetzungen, welche die Rechtsprechung für die Annahme eines Betriebsübergangs aufgestellt hat, im Einzelfall erreicht werden oder nicht. Führt eine solche Prüfung zu dem Ergebnis, dass von einem Betriebsübergang auszugehen ist, so sind zum einen die Rechtsfolgen der §§ 613a Abs. 1 bis Abs. 4 BGB zu beachten. Darüber hinaus muss aber auch der Aufgabenkatalog der Unterrichtungspflichten des § 613a Abs. 5 BGB ordnungsgemäß erfüllt werden, da andernfalls die Widerspruchsfrist der Arbeitnehmer gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses (§ 613a Abs. 6 BGB) nicht zu laufen beginnt und sich die Vertragspartner damit ein weiteres, erhebliches Rechtsrisiko schaffen.

II. Rechtsgrundlagen 1. Kodifiziertes Recht § 613a BGB stellt die einzige Vorschrift des deutschen Arbeitsrechts dar, die Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen beim Betriebsübergang regelt. Im Einzelfall können andere Rechtsvorschriften klarstellende Angaben über das Verhältnis zu § 613a BGB enthalten (zum Beispiel § 324 Umwandlungsgesetz), im Grundsatz verbleibt es aber bei der strikten Anwendung des § 613a BGB. Wenn die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs vorliegen, so sind die Rechtsfolgen zwingend vorgegeben. § 613a BGB ist zwingendes Recht und kann von den Vertragsparteien weder gänzlich ausgeschlossen werden noch können einzelne Rechtsfolgen vertraglich abbedungen werden.262 Die erste Kodifizierung des § 613a BGB geht zurück in das Jahr 1972, als der Gesetzgeber im Zuge der BetrVG-Reform den heutigen Abs. 1 Satz 1 sowie Abs. 2 und Abs. 3 in das BGB einfügte. Damit war der deutsche Gesetzgeber dem europäischen Gesetzgeber voraus, der erst Ende der 70er Jahre eine erste Richtlinie zum Betriebsübergang erließ. Auf europäischer Ebene hat die EU folgende Richtlinien zum Betriebsübergang erlassen:

262

Ständige Rechtsprechung des BAG seit Urteil vom 29.10.1975, 5 AZR 444/74, DB 1976, 391; ebenso zur EG-Richtlinie EuGH, Urteil vom 06.11.2003, C-4/01, NZA 2003, 1325 – Serene Martin. Markus J. Goetzmann

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x RL 77/187/EWG vom 05.03.1977 (Amtsblatt EG Nr. L61/26 vom 05.03.1977) x RL 98/50/EG vom 29.06.1998 (Amtsblatt EG Nr. L201/88 vom 17.07.1998) x RL 2001/23/EG vom 12.03.2001 (Amtsblatt EG Nr. L82/16 vom 22.03.2001) Der deutsche Gesetzgeber hat die europäischen Vorgaben der Richtlinien sukzessive durch Ergänzung und Erweiterung der Vorschrift des § 613a BGB implementiert. Zuletzt hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23.03.2002 die Absätze 5 und 6 in § 613a BGB eingefügt. Europäisches und nationales Recht stehen dabei nicht nebeneinander. Die europäischen Richtlinien sind kein unmittelbar geltendes Recht, auf das sich Vertragsparteien oder Dritte unmittelbar berufen könnten, sondern geben dem nationalen Gesetzgeber einen (Mindest)-Regelungsrahmen vor, den der nationale Gesetzgeber dann in seinem nationalen Recht umsetzen muss. 2. Rechtsprechung / Gebot der richtlinienkonformen Auslegung Die Richtlinien des europäischen Gesetzgebers haben aber nach wie vor einen mittelbaren Einfluss auf die Rechtslage in den nationalen Staaten. Denn nach erfolgter Umsetzung der Richtlinie in das nationale Recht sind die nationalen Vorschriften, im deutschen Fall also § 613a BGB, richtlinienkonform durch die nationale Rechtsprechung auszulegen. Das bedeutet, dass im Einzelfall zu prüfen ist, ob die Auslegung und die damit erreichten Ergebnisse im Rahmen des § 613a BGB nicht nur dem Willen des deutschen Gesetzgebers, sondern auch und insbesondere der Intention der Richtlinie und damit dem Willen des europäischen Gesetzgebers entsprechen. Eine entsprechende Kenntnis auch der Richtlinien ist daher für den Rechtsanwender ebenfalls unentbehrlich. Eben weil die Vorschriften zum Betriebsübergang ihren Ursprung (größtenteils) im europäischen Recht haben, ist für die Frage einer richtlinienkonformen Auslegung der nationalen Vorschriften letztlich der Europäische Gerichtshof zuständig. Die Gerichte der Mitgliedsstaaten können demnach ihnen zur Entscheidung vorliegende Sachverhalte dem Europäischen Gerichtshof vorlegen, um eine verbindliche Vorgabe für die richtlinienkonforme Auslegung der nationalen Vorschrift zu erhalten. Hieraus folgt, dass die Vertragsparteien beim Facility Management nicht nur die nationale Rechtsprechung, sondern auch die europäische Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs im Auge haben müssen. Das Bundesarbeitsgericht hat lange Zeit versucht, eine von den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs abweichende Rechtsprechung beim Betriebsübergang aufrecht zu erhalten. Nach der Entscheidung Ayse Süzen des Europäischen Gerichtshofs vom 11.03.1997263 hat der für Betriebsübergangsfragen allein zuständige 8. Senat des Bundesarbeitsgerichtes sich von einem deutschen Sonderweg verabschiedet und lehnt sich in seiner Rechtsprechung nunmehr an die europäischen Vorgaben an. Dies führt dazu, dass durch Erweiterungen, Ergänzungen oder 263

EuGH, Urteil vom 11.03.1997, C-13/95, NZA 1997, 433 – Ayse Süzen. Markus J. Goetzmann

III. Tatbestandsvoraussetzungen eines Betriebsübergangs

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Wechsel in der europäischen Rechtsprechung sich auch die nationale Betrachtungsweise in der Bundesrepublik ändern kann. Darüber hinaus entwickelt das Bundesarbeitsgericht auch eigenständig seine Rechtsprechung und Prinzipien zum Betriebsübergang fort, solange und soweit noch keine abschließende Vorgabe durch Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vorhanden ist. Eine richtlinienkonforme Auslegung des § 613a BGB kann schließlich nur in reduziertem Umfang erwartet werden, soweit der deutsche Gesetzgeber Regelungen getroffen hat, die über die (Mindest)-Vorgaben der europäischen Richtlinien hinausgehen. Signifikantes Beispiel hierfür ist die Kodifizierung der Unterrichtungsverpflichtung von Veräußerer und Erwerber in § 613a Abs. 5 BGB sowie des Widerspruchsrechts der Arbeitnehmer in § 613a Abs. 6 BGB. Die Implementierung einer Unterrichtungsverpflichtung war tatsächlich durch die Richtlinie RL 2001/23/EG vom 12.03.2001 vorgegeben. Artikel 7 der Richtlinie sah allerdings nur eine Unterrichtung der Arbeitnehmervertretung vor (also zum Beispiel des Betriebsrats), nicht aber zwingend die Unterrichtung eines jeden einzelnen Arbeitnehmers. Der deutsche Gesetzgeber ist hiermit über die Vorgabe der europäischen Richtlinie hinausgegangen und hat eine Unterrichtungspflicht hinsichtlich jedes einzelnen Arbeitnehmers kodifiziert. Noch weitergehend ist die Verankerung des gesetzlichen Widerspruchsrechts in § 613a Abs. 6 BGB. Ein solches Widerspruchsrecht ist der europäischen Richtlinie unbekannt. Der Gesetzgeber hat insoweit nur die bis dahin bereits bestehende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers bei Betriebsübergängen in gesetzliche Form gießen wollen. In den Fällen, in denen eine ordnungsgemäße Unterrichtung der Arbeitnehmer streitig ist, oder in denen über Auswirkungen des Widerspruchsrechts der Arbeitnehmer verhandelt wird, ist daher nicht zu erwarten, dass ein deutsches Gericht den Fall dem Europäischen Gerichtshof zu einer Vorabentscheidung vorlegt, weil insoweit das nationale Recht nicht auf der Umsetzung europäischer Vorgaben beruht.

III. Tatbestandsvoraussetzungen eines Betriebsübergangs Die Tatbestandsvoraussetzungen eines Betriebsübergangs sind in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB denkbar knapp im ersten Halbsatz geregelt: „Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so ...“. Lässt man die ergänzende Klarstellung „oder Betriebsteil“ außen vor, so werden für den komplexesten Sachverhalt des nationalen Arbeitsrechts gerade einmal zehn Worte verwendet und deren Auslegung und Interpretation der Rechtsprechung überlassen. Dementsprechend umfangreich und im Ergebnis auch wechselhaft hat sich die Rechtsprechung zu § 613a BGB entwickelt und sind mit Urteilen und Stellungnahmen der Fachliteratur ganze Bibliotheken gefüllt worden. Zu einer vollständigen Rechtssicherheit hat aber auch die umfangreiche Rechtsprechung nebst den ergänzenden Literaturauffassungen nicht geführt. Vielmehr

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lässt die ständige Fortentwicklung der Rechtsprechung erkennen, dass das Institut des Betriebsübergangs nicht starr umrissen ist, sondern es letztlich immer eine Einzelfallentscheidung bleibt, ob in einem konkreten Sachverhalt von einem Betriebsübergang auszugehen ist. 1. Wechsel des Betriebsinhabers – Allgemeine Grundlagen Ein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB liegt vor, wenn in Folge eines Rechtsgeschäftes264 die Person des Betriebsinhabers wechselt.265 Der bisherige Betriebsinhaber (das heißt derjenige, der den Betrieb nach außen hin in eigenem Namen führt) stellt dabei seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb/Betriebsteil ein und der Betrieb/Betriebsteil wird nunmehr durch einen neuen Betriebsinhaber fortgeführt. a) Frühere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts In seiner früheren Rechtsprechung knüpfte das Bundesarbeitsgericht an den Betriebsbegriff, wie er im Betriebsverfassungsgesetz entwickelt wurde, an und prüfte dann anschließend die Frage eines Übergangs des Betriebes. Nach der früheren Rechtsprechung war als Betrieb im Sinne des § 613a BGB eine organisatorische Einheit definiert, in der Personen mit Hilfe persönlicher, sächlicher oder immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgten. Das Bundesarbeitsgericht sah daher zunächst den Übergang der sachlichen und immateriellen Betriebsmittel als (allein) maßgeblich für einen Betriebsübergang an. Entscheidend war also nach der frühren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, ob Gebäude, Maschinen, Produktionsanlagen, Werkzeuge, Rohstoffe, Fabrikate, Fahrzeuge, Know-how und Schutzrechte vom bisherigen Betriebsinhaber auf den neuen Betriebsinhaber übergingen. Die Arbeitsverhältnisse selbst sollten hingegen nicht zum „Betrieb“ zählen, weil das Bundesarbeitsgericht insoweit davon ausging, dass der Übergang von Arbeitsverhältnissen allein die Rechtsfolge des Betriebsübergangs sei, nicht aber (zugleich) dessen Tatbestandsvoraussetzungen darstellen könne.266 Die strikte Auffassung, die Arbeitnehmer bei der Bewertung der Frage, ob ein Betriebsübergang vorliegt, gänzlich unberücksichtigt zu lassen, musste das Bundesarbeitsgericht sukzessive aufgeben. Die Rechtsprechung begann, zwischen sogenannten Produktionsbetrieben und sogenannten Dienstleistungsbetrieben zu unterscheiden. Denn in betriebsmittelarmen Betrieben oder Unternehmen, wie sie zum Beispiel im Reinigungs- oder Bewachungsgewerbe – klassischen Fallgruppen des Facility Managements – vorkommen, schied ein Rückgriff auf die Übertragung von Betriebsmitteln von Beginn an aus. 264 265 266

Hierzu näher nachfolgend unter 3. Ständige Rechtsprechung des BAG, zuletzt Urteil vom 21.08.2008, 8 AZR 201/07. BAG, Urteil vom 19.11.1996, 3 AZR 394/95, NZA 1997, 722; Urteil vom 29.09.1988, 2 AZR 107/88, NZA 1989, 799. Markus J. Goetzmann


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Diese Änderung war notwendig geworden durch die Entscheidung des Europäischen Gerichthofes im Fall Christel Schmidt.267 Christel Schmidt war die einzige Reinigungskraft eines Unternehmens, das sich dazu entschieden hatte, nunmehr Reinigungsaufgaben nicht mehr durch die eigene Arbeitnehmerin durchführen zu lassen, sondern diese Tätigkeit an einen externen Dienstleistungsanbieter zu vergeben. Nach der betriebsmittelgeprägten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts schied ein Betriebsübergang aus. Der Europäische Gerichtshof hingegen ging von einem Betriebsübergang (selbst bei einer einzigen Arbeitnehmerin!) aus, weil der Europäische Gerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung das Tatbestandsmerkmal Betrieb/Betriebsteil der Betriebsübergangsrichtlinie anders als die deutsche Rechtsprechung auslegte. Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs268 kommt es entscheidend darauf an, ob eine wirtschaftliche Einheit vorhanden ist, die trotz eines Inhaberwechsels ihre Identität bewahrt und durch den neuen Inhaber im wesentlichen unverändert fortgeführt wird. Das Bundesarbeitsgericht versuchte in der Folgezeit, zwischen Produktionsund Dienstleistungsunternehmen zu unterscheiden und bei Dienstleistungsunternehmen der Belegschaft beziehungsweise einem erheblichen Teil der Belegschaft eine „betriebsmittelähnliche“ Stellung einzuräumen. Nachdem der Europäische Gerichtshof in der Entscheidung Ayse Süzen269 erneut seine Rechtsprechung zur Fortführung einer wirtschaftlichen Einheit als Betriebsbegriff im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie bestätigte, gab das Bundesarbeitsgericht seinen Sonderweg auf und folgte fortan dem gleichen Begriffsverständnis wie der Europäische Gerichtshof.270 b) Fortführung einer wirtschaftlichen Einheit Seit 1997 gehen der Europäische Gerichtshof und das Bundesarbeitsgericht damit einheitlich im Ansatz von einem gleichen Begriffsverständnis für das Vorliegen eines Betriebsübergangs aus. Unter einem Betrieb im Sinne des § 613a BGB ist daher eine auf Dauer angelegte organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung, die nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist, zu verstehen.271 Unter einem Betriebsteil ist eine organisatorische Untergliederung des Gesamtbetriebes zu verstehen, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird, auch wenn es sich dabei um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt.272 Entscheidend ist demnach, ob eine wirtschaftlich abgrenzbare

267 268 269 270 271

272

EuGH, Urteil vom 14.04.1994, C-392/92, NZA 1995, 545 – Christel Schmidt. Ständige Rechtsprechung seit EuGH, Urteil vom 18.03.1986, C-24/85 – Spijkers. EuGH, Urteil vom 11.03.1997, C-13/95, NZA 1997, 433 – Ayse Süzen. Erstmals BAG, Urteil vom 22.05.1997, 8 AZR 101/96, NZA 1997, 1050. Vgl. nur zuletzt BAG, Urteil vom 21.08.2008, 8 AZR 201/07, NZA 2009, 29; ständige Rechtsprechung des EuGH seit Urteil vom 11.03.1997, C-13/95, NZA 1997, 433 – Ayse Süzen. Vgl. zuletzt BAG vom 24.08.2006, 8 AZR 556/05, DB 2006, 2818. Markus J. Goetzmann

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Einheit vorliegt, bei der eine organisatorische Verknüpfung von Betriebsmitteln mit einem konkreten Betriebszweck erkennbar ist. Diese Definition der wirtschaftlichen Einheit ist mit dem herkömmlichen Betriebsbegriff aus dem Betriebsverfassungsrecht nicht identisch, auch wenn in vielen Fällen beide Definitionsansätze zum gleichen Ergebnis führen werden. Für Fragen des § 613a BGB orientieren sich aber sowohl der Europäische Gerichtshof wie auch Bundesarbeitsgericht allein an der vorgenannten Definition der wirtschaftlichen Einheit. Der europäische Gesetzgeber hat die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ebenfalls übernommen und in der Neufassung der Betriebsübergangsrichtlinie RL 2001/23/EG vom 12.03.2001 in Art. 1 Ziff. 1 b) geregelt, dass „als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“ gilt. Das Fehlen sächlicher Betriebsmittel schließt somit einen Betriebsübergang nicht generell aus.273 Es ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine „organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen“ zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung vorliegt.274 Für die Bewertung, ob eine solche organisierte Gesamtheit mit entsprechender wirtschaftlicher Zielsetzung vorliegt, sind sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen und ist auf die Umstände des konkreten Einzelfalles abzustellen.275 Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB setzt dabei die Wahrung der Identität der betreffenden Einheit voraus. Eine solche Identitätswahrung kann sich aus dem Übergang der (sachlichen und/oder immateriellen) Betriebsmittel ergeben, aber auch aus anderen Merkmalen wie dem Personal, den Führungskräften, der Arbeitsorganisation der Betriebsmethoden oder gegebenenfalls den zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln hergeleitet werden.276 c) Der 7-Punkte-Katalog Der Europäische Gerichtshof wie auch das Bundesarbeitsgericht nehmen im Rahmen einer Einzelfallprüfung eine Gesamtabwägung der Tatsachen und Umstände vor, um eine Entscheidung über das Vorliegen eines Betriebsübergangs zu treffen. Diese Prüfung nehmen die Gerichte anhand eines sogenannten 7-Punkte-Kataloges vor. Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob ein Betriebsübergang, das heißt die identitätswahrende Fortführung einer wirtschaftlichen Einheit durch einen Erwerber, vorliegt, sind demnach: 273 274 275 276

So ausdrücklich EuGH, Urteil vom 14.04.1994, C-392/92, NZA 1995, 545 – Christel Schmidt. So zum Beispiel BAG vom 24.08.2006, 8 AZR 317/05, NZA 2007, 1287. Ständige Rechtsprechung des BAG, Urteil vom 26.06.1997, 8 AZR 426/95, NZA 1997, 1228. Ständige Rechtsprechung des BAG seit 26.06.1997, 8 AZR 426/95, NZA 1997, 1228 im Anschluss an EuGH, Urteil vom 11.03.1997, C-13/95, NZA 1997, 433 – Ayse Süzen. Markus J. Goetzmann


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(1) die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, (2) der Umfang des Übergangs materieller Betriebsmittel und beweglicher Güter sowie deren Wert und Bedeutung, (3) der Umfang der Übernahme immaterieller Betriebsmittel sowie der vorhandenen Organisation eines Betriebes/Unternehmens, (4) Art und Umfang einer Übernahme der Belegschaft, (5) Übernahme von Kunden und Lieferantenbeziehungen, (6) der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit, sowie (7) die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Geschäftstätigkeit. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass dieser 7-Punkte-Katalog gedanklich um einen weiteren, achten Punkt erweitert werden kann, nämlich die Gesamtabwägung. Keinem der vorgenannten Merkmale kommt eine absolute Bedeutung zu. Vielmehr ist eine Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände im Einzelfall vorzunehmen. Selbst wenn ein oder mehrere der vorgenannten Prüfungspunkte erfüllt sind, hat dies nicht zwangsläufig die Annahme eines Betriebsübergangs zur Folge, und umgekehrt kann selbst bei einer negativen Prüfung zahlreicher Prüfungskriterien dennoch ein Betriebsübergang in Betracht kommen. Hieraus ergibt sich, dass der vorstehende Prüfungskatalog zwar ein hilfreiches Arbeitsmittel dafür ist, festzustellen, ob ein Betriebsübergang vorliegt, aber sich hieraus keine „Musterlösung“ für sämtliche Einzelfälle ergeben kann. Immerhin kann festgestellt werden, dass die bloße Tätigkeit als solche nicht als wirtschaftliche Einheit im Sinne des Betriebsübergangs verstanden werden kann.277 Das bedeutet, dass die reine Fortführung der Tätigkeit durch einen Auftragsnachfolger (sogenannte Funktionsnachfolge/Auftragsnachfolge) keinen Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB darstellt. Allerdings steckt auch in diesen Fällen der Teufel im Detail: Die umfangreiche Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts zu Fällen, in denen Aufträge für Dienstleistungen, namentlich auch solche des Facility Managements, neu vergeben wurden und kritische Prüfungen des Vorliegens oder Nichtvorliegens einer Betriebsübergangs vorgenommen wurden, belegen, dass nach den Umständen des Einzelfalles genau zu prüfen ist, ob tatsächlich ausschließlich eine reine Auftragsnachfolge vorliegt. Je nach der Ausgestaltung von Verträgen des Facility Managements können einzelne Kriterien des vorstehenden Prüfungskataloges (möglicherweise unbeabsichtigt) erfüllt werden und die Entscheidung des Gerichtes entscheidend beeinflussen. Bei der Verwendung des sogenannten 7-Punkte-Kataloges der Rechtsprechung ist auf Grund der vorzunehmenden Einzelfallabwägung der jeweiligen Aspekte Vorsicht geboten. Die ständige, gebetsmühlenartige Wiederholung des 7-PunkteKataloges in Gerichtsentscheidungen trägt bei Rechtsanwendern mitunter zu einer vermeintlichen Rechtssicherheit bei, weil die Vertragsparteien bei „Abarbeitung“ des 7-Punkte-Kataloges (vorschnell) den Eindruck gewinnen können, dass der in 277

Als zu weitgehend kritisiert wurde das Urteil des EuGH vom 14.04.1994, C-392/92, NZA 1995, 545 – Christel Schmidt. Der EuGH ist auch in späteren Entscheidungen hinter den dort aufgestellten Annahmen zurückgeblieben. Markus J. Goetzmann

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ihrem Fall vorliegende Sachverhalt mehr oder weniger eindeutig einen Betriebsübergang darstelle oder ein Betriebsübergang nicht in Betracht komme. Wenn unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung der Betriebsbegriff im Sinne des § 613a BGB als „organisierte Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Tätigkeit“ verstanden werden solle und wenn es für den Betriebsübergangsbegriff entsprechend der Rechtsprechung auf die dauerhafte Fortführung dieser wirtschaftlichen Tätigkeit durch einen neuen Inhaber ankommt, dann ist tatsächlich kritisch anzumerken, dass das Kernelement des Betriebsübergangs, nämlich die Übernahme/Aufrechterhaltung eines Betriebes/Betriebsteils im Sinne einer zweckgerichteten Verknüpfung von Ressourcen sich in dem vorstehenden 7-Punkte-Katalog nicht widerspiegelt.278 Es darf also im Rahmen der Prüfung des 7-Punkte-Kataloges kein schematischer Vergleich einzelner Bilanzposten oder Erfassung von Kopfzahlen von Arbeitnehmern erfolgen, sondern es muss bei der Gesamtbetrachtung stets beachtet werden, zu welchem betrieblichen Zweck eine Summe von Betriebsmitteln und Arbeitskräften zusammengefasst wird, und inwieweit im Hinblick auf dieses Gesamtergebnis ein Inhaberwechsel tatsächlich erfolgt. d) Das Bild vom „Legen ins gemachte Bett“ Die Rechtsprechung, namentlich der für Betriebsübergangsfälle allein zuständige 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts, hat diese Gesamtwürdigung in der jüngeren Vergangenheit beachtet und nicht eine rein punktuelle Abarbeitung einzelner Prüfungspunkte vorgenommen, sondern – unter Berücksichtigung des 7-PunkteKataloges – eine Gesamtbetrachtung dahin gehend vorgenommen, ob in einem zu entscheidenden Fall vor dem Übergangsstichtag ein Betrieb/Betriebsteil beim Veräußerer vorhanden war, und (genau) dieser Betrieb/Betriebsteil nach dem Übergangsstichtag vom Erwerber fortgeführt wurde. Danach kommt es bei der Gesamtbetrachtung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darauf an, ob eine Kontinuität der betrieblichen Einheit vor und nach dem Betriebsübergangsstichtag festzustellen ist. Umstände, an denen eine solche Kontinuitätsprüfung scheitert, können sowohl aus der Sphäre des Veräußerers wie auch aus der Sphäre des Erwerbers stammen, und können sich insbesondere aus einer Veränderung der Gesamtumstände durch die (vermeintliche) Fortführung der bisherigen Tätigkeiten durch den Erwerber ergeben. Denn wenn die Prüfung einer Kontinuität der betrieblichen Tätigkeit zu dem Ergebnis führt, dass die betriebliche Tätigkeit nicht hinreichend genug in der Art und Weise fortgeführt wird, wie dies vor dem Stichtag beim Veräußerer der Fall war, so spricht dies dafür, das Vorliegen eines Betriebsübergangs im Einzelfall zu verneinen. Der 8. Senat hat hierzu in der jüngeren Vergangenheit wiederholt das Bild verwendet, dass von einem Betriebsübergang dann auszugehen sei, wenn sich der Erwerber in das (vom Veräußerer) gemachte Bett lege.279 Um in dem vom Bun-

278 279

Zutreffend daher die Kritik von H/W/K/Willemsen, § 613a BGB, Rdn. 96 m.w.N. Z.B. BAG, Urteil vom 06.04.2006, 8 AZR 249/04, NZA 2006, 1039 – Bistrowagen. Markus J. Goetzmann


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desarbeitsgericht verwendeten Bild zu bleiben: Ein Betriebsübergang scheidet daher zum Beispiel dann aus, wenn eine Prüfung ergibt, x x x

x

x

dass gar kein fertig gemachtes Bett vorliegt, in das sich ein Erwerber legen könnte (Es liegt kein hinreichend klar umrissener Betrieb/Betriebsteil vor), wenn der Erwerber jedenfalls nicht allein im Bett liegt (Der „Veräußerer“ hat nicht endgültig seine bisherige betriebliche Tätigkeit eingestellt), wenn das gemachte Bett vom Erwerber von Grund auf neu bezogen wird (Der Erwerber ändert die organisatorischen Abläufe in solch erheblichem Umfang, dass keine unveränderte Fortführung der betrieblichen Tätigkeit vorliegt), Kissen und Decke zwar noch erkennbar sind, inzwischen aber auf einem anderen Bett liegen (Noch einschneidendere Veränderungen bei der „Fortführung“ des Betriebes: Ein Teil der betrieblichen Tätigkeit wird eingestellt, andere Teile werden an anderer Stelle in eine Organisation eingefügt), oder schließlich nach dem Stichtag überhaupt kein Bett mehr erkennbar ist (Vollständige Änderung des bisherigen betrieblichen Zweckes und/oder Auflösung der bisherigen Organisationseinheit und Einfügung in eine andere Organisationsstruktur).

Das Bild des „ins gemachte Bett legen“ des Bundesarbeitsgerichts ist allerdings ebenso wie der vorstehende 7-Punkte-Katalog der Rechtsprechung nur ein weiterer Krückstock für den Rechtsanwender, um im Einzelfall festzustellen, ob die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs vorliegen oder nicht. Von einer kritischen und sorgfältigen Würdigung aller Umstände des Einzelfalles können die beteiligten Parteien auch die vorstehenden Hilfsmittel bei der Bewertung nicht bewahren. Eine vollständige Rechtssicherheit wird daher in vielen Fällen nicht gegeben sein, was sich auch und gerade aus der Vielzahl der Entscheidungen zu Betriebsübergängen ergibt. Gerade die Vielzahl höchstrichterlicher Entscheidungen zu Betriebsübergangssachverhalten belegt, dass die Bewertung eines Sachverhaltes durch die Instanzgerichte als so komplex und zumeist auch von grundlegender Bedeutung angesehen wurde, dass die Revision in diesen Verfahren zuzulassen war. Die zahlreichen Richtungsänderungen durch das Bundesarbeitsgericht und den Europäischen Gerichtshof ihrerseits belegen, dass auch in Erfurt und Luxemburg zum Thema Betriebsübergang noch nicht der Weisheit letzter Schluss gefunden wurde und auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass in absehbarer Zeit „Ruhe einkehrt“. So wirft insbesondere das jüngste Urteil des Europäischen Gerichtshofs die Frage auf, inwieweit die jüngere deutsche Rechtsprechung zum Wegfall eines Betriebsübergangs bei Einfügung eines Betriebsteils in eine neue Organisation noch

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aufrecht erhalten werden kann.280 In dem Klarenberg-Urteil entschied der Europäische Gerichtshof auf Vorlage des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf, dass ein Betriebsübergang auch dann in Betracht kommen kann, wenn der übertragene Unternehmens- oder Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit nicht bewahrt, sofern die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten wird und sie es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen.281 e) Das „Gepräge“ eines Betriebes: Produktion vs. Dienstleistung Die bereits oben282 erwähnte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts mit seiner Differenzierung zwischen Produktionsbetrieben und Dienstleistungsbetrieben ist auch nach der Übernahme der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und der Prüfung der Fortführung einer wirtschaftlichen Einheit nicht obsolet geworden. Je nach der Art eines Unternehmens wird es in unterschiedlichem Umfang darauf ankommen, ob und in welcher Form Betriebsmittel beim Betriebsübergang auf den Erwerber übertragen werden, und in welchem Umfang einer solchen Übertragung von Betriebsmitteln Beachtung zu schenken ist. In den Fällen, in denen ein Betrieb (als wirtschaftliche Einheit im Sinne der Rechtsprechung) vor allem durch die erbrachte Dienstleistung geprägt ist, namentlich durch das Personal, welches die Dienstleistung erbringt, wird eine mögliche Übertragung von Betriebsmitteln weniger ins Gewicht fallen als in Unternehmen, bei denen die Verwendung bestimmter Betriebsmittel, zum Beispiel von Fabriken oder Maschinen, im Vordergrund steht. Ob tatsächlich von einer „Faustformel“ ausgegangen werden kann, wonach es im produzierenden Gewerbe im wesentlichen auf den Übergang materieller Betriebsmittel ankommt, während bei Dienstleistungs- und Handelsbetrieben der Erwerb immaterieller Betriebsmittel, die Übernahme von Rechts- und Kundenbeziehungen, die Übertragung von Know-how und der Verkaufsorganisation und insbesondere von Teilen der Belegschaft ausschlaggebend ist, erscheint fraglich und kann nur als eine grobe Orientierungshilfe dienen.283 Zwar ist richtig, dass in vielen Fällen, in denen in einem Produktionsbetrieb die wesentlichen Betriebsmittel an den Erwerber übergehen, oder in einem Dienstleistungsbetrieb der Erwerber den Großteil der Belegschaft übernimmt, von einem Betriebsübergang ausgegangen werden kann. Ob eine solche „Faustformel“ aber im Einzelfall anwendbar ist, wird immer von den besonderen Umständen des zu bewertenden Sachverhalts abhängen. Auch hier darf eine „Faustformel“ nicht eine vermeintliche Rechtssicherheit vorspiegeln. 280 281

282 283

Vgl. EuGH, Urteil vom 12.02.2009, C-466/07 – Klarenberg, in dem der EuGH im Wesentlichen den Schlussanträgen des Generalanwalts Mengozzi vom 06.11.2008 folgt. EuGH, Urteil vom 12.02.2009, C-466/07 – Klarenberg. Zu der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Änderung der Organisationsstruktur beim Erwerber und den damit verbundenen Auswirkungen vgl. nachfolgend unter h). Unter a). Für eine solche Faustformel: Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht/Bayreuther, § 613a BGB, Rdn. 6. Markus J. Goetzmann


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f) Keine Notwendigkeit eigenwirtschaftlicher Nutzung Die Rechtsunsicherheit, die sich auch und gerade beim Umgang mit „Faustformeln“ ergeben kann, wird belegt durch die Änderung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes im Hinblick auf die Nutzungsmöglichkeiten von übernommenen Betriebsmitteln. So hat das Bundesarbeitsgericht über Jahre hinweg verlangt, dass Betriebsmittel, welche dem Erwerber bei einem Betriebsübergang zur Verfügung stehen, dem Erwerber „zur eigenwirtschaftlichen Nutzung“ überlassen werden müssten. Diese Rechtsprechung hatte das Bundesarbeitsgericht seit der Catering-Entscheidung aufrechterhalten.284 In der Catering-Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts hatte der Auftraggeber einen Bewirtschaftungsvertrag für die Betriebskantine gegenüber dem bisherigen Aufragnehmer gekündigt und nach Neuausschreibung den Zuschlag für einen neuen Bewirtschaftungsvertrag einem anderen Dienstleister erteilt. Der Dienstleister sollte dabei die Küchen- und Kantineneinrichtung des Auftraggebers nutzen, während die Lebensmittel vom Auftragnehmer selbst besorgt wurden. Das Bundesarbeitsgericht verneinte einen Betriebsübergang, da dem Auftragnehmer die Betriebsmittel (hier: Kantine, Küche, Arbeitsmittel) nicht zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen seien. Wenn ein Auftragnehmer nur eine (Dienst)Leistung an fremden Geräten und Maschinen innerhalb fremder Räume erbringe, ohne dass ihm die Befugnis eingeräumt sei, über Art und Weise der Nutzung der Betriebsmittel in eigenwirtschaftlichem Interesse zu entscheiden, könnten ihm diese Betriebsmittel nicht als eigene zugerechnet werden. Bereits nach der Carlito Abler-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs285 musste das Bundesarbeitsgericht offenlassen, ob es an dem Kriterium der eigenwirtschaftlichen Nutzung noch festhalten wollte. In der Entscheidung Carlito Abler ging der Europäische Gerichtshof bei der Nachfolge eines Bewirtschaftungsvertrages für eine Krankenhauskantine von einem Betriebsübergang aus, weil das Gericht annahm, dass die Überlassung der entsprechenden Räumlichkeiten (Kantine, Küche etc.) „unverzichtbare“ Betriebsmittel darstellten, die durch den neuen Auftragnehmer übernommen wurden. Die eigenwirtschaftliche Nutzung durch den neuen Auftragnehmer war für den Europäischen Gerichtshof hingegen kein Kriterium. In der Entscheidung Güney-Görres286 erteilte der Europäische Gerichtshof dann dem Kriterium der eigenwirtschaftlichen Nutzung des Bundesarbeitsgerichts eine ausdrückliche Absage. Dieser Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hat sich das Bundesarbeitsgericht nachfolgend angeschlossen und die frühere Differenzierung einer eigenwirtschaftlichen Nutzung durch den Erwerber aufgegeben. Demnach kommt es nunmehr auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allein darauf an, ob sächliche Betriebsmittel bei wertender Betrachtungsweise ihres Einsatzes den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmachen. 284 285 286

BAG, Urteil vom 11.12.1997, 8 AZR 426/94, NZA 1998, 532 – Catering. EuGH, Urteil vom 20.11.2003, C-340/01, NZA 2003, 1385 – Carlito Abler. EuGH, Urteil vom 15.12.2005, C-232/04, NZA 2006, 29 – Güney-Görres. Markus J. Goetzmann

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In der Forschungsschiff-Entscheidung stellte das Bundesarbeitsgericht erstmals darauf ab, ob sächliche Betriebsmittel bei wertender Betrachtungsweise den „eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs“ ausmachten.287 Im dortigen Fall hatte das Land Schleswig-Holstein den Auftrag zur Bereederung der in seinem Eigentum stehenden Forschungsschiffe neu vergeben. Diese Forschungsschiffe verfügten über Spezialausrüstungen für wissenschaftliche Forschungszwecke, die von verschiedenen meereskundlichen Instituten für Forschungszwecke genutzt wurden. Noch deutlicher bezog das Bundesarbeitsgericht Position in der DruckserviceEntscheidung.288 In diesem Fall hatte ein Verlag den Auftrag zur Weiterverarbeitung einer Tageszeitung (Einlegen von Werbematerial; Fertigstellung für Transport) auf ein anderes Druckservice-Unternehmen übertragen, wobei die Weiterverarbeitung durch den neuen Auftragnehmer am gleichen Ort, in denselben Räumlichkeiten und mit denselben Maschinen erfolgte. Die für die Durchführung des Vertrages erforderlichen Informationen, Unterlagen, Maschinen, Betriebsstoffe und Materialien wurden vom Verlag kostenfrei zur Verfügung gestellt. Das Bundesarbeitsgericht ging davon aus, dass die umfangreichen standortgebundenen Maschinen und weiteren Betriebsmittel für die Tätigkeit unerlässlich waren und deshalb den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmachten. Auch wenn die Betriebsmittel nicht zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen waren, genügte die fortgesetzte Nutzung der (unerlässlichen) Betriebsmittel für die Annahme eines Betriebsübergangs. Zwei Monate später bestätigte das Bundesarbeitsgericht seine neue Rechtsprechung bei seiner Entscheidung zur Neuvergabe eines Auftrags zur Personen- und Gepäckkontrolle am Flughafen Köln/Bonn.289 Für die Durchführung der Personenund Gepäckkontrolle waren spezielle Luftsicherheitsgeräte erforderlich (zum Beispiel Röntgengeräte, Hand- und Torbogensonden, Sprengstoffspürgeräte), die im Eigentum des Bundes standen, deren Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben war und die größtenteils am Markt nicht frei erhältlich waren. Auf Grund dieser Umstände ging das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Anlagen den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmachten und bejahte einen Betriebsübergang. Im Gegensatz zur Entscheidung zur Personenkontrolle am Flughafen Köln/Bonn entschied das Bundesarbeitsgericht in einem Urteil zur Passagierabfertigung durch Bodenpersonal genau umgekehrt.290 In jenem Fall hatte ein Luftfahrtunternehmen am Frankfurter Flughafen die Entscheidung getroffen, die Abfertigung der Passagiere am Boden (zum Beispiel an den Check-in-Schaltern) künftig nicht mehr mit eigenen Arbeitnehmern, sondern von einem Fremdunternehmen durchführen zu lassen. Der neue Auftragnehmer stellte hierfür eigenes Personal und führte die Aufgabe mit eigenen Betriebsmitteln an eigenen Abferti287 288 289 290

BAG, Urteil vom 02.03.2006, 8 AZR 147/05, NZA 2006, 1105 – Forschungsschiff. BAG, Urteil vom 06.04.2006, 8 AZR 222/04, NZA 2006, 723 – Druckservice. BAG, Urteil vom 13.06.2006, 8 AZR 271/05, NZA 2006, 1101 – Flughafenkontrolle. BAG, Urteil vom 16.05.2007, 8 AZR 693/06, BB 2008, 53 – Bodenpersonal. Markus J. Goetzmann


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gungsschaltern durch. Seitens der Luftfahrtgesellschaft wurden lediglich die Daten über die abzuwickelnden Flüge übertragen. Das Bundesarbeitsgericht verneinte einen Betriebsübergang, weil der Auftragnehmer keine Betriebsmittel übernommen hatte, sondern die (technisch hochwertigen) Anlagen zur Gepäckerfassung und -weiterleitung selbst gestellt hatte. Die Überlassung abwicklungsrelevanter Daten reichte nicht für die Annahme eines Betriebsübergangs. Von einem Betriebsübergang ging das Bundesarbeitsgericht hingegen in der Schlachthof-Entscheidung aus.291 Im Schlachthof-Fall hatte die Betreibergesellschaft eines Schlachthofs zur Massentierschlachtung bestimmte Schlachtarbeiten im Rahmen eines Werkvertrages vergeben. Der Auftragnehmer nutzte für die Arbeiten die von der Betreibergesellschaft zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten des Schlachthofs sowie dort vorhandene technische Einrichtungen (zum Beispiel Förderbänder, Kühlräume, Hygieneschleusen). Obwohl im Schlachthof-Fall keine Mitarbeiter des früheren Auftragnehmers übernommen wurden und der neue Auftragnehmer keine eigenwirtschaftliche Nutzung des Schlachthofs und dessen Einrichtungen vornehmen konnte, ging das Bundesarbeitsgericht von einem Betriebsübergang aus, weil ohne die vorhandenen Anlagen, durch welche die Schlachtungsvorgänge detailliert vorgegeben wurden, die vertraglich geschuldete Leistung nicht durchführbar gewesen wäre. Die unveränderte Weiternutzung der Einrichtung durch den neuen Auftraggeber reichte demnach für die Annahme eines Betriebsübergangs aus. In der Lagerhaltung-Entscheidung knüpfte das Bundesarbeitsgericht an seine Rechsprechung aus der Schlachthof-Entscheidung und der Bodenpersonal-Entscheidung an.292 Wie schon in der Bodenpersonal-Entscheidung ging das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass die Übernahme eines bestimmten Datenbestandes nicht bereits für den Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausreiche. Das gleiche nahm das Bundesarbeitsgericht im Fall der Übernahme des Lagers auch für die sächlichen Betriebsmittel an. Allein die Übernahme der Lagerräumlichkeiten sowie des Datenbestandes reichte dem Bundesarbeitsgericht demnach nicht. Dennoch nahm das Bundesarbeitsgericht einen Betriebsübergang an, weil die Art der Lagerhaltung und die Lagerordnung identitätsprägend seien. Wenn diese von einem neuen Lagerhalter für die von ihm geschuldeten Versand- und Lagerdienstleistungen übernommen würden, und zudem der neue Auftragnehmer in die einzige Kundenbeziehung des Vorgängers eingetreten sei, welche den wesentlichen immateriellen Aktivposten des Betriebs darstellte, so sei von einem Betriebsübergang auszugehen. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Lagerhaltung verdeutlicht damit, dass stets eine Gesamtabwägung aller Umstände im Einzelfall vorzunehmen ist und nicht die Prüfung innerhalb des 7-Punkte-Katalogs vorschnell abgebrochen werden darf.

291 292

BAG, Urteil vom 15.02.2007, 8 AZR 431/06, NZA 2007, 793 – Schlachthof. BAG, Urteil vom 13.12.2007, 8 AZR 924/06, BB 2008, 53 – Lagerhaltung. Markus J. Goetzmann

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g) Outsourcing / Auftragsnachfolge / Funktionsnachfolge Die vorstehend geschilderte Fortentwicklung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der Frage, ob Betriebsmittel den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmachen, ist insbesondere von Bedeutung in den Fällen, in denen Dienst- oder Werkleistungen durch Auftragnehmer erbracht werden. Gerade diese Fallkonstellationen sind im Bereich des Facility Managements weit verbreitet. Auch die neuere Entwicklung der Rechtsprechung hat nichts an dem Grundsatz geändert, dass die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (sogenannte Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang darstellt wie die reine Auftragsnachfolge. Das gleiche gilt in den Fällen, in denen eine Tätigkeit, die bislang durch den Auftraggeber selbst wahrgenommen wurde, erstmalig im Rahmen einer Auftragsvergabe an einen Dritten als Auftragnehmer vergeben wird (sogenanntes Outsourcing). Die entscheidende Frage in solchen Fällen ist stets, ob es sich tatsächlich um eine reine Auftragsnachfolge oder Übernahme einer Tätigkeit/Funktion handelt, oder ob diese dadurch „unrein“ und somit zum Betriebsübergang wird, weil unter Berücksichtigung aller Gesamtumstände eine Prüfung anhand des sogenannten 7Punkte-Kataloges ergibt, dass tatsächlich von einem Betriebsübergang auszugehen ist. Bei der Übernahme beziehungsweise Weiternutzung sächlicher Betriebsmittel ist zu prüfen, ob der Einsatz bei wertender Betrachtungsweise den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und die Betriebsmittel deshalb unverzichtbar für die auftragsgemäße Verrichtung der Tätigkeit sind. Die vorstehende Darstellung der jüngeren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zeigt, nach welchen Einschätzungskriterien das Bundesarbeitsgericht im Einzelfall vorzugehen gedenkt. Bei betriebsmittelarmen Tätigkeiten kommt es hingegen entscheidend auf die menschliche Arbeitskraft zur Erbringung der Arbeitsaufgaben an. Insbesondere das Reinigungsgewerbe stellt eine solche betriebsmittelarme beziehungsweise personalintensive Tätigkeit dar. Die Rechtsprechung geht daher davon aus, dass eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit dauerhaft für den wirtschaftlichen Zweck verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 613a BGB darstellen kann. Dann kann die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit (und damit ein Betriebsübergang) vorliegen, wenn nicht nur eine betreffende Tätigkeit durch einen anderen Unternehmer übernommen wird, sondern dieser auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger bei der nunmehr übernommenen Tätigkeit eingesetzt hat.293 Wann von einem „nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil“ der Belegschaft auszugehen ist, hängt im Einzelfall von der Art und Qualifikation der Tätigkeit ab. Dabei kommt insbesondere der Übernahme der Führungs-

293

Ständige Rechtsprechung seit BAG, Urteil vom 13.11.1997, 8 AZR 295/95, NZA 1998, 251. Markus J. Goetzmann


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kräfte und des damit verbundenen „Know-how“ besondere Bedeutung zu.294 Nicht möglich ist es hingegen, eine fix vorgegebene Prozentzahl zu bestimmen, bei deren Überschreiten sicher von einem Betriebsübergang ausgegangen werden kann, oder bei deren Unterschreiten mit Gewissheit ein Betriebsübergang ausgeschlossen werden kann. Dies gilt nicht nur vor dem Hintergrund, dass ohnehin stets eine Gesamtbewertung durchzuführen ist, die Prüfung der Übernahme der bisherigen Belegschaft also nur einer unter mehreren Prüfungspunkten ist, sondern dass es auch innerhalb dieser Fragestellung im Einzelfall darauf ankommt, welche Tätigkeit in welchem Umfang mit wie viel Arbeitnehmern in welcher Weise und mit welchen besonderen Kenntnissen (gegebenenfalls: mit welchen Betriebsmitteln) geschuldet wird. Feststellen lässt sich allerdings, dass ein „nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil“ der Belegschaft jedenfalls bei solchen Tätigkeiten, die mit einfacher Qualifikation von Arbeitnehmern durchgeführt werden, nicht angenommen werden kann, wenn der prozentuale Anteil der übernommenen Belegschaft nicht deutlich über der Hälfte des bisher eingesetzten Personals liegt.295 Dem Bundesarbeitsgericht reichte die Übernahme von 75 % der Belegschaft bei einem Hol- und Bringdienst beziehungsweise einem Spülküchenbetrieb im Reinigungsdienst eines Krankenhauses nicht aus, um ohne Vorliegen weiterer Voraussetzungen von einem Betriebsübergang auszugehen.296 Die Literatur, darunter unter anderem auch der Vorsitzende des für Betriebsübergänge zuständigen 8. Senats des Bundesarbeitsgerichts, geht andererseits davon aus, dass bei Tätigkeiten mit einem hohen Qualifikationsgrad selbst die Übernahme einer geringen Anzahl von Arbeitnehmern ausreichen kann.297 Ausschlaggebend ist, ob sich der Betriebserwerber durch die Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern die bereits vorhandene Arbeitsorganisation für die Fortführung der übernommenen Aufgaben zu Nutze macht. Sofern Tätigkeiten nur eine geringe Qualifikation von Arbeitnehmern erfordern, mithin die beschäftigten Arbeitnehmer „austauschbar“ sind, ohne dass die Fortführung der Aufgabe gefährdet würde, so ist von einem geringen Grad der Arbeitsorganisation auszugehen, eben weil wieder besondere Fachkenntnisse erforderlich und/oder es nicht darauf ankommt, ob die ausführenden Arbeitnehmer ein eingespieltes Team sind. Wenn hingegen besondere Sachkunde erforderlich ist, um eine reibungslose Fortführung der bisherigen Tätigkeit zu gewährleisten, so spricht dies gerade für eine vorhandene Arbeitsorganisation, deren (beabsichtigte) nahtlose Übernahme dafür sprechen kann, dass eine Fortführung der wirtschaftlichen Einheit vorliegt. So hat das Bundesarbeitsgericht in einem Fall die Übernahme von 85 % der mit Reinigungsaufgaben beschäftigten Belegschaft für ausreichend erachtet, um einen Betriebsübergang zu bejahen.298 Das Bundesarbeitsgericht ging davon aus, dass 294 295 296 297 298

BAG, Urteil vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99. Vgl. die umfangreichen Nachweise zur Rechtsprechung bei Küttner/Kreitner, § 123, Rdn. 14. BAG, Urteil vom 10.12.1998, 8 AZR 676/97, NZA 1999, 420. Vgl. Anwaltkommentar Arbeitsrecht/Hauck, § 613a BGB, Rdn. 52 m.w.N. BAG, Urteil vom 11.12.1997, 8 AZR 729/96, NZA 1998, 534. Markus J. Goetzmann

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bei der Übernahme von 60 der vormals 70 beschäftigten Reinigungskräften die Identität der wirtschaftlichen Einheit, die durch das in die Arbeitsorganisation eingegliederte Personal bestimmt wurde, auch bei einer nur geringen Qualifikation der Arbeitnehmer gewährt blieb. Dazu trug nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts auch die Übernahme der Vorarbeiterin bei, die die bereits vorhandenen Strukturen kannte und damit in der Lage war, diese weiter zu entwickeln, um den aufgetretenen Personalabbau abzufangen. h) Veränderungen des Betriebszwecks Einer der Prüfungspunkte des 7-Punkte-Katalogs ist der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit. Das Bundesarbeitsgericht hat hierfür das Bild vom „Legen ins gemachte Bett“ entworfen.299 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können demnach wesentliche Änderungen der Tätigkeit einem Betriebsübergang entgegenstehen. Allerdings ist nicht jede Änderung ausreichend: Rein technische Änderungen in den betrieblichen Abläufen, wie zum Beispiel die Änderung der Arbeitszeit durch andere Schichtregelungen, sind nicht ausreichend, um das Vorliegen eines Betriebsübergangs auszuschließen. Denn solche Veränderungen der betrieblichen Abläufe sind – jedenfalls in der Regel – für die Identität eines Betriebes nicht prägend und stellen daher keine wesentlich andere Organisation dar.300 Anders sieht es hingegen aus, wenn nach der Übernahme der betrieblichen Leitungsmacht eine grundlegende Änderung der Organisation, des Konzeptes oder des Betriebszwecks erfolgt und die betriebliche Tätigkeit nach dem „Übergangs“-Stichtag sich von der bisherigen Tätigkeit so weit unterscheidet, dass eine Fortführung der bisherigen wirtschaftlichen Einheit nicht angenommen werden kann. So hat das Bundesarbeitsgericht zum Beispiel bei der Neuverpachtung einer Gaststätte einen Betriebsübergang verneint, nachdem durch den neuen Betreiber ein Wechsel von gutbürgerlicher deutscher Küche zu einem arabischen Spezialitätenrestaurant vorgenommen wurde.301 Auch die Eröffnung einer Gaststätte sowie eines Hotels auf dem Gelände eines ehemaligen Ferienzentrums reichte dem Bundesarbeitsgericht als grundlegende Änderung der betrieblichen Tätigkeit aus.302 Bei der Übernahme von Einzelhandelsgeschäften kann einem gleichbleibenden Warensortiment entscheidende Bedeutung dafür zukommen, von einem Betriebsübergang auszugehen.303 Wenn hingegen der Erwerber eines Möbelfachgeschäftes dieses nach der Übernahme in Form eines Möbeldiscounters fortführt, und nicht mehr ein Vollsortiment an Möbeln sowie Auslieferung und Ausbau der Möbel beim Kunden anbietet, sondern Möbel aus Insolvenzen und Überproduktionen aufgekauft und zu Discountpreisen als Abholmöbel angeboten werden, ist von ei299 300 301 302 303

Siehe vorstehend unter d). BAG, Urteil vom 13.06.2006, 8 AZR 271/05, NZA 2006, 1101 – Flughafenkontrolle; Urteil vom 06.04.2006, 8 AZR 222/04, NZA 2006, 723 – Druckservice. BAG, Urteil vom 11.09.1997, 8 AZR 555/95, NZA 1998, 31. BAG, Urteil vom 16.07.1998, 8 AZR 81/97, NZA 1998, 1233. BAG, Urteil vom 02.12.1999, 8 AZR 796/98, NZA 2000, 369. Markus J. Goetzmann


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ner grundlegenden Identitätsänderung auszugehen (anderes Einkaufs- und Verkaufskonzept, anderes Sortiment, anderer angesprochener Kundenkreis), so dass ein Betriebsübergang zu verneinen ist.304 Eine grundlegende Änderung des Betreiberkonzeptes nahm das Bundesarbeitsgericht auch in der Frauenhaus-Entscheidung an.305 Nach dem früheren Betreiberkonzept bot das Frauenhaus die Unterbringung misshandelter Frauen sowie deren nachfolgende Betreuung an. Der neue Betreiber implementierte hingegen ein Beratungskonzept, in dem die Unterbringung nur die letzte Maßnahme sein sollte, und Schwerpunkt der Tätigkeit die präventive Beratung darstellte. Zu diesem Zweck wurde das übernommene Frauenhaus organisatorisch mit anderen Beratungsstellen zusammengefasst. Ein Betriebsübergang scheiterte dem Bundesarbeitsgericht zufolge hier sowohl an der Änderung des Konzeptes, wie auch daran, dass die Organisation des früheren Betriebes nicht übernommen wurde, sondern durch die Zusammenfassung mehrerer Beratungsstellen einschneidend verändert wurde. An der Eingliederung in eine neue Organisationsstruktur ließ das Bundesarbeitsgericht auch die Annahme eines Betriebsübergangs im Fall der Bistrowagenbewirtschaftung der Deutschen Bahn scheitern.306 Obwohl die Bistrowagen der Deutschen Bahn mit den dortigen Vorrichtungen vom neuen Auftraggeber weiter benutzt wurden, ging das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass ein Betriebsübergang ausscheide, weil die betriebliche Einheit in eine anders geartete Organisationsstruktur des Erwerbers eingliedert wurde. Im vom Bundesarbeitsgericht zu entscheidenden Fall wurde das vorherige Franchisesystem beendet, die Abrechnungs-praxis geändert und die betroffenen Strecken mit einbezogen in eine Gesamtbewirtschaftungsorganisation für das vollständige IC/ICE-Streckennetz der Deutschen Bahn. Eine solche Änderung der Organisationsstruktur kommt aber nicht nur im Bereich des Caterings in Betracht, sondern auch bei der Vergabe von Aufträgen im Bereich des technischen Facility Managements.307 In dem vom Bundesarbeitsgericht zu entscheidenden Fall hatte ein Klinikum einen Teil des Facility Managements selbst vorgenommen, andere Bereiche hingegen durch Drittfirmen erbringen lassen. Unter anderen war einer der ursprünglichen Auftragnehmer mit ca. 20 beschäftigten Arbeitnehmern für die Wartung der Heizungs-, Klima- und Elektroanlagen zuständig. Das Klinikum kündigte diesen Wartungsvertrag, nachdem beschlossen wurde, in Zukunft sämtliche Aufgaben des Facility Managements extern vornehmen zu lassen und hierfür nur noch einen einzigen Dienstleistungsauftrag zu vergeben. Dieser wurde einer neugegründeten Gesellschaft erteilt, die den vollständigen technischen und kaufmännischen Service für das gesamte Klinikum übernahm. Diese Änderung der Organisationsstruktur reichte dem Bundesarbeitsgericht aus, um von einer so nachhaltigen Änderung des Konzeptes auszugehen, dass ein Betriebsübergang ausschied. So beschäftigte die neue Gesellschaft zum 304 305 306 307

BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 331/05, NZA 2006, 1357 – Möbelhandel. BAG, Urteil vom 04.05.2006, 8 AZR 299/05, BB 2007, 46 – Frauenhaus. BAG, Urteil vom 06.04.2006, 8 AZR 249/04, DB 2006, 2127 – Bistrowagen. BAG, Urteil vom 14.08.2007, 8 AZR 1043/06, BB 2007, 2742 – Facility Management. Markus J. Goetzmann

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Beispiel allein im Bereich der Betriebstechnik fast zwanzigmal so viele Arbeitnehmer wie bei dem vorherigen Auftragnehmer für die Wartung der Heizungsanlagen beschäftigt waren. Das Bundesarbeitsgericht lehnte es ebenfalls ab, die zu wartenden Anlagen des Klinikums als für einen Betriebsübergang entscheidende Betriebsmittel anzusehen. Das Bundesarbeitsgericht stellte klar, dass es sich hierbei nicht um Betriebsmittel handele, mit denen eine Tätigkeit verrichtet werde, sondern an denen eine Dienstleistung zu erbringen sei. Für die nähere Zukunft bleibt indes abzuwarten, ob die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in dieser Form aufrecht erhalten werden kann. Bedenken ergeben sich insoweit aus dem jüngsten Urteil des Europäischen Gerichtshofs im Fall Klarenberg. In dem Klarenberg-Urteil entschied der Europäische Gerichtshof auf Vorlage des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf, dass ein Betriebsübergang auch dann in Betracht kommen kann, wenn der übertragene Unternehmens- oder Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit nicht bewahrt, sofern die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten wird und sie es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen.308 Danach sei es nicht mit dem der Richtlinie zu Grunde liegenden Arbeitnehmerschutzgedanken zu vereinbaren, wenn Arbeitnehmer den durch die Betriebsübergangsrichtlinie vorgesehenen Schutz ihrer Arbeitsverhältnisse dadurch verlören, dass ein Erwerber einen übernommenen Betriebsteil unmittelbar nach einer Übernahme auflöse oder stark verändert in seine eigene Organisation eingliedere. Zunächst wird das Landesarbeitsgericht Düsseldorf nach Klärung der Vorlagefrage durch den Europäischen Gerichtshof den Fall Klarenberg mit weiterer Aufklärung des Sachverhalts zu entscheiden haben. Die Reaktion des Bundesarbeitsgerichts auf die Klarenberg-Entscheidung bleibt abzuwarten. 2. Wechsel des Betriebsinhabers beim Facility Management Vertrag Die vorstehend unter 1. dargelegten Grundsätze, nach denen festzustellen ist, ob im Einzelfall ein Wechsel des Betriebsinhabers vorliegt, gelten ebenso für Verträge im Bereich des Facility Managements. § 613a BGB ist eine branchenunabhängige Regelung, deren Auslegung nach den gleichen Grundsätzen erfolgt. Allerdings sind, wie vorstehend dargestellt, jeweils die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Nachstehend soll dargestellt werden, inwieweit sich für bestimmte Typen des Facility Management Vertrages allgemeine Anhaltspunkte beziehungsweise Strategien ergeben, um das Vorliegen eines Betriebsübergangs festzustellen beziehungsweise zu erreichen oder zu vermeiden. Die Unterscheidung, ob Dienstleistungen mit oder an Betriebsmitteln zu erbringen sind, ist von grundlegender Bedeutung für Verträge im Bereich des Facility Managements. Eine solche Differenzierung ist für die einzelnen Vertragsinhalte von Facility Management-Verträgen gesondert durchzuführen. Dies gilt sowohl für Verträge im Bereich des technischen Facility Managements wie auch des 308

EuGH, Urteil vom 12.02.2009, C-466/07 – Klarenberg. Markus J. Goetzmann


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infrastrukturellen oder kaufmännischen Facility Managements. Denn je nach der Eigenart des entsprechenden Vertrages kann eine reine Dienstleistung an Betriebsmitteln vorliegen (oftmals: bei Gebäudereinigungsaufträgen), oder durch den Vertrag Vorgaben für den Auftragnehmer gemacht werden, die ihn zu einer Verrichtung der Tätigkeit mit ihm überlassenen Betriebsmitteln verpflichten (zum Beispiel bei Catering-Verträgen, bei denen eine Übernahme der Betriebsmittel, wie zum Beispiel der Küche, zwingend vorgeschrieben ist). a) Technische Facility Management-Verträge Die Unterscheidung zwischen einer Dienstleistung an Betriebsmitteln im Gegensatz zu einer Dienstleistung mit überlassenen Betriebsmitteln, die das Bundesarbeitsgericht in seiner jüngsten Entscheidung zum Facility Management309 noch einmal betont hat, stellt ein gewichtiges Differenzierungskriterium insbesondere Fallgestaltungen des sogenannten technischen Facility Managements dar.310 In der Mehrzahl der Fälle von technischen Facility Management-Verträgen wird zwischen den Parteien eine Leistung des Auftragnehmers an oder für Betriebsmittel des Auftraggebers vereinbart. Das Bundesarbeitsgericht hat es in seiner Facility Management-Entscheidung aus dem Jahr 2007 abgelehnt, das „alleinige technische Facility Management“ als hinreichende organisatorische Verknüpfung von Betriebsmitteln mit einem konkreten Betriebszweck anzuerkennen.311 Die Vorinstanz hatte hingegen noch angenommen, dass der Dienstleistungsauftrag selbst (technische Betriebsleitung, Wartung und Instandhaltung) das für den Bestand eines Betriebes wesentliche Betriebsmittel darstelle, das für den Betrieb prägend sei, und dass jedenfalls die Übernahme einer technischen Betriebsleitung eine so erhebliche Leistungsverpflichtung darstelle, dass hierin ein eigenständiger Betriebszweck gegeben sei und ein Betriebsübergang angenommen werden müsse.312 Während die Auffassung des Landesarbeitsgerichts Berlin vom Bundesarbeitsgericht in dem Facility Management-Urteil zu Recht als zu weitgehend zurückgewiesen wurde, darf umgekehrt nicht aus diesem Urteil der (Trug)-Schluss gezogen werden, dass in Fällen eines technischen Facility Managements grundsätzlich ein Betriebsübergang ausscheidet. Es wird vielmehr entscheidend darauf ankommen, welche vertraglichen Verpflichtungen die Parteien im Einzelfall getroffen haben. Je weniger Vorgaben ein Vertrag enthält, mit welchen Mitteln welche Aufgaben auf welche Art und Weise zu welchem Zeitpunkt durch den Auftragnehmer zu erbringen sind, desto eher wird davon auszugehen sein, dass keine Dienstleistung mit, sondern nur an Betriebsmitteln zwischen den Parteien vereinbart wird. Dies kann dagegen sprechen, einen Betriebsübergang anzunehmen, insbesondere, wenn 309 310 311 312

BAG, Urteil vom 14.08.2007, 8 AZR 1043/06, BB 2007, 2742 – Facility Management. Zu den typischen Vertragsinhalten technischer Facility Management-Verträge vgl. Kap. D. III. 1. Entgegen dem Urteil der Vorinstanz, LAG Berlin, Urteil vom 23.10.2006, 15 Sa 1314/06, DB 2007, 788. LAG Berlin, Urteil vom 23.10.2006, 15 Sa 1314/06, DB 2007, 788. Markus J. Goetzmann

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durch den (neuen) Auftragnehmer eine Veränderung der Arbeitsabläufe vorgenommen wird und er die vorgesehenen Leistungen des technischen Facility Managements mit eigenen, bislang in dem betreffenden Objekt nicht eingesetzten Arbeitnehmern vornimmt.313 Werden hingegen umgekehrt in großem Umfang Arbeitnehmer, die bereits bislang mit den entsprechenden Aufgaben betraut waren, vom neuen Vertragspartner in der gleichen Form eingesetzt wie zuvor, und bleibt die Organisationsstruktur auch im Übrigen erhalten, kann je nach Umfang der vereinbarten Dienstleistungen dennoch ein Betriebsübergang in Betracht kommen. So hat das Bundesarbeitsgericht in der Facility Management-Entscheidung vom 14.08.2007 einen Betriebsübergang nicht allein deswegen ausgeschlossen, weil es sich um einen „reinen“ technischen Facility Management-Vertrag handelte, sondern insbesondere deswegen, weil der neue Auftragnehmer die übernommenen Aufgaben in einer veränderten Organisationsstruktur erfüllte.314 Je umfangreicher der Pflichtenkatalog des Auftragnehmers ist, desto eher kann auch bei Verträgen des technischen Facility Managements ein Betriebsübergang in Betracht kommen. Je stärker sich also die Vertragspflichten nicht nur auf die Bewahrung des status quo von Anlagen und Einrichtungen erstrecken, sondern auch deren Betrieb umfassen, desto eher kann eine wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener Zielsetzung vorliegen, bei der die Fortführung einer wirtschaftlichen Einheit angenommen werden kann. b) Infrastrukturelle Facility Management-Verträge In einer Vielzahl von Verträgen des infrastrukturellen Facility Managements liegen Vereinbarungen vor, die die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung im Rahmen einer organisatorischen Gesamtheit beinhalten. Gerade Verträge im Bereich der Gebäudereinigung, der Bewachung und des Caterings sind vielfach Gegenstand gerichtlicher Verfahren gewesen, und in einer Vielzahl solcher Entscheidungen sind die Gerichte zu dem Ergebnis gelangt, dass im konkreten Einzelfall von einem Betriebsübergang auszugehen war. Auch in den Fällen des infrastrukturellen Facility Managements scheidet aber eine Pauschalierung aus und wird es ebenfalls auf den Inhalt der Vereinbarung zwischen den Parteien und die konkrete Umsetzung der Vertragsabwicklung ankommen. So wird beispielsweise im Einzelfall zu prüfen sein, ob die Weiterverwendung von sächlichen Betriebsmitteln für die Erbringung der geforderten Dienstleitung tatsächlich unerlässlich ist oder nur zufällig ähnlich beziehungsweise austauschbar.315 Von erheblicher Bedeutung wird bei Verträgen des infrakstrukturellen Facility Managements auch die Beibehaltung beziehungsweise Veränderung einer Organisationsstruktur sein. Auch in diesen Fällen gilt daher, dass die Parteien durch Vereinbarungen über den Vertragsinhalt und die konkreten Abläufe bei der Vertragserfüllung einen Gestaltungsspielraum haben, um die Vorausset313 314 315

Vgl. vorstehend ausführlich unter 2. d), g), h). Vgl. vorstehend ausführlich unter 2. e), g). Vgl. vorstehend ausführlich unter 2. f). Markus J. Goetzmann


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zungen eines Betriebsübergangs zu erreichen oder zu vermeiden. Je enger die Vorgaben für den Auftragnehmer seitens des Auftraggebers gefasst werden, und je größer die Ähnlichkeit mit den bisherigen Abläufen ist, desto eher kommt ein Betriebsübergang in Betracht. Regelmäßig ausscheiden dürfte allerdings die Annahme eines Betriebsübergangs in Fällen von Energielieferungsverträgen.316 c) Kaufmännische Facility Management-Verträge Auch bei Verträgen des kaufmännischen Facility Managements317 scheidet in der Regel die Annahme eines Betriebsübergangs aus. Zwar kommt es auch hier auf die Einzelheiten der vertraglichen Abreden zwischen den Parteien an, insbesondere darauf, welche einzelnen Pflichten dem Auftragnehmer auferlegt werden und in welcher Form er diese Pflichten organisatorisch abzuwickeln hat. Die Rechtsprechung geht allerdings in den Fällen, in denen Schwerpunkt der vertraglich vereinbarten Tätigkeiten im Wesentlichen eine Verwaltungstätigkeit ist, davon aus, dass der für die Annahme eines Betriebsübergangs erforderliche betriebliche Zweck im Rahmen einer organisatorischen Gesamtheit nicht vorliegt.318 d) Gestaltungsmöglichkeiten bei Facility Management-Verträgen Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass bei Abschluss von Verträgen im Bereich des Facility Managements für die Parteien Gestaltungsmöglichkeiten bestehen, um gezielt die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang zu schaffen oder zu vermeiden. Eine Motivation hierfür kann sich insbesondere aus den Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs ergeben, die von den Parteien entweder gezielt gesucht werden, wenn beispielsweise beabsichtigt ist, einen Betrieb/Betriebsteil in den Anwendungsbereich eines anderen (günstigeren) Tarifvertrags zu bringen, oder bewusst eine Neuorganisation von Arbeitsabläufen unter Trennung von Arbeitnehmern, die sich den bisherigen Aufgaben als nicht gewachsen erwiesen haben, vorzunehmen. Die einzelnen Prüfungspunkte des sogenannten 7-Punkte-Kataloges bieten für die Parteien hinreichend Anhaltspunkte und „Stellschrauben“, um das gewünschte wirtschaftliche Ergebnis zu erzielen.

316 317 318

Vgl. dazu oben Kap. D. III. 2. e). Dazu ausführlich oben Kap. D. III. 3. Z.B. BAG, Urteil vom 17.04.2003, 8 AZR 253/02; Urteil vom 18.03.1999, 8 AZR 196/98, NZA 1999, 869; Urteil vom 26.06.1997, 8 AZR 426/95, NZA 1997, 1228; Urteil vom 11.12.1997, 8 AZR 699/96. Markus J. Goetzmann

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3. Übergang durch Rechtsgeschäft a) Voraussetzungen eines Rechtsgeschäfts im Sinne des § 613a BGB § 613a BGB findet nur Anwendung, wenn der Übergang eines Betriebes auf einem Rechtsgeschäft beruht. Hieran fehlt es in den Fällen einer Universalsukzession kraft Gesetzes. Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB liegt daher nicht vor, wenn der Übergang auf einem Gesetz319 oder auf einem Hoheitsakt320 beruht. Es kommt insoweit entscheidend darauf an, ob die wesentlichen Betriebsmittel auf Grund vertraglicher Vereinbarungen oder auf Grund eines hoheitlichen Aktes genutzt werden – nicht hingegen darauf, ob der Inhalt der Tätigkeit selbst hoheitlichen Charakter hat.321 Nicht entscheidend ist, ob dem Rechtsgeschäft ein öffentliches Vergabeverfahren vorausging.322 Sofern im Rahmen des Vergabeverfahrens nach dem Zuschlag eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zu Stande kommt, schließt auch die vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht den Anwendungsbereich des § 613a BGB aus.323 Nicht entscheidend ist, ob das dem Betriebsübergang zu Grunde liegende Rechtsgeschäft teilweise oder insgesamt unwirksam ist oder ob die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts später entfällt. Entscheidend ist allein, dass eine Übernahme der tatsächlichen Leitungsmacht auf der Basis eines Rechtsgeschäfts stattgefunden hat.324 Dies gilt selbst dann, wenn die Parteien zwar den Abschluss eines Kaufvertrages anstreben, dieser Kaufvertrag letztlich aber nicht zu Stande kommt und sogar der Erwerber, weil ihm eine entsprechende Genehmigung des Insolvenzverwalters fehlte, die aus dem Betrieb gezogenen Nutzungen an diesen auskehren muss.325 Ebenfalls ist es unschädlich, wenn der zwischen Veräußerer und Erwerber geschlossene Kaufvertrag unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Zahlung des Kaufpreises steht.326 Hatten die Parteien eine Rücktrittsmöglichkeit vereinbart, und macht der Veräußerer von dieser Gebrauch, so kann sogar ein erneuter Betriebsübergang vorliegen, wenn der Veräußerer seinerseits die (zwischenzeitlich übertragene) Betriebstätigkeit des Erwerbers fortsetzt.327 Ein (teilweiser) Gesellschafterwechsel oder ein Rechtsformwechsel (§ 190 Umwandlungsgesetz) führen indessen nicht zur Anwendung des § 613a BGB, weil in diesen Fällen die Identität es Arbeitgebers hiervon unberührt bleibt. Dem-

319 320 321 322 323 324 325 326 327

BAG, Urteil vom 02.03.2006, 8 AZR 124/05, NZA 2006, 1406. BAG, Urteil vom 26.08.1999, 8 AZR 827/98, NZA 2000, 371. BAG, Urteil vom 13.06.2006, 8 AZR 271/05, NZA 2006, 1101 – Personenkontrolle. Zur Durchführung von Vergabeverfahren vgl. ausführlich oben unter Kap. C. BAG, Urteil vom 02.03.2006, 8 AZR 147/05, NZA 2006, 1105 – Forschungsschiff; Urteil vom 13.06.2006, 8 AZR 271/05, NZA 2006, 1101 – Personenkontrolle. BAG, Urteil vom 15.12.2005, 8 AZR 202/05, NZA 2006, 597; Urteil vom 13.02.2003, 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552. BAG, Urteil vom 25.10.2007, 8 AZR 917/0 6, DB 2008, 989. BAG, Urteil vom 13.12.2007, 8 AZR 1107/06, DB 2008, 1161. BAG, Urteil vom 15.12.2005, 8 AZR 202/05, NZA 2006, 597. Markus J. Goetzmann


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nach liegt in den Fällen eines sogenannten Share Deals regelmäßig kein Betriebsübergang vor, sondern nur in den Fällen eines sogenannten Asset Deals. Als Rechtsgeschäft im Sinne des § 613a BGB kommt dabei jede Vertragsgestaltung in Betracht, durch die einem Dritten als Erwerber die Möglichkeit der Ausübung der betrieblichen Leitungsmacht eingeräumt wird. In Betracht kommen daher Kauf-, Pacht- oder Mietverträge, Nießbrauchstellungen, Schenkungen, Vermächtnisse, Gesellschaftsverträge, Betriebsführungsverträge, Management BuyOut-Verträge oder jede andere Form von Verträgen, mit denen die für den Betriebsübergang maßgebliche tatsächliche Übernahme der arbeitstechnischen Organisations- und Leitungsmacht begründet werden kann.328 Eine ausdrückliche Übertragung der Leitungsmacht auf den Erwerber ist dabei nicht erforderlich, es genügt die tatsächliche Ausübung der Organisationsgewalt.329 Ebenfalls ist nicht zwingend erforderlich, dass das Rechtsgeschäft unmittelbar zwischen dem Veräußerer und Erwerber im Sinne des § 613a BGB abgeschlossen wird. Vielmehr kann, wie gerade die Fälle der Auftragsnachfolge zeigen, der Betriebsübergang auch über einen Dritten, insbesondere den Eigentümer der übergehenden Betriebsmittel, vermittelt werden.330 b) Problematik bei Facility Management-Verträgen Gerade aus dem letztgenannten Umstand, nämlich, dass es für ein Rechtsgeschäft im Sinne des § 613a BGB nicht erforderlich ist, dass dieses Rechtsgeschäft zwischen Veräußerer und Erwerber geschlossen wird, ergibt sich eine Problematik in bestimmten Fallkonstellationen von Facility Management-Verträgen. In den Fällen, in denen eine Neuvergabe von Aufträgen vorgenommen wird, kann im Einzelfall tatsächlich keine reine Funktionsnachfolge/Auftragsnachfolge vorliegen, sondern entsprechend der vorstehend dargestellten Voraussetzungen ein Betriebsübergang angenommen werden. In diesen Fällen kann dann die Überraschung der beteiligten Vertragspartner umso größer und die sich aus den Rechtsfolgen ergebenden wirtschaftlichen Belastungen umso erheblicher (da nicht mit einkalkuliert) sein. Gerade in den Fällen einer Neuvergabe von Aufträgen zu Facility Management-Dienstleistungen ist daher eine umsichtige Vertragsgestaltung geboten, um entweder das Vorliegen eines Betriebsübergangs zu vermeiden, oder ansonsten dafür Sorge zu tragen, dass sowohl im Verhältnis Veräußerer/Erwerber wie auch in Bezug auf die betroffenen Arbeitnehmer klar Vereinbarungen und – soweit zulässig eindeutige Rechtsfolgenregelungen getroffen werden, um eine reibungslose Fortführung des Facility Managements zu gewährleisten. 328

329 330

BAG, Urteil vom 20.06.2002, 8 AZR 459/01, NZA 2003, 318; Urteil vom 06.04.2004, 8 AZR 222/04, NZA 2006, 723; Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03, NZA 2004, 1383 – Gefahrstofflager. BAG, Urteil vom 06.04.2006, 8 AZR 249/04, NZA 2006, 1039 – Bistrowagen; Urteil vom 15.12.2005, 8 AZR 202/05, NZA 2006, 597. Vgl. EuGH, Urteil vom 20.11.2003, C-340/01, NZA 2003, 1385 – Carlito Abler; EuGH vom 11.03.1997, C-13/95, NZA 1997, 433 – Ayse Süzen; BAG, Urteil vom 11.12.1997, 8 AZR 729/96, NZA 1998, 534. Markus J. Goetzmann

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IV. Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs Wenn die Tatbestandsvoraussetzungen eines Betriebsübergangs vorliegen331, so richten sich die Rechtsfolgen des Betriebsübergangs für die einzelnen erfassten Arbeitsverhältnisse nach § 613a Abs. 1-4 BGB. Diese Rechtsfolgen treten zwingend von Gesetzes wegen ein, die Vorschrift des § 613a BGB ist nicht abdingbar.332 Nur in eng begrenztem Umfang können die Parteien abweichende Regelungen vereinbaren, und zwar regelmäßig erst nach einem Betriebsübergang. Dies trifft insbesondere auf Vereinbarungen mit den betroffenen Arbeitnehmern zu. Ansonsten besteht ein Handlungsspielraum nur für die Vertragspartner eines Facility Management-Vertrages, eine vertragliche Konstruktion zu wählen beziehungsweise die tatsächlichen Voraussetzungen zu schaffen, um gezielt das Szenario eines Betriebsübergangs zu vermeiden oder gegebenenfalls gezielt ein solches Szenario zu erreichen.333 Die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1-4 BGB treffen grundsätzlich nur auf die Arbeitnehmer zu, die von dem Betriebsübergang tatsächlich betroffen sind.334 Wenn also im Rahmen einer Outsourcing-Maßnahme lediglich ein Betriebsteil auf den Erwerber übergeht, so hat dies für die Arbeitsverhältnisse der in dem Restbetrieb verbleibenden Arbeitnehmer keine Konsequenzen. Gegebenenfalls können sich Auswirkungen in kollektivrechtlicher Hinsicht ergeben, wenn zum Beispiel durch den Verlust einer Anzahl von Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber übergehen, bestimmte Schwellenwerte im Betriebsverfassungsrecht unterschritten werden. Solche Auswirkungen sind aber nur mittelbarer Art. Mittelbare Auswirkungen auf Individualarbeitsverhältnisse von im Restbetrieb verbliebenen Arbeitnehmern können sich sonst gegebenenfalls noch ergeben, wenn Arbeitnehmer, die von einem Teilbetriebsübergang betroffen waren, von ihrem Widerspruchsrecht gemäß § 613a Abs. 6 BGB Gebrauch machen und zu dem Veräußerer zurückkehren. Wenn dann betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen sind, kann dies im Rahmen einer durchzuführenden Sozialauswahl mittelbare Konsequenzen für im Restbetrieb verbliebene Mitarbeiter haben. Das Bundesarbeitsgericht hat klargestellt, dass eine Sozialauswahl zu den im Restbetrieb verbliebenen Arbeitnehmern durchzuführen ist, sofern eine Vergleichbarkeit der Arbeitsplätze gegeben ist, und dass nicht eine Sozialauswahl allein unter dem Hinweis darauf unterbleiben darf, dass ein Arbeitnehmer nur durch sein Widerspruchsrecht zum Betriebsveräußerer zurückgekehrt ist.335 Ein Unterschreiten von Schwellenwerten kann außer im Betriebsverfassungsrecht auch im Kündigungsschutzrecht eintreten, wenn zum Beispiel nach einem Betriebsübergang der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 KSchG unterschritten wird 331 332

333 334 335

Dazu vorstehend unter III. Ständige Rechtsprechung des BAG seit Urteil vom 29.10.1975, 5 AZR 444/74, DB 1976, 391; ebenso zur EG-Richtlinie EuGH, Urteil vom 06.11.2003, C-4/01, NZA 2003, 1325 – Serene Martin. Vgl. vorstehend unter I. 2. und III. 2. d) sowie nachfolgend unter IV. 1. a). Dazu ausführlich nachfolgend unter 2.-3. BAG, Urteil vom 31.05.2007, 2 AZR 276/06, NZA 2008, 33. Markus J. Goetzmann

IV. Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs

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und der dadurch entstehende Kündigungsschutz somit nicht mehr greift. Vor einem solchen Unterschreiten schützt § 613a Abs. 1 Satz 1 KSchG nicht, das Erreichen des Schwellenwertes des § 23 Abs. 1 KSchG und der dadurch entstehende Kündigungsschutz sind kein Recht im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 KSchG.336 Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts betraf die Frage der Fortgeltung eines Kündigungsschutzes für übergehende Arbeitnehmer. Gleiches gilt richtigerweise auch im Hinblick auf einen möglicherweise entfallenden Kündigungsschutz für die im Restbetrieb verbliebenen Arbeitnehmer. 1. § 613a BGB als zwingende Vorschrift § 613a BGB stellt eine zwingende Vorschrift dar, von deren Rechtsfolgen die Parteien grundsätzlich keine abweichenden Vereinbarungen treffen können. Die Vorschrift stellt sich insoweit als zwingendes Recht dar.337 Dies bedeutet auf der anderen Seite aber nicht, dass nicht für die Vertragsparteien ein Spielraum verbliebe, um alternative Szenarien zu vereinbaren, bei denen ein Betriebsübergang ausgeschlossen wird. Zwar geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass Rechtsgeschäfte, welche die Rechtsfolgen eines gegebenen Betriebsübergangs umgehen sollen, unwirksam sind. Gleichzeitig stellt das Bundesarbeitsgericht aber auch fest, dass mit dem Verbot von Umgehungsgeschäften sich keine Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 613a BGB begründen lässt.338 a) Das Vermeiden eines Betriebsübergangs § 613a BGB verbietet daher nicht die Gestaltung von wirtschaftlichen Prozessen mit dem Ziel, dass die tatsächlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs vermieden werden. Der Arbeitgeber (als Auftraggeber/Veräußerer) ist daher grundsätzlich befugt, Rechtsgeschäfte mit dem Auftragnehmer/Erwerber so zu gestalten, dass die Vorschrift des § 613a BGB (tatbestandsmäßig) nicht eingreift.339 Das Verbot von Umgehungsgeschäften greift nur dann, wenn ein nach Inhalt und Zweck einer Verbotsnorm verbotener Erfolg auf andere Weise herbeigeführt werden soll.340 Wird aber bereits vermieden, dass der Tatbestand eines Betriebsübergangs vorliegt, so stellt dies auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine unzulässige Umgehung dar. Wenn die Vertragsparteien zum Beispiel bei der Neuvergabe eines Dienstleistungsauftrages dieses Auftragsverhältnis so ausgestalten, dass die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang nicht

336 337 338 339 340

BAG, Urteil vom 15.02.2007, 8 AZR 397/06, NZA 2007, 739. BAG, Urteil vom 29.10.1975, 5 AZR 444/74, DB 1976, 391; EuGH, Urteil vom 06.11.2003, C-4/01, NZA 2003, 1325 – Serene Martin. BAG, Urteil vom 17.09.2007, 8 AZR 941/06, NZA 2008, 1130 – Müllsortieranlage. BAG, Urteil vom 17.09.2007, 8 AZR 941/06, NZA 2008, 1130 – Müllsortieranlage. Palandt/Heinrichs, § 134, Rdn. 28 m.w.N. Markus J. Goetzmann

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vorliegen, sondern sicherstellen, dass tatsächlich eine reine Funktionsnachfolge vorliegt, ist dies rechtlich nicht zu beanstanden.341 Allerdings darf auch insoweit nicht eine Gesamtbetrachtung des Sachverhalts unterbleiben. So hat das Bundesarbeitsgericht zum Beispiel auch dreiseitige Vereinbarungen unter Einbeziehung der Arbeitnehmer oder Eigenkündigungen sämtlicher Arbeitnehmer bei einer gleichzeitigen Wiedereinstellungszusage beim Erwerber zu schlechteren Arbeitsbedingungen (sogenanntes Lemgoer Modell) für unwirksam gehalten.342 Andererseits sind zwischen Arbeitnehmer und Betriebsveräußerer geschlossene Aufhebungsverträge, die auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet sind, ohne dass dabei eine Weiterarbeit zu geänderten Arbeitsbedingungen beim Betriebserwerber im Raum steht, rechtswirksam. Das gilt auch dann, wenn mit dem Aufhebungsvertrag zugleich ein Wechsel in eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (BQG) vereinbart wird.343 § 613a BGB wird (erst) dann umgegangen, wenn der Aufhebungsvertrag der Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes dienen soll. Demnach geht das Bundesarbeitsgericht selbst bei einer (umfangreichen) Überlassung von Personal seitens der BQG an den Erwerber nicht automatisch davon aus, dass ein Umgehungsgeschäft zu § 613a BGB vorliegt, sondern will eine unwirksame Umgehung nur dann annehmen, wenn die Übernahme in eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft nur zum Schein vorgeschoben wird oder von Anfang an offensichtlich bezweckt, eine ansonsten erforderliche Sozialauswahl zu umgehen.344 b) Vorabvereinbarungen Auch kann ein Arbeitnehmer nicht mit seinem Arbeitgeber pauschal, zum Beispiel bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrages, ohne Anhaltspunkte für einen konkreten Betriebsübergang die Anwendbarkeit von § 613a BGB ausschließen.345 Grundsätzlich steht die Rechtsprechung auch Änderungsvereinbarungen im Hinblick auf einen konkret bevorstehenden Betriebsübergang kritisch gegenüber. So verlangt das Bundesarbeitsgericht in solchen Fällen das Vorliegen eines sachlichen Grundes für Änderungsvereinbarungen zu Lasten des Arbeitnehmers.346 Die Literatur hat diese Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts überwiegend kritisiert, weil sie darin eine unangemessene Einschränkung der Vertragsfreiheit sieht. Eine Verschlechterung von Ansprüchen der Arbeitnehmer durch eine Vereinbarung soll nach der herrschenden Auffassung danach nur dann ausgeschlossen 341 342 343 344 345 346

BAG, Urteil vom 17.09.2007, 8 AZR 941/06, NZA 2008, 1130 – Müllsortieranlage. Zum Beispiel BAG, Urteil vom 28.04.1987, 3 AZR 75/86, DB 1988, 400; Urteil vom 12.05.1992, 3 AZR 247/91, DB 1992, 2038. BAG, Urteil vom 23.11.2006, 8 AZR 349/06, NZA 2007, 866. BAG, Urteil vom 23.11.2006, 8 AZR 349/06, NZA 2007, 866; Urteil vom 18.08.2005, 8 AZR 523/04, NZA 2006, 145. Ständige Rechtsprechung seit BAG, Urteil vom 29.10.1975, 5 AZR 444/74, DB 1976, 391. Ständige Rechtsprechung seit BAG, Urteil vom 18.08.1976, 5 AZR 95/75, DB 1977, 310. Markus J. Goetzmann


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sein, wenn die Ansprüche auf zwingenden gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Bestimmungen beruhen.347 Auf Grund der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist von einer solchen Vorgehensweise aber abzuraten. c) Nachträgliche Vereinbarungen Ohne größere Einschränkungen möglich sind hingegen einvernehmliche Veränderungen des Arbeitsvertrages zwischen Erwerber und Arbeitnehmern nach dem Betriebsübergang. Dies wird grundsätzlich auch nicht durch die sogenannte Veränderungssperre des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Diese Regelung bewahrt den Arbeitnehmer nur vor einseitigen Änderungen des Arbeitsvertrages durch den neuen Arbeitgeber. Nicht aber soll hierdurch die Vertragsfreiheit gänzlich ausgeschlossen werden. Dem Arbeitnehmer bleibt es unbenommen, einen Wunsch des neuen Arbeitgebers auf einvernehmliche Änderung des Arbeitsvertrages schlichtweg abzulehnen. 2. Zuordnung von Arbeitnehmern Die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 BGB sind, wie vorstehend erläutert, zwingend. Von § 613a BGB werden aber nur die Arbeitsverhältnisse solcher Arbeitnehmer erfasst, die tatsächlich von einem Betriebsübergang betroffen sind. Dies ist dann der Fall, wenn ein Arbeitnehmer einem übergehenden Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden kann.348 a) Einvernehmliche Zuordnung Eine Zuordnung von Arbeitnehmern zu Betrieben oder Betriebsteilen ist dann unproblematisch, wenn zwischen den Parteien Einigkeit über die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb beziehungsweise Betriebsteil besteht. In einem solchen Fall ist der Parteiwille ausschlaggebend.349 Eine solche Zuordnungsvereinbarung kann im Wege eines dreiseitigen Vertrages zwischen Veräußerer, Erwerber und Arbeitnehmer getroffen werden. Vielfach kann auch eine Einigung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Erwerber ausreichen, denn von dem Veräußerer könnte sich der Arbeitnehmer ohnehin durch den Ausspruch einer Eigenkündigung trennen. Wenn indes für den Arbeitnehmer eine längere Kündigungsfrist gelten würde350, spricht vieles für den Abschluss einer dreiseitigen Vereinbarung. 347 348 349 350

Erfurter Kommentar/Preis, § 613a BGB, Rdn. 83. BAG, Urteil vom 28.10.2004, 8 AZR 391/03, NZA 2005, 285. BAG, Urteil vom 18.03.1997, 3 AZR 729/95, NZA 1998, 97; LAG Düsseldorf, Urteil vom 14.05.2004, 9 (14) Sa 1691/03, LAGE, § 613a BGB 2002, Nr. 4. Das heißt, wenn die vom Arbeitnehmer einzuhaltende Kündigungsfrist erst (deutlich) nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs ausliefe. Markus J. Goetzmann

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Eine Zuordnungsvereinbarung ist im Übrigen ohne rechtliche Einschränkungen möglich. Die Parteien können also auch eine Zuordnung eines Arbeitnehmers zu einem Betrieb oder Betriebsteil vereinbaren, die unter einer Berücksichtigung von objektiven Kriterien gar nicht vorhanden ist. Eine solche Vereinbarung stellt auch keine Vertrag zu Lasten Dritter dar, auch nicht zu Lasten von Arbeitnehmern in dem übernehmenden Betrieb, deren kündigungsschutzrechtliche Position sich gegebenenfalls deswegen verschlechtert, weil übergehende Arbeitnehmer über längere Vorbeschäftigungszeiten verfügen.351 b) Objektive Zuordnung Sofern die Parteien keine einvernehmliche Zuordnungsregelung vorgenommen haben, beschränken sich die Rechtsfolgen des § 613a BGB auf diejenigen Arbeitsverhältnisse, die dem übertragenen Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden können. Entscheidend ist dafür, ob ein Arbeitnehmer in den übergegangenen Betrieb beziehungsweise Betriebsteil eingegliedert war, er diesem also dauerhaft angehört hat.352 Dies stellt sich in der Regel als unproblematisch dar, wenn ein gesamter Betrieb übertragen wird. Die in einem solchen Betrieb (dauerhaft) beschäftigten Arbeitnehmer sind regelmäßig dann dem Betrieb zuzuordnen und werden daher von § 613a BGB erfasst. Sofern eine Zuordnung unklar ist, ist nach objektiven Kriterien zu entscheiden.353 Nicht ausreichend ist eine bloße Tätigkeit für einen Betrieb oder Betriebsteil.354 Der Arbeitnehmer muss also dauerhaft in die übertragene Einheit eingegliedert sein, die lediglich sporadische oder eingeschränkte Tätigkeit für einen übertragenen Betriebsteil genügt nicht für eine entsprechende Zuordnung. Für die Feststellung, welchem Betrieb/Betriebsteil ein Arbeitnehmer zuzuordnen ist, ist sowohl auf den Arbeitsvertrag wie auf die tatsächliche Abwicklung des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Die Beschreibung des Arbeitsbereiches im Arbeitsvertrag ist dabei regelmäßig ein tauglicher Ausgangspunkt für eine Bewertung. Weicht allerdings die tatsächliche Vertragsdurchführung von den Regelungen des Arbeitsvertrages ab, so ist primär auf die tatsächlichen Umstände abzustellen. So ist es zum Beispiel unerheblich, wenn der Arbeitnehmer zwar auf Grund einer vertraglichen Versetzungsklausel eigentlich gar nicht in einem übertragenen Betrieb hätte versetzt werden dürfen, wenn er aber tatsächlich dort eingesetzt war.355 Wenn der Arbeitnehmer in mehreren Betrieben beziehungsweise Betriebsteilen eingesetzt wurde, ist danach zu entscheiden, wo der bisherige Schwerpunkt seiner

351 352 353 354 355

BAG, Urteil vom 25.06.1985, 3 AZR 254/83, NZA 1986, 93. BAG, Urteil vom 24.08.2006, 8 AZR 556/05, DB 2006, 2818. BAG, Urteil vom 08.08.2002, 8 AZR 583/01, NZA 2003, 315; Urteil vom 28.10.1984, 8 AZR 391/03, NZA 2005, 285. BAG, Urteil vom 24.08.2006, 8 AZR 556/05, DB 2006, 2818; Urteil vom 11.09.1997, 8 AZR 555/95, NZA 1998, 31. BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03; NZA 2004, 1383. Markus J. Goetzmann


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Tätigkeit lag.356 Kriterien hierfür können der überwiegende Arbeitsort, der überwiegende zeitliche Arbeitsaufwand, die Bedeutung der einzelnen Tätigkeiten für das Gesamtunternehmen und gegebenenfalls die Zahl der unterstellten Arbeitnehmer sein. Ist auch anhand solcher Kriterien eine eindeutige Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betriebsteil nicht möglich, können und sollten die Parteien auf eine Zuordnungsvereinbarung zurückgreifen.357 Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern, die in zentralen Unternehmensbereichen tätig sind, gehen nur dann mit einem Betrieb oder Betriebsteil mit über, wenn die Tätigkeit dieser Arbeitnehmer ausschließlich oder wesentlich dem übergehenden Betrieb oder Betriebsteil zu Gute kam. Dies ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn die Verbindung zwischen der Tätigkeit eines Arbeitnehmers in einer zentralen Abteilung (zum Beispiel Personalwesen, Buchhaltung) und dem betroffenen Betrieb/Betriebsteil so eng ist, dass nach einem Betriebsübergang die Beschäftigungsmöglichkeit im verbleibenden, zentralen Unternehmensbereich beim Veräußerer für diesen Arbeitnehmer entfällt.358 3. Erfasste Arbeitsverhältnisse Von einem Betriebsübergang werden sämtliche Arbeitsverhältnisse erfasst, die dem betreffenden Betrieb oder Betriebsteil zuzuordnen sind.359 § 613a BGB erfasst dabei alle Arbeitsverhältnisse, die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehen, und zwar unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses. Voraussetzung ist allerdings, dass es sich um Arbeitsverhältnisse und nicht um andere Dienstverhältnisse handelt. So werden von § 613a BGB die Arbeitsverhältnisse von Angestellten und Arbeitern und auch Auszubildenden360 erfasst, nicht aber andere Vertragsverhältnisse, die die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben. So erfasst § 613a BGB insbesondere keine freien Dienstverhältnisse, zum Beispiel mit Werkvertragsnehmern oder Handelsvertretern sowie insbesondere nicht Rechtsverhältnisse von Organmitgliedern, zum Beispiel Vorständen, Aufsichtsräten oder GmbH-Geschäftsführern.361 Gegebenenfalls kann § 613a BGB ein früheres, derzeit wegen des Organverhältnisses ruhendes, Arbeitsverhältnis erfassen. Zu bedenken ist allerdings, dass nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon auszugehen ist, dass der Abschluss schriftlicher Dienstverträge mit Geschäftsführern im Zweifelsfall konkludent die Aufhebung früherer Arbeitsverhältnisse enthält.362 Anstel356 357 358 359 360 361 362

BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03, NZA 2004, 1383. Vgl. vorstehend unter a). Vgl. BAG, Urteil vom 13.11.1997, 8 AZR 375/96, NZA 1998, 249; Urteil vom 21.01.1999, 8 AZR 298/98; Urteil vom 17.06.2003, 2 AZR 134/02, ZIP 2004, 820. Zur Zuordnung vgl. vorstehend unter 2. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, NZA 2006, 1406. BAG, Urteil vom 13.02.1003, 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552. BAG, Urteil vom 19.04.2007, 6 AZR 774/06, NZA 2007, 3228; Urteil vom 14.06.2006, 5 AZR 592/05, NZA 2006, 1154. Markus J. Goetzmann

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lungsverträge von GmbH-Geschäftsführern oder anderen Organmitgliedern gehen aber nicht gemäß § 613a BGB auf den Betriebserwerber über, und zwar auch nicht in analoger Anwendung des § 613a BGB.363 Denn mit der Organstellung geht eine entsprechende Vertrauensstellung einher, die weder dem Dienstherrn noch dem Dienstnehmer durch eine gesetzliche Vorschrift oktroyiert werden kann. Im Übrigen erfasst § 613a BGB die Arbeitsverhältnisse unabhängig von ihrer konkreten Ausgestaltung. Es kommt demnach nicht darauf an, ob ein Arbeitsverhältnis unbefristet oder befristet ist, ob es sich um ein Vollzeit- oder Teilzeitarbeitsverhältnis handelt, oder ob das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs gerade aktiv gelebt wird. So erfasst § 613a BGB auch freigestellte Arbeitnehmer364, Altersteilzeitverhältnisse in der Freistellungsphase365 sowie andere Konstellationen, in denen vorübergehend eine Suspendierung der Hauptleistungspflichten besteht, zum Beispiel zu Zeiten des Mutterschutzes, der Elternzeit oder des Wehr- oder Ersatzdienstes. Ebenfalls ist unerheblich, ob ein Arbeitsverhältnis bereits gekündigt wurde oder das Fristende eines befristeten Arbeitsvertrages bevorsteht. Solange das Fristende beziehungsweise der Ablauf der Kündigungsfrist nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs liegen, wird auch ein solches Arbeitsverhältnis von § 613a BGB erfasst und geht – in genau dem Zustand, in dem es sich befindet – auf den Erwerber über. Auch Mitarbeiter, die vorübergehend ins Ausland entsendet sind, dem übergehenden Betrieb beziehungsweise Betriebsteil aber zuzuordnen sind, werden von § 613a BGB mit erfasst.366 Bereits beendete Arbeitsverhältnisse werden hingegen von § 613a BGB nicht erfasst. Dies gilt auch für sogenannte Ruhestandsverhältnisse, so dass der Erwerber nicht für Versorgungsansprüche von Arbeitnehmern, die bereits vor dem Betriebsübergang in den Ruhestand getreten sind, eintreten muss.367 4. Rechtsnachfolge bei individualvertraglichen Ansprüchen – § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB sieht den Eintritt des Erwerbers als neuen Arbeitgeber in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses vor, soweit diese Rechte und Pflichten auf individualrechtlichen Rechtsgrundlagen beruhen. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfasst damit all die Rechtsgrundlagen, die nicht auf kollektivrechtlicher Ebene bestehen, also keine Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge. Die Fortgeltung solcher Rechtsgrundlagen wird von § 613a Abs. 1 Satz 2-4 erfasst.368 Entsprechend dem Kontinuitätsgrundsatz, der § 613a BGB zu Grunde liegt, soll das Arbeitsverhältnis nach dem Betriebsübergang zwischen dem neuen Arbeitge363 364 365 366 367 368

BAG, Urteil vom 13.02.2003, 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552. BAG, Urteil vom 18.12.2003, 8 AZR 621/02, NZA 2004, 781. LAG Düsseldorf, Urteil vom 22.10.2003, 12 Sa 120/03, ZIP 2004, 272. BAG, Urteil vom 14.07.2005, 8 AZR 392/04, NZA 2005, 1411. BAG, Urteil vom 11.11.1986, 3 AZR 194/85, NZA 1987, 559. Dazu ausführlich nachfolgend unter 5. Markus J. Goetzmann


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ber und dem Arbeitnehmer so fortgeführt werden, wie es vor dem Betriebsübergang mit dem früheren Arbeitgeber bestand. Der Bestand des Arbeitsverhältnisses soll also unverändert bleiben, der Vertragspartner auf Arbeitgeberseite wird hingegen ausgetauscht. a) Wechsel der Arbeitgeberstellung – Eintritt in Arbeitgeberrechte Der neue Arbeitgeber ist demnach nunmehr (allein) berechtigt, die Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer zu fordern. Nur ihm schuldet der Arbeitnehmer nach dem Betriebsübergang noch seine Leistungspflicht. Dies bedeutet gleichzeitig, dass der Arbeitnehmer auch nur durch die Arbeit bei dem neuen Arbeitgeber Entgeltansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erwirbt. Durch Weiterarbeit beim Veräußerer erwirbt er gegenüber dem Veräußerer keinen Annahmeverzugslohnanspruch, da zu dem Veräußerer ein Arbeitsverhältnis nicht mehr besteht.369 Der neue Arbeitgeber ist berechtigt, die Arbeitsleistung von Arbeitnehmer zu verlangen, und er allein übt nunmehr auch das arbeitgeberseitige Direktionsrecht aus. Auch die Ausübung anderer Gestaltungsrechte aus dem Arbeitsverhältnis, zum Beispiel Kündigung oder Anfechtung, gehen auf den neuen Arbeitgeber über. b) Wechsel der Arbeitgeberstellung – Eintritt in Arbeitgeberpflichten und andere Rechtspositionen aa) Entgeltleistungen Der neue Arbeitgeber schuldet seinerseits dem Arbeitnehmer gegenüber die Fortzahlung des bisherigen Gehaltes. Er muss demnach dieselben Löhne und Gehälter zahlen, die der ehemalige Betriebsinhaber geleistet hat, gegebenenfalls inklusive Zuschlägen, Boni oder Tantiemen. Der neue Arbeitgeber ist zur Fortzahlung der bisherigen Gehälter verpflichtet, nicht aber zu einer Erhöhung, um eine gleiche Bezahlung mit den bereits beim Erwerber vorhandenen Arbeitnehmern zu erreichen.370 Umgekehrt scheidet eine Anpassung der Vergütungsstrukturen auch aus, wenn die neu übernommenen Arbeitnehmer ein höheres Entgeltniveau haben als die bisherigen Arbeitnehmer des Erwerbers. Die Besserstellung der übernommenen Arbeitnehmer bleibt insoweit erhalten. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB stellt insoweit eine zwingende Rechtsfolge dar, die nicht unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz, weder durch den Arbeitgeber noch die Arbeitnehmer, unterlaufen werden kann. Einzig verbleibende Möglichkeit ist eine einvernehmliche Anpassung der Gehälter oder gegebenenfalls der Anspruch von Änderungskündigungen durch den Arbeitgeber. Für solche Änderungskündigungen müssten dann aber auch die Voraussetzungen des

369 370

Ggf. kann ein Entschädigungsanspruch nach den Grundsätzen des sog. fehlerhaften Arbeitsverhältnisses in Betracht kommen. BAG, Urteil vom 31.08.2005, 5 AZR 517/04, NZA 2006, 265. Markus J. Goetzmann

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Kündigungsschutzgesetzes erfüllt sein, was nicht allein durch ein Ungleichgewicht in der Gehaltsstruktur begründet wird.371 Der Betriebserwerber schuldet ansonsten als neuer Arbeitgeber das Entgelt in den gleichen Bestandteilen, wie es zwischen dem Veräußerer als früherem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer vereinbart war. Der Erwerber schuldet demnach auch Zulagen, Boni, Tantiemen oder Provisionen, und zwar auch dann, wenn diese (teilweise) an Leistungen geknüpft sind, die der Arbeitnehmer noch vor dem Betriebsübergang für den Veräußerer erbracht hat. Der Erwerber tritt insoweit in einen bestehenden Annahmeverzug des Veräußerers ein.372 Sieht zum Beispiel die arbeitsvertragliche Regelung vor, dass ein Arbeitnehmer am Ende eines Geschäftsjahres einen Bonusanspruch erhält, der an bestimmte Leistungen beziehungsweise Unternehmensergebnisse anknüpft, und findet während des laufenden Geschäftsjahres ein Betriebsübergang statt, so kann der Arbeitnehmer bei Ablauf des Geschäftsjahres seinen Bonusanspruch in voller Höhe gegen den neuen Arbeitgeber geltend machen. Falls es sich um Ansprüche handelt, die pro rata temporis entstehen, kommt gegebenenfalls neben der Haftung des Erwerbers auch eine (partielle) gesamtschuldnerische Nachhaftung des Veräußerers gemäß § 613a Abs. 2 BGB in Betracht.373 Ebenso wie der Erwerber in einen bestehenden Annahmeverzug des Veräußerers eintritt, tritt der Erwerber auch in laufende Verjährungsfristen oder Ausschlussfristen (egal, ob tariflich oder einzelvertraglich) sowie Verwirkungstatbestände ein, denn diese sind sämtlich nicht betriebsinhaberbezogen.374 bb) Betriebliche Übungen Ebenfalls von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB werden Ansprüche auf Grund einer sogenannten betrieblichen Übung erfasst. Hat der Veräußerer mindestens dreimal vorbehaltlos eine bestimmte Leistung erbracht, so ist eine betriebliche Übung entstanden und geht diese auch als Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis im Rahmen des Betriebsübergangs mit über. Jedenfalls gegenüber den neu übergegangenen Arbeitnehmern muss der Betriebserwerber daher die betriebliche Übung fortführen. Auch tritt der Erwerber in bereits vom Veräußerer gesetzte Vertrauenstatbestände, die zu einer betrieblichen Übung führen können, ein. Hat zum Beispiel der Veräußerer zuletzt zweimal vorbehaltlos ein Weihnachtsgeld von 500,00 € gezahlt, und zahlt auch der Erwerber nach dem Betriebsübergang vorbehaltlos ein 371

372 373 374

Vgl. Erfurter Kommentar/Preis, § 613a BGB, Rdn. 116; Anwaltkommentar Arbeitsrecht/Hauck, § 613a BGB, Rdn. 103; vgl. auch BAG, Urteil vom 12.01.2006, 2 AZR 126/05, NZA 2006, 587; Urteil vom 31.08.2005, 5 AZR 517/04, NZA 2006, 265. BAG, Urteil vom 21.03.1991, 2 AZR 577/90, NZA 1991, 726. Zur gesamtschuldnerischen Nachhaftung gem. § 613a Abs. 2 BGB ausführlich nachfolgend unter 6. BAG, Urteil vom 21.03.1991, 2 AZR 577/90, NZA 1991, 726; Urteil vom 13.02.2003, 8 AZR 236/02. Markus J. Goetzmann


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entsprechendes Weihnachtsgeld, so entsteht bereits mit der erstmaligen Zahlung durch den Erwerber eine betriebliche Übung. cc) Betriebszugehörigkeit Ebenso wie der Rechtsstatus einer betrieblichen Übung werden auch andere Rechtspositionen, aus denen gegebenenfalls Ansprüche hergeleitet werden können, durch § 613a BGB gesichert. Der Arbeitnehmer kann diese Rechtspositionen auch gegenüber seinem neuen Arbeitgeber geltend machen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Dauer der bisherigen Betriebszugehörigkeit, die in vollem Umfang erhalten bleibt. Durch den Betriebsübergang tritt weder eine Unterbrechung noch eine Neuberechnung ein, sondern der Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem neuen Arbeitgeber auch auf die Vorbeschäftigungszeiten beim Veräußerer berufen. Dies ist für Arbeitnehmer von Bedeutung im Hinblick auf ihren Kündigungsschutz, weil sie entweder durch die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten beim Veräußerer überhaupt erst die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfüllen, oder aber jedenfalls längere Kündigungsfristen auf Grund der längeren Betriebszugehörigkeit für sie gelten.375 Zwar wird durch die Anrechnung der Betriebszugehörigkeit beim Veräußerer gesichert, dass im Rahmen eines bestehenden Kündigungsschutzes die Kündigungsschutzrechtliche Situation nicht verschlechtert wird. Nicht aber geht § 613a BGB so weit, dass der Kündigungsschutz an sich zu den Rechten aus dem Arbeitsverhältnis zählt. Wenn demnach beim Betriebserwerber der Schwellenwert des § 23 KSchG nicht erreicht wird, so verliert ein übergehender Arbeitnehmer mit dem Betriebsübergang seinen Kündigungsschutz.376 Die Betriebszugehörigkeit wird auch zu berücksichtigen sein bei der Berechnung finanzieller Leistungen, zum Beispiel Abfindungen bei Vertragsende oder bei Lohnerhöhungen.377 Die Betriebszugehörigkeit bleibt grundsätzlich auch erhalten im Zusammenhang mit Versorgungszusagen. Der Betriebserwerber tritt auch bei Versorgungszusagen im Rahmen einer betrieblichen Altersversorgung unabhängig von der Art der konkreten Versorgungszusage in diese ein.378 Dies schließt ebenfalls die Verpflichtung zur Anpassung gemäß § 16 BetrAVG (Betriebsrentengesetz) ein.379 Die Dauer der Betriebszugehörigkeit wird hierbei durch einen Wechsel des Betriebsinhabers nicht unterbrochen.380 Zu beachten ist aber, dass § 613a BGB insoweit nur bestehende Rechte von Arbeitnehmern schützen will, hierdurch aber keine neuen Rechte begründet werden sollen. Besteht beispielsweise beim Veräußerer 375 376 377 378 379 380

BAG, Urteil vom 27.06.2002, 2 AZR 270/01, NZA 2003, 145. BAG, Urteil vom 15.02.2007, 8 AZR 397/06, NZA 2007, 739; s.a. EuGH, Urteil vom 14.09.2000, C-343/98, C-343/98, NZA 2000, 1279 – Collino. Vgl. EuGH, Urteil vom 14.09.2000, C-343/98, NZA 2000, 1279 – Collino. BAG, Urteil vom 18.09.2001, 3 AZR 689/00, NZA 2002, 1391. BAG, Urteil vom 21.02.2006, 3 AZR 216/05, BB 06, 2694. BAG, Urteil vom 20.07.1993, 3 AZR 99/93, DB 1994, 151. Markus J. Goetzmann

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kein System der betrieblichen Altersversorgung, wohl aber beim Erwerber, so braucht der Erwerber beim Eintritt von zuvor übergegangenen Arbeitnehmern in sein eigenes Versorgungssystem die Vorbeschäftigungszeiten dieser Arbeitnehmer nicht zu berücksichtigen.381 dd) Weitere Rechtspositionen Auch in laufende Fristen oder Sachverhalte des Entgeltfortzahlungsrechts tritt der Erwerber als neuer Arbeitgeber ein. Für die Berechnung der Frist des § 3 EFZG werden daher Krankheitszeiten beim Veräußerer ebenso berücksichtigt wie für die spätere Feststellung, ob gegebenenfalls von einem Sachverhalt einer sogenannten Fortsetzungserkrankung auszugehen ist.382 Auch Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer bleiben grundsätzlich durch den Betriebsübergang unberührt. Der noch nicht beim Veräußerer genommene Erholungsurlaub ist daher in den Grenzen des § 7 Abs. 3 BUrlG noch vom Erwerber zu gewähren, wobei ihn gegebenenfalls die Pflicht treffen kann, bislang nicht abgewickelten Urlaub auf das dem Urlaubsjahr folgende Vierteljahr zu übertragen.383 Die Alternative einer Urlaubsabgeltung scheidet indes auf Grund des gesetzlich angeordneten Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses aus.384 Soweit Rechte der Arbeitnehmer hingegen an andere Rechtsverhältnisse oder Rechtsakte anknüpfen, ist im Einzelfall zu unterscheiden, ob auch diese Rechte von § 613a BGB erfasst werden. Es wird hierbei darauf ankommen, wie eng die Verknüpfung zu dem Arbeitsverhältnis ist, denn § 613a BGB erfasst grundsätzlich nur Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis. Knüpfen zum Beispiel Rechte an handelsrechtliche Stellungen oder Rechtsakte an, wie zum Beispiel die Erteilung von Prokura oder Handlungsvollmacht, so gehen diese nicht über, sondern vielmehr erlöschen wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum bisherigen Betriebsinhaber auch die damit verbundenen Vollmachten.385 Bei anderen Leistungen wird es auf die Ausgestaltung der vertraglichen Vereinbarungen ankommen, ob die gewährten Leistungen in einen hinreichend engen Bezug zum Arbeitsverhältnis gesetzt werden können. Dies gilt insbesondere bei Arbeitgeberdarlehen, bei denen es auf die Ausgestaltung des Darlehensvertrages ankommt.386 Eine entsprechende Prüfung der vertraglichen Abreden ist auch vorzunehmen bei anderen Sonderleistungen im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen, zum Beispiel der Gewährung von Aktienoptionen, Überlassung von Dienstwagen oder Verschaffung von Werkswohnungen. 381 382 383 384 385 386

BAG, Urteil vom 30.08.1979, 3 AZR 58/78, NJW 1980, 416. BAG, Urteil vom 02.03.1983, 5 AZR 194/80, DB 1983, 1445. BAG, Urteil vom 25.08.1987, 8 AZR 118/86, DB 1988, 447. BAG, Urteil vom 18.11.2003, 9 AZR 95/03, NZA 2004, 651. Erfurter Kommentar/Preis, § 613a BGB, Rdn. 78; Anwaltkommentar Arbeitsrecht/ Hauck, § 613a BGB, Rdn. 105. BAG, Urteil vom 21.01.1999, 8 AZR 373/97: kein Übergang gem. § 613a; LAG Köln, Urteil vom 18.05.2000, 10 Sa 50/00, NZA-RR 2001, 174: Übergang bejaht. Markus J. Goetzmann


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Wenn solche Leistungen auf einem vom Arbeitsverhältnis unabhängigen, eigenen Rechtsgrund beruhen, gehen solche Ansprüche im Zweifelsfall nicht über, selbst wenn sie mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis begründet wurden. Sofern Ansprüche auf unternehmensspezifische Leistungen bestehen (zum Beispiel Rabattierung bei Mitarbeitereinkauf, Freifahrten, Deputate), gehen solche Ansprüche regelmäßig unter, wenn der Erwerber keine gleichartigen Leistungen erbringt. Die Rechtsprechung geht insoweit davon aus, dass sogenannte unternehmensspezifische Leistungen unter dem Vorbehalt stehen, dass der (jeweilige) Arbeitgeber die betreffenden Produkte selbst herstellt oder vergünstigt beziehen kann.387 Erwirbt zum Beispiel der neue Betriebsinhaber nicht die entsprechenden Produktionsanlagen, so entfallen Ansprüche auf den Bezug vergünstigter Produkte oder Leistungen für die Arbeitnehmer, weil letztlich die tatsächlichen Voraussetzungen für die Leistungserbringung auf Seiten des Arbeitgebers fortgefallen sind.388 5. Fortgeltung von Kollektivnormen – § 613a Abs. 1 Satz 2-4 BGB Soweit Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis sich nicht nach den individualrechtlichen Vereinbarungen der Parteien richten, sondern aus kollektivrechtlichen Vorschriften folgen, bestimmt sich die Fortgeltung dieser Vorschriften und der Eintritt des Erwerbers in hierdurch begründete Rechte und Pflichten nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern nach den Vorschriften der Sätze 2-4 des § 613a Abs. 1 BGB. Eine gesonderte Regelung für solche Vorschriften ist deswegen notwendig, weil Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen nicht jeweils (einzelner) Bestandteil eines (einzelnen) Arbeitsverhältnisses sind, sondern allgemeine Wirkung entfalten und daher gesetzesgleich auf eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen einwirken. § 613a Abs. 1 Satz 2-4 erfassen dabei sämtliche Formen von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen. Eine Unterscheidung zwischen Verbands- und Firmentarifverträgen findet ebenso wenig statt wie eine Differenzierung zwischen Betriebsvereinbarungen oder Gesamt- oder gar Konzernbetriebsvereinbarungen. § 613a Abs. 1 Satz 2-4 BGB erfassen allerdings nur die Fälle, in denen Kollektivvereinbarungen unmittelbar Geltung für das Arbeitsverhältnis beanspruchen. Nicht erfasst werden die Fälle, in denen eine Geltung von Tarifwerken nur durch eine Bezugnahmeklausel im Individualarbeitsvertrag erzielt wird. In diesem Fall handelt es sich um eine individualvertragliche Regelung, deren Fortgeltung im Rahmen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zu bestimmen ist.389

387 388 389

BAG, Urteil vom 07.09.2004, 9 AZR 631/03, NZA 2005, 941; Urteil vom 13.12.2006, 10 AZR 792/05, NZA 2007, 325. BAG, Urteil vom 07.09.2004, 9 AZR 631/03, NZA 2005, 941. Zur Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB siehe vorstehend unter 4.; zur Auslegung von Bezugnahmeklauseln im Rahmen eines Betriebsübergangs siehe nachfolgend unter d). Markus J. Goetzmann

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a) Grundsatz der Transformation - § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmt, dass dann, wenn Rechte und Pflichten eines Arbeitsverhältnisses durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt sind, diese Rechte und Pflichten Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer werden (Transformation) und nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden dürfen (Veränderungssperre). Mit dieser Regelung berücksichtigt § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB, dass der Erwerber als neuer Arbeitgeber sowohl aus koalitionsrechtlichen wie betriebsverfassungsrechtlichen Gründen nicht ohne Weiteres auf kollektivrechtlicher Ebene zur Einhaltung von Kollektivabreden gezwungen werden kann. Eine grundsätzliche Anordnung der Fortgeltung von Kollektivvorschriften auf kollektivrechtlicher Ebene würde die negative Koalitionsfreiheit eines Arbeitgebers einschränken. Ein Erwerber, der sich bewusst gegen eine Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband entschlossen hat, soll nicht durch den „Import“ übernommener Arbeitnehmer in das zwingende Kollektivsystem eines Tarifvertrages gedrängt werden. Um andererseits dem betroffenen Arbeitnehmer aber nicht seine bislang geltenden kollektivrechtlich begründeten Ansprüche zu nehmen, sieht § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB eine Transformation der Regelungen in Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen auf die Ebene des Einzelarbeitsverhältnisses vor. Häufig wird diese Transformation auch als ein „Herabsinken“ der (höherrangigen) Regelungen von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen auf die (niedrigere) Ebene des Arbeitsvertrages bezeichnet. Die kollektivvertraglichen Regelungen verlieren gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB ihre unmittelbare und zwingende Wirkung (für Tarifverträge: § 4 Abs. 1 TVG; für Betriebsvereinbarungen: § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG) und gelten fortan beim Betriebserwerber (nur noch) wie einfache arbeitsvertragliche Regelungen.390 Dies gilt auch für Kollektivnormen in der Nachwirkung.391 Von der Transformation und damit der Weitergeltung auf arbeitsvertraglicher Ebene werden aber nur die Regelungen des normativen Teils eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung erfasst, nicht hingegen deren schuldrechtlicher Teil. Das bedeutet, dass nur eine Transformation von solchen Bestimmungen vorgenommen wird, welche die wechselseitigen Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien regeln. Der schuldrechtliche Teil von Kollektivvereinbarungen regelt lediglich das Verhältnis der Tarif- beziehungsweise Betriebspartner zueinander. Die auf diese Art und Weise übernommenen Kollektivregelungen gelten ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs nunmehr individualrechtlich in der Fassung fort, in der sie am Tag des Betriebsübergangs (kollektiv) galten. Die Regelungen eines Tarifvertrages beziehungsweise einer Betriebsvereinbarung wirken somit ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs nur noch statisch weiter, so dass sich späte-

390 391

BAG, Urteil vom 15.12.1999, 10 AZR 877/98. BAG, Urteil vom 01.08.2001, 4 AZR 82/00, NZA 2002, 42; Urteil vom 24.11.1999, 4 AZR 666/98, NZA 2000, 435. Markus J. Goetzmann


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re Änderungen eines Tarifvertrages, zum Beispiel Lohnerhöhungen, nicht auf das Arbeitsverhältnis auswirken.392 Bei einer Transformation kollektivrechtlicher Regelungen gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB gilt demnach stets eine statische Fortgeltung von Tarifverträgen. Eine dynamische Fortgeltung von Kollektivnormen, das heißt der Teilnahme des Arbeitnehmers auch an Änderungen des Tarifvertrages nach dem Betriebsübergang, kommt hingegen in Betracht, wenn der Arbeitsvertrag (zusätzlich) eine Bezugnahmeklausel auf einen Tarifvertrag enthält.393 b) Kollektivrechtliche Fortgeltung / Ablösung – § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB ordnet abweichend von § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB an, dass eine Transformation kollektivrechtlicher Regelungen in individualrechtliche Vereinbarungen nicht stattfindet, „wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden“. aa) Tarifverträge Für die Fortgeltung von Tarifverträgen bedeutet dies, dass sowohl der neue Betriebsinhaber wie auch der betroffene Arbeitnehmer kongruent tarifgebunden sein müssen, § 3 Abs. 1 TVG.394 Erforderlich ist demnach in solchen Fällen, dass sowohl Veräußerer wie auch Erwerber im (gleichen) Arbeitgeberverband Mitglied sind und der Arbeitnehmer vor und nach dem Betriebsübergang Mitglied der vertragsschließenden Gewerkschaft ist. Gilt hingegen beim Erwerber ein anderer Tarifvertrag, der mit einer anderen Gewerkschaft geschlossen wurde, und ist der Arbeitnehmer nicht Mitglied dieser anderen Gewerkschaft, scheidet eine kongruente Tarifbindung aus und gelten daher die Vorschriften des Tarifvertrages des Veräußerers auf individualvertraglicher Ebene weiter, § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB. Eine kongruente Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 TVG ist hingegen dann entbehrlich, wenn der beim Erwerber geltende Tarifvertrag allgemeinverbindlich gilt, § 5 Abs. 4 TVG. In diesem Fall gelten die tarifvertraglichen Vorschriften unabhängig von einer jeweiligen Verbandsmitgliedschaft der Vertragsparteien und findet demnach eine Ablösung des vor dem Betriebsübergang geltenden Tarifwerks durch den für den Erwerber geltenden allgemeinverbindlichen Tarifvertrag statt, § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB. Zu beachten ist aber, dass die neue Bestimmung mit den früheren Bestimmungen regelungsidentisch sein muss, das heißt, die jeweiligen Sachfragen des früher geltenden Kollektivwerks müssen auch in dem neu geltenden Regelungswerk eine 392 393 394

BAG, Urteil vom 04.08.1999, 5 AZR 642/98, BB 2000, 1091; EuGH, Urteil vom 09.03.2006, C-499/04, DB 2006, 673 – Werhof. Vgl. hierzu nachstehend unter d). BAG, Urteil vom 21.02.2001, 4 AZR 18/00, NZA 2001, 1318; Urteil vom 30.08.2000, 4 AZR 581/99, NZA 2001, 510. Markus J. Goetzmann

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Regelung erhalten haben.395 Soweit die neue Kollektivregelung sich nicht vollständig mit der früheren Kollektivregelung deckt, verbleibt es im Hinblick auf die in der neuen Kollektivregelung nicht erfassten Sachfragen bei der schuldrechtlichen Weitergeltung (§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB) des früheren Regelwerkes. Sofern eine Tarifkongruenz und Regelungsidentität gegeben sind, findet eine Fortgeltung beziehungsweise Ablösung nach § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB unabhängig davon statt, ob sich die neue Regelung im Verhältnis zu der früheren als günstiger oder ungünstiger erweist.396 Ein Günstigkeitsvergleich findet demnach grundsätzlich nicht statt. Grenzen bestehen allenfalls im Hinblick auf bereits entstandene Ansprüche von Arbeitnehmern, zum Beispiel bereits erlangte Anwartschaften in der betrieblichen Altersversorgung oder einen bereits erreichten tarifvertraglichen Sonderkündigungsschutz für ältere Arbeitnehmer.397 bb) Betriebsvereinbarungen Betriebsvereinbarungen gelten dann kollektivrechtlich fort, wenn nach dem Betriebsübergang die Betriebsidentität beim Erwerber erhalten bleibt.398 Dies gilt grundsätzlich auch für Gesamtbetriebsvereinbarungen, die in den Betrieben eines abgebenden Unternehmens gelten, wenn alle oder mehrere Betriebe übernommen werden; wird lediglich ein Betrieb übernommen, so gelten sie dort als Einzelbetriebsvereinbarung weiter.399 Eine kollektivrechtliche Fortgeltung von Betriebsvereinbarungen scheidet aber dann aus, wenn ein übernommener Betrieb beziehungsweise Betriebsteil in die Organisationsstruktur des Erwerbers eingegliedert wird. In diesem Fall gelten frühere Betriebsvereinbarungen nicht kollektivrechtlich fort, sondern nur noch schuldrechtlich gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB, es sei denn, dass bei dem neuen Betriebsinhaber ablösende Betriebsvereinbarungen zu dem gleichen Regelungsgegenstand vorhanden sind, § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB. cc) Überkreuzablösungen Strittig ist, ob § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB auch eine sogenannte Überkreuzablösung zulässt, also die Ablösung von Betriebsvereinbarungen des Veräußerers durch einen Tarifvertrag beim Erwerber, oder die Ablösung eines früher geltenden Tarifvertrages beim Veräußerer durch regelungsidentische Betriebsvereinbarungen beim Erwerber. Das Bundesarbeitsgericht hatte diese in der Literatur heftig

395 396 397 398

399

BAG, Urteil vom 22.01.2003, 10 AZR 227/02. BAG, Urteil vom 11.05.2005, 4 AZR 315/04, NZA 2005, 1363. Vgl. BAG, Urteil vom 24.07.2001, 3 AZR 660/00, NZA 2002, 520. BAG, Urteil vom 15.01.2002, 1 AZR 58/01, NZA 2002, 1034; Urteil vom 14.08.2001, 1 AZR 619/00, NZA 2002, 276; Beschluss vom 27.07.1994, 7 ABR 37/93, NZA 1995, 222. BAG, Beschluss vom 18.09.2002, 1 ABR 54/01, NZA 2003, 670. Markus J. Goetzmann


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umstrittene Frage lange offen gelassen400, nunmehr aber jedenfalls außerhalb des Bereichs der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats eine sogenannten Überkreuzablösung abgelehnt.401 c) Die Veränderungssperre des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmt, dass solche Rechte und Pflichten, die durch Transformation Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer geworden sind, nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden dürfen. Diese Regelung dürfte eine der am häufigsten missverstandenen Regelungen des deutschen Arbeitsrechts darstellen. Weit verbreitet ist sowohl bei Arbeitgebern wie Arbeitnehmer das Missverständnis anzutreffen, dass die Veränderungssperre so zu verstehen sei, dass innerhalb des ersten Jahres nach einem Betriebsübergang gar keine Änderungen am Arbeitsvertrag vorgenommen werden dürften, während nach Ablauf des ersten Jahres keine Grenzen für Vertragsänderungen mehr bestünden. Dieses Verständnis der Regelung der Veränderungssperre ist in beiderlei Hinsicht falsch. Zunächst ist festzuhalten, dass §§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB keine Veränderungssperre für sämtliche Regelungen eines Arbeitsvertrags enthält, sondern nur für die Regelungen, die nach dem Betriebsübergang durch Transformation von vormals kollektivrechtlichen Regelungen zum neuen schuldrechtlichen Gegenstand des Arbeitsverhältnisses geworden sind. Regelungen, die bereits vor dem Betriebsübergang (allein) individualrechtlich zwischen den Parteien vereinbart waren, können auch innerhalb des ersten Jahres nach dem Betriebsübergang von den Parteien einvernehmlich zu Lasten des Arbeitnehmers geändert werden. Ebenfalls ist insoweit eine Änderungskündigung des neuen Arbeitgebers möglich, wenn und soweit die allgemeinen Voraussetzungen, die für Änderungskündigungen gelten, erfüllt sind.402 Hierfür gelten auch im Rahmen des § 613a BGB keine besonderen Maßstäbe, insbesondere kann nicht von einer (automatischen) sozialen Rechtfertigung einer (Massen-)Änderungskündigung unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz ausgegangen werden, wenn nach Ablauf der Veränderungssperre durch Änderungskündigung gegenüber sämtlichen übernommenen Arbeitnehmern der Erwerber gleiche Arbeitsbedingungen unter allen Arbeitnehmern zu erreichen sucht.403 Umgekehrt besteht allerdings auch für den Betriebserwerber keine Verpflichtung, für eine Gleichbehandlung aller Arbeitnehmer eine Anpassung der transformierten früheren Kollektivregelungen für die übernommenen Arbeitnehmer an die (besse400

401 402 403

Vgl. BAG, Beschluss vom 22.03.2005, 1 ABR 64/03, NZA 2006, 383; siehe auch Urteil vom 29.08.2001, 4 AZR 332/00, DB 2002, 431; Urteil vom 01.08.2001, 4 AZR 82/00. BAG, Urteil vom 06.11.2007, 1 AZR 862/06, BB 2008, 1290. Vgl. bereits vorstehend unter 1. c). Erfurter Kommentar/Preis, § 613a BGB, Rdn. 116; Anwaltkommentar Arbeitsrecht/ Hauck, § 613a BGB, Rdn. 103; vgl. auch BAG, Urteil vom 12.01.2006, 2 AZR 126/05, NZA 2006, 587. Markus J. Goetzmann

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ren) Arbeitsbedingungen der bisherigen Arbeitnehmer beim Erwerber vorzunehmen.404 § 613a Abs. 1 Satz 4 BGB regelt zwei Ausnahmen von der Veränderungssperre gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach können auch zum Nachteil des Arbeitnehmers innerhalb der Jahresfrist die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrages dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird. Nach der ersten Alternative des § 613a Abs. 1 Satz 4 BGB endet die Veränderungssperre in dem Zeitpunkt, in dem der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt, das heißt die Normen keine zwingende Wirkung mehr entfalten und deshalb nur noch nach § 4 Abs. 5 TVG oder § 77 Abs. 6 BetrVG nachwirken. Dies trifft dann zu, wenn die Kollektivregelungen zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits gekündigt waren oder innerhalb der Jahresfrist gekündigt werden konnten beziehungsweise vor dem Betriebsübergang durch Fristablauf geendet waren oder innerhalb des ersten Jahres enden würden.405 Gilt eine Betriebsvereinbarung noch fort, muss der Arbeitgeber diese gegenüber dem Betriebsrat kündigen. Dies ist entweder der im Zuge des Betriebsübergangs vom Veräußerer mit „übernommene“ Betriebsrat oder der im Erwerberunternehmen inzwischen neu gebildete Betriebsrat; ist im Erwerberbetrieb kein Betriebsrat (mehr) vorhanden, so kommt eine einheitliche Lossagung/Kündigung gegenüber allen betroffenen Arbeitnehmern in Betracht.406 Nach der zweiten Alternative des § 613a Abs. 1 Satz 4 BGB können Erwerber und Arbeitnehmer bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit eine Vereinbarung über die Geltung eines anderen (sachlich einschlägigen) Tarifvertrages treffen. Mit dieser Regelung trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass häufig bei Betriebsübergängen die beiderseitige Tarifkongruenz wegfallen kann, wenn Veräußerer und Erwerber an unterschiedliche Tarifverträge gebunden sind, die mit unterschiedlichen Vertragspartnern auf Arbeitnehmerseite abgeschlossen wurden, und der Arbeitnehmer nach dem Betriebsübergang im Hinblick auf eine beiderseitige Tarifkongruenz „in der falschen Gewerkschaft ist“. Auf Grund der negativen Koalitionsfreiheit des Arbeitnehmers hat der Erwerber keinen Anspruch darauf, dass der Arbeitnehmer seine Gewerkschaftszugehörigkeit wechselt, um eine beiderseitige Tarifkongruenz herzustellen.407 Zwar hat der Erwerber auch keinen Anspruch darauf, dass der Arbeitnehmer einer Vereinbarung gemäß § 613a Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 BGB zustimmt, aber zumindest eröffnet ihm das Gesetz die Mög404 405

406 407

BAG, Urteil vom 31.08.2005, 5 AZR 517/04, NZA 2006, 265. Erfurter Kommentar/Preis, § 613a BGB, Rdn. 117; H/W/K/Willemsen/Müller-Bonanni, § 613a BGB, Rdn. 278; Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht/Bayreuther, § 613a BGB, Rdn. 61. BAG, Beschluss vom 18.09.2002, 1 ABR 54/01, NZA 2003, 670. Nimmt der Arbeitnehmer allerdings einen solchen Gewerkschaftswechsel vor, so wird in einem solchen Moment die beiderseitige Tarifkongruenz hergestellt und ist der Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB erfüllt: In diesem Moment endet dann die Transformation gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB. Markus J. Goetzmann


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lichkeit einer entsprechenden Vereinbarung. Allerdings kann der betreffende Tarifvertrag nur insgesamt in Bezug genommen werden. Nur eine solche Gesamtinbezugnahme sichert eine ausgewogene Regelung der Arbeitsbedingungen (sogenannte „Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrages“), eine nur punktuelle Bezugnahme auf einzelne Regelungskomplexe wäre geeignet, diese Ausgewogenheit zu beeinträchtigen.408 d) Bezugnahmeklauseln Eine Abweichung von den vorstehend ausgeführten Grundsätzen der Sätze 2-4 des § 613a Abs. 1 BGB kann sich ergeben in den Fällen, in denen durch eine Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer die Geltung eines Tarifvertrages vereinbart wurde. Die Rechtswirkungen hängen insbesondere davon ab, in welcher Form eine solche Bezugnahmeklausel ausgestaltet ist. Unterschieden werden statische Bezugnahmeklauseln, die einen bestimmten Tarifvertrag zu einem bestimmten Geltungszeitpunkt in Bezug nehmen, aber nicht nachfolgende Änderungen mit erfassen, sowie dynamische Klauseln, die einen Tarifvertrag in seiner jeweils geltenden Fassung einzelvertraglich in Bezug nehmen. Die Reichweite einer Bezugnahmeklausel ist durch Auslegung zu ermitteln. Führt die Auslegung einer solchen Klausel nicht zu dem eindeutigen Ergebnis, dass eine statische Inbezugnahme eines bestimmten Tarifwerkes beabsichtigt war, geht die Rechtsprechung vom Vorliegen einer dynamischen Verweisung aus.409 Nach der neueren Rechtsprechung trifft das Bundesarbeitsgericht bei Bezugnahmeklauseln, die vor dem 31.12.2001410 in einen Arbeitsvertrag aufgenommen wurden, eine Unterscheidung abhängig von der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers zum Zeitpunkt des Arbeitsvertragsschlusses. War der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Aufnahme der Klausel tarifgebunden, wird die Bezugnahmeklausel als sogenannte Gleichstellungsabrede ausgelegt, das heißt als Vertragsklausel, die den tarifrechtlichen Zustand herstellen sollte, der auch ansonsten im Betrieb galt. Die Gleichstellungsabrede sorgt dann im Rahmen des § 613a BGB dafür, dass die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer genauso behandelt werden wie die tarifgebundenen Arbeitnehmer, also entweder der Tarifvertrag des Erwerbers für sie dynamisch gilt (§ 613a Abs. 1 Satz 3 BGB) oder die tarifvertraglichen Regelungen des Veräußerers statisch ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs fortgelten (§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB).411 War der Arbeitgeber bei Klauseln vor dem 408 409 410

411

H/W/K/Willemsen/Müller-Bonanni, § 613a BGB, Rdn. 279; Erfurter Kommentar/Preis, § 613a BGB, Rdn. 127. Vgl. BAG, Urteil vom 17.01.2006, 9 AZR 41/05, BB 2006, 2532; Urteil vom 09.11.2005, 5 AZR 128/05, NZA 2006, 202. Zum 01.01.2002 trat mit der Schuldrechtsreform eine umfangreiche Neufassung des Schuldrechts und insbesondere des Rechts der Allgemeinen Vertragsbedingungen in Kraft. BAG, Urteil vom 16.10.2002, 4 AZR 467/01, NZA 2003, 390; Urteil vom 21.01.2001, 4 AZR 18/00, NZA 2001, 1318; Urteil vom 30.08.2000, 4 AZR 581/99, NZA 2001, 510. Markus J. Goetzmann

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31.12.2001 hingegen nicht tarifgebunden, geht das Bundesarbeitsgericht im Zweifelsfall von einer sogenannten konstitutiven Bezugnahme aus. Die Fortgeltung des in Bezug genommenen Tarifvertrages richtet sich dann nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, so dass die in Bezug genommenen tarifvertraglichen Vorschriften auch nach dem Betriebsübergang (dynamisch) Anwendung finden, selbst wenn beim Erwerber ein anderes Tarifvertragswerk gelten sollte.412 Für Bezugnahmeklauseln, die nach dem 31.12.2001 in den Arbeitsvertrag aufgenommen wurden, geht die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht mehr von Gleichstellungsabreden aus, es sei denn, die Abhängigkeit der Dynamik von der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers habe im Vertragstext zweifelsfrei ihren Niederschlag gefunden.413 Das Bundesarbeitsgericht nimmt somit im Zweifelsfall eine konstitutive Bezugnahme an. Im Fall des Betriebsübergangs hat dies zur Folge, dass keine vollständige Ablösung von Tarifwerken gemäß § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB mehr stattfindet, sondern neben den neuen Kollektivregelungen die Regelungen des Tarifvertrages des Veräußerers zu mindest statisch parallel fortgelten.414 Welchem der beiden anwendbaren Tarifverträge dann der Vorzug zu geben ist, entscheidet sich nach dem Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG. Eine hierdurch im Erwerberbetrieb auftretende Tarifpluralität, das heißt Anwendung verschiedener Tarifvertragswerke nebeneinander, ist dabei hinzunehmen.415 6. Die gesamtschuldnerische Nachhaftung gemäß § 613a Abs. 2 BGB § 613a Abs. 2 BGB regelt, dass der bisherige Arbeitgeber neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach § 613a Abs. 1 BGB haftet, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf eines Jahres nach dem Betriebsübergang fällig werden. Veräußerer und Erwerber haften insoweit als Gesamtschuldner. Soweit die entsprechenden Forderungen erst nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig werden, haftet der Veräußerer für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht. § 613a Abs. 2 BGB bestimmt damit eine beschränkte gesamtschuldnerische Nachhaftung des bisherigen Arbeitgebers. Nach dem Regelungskonzept des § 613a Abs. 1 BGB tritt mit dem Betriebsübergang ein Austausch der Arbeitgeberposition ein: Der neue Arbeitgeber tritt in alle Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis anstelle des bisherigen Arbeitgebers ein. Die betroffenen Arbeitnehmer können daher Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis fortan grundsätzlich nur noch gegenüber dem neuen Betriebsinhaber verfolgen. Die Regelung des § 613a Abs. 2 BGB trägt dem Umstand Rechnung, dass nicht immer alle wechsel412

413 414 415

BAG, Urteil vom 16.10.2002, 4 AZR 467/01, NZA 2003, 390; Urteil vom 21.01.2001, 4 AZR 18/00, NZA 2001, 1318; Urteil vom 30.08.2000, 4 AZR 581/99, NZA 2001, 510. BAG, Urteil vom 18.04.2007, 4 AZR 652/05, NZA 2007, 965. BAG, Urteil vom 29.08.2007, 4 AZR 767/06, NZA 2008, 364. BAG, Urteil vom 29.08.2007, 4 AZR 767/06, NZA 2008, 364. Markus J. Goetzmann


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seitigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis bis zum Zeitpunkt eines Betriebsübergangs abgewickelt werden können. Es wäre aber unbillig, dem Veräußerer noch die Arbeitsleistungen der Arbeitnehmer vor dem Betriebsübergang zukommen zu lassen, ihn aber von der Gegenleistung hierfür, sofern sie noch nicht erbracht ist, mit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs zu befreien. § 613a Abs. 2 Satz 1 BGB ordnet daher an, dass der Veräußerer auch noch nach dem Betriebsübergang in Anspruch genommen werden kann, wenn ein Anspruch gegen ihn vor dem Betriebsübergang entstanden ist und dieser Anspruch innerhalb eines Jahres nach dem Betriebsübergang fällig wird. Für „Altschulden“ aus dem Arbeitsverhältnis haftet der Veräußerer also noch ein Jahr nach dem Betriebsübergang. Für Ansprüche, deren Entstehen sich über einen längeren Zeitraum erstreckt (zum Beispiel Gratifikationsleistungen, die an Leistungen während eines gesamten Geschäftsjahres anknüpfen), haftet der Veräußerer nach § 613a Abs. 2 Satz 2 BGB nur anteilig in dem Umfang, wie anspruchsbegründende Sachverhalte noch während seiner Einflussmöglichkeit auf das Arbeitsverhältnis entstanden sind. Nicht aber kann der Veräußerer noch in Haftung genommen werden für solche Umstände, die erst nach dem Betriebsübergang begründet wurden, denn diese waren seiner Einflussmöglichkeit entzogen. Der Betriebserwerber haftet hingegen für alle Ansprüche der Arbeitnehmer in vollem Umfang. Diese Haftung trifft ihn unabhängig davon, ob die Ansprüche vor oder nach dem Betriebsübergang entstanden oder fällig geworden sind. Sofern für einen Anspruch aber (auch) der Veräußerer im Wege der gesamtschuldnerischen Haftung in Anspruch genommen werden kann, liegt es an dem Erwerber, mit dem Veräußerer eine entsprechende Regelung zur Verteilung der Haftungslast für Forderungen der Arbeitnehmer zu vereinbaren. Eine solche Vereinbarung ist in Übernahmeverträgen üblich und ist insbesondere für den Erwerber auch geboten vor dem Hintergrund der Regelung des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach für den Fall, dass sich aus den Vereinbarungen nichts entnehmen lässt und sich aus den Umständen nichts anderes ergibt, die Gesamtschuldner (hier: Veräußerer und Erwerber) im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet sind. Die Arbeitnehmer können ihrerseits gemäß § 421 Satz 1 BGB frei wählen, ob sie für unter § 613a Abs. 2 BGB fallende Ansprüche den bisherigen oder den neuen Betriebsinhaber in Anspruch nehmen wollen. Nicht in Betracht kommt indes eine Haftung des Betriebserwerbers für noch offene Ansprüche aus Arbeitsverhältnissen, die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits beendet waren. Denn solche Arbeitsverhältnisse gehen gerade nicht im Wege des Betriebsübergangs auf den Erwerber über, so dass dieser auch nicht für Forderungen aus solchen Arbeitsverhältnissen und auch nicht für Versorgungsansprüche in Anspruch genommen werden kann.416 Die Regelung des § 613a Abs. 2 BGB ist – wie die gesamte Regelung des § 613a BGB – zwingend und kann daher von den Vertragsparteien nicht ausgeschlossen werden.

416

Vgl. oben unter 3.; siehe auch BAG, Urteil vom 22.02.2005, 3 AZR 499/03, NZA 2005, 639. Markus J. Goetzmann

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7. Das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB § 613a Abs. 4 BGB bestimmt, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam ist. Satz 2 der Regelung stellt allerdings klar, dass das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen unberührt bleibt. Das entscheidende Wort in § 613a Abs. 4 BGB ist demnach das Wort „wegen“. Eine Kündigung ist nur dann gemäß § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 134 BGB unwirksam, wenn sie „wegen“ eines Betriebs(teil)übergangs ausgesprochen wird. Dies ist (nur) dann der Fall, wenn der Übergang des Betriebes der Grund beziehungsweise das Motiv für die Kündigung ist, und nicht nur den äußeren Anlass für die Kündigung darstellt. Das Arbeitsverhältnis kann also trotz eines erfolgenden oder erfolgten Betriebsübergangs gekündigt werden, wenn neben dem Betriebsübergang ein sachlicher Grund besteht, der für sich genommen die Kündigung rechtfertigt.417 § 613a Abs. 4 BGB schützt die Arbeitnehmer daher nicht vor Kündigungen, die auch ohne Vorliegen eines Betriebsübergangs hätten ausgesprochen werden können. Die Vorschrift bezweckt daher im Ergebnis keine Erweiterung des Kündigungsschutzes, sondern dient der Absicherung der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 BGB: Der (unveränderte) Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a Abs. 1 BGB soll nicht durch eine Kündigung des Veräußerers oder Erwerbers verhindert werden. § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB stellt einen selbständigen Unwirksamkeitsgrund dar.418 Die Vorschrift gilt daher auch dann, wenn ansonsten ein Kündigungsschutz nicht besteht, weil zum Beispiel der Schwellenwert des § 23 KSchG nicht erreicht ist oder die Wartezeit des § 1 KSchG noch nicht erfüllt ist. Die Klagefrist des § 4 KSchG ist indes einzuhalten. Ebenfalls kommt es nicht auf die Art der ausgesprochenen Kündigung an. § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB erfasst demnach sowohl außerordentliche wie ordentliche Kündigungen und sowohl Beendigungs- wie auch Änderungskündigungen. Die Vorschrift trifft Veräußerer und Erwerber gleichermaßen und gilt auch im Insolvenzverfahren.419 Der Vermischung von objektiven (Vorliegen eines Betriebsübergangs) und subjektiven (Betriebsübergang als wesentliches Kündigungsmotiv) Elementen im Tatbestand des § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB macht es erforderlich, den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung als den maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigung zu bestimmen.420 War zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ein Betriebsübergang noch nicht vorhersehbar, so wird 417 418 419

420

BAG, Urteil vom 04.05.2006, 8 AZR 299/05, NZA 2006, 1096 – Frauenhaus; Urteil vom 27.10.2005, 8 AZR 568/04, NZA 2006, 668. Ständige Rechtsprechung seit BAG, Urteil vom 31.01.1985, 2 AZR 530/83, DB 1985, 1842. BAG, Urteil vom 29.09.2005, 8 AZR 647/04, NZA 2006, 723; die übrigen Kündigungserleichterungen in der Insolvenz (§§ 113, 120-122, 125-127 InsO) bleiben dem Insolvenzverwalter indes erhalten. BAG, Urteil vom 28.04.1988, 2 AZR 623/87, DB 1989, 430. Markus J. Goetzmann


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die Kündigung durch einen später eintretenden Betriebsübergang nicht unwirksam gemäß § 613a Abs. 4 BGB.421 Hat umgekehrt der „Veräußerer“ wegen eines bevorstehenden Betriebsübergangs eine Kündigung ausgesprochen und kommt dieser nachfolgend doch nicht zu Stande, so bleibt die Kündigung dennoch gemäß § 613a Abs. 4 BGB unwirksam.422 Die spätere tatsächliche Entwicklung ist daher grundsätzlich unerheblich, sie kann aber im Einzelfall für einen Wiedereinstellungsanspruch des gekündigten Arbeitnehmers relevant sein.423 Das Bundesarbeitsgericht geht davon aus, dass dann, wenn ein Betriebsübergang innerhalb der Kündigungsfrist erfolgt, der Arbeitnehmer einen Wiedereinstellungs- beziehungsweise Fortsetzungsanspruch geltend machen kann, wenn und weil die der betriebsbedingten Kündigung zu Grunde liegende Prognoseentscheidung des Arbeitgebers durch den erfolgten Betriebsübergang entkräftet wird.424 Ob ein Wiedereinstellungsanspruch auch dann noch in Betracht kommen kann, wenn anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten erst nach Ablauf der Kündigungsfrist entstehen, ist selbst innerhalb des Bundesarbeitsgerichts strittig. Der 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts lehnt einen Wiedereinstellungsanspruch in diesen Fällen ab425, der 2. Senat hat die Frage bewusst offen gelassen426, der 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts (zuständig für Fragen des Betriebsübergangs) differenziert danach, ob ein Betriebsübergang gerade durch die willentliche Übernahme der Hauptbelegschaft eingetreten ist und lässt in diesem Fall einen Wiedereinstellungsanspruch auch nach Ablauf der Kündigungsfrist zu.427 Der Wiedereinstellungsanspruch besteht allerdings in jedem Fall nicht, wenn berechtigte Interessen des Arbeitgebers einer Wiedereinstellung entgegenstehen, zum Beispiel, wenn der Arbeitgeber bereits anderweitige Dispositionen getroffen hat.428 Über den Wortlaut hinaus ist die Vorschrift auch anwendbar auf Aufhebungsverträge oder Befristungsvereinbarungen, wenn diese darauf abzielen, die durch § 613a Abs. 1 BGB vorgesehene Bestandsschutzsicherung zu unterlaufen.429 Unwirksam sind daher auch Aufhebungsverträge oder Eigenkündigungen, zu denen Arbeitnehmer mit dem Versprechen veranlasst werden, anschließend beim Erwer-

421 422 423 424 425 426 427

428 429

BAG, Urteil vom 19.06.1991, 2 AZR 127/91, DB 1991, 2442. BAG, Urteil vom 19.05.1988, 2 AZR 596/87, DB 1989, 934; Urteil vom 16.05.2002, 8 AZR 319/01, NZA 2003, 93 – Schuhproduktion. BAG, Urteil vom 11.12.1998, 8 AZR 265/97, NZA 1999, 311. BAG, Urteil vom 27.02.1997, 2 AZR 160/96, NZA 1997, 757; Urteil vom 13.11.1997, 8 AZR 295/05, NZA 1998, 251. BAG, Urteil vom 06.08.1997, 7 AZR 557/96, NZA 1998, 254; Urteil vom 28.06.2000, 7 AZR 904/98, NZA 2000, 1097. BAG, Urteil vom 04.12.1997, 2 AZR 140/97, NZA 1998, 701. BAG, Urteil vom 12.11.1998, 8 AZR 265/97, NZA 1999, 311; im Insolvenzfall scheidet indes ein Wiedereinstellungsanspruch nach Ablauf der Kündigungsfrist aus: BAG, Urteil vom 13.05.2004, 8 AZR 198/03, BB 2005, 383. BAG, Urteil vom 28.06.2000, 7 AZR 904/98, NZA 2000, 1097. BAG, Urteil vom 15.02.1995, 7 AZR 680/94, NZA 1995, 987. Markus J. Goetzmann

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ber (zu geänderten Bedingungen) wieder eingestellt zu werden.430 Insoweit greifen die allgemeinen Grundsätze zu der – grundsätzlich nicht gegebenen – Disposivität der Vorschrift des § 613a BGB.431

V. Unterrichtung der Arbeitnehmer Wenn die Prüfung aller Umstände im Einzelfall zu dem Ergebnis führt, dass von einem Betriebsübergangsszenario auszugehen ist, so besteht eine Unterrichtungsverpflichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB. Auch in dem Fall, in dem die Vertragspartner jedenfalls nicht rechtssicher ausschließen können, dass ein Betriebsübergangsszenario vorliegen könnte, spricht viel dafür, jedenfalls rein vorsorglich der Unterrichtungsverpflichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB nachzukommen. Denn wie nachstehend bei der Darstellung des Widerspruchsrechts des Arbeitnehmers und dessen Folgen noch im Einzelnen ausgeführt wird, sind die Risiken einer fehlenden Unterrichtung sowohl für Veräußerer wie auch für den Erwerber erheblich.432 1. Rechtsgrundlage und Gesetzeszweck § 613a Abs. 5 und 6 BGB wurden durch Art. 4 des Gesetzes zur Änderung des Seemannsgesetzes (!) mit Wirkung zum 01.04.2002 eingefügt. § 613a Abs. 5 BGB diente dabei der Umsetzung von Art. 7 VI der Betriebsübergangsrichtlinie RL 2001/23/EG.433 Der deutsche Gesetzgeber ist aber dabei über die Vorgaben des europäischen Gesetzgebers hinausgegangen. Denn tatsächlich sah die europäische Richtlinie in erster Linie nur eine Unterrichtungsverpflichtung bezüglich der Arbeitnehmervertretung vor – eine solche Unterrichtungspflicht war im nationalen deutschen Recht bereits zuvor in ausreichender Weise vorgesehen. Eine Verpflichtung zur Unterrichtung der von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmern sah die Richtlinie nur dann vor, wenn unabhängig vom Willen der Arbeitnehmer im Betrieb oder Unternehmen gar keine Arbeitnehmervertretung bestünde. Hier ist der deutsche Gesetzgeber über die Regelungsvorgabe des europäischen Gesetzgebers hinausgeschossen, indem er in § 613a Abs. 5 BGB eine generelle Unterrichtungsverpflichtung bezüglich der einzelnen Arbeitnehmer vorgesehen hat, das heißt auch dann, wenn in dem Betrieb oder Unternehmen tatsächlich eine Arbeitnehmervertretung eingerichtet ist. Unabhängig davon, ob ein Betriebsrat existiert, ist gemäß § 613a Abs. 5 BGB jeder einzelne von einem Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer zu unterrichten. 430 431 432 433

BAG, Urteil vom 18.08.2005, 8 AZR 523/04, NZA 2006, 145; Urteil vom 10.12.1998, 8 AZR 324/97, DB 1999, 537. Hierzu ausführlich oben unter 1. Hierzu nachfolgend unter VI. Amtsblatt EG Nr. L 82, S. 16. Markus J. Goetzmann

V. Unterrichtung der Arbeitnehmer

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Die Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB soll dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für seine Entscheidung verschaffen, ob er sein Widerspruchsrecht gemäß § 613a Abs. 6 BGB ausübt oder nicht.434 Mit der Kodifizierung des Widerspruchsrechts wollte der Gesetzgeber die bis dato bereits langjährige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes umsetzen, mit der das Bundesarbeitsgericht den von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmern ein Wahlrecht einräumte, ob sie zu dem neuen Arbeitgeber, dem Erwerber, wechseln wollten, oder bei ihrem bisherigen Arbeitgeber, dem Veräußerer, verbleiben wollten. Die Unterrichtungsverpflichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB dient der Sicherung einer ausreichenden Entscheidungsgrundlage. Daraus folgt gleichzeitig, dass dieser Gesetzeszweck auch die Leitlinie darstellen muss für die Interpretation des Norminhalts.435 Das bedeutet, dass die Anforderungen an die Unterrichtung der Arbeitnehmer sich an diesem Gesetzeszweck orientieren müssen. Die Rechtsprechung hat ihrerseits zwar diese Leitlinien selbst vorgegeben, ist aber bei der (vermeintlichen) Umsetzung der eigenen Leitlinien weit über das Ziel hinausgeschossen und hat für ihre Auslegung der Informationsverpflichtung des Arbeitgebers gemäß § 613a Abs. 5 BGB inzwischen noch mehr Kritik erfahren als der Gesetzgeber seinerzeit bei der Kodifizierung der Vorschrift. Das Ergebnis für den Rechtsanwender ist damit doppelt undankbar: Er muss mit einer unklaren und unter dem Strich missglückten gesetzlichen Regelung operieren, die von der Rechtsprechung sukzessive mit solchen Anforderungen ausgestattet worden ist, dass in einer Vielzahl der Fälle die zur Unterrichtung verpflichteten Arbeitgeber kaum mehr in der Lage sein dürften, den Anforderungen der Rechtsprechung gerecht zu werden. Nichtsdestotrotz müssen sich die an einem Betriebsübergang beteiligten Arbeitgeber auf diese derzeit unbefriedigende Rechtssituation einstellen und – und sei es nur vorsorglich – ihrer Unterrichtungsverpflichtung so gut wie möglich nachkommen, um die erheblichen Risiken einer gar nicht erfolgten, nicht vollständig oder nicht fehlerfrei erfolgten Unterrichtung vermeiden zu können. 2. Form und Zeitpunkt der Unterrichtung § 613a Abs. 5 BGB sieht vor, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten haben. a) Form der Unterrichtung § 613a BGB verlangt eine Unterrichtung der Arbeitnehmer in Textform. § 126b BGB enthält eine Legaldefinition der Textform. Demnach wird das Erfor434 435

BT-Drucks. 14/7760 S. 19. So ausdrücklich BAG vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268; Urteil vom 14.12.2006, 8 AZR 763/05, NZA 2007, 682. Markus J. Goetzmann

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dernis der Textform erfüllt, wenn die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben wird, dabei die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht wird. Ausgeschlossen wird dadurch jedenfalls eine mündliche Unterrichtung der Arbeitnehmer, zum Beispiel auf Betriebsversammlungen. Dies gilt auch dann, wenn gegebenenfalls ergänzend zu mündlichen Erläuterungen zum Beispiel Schaubilder präsentiert werden, auf denen weitere Informationen vorhanden sind. Ausgehend von dem vorstehend dargelegten Gesetzeszweck, nämlich dem Arbeitnehmer eine hinreichende Informationsgrundlage zu verschaffen, auf deren Basis er eine Entscheidung über sein Widerspruchsrecht treffen kann, reichen auch noch so ausführliche mündliche Informationen nicht aus. Es bestehen daher weitergehend auch Bedenken, ob zum Beispiel durch einen Aushang im Betrieb, selbst wenn dieser Aushang in Textform abgefasst ist, dem Textformerfordernis für die Unterrichtung Genüge getan wird. Denn eine solche Form der Information wäre für den Arbeitnehmer nicht ständig körperlich verfügbar, er könnte sie also zum Beispiel nicht mit nach Hause oder zu einem Rechtsbeistand nehmen, um eine (ausgewogene) Entscheidung über die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts zu treffen. Schon zum Selbstschutz und aus Beweiszwecken sollten Arbeitgeber daher in Textform jedem einzelnen Arbeitnehmer eine Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB zukommen lassen. Denn bestreitet zu einem späteren Zeitpunkt der Arbeitnehmer, überhaupt eine Unterrichtung erhalten zu haben, und kann ihm eine solche Behauptung nicht widerlegt werden, so wäre die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht in Gang gesetzt worden und könnte der Arbeitnehmer noch bis zur Grenze der Verwirkung nachträglich widersprechen, was mit einer erheblichen Rechtsunsicherheit für die an einem Betriebsübergang beteiligten Arbeitgeber verbunden ist.436 Die Unterrichtung der Arbeitnehmer kann in einem standardisierten (Massen)Unterrichtungsschreiben vorgenommen werden.437 Es reicht insoweit aus, wenn der Empfänger hinreichend identifizierbar ist und im Übrigen die Voraussetzungen des § 126b BGB eingehalten sind, das heißt insbesondere die Person des Erklärenden genannt wird und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht ist. Ausreichend sind insoweit Faksimileunterschriften, eine eigenhändige Unterschrift ist nicht erforderlich, schadet aber auch nicht, da durch die Einhaltung einer strengeren Formvorschrift die schwächere Formvorschrift erst recht gewahrt wird. Zu beachten gilt es bei der Verwendung von Standardschreiben allerdings, dass Besonderheiten des Einzelfalles, wenn sie denn für einen bestimmten Arbeitnehmer zutreffen, in dem Schreiben auch aufgeführt werden, da ansonsten die Unterrichtung unvollständig und damit im Ergebnis fehlerhaft ist.438

436 437 438

Vgl. hierzu ausführlich unter VI. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 303/05, NZA 2006, 1273. Hierzu ausführlich nachfolgend unter 4. c). Markus J. Goetzmann


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b) Zeitpunkt der Unterrichtung § 613a Abs. 5 BGB bestimmt, dass die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang zu unterrichten sind. Über diesen Wortlaut hinaus ist die Vorschrift aber so auszulegen, dass eine Unterrichtung auch noch nach dem Betriebsübergang erfolgen kann.439 Allerdings wird die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB erst durch eine vollständige Unterrichtung der Arbeitnehmer in Gang gesetzt. Bei einer Unterrichtung der Arbeitnehmer erst nach dem Betriebsübergang müssen die Arbeitgeber daher zumindest einen Monat lang mit der entsprechenden Rechtsunsicherheit leben. Gleiches gilt dann, wenn die Unterrichtung der Arbeitnehmer nicht mindestens einen Monat vor dem Betriebsübergang erfolgt ist. Die Widerspruchsfrist für die Arbeitnehmer beginnt dann zwar vor dem Betriebsübergang zu laufen, sie wird aber nicht durch den zwischenzeitlich eintretenden Betriebsübergang verkürzt, sondern läuft ungehindert weiter. Zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten sollten die an einem Betriebsübergang beteiligten Arbeitgeber daher dafür Sorge tragen, dass eine Unterrichtung der Arbeitnehmer vollständig und fehlerfrei mindestens einen Monat vor dem geplanten Zeitpunkt des Übergangs den Arbeitnehmern zugestellt ist, damit die Widerspruchsfrist gemäß § 613a Abs. 6 BGB vor dem geplanten Betriebsübergang abgelaufen ist und die beteiligten Arbeitgeber Dispositionssicherheit haben.440 3. Schuldner der Unterrichtung Nach dem Gesetzeswortlaut des § 613a Abs. 5 BGB sind der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber zur Unterrichtung der Arbeitnehmer verpflichtet. Veräußerer und Erwerber sind insoweit Gesamtschuldner im Sinne des § 421 BGB, so dass die Unterrichtung durch einen der beiden Beteiligten genügt und der Inhalt der Unterrichtung dem jeweils anderen mit zugerechnet wird. Veräußerer und Erwerber können aber auch die betroffenen Arbeitnehmer gemeinsam informieren. Eine gemeinsame Unterrichtung der Arbeitnehmer bietet sich zum einen an als vertrauenbildende Maßnahme, weil damit zum Ausdruck kommt, dass Veräußerer und Erwerber ein gemeinsames Konzept entwickelt haben, und so dem Eindruck vorgebeugt wird, dass die betroffenen Arbeitnehmer nur „Manövriermasse“ darstellten. Mit einem gemeinsamen Unterrichtungsschreiben geben sowohl Veräußerer wie auch Erwerber ihre Verantwortung zu erkennen. Zum anderen bietet sich die Abfassung eines gemeinsamen Unterrichtungsschreibens auch deswegen an, um späteren Streitigkeiten zwischen Veräußerer und Erwerber über den Inhalt der Unterrichtung vorzubeugen. Denn auf Grund der gegenseitigen Zurechnung des Erklärungsinhalts gemäß §§ 421 ff. BGB wirken sich auch fehlerhafte Angaben im Unterrichtungsschreiben jeweils gegenüber dem anderen Vertragspartner aus. Eine Zusammenarbeit und ein entsprechender Infor439 440

BAG, Urteil vom 14.12.2006, 8 AZR 763/05, NZA 2007, 882. Vgl. Anwaltkommentar Arbeitsrecht/Hauck, § 613a BGB, Rdn. 203 mit dem Hinweis, dass eine Unterrichtung nach dem Betriebsübergang ggf. Schadensersatzansprüche auslösen kann; Erfurter Kommentar/Preis, § 613a BGB, Rdn. 88. Markus J. Goetzmann

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mationsaustausch zwischen Veräußerer und Erwerber sind ohnehin für die Erstellung eines Unterrichtungsschreibens erforderlich, da hierfür Informationen benötigt werden, auf die regelmäßig nur jeweils einer der beiden Vertragspartner Zugriff hat. So sind zum Beispiel vor dem Betriebsübergang die Einzelheiten der Arbeitsverhältnisse nur dem Veräußerer bekannt, während über geplante Maßnahmen nach dem Betriebsübergang regelmäßig nur der Erwerber eine verlässliche Auskunft geben kann. 4. Inhalt der Unterrichtung Die erforderlichen Unterrichtungsgegenstände sind in § 613a Abs. 5 Ziff. 1-4 BGB vorgegeben und entsprechen denjenigen in Art. 7 Abs. 6 RL 2001/23/EG. Demnach sind die Arbeitnehmer zu unterrichten über 1. den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, 2. den Grund für den Übergang, 3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und 4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen. Der Katalog von Unterrichtungsgegenständen ist durch die in Ziff. 3. und 4. verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe nicht abschließend sicher bestimmbar. Hieraus ergibt sich für den Rechtsanwender eine Rechtsunsicherheit, da das Bundesarbeitsgericht – insoweit zutreffend – nicht nur von einer formellen, sondern auch von einer inhaltlichen Prüfungskompetenz der Gerichte ausgeht, sofern der Inhalt der Unterrichtung in Streit steht.441 Die Rechtsunsicherheit für den Rechtsanwender ergibt sich dann daraus, dass die Rechtsprechung andere, höhere Anforderungen an den Inhalt einer Unterrichtung stellt, als die Parteien bei der Erstellung des Unterrichtungsschreibens angenommen haben. Dies ist von umso größerem Risiko für die Parteien, wenn sich eine entsprechende Unsicherheit über einen längeren Zeitraum erstreckt, und ggf. erst nach jahrelanger Verfahrensdauer in der letzten Instanz eine von den Vorinstanzen abweichende strengere Anforderung an den Unterrichtungsinhalt gestellt wird.442 Darüber hinaus lehnt es das Bundesarbeitsgericht auch ab, den Katalog des § 613a Abs. 5 BGB als einen abgeschlossenen Katalog anzusehen. So hat das Bundesarbeitsgericht beispielsweise entschieden, dass in einem Unterrichtungsschreiben auch eine vollständige Unterrichtung über die Firmenbezeichnung und 441 442

BAG, Urteil vom 14.12.2006, 8 AZR 763/05, NZA 2007, 882; Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268. So zum Beispiel in dem Verfahren BAG, Urteil vom 14.12.2006, 8 AZR 763/05, NZA 2007, 862: Im Gegensatz zu den Vorinstanzen urteilte das Bundesarbeitsgericht, dass auf Grund eines formalen Fehlers (keine Unterrichtung über die Haftungsregelung des § 613a Abs. 2 BGB) das Unterrichtungsschreiben nicht ordnungsgemäß gewesen sei und stellte auf Grund des Widerspruchs des dortigen Klägers erstmals rückwirkend über einen Zeitraum von drei Jahren den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zum Veräußerer fest. Markus J. Goetzmann


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Anschrift des Erwerbers erforderlich ist.443 Dabei hat das Bundesarbeitsgericht sogar weitergehend angedeutet, dass im Einzelfall sogar die Angabe eines falschen Vornamens eines Geschäftsführers einen Fehler in der Unterrichtung darstellen könne.444 Fragen der Adresse des Erwerbers oder des Vornamens eines Geschäftsführers lassen sich indes schwerlich unter den Katalog des § 613a Abs. 5 Ziff. 1.-4. BGB subsumieren. a) Tatsachengrundlage Hieraus ergibt sich, dass sich eine pauschale oder gar abschließende Angabe dazu, was im Einzelfall in welchem Umfang zum Inhalt einer Unterrichtung gemacht werden muss, nicht treffen lässt. Vielmehr gilt, wie bereits eingangs erwähnt, dass sich der Inhalt der Unterrichtung an dem Zweck der gesetzlichen Unterrichtungsverpflichtung orientieren muss: Die Unterrichtung muss so ausführlich und dabei inhaltlich vollständig und zutreffend sein, dass die in dem Unterrichtungsschreiben enthaltenen Angaben für den Arbeitnehmer eine ausreichende Informationsgrundlage darstellen, auf deren Basis er in der Lage ist, eine Entscheidung über die Ausübung seines Widerspruchsrechtes zu treffen. Der Inhalt der Unterrichtung richtet sich dabei nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung.445 Auf Grund der gesamtschuldnerischen Stellung von Veräußerer und Erwerber für die Unterrichtungsverpflichtung werden dabei die Kenntnisse von Veräußerer und Erwerber wechselseitig zugerechnet.446 Veräußerer und Erwerber trifft dabei nach Treu und Glauben jeweils die Pflicht, dem anderen Vertragspartner die relevanten Informationen für eine (gemeinsame) Unterrichtung der Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. b) Einzelfragen Gemäß § 613a Abs. 5 Ziff. 1. sind die Arbeitnehmer über den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs zu informieren. Eine solche Information dürfte der unproblematischste Aspekt der Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB sein. Falls die Unterrichtung erst nach dem Betriebsübergang erfolgt, sollte dann eine Unterrichtung über den zurückliegenden Zeitpunkt vorgenommen werden. Gemäß § 613a Abs. 5 Ziff. 2. sind die Arbeitnehmer auch über den Grund für den Übergang zu informieren. Nach früher herrschender Auffassung sollte es ausreichen, den Rechtsgrund für den Betriebsübergang, zum Beispiel Kaufvertrag o443 444

445 446

BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268: Die Frage der Relevanz des Namensunterschiedes Jochen/Joachim war letztlich nicht zu entscheiden, da das Bundesarbeitsgericht bereits aus anderen Gründen die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung annahm. BAG, Urteil vom 13.07.2005, 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268. Auch dies spricht dafür, dass tatsächlich eine Unterrichtung durch beide Vertragspartner gemeinsam vorgenommen wird. Markus J. Goetzmann

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der Pachtvertrag, zu benennen. Das Bundesarbeitsgericht hat hingegen ausgehend vom Sinn und Zweck der Unterrichtung die Anforderungen an die Arbeitgeber insoweit erhöht. Nunmehr ist erforderlich, dass die Arbeitgeber jene unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang zumindest schlagwortartig mitteilen, die sich im Falle eines Widerspruchs auf den Arbeitsplatz auswirken könnten.447 Das Bundesarbeitsgericht hat mit dieser Rechtsprechung die Grenze zwischen Ziff. 2. und Ziff. 3. des § 613a Abs. 5 BGB verwischt, denn die Frage einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers nach der Ausübung eines Widerspruches dürfte eher unter Ziff. 3. als Ziff. 2. des § 613a Abs. 5 BGB zu subsumieren sein. Bei strenger Beachtung des Wortlautes wäre noch nicht einmal Ziff. 3. einschlägig, denn Ziff. 3. betrifft „Folgen des Übergangs“, nicht aber „Folgen des Nicht-Übergangs“, also des Szenarios nach einem Widerspruch des Arbeitnehmers. Das Bundesarbeitsgericht geht allerdings – auch insoweit erweiternd – davon aus, dass die Arbeitnehmer auch über das Widerspruchsrecht des § 613a Abs. 6 BGB und mögliche Auswirkungen der Ausübung des Widerspruchsrechts zu informieren sind.448 Das Bundesarbeitgericht geht ebenfalls davon aus, dass nicht nur über die Regelung des § 613a Abs. 6 BGB und deren Auswirkungen zu informieren ist, sondern auch über die anderen in § 613a BGB enthaltenen Regelungen. So ist insbesondere auch über die Reglung zur Haftungsverteilung gem. § 613a Abs. 2 BGB sowie das Verbot von Kündigungen wegen des Betriebsübergangs gem. § 613a Abs. 4 BGB zu unterrichten.449 Ebenfalls erforderlich ist eine Unterrichtung über die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 BGB. Dazu gehören unter anderem auch eine Information über die Anwendbarkeit tariflicher Normen und die Frage, inwieweit beim Veräußerer geltende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durch beim Erwerber geltende Tarifverträge abgelöst werden, § 613a Abs. 1 Satz 2-4 BGB.450 Dabei soll keine detaillierte Bezeichnung einzelner Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen nötig sein, da sich der Arbeitnehmer - insoweit nach Erhalt der in Textform zu erteilenden Information - selbst näher erkundigen kann; notwendig ist aber ein Hinweis darauf, ob die Normen kollektivrechtlich oder individualrechtlich fortwirken.451 Schließlich wird in Rechtsprechung und Literatur höchst kontrovers diskutiert, welchen genauen Umfang die Unterrichtungspflicht bzgl. „wirtschaftlicher und sozialer Folgen des Übergangs“ hat. Das Bundesarbeitsgericht nimmt in seiner neueren Rechtsprechung an, dass Arbeitnehmer grundsätzlich nicht über die wirtschaftliche und finanzielle Lage des Betriebsübernehmers im Einzelnen zu unter447 448 449

450

451

BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 303/05, NZA 2006, 1273; Urteil vom 20.03.2008, 8 AZR 1016/06, BB 2008, 2072. BAG, Urteil vom 20.03.2008, 8 AZR 1016/06, BB 2008, 2072; Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 303/05, NZA 2006, 1273. Zu § 613a Abs. 2 BGB vgl. vorstehend unter IV. 6.; zu § 613a Abs. 4 BGB vgl. vorstehend unter IV. 7. BAG, Urteil vom 20.03.2008, 8 AZR 1016/06, BB 2008, 2072; Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268. Zu den Einzelfragen des § 613a Abs. 1 BGB vgl. vorstehend IV. 4.-5. BAG, Urteil vom 31.01.2008, 8 AZR 1116/06, NZA 2008, 642. Markus J. Goetzmann


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richten sind; eine Unterrichtung über die wirtschaftliche Lage des Betriebserwerbers kann aber für die Entscheidung des Arbeitnehmers, ob er Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses einlegen soll, von Bedeutung sein, wenn die wirtschaftliche Notlage des Betriebserwerbers offensichtlich ist, wie zum Beispiel bei einem bereits eingeleiteten Insolvenzverfahren. In einem solchen Fall ist dann hierüber auch zu unterrichten.452 c) Kontrollmaßstab der Rechtsprechung Nach Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 BGB müssen die Hinweise auf die Rechtsfolgen präzise sein und dürfen keinen juristischen Fehler enthalten.453 Es genügt demnach nicht mehr, wie von der früheren Rechtsprechung gefordert, dass die Belehrung über die rechtlichen Folgen nur „im Kern richtig“ ist und lediglich eine „ausreichende“ Unterrichtung erfolgen muss.454 Den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB genügt dabei allerdings nicht eine reine Wiederholung des Gesetzeswortlauts, sondern erforderlich ist eine konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für juristische Laien möglichst verständlichen Sprache.455 Dabei kann der Arbeitgeber auch standardisierte Schreiben verwenden, zum Beispiel unterteilt in verschiedene Gruppen von Arbeitnehmern. Eine standardisierte Information muss jedoch etwaige Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses erfassen.456 Die Anforderungen des Bundesarbeitsgerichts sind dabei für die Arbeitgeber ganz erheblich – und bedauerlicherweise nicht hinreichend klar. Es bleibt beispielsweise offen, was denn genau eine „konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für juristische Laien möglichst verständlichen Sprache“ sein soll. Hier soll von den Arbeitgebern etwas verlangt werden, was augenscheinlich der Gesetzgeber selbst nicht geschafft hat. Gerade in Anbetracht der Vielzahl der Einzelfragen, die noch dazu teilweise heftig umstritten sind457, werden hier überzogene Anforderungen an die Arbeitgeber gestellt. Der „Trost“ des Bundesarbeitsgerichts, dass eine Unterrichtung über komplexe Rechtsfragen im Rahmen des § 613a Abs. 5 BGB dann nicht fehlerhaft sei, wenn „der Arbeitgeber bei angemessener Prüfung der Rechtslage, die falls erforderlich auch die Einholung von Rechtsrat über die höchstrichterliche Rechtsprechung beinhalt, rechtlich vertretbare Positionen gegenüber dem Arbeitnehmer kundtut“458, bietet keinen wirklichen Rechtsschutz. 452 453 454 455 456 457

458

BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268. So die neuere Rechtsprechung des BAG seit Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268. So z.B. noch BAG, Urteil vom 22.04.1993, 2 AZR 313/92. Neuer Anforderungsmaßstab seit BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268. Zu den Einzelfragen vgl. vorstehend unter b); alleine die verschiedenen Fallkonstellationen des § 613a Abs. 1 Satz 2-4 sind in der Literatur und teilweise auch in der Rechtsprechung umstritten und werden nicht einheitlich behandelt. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 303/05, NZA 2006, 1273; Urteil vom 14.12.2006, 8 AZR 763/05, NZA 2007, 882. Markus J. Goetzmann

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Denn ob die Prüfung hinreichend und die eingenommene Position „vertretbar“ war, bleibt weiterhin das Risiko des Arbeitgebers. 5. Verbleibende Rechtsunsicherheit Für den Rechtsanwender ergeben sich gerade bei Facility Management-Verträgen erhebliche Rechtsunsicherheiten bzgl. der Unterrichtung der Arbeitnehmer. Dies leitet sich zunächst daraus ab, dass es gerade in Fallkonstellationen einer Neuvergabe von Aufträgen zu Sachverhalten kommen kann, bei denen von einem Betriebsübergang auszugehen ist, ohne dass sich der Erwerber und Veräußerer im Sinne des § 613a BGB überhaupt kennen. Der einzige gemeinsame Kontaktpartner ist der Auftraggeber der Facility Management Dienstleistungen. Die an dem Betriebsübergang beteiligten Auftragnehmer haben also weder Kenntnis davon, dass überhaupt ein Betriebsübergang vorliegt (und sie dementsprechend eine Unterrichtungsverpflichtung trifft), noch haben sie Zugriff auf Informationen des jeweils anderen Auftragnehmers, die sie in die Lage versetzen würden, eine ordnungsgemäße Unterrichtung gem. § 613a Abs. 5 BGB vorzunehmen. Darüber hinaus ist selbst dann, wenn eine Unterrichtungspflicht bekannt ist oder nur vorsorglich von den Vertragspartnern umgesetzt wird, zu konstatieren, dass auf Grund der neueren Entwicklung der Rechtsprechung nicht sicher vorhersehbar ist, welche (neuen) Anforderungen in Zukunft noch an eine ordnungsgemäße Unterrichtung gestellt werden. Bereits jetzt sind – abhängig vom Einzelfall – zehnseitige Unterrichtungsschreiben keine Seltenheit mehr, weil rein vorsorglich die beteiligten Arbeitgeber alle erdenklichen Informationen mit aufnehmen in dem Bestreben, nur ja keinen essentiellen Punkt auszulassen. Dabei erhöht sich gleichzeitig aber das Risiko, in einem Nebenbereich die Unterrichtung nicht ganz klar und verständlich gefasst zu haben mit der gleichen, erheblichen Sanktion, dass die Widerspruchsfrist nicht zu laufen beginnt.

VI. Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer 1. Voraussetzungen des § 613a Abs. 6 BGB Mit der Einführung des § 613a Abs. 6 BGB hat der Gesetzgeber die Grundzüge der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts459 in eine gesetzliche Regelung implementiert. Danach kann ein Arbeitnehmer nunmehr dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung gem. § 613a Abs. 5 BGB schriftlich widersprechen. Diesen Widerspruch kann er sowohl gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber wie auch dem neuen Inhaber erklären. 459

Ständige Rechtsprechung seit BAG, Urteil vom 02.10.1974, 5 AZR 504/73, NJW 1975, 1378; Urteil vom 21.07.1977, 3 AZR 703/75, DB 1977, 2246. Markus J. Goetzmann

VI. Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer

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Nach § 613a Abs. 5 Satz 1 BGB ist der Widerspruch schriftlich zu erklären. Gemäß § 126 BGB muss der Widerspruch daher von dem Arbeitnehmer eigenhändig unterschrieben werden. Eine Begründung muss der Arbeitnehmer hingegen für die Ausübung seines Widerspruches nicht geben. Gemäß § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB kann der Arbeitnehmer sowohl gegenüber dem Veräußerer wie auch dem Erwerber einen Widerspruch erklären. Mit dem Zugang des Widerspruchs bei einem der beiden Arbeitgeber treten die Rechtsfolgen des Widerspruchs auch gegenüber dem anderen in Kraft. Veräußerer und Erwerber sind somit bei der Ausübung des Widerspruchsrechts des Arbeitnehmers ebenso Gesamtschuldner wie auch bereits bei der Verpflichtung zur Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB. 2. Die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB Einen Widerspruch muss der Arbeitnehmer innerhalb eines Monats nach Erhalt der Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB erklären. Dabei ist zu beachten, dass die Monatsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nur durch eine vollständige und fehlerfreie Unterrichtung des Arbeitnehmers in Gang gesetzt wird.460 Ist eine Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB unterblieben, unvollständig oder auch nur in einem einzigen Punkt fehlerhaft, so beginnt die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht zu laufen. Der Arbeitnehmer kann dann ohne zeitliche Befristung auch noch nachträglich dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen. Seine Grenzen findet das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers dann nur im Rahmen der Verwirkung.461 Die Verwirkung des Widerspruchsrechts des Arbeitnehmers kann sich insbesondere daraus ergeben, dass der Arbeitnehmer nach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses beim Erwerber über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses disponiert hat, indem er zum Beispiel einen Aufhebungsvertrag mit dem Erwerber geschlossen oder eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat.462 Ebenso kann sich eine Verwirkung des Widerspruchsrechts aus anderweitigem Verhalten eines Arbeitnehmers, insbesondere auch aus Erklärungen gegenüber Veräußerer oder Erwerber, ergeben.463

460 461 462 463

BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268; Urteil vom 14.12.2006, 8 AZR 763/05, NZA 2007, 682. BAG, Urteil vom 20.03.2008, 8 AZR 1016/06, NZA 2008, 1354; BAG, Urteil vom 27.11.2008, 8 AZR 225/07. BAG, Urteil vom 27.11.2008, 8 AZR 174/07; Urteil vom 27.11.2008, 8 AZR 225/07. BAG, Urteil vom 24.07.2008, 8 AZR 2005/07, NZA 2008, 1294; Urteil vom 15.02.2007, 8 AZR 431/06, NZA 2007, 793 – Schlachthof. Markus J. Goetzmann

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3. Rechtsfolgen des Widerspruchs a) Rückwirkung des Widerspruchs Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes ist der Widerspruch gemäß § 613a Abs. 6 BGB als ein Rechtsfolgenverweigerungsrecht zu verstehen. Mit der einseitigen Erklärung des Arbeitnehmers, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen, werden die Rechtsfolgen des § 613a BGB (der Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber) verhindert.464 Der Widerspruch ist ein Gestaltungsrecht des Arbeitnehmers, das er durch eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung ausüben kann.465 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wirkt der Widerspruch auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück.466 Durch die Erklärung des Widerspruchs wird demnach bewirkt, dass der Arbeitnehmer rechtlich gesehen zu keinem Zeitpunkt in einem Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber gestanden hat. Wird der Widerspruch noch vor dem Betriebsübergang erklärt, so verbleibt das Arbeitsverhältnis beim Veräußerer und der Arbeitnehmer geht nicht auf den Erwerber mit über. Wird der Widerspruch hingegen erst nach dem Betriebsübergang erklärt, so fällt das Arbeitsverhältnis zurück und es wird im Einzelnen zu klären sein, welche Rechtsfolgen sich hieraus ergeben. Ist der Veräußerer in der Zwischenzeit als Rechtspersönlichkeit erloschen, so scheidet ein Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers aus.467 Denn der Zweck des Widerspruchs, nämlich der Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses zum Veräußerer, kann nicht mehr erreicht werden, wenn der (angestrebte) Vertragspartner nicht mehr existiert. Will sich der Arbeitnehmer von dem neuen Arbeitsverhältnis beim Erwerber lösen, so kann er dies durch eine Eigenkündigung tun. b) Konsequenzen für das Arbeitsverhältnis / offene Fragen Der Betriebsveräußerer wird in vielen Fällen mit einer betriebsbedingten Kündigung reagieren, insbesondere in den Fällen, in denen ein Betrieb vollständig übergegangen ist. Denn wenn ein operatives Geschäft in dem entsprechenden Betrieb nicht mehr vorhanden ist, scheidet eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers aus. Ist hingegen noch ein Restbetrieb vorhanden (zum Beispiel bei einem Betriebsteilübergang), ist im Fall einer Kündigung durch den Betriebsveräußerer nach einem Widerspruch eines Arbeitnehmers der Widerspruch im Rahmen der Sozialauswahl unbeachtlich.468 Erfolgt der Widerspruch eines Arbeitnehmers erst nach dem Betriebsübergang, gegebenenfalls sogar erst erhebliche Zeit später, weil dem Arbeitnehmer auf 464 465 466 467 468

BAG, Urteil vom 30.09.2004, 8 AZR 462/03, DB 2005, 56. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, NZA 2006, 1406. BAG, Urteil vom 22.04.1993, 2 AZR 50/92, NZA 1994, 360; Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268. BAG, Urteil vom 21.02.2008, 8 AZR 157/07, DB 2008, 1578. BAG, Urteil vom 31.05.2007, 2 AZR 276/06, NZA 2008, 33 unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung. Markus J. Goetzmann

VI. Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer

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Grund einer fehlerhaften Unterrichtung auch ein später Widerspruch möglich war, so stellt sich die Frage, wie einerseits das Rechtsverhältnis zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer rückwirkend abzuwickeln ist und ebenfalls wird zu klären sein, ob und inwieweit eine Rückabwicklung des faktischen Arbeitsverhältnisses zwischen dem Erwerber und dem Arbeitnehmer vorzunehmen ist. Zu diesen Rechtsfragen werden in der Literatur zahlreiche Auffassungen mit völlig kontroversen Ansatzpunkten vertreten. Eine Klärung der einzelnen Fragen durch das Bundesarbeitsgericht ist bislang noch nicht erfolgt, da Fälle nachträglicher Widersprüche erst eine jüngere Entwicklung in der Rechtsprechung sind. Es wird in diesen Fällen von den Umständen des Einzelfalles abhängen, ab wann gegenüber dem einen oder anderen „Arbeitgeber“ ein Lohnanspruch bestand oder fortbesteht, in welcher Höhe ein solcher Anspruch geltend gemacht werden kann, ob Arbeitsangebote des Arbeitnehmers wechselseitig zugerechnet werden können, ob eine Berufung auf Ausschlussfristen/Verjährungsfristen möglich ist und ob eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes gemäß § 615 Satz 2 BGB vorgenommen werden kann/soll, oder eine (vollständige) Rückabwicklung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Erwerber und Arbeitnehmer vorzuziehen ist. Diese Rechtsunsicherheiten, die mit einem erheblichen wirtschaftlichen Risiko einhergehen, belegen umso mehr die Notwendigkeit, klare vertragliche Regelungen zwischen den Parteien zu treffen und besondere Sorgfalt bei der Unterrichtung der Arbeitnehmer gemäß § 613a Abs. 5 BGB walten zu lassen, um Risiken durch (späte) Widersprüche von Arbeitnehmern entgegenzuwirken. Ebenso spricht viel dafür, Vereinbarungen zwischen Veräußerer und Erwerber über die Abwicklung von Vertragsverhältnissen und die Lastenverteilung im Falle von Widersprüchen von Arbeitnehmern zu treffen.

Markus J. Goetzmann


G. Leistungsstörungen

I. Einleitung Regelungen zu den Rechtsfolgen bei Mängeln finden sich im BGB zu einzelnen Vertragstypen. Zu diesen Vertragstypen gehören insbesondere der Kaufvertrag, der Mietvertrag und der Werkvertrag. Im Gegensatz dazu hat das Dienstvertragsrecht keine besonderen Regelungen über die Rechtsfolgen einer mangelhaften Leistung. Diese gesetzliche Einteilung führt nicht dazu, dass sich sämtliche Pflichten des Facility Management-Vertrags entweder nach den Regeln des einen oder des anderen Vertragstyps, insbesondere des Dienst- oder Werkvertragsrechts bestimmen. Entscheidend für Mängelansprüche ist, welchem Vertragstyp die jeweils verletzte Pflicht zuzuordnen ist.469 Insoweit ist für Mängelansprüche die Frage nicht von Bedeutung, ob es sich jeweils im Einzelfall um einen Dienstvertrag, einen Werkvertrag oder einen gemischten Vertrag handelt. Dieses Kapitel behandelt die wesentlichen Fälle der Leistungsstörungen im Facility Management. So können Werk- und Dienstpflichten – neben der mangelhaften Erfüllung – nicht rechzeitig erfüllt werden, so dass der Auftragnehmer mit der Erfüllung in Verzug gerät. Auf Auftraggeberseite stehen der Zahlungsverzug und der Gläubigerverzug im Vordergrund. In den Bereich der Leistungsstörung fällt auch die Kündigung aus wichtigem Grund, die in der Regel auf eine Pflichtverletzung einer der Vertragsparteien zurückzuführen ist. Ausführungen zur Kündigung aus wichtigem Grund ebenso wie zu den anderen Arten der Kündigung finden sich im Zusammenhang mit der Beendigung des Vertrags in Kapitel E.

II. Verletzung einer Werkpflicht 1. Leistungsverzögerung a) Fälligkeit Der Auftragnehmer ist verpflichtet, die Pflicht zur Herstellung des Werks nach §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1 BGB rechzeitig zu erfüllen. Über den Zeitpunkt der Leistungserbringung trifft das Werkvertragsrecht keine besondere Regelung. Es 469

Najork, NJW 2006, 2881, 2882. Eike N. Najork

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gilt die allgemeine Regel des § 271 BGB, nach der der Auftraggeber die Leistungen sofort verlangen, der Auftragnehmer sie sofort bewirken kann, wenn eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus dem Umständen zu entnehmen ist. Hinsichtlich der Dauerverpflichtungen – wie des Betreibens – bestehen keine Schwierigkeiten. Diese sind während der gesamten Laufzeit des Vertrags geschuldet und fällig. Wenig eindeutig ist die Situation in Bezug auf die turnusmäßig zu erbringenden Leistungen wie Wartung, Inspektion und Prüfung. Diese müssen bis spätestens zum Ablauf des jeweiligen Turnus erbracht werden. Die Vertragsparteien können zum Beispiel in einem Wartungsplan festlegen, wann die einzelnen Pflichten vor Ablauf des Turnus zu erbringen sind. Haben Auftraggeber und Auftragnehmer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, kann sich aus den Umständen ergeben, dass der Auftragnehmer unter Wahrung der Interessen des Auftraggebers selbst bestimmen kann, wann er die jeweiligen Pflichten erfüllt. Die Anwendung des § 271 Abs. 1 BGB würde dazu führen, dass alle turnusmäßigen Leistungen sofort zu erbringen wären, was zu einem unverhältnismäßigen Material- und Kostenaufwand auf Seiten des Auftragnehmers führen würde. b) Rechtsfolgen Leistet der Auftragnehmer bei Fälligkeit nicht, kann der Auftraggeber unter den Voraussetzungen des § 323 BGB vom Vertrag zurücktreten und nach § 281 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Nach § 325 BGB wird das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen. Nachdem der Facility Management-Vertrag in Gang gesetzt ist, kommt ein Rücktrittsrecht nach § 323 BGB nicht mehr in Betracht. Der Facility Management-Vertrag ist ein Dauerschuldverhältnis.470 § 323 BGB ist auf in Verzug gesetzte Dauerschuldverhältnisse nicht anwendbar.471 Anstelle des Rücktritts nach § 323 BGB tritt das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund nach § 314 BGB, der § 323 BGB als speziellere Norm verdrängt.472 2. Rechte des Auftraggebers bei Mängeln des Werks Wenn der Auftragnehmer eine Werkpflicht mangelhaft erfüllt, kann der Auftraggeber Nacherfüllung verlangen (§ 634 Nr. 1 BGB), nach § 637 BGB den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen (§ 634 Nr. 2 BGB), nach den §§ 636, 326 und 326 Abs. 5 BGB vom Vertrag zurücktreten oder nach § 638 BGB die Vergütung mindern (§ 634 Nr. 3 BGB), nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a BGB Schadensersatz oder nach § 284 BGB Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen (§ 634 Nr. 4 BGB). Bedeutung erlangen diese Rechte erst mit der Abnahme der Werkpflichten nach § 640 BGB. Bis dahin richtet sich die Pflicht des Auftragnehmers primär nach §§ 631 Abs. 1, 633 470 471 472

Siehe oben Kap. A V. BGH, Urteil vom 11.02.1981 – VIII ZR 312/79. Najork, NJW 2006, S. 2881, 2882. Eike N. Najork

II. Verletzung einer Werkpflicht

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Abs. 1 BGB, wonach er dem Auftraggeber das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen hat. a) Begriff des Mangels Zentrale Voraussetzung für die Mängelansprüche des Auftraggebers ist, dass die vom Auftragnehmer geschuldete Leistung einen Mangel aufweist. Im Bereich des Facility Managements im Vordergrund stehen dabei die Sachmängel. Nach § 633 Abs. 2 BGB ist ein Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Demnach richtet sich die Leistungspflicht des Auftragnehmers primär nach der vertraglichen Vereinbarung im Facility Management-Vertrag. Haben Auftragnehmer und Auftraggeber keine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen, ist das Werk nach § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB frei von Mängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. Im Vordergrund steht die konkrete Vereinbarung der Beschaffenheit zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer.473 Auf Grund der Änderung des § 633 BGB im Zuge der Schuldrechtsreform war es zunächst unklar, ob zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 BGB auch die Funktionstauglichkeit des Werks gehört. Diese Unklarheit hat der Bundesgerichtshof durch ein Grundsatzurteil vom 08. November 2007 beseitigt.474 In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ging es um die Mangelhaftigkeit einer Heizungsanlage, die den vertraglichen Bestimmungen entsprach, jedoch die gewünschte Heizleistung nicht erbringen konnte, weil das – von einem anderen Unternehmer hergestellte – Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme zur Verfügung stellt. Der Bundesgerichtshof nahm den Fall zum Anlass zu klären, welche Rolle die Funktionstüchtigkeit einer Anlage für die vereinbarte Beschaffenheit im Sinne des § 633 BGB und damit das Vorliegen eines Mangels hat. Der Bundesgerichtshof führte hierzu in seinem Urteil aus:475 „Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrags. Zur vereinbarten Beschaffenheit i. S. d. § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler i. S. d. § 633 Abs. 1 BGB a. F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 17.05.1984 – VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16.07.1998 – VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11.11.1999 – 473 474 475

Werner/Pastor, Rdn. 1456. BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110. BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110. Eike N. Najork

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VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15.10.2002 – X ZR 69/01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25.01.2007 – VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Verbrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 16.07.1998 – VII ZR 350/96, a. a. O.; Urteil vom 11.11.1999 – VII ZR 403/98, a. a. O.). Dieses Verständnis von der „vereinbarten Beschaffenheit“ hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nicht geändert. Allerdings knüpft das Gesetz die Mängelhaftung nicht mehr, wie in § 633 Abs. 1 BGB a. F., an den Fehler eines Werks. Vielmehr ist nach § 633 Abs. 2 BGB n. F. eine Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels aufgelistet, nach der zunächst zu prüfen ist, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (Satz 1). Sobald die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (Satz 2 Nr. 1), sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken gleicher Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann (Satz 2 Nr. 2). Damit wurde die Mängelhaftung des Werkunternehmers der Mängelhaftung des Verkäufers angepasst, vgl. § 434 Abs. 1 BGB n. F. Die Neugestaltung der Mängelhaftung des Verkäufers erfolgte mit dem maßgeblichen Ziel, die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG vom 25.05.1999 umzusetzen. Zu Recht besteht in der Literatur jedenfalls im Ergebnis Einigkeit darüber, dass die in §§ 633 Abs. 2 BGB geregelte Rangfolge keinen Anlass gibt, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verständnis der „vereinbarten Beschaffenheit“ in Frage zu stellen [...]). Gegenteiliges folgt insbesondere nicht daraus, dass nach § 633 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB auf die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung erst dann abzustellen ist, sobald die Beschaffenheit nicht vereinbart ist. Der Gesetzgeber hat nicht beabsichtigt, beim Werkvertrag die Vereinbarungen zur Funktionstauglichkeit des Werks dem Anwendungsbereich des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zu entziehen und damit eine Auslegung dieser Regelung den Weg zu öffnen, wonach allein die Vereinbarung der jeweiligen Leistung beziehungsweise der Ausführungsart, wie sie sich zum Beispiel in Leistungsverzeichnissen oder sonstigen Leistungsbeschreibungen dokumentiert, Grundlage für die Bewertung sein kann, inwieweit die vereinbarte Beschaffenheit eingehalten ist. Eine solche Auslegung des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB würde dazu führen, dass eine Leistung des Unternehmers als mangelfrei einzuordnen wäre, wenn die im Vertrag vorgesehene Leistung oder Ausführungsart nicht geeignet ist, ein funktionstaugliches Werk zu errichten. Es würde die vereinbarte Funktion aus der Beurteilung der vereinbarten Beschaffenheit ausblenden und damit den Willen der Parteien in einem wichtigen, für die Erreichung eines Werks in aller Regeln maßgeblichen Punkt unberücksichtigt lassen.“

Damit ist nach diesem Urteil entgegen dem Wortlaut des § 633 BGB die Funktionsfähigkeit des Werks das zentrale Element bei der Bestimmung eines Mangels. Die Entscheidung hat weitreichende Konsequenzen für die Beurteilung von Mängeln im Facility Management. Soweit ein Werkvertrag vorliegt, kann sich der Auftragnehmer nicht darauf verlassen, dass er durch die Erfüllung der im Leistungsverzeichnis genannten Positionen eine mangelfreie Leistung erbringt und damit Anspruch auf die volle Vergütung hat. Vor diesem Hintergrund erlangt auch die Frage besondere Bedeutung, ob Wartungsleistungen als Dienst oder als Werk-

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pflicht vereinbart werden. Werden sie als Werkleistung vereinbart, kann der Auftragnehmer in Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dafür einstehen müssen, dass durch die im Leistungsverzeichnis aufgelisteten Wartungsleistungen die Funktionsfähigkeit der Anlage gewährleistet wird. b) Nacherfüllung Der Nacherfüllungsanspruch nach §§ 634 Nr. 1, 635 BGB entspricht dem Anspruch des Auftraggebers nach § 633 BGB, ein Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln verschafft zu bekommen. Der wesentliche Unterschied ist, dass der Nacherfüllungsanspruch grundsätzlich erst ab der Abnahme geltend gemacht werden kann, bis zur Abnahme gelten §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1 BGB.476 Der Nacherfüllungsanspruch setzt voraus, dass der Auftraggeber bei dem Auftragnehmer die Nacherfüllung verlangt. Dabei muss der Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht die Ursachen des Mangels anzeigen. Das Anzeigen der Ursachen des Mangels wird dem Auftraggeber in vielen Fällen nicht möglich sein. Es reicht aus, wenn der Auftraggeber die Symptome bezeichnet, aus denen er auf die Mangelhaftigkeit des Werkes schließt.477 So reicht es aus, wenn der Auftragnehmer die Wartung der Heizungsanlage als Werkleistung schuldet, wenn der Auftraggeber mitteilt, in welchen Räumen die geforderten Sollwerte zu welchen Zeiten nicht erreicht werden. Worin die Ursache für das Nichterreichen der Sollwerte liegt, ist für die Anzeige des Mangels unbeachtlich. Für die Anzeige des Mangels und dafür, dass die Anzeige den Auftragnehmer erreicht hat, trägt der Auftraggeber die Beweislast. Macht der Auftraggeber die Nacherfüllung geltend, kann der Auftragnehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen (§ 635 BGB). Der Auftraggeber kann dem Auftragnehmer nicht vorschreiben, wie er seiner Verpflichtung nachzukommen hat, auch wenn der Auftraggeber ein Interesse an der Neuherstellung hat oder die Neuherstellung wünscht, etwa weil er selber nicht davon ausgeht, dass eine Mangelbeseitigung statt Neuherstellung des Werks sinnvoll ist. Der Auftraggeber hat nur dann das Recht, eine bestimmte Art der Nachbesserung zu verlangen, wenn nur durch diese bestimmte Nachbesserung der Mangel beseitigt werden kann.478 Das kann in Ausnahmefällen bedeuten, dass der Auftragnehmer auf Grund der Art des Mangels zur Neuherstellung verpflichtet ist. Schlägt die Nacherfüllung durch den Auftragnehmer fehl, kann der Auftraggeber die weitere Nacherfüllung verlangen. Der Auftragnehmer kann die Nacherfüllung nur dann verweigern, wenn die Nacherfüllung unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB) oder die Nacherfüllung nur mit unverhältnismäßigen Kosten im Sinne des § 635 BGB in Verbindung mit §§ 275 476 477 478

Palandt/Sprau, § 635, Rdn. 2. Ständige Rechtsprechung des BGH, zuletzt BGH, Urteil vom 18.09.1997 – VII ZR 300/96, BGHZ 136, 342. BGH, Urteil vom 24.04.997 – VII ZR 110/96, BauR 1997, 638; BGH, Urteil vom 10.10.1985 – VII ZR 303/84, BGHZ 96, 111. Eike N. Najork

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Abs. 2 und 3 BGB möglich ist. Unmöglichkeit kommt insbesondere dann in Frage, wenn aus zeitlichen Gründen die Leistung nicht nachgeholt werden kann. Das kann bei Wartungsleistungen der Fall sein, wenn der Wartungszyklus überschritten wird und der Auftragnehmer oder ein Dritter die Leistung auf Grund der erneuten Verpflichtung zur Wartung durchgeführt hatte. Die Unzumutbarkeit nach § 275 Abs. 2 BGB ist nur in Ausnahmefällen gegeben. Nach § 275 Abs. 2 BGB kann der Schuldner die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses unter Gebot von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Dabei ist nach § 275 Abs. 2 Satz 1 BGB zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungsinteresse zu vertreten hat, was bei der mangelhaften Pflichterfüllung grundsätzlich der Fall ist. Eine Entlastung des Auftragnehmers von der Nacherfüllungspflicht nach § 275 Abs. 3 BGB wird im Facility Management nur in Ausnahmefällen in Frage kommen. Denn Voraussetzung des § 275 Abs. 3 BGB ist, dass der Auftragnehmer die Leistung persönlich zu erbringen hat, was im Bereich des Facility Managements die Ausnahme ist. Die Kosten der Nacherfüllung hat der Auftragnehmer zu tragen. Das ist in §§ 635 Abs. 2 BGB klargestellt. Ausdrücklich aufgeführt sind in §§ 635 Abs. 2 BGB die Aufwendungen für Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten. Der Anspruch auf Nacherfüllung erlischt, wenn der Auftraggeber die Minderung erklärt oder vom Auftragnehmer den Schadensersatz statt der Leistung verlangt. c) Selbstvornahme Bei Vorliegen eines Mangels kann der Auftraggeber nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen vom Auftragnehmer verlangen. Wesentliche Voraussetzungen neben dem Vorliegen eines Mangels und der Mangelanzeige479 ist, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer zur Mangelbeseitigung aufgefordert und ihm hierzu eine angemessene Frist gesetzt hat, die der Auftragnehmer nicht genutzt hat (§ 637 Abs. 1 BGB). Dieser Grundsatz ist in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt. So muss der Auftraggeber den Ablauf der Frist nicht abwarten, wenn feststeht, dass die von ihm gesetzte angemessene Frist nicht eingehalten wird.480 Der Ablauf einer angemessenen Frist ist auch dann entbehrlich, wenn der Auftragnehmer die Mangelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert (§ 637 Abs. 2 Satz 1, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Daher stellt die Rechtsprechung an die Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit der Leistungsverweigerung hohe Anforderungen, die der Auftraggeber im Streitfall beweisen muss. Eine Nachfristsetzung ist ferner dann nicht erforderlich, wenn der Auftraggeber zuvor Nacherfüllung verlangt hat und die Nacherfüllung durch den Auftragnehmer fehlgeschlagen ist. Der Auftragnehmer hat nur Anspruch auf einen Versuch zur Nachbesserung. Danach kann der Auftraggeber die Mängelbeseitigung selbst in die Hand nehmen. Eine weitere Ausnahme von der 479 480

Dazu oben Kap. G.II.2. lit. a) und b). BGH, Urteil vom 12.09.2002 – VII ZR 344/01. Eike N. Najork


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Erforderlichkeit der Fristsetzung liegt vor, wenn die Fristsetzung dem Auftraggeber unzumutbar ist (§ 637 Abs. 2 Satz 2 BGB). Der Auftraggeber muss nicht abwarten, bis ihm die erforderlichen Kosten tatsächlich entstanden sind. Nach § 637 Abs. 3 BGB ist der Auftraggeber berechtigt, für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen einen Vorschuss zu verlangen. Die Höhe des Vorschusses bestimmt sich nach den voraussichtlich zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten.481 Der Auftraggeber ist verpflichtet, den erhaltenen Vorschuss nach Abschluss der Mängelbeseitigung gegenüber dem Auftragnehmer abzurechnen. Setzt der Auftraggeber das vom Auftragnehmer erhaltene Geld nicht innerhalb einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung ein, entfällt seine Berechtigung, den Vorschuss zu behalten mit der Folge, dass er den erhaltenen Vorschuss an den Auftragnehmer zurückzahlen muss.482 Kommt es zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zum Streit darüber, ob die Aufwendungen für die Mängelbeseitigung durch den Auftraggeber im Einzelfall erforderlich waren, ist es Sache des Auftragnehmers, die Unangemessenheit darzulegen. Für den Auftraggeber spricht der Anscheinsbeweis, dass die im Wege der Selbstvornahme angefallenen Kosten zur Beseitigung des Mangels erforderlich waren.483 d) Rücktritt Seit der Schuldrechtsreform zum 01. Januar 2002 sieht das BGB als Rechtsfolge einer mangelhaften Werkleistung auch das Recht vor, vom Vertrag zurückzutreten. Diese Vorschrift ist – auch wenn der Auftragnehmer eine Werkpflicht aus dem Facility Management-Vertrag mangelhaft erfüllt hat – auf in Vollzug gesetzte Facility Management-Verträge nicht anwendbar. Ein Rücktritt ist von in Verzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen nicht möglich. Auch bei einer mangelhaften Werkleistung bestimmen sich die Voraussetzungen des Rücktritts daher nach § 314 BGB.484 Das Recht zum Rücktritt – ebenso wie das Recht zur Selbstvornahme oder zum Schadensersatz statt der Leistung – setzt voraus, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer zuvor eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat, die der Auftragnehmer nicht genutzt hat (§ 634 Nr. 3, 323 Abs. 1 BGB). Die Fristsetzung ist nicht erforderlich, wenn der Auftragnehmer die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert hat, der Auftragnehmer die Leistungen zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer bestimmten Frist nicht bewirkt und der Auftraggeber im Vertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat oder besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen (§ 323 Abs. 2 Nr. 1-3 BGB), der Auftragnehmer die Nacherfüllung wegen unver-

481 482 483 484

Werner/Pastor, Rdn. 1587. OLG Oldenburg, Urteil vom 17.04.2008 – VIII U 2/08, BauR 2008, 1496. Werner/Pastor, Rdn. 1584. Najork, NJW 2006, 2881, 2883. Eike N. Najork

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hältnismäßiger Kosten abgelehnt hat (§§ 636, 635 Abs. 3 BGB) oder die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Auftragnehmer unzumutbar ist (§ 636 BGB). e) Minderung Nach §§ 634 Nr. 3 (Alt. 2), 638 Abs. 1 BGB kann der Auftraggeber statt zurückzutreten die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Auftragnehmer mindern. Der Verweis auf das Rücktrittsrecht („statt zurückzutreten“) in § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB bewirkt, dass der Auftraggeber nur dann mindern kann, wenn die Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen. Insbesondere muss der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt haben, sofern der Auftragnehmer nicht bereits einmal vergeblich versucht hat, den Mangel zu beseitigen oder eine der weiteren Ausnahmen vom Grundsatz der Fristsetzung vorliegen, wie insbesondere eine ernsthafte oder endgültige Leistungsverweigerung des Auftragnehmers. Die Höhe der Minderung bestimmt sich nach § 638 Abs. 3 Satz 1 BGB. Danach ist bei der Minderung die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werks in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Ein Anhaltspunkt für die Höhe der Minderung können die Kosten der Mängelbeseitigung sein.485 Die Kosten der Nachbesserung müssen mit dem Minderungsbetrag jedoch nicht übereinstimmen. Entscheidend ist nach § 638 Abs. 3 BGB die Differenz zwischen dem vertraglich geschuldeten und dem tatsächlich hergestellten Werk. So wurde bei der Begründung des Gesetzes ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Berechnung des Minderungsbetrages nicht von den Kosten der Nachbesserung abhängig ist, zumal diese besonders hoch sein und in einem „auffälligen Missverhältnis“ zur Leistung des Auftragnehmers stehen könnten.486 Weitere Voraussetzung der Minderung ist, dass der Auftraggeber sie gegenüber dem Auftragnehmer erklärt. Erst durch diese Gestaltungserklärung tritt die Minderung ein, wodurch der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers gemindert wird. f) Schadensersatz Das Recht des Auftraggebers bei einem Mangel Schadensersatz zu verlangen, bestimmt sich nach §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281, 283, 311a BGB. Damit ist zwischen zwei verschiedenen Schäden zu unterscheiden. Bei dem ersten handelt es sich um den sogenannten Schadensersatz statt der Leistung (§ 281 BGB), der dem Auftraggeber dadurch entsteht, dass er das vertraglich geschuldete Werk nicht erhält. Der zweite – daneben bestehende – Schadensersatzanspruch umfasst die Schäden, die auf Grund des mangelhaften Werkes entstehen, wobei diese aus dem Mangel resultierenden Schäden im Bereich des Facility Managements weit höher sein können, als der Schadensersatz statt der Leistung. So wäre bei einem Brand, der durch die vertragsgemäße Wartung einer Brandschutzklappe hätte verhindert wer485 486

Werner/Pastor, Rdn. 1668. BT-Drucksache 14/6040, S. 267. Eike N. Najork


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den können, im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung nur der Wert der Wartung für eine Brandschutzklappe zu zahlen, der ungleich geringer wäre als der daraus infolge des Brandes resultierende Schaden am Gebäude. Voraussetzung des Schadensersatzes statt der Leistung ist ebenso wie bei den anderen Gewährleistungsrechten des § 634 BGB mit Ausnahme der Nacherfüllung, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung setzt, die der Auftragnehmer ungenutzt verstreichen lässt, wobei – wie auch in den anderen Fällen – der Auftraggeber den Mangel durch Angabe der Mängelsymptome hinreichend klar konkretisieren muss. Das Erfordernis der Fristsetzung für den Schadensersatz statt der Leistung ergibt sich aus § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Fristsetzung ist nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich, wenn der Auftragnehmer die Leistungen ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruches rechtfertigen. Hinzu kommt die Ausnahme des § 636 BGB, also die Fälle, dass der Auftragnehmer die Nacherfüllung verweigert, die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Auftraggeber unzumutbar ist. Der Schadensersatz statt der Leistung umfasst nicht nur die Wertdifferenz zwischen dem geschuldeten und dem gelieferten Werk, sondern auch Aufwendungen, die der Auftraggeber zur Mangelbeseitigung getätigt hat, solange er diese für erforderlich halten durfte, auch wenn sie sich im Nachhinein als nicht erforderlich erweisen.487 Der Anspruch für die Folgen eines vom Auftragnehmer zu vertretenden Mangels unterliegt dagegen nicht den Anforderungen des §§ 281 BGB. Der Auftraggeber kann daher den Schaden gegen den Auftragnehmer geltend machen, ohne zuvor eine angemessene Frist zur Schadensbeseitigung gesetzt zu haben. Beide Schadenersatzansprüche setzen ein Vertretenmüssen des Auftragnehmers voraus. Das ergibt sich aus § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach ist ein Schuldner nicht zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er die zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Auf Grund der Formulierung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB als Ausnahme von der Schadensersatzpflicht, muss der Auftragnehmer darlegen und beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten, was bei einem Mangel nur in Ausnahmefällen gelingen kann. Nach § 276 BGB hat der Auftragnehmer selbst für leichte Fahrlässigkeit einzustehen. § 278 BGB erweitert das Vertretenmüssen auf Personen, denen sich der Auftragnehmer zur Erfüllung seiner Pflichten bedient. g) Aufwendungsersatz Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung nach § 634 Nr. 4 1. Alt. BGB kann der Auftraggeber nach § 634 Nr. 4 2. Alt. BGB den Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen. Der Auftraggeber muss sich daher entscheiden, welchen der beiden Ansprüche er verfolgen möchte. Der Aufwendungsersatz bestimmt sich nach § 284 BGB. Danach kann der Auftraggeber solche Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat oder 487

Palandt/Sprau, § 634, Rdn. 7. Eike N. Najork

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billigerweise machen durfte, es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Auftragnehmers nicht erreicht worden. h) Zurückbehaltungsrecht Das Zurückbehaltungsrecht des Auftraggebers ergibt sich nach der Abnahme aus § 641 Abs. 3 BGB. Nach § 641 Abs. 3 BGB kann der Auftraggeber nach der Abnahme die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern. Bei Facility Management-Verträgen, die bis zum 31. Dezember 2008 geschlossen wurden, ist das mindestens die Höhe des Dreifachen der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten. Dabei ist das Dreifache der Mängelbeseitigungskosten nicht der Regelfall, sondern lediglich die Untergrenze.488 Durch das Forderungssicherungsgesetz vom 23. Oktober 2008 hat der Gesetzgeber den Mängeleinbehalt verringert. Für Verträge, die ab dem 01. Januar 2009 geschlossen werden, kann der Auftraggeber einen angemessenen Teil der Vergütung verweigern. Angemessen ist dann in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten. Wie hoch die voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung sind, wird der Auftraggeber nur schwer abschätzen können. Der Auftragnehmer wird hierzu regelmäßig besser in der Lage sein. Vor diesem Hintergrund ist es bei bis zum 31. Dezember 2008 geschlossenen Verträgen Sache des Auftragnehmers darzulegen, dass der vom Auftraggeber einbehaltene Betrag unter Berücksichtigung des Durchsetzungsinteresses des Auftraggebers und von Treu und Glauben unbillig hoch ist.489 Der Auftragnehmer ist somit für die Höhe der Kosten der Mängelbeseitigung darlegungs- und beweispflichtig.490 Das Recht zur Leistungsverweigerung auf Grund eines Mangels besteht auch schon vor der Abnahme. Für den Zeitpunkt vor der Abnahme leitet sich das Zurückbehaltungsrecht des Auftraggebers aus § 320 BGB ab. Praktische Bedeutung hat § 320 BGB nur für den Fall, dass der Auftraggeber bereits vor der Abnahme verpflichtet ist, Abschläge zu zahlen. Auch das Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB ist der Höhe nach begrenzt. Nach § 320 Abs. 2 kann die Vergütung nicht zurückbehalten werden, wenn die Zahlungsverweigerung nach den Umständen des Einzelfalls gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Das Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB besteht nach dem Wortlaut des Gesetzes nur, wenn der Besteller die Beseitigung eines Mangel verlangen kann. Demnach kann das Zurückbehaltungsrecht neben dem Anspruch auf Nacherfüllung nach § 634 Nr. 1, 635 BGB geltend gemacht werden. Sobald der Nacherfüllungsanspruch erlischt, erlischt damit auch das Zurückbehaltungsrecht des Auftraggebers. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber Schadensersatz statt der Leistung vom Auftragnehmer verlangt. Nach § 281 Abs. 4 BGB ist der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat. Der Nacherfüllungsanspruch erlischt auch, 488 489 490

BGH, Urteil vom 06.12.2007 – VII ZR 125/06, BauR 2008 510. BGH, Urteil vom 06.12.2007 – VII ZR 125/06, BauR 2008 510. BGH, Urteil vom 06.12.2007 – VII ZR 125/06, BauR 2008 510. Eike N. Najork

III. Verletzung einer Dienstpflicht

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wenn der Auftraggeber den Vergütungsanspruch auf Grund eines Mangels nach § 634 Nr. 3, 2. Alt. BGB mindert.491 Das Zurückbehaltungsrecht kann nicht generell durch Allgemeine Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers ausgeschlossen werden. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Klausel „die Geltendmachung von Aufrechnungen mit nicht rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen sowie von Zurückbehaltungsrechten ist ausgeschlossen“ den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.492

III. Verletzung einer Dienstpflicht 1. Leistungsverzögerung Für die Verzögerung von Dienstpflichten gelten die Ausführungen zur Verzögerung von Werkpflichten entsprechend. Auch für Dienstpflichten gibt es keine besonderen Regelungen, so dass die Fälligkeit und die Folgen des Verzugs sich nach den allgemeinen Regeln bestimmen. Die Besonderheit für die Dienstpflicht liegt darin, dass diese in der Regel Dauerverpflichtungen sind, wie das Betreiben von Anlagen. Bei diesen Dauerverpflichtungen kann kein Verzug vorliegen, weil die Leistung mit Zeitablauf unmöglich wird und sich niemand mit einer unmöglichen Leistung in Verzug befinden kann. 2. Mängelansprüche Besondere Mängelrechte bei der Schlechterfüllung einer Dienstpflicht sieht das Gesetz nicht vor. Anders als im Werkvertragsrecht gibt es daher keine besonderen Mängelrechte, die dem Auftraggeber bei der mangelhaften Erfüllung einer Dienstpflicht zustehen. a) Minderung Insbesondere gibt es kein Recht, die Vergütung zu mindern oder zu kürzen.493 Ein Recht zu Minderung wird nur von einer Mindermeinung in der Literatur angenommen.494

491 492 493 494

Palandt/Sprau § 634, Rdn. 3, 5. BGH, Urteil vom 31.03.2005 – VII ZR 180/05, BauR 2005, 1010. BGH, Urteil vom 15.07.2004 – XI ZR 256/03. Schlechtriem/Schmidt-Kessel, SchuldR AT, Rdn. 556 f. Eike N. Najork

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b) Wegfall der Vergütung Im Ergebnis besteht Einigkeit, dass eine Vergütung für Dienste nicht geschuldet ist, wenn die Leistung des Auftragnehmers völlig unbrauchbar war. Die dogmatische Herleitung ist unterschiedlich. Teilweise wird die völlige Unbrauchbarkeit einer Leistung der Nichtleistung gleichgesetzt.495 Teilweise behilft sich die Rechtsprechung mit einer Analogie zu § 654 BGB, wonach der Anspruch auf den Mäklerlohn und Ersatz von Aufwendungen ausgeschlossen ist, wenn der Mäkler dem Inhalt des Vertrags zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist.496 c) Zurückbehaltungsrecht Nach herrschender Auffassung gibt es für mangelhaft erfüllte Dienstpflichten kein Zurückbehaltungsrecht. Ob dieser in der Rechtsprechung für Arbeitsverträge entwickelte Grundsatz auch auf Facility Management-Verträge übertragbar ist, ist fraglich. Zum einen sind Facility Management-Verträge nicht immer reine Dienstverträge, sondern gemischte Verträge, auf die § 320 BGB grundsätzlich Anwendung findet. Zum anderen bezweckt die Rechtsprechung den Schutz von Arbeitnehmern, der nur dann gerechtfertigt ist, wenn es sich bei dem Auftragnehmer um einen Arbeitnehmer und nicht um ein Unternehmen handelt. d) Schadensersatz In Ermangelung besonderer gesetzlicher Bestimmungen richtet sich die Rechtsfolge für die mangelhafte Erfüllung einer Dienstpflicht nach § 280 BGB. Danach kann der Auftraggeber vom Auftragnehmer Schadensersatz verlangen, wenn der Auftragnehmer einer Pflicht aus dem Facility Management-Vertrag verletzt. Dieser Schadensersatzanspruch besteht in der Differenz zwischen dem Wert der geschuldeten und der tatsächlich erbrachten Dienstleistung.497 Grundsätzlich ist Voraussetzung für einen Schadensersatz statt der Leistungen, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer zuvor eine angemessene Frist zur Leistungserbringung gesetzt hat (§ 281 Abs. 1 BGB). Die Fristsetzung ist nicht erforderlich, wenn die Leistung durch Zeitablauf unmöglich geworden ist und vom Auftragnehmer nicht nachgeholt werden kann. Die Unmöglichkeit durch Zeitablauf ist für Mietverträge anerkannt.498 Dasselbe gilt für arbeitsvertragliche Dienste.499 Für das Facility Management muss zwischen den einzelnen geschuldeten Pflichten unterschieden werden. Das Betreiben von Anlagen in der Vergangenheit ist ebenso unmöglich wie das Überlassen von Wohnraum oder das Erbringen von Arbeitsleistungen. Eine Fristsetzung zum Nachholen des Betreibens ist nicht erforderlich, um einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Das Nachholen einer Wartung kann dagegen 495 496 497 498 499

OLG Koblenz, Urteil vom 03.01.2006 – V U 1242/05. BGH, Urteil vom 15.07.2004 – XI ZR 256/03. Ullrich, NJW 1984, 585 (588 f.). BGH, Urteil vom 14.11.1990 – VIII ZR 13/90. BAG, Urteil vom 28.06.2000, VII AZR 904/98. Eike N. Najork

V. Gläubigerverzug

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möglich sein. Die Wartung wird durch Zeitablauf nicht automatisch unmöglich. Eine Unmöglichkeit liegt mit Sicherheit erst dann vor, wenn der Wartungszyklus überschritten und inzwischen dieselbe Wartung durchgeführt worden ist. Für die Verpflichtungen zur Gebäudereinigung gilt ebenfalls, dass eine Reinigung in der Vergangenheit nicht mehr möglich ist, wenn der Reinigungsturnus überschritten und dieselbe Reinigung durchgeführt worden ist.

IV. Zahlungsverzug Kommt der Auftraggeber mit seiner Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung in Verzug, hat er seine Geldschulden nach § 288 BGB zu verzinsen. Der Zinssatz bestimmt sich nach § 288 Abs. 2 BGB. Danach beträgt der Zinssatz bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt sind, für Entgeltforderungen 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Der Vergütungsanspruch aus einem Facility Management ist eine Entgeltforderung. Entgeltforderungen sind „Forderungen, die auf Zahlung eines Entgelts für die Lieferung von Gütern oder die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet sind“.500

V. Gläubigerverzug Der Gläubigerverzug im Facility Management-Vertrag betrifft insbesondere die Fälle, in denen der Auftraggeber die vertragstypischen Leistungen des Auftragnehmers nicht annimmt. Für ein solches Verhalten des Auftraggebers kann es eine Reihe von Gründen geben. Der Grund kann in den Betriebsabläufen des Auftraggebers liegen, die es nicht zulassen, dass der Auftragnehmer seine Leistungen zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort erbringt. Ein Grund kann auch darin liegen, dass der Auftraggeber keine Kenntnis davon hat, wann der Auftragnehmer, welche Leistungen ausführen will und daher nicht entsprechend disponieren kann. Unter den Gläubigerverzug fällt auch der Fall, dass der Auftragnehmer selbst nicht in unmittelbarem Besitz der Immobilie ist, etwa weil ein Mieter den Zugang zu seinem Mietobjekt verweigert oder weil die Immobilie, über die der Facility Management-Vertrag geschlossen wurde, vom Auftraggeber gekauft aber noch nicht an den Auftraggeber übergeben wurde. Die Regeln für den Gläubigerverzug bestimmen sich nach §§ 293 ff. BGB und – soweit im Einzelfall ein Werkvertrag vorliegt – nach § 642 BGB. Nach § 642 BGB kann der Auftragnehmer eine angemessene Entschädigung verlangen, wenn bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Auftraggebers erforderlich ist und der Auftraggeber durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt. 500

OLG München, Urteil vom 26.06.2008 – 29 U 2250/08; OLG Köln, Urteil vom 23.05.2006 – 3 U 203/05. Eike N. Najork


H. Betreiberverantwortung

I. Einleitung Auf Grund der mit dem Betrieb von Gebäuden und Anlagen verbundenen Gefahren treffen den Betreiber besondere Pflichten. Es gibt öffentlich-rechtliche, zivilrechtliche und strafrechtliche Betreiberpflichten. In den Blick der Öffentlichkeit gerieten die Betreiberpflichten in den vergangenen Jahren insbesondere durch den Düsseldorfer Flughafenbrand am 11.04.1996 und den Einsturz der Eishalle in Bad Reichenhall am 02.01.2006. Nicht nur diese tragischen Unglücksfälle zeigen, wie wichtig die Beachtung der Verkehrssicherungspflichten ist. Der Umfang der Betreiberpflicht bewegt sich in dem Spannungsfeld, dass einerseits derjenige, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenlage für Dritte schafft, alle erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen treffen muss, um eine Schädigung Dritter möglichst zu verhindern, andererseits aber eine Sicherung, die jede Schädigung ausschließt, im praktischen Leben nicht erreichbar ist. Mit den einzelnen Betreiberpflichten, der Delegation von Pflichten auf Dritte, den zivil- und strafrechtlichen Haftungsfolgen, den öffentlich-rechtlichen Betreiberpflichten und Empfehlungen zur betrieblichen Sicherstellung der Einhaltung der Betreiberpflichten befasst sich das folgende Kapitel.

II. Zivilrechtliche Betreiberverantwortung Im Bereich des Zivilrechts ist die Betreiberverantwortung vor allem im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen wegen der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten von Relevanz. Die Schadensersatzansprüche sind in den weitaus meisten Fällen auf die Zahlung von Geld gerichtet, können bei der Beschädigung einer Sache aber auch auf Naturalrestitution, also auf die Herstellung des ohne das schädigende Ereignis bestehenden Zustands gerichtet werden.

Tobias Gabriel

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1. Definition der Verkehrssicherungspflicht Derjenige, der eine Gefahrenlage – gleich welcher Art – schafft, ist nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich dazu verpflichtet, die notwendigen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um eine Schädigung anderer möglichst zu verhindern.501 Die rechtlich gebotene Verkehrssicherung umfasst diejenigen Maßnahmen, die ein umsichtiger und verständiger, in vernünftigen Grenzen vorsichtiger Mensch für notwendig und ausreichend hält, um andere vor Schäden zu bewahren. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass nicht jeder abstrakten Gefahr vorbeugend begegnet werden kann. Ein allgemeines Gebot, andere nicht zu gefährden, wäre utopisch. Eine Verkehrssicherung, die jede Schädigung ausschließt, ist im praktischen Leben nicht erreichbar. Haftungsbegründend wird eine Gefahr erst dann, wenn sich für ein sachkundiges Urteil die naheliegende Möglichkeit ergibt, dass Rechtsgüter anderer verletzt werden. Deshalb muss nicht für alle denkbaren Möglichkeiten eine Schadenseintrittsvorsorge getroffen werden. Es sind vielmehr nur die Vorkehrungen zu treffen, die geeignet sind, die Schädigung anderer tunlichst abzuwenden. Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) ist genügt, wenn im Ergebnis derjenige Sicherheitsgrad erreicht ist, den die in dem entsprechenden Bereich herrschende Verkehrsauffassung für erforderlich hält. Daher reicht es anerkanntermaßen aus, diejenigen Sicherheitsvorkehrungen zu treffen, die ein verständiger, umsichtiger, vorsichtiger und gewissenhafter Angehöriger der betroffenen Verkehrskreise für ausreichend halten darf, um andere Personen vor Schäden zu bewahren, und die ihm den Umständen nach zuzumuten sind. Voraussetzung für eine Verkehrssicherungspflicht ist, dass sich vorausschauend für ein sachkundiges Urteil die naheliegende Gefahr ergibt, dass Rechtsgüter anderer verletzt werden können.502 Kommt es in Fällen, in denen nach dieser Definition keine Schutzmaßnahmen getroffen werden mussten, weil eine Gefährdung anderer zwar nicht völlig ausgeschlossen, aber nur unter besonders eigenartigen und entfernter liegenden Umständen zu befürchten war, ausnahmsweise doch zu einem Schaden, so muss der Geschädigte – so hart dies im Einzelfall ist – den Schaden selbst tragen. Er hat ein „Unglück“ erlitten und kann dem Schädiger kein „Unrecht" vorhalten.503 Gegenüber Kindern und Jugendlichen bestehen erhöhte Verkehrssicherungspflichten. Für den Umfang der erforderlichen Sicherheitsvorkehrungen ist in Betracht zu ziehen, dass insbesondere Kinder und Jugendliche dazu neigen, Vorschriften und Anordnungen nicht zu beachten und sich unbesonnen zu verhalten. Daher kann die Verkehrssicherungspflicht auch die Vorbeugung gegenüber solchem missbräuchlichen Verhalten umfassen.504 Allerdings hat auch die Pflicht des Verkehrssicherungspflichtigen, Kinder vor den Folgen ihres eigenen unvernünftigen Tuns zu bewahren, ihre Grenzen, wenn sich die Gefahr so offensichtlich auf501 502 503 504

BGH, Urteil vom 16.05.2006 – VI ZR 189/05, NJW 2006, 2326. BGH, Urteil vom 16.05.2006 – VI ZR 189/05, NJW 2006, 2326. BGH, Urteil vom 16.05.2006 – VI ZR 189/05, NJW 2006, 2326. BGH, Urteil vom 03.02.2004 – VI ZR 95/03, NJW 2004, 1449; OLG Saarbrücken, Urteil vom 09.05.2006 – 4 U 175/05, NJW-RR 2006, 1255. Tobias Gabriel

II. Zivilrechtliche Betreiberverantwortung

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drängt, dass der Verkehrssicherungspflichtige darauf vertrauen darf, dass Kinder sich dieser Gefahr aus ihrem natürlichen Angstgefühl nicht bewusst aussetzen und das zum Schaden führende Verhalten für Kinder so ungewöhnlich ist, dass hierfür der Verkehrssicherungspflichtige nicht Vorsorge treffen muss.505 Prinzipiell kann die Verkehrssicherungspflicht auch zu Schutzmaßnahmen vor Gefährdungen verpflichten, die sich erst aus dem vorsätzlichen Eingreifen eines Dritten ergeben.506 2. Beispiele für Verkehrssicherungspflichten a) Räum- und Streupflicht Eine der bekanntesten Verkehrssicherungspflichten ist die sogenannte Räum- und Streupflicht bei Glätte. Bei Schnee- und Eisglätte besteht die Pflicht des Grundstückseigentümers, die Wege zu räumen beziehungsweise zu streuen, um Sturzgefahren zu reduzieren. Hinsichtlich öffentlicher Straßen und Wege obliegt die Verkehrssicherungspflicht im Grundsatz der Gemeinde. Im Regelfall wird die Räumund Streupflicht aber durch gemeindliche Satzung auf den Grundstückseigentümer übertragen. Inhalt und Umfang der Pflichten ergeben sich dann aus der Satzung. Hinsichtlich der privaten Wege und Zugänge auf dem Grundstück selbst richten sich Inhalt und Umfang der winterlichen Räum- und Streupflicht nach den Umständen des Einzelfalles. Art und Wichtigkeit des Verkehrsweges sind dabei ebenso zu berücksichtigen wie seine Gefährlichkeit und die Stärke des zu erwartenden Verkehrs. Die Räum- und Streupflicht steht unter dem Vorbehalt des Zumutbaren, wobei es auch auf die Leistungsfähigkeit des Sicherungspflichtigen und auf die Erwartung ankommt, die ein Verkehrsteilnehmer vernünftigerweise an den Zustand einer Verkehrseinrichtung unter Berücksichtigung ihres Zwecks stellen darf.507 Für den zeitlichen Umfang der Streupflicht ist zu beachten, dass Wege im Grundsatz nur für den normalen Tagesverkehr gegen Glätte gesichert werden müssen, wobei allerdings gebotene Streumaßnahmen morgens so rechtzeitig durchzuführen sind, dass auch der vor dem allgemeinen Tagesverkehr liegende Hauptberufsverkehr geschützt wird. Unter Umständen kann aber auch eine vorbeugende Streupflicht bestehen. Das kommt dann in Betracht, wenn eine Glättebildung während der Nacht voraussehbar ist. Ist mit hinreichender Sicherheit absehbar, dass es in den folgenden Stunden, in denen eigentlich keine Räum- und Streupflicht mehr besteht, zum Auftreten von Glätte kommen wird, besteht die Sicherungspflicht bereits in diesem Zeitpunkt.508 Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen kann eine Einschränkung hin505 506 507 508

BGH, Urteil vom 04.05.1999 – VI ZR 379/98, NJW 1999, 2364; OLG München, Urteil vom 03.04.2008 – 1 U 4561/07, NJW-RR 2009, 98. BGH, Urteil vom 19.12.1989 – VI ZR 182/89, NJW 1990, 767. BGH, Urteil vom 15.01.1998 – III ZR 124/97, WM 1998, 827; OLG Frankfurt, Urteil vom 26.11.2003 – 21 U 38/03, NJW-RR 2004, 312. OLG Brandenburg, Urteil vom 18.01.2007 – 5 U 86/06, NJW-RR 2007, 974; OLG Frankfurt, Urteil vom 26.11.2003 – 21 U 38/03, NJW-RR 2004, 312. Tobias Gabriel

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sichtlich des Umfangs der Pflicht zum Tätigwerden dahin gehend bestehen, dass die Verhinderung zukünftig auftretender Glätte überhaupt sinnvoll möglich sein muss.509 b) Schutz und Warnung vor Dachlawinen Enthält die Ortssatzung einer Gemeinde ein Gebot für den Hauseigentümer, Schutzvorkehrungen gegen Dachlawinen zu treffen oder ist das Anbringen von Schutzvorrichtungen auf Grund der Schneeverhältnisse ortsüblich, haftet der Gebäudeeigentümer für Schäden durch Dachlawinen, die auf ungenügende Schutzvorkehrungen zurückzuführen sind. Problematischer ist die Beurteilung von Schäden durch Dachlawinen, wenn die Ortssatzung der Gemeinde kein Gebot zum Treffen von Schutzvorkehrungen enthält und auf Grund der Schneearmut der Region das Anbringen von Schutzvorrichtungen auch nicht ortsüblich ist. Im Grundsatz stellt das Unterlassen von Sicherungsmaßnahmen dann keinen Pflichtverstoß dar und begründet keinen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB.510 Im Einzelfall kann nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Jena eine Verletzung von Verkehrssicherungspflichten des Hauseigentümers aber darin gesehen werden, dass dieser bei besonders gefährlichen Wetterlagen ortsübliche Maßnahmen zur Verminderung des Abgangs von Schneelawinen (Abschlagen von Schnee und Eis, Räumen des Daches) nicht trifft.511 Das Oberlandesgericht Jena verkennt in seiner Entscheidung nicht, dass grundsätzlich eine Pflicht zur Räumung des Hausdaches von Schnee und Eis nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen besteht, weil die Maßnahme selbst mit erheblichen Gefahren verbunden ist. Gegebenenfalls muss der Verkehrssicherungspflicht aber auch dadurch genügt werden, dass Fachleute eingeschaltet werden.512 Die besonders gefährliche Wetterlage war begründet durch ungewöhnlich große Schneemengen und rasch folgendes Tauwetter. Darüber hinaus kann den Grundstückseigentümer eine Pflicht zur Warnung vor Dachlawinen treffen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Hauseigentümer angesichts der Veränderung der Witterungslage und des Einsetzens von starkem Tauwetter Anhaltspunkte für eine Gefahrenlage haben kann.513 Im Einzelfall kann den Betreiber eines Parkplatzes, auf den Dachlawinen niedergehen können, die Pflicht treffen, die Parkplätze zu sperren oder aber zumindest Warnhinweise zu erteilen.514

509 510 511 512 513 514

OLG Frankfurt, Urteil vom 26.11.2003 – 21 U 38/03, NJW-RR 2004, 312. Vgl. OLG Jena, Urteil vom 20.12.2006 – 4 U 865/05, WUM 2007, 138; OLG Zweibrücken, Urteil vom 09.07.1999 – 1 U 181/98, OLGR Zweibrücken 2000, 7. OLG Jena, Urteil vom 18.06.2008 – 2 U 202/08, MDR 2008, 1100. OLG Jena, Urteil vom 18.06.2008 – 2 U 202/08, MDR 2008, 1100. OLG Zweibrücken, Urteil vom 09.07.1999 – 1 U 181/98, OLGR Zweibrücken 2000, 7. OLG Frankfurt, Urteil vom 27.04.2000 – 22 U 90/98, VersR 2000, 1514. Tobias Gabriel


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c) Beleuchtung von Grundstückszugängen und Parkplätzen Der Hauseigentümer beziehungsweise der Facility Manager hat die Begehbarkeit des vom Bürgersteig zum Hauseingang führenden Weges sicherzustellen. Neben der Räum- und Streupflicht gehört hierzu auch die ausreichende Beleuchtung des Weges.515 Der Umfang dieser Verkehrssicherungspflicht besteht jedoch nicht „rund um die Uhr“, sondern hängt vom Bedürfnis der Verkehrsteilnehmer ab. Hierbei ist maßgeblich auf Einsetzen und Ende des allgemeinen Verkehrs abzustellen. Nach der Auffassung des Oberlandesgerichts Celle516 beginnt der allgemeine Verkehr regelmäßig erst ab ca. 7.00 Uhr morgens. Auch auf einem öffentlichen Parkplatz ist für eine ausreichende Beleuchtung zu sorgen. Das insbesondere dann, wenn eine nicht nur unerhebliche Unebenheit wegen unzulänglicher Beleuchtung nur schwer zu erkennen ist.517 Es ist dafür Sorge zu tragen, dass ein Weg möglichst gefahrlos befahren oder begangen werden kann. Die Verkehrssicherungspflicht ist nicht auf die Fläche beschränkt, auf der sich der Fußgängerverkehr nach der Vorstellung des Verkehrssicherungspflichtigen bewegen soll. Sie kann sich also auch auf Abkürzungswege zum Beispiel quer über den Parkplatz beziehen. Das ergibt sich schon daraus, dass der Fußgängerverkehr sich erfahrungsgemäß noch weniger an vorgegebene Wegbegrenzungen hält als der Fahrzeugverkehr, für den anerkannt ist, dass sich die Verkehrssicherungspflicht auch auf die sogenannte Bankette erstreckt.518 d) Sicherung von Zugängen In öffentlichen Gebäuden müssen Zugänge einschließlich der zugehörigen Treppenanlagen so beschaffen sein, dass sich auch der durch den Publikumsverkehr abgelenkte Besucher bei einem gewissen Maß an eigener Vorsicht noch gefahrlos bewegen kann.519 Für Geschäftshäuser und öffentliche Gebäude gilt wegen des dichteren Publikumverkehrs, für den sie nicht nur eröffnet, sondern geradezu bestimmt sind, eine gegenüber Privathäusern erhöhte Sicherungspflicht. Zwar sind Treppen nicht schlechthin gefahrlos zu begehen und der Verkehrssicherungspflichtige kann sich auf die Eigenverantwortung der Treppenbenutzer einstellen, jedoch muss er in geeigneter und objektiv zumutbarer Weise vor denjenigen Gefahren warnen oder sie ausräumen, die für den Benutzer, der seinerzeit die erforderliche Sorgfalt walten lässt, nicht oder nicht rechtzeitig erkennbar sind und auf die er sich nicht oder nicht rechzeitig einzurichten vermag.520 Nicht ohne Weiteres erkennbare Stolper- oder Gefahrenstellen in Gängen, an Treppen oder im Bereich von Zu- oder Abgängen sowie Stufen im Gehbereich sind im Rahmen der Ver-

515 516 517 518 519 520

OLG Celle, Urteil vom 22.12.2003 – 9 U 192/03, NJW-RR 2004, 675. OLG Celle, Urteil vom 22.12.2003 – 9 U 192/03, NJW-RR 2004, 675. OLG Hamm, Urteil vom 22.03.2004 – 13 U 198/03, DAR 2004, 525. OLG Hamm, Urteil vom 22.03.2004 – 13 U 198/03, DAR 2004, 525. OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.05.2003 – 7 U 138/01, IBR 2003, 541. OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.05.2003 – 7 U 138/01, IBR 2003, 541. Tobias Gabriel

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kehrssicherungspflicht zu vermeiden, jedenfalls aber klar zu kennzeichnen und ausreichend zu beleuchten.521 e) Schutz eines Gebäudes vor unbefugtem Zutritt In einem vom Oberlandesgericht Hamm entschiedenen Fall522 drangen Jugendliche in einen nicht gegen unbefugten Zutritt gesicherten Nebenraum einer Lagerhalle ein, spielten mit einem Feuerzeug und lösten einen Brand aus. Es entstand ein erheblicher Sachschaden. Ein Mieter verlangte vom Hauseigentümer Schadensersatz wegen der Zerstörung seiner gelagerten Ware. Das Oberlandesgericht bejahte eine Verkehrssicherungspflicht gegenüber den Mietern, das Gebäude vor dem unbefugten Zutritt Dritter zu sichern. f) Verkehrssicherungspflicht gegenüber spielenden Kindern Lagern auf einem Grundstück, das Kindern ohne Schwierigkeiten zugänglich ist, gefährliche Gegenstände, muss der Eigentümer wirksame und auf Dauer angelegte Schutzmaßnahmen ergreifen, um spielende Kinder vor den Folgen ihrer Unerfahrenheit und Unbesonnenheit zu schützen. Dies jedenfalls dann, wenn ihm bekannt oder jedenfalls erkennbar ist, dass Kinder trotz Verbotes immer wieder das Grundstück zum Spielen benutzen und wenn die Gefahr besteht, dass sie sich an dort befindlichen gefährlichen Gegenständen zu schaffen machen und dabei Schaden erleiden können. Die Maßnahmen müssen jedoch dem Sicherungspflichtigen hinsichtlich des Aufwands an Zeit und Kosten zugemutet werden können.523 g) Weitere Beispiele In einem vom Oberlandesgericht Stuttgart entschiedenen Fall524 zog sich ein körperlich und geistig behinderter Bewohner eines Rehabilitationszentrums schwere Verbrühungen beim Baden zu, da das Thermostat im zentralen Warmwasserboiler defekt war und außerdem kein Temperaturbegrenzer an dem Wannenzulauf installiert war. Das Oberlandesgericht bejahte eine Haftung des Betreibers, da er eine Verkehrssicherungspflicht verletzt habe. Die Verkehrssicherungspflicht hat sich insbesondere auch an der Eigenart des von der Gefahr betroffenen Personenkreises auszurichten. So kann gegenüber bestimmten Gruppen von Personen (Kinder, Geisteskranke etc.) ein besonders strenger Sicherheitsmaßstab anzuwenden sein.525 In einer Entscheidung vom 19.12.1989 bejahte der Bundesgerichtshof526 eine Pflicht zum Schutz von Abdeckrosten eines Lichtschachtes gegen unbefugtes Abheben. Eine Mieterin war bei nächtlicher Dunkelheit in den Lichtschacht gestürzt, 521 522 523 524 525 526

OLG Hamm, Urteil vom 31.05.2000 – 13 U 2/00, OLGR Hamm 2001, 211. Urteil vom 12.03.2003 – 13 U 144/02, OLGR Hamm 2005, 164. BGH, Urteil vom 22.10.1974 – VI ZR 149/73, NJW 1975, 108. Urteil vom 05.08.1998 – 4 U 73/97, VersR 2000, 333. OLG Stuttgart, Urteil vom 05.08.1998 – 4 U 73/97, VersR 2000, 333. Urteil vom 19.12.1989 – VI ZR 182/89, NJW 1990, 1236. Tobias Gabriel


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nachdem Kinder die Abdeckung entfernt hatten. Die Entscheidung belegt, dass eine Verkehrssicherungspflicht prinzipiell auch hinsichtlich solcher Gefährdungen bestehen kann, die sich erst aus dem vorsätzlichen Eingreifen eines Dritten ergeben. Die konkrete Lichtschachtabdeckung konnte zwar nicht schon versehentlich, sondern nur bewusst aus ihrer Auflage gelöst werden. Wenn auf Grund besonderer Umstände ein solches Abheben durch Unbefugte aber naheliegt und deshalb für die Rechtsgüter anderer Personen eine konkrete erhebliche Gefahrenlage besteht und außerdem dem Verkehrssicherungspflichtigen eine Beseitigung dieser Gefahrenanlage durch zumutbare Maßnahmen möglich ist, trifft ihn eine entsprechende Pflicht. In der konkreten Entscheidung war dem Verantwortlichen bekannt, dass spielende Kinder bereits zuvor Abdeckroste entfernt hatten. Nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Saarbrücken527 besteht im Grundsatz keine Pflicht des Eigentümers, alte Gebäude an den jeweils geltenden Standard anzupassen. Verzichtet ein Verkehrssicherungspflichtiger aber beispielsweise bei einem Geländer auf einen Korrosionsschutz, muss er durch geeignete Kontrollmaßnahmen sicherstellen, dass bereits der Beginn von Korrosion sofort entdeckt wird. 3. Grundlagen der Verkehrssicherungspflicht Art und Umfang der Verkehrssicherungspflicht richten sich immer nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Verkehrssicherungspflichten werden insbesondere in den nachfolgend genannten Rechtsvorschriften und Regelwerken konkretisiert. Ein Verstoß hiergegen begründet aber noch nicht automatisch eine unmittelbare Haftung. Ein Verstoß kann aber eine Pflichtverletzung im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB darstellen und hierüber eine Haftung begründen. Sofern es sich bei der verletzten Norm um ein Schutzgesetz handelt, kommt auch eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Betracht.528 Auch umgekehrt kann allerdings aus der Einhaltung von Rechtsvorschriften nicht zwingend der Schluss gezogen werden, dass keine Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht vorliegt.529 a) Unfallverhütungsvorschriften der Berufsgenossenschaften Die Verkehrssicherungspflichten eines Gewerbetreibenden ergeben sich insbesondere aus den Unfallverhütungsvorschriften der jeweiligen Berufsgenossenschaften. Diese sind aus den langjährigen Erfahrungen mit den besonderen Gefahren der jeweiligen Betriebe hervorgegangen.530 Hat der Verkehrssicherungspflichtige die Unfallverhütungsvorschriften beachtet, die der Abwendung einer bekannten Gefahr dienen sollten, hat er – wenn dennoch ein Schaden eintritt – denjenigen Si527 528 529 530

Urteil vom 09.05.2006 – 4 U 175/05, OLGR Saarbrücken 2006, 766. Vgl. hierzu ausführlich unten unter II. 4 b). BGH, Urteil vom 26.05.1998 – VI ZR 183/97, NJW 1998, 2436. BGH, Urteil vom 20.06.1978 – VI ZR 18/77, MDR 1979, 45. Tobias Gabriel

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cherheitsgrad geschaffen, den ein verständiger, umsichtiger, vorsichtiger und gewissenhafter Angehöriger der betreffenden Berufsgruppe für ausreichend halten durfte, um andere Personen vor Schaden zu schützen.531 Zusätzliche Sicherungsvorkehrungen sind nur dann zu treffen, wenn es sich bei der Gefahr, die sich verwirklicht hat, um eine naheliegende Gefahr gehandelt hat.532 Zu beachten ist allerdings, dass einschlägige Unfallverhütungsvorschriften keine abschließenden Verhaltensanforderungen enthalten. Die Unfallverhütungsvorschriften der Berufsgenossenschaft stellen den von der zuständigen Stelle kraft öffentlicher Gewalt festgelegten Niederschlag der in einem Gewerbe gemachten Berufserfahrungen dar und sind von dem Unternehmer zu beachten. Gebietet die Verkehrssicherungspflicht den Schutz vor anderen Gefahren als denen, die zu verhüten die Unfallverhütungsvorschrift dient, so kann sich der Verkehrssicherungspflichtige nicht darauf berufen, in Ansehung dieser Gefahr seiner Verkehrssicherungspflicht dadurch genügt zu haben, dass er die Unfallverhütungsvorschrift eingehalten hat. Er hat vielmehr die insoweit zur Schadensabwehr erforderlichen Maßnahmen eigenverantwortlich zu treffen. Dient hingegen die Unfallverhütungsvorschrift gerade der Vermeidung der Gefahren, die sich später in einem Unfall verwirklicht haben, so kann dem Verkehrssicherungspflichtigen nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er keine weitergehenden Schutzmaßnahmen ergriffen hat, als in der einschlägigen Unfallverhütungsvorschrift gefordert. 533 Dies wird verdeutlicht an dem Beispiel der Schädigung einer betriebsfremden Person. Die Unfallverhütungsvorschriften sind in erster Linie zum Schutz der Betriebsangehörigen bestimmt. Zum Schutz betriebsfremder Personen können im Einzelfall daher höhere Anforderungen zu stellen sein.534 Hinsichtlich betriebsfremder Personen ist für die zu stellenden Anforderungen zu prüfen, ob die konkrete Gefährdung für alle zum Beispiel sich in der Nähe einer Maschine aufhaltenden Personen und damit für Betriebsangehörige wie für Betriebsfremde in gleichen Maßen gilt oder ob die zu treffenden Schutzvorkehrungen gegenüber betriebsfremden Personen zum Beispiel auf Grund deren Unerfahrenheit höher ausfallen müssen. b) DIN-Normen Zur Feststellung von Inhalt und Umfang von Verkehrssicherungspflichten können auch DIN-Normen herangezogen werden. Auch wenn es sich bei DIN-Normen nicht um mit Drittwirkung versehene Normen im Sinne hoheitlicher Rechtssetzung, sondern um auf freiwillige Anwendung ausgerichtete Empfehlungen des „DIN Deutsches Institut für Normung e.V.“ handelt, so spiegeln sie doch den Stand der für die betroffenen Kreise geltenden anerkannten Regeln der Technik wider. Somit sind sie dazu geeignet zu bestimmen, was nach der Verkehrsauffas-

531 532 533 534

BGH, Urteil vom 15.07.2003 – VII ZR 155/02, NJW-RR 2003, 1459. BGH, Urteil vom 15.07.2003 – VII ZR 155/02, NJW-RR 2003, 1459. BGH, Urteil vom 15.07.2003 – VII ZR 155/02, NJW-RR 2003, 1459. BGH, Urteil vom 15.07.2003 – VII ZR 155/02, NJW-RR 2003, 1459. Tobias Gabriel


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sung zur Sicherheit geboten ist.535 DIN-Normen enthalten allerdings keine abschließenden Verhaltensanforderungen gegenüber den Schutzgütern.536 Wurden die DIN-Normen eingehalten, ist noch nicht die Frage geklärt, ob tatsächlich alle erforderlichen Maßnahmen zum Schutz getroffen worden sind. Andererseits ist aber auch ein Verstoß gegen eine DIN-Norm im Grundsatz zwar Indiz für einen Verstoß gegen eine Verkehrssicherungspflicht. Jedoch führt nicht schon jede geringfügige Abweichung von einer DIN-Vorschrift zu einer Verkehrssicherungspflichtverletzung.537 Vielmehr kommt es immer auf die Umstände des Einzelfalles an. c) Gemeindliche Satzungen Die Ausgestaltung von Verkehrssicherungspflichten kann auch durch gemeindliche Satzungen erfolgen. Typischer Fall hiervon ist die Regelung der Räum- und Streupflicht durch gemeindliche Satzung. d) Betriebssicherheitsverordnung Inhalt und Ausgestaltung von Verkehrssicherungspflichten ergeben sich auch aus der Verordnung über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Bereitstellung von Arbeitsmitteln und deren Benutzung bei der Arbeit, über Sicherheit beim Betrieb überwachungsbedürftiger Anlagen und über die Organisation des betrieblichen Arbeitsschutzes (Betriebssicherheitsverordnung). Daneben enthält die Betriebssicherheitsverordnung sowohl Ordnungswidrigkeits- als auch Straftatbestände. Die Betriebssicherheitsverordnung gilt für die Bereitstellung von Arbeitsmitteln durch Arbeitgeber sowie für die Benutzung von Arbeitsmitteln durch Beschäftigte bei der Arbeit, daneben findet Sie Anwendung auf bestimmte überwachungsbedürftige Anlagen. Nach § 3 Betriebssicherheitsverordnung hat der Arbeitgeber die notwendigen Maßnahmen für die sichere Bereitstellung und Benutzung der Arbeitsmittel zu ermitteln. Dabei hat er insbesondere die Gefährdungen zu berücksichtigen, die mit der Benutzung des Arbeitsmittels selbst verbunden sind und die am Arbeitsplatz durch Wechselwirkungen der Arbeitsmittel untereinander oder mit Arbeitsstoffen oder der Arbeitsumgebung hervorgerufen werden. Weiterhin sind Art, Umfang und Fristen erforderlicher Prüfungen zu ermitteln. Außerdem hat er die notwendigen Voraussetzungen zu ermitteln und festzulegen, die die Personen erfüllen müssen, die von ihm mit der Prüfung oder Erprobung von Arbeitsmitteln zu beauftragen sind. Nach § 4 Betriebssicherheitsverordnung hat der Arbeitgeber die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit den Beschäftigten nur Arbeitsmittel bereit gestellt werden, die für die am Arbeitsplatz gegebenen Bedingungen geeignet sind und bei deren bestimmungsgemäßer Benutzung Sicherheit und Gesundheitsschutz gewähr535 536 537

BGH, Urteil vom 03.02.2004 – VI ZR 95/03, NJW 2004, 1449. BGH, Urteil vom 03.02.2004 – VI ZR 95/03, NJW 2004, 1449. OLG Hamm, Urteil vom 22.03.2004 – 13 O 198/03, VersR 2004, 1617. Tobias Gabriel

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leistet sind. Ist eine Gewährleistung nicht in vollem Umfang möglich, hat der Arbeitgeber geeignete Maßnahmen zu treffen, um eine Gefährdung so gering wie möglich zu halten. In § 9 Betriebssicherheitsverordnung sind Regelungen zur Unterrichtung und Unterweisung normiert. § 10 Betriebssicherheitsverordnung regelt die Prüfungspflichten hinsichtlich der Arbeitsmittel. Die §§ 12 ff. Betriebssicherheitsverordnung befassen sich mit den Pflichten hinsichtlich überwachungsbedürftiger Anlagen. Definiert sind die überwachungsbedürftigen Anlagen in § 1 Abs. 2 Betriebssicherheitsverordnung. Häufigster Anwendungsfall überwachungsbedürftiger Anlagen werden im Bereich des Facility Managements die Aufzüge sein. e) Vorschriften der Landesbauordnung Bei dem Bauordnungsrecht handelt es sich um Landesrecht, es ist in den jeweiligen Landesbauordnungen geregelt. Vorliegend wird beispielhaft auf die Landesbauordnung NRW eingegangen. In § 14 enthält die Landesbauordnung NRW Vorgaben hinsichtlich von Baustellen. Diese sind so einzurichten, dass keine Gefahren entstehen. Bei Bauarbeiten, durch die unbeteiligte Personen gefährdet werden können, ist die Gefahrenzone abzugrenzen oder durch Warnzeichen zu kennzeichnen. Soweit erforderlich, sind Baustellen mit einem Bauzaun abzugrenzen, mit Schutzvorrichtungen gegen herab fallende Gegenstände zu versehen und zu beleuchten. § 19 der Landesbauordnung NRW normiert, dass bauliche Anlagen und die dem Verkehr dienenden nicht überbauten Flächen von bebauten Grundstücken verkehrssicher sein müssen. Weiterhin enthält die Landesbauordnung NRW eine Vielzahl weiterer sicherheitsrelevanter Anforderungen an Gebäude, beispielsweise zur Standsicherheit in § 15, zum Brandschutz in § 17 und zu den haustechnischen Anlagen in §§ 42 ff. Diese sind vorrangig bei der Gebäudeerrichtung und bei baulichen Änderungen relevant. Verantwortlich für die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften ist nach § 56 Landesbauordnung NRW der Bauherr, den Bauleiter treffen nach § 59 a Landebauordnung NRW Überwachungspflichten. f) GEFMA-Richtlinien Die German Facility Management Association (GEFMA) ist ein Interessenverband. Unter anderem erarbeitet die GEFMA Richtlinienwerke mit dem Ziel, eine Basis für qualitätsorientierte Facility Management-Dienstleistungen und Branchenkonsens zu schaffen. Die GEFMA-Richtlinie 190 befasst sich mit der Betreiberverantwortung. Die Verbandsrichtlinien haben keine Rechtsnormqualität, spiegeln aber nach dem Verständnis der GEFMA wider, welche Erwartungen Teile der betroffenen Verkehrskreise an die Facility Management-Tätigkeit knüpfen.

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4. Gesetzliche Anspruchsgrundlagen a) Grundnorm § 823 Abs. 1 BGB regelt die deliktische Haftung. In Betracht kommt je nach Pflichtverletzung sowohl eine Haftung des Eigentümers als auch des Facility Managers. Für geschädigte Dritte, zu denen keine vertraglichen Beziehungen bestehen, ist § 823 Abs. 1 BGB die wichtigste Anspruchsgrundlage zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. Die Norm setzt zunächst eine Rechtsgutsverletzung voraus. Im vorliegenden Zusammenhang handelt es sich regelmäßig um die Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit oder um eine Eigentumsverletzung. Diese Rechtsgutsverletzung muss ursächlich auf einem schuldhaft pflichtwidrigen Verhalten beruhen. Als Verschuldensform kommt bei der Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht regelmäßig kein Vorsatz, sondern lediglich Fährlässigkeit in Betracht. Fahrlässig handelt nach § 276 Abs. 2 BGB, wer die im Verkehr erforderliche Sorgalt außer Acht lässt. Es gilt kein individueller, sondern ein auf die allgemeinen Verkehrsbedürfnisse ausgerichteter objektiv-abstrakter Sorgfaltsmaßstab.538 Hintergrund hierfür ist, dass sich im Rechtsverkehr jeder grundsätzlich darauf verlassen darf, dass der andere die für die Erfüllung seiner Pflichten erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse besitzt. Der Fahrlässigkeitsvorwurf kann daher nicht dadurch ausgeräumt werden, dass sich der Verkehrssicherungspflichtige auf fehlende Fachkenntnisse, Verstandeskräfte, Geschicklichkeit oder Körperkraft beruft.539 Steht der objektive Pflichtverstoß nach den oben ausgeführten Grundsätzen fest, ist die Verletzung der inneren Sorgfaltspflicht indiziert beziehungsweise spricht ein Anscheinsbeweis für die Verletzung der inneren Sorgfalt.540 Hinsichtlich der Ursächlichkeit zwischen der Verletzung der Verkehrssicherungspflicht und dem Eintritt des Schadens ist grundsätzlich der Geschädigte beweispflichtig. Tritt aber ein Schaden ein, dessen Eintritt die Verkehrssicherungspflicht gerade verhindern sollte, kommen die Grundsätze des Anscheinsbeweises zur Anwendung.541 Hintergrund hierfür ist, dass die Verkehrssicherungspflichten auf einer Erfahrungstypik beruhen, die die Feststellung rechtfertigt, dass sich die Gefahr, der sie entgegensteuern sollen, bei pflichtgemäßem Verhalten nicht verwirklicht.542 Der Anspruchsgegner kann den Anscheinsbeweis erschüttern, wenn ihm der Nachweis gelingt, dass es sich um einen untypischen Geschehensablauf handelt beziehungsweise der Schaden auch bei Beachtung der Verkehrssicherungspflicht eingetreten wäre.

538 539 540 541 542

Palandt/Heinrichs, § 276, Rdn. 15. Palandt/Heinrichs, § 276, Rdn. 15. BGH, Urteil vom 11.03.1986 – VI ZR 22/85, NJW 1986, 2757. BGH, Urteil vom 14.12.1993 – VI ZR 271/92, NJW 1994, 945; Palandt/Sprau, § 823, Rdn. 54. BGH, Urteil vom 14.12.1993 – VI ZR 271/92, NJW 1994, 945. Tobias Gabriel

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b) Verstoß gegen Schutzgesetz § 823 Abs. 2 BGB ist Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch gegen denjenigen, der schuldhaft gegen ein Schutzgesetz verstoßen hat. Gesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist zunächst jede Rechtsnorm, also nicht nur ein Gesetz im formellen Sinn (Parlamentsgesetz), sondern auch eine Verordnung oder eine ordnungspolizeiliche Vorschrift.543 Die Regelwerke privater Verbände sind hingegen nicht „Gesetz“ im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.544 Die oben genannten Unfallverhütungsvorschriften, DIN-Normen und GEFMA-Richtlinien sind daher nicht als Gesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB einzuordnen. Weiterhin unterfallen dem § 823 Abs. 2 BGB nur solche Normen, die den Schutz eines anderen bezwecken. Sie müssen zumindest auch dazu dienen sollen, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Hierbei kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes an sowie darauf, ob der Gesetzgeber gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder Personenkreisen intendiert hat.545 Eine Gemeindesatzung, durch die die Streupflicht auf öffentlichen Gehwegen von der verkehrssicherungspflichtigen Gemeinde auf die Straßenanlieger übertragen wird, ist beispielsweise ein solches Schutzgesetz.546 c) Haftung für Verrichtungsgehilfen § 831 Abs. 1 BGB ist keine Zurechnungsnorm, sondern eine eigene Anspruchsgrundlage für den Fall, dass ein Verrichtungsgehilfe, also eine weisungsgebundene Person, einem Dritten einen Schaden zufügt. Es handelt sich um eine Haftung des Geschäftsherrn auf Grund eigenen vermuteten (Auswahl-)Verschuldens.547 d) Haftung des Grundstücksbesitzers § 836 BGB regelt die Haftung des Grundstücksbesitzers für den Fall des Einsturzes eines Gebäudes oder der Ablösung von Teilen. Haftungsvoraussetzung ist, dass der Einsturz oder die Ablösung die Folge einer fehlerhaften Errichtung oder mangelhafter Unterhaltung ist. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Besitzer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt zur Abwendung der Gefahr beobachtet hat. Normiert wird hiermit eine Haftung für vermutetes Verschulden. Es wird widerleglich vermutet, dass den Eigenbesitzer ein Verschulden an der fehlerhaften Errichtung oder Unterhaltung des Gebäudes trifft, weil er es unterlassen hat, die zur Abwendung der Gefahr im Verkehr erforderlichen Sorgfaltsmaßnahmen zu treffen. Weiterhin wird widerleglich vermutet, dass zwischen dem vermuteten 543 544 545 546 547

Palandt/Sprau, § 823, Rdn. 56. Rheinschifffahrtsobergericht Karlsruhe, Urteil vom 19.03.2004 – 23 U 6/03 BSch, NJW-RR 2004, 1257. Palandt/Sprau, § 823, Rdn. 57. OLG Celle, Urteil vom 06.08.997, 9 U 15/97, VersR 1998, 604. Vgl. dazu ausführlich unten unter II. 6. b). Tobias Gabriel


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schuldhaften Verhalten und dem Einsturz beziehungsweise der Ablösung von Teilen ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Dagegen wird nicht von der Vermutung erfasst, dass die mangelhafte Errichtung beziehungsweise Unterhaltung auch für den beim Dritten eingetretenen Schaden ursächlich geworden ist.548 Nicht abschließend geklärt ist die Reichweite der Norm. Nach der überwiegend vertretenen Meinung ist der Wortlaut eng auszulegen, so dass nur der Einsturz eines Gebäudes oder die Ablösung von Teilen erfasst ist. Andere Gebäude- oder Werkmängel, welche fremde Rechtsgüter, vor allem Leben und Gesundheit, gefährden, führen dagegen nur zur Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB, die für den Verletzten beweisrechtlich ungünstiger ist. Nach einer Mindermeinung ist § 836 BGB hingegen erweiternd auszulegen, da nicht einzusehen sei, warum bei einem Brand eines Gebäudes, dessen Brandschutzanlage versagt habe, zwar § 836 BGB greife, wenn Teile des Gebäudes das Opfer erschlagen, nicht aber, wenn das Opfer durch Flammen oder Rauch geschädigt werde. Auch wenn ein Fluchtweg fehle, könne bei einem Brand die Lebensgefahr genauso hoch sein wie beim Einsturz eines Gebäudes.549 Bei der für den Geschädigten günstigen Beweislastverteilung bleibt es auch dann, wenn das schädigende Ereignis ohne konkreten Anlass oder bei Einflüssen eintritt, mit deren Einwirkung auf das Bauwerk erfahrungsgemäß, wenn auch unter Umständen selten, zu rechnen ist. Anders ist dies aber bei außergewöhnlichen Naturereignissen. Bei diesen kommt der Anscheinsbeweis für die Mangelhaftigkeit der Anlage oder die mangelhafte Unterhaltung sowie deren Ursächlichkeit nicht zur Anwendung, so dass der Geschädigte den vollen Beweis erbringen muss. Als außergewöhnliche Naturereignisse kommen zum Beispiel Bergrutsch, Blitzschlag, Wolkenbruch oder Jahrhundertorkan in Betracht.550 Hinsichtlich Orkanen sind nicht die mittleren Windgeschwindigkeiten, sondern die Sturmspitzen entscheidend.551 Windgeschwindigkeiten von 120km/h sind keineswegs ausreichend, ein außergewöhnliches Naturereignis zu begründen.552 Bei Windgeschwindigkeiten von mehr als 150 km/h wurde von der Rechtssprechung eine Erschütterung des Anscheinsbeweises angenommen.553 Auf Grund der Häufung schwerer Stürme in den vergangen Jahren ist allerdings zunehmend auch mit hohen Spitzenwindgeschwindigkeiten zu rechnen, so dass die Rechtsprechung die Grenze eines außergewöhnlichen Naturereignisses nach oben verschieben wird. Das Merkmal „Ablösung“ ist auch erfüllt, wenn ein Gebäudeteil infolge mangelhafter Beschaffenheit bereits gelockert war, die vollständige Ablösung aber erst durch eine menschliche Tätigkeit, wie zum Beispiel Anstoßen, Anlehnen oder Auftreten, bewirkt wurde. Eine Ablösung liegt sogar dann vor, wenn eine unterirdisch verlegte Gas- oder Wasserleitung bricht oder ein unterirdisch angebrachter 548 549 550 551 552 553

Staudinger/Belling, § 836, Rdn. 2. Staudinger/Belling, § 836, Rdn. 12. Palandt/Sprau, § 836, Rdn. 9 m. w. N. OLG Koblenz, Urteil vom 09.02.2004 – 12 U 11/03, NVwZ-RR 2004, 322. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.03.1992 – 22 U 120/91, VersR 1993, 841. OLG Koblenz, Urteil vom 09.02.2004 – 12 U 11/03, NVwZ-RR 2004, 322; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 29.01.2002 – 3 W 11/02, NJW-RR 2002, 749. Tobias Gabriel

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Kraftstofftank infolge eines Risses undicht wird, wenn das Brett eines Fußbodenbelags, das Brett eines Laufstegs, die angerostete Platte eines Wellblechdaches beim Betreten durchbricht oder wenn von einem Damm Teile durch Überflutung abgetrennt werden.554 Auch der Absturz eines Fahrstuhls infolge Zerreißens des ihn tragenden Seils oder die Zersplitterung einer Glasscheibe können unter den Begriff der Ablösung subsumiert werden.555 Ersatzpflichtig ist der Eigenbesitzer, der nicht gleichzeitig auch der Eigentümer sein muss. Eigenbesitzer ist nach § 872 BGB derjenige, der die Sache als ihm gehörend besitzt. Das Merkmal, das den Besitz zum Eigenbesitz macht, ist mithin der Wille, die Sache wie ein Eigentümer zu beherrschen556 Dieses Merkmal wird auf den Facility Manager regelmäßig nicht zutreffen. § 838 BGB weitet den Anwendungsbereich des § 836 BGB aber auf Facility Manager aus. Die Rechtsprechung stellt strenge Anforderungen an die dem Verantwortlichen obliegende Pflicht zur Überwachung, an die Substantiierung des dahin gehenden Vortrags und an dessen Nachweis. Die Intensität und Häufigkeit der für die Exkulpation notwendigen Überprüfungen hängt beispielsweise davon ab, inwieweit Gefahren für die Allgemeinheit zu befürchten sind, ob es sich um ein Haus mit Publikumsverkehr oder um ein freistehendes Haus ohne Publikumsverkehr handelt, vom Alter des Objekts, ob bereits Vorschäden aufgetreten sind oder die Konstruktion schadensanfällig ist.557 e) Haftung des Gebäudebesitzers § 837 BGB erweitert den Anwendungsbereich des § 836 BGB auf den Besitzer, der auf einem fremden Grundstück in Ausübung eines Rechts ein Gebäude oder ein anderes Werk besitzt. Anstelle des Eigenbesitzers des Grundstücks haftet der Eigenbesitzer des Gebäudes oder des Werkes. Als Rechte im Sinne des § 837 BGB kommen insbesondere Nießbrauch und Grunddienstbarkeit sowie ein Erbbaurecht in Betracht. Regelmäßig wird der Facility Manager kein Eigenbesitzer des Gebäudes oder Werkes sein, so dass die Norm vorliegend von untergeordnetem Interesse ist. f) Haftung des Gebäudeunterhaltspflichtigen § 838 BGB erweitert den Anwendungsbereich des § 836 BGB auf denjenigen, der die Unterhaltung eines Gebäudes oder eines mit einem Grundstück verbundenen Werkes für den Besitzer übernimmt. Hierbei handelt es sich um eine zusätzliche Haftung neben der Haftung des Eigenbesitzers. Eine Übernahme im Sinne des § 838 BGB kann nicht nur durch Vertrag erfolgen, eine tatsächliche Aufgabenübernahme im Einverständnis mit dem primär Sicherungspflichtigen ist bereits ausreichend. Gebäudeunterhaltspflichtig im Sinne des § 838 BGB ist danach, wer 554 555 556 557

Staudinger/Belling, § 836, Rdn. 27 m. w. N. Staudinger/Belling, § 836, Rdn. 28 m. w. N. BGH, Urteil vom 29.03.1996 – V ZR 326/94, NJW 1996, 1890. OLG Köln, Urteil vom 15.02.2004 – 12 U 112/03, VersR 2005, 512. Tobias Gabriel


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die Zuständigkeit übernommen hat, dafür zu sorgen, dass keine Schäden durch den Einsturz des Gebäudes oder die Ablösung von Gebäudeteilen entstehen.558 Der Verwalter eines Gebäudes, der auf bauliche Mängel zu achten und zu entscheiden hat, welche Instandsetzungen auszuführen sind, ist auch dann als gebäudeunterhaltspflichtig im Sinne des § 838 BGB anzusehen, wenn er für größere Instandsetzungsmaßnahmen die Zustimmung des Eigentümers einholen muss.559 Für die Frage, ob eine Gebäudeunterhaltspflicht im Sinne des § 838 BGB vorliegt, ist im Einzelfall entscheidend, ob im Facility Management-Vertrag die Verkehrssicherungspflicht oder Instandsetzungspflicht bezüglich des Gebäudes oder Werks übernommen wurde.560 g) Haftung aus Haftpflichtgesetz Wird durch die Wirkungen von Elektrizität, Gasen, Dämpfen oder Flüssigkeiten, die von einer Stromleitungs- oder Rohrleitungsanlage oder einer Anlage zur Abgabe der bezeichneten Energien oder Stoffe ausgehen, ein Mensch getötet, der Körper oder die Gesundheit eines Menschen verletzt oder eine Sache beschädigt, so ist der Inhaber der Anlage nach § 2 Abs. 1 Haftpflichtgesetz verpflichtet, den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Haftpflichtgesetz gilt dies auch, wenn der Schaden, ohne auf den Wirkungen der Elektrizität, der Gase, Dämpfe oder Flüssigkeiten zu beruhen, auf das Vorhandensein einer solchen Anlage zurückzuführen ist, es sei denn, dass sich diese zur Zeit der Schadensverursachung in ordnungsgemäßem Zustand befand. „Inhaber“ ist im Regelfall der Eigentümer der Anlage. Das Eigentum ist aber nur ein Indiz. Für die Beantwortung der Frage nach der Inhaberschaft ist es entscheidend, wer „Herr der Gefahr“ ist.561 Es ist darauf abzustellen, wem die tatsächliche Verfügungsgewalt beziehungsweise Herrschaft über den Betrieb der Anlage zusteht. Dabei muss es sich um eine eigenverantwortliche und wirtschaftliche Herrschaft handeln.562 Inhaber einer Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 Haftpflichtgesetz ist nur derjenige, dem die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Betrieb der Anlage im Sinne einer eigenverantwortlichen wirtschaftlichen Herrschaft zusteht.563 Er muss nach außen hin als der für die Anlage Verantwortliche auftreten und sie auf eigene Rechnung betreiben.564 Auch wenn im Außenverhältnis nur der Inhaber haftet, könnte der Eigentümer aus dem Facility Management-Vertrag – je nach Inhalt der Vereinbarung – Regressansprüche gegen diesen geltend machen, sofern dieser eine Pflicht verletzt hat. 558 559 560 561 562 563 564

BGH, Urteil vom 19.06.1990 – VI ZR 197/89, VersR 1990, 1280. BGH, Urteil vom 19.06.1990 – VI ZR 197/89, VersR 1990, 1280. Staudinger/Belling, § 838, Rdn. 7. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2001 – 6 U 16/01, VersR 2002, 1557. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2001 – 6 U 16/01, VersR 2002, 1557. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2001 – 6 U 16/01, VersR 2002, 1557; OLG Brandenburg, Urteil vom 30.04.2008 – 4 U 159/07. OLG Brandenburg, Urteil vom 30.04.2008 – 4 U 159/07. Tobias Gabriel

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h) Haftung aus Wasserhaushaltsgesetz Gelangen aus einer Anlage, die bestimmt ist, Stoffe herzustellen, zu verarbeiten, zu lagern, abzulagern, zu befördern oder wegzuleiten, Stoffe in ein Gewässer, die die physikalische, chemische oder biologische Beschaffenheit des Wassers verändern, ohne dass diese eingebracht oder eingeleitet wurden, so ist der Inhaber der Anlage zum Ersatz des daraus einem anderen entstehenden Schadens verpflichtet. Die Ersatzpflicht tritt nur dann nicht ein, wenn der Schaden durch höhere Gewalt verursacht wurde. Zu den gefährlichen Anlagen im Sinne des § 22 Abs. 2 Wasserhaushaltsgesetz (WHG) gehört zum Beispiel auch ein eingebauter Heizöltank.565 Es kommt nicht darauf an, ob die Stoffe gegen oder ohne den Willen des Inhabers aus der Anlage in ein Gewässer gelangt sind. Die Anlagenhaftung des § 22 Abs. 2 WHG umfasst vielmehr auch einen bestimmungsgemäßen Gebrauch der Anlage, durch den eine Gewässerverunreinigung verursacht wird.566 Auf Unfälle, Betriebsstörungen oder sonstige Fälle, in denen die wassergefährdenden Stoffe gegen oder ohne den Willen des Inhabers aus der Anlage austreten, ist der Anwendungsbereich der Vorschrift nicht beschränkt.567 Inhaber einer Anlage im Sinne des § 22 Abs. 2 WHG ist derjenige, der sie für eigene Rechnung in Gebrauch hat und die Verfügungsgewalt besitzt, die ein solcher Gebrauch voraussetzt.568 Dies kann auf mehrere Beteiligte zugleich zutreffen.569 Regelmäßig wird der Facility Manager nicht selbst Inhaber einer Anlage im Sinne des § 22 Abs. 2 WHG sein. Der Inhaber wird jedoch regelmäßig zumindest Überwachungspflichten auf den Facility Manager übertragen. Auch wenn im Außenverhältnis nur der Inhaber haftet, könnte der Eigentümer aus dem Facility Management-Vertrag Regressansprüche gegen diesen geltend machen. i) Haftung aus Umwelthaftungsgesetz Wird durch eine Umwelteinwirkung, die von bestimmten im Anhang 1 des Umwelthaftungsgesetzes genannten Anlagen ausgeht, jemand getötet, sein Körper oder seine Gesundheit verletzt oder eine Sache beschädigt, so ist der Inhaber der Anlage nach § 1 Umwelthaftungsgesetz verpflichtet, dem Geschädigten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Der Anhang 1 des Umwelthaftungsgesetzes führt eine Vielzahl von Anlagen auf, beispielsweise Anlagen zur Wärmeerzeugung, chemische Anlagen und Produktionsanlagen. Inhaber und damit Ersatzverpflichteter ist derjenige, der die Gefahrenquelle dauernd für eigene Zwecke benutzt, das heißt auf eigene Rechnung betreibt und die Kosten für ihre Unterhaltung aufbringt, und ihren Einsatz tatsächlich beherrscht.570 § 6 Umwelthaftungsgesetz 565 566 567 568 569 570

BGH, Urteil vom 22.07.1999 – III ZR 198/98, BGHZ 142, 227. BGH, Urteil vom 31.05.2007 – III ZR 3/06, VersR 2007, 1413. BGH, Urteil vom 31.05.2007 – III ZR 3/06, VersR 2007, 1413. BGH, Urteil vom 31.05.2007 – III ZR 3/06, VersR 2007, 1413. BGH, Urteil vom 31.05.2007 – III ZR 3/06, VersR 2007, 1413. Landmann/Rohmer-Rehbinder, § 1 Umwelthaftungsgesetz, Rdn. 49 m. w. N. Tobias Gabriel


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enthält eine Beweiserleichterung. Zu Gunsten des Geschädigten wird der Ursachenzusammenhang widerlegbar vermutet. j) Vertragliche Haftung Die vertragliche Haftung aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem jeweiligen Vertrag ist relevant, wenn ein Vertragspartner des primär Verkehrssicherungspflichtigen durch eine Verkehrssicherungspflichtverletzung des Facility Managers zu Schaden kommt und sich der primär Verkehrssicherungspflichtige diese Pflichtverletzung zurechnen lassen muss.571 Ein Vertragsverhältnis zwischen dem geschädigten Dritten und dem Facility Manager liegt regelmäßig nicht vor. Vertragliche Ansprüche des Geschädigten gegen den Facility Manager kommen aber nach der Rechtsfigur des „Vertrags zu Gunsten Dritter“ in Betracht. In den Schutzbereich eines Vertrages sind Dritte einbezogen, auf die sich Schutz- und Fürsorgepflichten aus vertraglichen Vereinbarungen nach dem Vertragszweck zwangsläufig erstrecken. Um die Schutzpflichten zu Gunsten Dritter nicht zu weit auszudehnen, ist allerdings erforderlich, dass der Dritte bestimmungsgemäß mit der Hauptleistung in Berührung kommt und der Gläubiger ein schutzwürdiges Interesse an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages hat.572 Diese Voraussetzungen sind beispielsweise bei der Räum- und Streupflicht des Vermieters gegenüber seinem Mieter im Regelfall gegeben. Die Räum- und Streupflicht bei Glätte dient vor allem dem Schutz des Mieters. Dass die Übertragung der Streupflicht den sicheren Zugang der Mieter zum Haus gewährleisten soll, ist ohne Weiteres erkennbar.573 5. Delegation von Verkehrssicherungspflichten auf Dritte Im Grundsatz können Verkehrssicherungspflichten auf Dritte übertragen werden. Der Delegierende kann sich aber nicht vollständig seiner Verantwortlichkeit entziehen. Ihn treffen nicht nur Auswahl- und Überwachungspflichten, unter Umständen muss er auch für das Fehlverhalten eines Dritten einstehen. Eine Delegation von Verkehrssicherungspflichten kommt zum einen im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Facility Manager in Betracht, zum anderen zwischen Facility Manager und Subunternehmern. Dass die Verkehrssicherungspflicht auf einen Dritten übertragen werden kann, ist in Literatur und Rechtsprechung anerkannt.574 Wer die Verkehrssicherungspflicht übernimmt, wird seinerseits deliktisch verantwortlich, während sich die

571 572 573 574

Vgl. zur Zurechnung unten unter II.6.a). BGH, Urteil vom 22.01.2008 – VI ZR 126/07, NJW 2008, 1440. BGH, Urteil vom 22.01.2008 – VI ZR 126/07, NJW 2008, 1440. BGH, Urteil vom 17.01.1989 – VI ZR 1186/88, NJW-RR 1989, 394; OLG Frankfurt, Urteil vom 19.02.2008 – 18 U 58/07, IBR 2008, 329 (m. w. N.); Palandt-Sprau, § 823 Rdn. 50. Tobias Gabriel

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Verkehrssicherungspflicht des ursprünglich allein Verantwortlichen auf eine Kontroll- und Überwachungspflicht verengt.575 a) Ausdrückliche oder stillschweigende Übertragung Die Delegation von Verkehrssicherungspflichten auf einen Dritten kann entweder ausdrücklich oder aber auch stillschweigend durch konkludentes Handeln erfolgen. Es bedarf zur wirksamen Delegation der Verkehrssicherungspflicht keines ausdrücklichen Übernahmevertrages.576 Eine deliktische Einstandspflicht des mit der Wahrnehmung der Verkehrssicherungspflicht Beauftragten gegenüber Dritten kann sogar dann entstehen, wenn der Vertrag mit dem primär Verkehrssicherungspflichtigen nicht wirksam zu Stande gekommen ist.577 Entscheidend ist, dass der in die Verkehrssicherungspflicht Eintretende faktisch die Aufgabe der Verkehrssicherung in dem betreffenden Gefahrenbereich übernimmt und im Hinblick hierauf Schutzvorkehrungen durch den primär Verkehrssicherungspflichtigen unterbleiben, weil sich dieser auf das Tätigwerden des Beauftragten verlässt.578 Fehlt es jedoch an der faktischen Übernahme der Verkehrssicherung, setzt die Delegation der Sicherungspflichten eine klare Absprache voraus, die eine Ausschaltung von Gefahren zuverlässig sicherstellt.579 Aus Beweiszwecken und zur klaren Abgrenzung der Pflichten ist stets eine schriftliche Vereinbarung zur Delegation der Verkehrssicherungspflichten zu empfehlen. Sofern nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften eine Anzeige der Übertragung der Verkehrssicherungspflicht gegenüber der zuständigen Behörde erforderlich ist, hindert eine unterlassene Anzeige nicht die zivilrechtliche Haftung des mit der Wahrnehmung der Verkehrssicherungspflicht Beauftragten.580 b) Trotz Delegation bestehen bleibende Pflichten Bei einer Übertragung der Verkehrssicherungspflicht verbleiben bei dem primär Verkehrssicherungspflichtigen Auswahl-, Kontroll- und Überwachungspflichten.581 Umfang und Ausmaß dieser Pflichten richten sich nach den Umständen des Einzelfalles und insbesondere dem Grad der Gefahr.582 Relevant ist insbesondere der Umstand, ob der Delegierende Anlass zu Zweifeln haben muss, dass der Beauftragte den Gefahren und Sicherheitsanforderungen in genügender Weise Rechnung trägt.583 Strenge Anforderungen an die Pflichten des primär Verkehrssiche575 576 577 578 579 580 581 582 583

BGH, Urteil vom 04.06.1996 – VI ZR 75/95, NJW 1996, 2646. OLG Frankfurt, Urteil vom 19.02.2008 – 18 U 58/07, IBR 2008, 329. BGH, Urteil vom 22.01.2008 – VI ZR 126/07, NJW 2008, 1440. BGH, Urteil vom 22.01.2008 – VI ZR 126/07, NJW 2008, 1440; OLG Frankfurt, Urteil vom 19.02.2008 – 18 U 58/07, IBR 2008, 329. BGH, Urteil vom 04.06.1996 – VI ZR 75/95, NJW 1996, 2646. BGH, Urteil vom 22.01.2008 – VI ZR 126/07, NJW 2008, 1440. BGH, Urteil vom 17.02.1987 – VI ZR 81/86, NJW 1987, 2669. BGH, Urteil vom 17.02.1987 – VI ZR 81/86, NJW 1987, 2669. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.10.2000 – 15 U 55/98, DB 2001, 140. Tobias Gabriel


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rungspflichtigen werden auch gestellt bei Tätigkeiten, die mit besonderen Gefahren verbunden sind, sofern ihm diese bekannt oder erkennbar waren und durch eigene Anweisungen abgestellt werden können.584 6. Haftung für Fehlverhalten Dritter Neben der Haftung für ein eigenes Verschulden bei der Verletzung der Auswahl-, Kontroll- und Überwachungspflichten, die beim primär Verkehrssicherungspflichtigen verbleiben, muss der primär Verkehrssicherungspflichtige unter Umständen auch für das Fehlverhalten des von ihm Beauftragten einstehen. Die Voraussetzungen, unter denen der primär Verkehrssicherungspflichtige für ein Fehlverhalten des von ihm Beauftragten haftet, unterscheiden sich je nachdem, ob es sich um eine vertragliche oder deliktische Haftung handelt. a) Vertragliche Haftung Im Bereich der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten spielt die vertragliche Haftung insbesondere eine Rolle, wenn ein Nutzer – etwa ein Mieter – zu Schaden kommt. Hat beispielsweise der vom Vermieter beauftragte Facility Manager gegen Verkehrssicherungspflichten verstoßen und kommt der Mieter hierdurch zu Schaden, richtet sich die Frage, ob der Vermieter gegenüber dem Mieter hierfür vertraglich haftet, nach § 278 BGB. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine Zurechnungsnorm. Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters und Erfüllungsgehilfen wird einem eigenen Verschulden gleichgestellt. Die Vorschrift beruht auf dem Gedanken, dass jeder Schuldner für seinen Geschäfts- und Gefahrenkreis gegenüber seinen Gläubigern verantwortlich ist. Wer den Vorteil der Arbeitsteilung in Anspruch nimmt, soll auch deren Nachteil tragen, nämlich das Risiko, dass der an seiner Stelle handelnde Gehilfe schuldhaft rechtlich geschützte Interessen des Gläubigers verletzt.585 Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird.586 § 278 BGB setzt voraus, dass der Erfüllungsgehilfe beziehungsweise der gesetzliche Vertreter schuldhaft gehandelt hat. Er muss also zumindest die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen haben, wobei aber die Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht bereits Indiz hierfür ist. Ohne Bedeutung ist es, inwieweit der Schuldner auf das Verhalten seines Gehilfen Einfluss nehmen kann.587 Es besteht keine Möglichkeit für den primär Verkehrssicherungspflichtigen, sich etwa mit dem Argument zu entlasten, er habe den 584 585 586 587

OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.10.2000 – 15 U 55/98, DB 2001, 140. BGH, Urteil vom 23.11.1995 – IX ZR 213/94, NJW 1996, 465. BGH, Urteil vom 21.04.1954 – VI ZR 55/53, BGHZ 13, 111. BGH, Urteil vom 08.02.1974 – V ZR 21/72, NJW 1974, 692. Tobias Gabriel

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Erfüllungsgehilfen sorgfältig ausgewählt. Da es sich um eine Zurechnungsnorm handelt, kommt es auf das eigene Verschulden des primär Verkehrssicherungspflichtigen nicht an. b) Deliktische Haftung Im Bereich der deliktischen Haftung richtet sich die Haftung für das Fehlverhalten eines mit der Wahrnehmung von Verkehrssicherungspflichten beauftragten Dritten nach § 831 BGB. Im Unterschied zu § 278 BGB handelt es sich bei § 831 BGB nicht lediglich um eine Zurechnungsnorm, sondern um einen eigenständigen Haftungstatbestand. Der Geschäftsherr haftet nach § 831 BGB nicht, weil ihm fremdes Verhalten zugerechnet wird, sondern auf Grund eigenen Fehlverhaltens beim Einsatz von Hilfspersonen.588 Verrichtungsgehilfe ist derjenige, dem von einem anderen eine Tätigkeit übertragen worden ist, unter dessen Einfluss er allgemein oder im konkreten Fall handelt und zu dem er in einer gewissen Abhängigkeit steht.589 Das hierbei vorausgesetzte Weisungsrecht braucht nicht ins Einzelne zu gehen. Es genügt, dass der Geschäftsherr die Tätigkeit des Handelnden jederzeit beschränken oder nach Zeit und Umfang bestimmen kann.590 Der Facility Manager haftet somit nach § 831 BGB bei Verstößen seiner Mitarbeiter gegen Verkehrssicherungspflichten. Der primär Verkehrssicherungspflichtige haftet gegenüber Dritten aber im Regelfall nicht für vom Facility Manager verursachte Schäden durch Verkehrssicherungspflichtverletzungen. Selbständige Unternehmen sind nämlich in der Regel keine Verrichtungsgehilfen.591 Im Unterschied zu § 278 BGB ist ein Verschulden des Beauftragten nicht erforderlich, da § 831 BGB an ein vermutetes eigenes Verschulden des Geschäftsherrn anknüpft. Der Geschäftsherr kann sich exkulpieren, wenn ihm der Nachweis gelingt, dass er seinen Auswahl- und Überwachungspflichten genügt hat. 7. Haftung für Organe nach § 31 BGB Bei § 31 BGB handelt es sich um eine Vorschrift des Vereinsrechts. Die Norm ist allerdings nicht nur auf Vereine, sondern auf alle juristischen Personen anwendbar.592 Auf die offene Handelsgesellschaft (oHG) und die Kommanditgesellschaft (KG) ist die Norm entsprechend anzuwenden.593 Weiterhin ist die Vorschrift auch

588 589 590 591 592 593

Palandt/Sprau, § 831, Rdn. 1. BGH, Urteil vom 12.06.1997 – I ZR 36/95, WM 1998, 257. BGH, Urteil vom 30.06.1966 – VII ZR 23/65, NJW 1966, 1807. BGH, Urteil vom 21.06.1994 – VII ZR 215/93, NJW 1994, 2756. Palandt/Heinrichs, § 31, Rdn. 3. BGH, Urteil vom 08.02.1952 – 1 ZR 92/51, NJW 1952, 537. Tobias Gabriel


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auf die geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) anzuwenden.594 Bei § 31 BGB handelt es sich nicht um eine haftungsbegründende, sondern um eine haftungszuweisende Norm. Voraussetzung ist deshalb, dass der „verfassungsmäßige Vertreter“ eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung begangen hat.595 Der Begriff des „verfassungsmäßigen Vertreters“ wird von der Rechtsprechung weit ausgelegt. Verfassungsmäßig berufene Vertreter im Sinne des § 31 BGB sind nicht nur Personen, deren Tätigkeit in der Satzung der juristischen Person vorgesehen ist; auch brauchen Sie nicht mit rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht ausgestattet zu sein. Es braucht sich auch nicht um einen Aufgabenbereich innerhalb der geschäftsführenden Verwaltungstätigkeit der juristischen Personen zu handeln. Vielmehr genügt es, dass dem Vertreter durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Personen zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, dass er also die juristische Person auf diese Weise repräsentiert.596 Verfassungsmäßiger Vertreter im Sinne des § 31 BGB kann zum Beispiel auch ein Filialleiter597 oder auch ein Prokurist598 sein. § 31 BGB setzt voraus, dass die Handlung, „in Ausübung“ der dem verfassungsmäßig berufenen Vertreter zustehenden Verrichtung begangen wurde. Entscheidend ist, dass das Handeln in den ihm zugewiesenen Wirkungskreis fällt. Selbst ein vorsätzliches Überschreiten der Befugnisse kann noch in Ausübung der ihm zustehenden Verrichtung erfolgen, solange es sich aus der Sicht eines Außenstehenden nicht so weit von dem Aufgabenkreis des Handelnden entfernt, dass der generelle Rahmen der ihm übertragenen Obliegenheiten überschritten ist.599 8. Mitverschulden Sind sämtliche Anforderungen an einen Schadensersatzanspruch erfüllt, ist zu prüfen, ob den Geschädigten ein Mitverschulden trifft. Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt, so hängt nach § 254 Abs. 1 BGB die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist. Das Mitverschulden bei der Entstehung des Schadens nach § 254 Abs. 1 BGB ist zu unterscheiden von der Schadensabwendungs- und –minderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB. Ein Mitverschulden bei der Entstehung des Schadens setzt zunächst voraus, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt. Hierfür genügt es, dass der 594 595 596 597 598 599

BGH, Urteil vom 24.02.2003 – II ZR 285/99, NJW 2003, 1445. BGH, Urteil vom 24.06.2003 – VI ZR 434/01, NJW 2003, 2984. BGH, Urteil vom 30.10.1967 – VII ZR 82/65, NJW 1968, 391. BGH, Urteil vom 30.10.1967 – VII ZR 82/65, NJW 1968, 391. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.10.2000 – 15 U 55/98, DB 2001, 140. BGH, Urteil vom 08.07.1986 – VI ZR 47/85, NJW 86, 2941. Tobias Gabriel

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Geschädigte gegen sein eigenes wohlverstandenes Interesse handelt, dass er ein „Verschulden gegen sich selbst“ begeht, eine sich selbst gegenüber bestehende „Obliegenheit“ verletzt.600 Weitere Voraussetzung des Mitverschuldens bei der Entstehung des Schadens ist, dass der Geschädigte die ihm in eigener Angelegenheit obliegende Sorgfalt vorsätzlich oder fahrlässig verletzt hat.601 Die Schädigung muss also zumindest vorhersehbar und vermeidbar gewesen sein. Ein im Bereich des Facility Managements relevantes Beispiel für ein Mitverschulden bei der Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht kann zum Beispiel in der Wahl eines Abkürzungsweges liegen. Es obliegt Fußgängern, im Sicherheitsinteresse auch Umwege zu gehen.602 Ein Mitverschulden wurde beispielsweise auch beim unvorsichtigen Durchqueren eines dunklen Kellers ohne Licht einzuschalten603 und beim Betreten einer spiegelglatten Fläche ohne zwingenden Grund604 bejaht. Entscheidend sind stets die Umstände des Einzelfalls.605 Die Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB verpflichtet den Geschädigten dazu, den entstehenden Schaden möglichst gering zu halten.

III. Strafrechtliche Betreiberverantwortung Verstößt der Facility Manager gegen die ihn auf Grund seiner Betreiberverantwortung treffenden Pflichten, kann er sich hierdurch strafbar machen. Wurde der Tatbestand eines Strafgesetzes rechtswidrig und schuldhaft erfüllt, treten als Rechtsfolge Geld- oder Freiheitsstrafe ein. Es handelt sich stets um eine persönliche Strafbarkeit des Handelnden beziehungsweise des Unterlassenden. Ein Unternehmen, etwa eine juristische Person oder eine Personengesellschaft können sich selbst nicht strafbar machen. Zu unterscheiden sind zunächst die Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen und die Tatbestandsverwirklichung durch aktives Tun. 1. Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen Bei Verstößen gegen die sich aus der Betreiberverantwortung ergebenden Pflichten knüpft eine Strafbarkeit in den weitaus meisten Fällen nicht an ein aktives Tun, sondern vielmehr an ein Unterlassen an. Im Gegensatz zu den sogenannten „echten“ Unterlassungsdelikten, die im Strafgesetzbuch einzeln normiert sind,606 handelt es sich bei dem sogenannten „unechten“ Unterlassungsdelikten um solche, die auch durch aktives Tun begangen werden können und bei deren Begehung 600 601 602 603 604 605 606

BGH, Urteil vom 14.10.1971 – VII ZR 313/69, NJW 1972, 36. Palandt/Heinrichs, § 254, Rdn. 9. OLG Hamm, Urteil vom 22.03.2004 – 13 U 198/03, VersR 2004, 1617. OLG Hamm, Urteil vom 10.02.1992 – 6 U 1132/91, VersR 1993, 491. OLG München, Urteil vom 27.03.2003 – 19 U 5318/02, VersR 2004, 251. Vgl. zu weiteren Beispielen: Palandt/Heinrichs, § 254, Rdn. 25 ff. Vgl. etwa §§ 138, 323c StGB. Tobias Gabriel

III. Strafrechtliche Betreiberverantwortung

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durch Unterlassen die Voraussetzungen des § 13 StGB vorliegen müssen. Nach § 13 StGB Abs. 1 ist strafbar, wer es unterlässt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht. a) Nichtvornahme der gebotenen Handlung Erste Voraussetzung des § 13 Abs. 1 StGB ist, dass die gebotene Handlung nicht vorgenommen wird, obwohl eine physisch reale Handlungsmöglichkeit bestanden hätte. Weiterhin muss ein tatbestandlicher Erfolg eingetreten sein. Im Hinblick auf mögliche Pflichtverletzungen des Facility Managers sind vor allem die Tötungsund Körperverletzungsdelikte von Relevanz. b) Hypothetische Kausalität Die Nichtvornahme der gebotenen Handlung muss ursächlich für den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges gewesen sein. Da es dem Täter gerade vorgeworfen wird, dass er nicht durch Setzen einer hindernden Bedingung in eine laufende Kausalkette eingegriffen hat, kommt es auf eine hypothetische Kausalität an.607 Die hypothetische Kausalität ist zu bejahen, wenn die unterlassende Handlung nicht „hinzugedacht“ werden kann, ohne dass der Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entfällt.608 c) Garantenstellung Nach § 13 Abs. 1 StGB besteht eine Strafbarkeit wegen Unterlassung nur dann, wenn der Unterlassende rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt. Voraussetzung ist also eine Garantenpflicht. Zu unterscheiden ist zwischen Beschützergaranten und Überwachergaranten. Beschützergaranten obliegen Obhutspflichten für ein bestimmtes Rechtsgut, für dessen Bestand und Sicherheit sie zu sorgen haben. Dies kann zum Beispiel auf familiären Beziehungen, anderen Lebens- und Gefahrengemeinschaften, sowie auf freiwilliger Übernahme beruhen609, ist im Bereich des Facility Managements also kaum relevant. Überwachergaranten obliegen Sicherungspflichten gegenüber jedermann infolge ihrer Verantwortlichkeit für bestimmte Gefahrenquellen. Hierunter fallen beispielsweise eine Garantenstellung aus Ingerenz, also aus der tatsächlichen Herbeiführung einer Gefahrenlage, wobei nach der herrschenden Ansicht das vorangegangene Verhalten objektiv pflichtwidrig gewesen sein muss.610 Auch eine Sachherrschaft über Gefahrenquellen kann zu einer Garantenstellung führen, wenn be-

607 608 609 610

Fischer, vor § 13, Rdn. 39. Fischer, vor § 13, Rdn. 39 m. w. N. Fischer, § 13, Rdn. 9. Fischer, § 13, Rdn. 28. Tobias Gabriel

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sondere Umstände eine Rechtspflicht zum Handeln begründen.611 Wie die Sachherrschaft zivilrechtlich ausgeformt ist (Eigentümer, Besitzer) ist von sekundärer Bedeutung, in erster Linie kommt es auf die Sachnähe an.612 Wer in Gebäuden oder auf Grundstücken einen Verkehr eröffnet, hat grundsätzlich eine Verkehrssicherungspflicht, also eine Pflicht zur Gefahrenabwehr.613 Im Bereich des Facility Managements kann sich eine Garantenstellung daher sowohl aus Ingerenz als auch aus der übernommenen Sachherrschaft ergeben. Wird die Verkehrssicherungspflicht auf ein Fachunternehmen delegiert, geht die Verantwortlichkeit mit der Auftragserteilung grundsätzlich auf den Beauftragten über.614 Hierdurch kann einerseits eine Garantenpflicht des Facility Managers begründet werden, andererseits kann der Facility Manager im Rahmen der Erteilung von Aufträgen die Verantwortlichkeit partiell weiter übertragen. Eine Delegation kann aber nie zur vollständigen Befreiung von der Verantwortlichkeit führen. Nimmt der primär Verkehrssicherungspflichtige wahr, dass der von ihm Beauftragte nachlässig arbeitet, muss er einschreiten. Er wird wieder selbst verkehrssicherungspflichtig, wenn er Gefahrenquellen erkennt oder erkennen müsste und Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der von ihm Beauftragte im Hinblick auf die Einhaltung der Verkehrssicherheiten nicht genügend zuverlässig ist und den auch einem Laien einsichtigen Sicherheitserfordernissen nicht in ausreichender Weise Rechnung trägt.615 d) Rechtswidrigkeit Ebenso wie bei der Verwirklichung eines Tatbestandes durch aktives Tun setzt auch eine Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassung Rechtswidrigkeit voraus, um eine Strafbarkeit zu begründen. Die Rechtswidrigkeit wird durch die Verwirklichung des Tatbestandes indiziert, zu prüfen ist jedoch, ob Rechtfertigungsgründe vorliegen. Neben den auch bei einer Verwirklichung des Tatbestands durch aktives Tun relevanten Rechtfertigungsgründen existiert im Bereich der Unterlassungsdelikte zusätzlich der besondere Rechtfertigungsgrund der Pflichtenkollision. Eine rechtfertigende Pflichtenkollision ist gegeben, wenn den Handelnden mehrere sich gegenseitig ausschließende Pflichten zum Handeln treffen und er die nach der konkreten Lage objektiv höherwertige zum Nachteil der geringwertigeren erfüllt. Im Bereich der Verletzung von sich aus der Betreiberverantwortung ergebenden Pflichten spielt dieser Rechtfertigungsgrund ebenso wie die anderen Rechtfertigungsgründe allerdings nur eine geringe Rolle.

611 612 613 614 615

Fischer, § 13, Rdn. 34. Fischer, § 13, Rdn. 35. Fischer, § 13, Rdn. 36 m. w. N. OLG Stuttgart, Urteil vom 05.04.2005 – 5 Ss 12/05, NJW 2005, 2567. BGH, Urteil vom 21.04.1964 – 1 StR 72/64, BGH St 19, 286; OLG Stuttgart, Urteil vom 05.04.2005, 5 Ss 12/05, NJW 2005, 2567. Tobias Gabriel


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e) Schuld Ebenso wie bei einer Tatbestandsverwirklichung durch aktives Tun muss auch der Unterlassende schuldhaft gehandelt haben, um eine Strafbarkeit zu begründen. Neben den Schuldausschließungs- und Minderungsgründen ist zu prüfen, ob Entschuldigungsgründe, wie zum Beispiel der entschuldigende Notstand nach § 35 StGB, vorliegen. Bei der Verletzung von Betreiberpflichten wird dies regelmäßig jedoch nicht der Fall sein. f) Rechtsfolgen Der Strafrahmen ist der jeweils verwirklichten Norm zu entnehmen. Nach § 13 Abs. 2 StGB kann im Falle des Unterlassens die Strafe jedoch gemildert werden. Für die Entscheidung über die Strafmilderung kommt es nach ständiger Rechtsprechung auf eine wertende Gesamtbetrachtung an.616 2. Abgrenzung Vorsatz-/Fahrlässigkeitsdelikte Nach § 15 StGB ist nur vorsätzliches Handeln strafbar, wenn nicht das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Strafe bedroht. a) Vorsatz Vorsatz ist das Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung.617 Je nach Ausprägung der Kenntnis und des Wollens wird unterschieden zwischen Absicht (dolus directus ersten Grades), direktem Vorsatz (dolus directus zweiten Grades) und bedingtem Vorsatz (dolus eventualis).618 b) Fahrlässigkeit Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn der Täter einen Tatbestand rechtswidrig verwirklicht, indem er objektiv gegen eine Sorgfaltspflicht verstößt, die gerade dem Schutz des beeinträchtigten Rechtsguts dient, und er den Eintritt der Rechtsgutsverletzung oder Gefährdung nach seinen subjektiven Kenntnissen und Fähigkeiten vorhersehen und vermeiden konnte.619 Es wird differenziert zwischen unbewusster und bewusster Fahrlässigkeit. Unbewusst fahrlässig handelt, wer die Sorgfalt, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen verpflichtet und im Stande ist, außer Acht lässt und in Folge dessen die Tatbestandsverwirklichung nicht voraussieht. Bei der bewussten Fahrlässigkeit er-

616 617 618 619

Fischer, § 13, Rdn. 53 m. w. N. Fischer, § 15, Rdn. 3. Fischer, § 15, Rdn. 5 ff. Fischer, § 15, Rdn. 12a m. w. N. Tobias Gabriel

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kennt der Täter die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung, vertraut aber pflichtenwidrig darauf, dass diese nicht eintreten werde. c) Abgrenzung bewusste Fahrlässigkeit / bedingter Vorsatz Im Einzelfall schwierig kann die Abgrenzung zwischen bewusster Fahrlässigkeit und bedingtem Vorsatz sein. Der bedingte Vorsatz ist zu bejahen, wenn der Täter den Erfolg „billigend in Kauf genommen hat“. Billigen im Rechtssinne schließt auch ein, dass der Täter sich mit dem Eintritt des an sich unerwünschten aber notwendigen Erfolges abfindet, um sein Ziel zu erreichen. Bei der bewussten Fahrlässigkeit hingegen erkennt der Täter zwar den möglichen Eintritt des Erfolges, er vertraut jedoch darauf, dass dieser nicht eintreten werde.620 Bei der Verletzung von Betreiberpflichten wird regelmäßig nur von Fahrlässigkeit auszugehen sein. Denkbar sind aber auch Extremfälle, in denen zumindest bedingter Vorsatz in Betracht kommt, etwa wenn aus Gewinnstreben und Profitgier Verkehrssicherungspflichten außer Acht gelassen werden und in Kauf genommen wird, dass hierdurch Rechtsgüter zu Schaden kommen. 3. Einzelne Tatbestände a) Tötungsdelikte Tötungsdelikte sind in §§ 211 ff. StGB geregelt. Die Strafbarkeit der fahrlässigen Tötung ist in § 222 StGB normiert. Die fahrlässige Tötung wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. b) Körperverletzungsdelikte Körperverletzungsdelikte sind in §§ 223 ff. StGB geregelt. Die fahrlässige Körperverletzung ist nach § 229 StGB strafbar. Sie ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe sanktioniert. c) Brandstiftungsdelikte Brandstiftungsdelikte sind in §§ 306 ff. StGB normiert. Die fahrlässige Brandstiftung ist nach § 306d StGB strafbar. Das Strafmaß beträgt je nach Fallkonstellation Freiheitsstrafe bis zu drei beziehungsweise bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. d) Umweltdelikte Die unbefugte Verunreinigung eines Gewässers oder die nachhaltige Veränderung von dessen Eigenschaften ist nach § 324 StGB strafbar. Die fahrlässige Gewässerverunreinigung ist in § 324 Abs. 3 StGB mit Strafe bedroht. 620

Vgl. zur Abgrenzung Fischer, § 15, Rdn. 9 ff. Tobias Gabriel


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Die Strafbarkeit wegen Bodenverunreinigung ist in § 324a StGB geregelt. Die fahrlässige Bodenverunreinigung ist nach § 324a Abs. 3 StGB strafbar. Nach § 325 StGB ist die Luftverunreinigung strafbar, wenn hierdurch verwaltungsrechtliche Pflichten verletzt und Gefahren herbeigeführt werden. Die fahrlässige Luftverunreinigung ist in § 325 Abs. 3 StGB geregelt. Gemäß § 235a StGB ist die Verursachung von Lärm strafbar, wenn hierdurch gegen verwaltungsrechtliche Pflichten verstoßen wird und Gefahren herbeigeführt werden. Die fahrlässige Begehung ist nach § 325a Abs. 3 StGB strafbar. Nach § 326 StGB ist der unerlaubte Umgang mit gefährlichen Abfällen unter Strafe gestellt. Der fahrlässige unerlaubte Umgang mit gefährlichen Abfällen ist gemäß § 326 Abs. 5 StGB strafbar. e) Straftatbestände außerhalb des StGB Straftatbestände sind nicht nur im StGB, sondern auch in einzelnen Normen anderer Gesetze enthalten. Zum Beispiel enthält die Betriebssicherheitsverordnung in § 26 eine Strafvorschrift. § 26 Abs. 1 Betriebssicherheitsverordnung stellt vorsätzliches Handeln unter Strafe. Nach § 26 Abs. 2 Betriebssicherheitsverordnung kann im Falle beharrlicher Wiederholung aber auch ein fahrlässiger Verstoß gegen die Betriebssicherheitsverordnung zur Strafbarkeit führen, sofern durch die Handlung Leben oder Gesundheit eines anderen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet werden. Ein weiteres Beispiel für einen im Hinblick auf das Facility Management relevanten Straftatbestand außerhalb des StGB ist in § 21 Umwelthaftungsgesetz zu finden. Hierdurch werden Verstöße gegen die erforderliche Deckungsvorsorge beim Betrieb besonders gefährlicher Anlagen sanktioniert. 4. Verantwortung innerhalb der Geschäftsführung Im Grundsatz bleibt eine Aufteilung der Geschäftsbereiche unter mehreren Geschäftsführern einer GmbH ohne Einfluss auf die Verantwortung jedes einzelnen für die Geschäftsführung insgesamt. Ob dieser gesellschaftsrechtliche Grundsatz, der für die Zurechnung zivilrechtlicher Haftungsfolgen maßgebend ist, auch für den Umfang der strafrechtlichen Pflichtenstellung entscheidet, ist zweifelhaft. Der Grundsatz der Generalverantwortung und Allzuständigkeit der Geschäftsleitung greift aber jedenfalls dann ein, wenn – etwa in Krisen- und Ausnahmesituationen – das Unternehmen als Ganzes betroffen ist. Die Geschäftsführung ist dann insgesamt zum Handeln berufen.621 Ist der einzelne Geschäftsführer auf Grund der Gesamtgeschäftsführungsregelung nicht berechtigt, aus eigener Macht die in Rede stehende Maßnahme anzuordnen, so ändert dies nichts am Fortbestand seiner umfassenden, zur Schadensabwendung verpflichtenden Garantenstellung; wohl aber erfahren dadurch seine aus dieser Garantenstellung fließenden, konkreten Hand621

BGH, Urteil vom 06.07.1990 – 2 StR 549/89, NJW 1990, 2560. Tobias Gabriel

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lungspflichten eine Begrenzung. Jeder Geschäftsführer ist dann jedenfalls dazu verpflichtet, unter vollem Einsatz seiner Mitwirkungsrechte das ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, um einen Beschluss der Gesamtgeschäftsführung über Anordnung und Vollzug der gebotenen Maßnahme zu Stande zu bringen.622 Der einzelne Geschäftsführer kann sich nicht damit entlasten, dass sein Bemühen, die gebotene Kollegialentscheidung herbeizuführen, ohnehin erfolglos geblieben wäre, weil ihn die anderen Beteiligten im Streitfalle überstimmt hätten. Von seiner strafrechtlichen Mitverantwortung wäre er nur befreit, wenn er alles ihm Mögliche und Zumutbare getan hätte, um den gebotenen Beschluss zu erwirken.623

IV. Öffentlich-rechtliche Betreiberverantwortlichkeit 1. Baurecht Das im Baugesetzbuch geregelte Bauplanungsrecht enthält insbesondere Vorgaben für die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Bauvorhaben. Das Bauordnungsrecht, das in den jeweiligen Landesbauordnungen der Bundesländer geregelt ist, enthält öffentlich-rechtliche Verpflichtungen des Bauherrn beziehungsweise Eigentümers, die bei der Errichtung von Gebäuden und deren Änderung von Relevanz sind. Von besonderer Bedeutung im Bereich des Facility Managements sind die Vorschriften zu Standsicherheit (§ 15 BauO NRW), Brandschutz (§ 17 BauO NRW) und zu den haustechnischen Anlagen (§§ 42 ff. BauO NRW). Bauliche Anforderungen können sich insbesondere auch aus der Baugenehmigung, wenn die Baugenehmigung darauf verweist, aus dem Brandschutzkonzept und aus den Nebenbestimmungen zur Baugenehmigung ergeben. Gegenüber den staatlichen Behörden ist der Eigentümer beziehungsweise Adressat der Baugenehmigung verantwortlich, auch wenn er das Facility Management auf ein Dienstleistungsunternehmen übertragen hat. 2. Umweltrecht a) Immissionsschutz Ziel und Zweck des Bundesimmissionsschutzgesetzes ist der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen. Das Bundesimmissionsschutzgesetz verpflichtet die Betreiber von Anlagen, wobei zwischen genehmigungsbedürftigen Anlagen (vgl. §§ 5 ff. BImSchG) und nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen (vgl. §§ 22 ff. BImSchG) zu unterscheiden ist. Anlagen sind nicht nur Betriebsstätten, Maschinen und Geräte, sondern nach § 3 Abs. 5 Nr. 3 BImSchG auch Grundstücke, auf

622 623

Vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1990 – 2 StR 549/89, NJW 1990, 2560. Vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1990 – 2 StR 549/89, NJW 1990, 2560. Tobias Gabriel

IV. Öffentlich-rechtliche Betreiberverantwortlichkeit

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denen Stoffe gelagert oder abgelagert oder Arbeiten durchgeführt werden, die Immissionen verursachen können, ausgenommen öffentliche Verkehrswege. b) Gewässerschutz Das Wasserhaushaltsgesetz (WHG) regelt in § 19i die Pflichten des Betreibers hinsichtlich Anlagen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen im Sinne des § 19g WHG. Besonders relevant ist die Pflicht zur Beauftragung von Fachbetrieben zur Instandhaltung, Instandsetzung und Reinigung und die Pflicht zur ständigen Überwachung der Dichtheit und Funktionsfähigkeit der Sicherheitseinrichtungen. Der Begriff des Anlagenbetreibers wird im Wasserhaushaltsgesetz nicht konkretisiert. Aus der Zuordnung des Betreibers zur Anlage und umgekehrt ergibt sich, dass mit dem Begriff Betreiber die Person gemeint sein soll, die für den Betrieb der Anlage verantwortlich zeichnet. Betreiber einer Anlage ist demnach, wer bei wertender Betrachtung für sie verantwortlich ist, die erforderliche tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt hat, einen (wie auch immer gearteten) Nutzen aus ihr zieht und Anordnungsbefugnisse gegenüber den Beschäftigten besitzt, zum Beispiel auch in der Lage ist, die behördlichen Auflagen zu erfüllen.624 Der Facility Manager wird diese Voraussetzungen im Regelfall nicht erfüllen und somit nicht Betreiber sein. Denkbar ist aber, dass der Betreiber den Facility Manager mit der Erfüllung der Pflichten beauftragt, ohne hierdurch allerdings die öffentlichrechtliche Verantwortlichkeit mit übertragen zu können. In Bezug auf Grundstücke und Gebäude sind weiterhin die § 18 a ff. WHG zur Abwasserbeseitigung von Bedeutung. c) Kreislaufwirtschafts-/Abfallrecht Nach § 11 Abs. 1 Kreislaufswirtschafts- und Abfallgesetz (KrW-/AbfG) sind die Erzeuger oder Besitzer von Abfällen, die nicht verwertet werden, dazu verpflichtet, diese nach den Grundsätzen der gemeinwohlverträglichen Abfallbeseitigung (§ 20 KrW-/AbfG) zu beseitigen, soweit sich nicht aus den §§ 13 bis 18 KrW/AbfG etwas anderes ergibt. Besitzer von Abfällen ist gemäß § 3 Abs. 6 KrW/AbfG jede natürliche oder juristische Person, die die tatsächliche Sachherrschaft über Abfälle hat. Somit kann der Facility Manager selbst Besitzer von Abfällen sein, so dass die Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes unmittelbar Anwendung finden können. d) Bodenschutz Nach § 4 Abs. 1 Bundesbodenschutzgesetz (BBodSchG) hat sich jeder, der auf den Boden einwirkt, so zu verhalten, dass schädliche Bodenveränderungen nicht hervorgerufen werden. Nach § 4 Abs. 2 BBodSchG sind der Grundstückseigentümer und der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück verpflichtet, Maßnahmen zur Abwehr der von ihrem Grundstück drohenden schädlichen Bo624

VG Frankfurt, Urteil vom 14.10.2008, 3 K 1131/08.F. Tobias Gabriel

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denveränderungen zu ergreifen. § 4 Abs. 3 BBodSchG verpflichtet zur Sanierung des Bodens, sofern Altlasten und/oder schädliche Bodenveränderungen vorliegen. e) Umweltschadensgesetz Durch das Umwelthaftungsgesetz wurde die europäische Umwelthaftungsrichtlinie625 umgesetzt. Das Ziel des Umweltschadensgesetzes ist die Vorbeugung und Sanierung von Umweltschäden. Hierin unterscheidet sich das Umweltschadensgesetz vom Umwelthaftungsgesetz626, das die zivilrechtliche Haftung regelt. Das Umweltschadensgesetz findet Anwendung, soweit andere Rechtsvorschriften des Bundes und der Länder die Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden nicht näher bestimmen oder in ihren Anforderungen hinter dem Umweltschadensgesetz zurückbleiben. Der Begriff des Umweltschadens ist in § 2 Nr. 1 Umweltschadensgesetz definiert und umfasst Schädigungen von Arten und Lebensräumen, von Gewässern und des Bodens. Adressat ist der „Verantwortliche“. Dieser ist in § 2 Nr. 3 Umweltschadensgesetz definiert als jede natürliche oder juristische Person, die eine berufliche Tätigkeit ausübt oder bestimmt, einschließlich der Inhaber einer Zulassung oder Genehmigung für eine solche Tätigkeit oder der Person, die eine solche Tätigkeit anmeldet oder notifiziert, und dadurch unmittelbar einen Umweltschaden oder die unmittelbare Gefahr eines solchen Schadens verursacht hat. Das Umwelthaftungsgesetz normiert in § 4 Informationspflichten, in § 5 Gefahrenabwehrpflichten und in § 6 Sanierungspflichten. Für die in der Anlage 1 zum Umwelthaftungsgesetz aufgeführten beruflichen Tätigkeiten gilt das Umwelthaftungsgesetz verschuldensunabhängig. Für durch andere berufliche Tätigkeiten verursachte Schädigungen und Gefahren gilt das Umwelthaftungsgesetz nur im Verschuldensfalle und nur im Hinblick auf die Schädigung und unmittelbare Gefährdung von Arten und Lebensräumen. 3. Prüfpflichten In einer Vielzahl von Normen sind an den Betreiber gerichtete Prüfpflichten geregelt. Unterschieden werden hierbei die Erstprüfungen vor Inbetriebnahme, die Prüfungen nach wesentlicher Änderung und die wiederkehrenden Prüfungen. Soweit es sich im Folgenden bei den erörterten Vorschriften um Landesrecht handelt, wird das Landesrecht NRW als Beispiel gewählt. Die Verordnung über bautechnische Prüfungen (BauPrüfVO) enthält zu prüfende Anforderungen an das Brandschutzkonzept, den Schallschutz und die Standsicherheit. Die Verordnung über die Prüfung technischer Anlagen und Einrichtungen von Sonderbauten durch staatlich anerkannte Sachverständige und durch Sachkundige (Technische Prüfverord625

626

RL 2004/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden vom 30.04.2004, ABlEU Nr. L 143, S. 56. Vgl. hierzu oben unter II. 4. i). Tobias Gabriel

V. Vermeidung und Begrenzung des Haftungsrisikos und einer Strafbarkeit

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nung – TprüfVO) enthält Vorgaben zum Beispiel hinsichtlich Feuerlöschanlagen und tragbaren Feuerlöschern, kraftbetätigten Türen und Toren, lüftungstechnischen Anlagen, Rauchabzugsanlagen, Sicherheitsbeleuchtungsanlagen, Blitzschutzanlagen, Brandmeldeanlagen und CO-Warnanlagen. Weitere Prüfpflicht enthalten beispielsweise die Betriebssicherheitsverordnung und die Arbeitsstättenverordnung, sowie die Bauordnung. Hinsichtlich spezieller Gebäude bestehen weitere Prüfungspflichten, beispielsweise für Krankenhäuser nach der Krankenhausbauverordnung, für Hochhäuser nach der Hochhausverordnung, für Beherbergungsstätten nach der Beherbergungsverordnung, für Verkaufsstätten nach der Verkaufsstättenverordnung, für Versammlungsstätten nach der Versammlungsstättenverordnung und für Großgaragen nach der Garagenverordnung. 4. Dokumentationspflichten Die Dokumentationspflicht betrifft sowohl anweisende Dokumente, als auch nachweisende Dokumente. Während anweisende Dokumente Vorgaben hinsichtlich der Verrichtung bestimmter Tätigkeiten oder des Verhaltens in bestimmten Situationen enthalten, dienen nachweisende Dokumente dazu, zu belegen, dass Vorgaben eingehalten wurden oder Pflichten erfüllt sind. Beispiele für anweisende Dokumente sind etwa Betriebsanweisungen für die bei der Arbeit benutzten Arbeitsmittel (§ 9 Abs. 2 BetriebssicherheitsverordnungBetrSichV), Flucht- und Rettungsplan (§ 5 Arbeitsstättenverordnung - ArbStättV), Brandschutzordnung und Feuerwehrpläne (§ 10 Abs. 2, 3 Beherbergungsstättenverordnung NRW - BeVO NRW, § 25 Verkaufsstättenverordnung – VkVO NRW, § 42 Versammlungsstättenverordnung NRW – VstättVO NRW). Die Dokumente müssen für den jeweiligen Anwendungsfall am richtigen Ort zur Verfügung stehen, vollständig und aktuell sein. Beispiele für nachweisende Dokumente sind die Aufzeichnungen über durchgeführte gesetzliche Prüfungen (§ 11 BetrSichV), Aufzeichnungen über Unfälle mit Personenschaden (§ 6 Abs. 2 Arbeitsstättengesetz), Prüfbescheinigungen (§ 19 BetrSichV) etc. Die Dokumente müssen erstellt und aufbewahrt werden.

V. Vermeidung und Begrenzung des Haftungsrisikos und einer Strafbarkeit Grundvoraussetzung zur Vermeidung einer zivilrechtlichen Haftung, einer Strafbarkeit, der Verwirklichung einer Ordnungswidrigkeit oder eines Verstoßes gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften ist einerseits die umfassende Kenntnis der bestehenden Verpflichtungen und andererseits die Sicherstellung deren Einhaltung. Das zivilrechtliche Haftungsrisiko kann daneben durch den Abschluss von Versicherungen und gegenüber den eigenen Vertragspartnern durch die Vereinbarung von Haftungsbegrenzungen reduziert werden.

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1. Compliance a) Definition Der Begriff Compliance kann mit dem Wort „Regelüberwachung“ oder auch „Überwachung“ übersetzt werden. Mit dem Begriff Compliance wird die Summe aller zumutbaren Maßnahmen, die das regelkonforme Verhalten eines Unternehmens, seiner Organisationsmitglieder und seiner Mitarbeiter im Hinblick auf alle gesetzlichen Ge- und Verbote begründen, bezeichnet. Im Folgenden werden nur die für das Facility Management relevanten Aspekte erörtert. b) Risikoidentifikation Erster Schritt zur Vermeidung einer Haftung und Strafbarkeit ist es, die bestehenden Risiken zu identifizieren. Dies setzt zunächst die Kenntnis sämtlicher relevanter Vorschriften voraus. Die Kenntnisse der rechtlichen Rahmenbedingungen müssen laufend aktuell gehalten werden. Daneben müssen zur Risikoanalyse regelmäßige sowohl anlassbezogene als auch kontinuierliche Begehungen des Objekts erfolgen. Ereignisse für eine anlassbezogene Begehung sind beispielsweise Übernahme oder Umbau eines Gebäudes, Neuanschaffung oder Neuerrichtung von Anlagen und Maschinen, Naturereignisse (zum Beispiel Sturm, Hagel, Erdbeben) und Unfälle. Weiterhin ist –abhängig zum Beispiel vom eigenen Know-how, der personellen Situation, etc.- die grundsätzliche Entscheidung zu treffen, ob das Facility Management selbst übernommen wird oder ein externer Facility ManagementDienstleister beauftragt wird. c) Abgrenzung von Verantwortungsbereichen Die einzelnen Verantwortungsbereiche sind klar abzugrenzen, damit sich jeder seiner Pflichten bewusst wird und kein Streit über Zuständigkeiten entsteht. Dies gilt nicht nur innerhalb des Unternehmens, das das Facility Management selbst betreibt, beziehungsweise innerhalb des externen Facility Management-Dienstleistungsunternehmens, sondern auch im Verhältnis zwischen dem Facility Management-Auftraggeber und dem Facility Management-Auftragnehmer, sofern nur in Teilbereichen Aufgaben übertragen werden. Zu unterscheiden sind Organisations- , Umsetzungs- und Ausführungsverantwortung. Die Organisationsverantwortung liegt beim Unternehmer beziehungsweise Vorstand oder Geschäftsführer. Die Umsetzungsverantwortung trägt die weisungsbefugte Führungskraft, sie hat zu regeln und sicherzustellen, dass die organisatorischen Vorgaben umgesetzt werden. Die Ausführungsverantwortung liegt beim einzelnen ausführenden Mitarbeiter.

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d) Information und Kommunikation Wichtig ist es sicherzustellen, dass die einzelnen Mitarbeiter im Unternehmen – insbesondere auch neue Mitarbeiter – über die einzuhaltenden gesetzlichen Vorschriften, insbesondere über Neuerungen, informiert werden und ihnen mitgeteilt wird, was sie zu beachten haben, um die Vorschriften einzuhalten. Hierzu ist es unter anderem auch erforderlich, den Schulungsbedarf zu ermitteln und entsprechende Schulungen anzubieten. Außerdem sollte ein Beschwerdemanagement eingerichtet werden, damit Mitarbeiter Missstände melden können ohne Sanktionen befürchten zu müssen und auf diese Weise aus Fehlern gelernt werden kann. e) Kontrollsystem und Dokumentation Um die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften überwachen zu können, ist die Einrichtung eines internen Kontrollsystems empfehlenswert. Sofern ein Schaden eintritt, sind die Ursachen zu analysieren, um hieraus gegebenenfalls Konsequenzen für die Zukunft ziehen zu können. Wichtig ist weiterhin die umfassende Dokumentation ergriffener Maßnahmen zur Schadensvermeidung. Hierzu gehört es festzuhalten, auf welche Weise Pflichten erfüllt wurden und welche zumutbaren Maßnahmen zur Schadensvermeidung getroffen wurden. Hierdurch kann die Beweisführung erleichtert werden. Zum anderen werden dem Vertragspartner bei der Übertragung von Aufgaben seine Handlungspflichten verdeutlicht, indem deren Inhalt und Umfang schriftlich fixiert wird. 2. Versicherbarkeit Eine Versicherbarkeit besteht nur hinsichtlich der zivilrechtlichen Haftungsfolgen. Gegen strafrechtliche Folgen oder den Verstoß gegen Ordnungswidrigkeitstatbestände besteht keine Versicherungsmöglichkeit. Auch bei vorsätzlichem Handeln besteht kein Versicherungsschutz. Weitere Einschränkungen des Versicherungsschutzes ergeben sich aus den jeweiligen Vertrags- und Versicherungsbedingungen. Die wichtigsten Versicherungen im Bereich des Facility Managements sind die Gebäudeversicherung und die Betriebshaftpflichtversicherung. Daneben kann der Abschluss einer Umwelthaftpflichtversicherung sinnvoll sein, die die Haftung für Schäden durch Umwelteinwirkungen abdeckt. Diese Haftung wird regelmäßig vom vereinbarten Versicherungsschutz der Betriebshaftpflichtversicherung – üblicherweise nach § 7 Ziff. 10 der Allgemeinen Haftpflichtbedingungen - ausgenommen. Werden Subunternehmer eingesetzt, sollte – vor allem im Hinblick auf deren Insolvenzrisiko - sichergestellt werden, dass diese ebenfalls eine Betriebshaftpflichtversicherung abgeschlossen haben.

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3. Haftungsbegrenzung Während die deliktische Haftung gegenüber Dritten nicht begrenzt werden kann, kann die deliktische und vertragliche Haftung gegenüber Vertragspartnern eingeschränkt werden. Auch wenn in der Mehrzahl der Fälle eine Haftung gegenüber Nicht-Vertragspartnern droht, spielt die vertragliche Haftung beispielsweise eine Rolle bei der Verletzung von Rechtsgütern des Mieters durch den Vermieter oder im Verhältnis zwischen dem Facility Manager und dessen Auftraggeber. Eine Haftungsbegrenzung kommt einerseits nach Art der Verletzung und Verschuldensgrad in Betracht, andererseits ist eine Begrenzung der Höhe nach denkbar. Haftungsbegrenzungen sind jedoch nicht beliebig vereinbar, sondern nur in eingeschränktem Umfang möglich. a) Begrenzung nach Art der Rechtsgutverletzung Gemäß § 309 Nr. 7a BGB ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Klausel unwirksam, in der eine Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit ausgeschlossen oder begrenzt wird. Dies gilt sowohl für eine fahrlässige, wie auch für eine vorsätzliche Verletzung dieser Rechtsgüter. Dass die vorsätzliche Pflichtverletzung des Verwenders in § 309 Nr. 7a BGB nicht genannt ist, beruht allein darauf, dass nach § 276 Abs. 3 BGB die Haftung für eine eigene vorsätzliche Pflichtverletzung ohnehin nicht ausgeschlossen werden kann.627 Obwohl § 309 BGB unmittelbar nur auf Verträge mit Verbrauchern Anwendung findet,628 gilt die Regelung des § 309 Nr. 7 a BGB über § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr.629 Ein individualvertraglicher Haftungsausschluss bezogen auf eine fahrlässige Verletzung dieser Rechtsgüter ist möglich. b) Begrenzung nach Verschuldensgrad Im Grundsatz wird für einfache und grobe Fahrlässigkeit, sowie für Vorsatz gehaftet. Die Haftung für eigene vorsätzliche Pflichtverletzungen kann gemäß § 276 Abs. 3 BGB im Voraus nicht ausgeschlossen werden. Da ein Haftungsschluss für Vorsatz also schon individualvertraglich nicht möglich ist, ist er durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erst recht nicht möglich. Gemäß § 278 Satz 2 BGB kann allerdings jedenfalls individualvertraglich vereinbart werden, dass ein vorsätzliches Handeln des Erfüllungsgehilfen nicht zugerechnet wird. Zu beachten ist jedoch, dass verfassungsmäßig berufene Vertreter im Sinne des § 31 BGB630 nicht unter § 278 BGB fallen und daher die Zurechnung deren vorsätzlichen Handelns nicht ausgeschlossen werden kann.631 Gegenüber Verbrauchern kann in Allgemei627 628 629 630 631

Vgl. dazu unten unter vom 3 b). Vgl. § 310 BGB. Ulmer/Brandner/Hensen, § 309 Nr. 7, Rdn. 43; Palandt/Grüneberg, § 309, Rdn. 48. Vgl. oben unter II.7. Palandt/Heinrichs, § 278, Rdn. 42. Tobias Gabriel


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nen Geschäftsbedingungen allerdings die Zurechnung einer vorsätzlichen Pflichtverletzung eines Erfüllungsgehilfen gemäß § 309 Nr. 7 b BGB nicht ausgeschlossen werden. Ebenso wenig kann nach § 309 Nr. 7 b BGB gegenüber Verbrauchern die Haftung für grob fahrlässiges eignes pflichtwidriges Handeln oder die Haftung für grob fahrlässig pflichtwidriges Handeln eines Erfüllungsgehilfen ausgeschlossen werden. Gegenüber Unternehmern ist über § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB jedenfalls ein vollständiger Haftungsausschluss für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit unwirksam.632 Ob die Haftung zumindest für grob fahrlässiges Handeln von „einfachen“ Erfüllungsgehilfen ausgeschlossen werden kann, wurde noch nicht abschließend entschieden.633 Die Haftung für einfache Fahrlässigkeit kann sowohl gegenüber Verbrauchern als auch gegenüber Unternehmern auch durch AGB ausgeschlossen werden, sofern sich der Ausschluss nicht auf die Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit bezieht und es sich nicht um einen vertragszweckgefährdenden Ausschluss wesentlicher Pflichten handelt. Diese wesentlichen Pflichten werden oftmals mit dem Begriff „Kardinalpflichten“ bezeichnet. Hinsichtlich der Freizeichnung für einfache Fahrlässigkeit wird dem Grunde nach keine Unterscheidung zwischen Klauseln gegenüber Verbrauchern oder Unternehmern gemacht, da die Vertragswesentlichkeit von Pflichten nicht davon abhängt, ob der Kunde Verbraucher ist oder Unternehmer.634 Zu beachten ist jedoch, dass die Freizeichnungsklausel klar und eindeutig formuliert sein muss. Eine Klausel, nach der die Haftung bei einfacher Fahrlässigkeit ausgeschlossen sein soll, soweit es sich nicht um die Haftung für die Verletzung von Kardinalpflichten handelt, ist wegen eines Verstoßes gegen das sich aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ergebende Transparenzgebot unwirksam.635 c) Haftungsbegrenzung der Höhe nach Bei einer Haftungsbegrenzung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen der Höhe nach muss der verbleibende Ersatzanspruch die vertragstypischen vorhersehbaren Schäden abdecken. Eine summenmäßige Haftungsbegrenzung ist möglich, wenn der Haftungsbetrag den typischerweise vorhersehbaren Schaden übersteigt. Eine Freizeichnung für mittelbare Schäden oder Folgeschäden ist möglich, sofern diese nicht vorhersehbar waren. In Betracht kommt unter Umständen auch die Ersetzung der Haftung durch die Abtretung von Versicherungsansprüchen, sofern diese den vorhersehbaren Schaden abdecken und der Verwender subsidiär für den Fall haftet, dass die Versicherung Einwendungen aus dem Versicherungsverhältnis geltend macht.636

632 633 634 635 636

BGH, Urteil vom 19.09.2007 – VIII ZR 141/06, NJW 2007, 3774. Ulmer/Brandner/Hensen, § 309 Nr. 7, Rdn. 45. Ulmer/Brandner/Hensen, § 309 Nr. 7, Rdn. 35. BGH, Urteil vom 20.07.2005 – VIII ZR 121/04, NJW-RR 2005, 1496. Ulmer/Brandner/Hensen, § 309 Nr. 7, Rdn. 39. Tobias Gabriel


I. Streitbeilegung

I. Einführung In der Praxis des Facility Managements spielt die gerichtliche Streitbeilegung durch selbständige Beweisverfahren und Erkenntnisverfahren die bedeutsamste Rolle. Auf Grund der stets wachsenden Belastung der Gerichte und der damit verbundenen langen Dauer von Gerichtsverfahren nutzen Auftraggeber und Auftragnehmer jedoch auch zunehmend die Mechanismen einer außergerichtlichen Streitbeilegung.

II. Das selbständige Beweisverfahren 1. Die Bedeutung des selbständigen Beweisverfahrens Die Bedeutung des selbständigen Beweisverfahrens im Bereich des Facility Managements hat ihre Ursache darin, dass typische Pflichten des technischen sowie des infrastrukturellen Facility Managements und insbesondere diesbezügliche Mängel auf Grund der stets eintretenden nutzungsbedingten Veränderungen lediglich für einen sehr kurzen Zeitraum feststellbar sind. Dies kann jedoch dazu führen, dass die spätere Feststellung und der Nachweis eines Mangels durch die Fortsetzung der Nutzung oder der Arbeiten, infolge von Witterungseinflüssen oder auch infolge von notwendigen Mängelbeseitigungsmaßnahmen erschwert oder gar unmöglich gemacht werden. Mit dem selbständigen Beweisverfahren (§§ 485 ff. ZPO) wird den Beteiligten daher die Möglichkeit geboten, auch außerhalb eines streitigen Verfahrens kurzfristig Klarheit über die Mangelhaftigkeit der Leistung, über deren Ursachen sowie über die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu erlangen. Das selbständige Beweisverfahren dient insoweit der vorweggenommenen Tatsachenfeststellung durch gerichtliche Beweiserhebung sowie der Erleichterung und Beschleunigung der Prozessführung. Zudem bietet das selbständige Beweisverfahren im Hinblick auf die Zulässigkeit von Streitverkündungen an andere beteiligte Personen eine geeignete Möglichkeit, einer gegebenenfalls bevorstehenden Verjährung durch die mit der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens verbundenen Hemmung der Verjährung entgegenzuwirken. Für den Fall, dass eine Einbeziehung Dritter (wie zum Beispiel Subunternehmer) in das Verfahren jedoch nicht erforderlich sein sollte, könnte sich im Hin-

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I. Streitbeilegung

blick auf die stets wachsende Belastung der Gerichte und der damit verbundenen langen Dauer derartiger Beweisverfahren auch die private Beauftragung eines Sachverständigen oder aber die Durchführung eines Schiedsgutachterverfahrens als gegebenenfalls schnellere und kostengünstigere Möglichkeit anbieten. Statt der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens mit anschließendem Klageverfahren kann es im Einzelfall effizienter sein, unmittelbar eine Zahlungsklage auf der Basis eines Privatgutachtens oder eines Schiedsgutachterverfahrens einzureichen, zumal der Privatgutachter beziehungsweise Schiedsgutachter in einem späteren Verfahren als sachverständiger Zeuge gehört werden kann und die Kosten vorprozessual eingeholter Privatgutachten grundsätzlich erstattungsfähig sind.637 2. Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens a) Zustimmung des Gegners Gemäß § 485 Abs. 1, 1. Alt. ZPO ist während oder außerhalb eines Streitverfahrens das selbständige Beweisverfahren zulässig, wenn der Gegner zustimmt. Die Zustimmung des Gegners ist jedoch in Facility Management-Prozessen nur selten zu erreichen, so dass diese Alternative in der Praxis nur geringe Bedeutung hat. Hat jedoch ausnahmsweise der Gegner die Zustimmung erteilt und wird das selbständige Beweisverfahren im Einvernehmen mit dem Gegner beantragt, sind dem Verfahren keinerlei Schranken bezüglich des Rahmens gesetzt. b) Veränderungsgefahr Nach § 485 Abs. 1, 2. Alt. ZPO ist während oder außerhalb eines Streitverfahrens das selbständige Beweisverfahren zudem zulässig, wenn zu besorgen ist, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird. Gründe hierfür sind beispielsweise die schwere und lebensgefährliche Erkrankung eines Zeugen638, die drohende aber auch geplante Veränderung einer Sache, der unzumutbare Erhaltungsaufwand, das Bedürfnis alsbaldiger Veräußerung des Objekts oder das Bedürfnis alsbaldiger Beseitigung von Mängeln. Ob der Antragsteller gegebenenfalls das Beweismittel durch geeignete Maßnahmen oder durch ein Unterlassen von Veränderungen erhalten kann, ist dagegen für die Zulässigkeit eines selbständigen Beweisverfahrens unerheblich. Alleine entscheidend ist vielmehr die Zumutbarkeit der Beweismittelerhaltung.639 Liegt ein Fall des § 485 Abs.1, 2. Alt. ZPO vor, beschränkt sich das selbständige Beweisverfahren nicht auf die reine Mängelfeststellung. Vielmehr können auch die Mängelursachen, die Verantwortlichkeit, die notwendigen Mängelbeseitigungsmaßnahmen, die Angemessenheit von Preisen, die Feststellung von Restar637 638 639

BGH, Urteil vom 17.12.2002 – 6 ZB 56/02, NJW 2003, 1398. OLG Nürnberg, Urteil vom 26.02.1997 – 10 WF 275/97, NJW-RR 1998, 575. OLG Düsseldorf, Urteil vom 01.06.1978 – 21 W 14/78, BauR 1978, 506. Nils Mrazek

II. Das selbständige Beweisverfahren

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beiten oder die Höhe der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten durch Sachverständigengutachten ermittelt werden. c) Selbständiger Sachverständigenbeweis Gemäß § 485 Abs. 2 ZPO kann schließlich die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen beantragt werden, wenn ein Rechtsstreit noch nicht anhängig ist und wenn ein rechtliches Interesse daran besteht, dass der Zustand oder Wert einer Sache, die Ursachen eines Sachschadens oder Sachmangels oder der Aufwand für die Beseitigung eines Sachschadens oder Sachmangels festgestellt wird. Diese Alternative hat in der Praxis die bedeutsamste Rolle, da insbesondere die Frage nach der Mangelhaftigkeit einer Werkleistung überwiegend die Frage nach dem Zustand einer Sache gemäß § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO betrifft, wobei unter Berücksichtigung der Symptomrechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter einem Mangel nicht lediglich die Mangelursache zu verstehen ist, sondern vielmehr auch die bloße Mangelerscheinung.640 Damit können sämtliche Mängelursachen, die zu der bezeichneten Mangelerscheinung führen, Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens sein. Auch kann grundsätzlich die Ermittlung technischer Zusammenhänge oder die technische Bewertung, ob ein bestimmter Zustand den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik oder bestimmten vertraglich Vereinbarungen genügt, Gegenstand des Verfahrens sein, wobei der Sachverständige jedoch keinesfalls juristische Bewertungen im Hinblick auf den vertraglich geschuldeten Leistungsumfang treffen darf.641 Das Verfahren gemäß § 485 Abs. 2 ZPO ist lediglich außerhalb eines Streitverfahrens zulässig. Das Verfahren wird daher zu dem Zeitpunkt unzulässig, in dem das Hauptsacheverfahren mit demselben Streitgegenstand rechtshängig wird.642 In diesem Fall kann das Hauptsacheverfahren auch nicht bis zum Vorliegen eines Ergebnisses im selbständigen Beweisverfahren ausgesetzt werden. Vielmehr ist das selbständige Beweisverfahren in diesem Fall einzustellen. Weitere Voraussetzung der Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens gemäß § 485 Abs. 2 ZPO ist das Vorliegen eines rechtlichen Interesses. § 485 Abs. 2 ZPO unterstellt das rechtliche Interesse, wenn die begehrte Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann. Die diesbezüglich angelegten Maßstäbe werden von den Gerichten eher großzügig bewertet. An die Darlegung des rechtlichen Interesses sind auch keine besonderen Anforderungen zu stellen.643 Ein rechtliches Interesse liegt insoweit beispielsweise auch dann vor, wenn der Antragsgegner erklärt, er werde auch nach Vorliegen eines eindeutigen Ergebnisses 640 641 642 643

BGH, Urteil vom 28.10.1999 – VII ZR 115/97, BauR 2000, 261. OLG München, Urteil vom 06.05.1993 – 27 W 101/92, BauR 1994, 275. OLG Hamm, Beschluss vom 07. 10.2004, 21 W 31/04, IBR 2005, 1069. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.01.2001 – 22 W 2/01, BauR 2001, 1290; OLG Koblenz, Beschluss vom 04.04.2005 – 5 W 159/05, MDR 2005, 888; OLG Stuttgart, Beschluss vom 29.11.2004 – 10 W 75/04, BauR 2005, 605. Nils Mrazek

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I. Streitbeilegung

im selbständigen Beweisverfahren jegliche gütliche Einigung ablehnen.644 Ebenso ist ein rechtliches Interesse auch dann gegeben, wenn der Antragsgegner seine Einstandspflicht leugnet oder sogar von einer Verjährung der durch das selbständige Beweisverfahren vorbereiteten Ansprüche des Antragstellers auszugehen ist.645 Auch kommt es nicht darauf an, ob das in dem selbständigen Beweisverfahren vorzubereitende Beweisergebnis im Folgeprozess überhaupt Berücksichtigung finden kann.646 Vielmehr sind etwaige Erfolgsaussichten des späteren Hauptsacheprozesses im Hinblick auf die Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens von dem Gericht nicht zu überprüfen.647 Die Rechtsprechung verneint das rechtliche Interesse vielmehr lediglich dann, wenn es evident an jeglichem rechtlichen Bezug fehlt, das heißt kein Rechtsverhältnis, kein möglicher Prozessgegner oder kein Anspruch ersichtlich ist.648 Auch insoweit befinden sich die Gerichte jedoch stets in der Gefahr unzulässiger Schlüssigkeits- oder Erheblichkeitsprüfungen. 3. Parteien des selbständigen Beweisverfahrens Grundsätzlich kann jede natürliche und juristische Person Partei eines selbständigen Beweisverfahrens sein, also jeder, der auch Partei eines Facility ManagementVertrags sein kann. Dies gilt auch für Auftraggeber, die eine Wohnungseigentümergemeinschaft bilden, der nunmehr die für die Prozess- und Parteifähigkeit erforderliche Teilrechtsfähigkeit zugesprochen wurde. Zur Einleitung und Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens über Mängel an einer gemeinschaftlichen Wohnanlage ist jedoch weiterhin auch der Verwalter ohne besondere Ermächtigung der Wohnungseigentümer befugt (§ 27 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 3 WEG). Ansonsten kann auch ohne besondere Ermächtigung durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer jeder einzelne Wohnungseigentümer am Gemeinschaftseigentum aufgetretene Mängel in einem selbständigen Beweisverfahren zur Überprüfung stellen.649 Auf Grund der Tatsache, dass Voraussetzung für die Verwertbarkeit des Beweisergebnisses im Hauptprozess im Allgemeinen die Fortführung des Hauptprozesses durch die an dem selbständigen Beweisverfahren beteiligten Parteien ist, muss der Bezeichnung der Parteien bei der Beantragung eines selbständigen Beweisverfahrens besonderes Augenmerk gewidmet werden. Auch können erhebliche Schwierigkeiten dann entstehen, wenn eine Vielzahl von Verursachern in Be644 645 646 647 648

649

OLG Koblenz, Beschluss vom 04.04.2005 – 5 W 159/05, MDR 2005, 888; OLG Stuttgart, Beschluss vom 29.11.2004 – 10 W 75/04, BauR 2005, 605. OLG Celle, Beschluss vom 17.02.2003, 5 W 2/03, IBR 2003, 1087; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.10.2000 – 21 W 43/00, MDR 2001, 50. OLG Hamm, Beschluss vom 26.06.1996 – 13 W 21/96, NJW-RR 1998, 68. BGH, Beschluss vom 16.09.2004 – III ZB 33/04, BauR 2005, 364; OLG Köln, Beschluss vom 22.06.1995 – 22 W 20/95, NJW-RR 1996, 573. BGH, Beschluss vom 16.09.2004 – III ZB 33/04, BauR 2005, 364; OLG Celle, Beschluss vom 17.03.1999 – 16 W 14/99, BauR 2000, 601; OLG Köln, Beschluss vom 22.06.1995 – 22 W 20/95, NJW-RR 1996, 573. OLG Oldenburg, Urteil vom 28.02.2006 – 12 U 85/05, BauR 2007, 1428. Nils Mrazek


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tracht kommt. In diesem Fall muss zunächst sorgfältig geprüft werden, gegen wen überhaupt Ansprüche bestehen können, da andernfalls erhebliche Kostenerstattungsansprüche gegen den Antragsteller gemäß § 494a ZPO entstehen können, insbesondere, wenn die Verantwortung für Mängel geklärt werden soll. 4. Die Streitverkündung Von besonderer Wichtigkeit kann im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens die Möglichkeit des Antragstellers und/oder des Antragsgegners sein, Dritte, insbesondere Subunternehmer, zur Vorbereitung des Hauptprozesses in das selbständige Beweisverfahren mit einzubeziehen. Dies ist im Wege der Streitverkündung möglich, §§ 72 ZPO ff. Die Streitverkündung ist zum einen im Hinblick auf die Bindung des Dritten an das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens bedeutend, da der Streitverkündete sodann in dem späteren Hauptsacheprozess nicht mehr mit seiner Ansicht gehört werden kann, die Parteien des selbständigen Beweisverfahrens hätten die Beweiserhebung lediglich unzureichend durchgeführt; zum anderen ist das selbständige Beweisverfahren auch zur Hemmung etwaiger laufender Verjährungsfristen zweckmäßig, da für den Antragsgegner stets die Gefahr besteht, dass seine Regress- oder Innenausgleichsansprüche gegenüber Dritten während der Durchführung eines zumeist langwierigen selbständigen Beweisverfahrens verjähren.650 Weitere Streitverkündungen des Streitverkündungsempfängers an weitere Dritte oder auch an einen bereits am Verfahren Beteiligten sind ohne Weiteres möglich, und zwar auch dann, wenn der Streitverkündete dem Rechtsstreit nicht beigetreten ist. 5. Die Formulierung der Beweisfrage Besondere Aufmerksamkeit ist stets bei der exakten und detaillierten Bezeichnung des Beweisgegenstandes sowie der Bezeichnung der Tatsachen, über die Beweis erhoben soll, geboten. Grundsätzlich genügt insoweit die grobe Angabe der Beweistatsachen, da es dem Antragsteller nicht zuzumuten ist, sich zur konkreten Bezeichnung der Mängel erst eines Fachmanns bedienen zu müssen. Grundsätzlich wird es jedoch im Interesse des Antragstellers liegen, die zu beweisenden Tatsachen so exakt wie möglich zu bezeichnen, da lediglich dann eine vollumfängliche Beweisaufnahme und eine umfassende Begutachtung durch den Sachverständigen gewährleistet ist. Soweit einzelne Mängel zur Überprüfung durch den Sachverständigen gestellt werden, sollte daher im Antrag zumindest das äußere Erscheinungsbild der einzelnen Mängel, deren Symptome sowie deren Örtlichkeit

650

BGH, Urteil vom 02.10.1997 – VII ZR 30/97, BauR 1998, 172; OLG Köln, Beschluss vom 16.12.1992 – 20 W 43/92, NJW 1993, 2757. Nils Mrazek

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I. Streitbeilegung

exakt dargelegt werden. Die Darlegung der zumeist lediglich vermuteten Ursache des Mangels ist dagegen grundsätzlich nicht erforderlich.651 Besonderes Augenmerk ist zudem auf die Abgrenzung zwischen tatsächlichen Feststellungen und bloßen Rechtsfragen zu legen. Diesbezüglich können jedoch erhebliche Schwierigkeiten entstehen, wenn zur Feststellung eines Mangels zunächst die tatsächlich vertraglich geschuldete Leistungspflicht von dem Sachverständigen ermittelt werden muss. Insoweit dürfte die bloße Frage nach der Vertragsgemäßheit der Leistung unzulässig sein. Dies dürfte wohl einem reinen Ausforschungsbeweis gleichkommen, der grundsätzlich unzulässig ist652. Um einen typischen Ausforschungsbeweis handelt es sich beispielsweise auch dann, wenn keine konkreten Tatsachen vorgetragen werden, sondern lediglich Fragen an einen Sachverständigen in der Hoffnung gestellt werden, dass durch die Beantwortung der Beweisfrage anspruchsbegründende Tatsachen erkannt werden. Dies ist beispielsweise bei der pauschalen Frage der Fall, ob der Auftragnehmer eine Anlage ordnungsgemäß betrieben oder gewartet hat. Ob es sich tatsächlich um einen Ausforschungsbeweis handelt, beurteilt allein das Gericht und nicht der Sachverständige. Letzterer hat vielmehr die vom Gericht gestellten Beweisfragen auch dann zu beantworten, wenn er die Auffassung vertritt, dass es sich lediglich um einen Ausforschungsbeweis handelt. Insoweit steht dem Sachverständigen auch kein Bewertungsspielraum zu. 6. Die Bezeichnung der Beweismittel Gemäß § 487 Nr. 3 ZPO muss der Beweisantrag die genaue Bezeichnung des Beweismittels enthalten. Als Beweismittel kommen grundsätzlich die Einnahme des Augenscheins, die Vernehmung von Zeugen sowie die Einholung eines Sachverständigengutachtens in Betracht. Nicht zulässig ist demgegenüber die Parteivernehmung oder der Urkundenbeweis. Eine Benennung des Sachverständigen durch den Antragsteller ist grundsätzlich weder erforderlich noch geboten, da die Auswahl und Ernennung des Sachverständigen lediglich durch das Gericht erfolgen, es sei denn, die Parteien haben sich vorprozessual bereits auf einen bestimmten Sachverständigen geeinigt. Soweit technisch schwierige Fragen von dem Sachverständigen zu beantworten sind, kann es jedoch auch zweckmäßig sein, dem Gericht einen Sachverständigen vorzuschlagen. Entscheidet sich das Gericht sodann jedoch für einen anderen Sachverständigen, so ist ein solcher Beschluss unanfechtbar.653 Der gerichtlich bestellte Sachverständige kann nach § 406 Abs. 1 ZPO wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu recht651 652 653

BGH, Urteil vom 18.09.1997 – VII ZR 300/96, BauR 1997, 1065; Urteil vom 03.07.1997 – VII ZR 210/96, BauR 1997, 1029. OLG Köln, Beschluss vom 04.02.2002 – 17 W 24/02, BauR 2002,1120. OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.06.1993 – 22 W 24/93, NJW-RR 1993, 1341; KG, Beschluss vom 31.03.2005 – 24 W 170/04, IBR 2005, 1207. Nils Mrazek


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fertigen. Die Anforderungen daran sind jedoch sehr hoch, beispielsweise, wenn der Sachverständige bereits als Privatgutachter für eine Partei entgeltlich tätig war.654 Für die Rechtzeitigkeit des Ablehnungsgesuchs gilt grundsätzlich die zweiwöchige Frist des § 406 Abs. 2 ZPO. Werden die Gründe erst im Verlaufe der Tätigkeit des Sachverständigen bekannt, hat die Ablehnung unverzüglich nach Kenntniserlangung von dem Ablehnungsgrund zu erfolgen, bei Ablehnungsgründen, die sich unmittelbar aus dem Gutachten ergeben, jedenfalls innerhalb der gerichtlich gesetzten Stellungnahmefrist.655 7. Die Glaubhaftmachung Gemäß § 487 Nr. 4 ZPO sind die Tatsachen, die die Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens und die Zuständigkeit des Gerichts begründen sollen, glaubhaft zu machen, insbesondere somit die Zustimmung des Gegners, das rechtliche Interesse, die Anhängigkeit der Hauptsache im Falle des § 485 Abs. 1 ZPO sowie die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Gerichts. Auch insoweit werden von den Gerichten lediglich geringe Anforderungen gestellt, da insbesondere die Tatsachen, die die Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens begründen, überwiegend zwischen den Parteien unstreitig sein dürften. Zur Glaubhaftmachung kann sich der Antragsteller aller Beweismittel, vor allem der Versicherung an Eides statt, bedienen, § 294 Abs. 1 ZPO. 8. Zuständiges Gericht Die Zuständigkeit für ein selbständiges Beweisverfahren richtet sich nach § 486 ZPO. Ist ein Rechtsstreit bereits anhängig, ist das Gesuch nach § 485 Abs. 1 ZPO bei dem Prozessgericht zu stellen. Ist ein Rechtsstreit noch nicht anhängig, ist das Gericht zuständig, das nach der Behauptung des Antragstellers für die Entscheidung in der Hauptsache zuständig wäre, § 486 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Gemäß § 486 Abs. 3 ZPO kann der Antrag in Fällen dringender Gefahr auch bei dem Amtsgericht gestellt werden, in dessen Bezirk die zu vernehmende oder zu begutachtende Person sich aufhält oder die in Augenschein zu nehmende oder zu begutachtende Sache sich befindet. Besteht zwischen den Parteien eine Schiedsgerichts- oder Schiedsgutachtenabrede, so erscheint problematisch, ob für die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens die ordentlichen Gerichte zuständig sind. Grundsätzlich schließt eine Schiedsvereinbarung nach § 1033 ZPO jedoch nicht aus, dass ein Gericht vor oder nach Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens auf Antrag einer Partei eine vorläufige oder sichernde Maßnahme in Bezug auf den Streitgegenstand des schiedsrichterlichen Verfahrens anordnet. Zudem kann ein Schiedsgericht gemäß 654 655

OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.02.2005 – 2 W 8/05, BauR 2006, 147. BGH, Beschluss vom 15.03.2005 – VI ZB 74/04, BauR 2005, 1205. Nils Mrazek

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I. Streitbeilegung

§ 1041 Abs. 1 ZPO ebenfalls auf Antrag einer Partei „sichernde Maßnahmen“ anordnen, so dass insoweit von einem Wahlrecht der Parteien hinsichtlich des Gerichts auszugehen ist.656 Etwas anderes dürfte lediglich dann gelten, wenn sich die Parteien bereits auf die Einholung eines Schiedsgutachtens, das die Feststellung von Tatsachen umfasst, die auch den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens betreffen, geeinigt haben657. Das bloße Vorliegen einer Schlichtungsklausel steht der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens nicht entgegen.658 9. Beweisbeschluss und Beweisaufnahme Überwiegend erlässt das Gericht gemäß § 490 Abs. 1 ZPO den Beweisbeschluss ohne vorherige mündliche Verhandlung. Insoweit besteht ein gerichtliches Ermessen, ob es vor Erlass des Beschlusses dem Antragsgegner rechtliches Gehör gewährt oder nicht. Der stattgebende Beschluss ist grundsätzlich unanfechtbar, § 490 Abs. 2 Satz 2 ZPO, selbst dann, wenn das Gesuch unzulässig war. Gegen einen, wenn auch nur teilweise abweisenden Beschluss ist dagegen die sofortige Beschwerde statthaft, § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Die Beweisaufnahme erfolgt gemäß § 492 ZPO nach den für die Aufnahme der betreffenden Beweismittel geltenden zivilprozessualen Vorschriften der § 355 ff. ZPO. Der Antragsgegner ist zu einem für die Beweisaufnahme bestimmten Termin, insbesondere zu einem Ortstermin so rechtzeitig zu laden, dass er in diesem Termin seine Rechte wahrnehmen kann, § 491 Abs. 1 ZPO. Für den Ortstermin mit einem gerichtlich bestellten Sachverständigen gilt der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit, § 169 GVG. Wenn eine Überprüfung der gerügten Mängel lediglich durch das Betreten des Grundstücks oder durch Substanzeingriffe möglich ist, besteht grundsätzlich keine prozessuale Möglichkeit, den Antragsgegner zur Duldung oder Mitwirkung bei der Beweiserhebung zu zwingen.659 Eine grundlose Verweigerung der Duldung oder Mitwirkung kann in einem etwaigen Hauptsacheprozess als Beweisvereitelung gewertet werden. Dritten kann das Gericht demgegenüber aufgeben, die Begutachtung zu dulden, soweit ihnen dieses zumutbar ist, § 144 ZPO.660 Die Frage, ob und in welchem Umfang der Sachverständige Arbeiten im Rahmen der Begutachtungen selbständig vorzunehmen hat, wurde bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden. Nach zutreffender Auffassung ist der Sachverständige verpflichtet, erforderliche Vorarbeiten selbst beziehungsweise durch Hilfs656 657 658 659 660

OLG Hamm, Beschluss vom 15.12.2004 – 17 W 43/04, BauR 2005, 1360. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.04.1998 – 23 W 25/98, BauR 1998, 1111; Werner/ Pastor, Rdn. 71 m. w. N. BGH, Urteil vom 18.11.1998 – VIII ZR 344/97, IBR 2000, 195; OLG Köln, Beschluss vom 04.02.2002 – 17 W 24/02, BauR 2002, 1120. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.04.2001 – 14 U 187/00, BauR 2002, 1437; OLG Stuttgart, Beschluss vom 30.06.1986 – 2 U 20/86, NJW-RR 1986, 1448. KG, Beschluss vom 21.10.2005 – 7 W 46/05, IBR 2006, 63. Nils Mrazek


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personen vorzunehmen. Gleiches gilt für den Fall, dass im Wege der Begutachtung Beschädigungen entstanden sind. Insoweit kann dem Sachverständigen auf Antrag einer Partei aufgegeben werden, den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. 10. Rechtsfolgen des selbständigen Beweisverfahrens Das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens ist im Hauptsacheprozess zu verwenden, wenn sich eine Partei darauf beruft, § 493 Abs. 1 ZPO, und der Antragsgegner zu einem Gerichts- oder Ortstermin rechtzeitig geladen war, § 493 Abs. 2 ZPO. In diesem Fall ist das Ergebnis eines selbständigen Beweisverfahrens bei bestrittenem Tatsachenvortrag wie eine vor dem Prozessgericht durchgeführt Beweisaufnahme zu behandeln. Eine erneute Begutachtung ist lediglich noch in den engen Grenzen des § 412 ZPO möglich, nämlich dann, wenn das Gericht das Gutachten nach freiem Ermessen für ungenügend erachtet. Besondere Bedeutung im Hinblick auf die Rechtsfolgen des selbständigen Beweisverfahrens hat zudem die durch die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens eintretende Hemmung der Verjährung. Die Hemmung der Verjährung beginnt gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB mit der Zustellung des Antrags an den Gegner durch das Gericht, wobei die Rückwirkungsfiktion der Zustellung gemäß § 167 ZPO auf die Antragseinreichung gilt. Die Hemmung tritt grundsätzlich auch bei Unzulässigkeit des Antrags ein.661 Gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB endet die Hemmung sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Eine Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens kann entweder nach Vorlage des Gutachtens und Ablauf der vom Gericht zur Stellungnahme gesetzten Frist, § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO, oder durch Nichtbetreiben des Verfahrens eintreten. Wenn das Gericht keine Frist zur Stellungnahme gesetzt hat und keine Partei Ergänzungsanträge gestellt hat, endet das Beweisverfahren grundsätzlich bereits mit Zugang des Gutachtens.662 Hat der Sachverständige sein Gutachten in einem zur Anhörung des Sachverständigen bestimmten gerichtlichen Termin zu erläutern, endet das Verfahren mit Verlesen oder Zugang des Sitzungsprotokolls, wenn nicht innerhalb einer angemessenen Frist Ergänzungsfragen gestellt werden.663 Die Hemmungswirkung des selbständigen Beweisverfahrens erstreckt sich grundsätzlich auf Mängelansprüche einschließlich Schadensersatzansprüche und erfasst jeweils nur diejenigen Mängel, die Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens waren. Zu berücksichtigen ist auch, dass ein von dem Auftraggeber eingeleitetes Beweisverfahren zur Mängelfeststellung keinerlei Auswirkungen auf die Verjährung von Vergütungsansprüchen des Auftragnehmers hat.664 Auch tritt 661 662 663 664

BGH, Urteil vom 04.03.1993 – VII ZR 148/92, BauR 1993, 473. BGH, Urteil vom 20.02.2004 – VIII ZR 228/00, BauR 2002, 1115. OLG Hamm, Beschluss vom 25.11.2004 – 12 W 40/04, BauR 2005, 752. OLG Saarbrücken, Urteil vom 17.08.2005 – 1 U 621/04, IBR 2005, 677. Nils Mrazek

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I. Streitbeilegung

eine verjährungshemmende Wirkung bei fehlender Identität mit den im selbständigen Beweisantrag genannten Mängeln nicht ein, wenn sich Mängel erstmals durch das in dem selbständigen Beweisverfahren gerichtlich eingeholte Sachverständigengutachten zeigen. Insoweit muss vielmehr der Antragsteller neue verjährungshemmende Maßnahmen einleiten. 11. Die Kosten Der Streitwert des selbständigen Beweisverfahrens beurteilt sich grundsätzlich nach dem tatsächlichen materiellen Interesse des Antragstellers. Werden somit sämtliche behaupteten Mängel von dem Sachverständigen bestätigt, sind die für die Beseitigung tatsächlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten als Streitwert anzusetzen.665 Bei Nicht- oder lediglich teilweiser Bestätigung ist demgegenüber für die von dem Sachverständigen nicht bestätigten Mängel der Streitwert zu schätzen.666 In dem selbständigen Beweisverfahren ergeht grundsätzlich keine Kostenentscheidung. Vielmehr bleibt eine solche dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Dem Antragsgegner bleibt jedoch vorbehalten, nach Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens gemäß § 494a Abs. 1 ZPO zu beantragen, dass das Gericht dem Antragsteller eine Frist zur Klageerhebung setzt und nach ergebnislosem Fristablauf ausspricht, dass der Antragsteller die Kosten des Verfahrens zu tragen hat. Erhebt der Antragsteller sodann vor Fristablauf vollständig oder lediglich wegen eines Teils eine Hauptsacheklage, so ist eine Entscheidung nach § 494a Abs. 1 ZPO nicht mehr möglich. Vielmehr ist über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens vollumfänglich im Hauptsacheverfahren zu entscheiden.667 Auch unterbleibt eine Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 ZPO, wenn der Antragsgegner die mit dem selbständigen Beweisverfahren vorbereitete Forderung vor Klageerhebung erfüllt oder vorbehaltlos erklärt, seinen vertraglichen Verpflichtungen nachkommen zu wollen.668 Bei der Antragsrücknahme gilt § 269 ZPO entsprechend. In diesem Fall hat auch der Streithelfer entsprechend § 269 Abs. 3 ZPO einen eigenen Kostenerstattungsanspruch gegen den Antragsteller.

665 666 667 668

BGH, Beschluss vom 16.09.2004 – III ZB 33/04, BauR 2005, 364. OLG Dresden, Beschluss vom 14.01.2005 – 3 W 1532/05, IBR 2005, 1073. BGH, Beschluss vom 21.10.2004 – V ZB 21/04, BauR 2005, 429. OLG Celle, Beschluss vom 23.10.2001 – 14 W 33/01, BauR 2002, 1888; BGH, Beschluss vom 19.12.2002 – VII ZB 14/02, NZBau 2003, 216. Nils Mrazek

III. Das Erkenntnisverfahren

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III. Das Erkenntnisverfahren Gerichtliche Verfahren bei Facility Management-Streitigkeiten können im Hinblick auf die überwiegend umfangreichen, komplizierten und technisch geprägten Sachverhalte besondere Anforderungen an die an dem Rechtsstreit Beteiligten stellen. 1. Zulässigkeitsfragen Von besonderer Bedeutung in Facility Management-Prozessen kann bereits die Zuständigkeit des Gerichts sein. Insoweit ist zunächst zu prüfen, ob die staatlichen Gerichte zuständig sind oder gegebenenfalls zwischen den Parteien eine Schiedsgerichtsklausel wirksam vereinbart wurde. Die örtliche Zuständigkeit wird sich üblicherweise aus dem Erfüllungsort der sich gegenüberstehenden Verpflichtungen ergeben, § 29 ZPO, soweit keine wirksame Prorogation gemäß § 38 ZPO getroffen wurde. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass Gerichtsstandsvereinbarungen beziehungsweise gerichtsstandsbegründende Erfüllungsortvereinbarungen unwirksam sind, sofern nicht beide Vertragsparteien Kaufleute sind, §§ 29 Abs. 2, 38 Abs. 1 ZPO. Auch ist zu berücksichtigen, dass Gerichtsstandsvereinbarungen unwirksam sind, wenn für die Klage ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist, § 40 Abs. 2 ZPO. Im Falle des Vorliegens einer grenzüberschreitenden Tätigkeiten ist die besondere Zuständigkeitsregelung in Art. 5 Nr. 1 EuGVVO zu beachten. Für den Bereich des Facility Managements dürfte der in Art. 5 Nr. 1 EuGVVO aufgeführte Begriff der „Erbringung von Dienstleistungen“ maßgebend sein, worunter handwerkliche und freiberufliche Tätigkeiten fallen. Für diese Tätigkeiten bestimmt Art. 5 Nr. 1b EuGVVO, dass Erfüllungsort der Ort in einem Mitgliedsstaat ist, an dem sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen, soweit nichts anderes zwischen den Parteien vereinbart ist. 2. Darlegungs- und Beweislast im Klageverfahren Auf Grund der verschiedenartigsten möglichen Problemstellungen können nachfolgend lediglich einige Besonderheiten in Facility Management-Prozessen dargestellt werden. a) Die Vergütungsklage In einer bei Gericht einzureichenden Werklohn- beziehungsweise Vergütungsklage sind die für derartige Ansprüche erforderlichen Tatbestandsmerkmale substantiiert darzustellen. Dazu gehört insbesondere Vortrag zum Vertragsabschluss, der diesbezüglichen Vergütungsregelung, den Zahlungsbedingungen, etwaigen Abzügen sowie Vortrag zu einer vertragsgemäßen und mangelfreien Leistungserbrin-

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I. Streitbeilegung

gung und – soweit eine Werkleistung vorliegt - einer daraufhin erfolgten Abnahme. Gegebenenfalls kann es auch zweckmäßig sein, sich schon in der Klageschrift mit den gegebenenfalls bereits vorprozessual vorgetragenen Einwendungen der Gegenseite zu beschäftigen. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Bundesgerichtshof davon ausgeht, dass ein Vorbringen im frühen ersten Termin nicht als verspätet zurückgewiesen werden darf, wenn nach der Sach- und Rechtslage eine Streitbeendigung in diesem Termin von vornherein ausscheidet, beispielsweise die bereits vorgetragenen Einwendungen eine Beweisaufnahme notwendig machen.669 b) Vorschussklage für Mängelbeseitigungskosten Die Vorschussklage ist gemäß § 637 Abs. 3 BGB grundsätzlich möglich. Zu berücksichtigen ist insoweit jedoch, dass ein Vorschussanspruch dann nicht mehr bestehen wird, wenn die Mängel nicht beseitigt oder gleichzeitig Umbauarbeiten vorgenommen werden sollen. Ist dies der Fall, sollte erwogen werden, die Klage von einer Vorschussklage auf eine Schadensersatzklage umzustellen. Die verjährungsunterbrechende Wirkung der Vorschussklage gegen den Werkunternehmer erfasst auch spätere Erhöhungen der Forderung, sofern sie denselben Streitgegenstand betreffen. Das gilt unabhängig davon, ob der Erhöhungsbetrag von vornherein mit der Vorschussforderung hätte geltend gemacht werden können oder ob sich zwischenzeitlich Kostensteigerungen ergaben oder neue Erkenntnisse zu einem größeren Schadensumfang führten.670 c) Klage auf Nachbesserung Die Klage auf Nachbesserung hat grundsätzlich den Nachteil, dass eine Mängelbeseitigung gegebenenfalls erst nach Beendigung eines langjährigen gerichtlichen Rechtsstreits erfolgen kann. Die Klage auf Nachbesserung erscheint somit lediglich dann zweckmäßig, wenn die Einzelheiten der Mängelbeseitigung unmittelbar vor Eintritt einer etwaigen Verjährung noch unklar sind und deshalb ein Vorschuss- oder Schadensersatzanspruch noch nicht beziffert werden kann. d) Einwendungen im Prozess Beliebte Einwendung gegen eine Werklohnforderung ist der Hinweis des Beklagten auf eine fehlende Abnahme. Gemäß § 641 Abs. 1 BGB ist die Abnahme der Werkleistung Fälligkeitsvoraussetzung für Werklohnansprüche, so dass der Kläger diese darzulegen und zu beweisen hat beziehungsweise vorzutragen hat, warum diese in dem konkreten Fall ausnahmsweise nicht erforderlich ist. 669 670

BGH, Urteil vom 09.06.2005 – VII ZR 43/04, NJW-RR 2005, 1296. BGH, Urteil vom 01.02.2005 – X ZR 102/02, NJW-RR, 2005, 1037; Urteil vom 10.11.1988 – VII ZR 140/87, NJW-RR 1989, 208. Nils Mrazek


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Macht der Beklagte gegenüber einem Werklohnanspruch eine Pauschalpreisvereinbarung geltend, muss der Kläger grundsätzlich eine davon abweichende (höhere) Preisvereinbarung darlegen und beweisen.671 Zudem dürfte es auch in Facility Management-Prozessen häufig vorkommen, dass sich der Beklagte mit den Einreden der §§ 320, 273 BGB verteidigt. Diese finden auch auf einen Facility Management-Vertrag als gegenseitigen Vertrag Anwendung. Verteidigt sich der beklagte Auftraggeber wegen Mängeln der Werkleistung mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB, so kann er diese Einrede in Höhe von mindestens dem doppelten der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten geltend machen. Es ist sodann Sache des Klägers, darzutun, dass der einbehaltene Betrag unverhältnismäßig und deshalb unbillig hoch ist.672 3. Der Prozess in erster Instanz Grundsätzlich trägt der Richter die Verantwortung für die ordnungsgemäße Abwicklung des Prozesses, so dass dieser durch geeignete Hinweise den Prozess zu lenken hat. Gemäß §§ 272, 273, 275 Abs. 2 ZPO hat der Richter zudem in allen Stadien eines Rechtsstreits die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um bereits in der Güteverhandlung, § 278 ZPO, oder in einem ersten Termin zur mündlichen Verhandlung, dem frühen ersten Termin oder dem Haupttermin eine sachliche Erledigung zu ermöglichen. Auf Grund dessen ist das Gericht auch grundsätzlich verpflichtet, richterliche Anordnungen zu treffen, die der Sache förderlich sind. Insoweit wurde den Gerichten mit dem neu eingefügten § 142 ZPO nunmehr auch die Möglichkeit gegeben, von Amts wegen anzuordnen, dass die Parteien oder Dritte Urkunden vorzulegen haben, die sich in ihrem Besitz befinden. Das Gericht muss auf unvollständige Beweisanträge oder die Unvollständigkeit des Beweisantritts hinweisen, § 139 Abs. 1 ZPO. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch die Vorschrift des § 411a ZPO, nach der die schriftliche Begutachtung durch die Verwertung des gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens aus einem anderen Verfahren ersetzt werden kann. Erforderlich ist insoweit jedoch, dass der Sachverständige auch tatsächlich in beiden Verfahren von dem Gericht zum Sachverständigen bestellt wird. Lediglich in diesem Fall kann das Gutachten verwendet werden, wobei die Parteien weiterhin die Gelegenheit haben, den Sachverständigen nach § 406 ZPO abzulehnen oder seine Ladung zur mündlichen Erläuterung nach § 411 Abs. 3 ZPO herbeizuführen. Optimalerweise wird das Gericht zudem den Parteien schon vor dem frühen ersten Termin einen detaillierten richterlichen Hinweis mit entsprechenden Auflagen erteilen und die Parteien gegebenenfalls zur Ergänzung ihres Vortrags gemäß

671 672

BGH, Urteil vom 14.04.1993 – VII ZR 198/82, BauR 1983, 366. BGH, Urteil vom 04.07.1996 – VII ZR 125/95, BauR 1997, 133. Nils Mrazek

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I. Streitbeilegung

§ 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO Fristen setzen, deren Nichtbeachtung bereits im frühen ersten Termin zu erheblichen Nachteilen führen kann.673 Der Facility Management-Prozess kann sich zudem von anderen zivilen Rechtsstreitigkeiten dadurch unterscheiden, dass dieser besonders umfangreiche und von technischen Fragen geprägte Sachverhalte beinhaltet. Auf Grund der Komplexheit der Sachverhalte kann daher die Vorschrift des § 296 ZPO von besonderer Bedeutung sein. § 296 ZPO besagt, dass Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1, § 275 Abs. 1 Satz 1 Abs. 3, 4; § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277 ZPO) vorgebracht werden, nur zuzulassen sind, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Insoweit wird hinsichtlich der Verzögerung der Rechtsstreitserledigung überwiegend darauf abgestellt, ob die Zulassung eines verspäteten Angriffs- oder Verteidigungsmittels in dem Zeitpunkt, in dem darüber zu entscheiden ist, die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde, nicht aber darauf, ob der Rechtsstreit bei fristgerechtem Vorbringen sich auch nicht schneller erledigt hätte. Neuer Vortrag kann daher die Erledigung des Rechtsstreits dann nicht verzögern, wenn dieser zum Zeitpunkt des Vorbringens noch nicht im Ganzen entscheidungsreif ist. § 296 Abs. 2 ZPO stellt die Zurückweisung des Vorbringens von Angriffs- und Verteidigungsmitteln, die entgegen § 281 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs.1 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt wurden, in das Ermessen des Gerichts. Grobe Nachlässigkeit im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO liegt vor, wenn der Partei das rechtzeitige Vorbringen möglich war und sie die Möglichkeit und Notwendigkeit des rechtzeitigen Vorbringens ohne Weiteres hätte erkennen können. 4. Die Berufungsinstanz Im Wege der ZPO-Reform, die zum 01.01.2002 in Kraft getreten ist, sind wesentliche Änderungen des Berufungsrechts geschaffen worden. a) Tatbestandsberichtigungsantrag Auf Grund der Tatsache, dass eine Berufung grundsätzlich nur darauf gestützt werden kann, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht oder die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen, sind insbesondere die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO von dem Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung zu Grunde zu legenden und von dem Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen – soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der ent673

BGH, Urteil vom 02.12.1982 – VII ZR 71/82, NJW 1983, 575; Urteil vom 14.07.1983 – VII ZR 328, 82, BauR 1983, 588. Nils Mrazek


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scheidungserheblichen Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten – von besonderer Bedeutung. Für das Berufungsverfahren kommt es daher vor allem entscheidend darauf an, sorgfältig zu ermitteln, welcher Prozessstoff Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war und was sich insoweit aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ergibt. Sollte sich insoweit ergeben, dass der Tatbestand des angefochtenen Urteils widersprüchlich zum erstinstanzlichen Sachvortrag ist, gibt § 320 ZPO die Möglichkeit einer Tatbestandsberichtigung. Ein Tatbestandsberichtigungsantrag erscheint lediglich im Hinblick auf tatsächliche Unrichtigkeiten im Tatbestand erforderlich, wenn in dem angefochtenen Urteil eine allgemeine Inbezugnahmeklausel am Ende des Tatbestands enthalten ist. In diesem Fall erbringt der Tatbestand eines Urteils nämlich keinen Beweis darüber, dass nicht ausdrücklich in den Tatbestand Aufgenommenes nicht vorgetragen ist.674 b) Die Beschwer Voraussetzung für die Zulässigkeit der Berufung ist, dass der rechtskraftfähige Inhalt der angefochtenen Entscheidung für den Berufungsführer rechtlich nachteilig ist. Die Beschwer ergibt sich somit aus der Differenz zwischen dem Antrag der Partei in erster Instanz und dem Tenor der angegriffenen Entscheidung. Für den Kläger ergibt sich somit die Beschwer grundsätzlich daraus, dass ihm im erstinstanzlichen Urteil etwas versagt wurde, was er beantragt hatte, beispielsweise auch, wenn die Verurteilung zur Zahlung lediglich Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung erfolgt. Für die Beschwer des Beklagten reicht demgegenüber bereits aus, wenn das erstinstanzliche Urteil für ihn überhaupt nachteilig, das heißt belastend ist, unabhängig davon, wie er sich in erster Instanz verhalten hatte. Dies ist beispielsweise auch dann gegeben, wenn die Klage lediglich als derzeit unbegründet statt als endgültig unbegründet abgewiesen wurde.675 c) Berufungsbegründung Eine Berufung kann auch in Facility Management-Sachen lediglich darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht, § 546 ZPO, oder die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen, § 513 ZPO. Das Berufungsgericht kann somit ein angefochtenes Urteil lediglich dahin gehend überprüfen, ob eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet wurde oder auf Grund von Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der in erster Instanz festgestellten Tatsachen neue Feststellungen veranlasst sind, die zu einer anderen Entscheidung führen beziehungsweise dass eine andere Entscheidung auf der Grundlage neuer, ausnahmsweise in der Berufungsinstanz zugelassener Angriffs- und Verteidigungsmittel zu erfolgen hat. 674 675

BGH, Beschluss vom 11.03.2004 – VII ZR 239/03, BauR 2004, 1029. BGH, Urteil vom 04.05.2000 – VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182. Nils Mrazek

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I. Streitbeilegung

Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen sind durch Aufzeigen konkreter Anhaltspunkte herauszuarbeiten. Gleichzeitig hat jedoch eine Kontrolle der im erstinstanzlichen Urteil festgestellten Tatsachen auf konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellung begründen, auch von Amts wegen zu erfolgen. Daneben sind grundsätzlich auch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel geeignet, Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellung zu begründen, soweit diese gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit §§ 530, 531 Abs. 2, 532 Satz 2 ZPO zulässigerweise in der Berufungsinstanz eingeführt werden können. § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO meint insoweit nicht lediglich „neue Tatsachen“, sondern neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, somit neue Tatsachenbehauptungen, neue Beweismittel sowie neue Einreden und Einwendungen, deren Zulässigkeit in der Berufungsinstanz sodann nach §§ 530, 531 Abs. 2, 532 Satz 2 ZPO zu beurteilen sind. Eine Besonderheit gilt gemäß § 533 ZPO für Klageänderungen, Aufrechnungen sowie die Widerklage, die nach der ZPO-Reform im Berufungsverfahren zulässig sind, sofern der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich erachtet und die Klageänderung, Aufrechnung oder Widerklage auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat. 5. Die Streitverkündung Auf Grund der Tatsache, dass auch im Rahmen des Facility Managements teilweise eine Vielzahl von verschiedenen Personen oder Unternehmen beteiligt ist, ist insbesondere im Falle eines Mängelprozesses der Streit um den Schadensverursacher nicht immer beendet. Vielmehr können im Anschluss an das abgeschlossene Verfahren weitere Rechtsstreitigkeiten um denselben Mangel folgen, da die beklagte Partei entweder mit einer anderen Person gemeinsam haftet oder eine dritte Person gegebenenfalls in Regress nimmt. Auf Grund dessen kann die Streitverkündung in Facility Management-Prozessen eine bedeutsame Rolle spielen, um die Hemmung der Verjährung etwaiger Rückgriffs-, Freistellungs- oder Ausgleichsansprüche zu erreichen und den Streitverkündeten an das Ergebnis des Erstprozesses zu binden. a) Zulässigkeit der Streitverkündung Die Streitverkündung ist in den §§ 72 ff. ZPO geregelt. Gemäß § 72 ZPO kann eine Partei bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits einem Dritten den Streit verkünden, wenn sie einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen den Dritten erheben zu können glaubt. Die Zulässigkeit der Streitverkündung setzt somit einen – für den Fall des für den Streitverkünder ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits – potentiellen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung beziehungsweise die Besorgnis der Inanspruchnahme durch einen Dritten voraus. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dem Streitverkünder ein

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solcher Anspruch tatsächlich zusteht. Vielmehr ist insoweit lediglich die subjektive Sicht des Streitverkünders maßgeblich.676 Zulässig ist die Streitverkündung insbesondere in Fällen der alternativen Schuldnerschaft oder zur Vorbereitung eines Innenausgleichsanspruchs zwischen mehreren Gesamtschuldnern. Unzulässig ist die Streitverkündung demgegenüber, wenn lediglich eine gesamtschuldnerische Haftung des Prozessgegners und des Dritten in Betracht kommt, also der betreffende Anspruch von vornherein in vollem Umfang gegenüber dem Prozessgegner wie auch dem Dritten geltend gemacht werden konnte. Besteht Unsicherheit, ob eine alternative oder eine kumulative Haftung in Betracht kommt, ist die Streitverkündung jedoch zulässig.677 Die weitere Streitverkündung durch den Streitverkündungsempfänger gegenüber einem Dritten oder auch gegenüber sonstigen am Rechtsstreit Beteiligten ist grundsätzlich möglich, § 72 Abs. 2 ZPO, und zwar unabhängig davon, ob der Streitverkündungsempfänger dem Rechtsstreit tatsächlich beigetreten ist. b) Zeitpunkt und Form der Streitverkündung Die Streitverkündung ist stets möglich, sobald ein Rechtsstreit anhängig und noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist, also auch noch in der Rechtsmittelinstanz, § 72 ZPO. Die formellen Erfordernisse einer Streitverkündungsschrift ergeben sich aus § 73 ZPO. c) Die Interventionswirkung Prozessuale Folge einer wirksamen Streitverkündung ist grundsätzlich die Interventionswirkung des § 68 ZPO, die sowohl im Fall des Beitritts als auch im Fall des Nichtbeitritts des Dritten erfolgt. Dies bedeutet, dass der Streitverkündete nicht nur den Urteilstenor, sondern auch den beurteilen Tatsachenkomplex sowie die inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung und damit die tragenden Feststellungen des Ersturteils gegen sich gelten lassen muss.678 Gemäß § 74 Abs. 3 ZPO tritt die Interventionswirkung schon zu dem Zeitpunkt ein, in dem der Beitritt des Dritten infolge der Streitverkündung möglich war. Ergänzende Interventionswirkungen ergeben sich demgegenüber aus § 68 ZPO oder beispielsweise aus § 67 letzter Halbsatz ZPO. Die Interventionswirkung tritt immer nur zugunsten und nicht zulasten des Streitverkünders oder zulasten des Streitverkündeten im Verhältnis zum Prozessgegner des Streitverkünders ein.679 Auch kann die Interventionswirkung dann nicht eintreten, wenn im Erstprozess nach Beweislastgrundsätzen entschieden wurde.680 676 677 678 679 680

BGH, Urteil vom 09.10.1975 – VII ZR 130/73, NJW 1976, 39. BGH, Urteil vom 09.10.1975 – VII ZR 130/73, NJW 1976, 39. BGH, Urteil vom 17.06.1997 – 10 ZR 119/94, NJW 1998, 79. BGH, Urteil vom 26.03.1987 – VII ZR 122/ 86, BauR 1987, 473; Urteil vom 10.10.1989 – XI ZR 11/89, NJW-RR 1990, 121. OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.04.2005 – 17 U 49/04, IBR 2005, 408. Nils Mrazek

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I. Streitbeilegung

Als materiell-rechtliche Folge hat die Streitverkündung eine die Verjährung hemmende Wirkung, § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB. Der Streithelfer ist zudem berechtigt, selbständig Rechtsmittel, insbesondere eine Berufung, einzulegen, wobei für ihn grundsätzlich die Frist seiner Hauptpartei gilt. Das eingelegte Rechtsmittel des Streithelfers ist grundsätzlich von dem Rechtsmittel der Hauptpartei unabhängig zu behandeln. Die Kosten des beigetretenen Streitverkündeten beurteilen sich nach § 101 ZPO, nach dem ein Kostenerstattungsanspruch immer nur gegenüber dem Gegner der Hauptpartei bestehen kann. 6. Insolvenz im Facility Management-Prozess Für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer am Prozess beteiligten Partei wird der Rechtsstreit gemäß § 240 ZPO unterbrochen. Gleiches gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen einer Prozesspartei auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter gemäß § 22 InsO übergegangen ist. Der bloße Insolvenzantrag über das Vermögen eines der am Prozess Beteiligten lässt dagegen das Verfahren grundsätzlich unberührt. Wurde der Rechtsstreit gemäß § 240 ZPO unterbrochen, kann der Insolvenzverwalter bei Aktivprozessen gemäß § 85 InsO und bei Passivprozessen gemäß § 86 InsO das unterbrochene Verfahren wieder aufnehmen. Bei Passivprozessen muss zudem der Gläubiger seine Forderung beim Insolvenzverwalter anmelden, § 174 InsO. Soweit der Insolvenzverwalter die angemeldete Forderung bestreitet, kann der Rechtsstreit, beispielsweise eine gegen den Insolvenzschuldner gerichtete Leistungsklage, auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle gemäß §§ 179 Abs. 1, 180 InsO fortgesetzt werden.

IV. Schiedsgerichtsverfahren 1. Die Bedeutung des Schiedsgerichtsverfahrens Die Schiedsgerichtsbarkeit stellt anders als das Schiedsgutachtenverfahren oder die Mediation eine echte Gerichtsbarkeit im privatrechtlichen Rahmen dar, welche das staatliche Gericht ersetzt. Wird vor einem staatlichen Gericht Klage in einer Angelegenheit erhoben, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, so hat das Gericht die Klage nach § 1032 Abs. 1 ZPO als unzulässig abzuweisen. Das Schiedsgerichtsverfahren bietet den Beteiligten eine kompetente und effektive Konfliktlösung und hat gegenüber einem gerichtlichen Verfahren vor dem ordentlichen Gericht grundsätzlich den Vorteil einer intensiveren und schnelleren Bearbeitung des Streitfalls durch den zumeist sachkundigen Schiedsrichter, was wiederum zu einer kostengünstigeren, kompetenteren und effektiveren Konfliktlösung führt. Hinzu kommt, dass im Wege der ZPO-Novelle der Zugang zur Berufung und zur Revision in der ordentlichen Gerichtsbarkeit erschwert wurde und

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IV. Schiedsgerichtsverfahren

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richterliche Erfahrungen im Bereich des Facility Management-Vertrag bei Amtsund Landgerichten nicht stets die Regel sein dürften. 2. Rechtliche Grundlagen in der ZPO Die in §§ 1025 ff. ZPO enthaltenen Regelungen sind 1998 novelliert worden und orientieren sich nun im Wesentlichen am UNCITRAL-Modellgesetz für die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit. In den §§ 1025 ff. ZPO sind die prozessualen Regelungen für schiedsgutachterliche Verfahren enthalten. Dazu gehören insbesondere die Bestimmungen hinsichtlich der Schiedsvereinbarung (§§ 1029 bis 1033 ZPO), der Bildung des Schiedsgerichts (§§ 1034 bis 1039 ZPO) und deren Zuständigkeit (§ 1040, 1041 ZPO), der Durchführung des schiedsrichterlichen Verfahrens (§§ 1042 bis 1050 ZPO), des Schiedsspruchs und der Beendigung des Verfahrens (§§ 1051 bis 1058 ZPO) sowie diesbezüglicher Rechtsbehelfe (§ 1059 ZPO). Im Schiedsgerichtsverfahren gilt im Übrigen der Grundsatz der Vertragsfreiheit, § 1029 Abs. 1 ZPO. 3. Anwendbarkeit des deutschen Schiedsverfahrensrechts Die Anwendbarkeit des deutschen Schiedsverfahrensrechts und somit der §§ 1025 ff. ZPO bestimmt sich nach der Vereinbarung des Schiedsverfahrensorts. Gemäß § 1025 Abs. 1 ZPO sind die §§ 1025 ff. ZPO dann anzuwenden, wenn der Ort des Schiedsverfahrens im Sinne des § 1043 Abs. 1 ZPO in Deutschland liegt. Bestimmen somit die Parteien den Ort des Schiedsverfahrens in Deutschland, so kommt damit automatisch deutsches Schiedsverfahrensrecht zur Anwendung. Für eine etwaige Beteiligung internationaler Parteien steht diesen das deutsche Schiedsverfahrensrecht in zahlreichen Sprachen zur Verfügung681, so dass sich die Parteien vor Abschluss der Schiedsvereinbarung und vor Einleitung eines Schiedsverfahrens problemlos einen Überblick über den rechtlichen Rahmen verschaffen können. 4. Schiedsabrede/Schiedsklausel Wird zwischen den Beteiligten ein Schiedsvertrag wirksam abgeschlossen, so gelten die §§ 1025 ff. ZPO, wobei die in den Vorschriften enthaltenen Regelungen zwingende Voraussetzung darstellen. Im Übrigen gilt im Schiedsverfahren der Grundsatz der Vertragsfreiheit, § 1029 Abs. 1 ZPO.682 Eine Schiedsvereinbarung sollte insbesondere auch Regelungen zum Schiedsverfahrensort, zur Bildung des Schiedsgerichts, zum anwendbaren materiellen 681 682

Beispielsweise auf der Homepage der DIS www.dis-arb.de. BGH, Beschluss vom 01.03.2007 – III ZB 7/06, IBR 2007, 284. Nils Mrazek

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I. Streitbeilegung

Recht, zur Sprache, zur Vereinbarung einer Schiedsgerichtsordnung und gegebenenfalls zur Vertraulichkeit enthalten. a) Form der Schiedsabrede/Schiedsklausel Die Schiedsvereinbarung muss entweder in einem von den Parteien unterzeichneten Schriftstück oder in zwischen Ihnen gewechselten Schreiben, Fernkopien, Telegrammen oder anderen Formen der Nachrichtenübermittlung, die einen Nachweis der Vereinbarung sicherstellen, enthalten sein, § 1031 Abs. 1 ZPO. Wenn an dem Schiedsvertrag ein Verbraucher beteiligt ist, müssen solche Schiedsvereinbarungen in einer von den Parteien eigenhändig unterzeichneten Urkunde enthalten sein, die keine anderen Vereinbarungen enthält, § 1031 Abs. 5 ZPO. Etwas anderes gilt lediglich bei einer notariellen Beurkundung. Die schriftliche Form darf auch durch eine elektronische Form nach § 126a BGB ersetzt werden. Bei Kaufleuten genügt demgegenüber die Schriftform, welche auch gewahrt ist, wenn sich der Schiedsvertrag im Rahmen eines Werkvertrags befindet. Auch genügen sämtliche Dokumente, die den Nachweis einer Schiedsvereinbarung sicherstellen können. Im Falle eines Formfehlers ist der Schiedsvertrag grundsätzlich nichtig. Allerdings wird der Mangel der Form durch die Einlassung auf die schiedsrichterliche Verhandlung zur Hauptsache geheilt (§ 1031 Abs. 6 ZPO). Dies gilt auch für den Fall, dass sich die Parteien der Heilungswirkung nicht bewusst sind.683 Gemäß § 1029 Abs. 1 ZPO muss der Schiedsvertrag zudem das bestimmte Rechtsverhältnis bezeichnen, dessen Streitigkeiten durch das Schiedsgericht entschieden werden sollen. Soweit sich teilweise in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Klausel findet, dass die Parteien zur Regelung von Streitigkeiten ein Schiedsgericht zu vereinbaren haben, so stellt diese Vereinbarung noch keinen Vorvertrag auf Abschluss eines Schiedsvertrages dar.684 Liegt ein wirksamer Schiedsvertrag nach den Mindestvoraussetzungen der §§ 1025 ff. ZPO vor, so gibt der Schiedsvertrag den Parteien in einem etwaigen Rechtsstreit eine prozesshindernde Einrede, § 1032 Abs. 1 ZPO. Diese ist nicht von Amts wegen zu prüfen, sondern muss von einer der Parteien als Einrede erhoben werden. Geschieht dies, so ist die Klage als unzulässig abzuweisen. Die Rüge kann bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache geltend gemacht werden.685 Die erst mit dem Einspruch gegen ein Versäumnisurteil erhobene Einrede ist dagegen verspätet.686 Ist der Schiedsvertrag, beispielsweise auf Grund der Geltendmachung eines berechtigten Rücktrittsrechts, einer erfolgten Anfechtung, einer vertraglichen Aufhebung oder auch durch Kündigung aus wichtigem Grund wirksam erloschen, so ist die vorgebrachte Einrede gegenstandslos. 683 684 685 686

OLG Hamburg, Beschluss vom 30.07.1998 – 6 Sch 3/98, NJW-RR 1999, 1738. BGH, Urteil vom 14.05.1973 – II ZR 144/71, MDR 1973, 1001. BGH, Urteil vom 10.05.2001 – III ZR 262/00, NJW 2001, 2176. OLG München, Urteil vom 07.10.1994 – 23 U 2130/94, NJW-RR 1995, 127. Nils Mrazek

IV. Schiedsgerichtsverfahren

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b) Ort des Schiedsverfahrens Auf Grund der Tatsache, dass sich das anzuwendende Schiedsverfahrensrecht nach dem vereinbarten Schiedsverfahrensort richtet, ist die Vereinbarung des Schiedsverfahrensorts von besonderer Bedeutung. Der Schiedsverfahrensorts ist jedoch vom Tagungsort des Schiedsgerichts zu unterscheiden, der von den Parteien und dem Schiedsgericht frei bestimmt werden und sich von dem Schiedsverfahrensorts unterscheiden kann. c) Bildung des Schiedsgerichts Die Parteien und der Schiedsrichter schließen grundsätzlich einen Schiedsrichtervertrag, in dem der Schiedsrichter von den Parteien bestellt wird. Insoweit wird in aller Regel auf die jeweilige Schiedsvereinbarung Bezug genommen. Gemäß § 1034 Abs. 1 ZPO sind die Parteien grundsätzlich frei, die Anzahl der Schiedsrichter zu bestimmen. Fehlt eine solche Vereinbarung, so besteht das Schiedsgericht aus drei Schiedsrichtern. Auf Grund der Tatsache, dass grundsätzlich keine der Parteien bei der Zusammensetzung des Schiedsgerichts benachteiligt werden soll, kann jede der Parteien bei einem aus drei Schiedsrichtern bestehenden Schiedsgericht einen unabhängigen Schiedsrichter ihres Vertrauens auswählen, wobei die beiden von den Parteien gewählten Schiedsrichter sich dann auf den dritten Schiedsrichter als Schiedsgerichtsvorsitzenden einigen. Gibt eine Schiedsvereinbarung einer Partei bei der Zusammensetzung des Schiedsgerichts ein Übergewicht, das die andere Partei benachteiligt, so besteht ein Antragsrecht der benachteiligten Partei gemäß § 1034 Abs. 2 ZPO. Schiedsrichter kann jede natürliche Person werden, unabhängig von der Nationalität und der beruflichen Qualifikation. Die Parteien sollten daher Schiedsrichter auswählen, die auf dem streitgegenständlichen Gebiet besondere juristische und technische Sachkunde besitzen, um somit die Qualität des Schiedsgerichts im Einzelfall optimal zu bestimmen. Bei der Vereinbarung der DIS-Schiedsgerichtsordnung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. von Juli 1998 muss jedoch zumindest der Vorsitzende Schiedsrichter Jurist sein, soweit die Parteien nichts Abweichendes vereinbart haben. Gemäß § 1036 Abs. 1 ZPO müssen Schiedsrichter unparteilich und unabhängig sein und können grundsätzlich wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. d)Schiedsgerichtsordnung Auf Grund der Tatsache, dass sich das 10. Buch der ZPO lediglich mit den Mindestvoraussetzungen des Schiedsgerichtsverfahrens befasst, bedürfen diese weiterer Ausfüllung und Vertiefung. Dem dienen verschiedene Regeln von Schiedsgerichtsordnungen, insbesondere die DIS-Schiedsgerichtsordnung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e. V. von Juli 1998. Bei Letzterer handelt es sich nicht um eine spezielle Verfahrensordnung wie Schiedsordnungen für Bau-

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I. Streitbeilegung

streitigkeiten, sondern sie gilt grundsätzlich für alle Arten von Streitigkeiten, somit auch für Facility Management-Streitigkeiten. Vorteil der Vereinbarung einer Schiedsgerichtsordnung ist, dass das Schiedsverfahren von der Schiedsgerichtsinstitution nach der jeweiligen Schiedsgerichtsordnung administriert wird. Wird beispielsweise die Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. als administrierende Stelle bestimmt, die unter anderem die Schiedsklage und Schriftsätze der Parteien zustellt, beginnt das Schiedsverfahren mit Zugang der Schiedsklage bei einer DIS-Geschäftsstelle. e) Vertraulichkeit Die Parteien haben vor der Ausarbeitung einer Schiedsvereinbarung zu prüfen, ob eine Verpflichtung der Parteien zur Vertraulichkeit über die Durchführung und Inhalte eines Schiedsverfahrens erforderlich gewünscht ist. Wenn dies der Fall ist, ist eine Regelung insbesondere deshalb erforderlich, da die Vertraulichkeit in den §§ 1025 ff. ZPO sowie in verschiedenen Schiedsgerichtsordnungen nicht gesondert geregelt und lediglich für Schiedsrichter allgemein anerkannt ist, dass auch ohne ausdrückliche Regelung eine Verpflichtung zur Verschwiegenheit hinsichtlich des Schiedsverfahrens gegeben ist. Anders verhält es sich bei der Vereinbarung der DIS-Schiedsgerichtsordnung, da die Parteien, Schiedsrichter und die DIS-Geschäftsstelle in dieser bereits zur Vertraulichkeit über die Durchführung des Schiedsverfahrens und die beteiligten Parteien verpflichtet werden. 5. Schiedsspruch Der Schiedsspruch wird vom Schiedsgericht mit der Mehrheit der Stimmen der Schiedsrichter gefasst. Der Schiedsspruch muss grundsätzlich gemäß § 1054 Abs. 1 und 2 ZPO schriftlich und begründet erlassen werden, es sei denn, die Parteien haben etwas Abweichendes vereinbart. Ein Verzicht auf die Begründung ist sowohl gemäß § 1054 Abs. 2 ZPO als auch nach der DIS-Schiedsgerichtsordnung zulässig. Ein solcher Verzicht dürfte jedoch mangels einer möglichen Kontrolle insbesondere in Haftpflichtprozessen nicht anzuraten sein, da ein solcher zum Verlust der Deckung der Haftpflichtversicherung führen kann. 6. Vor- und Nachteile eines Schiedsgerichtsverfahrens a) Vorteile des Schiedsgerichtsverfahrens Das Verfahren vor einem Schiedsgericht hat insbesondere den Vorteil einer intensiveren und schnelleren Bearbeitung der Streitfälle seitens des sachkundigen Schiedsrichters, so dass im Wege eines Schiedsgerichtsverfahrens in aller Regel eine Kostenersparnis, die Abkürzung des Instanzenzugs sowie der Einfluss der Parteien auf die Auswahl des Schiedsrichters gewährleistet sein kann.

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V. Der Schiedsgutachtenvertrag

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Vorteil des Schiedsgerichtsverfahrens ist zunächst die erhöhte Fachkompetenz des von den Parteien ausgewählten Schiedsrichters, die bei den erstinstanzlichen Gerichten gegebenenfalls nicht anzutreffen sein wird. Auf Grund dessen bietet sich im Wege des Schiedsgerichtsverfahrens die Möglichkeit, dass die Parteien frei einen nach ihrer Auffassung spezialisierten Schiedsrichter aussuchen. Die Auswahl wird in aller Regel davon abhängen, ob der Schiedsrichter sich auf dem Gebiet des Facility Managements auskennt und einen einschlägigen Ruf in Fachkreisen erworben hat. So wird eine fachkompetente Sachentscheidung des Schiedsgerichts durch einen sachkundigen Schiedsrichter gewährleistet. Ein weiterer Vorteil des Schiedsgerichtsverfahrens ist der erhebliche Beschleunigungseffekt auf Grund der Abkürzung des Instanzenzuges. Umfassende und komplexe Streitigkeiten auf dem Gebiet des Facility Managements können sich über einige Jahre hinziehen, da insbesondere in Mängelprozessen in der Regel ein oder auch mehrere Sachverständige hinzugezogen werden müssen. Ein Schiedsgerichtsverfahren wird demgegenüber zügiger durchgeführt, da sich dieses lediglich auf eine Instanz beschränkt und eine Beweisaufnahme von dem Schiedsrichter in kürzerer Zeit durchgeführt werden kann. Weiterer Vorteil des Schiedsgerichtsverfahrens ist zudem, dass die Parteien zumeist ein Schiedsverfahren bereits mit der Erwartung einer gütlichen Einigung betreiben. Insoweit wird man die Einigungschancen in einem Schiedsgerichtsverfahren deutlich höher einschätzen müssen, als in einem Rechtsstreit vor den staatlichen Gerichten. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das Schiedsgerichtsverfahren in nicht öffentlicher Sitzung stattfindet und somit äußerst sensible Streitigkeiten der Öffentlichkeit verborgen bleiben. Auf Grund der Tatsache, dass das Schiedsgerichtsverfahren in aller Regel nur eine schiedsgerichtliche Instanz umfasst, dürfte sich schließlich ein erheblicher Kostenvorteil des Schiedsgerichtsverfahrens gegenüber Verfahren vor den staatlichen Gerichten ergeben. b) Nachteile des Schiedsgerichtsverfahrens Als erheblicher Nachteil des Schiedsgerichtsverfahrens ist vor allem der Umstand anzusehen, dass in einem Schiedsgerichtsverfahren eine Streitverkündung und eine Nebenintervention zur Einbeziehung Dritter nicht zur Verfügung stehen. Vielmehr müsste insoweit stets das entsprechende Einverständnis eines Dritten herbeigeführt werden, was in der Praxis jedoch mit Problemen verbunden sein wird.

V. Der Schiedsgutachtenvertrag Die Schiedsgutachten haben in Facility Management-Streitigkeiten zunehmend an Bedeutung gewonnen, zumal der Vereinbarung über die Einholung eines Schiedsgutachtens eine die Verjährung hemmende Wirkung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 8 BGB zukommt.

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I. Streitbeilegung

Dem Schiedsgutachter können im Wege des Schiedsgutachtenvertrages die Begutachtung verschiedenartigster Streitigkeiten übertragen werden, insbesondere die Feststellung von Mängel, deren Ursachen, Umfang und die Kosten einer Mängelbeseitigung, die Höhe eines geltend gemachten Schadens oder einer Minderung, die Festlegung einer angemessenen Vergütung, die Herabsetzung einer unverhältnismäßig hohen Vertragsstrafe, die Anpassung eines Vertrages auf Grund veränderter Umstände, die Feststellung eines Kündigungsgrundes oder auch die Bestimmung des Inhalts einer technischen Norm. Das auf Grund einer Schiedsgutachtervereinbarung erstellte Schiedsgutachten ist eine Urkunde im Sinne des § 592 ZPO und kann im Wege eines Urkundenprozesses verwendet werden.687 Die Schiedsgutachtenabrede im Vertrag hat gegenüber der Schiedsgerichtsklausel nicht die Wirkung einer prozesshindernden Einrede. Vielmehr ist das Prozessgericht gehindert, die vom Schiedsgutachter zu treffenden Tatsachenfeststellungen selbst vorzunehmen, soweit die Parteien nicht einvernehmlich von der Schiedsgutachtenabrede abrücken.688 Wird somit eine Klage erhoben, ohne zuvor das vertraglich vorgesehene Schiedsgutachten einzuholen, so ist diese als zur Zeit unbegründet abzuweisen, da das Prozessgericht keinen Beweis über Tatsachen erheben kann, deren Feststellung dem Sachverständigen übertragen ist.689 Eine Schiedsgutachtervereinbarung schließt die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens vor den staatlichen Gerichten nicht in jedem Fall aus.690 Im Übrigen sind die auf den Schiedsgutachtenvertrag zugeschnittenen Vorschriften der §§ 1025 ff. ZPO nicht - auch nicht entsprechend - anwendbar. Nach erfolgter Begutachtung durch den Schiedsgutachter kann dem Gutachten lediglich noch der Einwand der offenbaren Unrichtigkeit entsprechend § 319 BGB entgegen gehalten werden. Offenbar unrichtig ist eine schiedsgutachterliche Feststellung jedoch lediglich dann, wenn sich der Fehler dem sachkundigen und unbefangenen Betrachter aufdrängt.691 Bloße Zweifel oder kleinere Fehler müssen die Parteien demgegenüber hinnehmen.692

687 688 689 690 691

692

Brandenburgisches OLG, Urteil vom 13.11.2003 – 8 U 29/03, IBR 2005, 76. BGH, Urteil vom 16.10.1997 – VII ZR 249/96, BauR 1998, 123. OLG Köln, Urteil vom 27.08.1999 – 19 U 198/98, ZfBR 2000, 105. Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 19.04.2002 – 7 W 16/02, BauR 2002, 1737. BGH, Urteil vom 16.11.1987 – II ZR 111/87, NJW-RR 1988, 506; Urteil vom 16.11.1987 – II ZR 111/87, NJW 1991, 2698; OLG Köln, Urteil vom 16.03.2005 – 17 U 170/03, BauR 2005, 1199. OLG Hamm, Urteil vom 20.03.2003 – 21 U 76/02, BauR 2003, 1400. Nils Mrazek

VI. Mediation und sonstige außergerichtliche Streitbeilegungen

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VI. Mediation und sonstige außergerichtliche Streitbeilegungen 1. Mediation Das Mediationsverfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass ein neutraler Dritter, der über keine eigene Entscheidungskompetenz verfügt, die Parteien eines Rechtsstreits durch die zielgerichtete Leitung des Verhandlungsprozesses dabei unterstützt, den Streit gütlich beizulegen. Der Mediator soll im Wege des Mediationsverfahrens die Parteien dahin gehend unterstützen, einen Streit einvernehmlich beizulegen. Insoweit unterbreitet der Mediator jedoch im Gegensatz zu den Schlichtungsverfahren keinen eigenen Lösungsvorschlag, sondern dieser soll lediglich die Bemühung der Parteien im Hinblick auf eine außergerichtliche Streitbeilegung unterstützen. Wesentlicher Unterschied des Mediationsverfahrens zu den staatlichen gerichtlichen Verfahren oder zu Schiedsgerichtsverfahren ist somit, dass die Parteien selbständig den Ablauf des Verfahrens bestimmen können und dieses jederzeit und ohne Angabe von Gründen abbrechen können. Das Mediationsverfahren ist somit im Gegensatz zu der im Übrigen vorhandenen gerichtlichen oder schiedsrichterlichen Vergleichsverfahren nicht untrennbar mit der Möglichkeit einer bindenden Entscheidung verknüpft. a) Der Mediator Der Mediator ist die zentrale Figur des Mediationsverfahrens. Seine Aufgabe ist es, den Verhandlungsprozess und den Austausch von Informationen so zu steuern, dass die Parteien sich schnell auf die eigentlichen Problempunkte konzentrieren und bezüglich eines alternativ zu führenden Gerichtsverfahrens zu einer realistischen Einschätzung der Prozessaussichten gelangen. Auf Grund dessen steht und fällt der Erfolg eines Mediationsverfahrens mit dem Verhandlungsgeschick und der Qualifikation des Mediators, was in der Praxis dazu führt, dass zumeist erfahrene Prozessanwälte als Mediatoren ernannt werden. b) Mediationsverfahren Vorschriften für den Ablauf eines Mediationsverfahrens sind in der ZPO nicht vorhanden. Ein Mediationsverfahren wird in der Regel jedoch nach den mit dem Mediator zwischen den Parteien einvernehmlich festgelegten Verfahrensregeln erfolgen. Die Verfahrensgrundsätze können in einem schriftlichen Mediationsvertrag vereinbart werden. Die weitere Analyse und Strukturierung des Streitgegenstands erfolgt sodann durch den Mediator, der grundsätzlich bemüht sein wird, die tatsächlichen und rechtlichen Interessen der Beteiligten zu berücksichtigen, um in dem Verfahren einen sachgerechten Lösungsvorschlag zu konzipieren und sodann die Parteien im Hinblick auf eine außergerichtliche Einigung zu unterstützen.

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I. Streitbeilegung

Weitere Verfahrensgrundsätze zur Beendigung des Mediationsverfahrens, zur Vertraulichkeit, zur Stellung des Mediators, zu den Kosten des Mediationsverfahrens sowie etwaigen verjährungsunterbrechenden Vereinbarungen können in einer Mediationsvereinbarung getroffen werden. c) Vollstreckbarkeit eines Vergleichs Das Mediationsverfahren ist insbesondere deshalb auf Kritik gestoßen, da die Mediation in der Regel mit einem privatrechtlichen Vergleich abgeschlossen wird, der grundsätzlich nicht ohne Weiteres vollstreckbar ist. Es gibt jedoch diverse Möglichkeiten, der Vollstreckbarkeit von in Mediationsverfahren geschlossenen Vergleichen näherzukommen. Eine Möglichkeit ist beispielsweise der Abschluss eines Anwaltsvergleichs gemäß §§ 796a bis 796 f ZPO mit Vollstreckungsunterwerfung, der sodann durch das Gericht oder einen Notar für vollstreckbar erklärt werden kann. Auch kommt als weitere Möglichkeit der vereinbarte Schiedsspruch im Sinne des § 1053 ZPO in Betracht, wobei jedoch eine zusätzliche Initiierung eines Schiedsverfahrens erforderlich erscheint. Im Übrigen dürfte ein in einem Mediationsverfahren geschlossener schriftlicher privatrechtlicher Vergleich zumindest im Urkundenprozess schneller durchzusetzen sein. d) Vor- und Nachteile des Mediationsverfahrens Der wesentliche Vorteil von Mediationsverfahren liegt darin, dass sie im Verhältnis zu Gerichts- und Schiedsgerichtsverfahren weniger zeitaufwendig und kostengünstiger sind. Zudem gilt die Mediation als ein weniger auf Konflikte angelegtes kooperatives und für die jeweilige Streitigkeit maßgeschneidertes Verfahren, das von Freiwilligkeit und Selbstbestimmung beherrscht wird. Nachteil des Mediationsverfahrens ist dagegen, dass die Parteien häufig zum Zeitpunkt der Mediation den Sachverhalt nicht gänzlich aufgeklärt haben, so dass die Gefahr besteht, dass der Vergleich im Ergebnis nicht sachgerecht ist. So kann im Mediationsverfahren die anspruchstellende Partei leicht verleitet werden, eine überhöhte Forderung zu präsentieren. Wesentlicher Nachteil des Mediationsverfahrens ist im Übrigen, dass ein im Rahmen der Mediation geschlossener Vergleich grundsätzlich nicht ohne Weiteres vollstreckbar ist. 2. Dispute Boards Unabhängig davon, dass als alternative Konfliktbeilegung heutzutage verschiedene Mischformen der vorgenannten Schiedsgerichts- und Mediationsverfahren auftreten, soll hier auch noch eine weitere alternative Möglichkeit der Konfliktbeilegung genannt werden. Neben dem bereits oben erörterten Mediatons-, Schiedsgutachten- und Schlichtungsverfahren spielen zunehmend Dispute Boards eine Rolle. Die Idee von Dispute Boards kommt ursprünglich aus den USA, hat jedoch mittlerweile eine gewisse internationale Verbreitung gefunden, insbesondere auch deshalb, da es seit

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VI. Mediation und sonstige außergerichtliche Streitbeilegungen

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dem Jahre 2004 Dispute-Board-Regeln der Internationalen Handelskammer gibt. Bei einem Dispute Board handelt es sich um ein Gremium, das normalerweise aus drei Personen, gemischt aus Nichtjuristen und Juristen, besteht. Es wird zumeist bereits zu Projektbeginn eingesetzt noch bevor es eine Streitigkeit gibt. Im Falle von Streitigkeiten und Differenzen zwischen den Vertragsparteien stehen die Dispute Boards sodann den Parteien auf Wunsch mit Empfehlung und Entscheidung zur Seite, um eine Zerrüttung der Geschäftsbeziehung zu vermeiden. Überwiegend finden diese Verfahren jedoch heutzutage lediglich bei großen Bauvorhaben oder im Anlagenbau Anwendung, bei denen schnelle Entscheidungen für den weiteren Umsetzungsprozess notwendig sind. Vorteil eines solchen Verfahrens ist insbesondere, dass die Experten mit allen Umständen und Einzelheiten des Vertrages vertraut sind und somit schnelle und sachgerechte Entscheidungen in jeder Phase des Verfahrens treffen können.

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Literaturverzeichnis

Anwaltkommentar Arbeitsrecht = Hümmerich/Boecken/Düwell, Anwaltkommentar Arbeitsrecht, Bonn 2008 Bärmann/Pick, Wohnungseigentumsgesetz, München 2007 Dreher/Stockmann, Kartellvergaberecht, München 2008, Auszug aus: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4 Auflage, München 2008 Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht = Dornbusch/Fischermeier/Löwisch, Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht, Köln 2008 Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 56 Auflage, München 2009 Fischer, Wartungsverträge – Inspektion, Wartung und Instandsetzung technischer Einrichtungen, Berlin 2003 H/W/K = Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 3 Auflage Köln 2008 Hack, Energie-Contracting, München 2003 Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, 3 Auflage, München 2005 Hessler/Deckenbrock, Neue Regeln für den deutschen Rechtsberatungsmarkt, DB 2008, S 41 Ingenstau/Korbion, VOB/A-Kommentar, 16 Auflage 2007, Neuwied 2007 Juris-Praxiskommentar Vergaberecht (online), 2 Auflage 2008 Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, Neuwied 2006 Kulartz/Marx/Portz – Kommentar zur VOL/A, Köln 2007 Küttner, Personalbuch 2008, 15 Auflage, München 2008 Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band III, Sonstiges Umweltrecht, 53. Ergänzungslieferung, April 2008, München Lange, Rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme und Insolvenz, ZIP 1999, 1373 Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Beyerle, Geschäftsraummiete, 1 Auflage 2002Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2, 5 Auflage, München 2007 Müller-Wrede, VOL/A-Kommentar, 2 Auflage, Köln 2007 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 4, 5 Auflage, München 2009 Najork, Der Facility Management-Vertrag, NJW 2006, 2881 Palandt, Kurzkommentar zum BGB, 68 Auflage, München 2009 Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung, 30 Ergänzungslieferung März 2008 Schlechtriem/Schmidt-Kessel, SchuldR AT, 6 Auflage 2005 Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9 Auflage 2007 Seldeneck, Wirtschaftlichkeitsgebot beim Ansatz von Betriebskosten, NZM 2002, 545 Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, §§ 241-243, Neubearbeitung 2005, Berlin Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, §§ 611-615, Neubearbeitung 2005, Berlin Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, §§ 657-704, Neubearbeitung 2006, Berlin Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, §§ 830-838, Neubearbeitung 2008, Berlin

246

Literaturverzeichnis

Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7 Auflage, München 2008 Ullrich, Lohngewähr oder Mängelgewährleistung, NJW 1984, 585 Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Kommentar, 10 Auflage, Köln 2006 Waitheim, Das öffentliche Auftragswesen, Erlangen-Nürnberg 1979 Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12 Auflage, Neuwied 2008 Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 16.01.2009 Willenbruch/Bischoff, Vergaberecht Kompaktkommentar, Köln 2008 Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9 Auflage, Köln 2004

Stichwortverzeichnis

A Abnahme 88, 228 Abschlagszahlungen 86 Abschluss, Mietvertrag 76 Aktienoption 142 Allgemeine Geschäftsbedingungen 18, 94, 214 Allgemeinverbindlichkeit 145 Altlasten 210 Änderungskündigung 139, 147 Angebot 7 Angebot, indikatives 52 Angebot, letztverbindliches 53 Angebotsabgabe 36 Angebotsfrist 43 Angebotsprüfung 44 Angebotswertung 44 Anlagen, haustechnische 190, 208 Annahme 7 Annahmefrist 7 Annahmeverzug 140 Annahmeverzugslohn 139 Anscheinsbeweis 191 Arbeitgeberdarlehen 142 Arbeitgeberpflicht 139 Arbeitgeberrecht 139 Arbeitgeberstellung 139 Arbeitnehmerüberlassung 90 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz 89, 90 Arbeitnehmerunterrichtung 154 Arbeitnehmerwiderspruchsrecht 111 Arbeitsorganisation 123, 124 Arbeitsverhältnis 137 Arbeitsverhältnis, erfasstes 137 Asset Deal 131 Aufforderung 36 Auftraggeber, öffentlicher 25 Auftragnehmer, Pflichten 62 Auftragsnachfolge 115, 122, 131 Auftragswert 30 Aufwendungen 85

Ausführungsverantwortung 212 Auskunft 78 Auslandsbezug 1 Auslegung 110 Auslegung, richtlinienkonforme 111 Ausschlussfrist 140, 165 Ausschreibung, beschränkte 34 Ausschreibung, öffentliche 34 Außenanlagen 69 Auswahl- und Überwachungspflichten 197 B Baugenehmigung 208 Baugesetzbuch 208 Bauplanungsrecht 208 Baustellen 190 Bedienen 66 Bedingungen 15 Befangenheit 222 Beglaubigung 11 Bekanntmachung 35 Belegschaft 115 Beleuchtung 185 Berufung 231 Berufungsbegründung 231 Berufungsrecht 230 Bestandspläne 105 Betreiben 66 Betrieb 112, 136, 137, 138 Betrieb, betriebsmittelarmer 112 Betriebsbegriff 112 Betriebshaftpflichtversicherung 213 Betriebsinhaberwechsel 112 Betriebskosten 72 Betriebskostenabrechnung 72 Betriebsmittel 114, 118, 119, 131 Betriebsmittel, immaterielle 115 Betriebsmittel, materielle 115 Betriebsmittel, sächliche 122

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Betriebssicherheitsverordnung 189, 207 Betriebsteil 113, 132, 136, 137, 138 Betriebsübergang 89, 107 Betriebsvereinbarung 143, 144, 146, 148, 160 Betriebszugehörigkeit 141 Betriebszweck 90, 124 Betriebszwecks 89 Bett, gemachte 116, 117, 124 Beurkundung 11 Beurkundung, notarielle 236 Beurteilungsspielraum 30 Bewachung 68 Bewachungsgewerbe 16 Beweisaufnahme 221 Beweisbeschluss 224 Beweisgegenstand 221 Beweisverfahren, selbständiges 217 Bezugnahme, konstitutive 150 Bezugnahmeklausel 143, 149 Bezugnahmeklausel, dynamische 149 Bezugnahmeklausel, statische 149 Bildung des Schiedsgerichts 235 Brandschutz 190, 208 Brandschutzkonzept 208 Bundesbodenschutzgesetz 209 Bundesimmissionsschutzgesetz 208 Bürgschaft 93 C Catering 70 Compliance 212 D Dachlawinen 184 Daten 105 Datenschutz 83 Dauerschuldverhältnis 3, 30 Delegation 197 Dialog, wettbewerblicher 34 Dienstleistung, vorrangige 32 Dienstleistungsbetrieb 112, 118 Dienstleistungsfreiheit 24 Dienstleistungsrichtlinie 2 Dienstverhältnis 137 Dienstvertrag 4 Dienstwagen 142 DIN-Normen 188 Diskriminierungsverbot 24 Dispute Boards 242

Dokumentationspflicht 27 Drittbeziehung 91 E Eignungskriterium 40 Einbeziehung Dritter 5 Eingliederung 136 Einheit, organisatorische 112 Einheit, wirtschaftliche 113, 124 Einheitspreisvertrag 84, 100 Einrede 5 Einwendung 228 Einziehung, Mieten 16, 77 Energielieferung 70 Entgeltfortzahlung 142 Entleiher 89 Erbbauberechtigte 3 Erfolg 4 Erfüllungsgehilfe 199 Europäische Gemeinschaft 2 Exkulpation 5 F Facility Management, infrastrukturelles 127 Facility Management, kaufmännisches 127 Facility Management, technisches 126 Fahrlässigkeit 205 Form, elektronische 10 Formfehler 236 Formfreiheit 9 Fortgeltung, dynamische 145 Fortgeltung, statische 145 Fortsetzungsanspruch 153 Funktionsnachfolge 115, 122, 131 Funktionszusammenhang 119, 120, 122 G Garantenstellung 203 Gebäudereinigung 67 Gebäudeunterhaltspflicht 194 Gebäudeversicherung 79, 213 Gebot der Wirtschaftlichkeit 81 Gefahrenabwehrpflicht 210 Gemeindeordnungen 14 Gemeinschaftsprivatrecht 2 German Facility Management Association 190

Stichwortverzeichnis Gesamtheit, organisatorische 113 Gesamtschuldner 150, 151, 157, 163 Gesamtvergabe 33 Geschäfte, laufende Verwaltung 14 Geschäftsbesorgungsvertrag 4 Geschäftsführung ohne Auftrag 85 Geschäftstätigkeit 115 Geschäftsunfähigkeit 104 Gewerbeordnung 16 Glaubhaftmachung 223 Gleichbehandlungsgebot 27 Gleichbehandlungsgrundsatz 139, 147 Gleichstellungsabrede 149, 150 Grundfreiheit 24 Günstigkeitsprinzip 150 Günstigkeitsvergleich 146 H Haftpflichtgesetz 195 Haftung des Grundstücksbesitzers 192 Haftung, deliktische 191, 200, 214 Haftung, vertragliche 197, 199, 214 Haftungsbegrenzung 214 Haftungsbeschränkung 69 Hauptleistung 4 Heizkosten 75 Hemmung der Verjährung 217, 225, 232 Hierarchie 35 Hinweise 229 I Identitätswahrung 114 Informationspflicht 210 Infrastrukturelles Facility Management 67 Inhaltskontrolle 18, 20 Insolvenz 3, 234 Insolvenz des Auftraggebers 103 Insolvenz des Auftragnehmers 104 Insolvenzverwalter 3, 234 Inspektion 64 Instandhaltung 62 Instandhaltungskosten 75 Instandsetzung 65 Instandsetzungskosten 75 Internationales Privatrecht 1 Interventionswirkung 233

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K Kaufmännischen Facility Management 71 Kinder, spielende 186 Klage auf Nachbesserung 228 Klauselrichtlinie 18 Konkurrenzschutz 70 Kontroll- und Überwachungspflicht 198 Kooperationspflicht 82, 87 Kostenentscheidung 226 Kreislaufswirtschafts- und Abfallgesetz 209 Kunden 115 Kündigung 99 Kündigung, freie 100 Kündigung, Mietvertrag 76 Kündigung, wichtiger Grund 101 Kündigungsschutz 141, 152 Kündigungsverbot 152 L Landesbauordnung 190, 208 Laufzeit 61 Lebenszyklusansatz 32 Leiharbeitnehmer 89 Leistungsbeschreibung 43 Leistungsfähigkeit 40 Leistungsfähigkeit, technische 40 Leitungsmacht 130, 131 Lemgoer Modell 134 Letter of Intent 17 Lieferantenbeziehung 115 Losvergabe 33 M Mängelverfolgung 81 Mediation 234, 241 Mediationsverfahren 241 Mediator 241 Mengenrabatte 75 Mieten, Einziehung 77 Mieter 3 Mietvertrag 76 Mietvertrag, Kündigung 76 Mietverträge 12 Mitverschulden 201

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N

S

Nachhaftung, gesamtschuldnerische 140, 150 Nachprüfungsantrag 48 Nachprüfungsverfahren 27 Nachricht 78 Naturereignis, außergewöhnliches 193 Niederlassungsfreiheit 24 Nutzung, eigenwirtschaftliche 119, 120, 121

Sachkunde 122, 123 Sachverständige 218, 222 Sachverständigengutachten 222 Sachverständiger 221 Sanierungspflicht 210 Satzung, gemeindliche 189 Schätzung Auftragswert 30 Schiedsgerichtsbarkeit 234 Schiedsgerichtsordnung 236, 237 Schiedsgutachten 239 Schiedsgutachter 240 Schiedsgutachterverfahren 218, 234 Schiedsrichter 237 Schiedsrichtervertrag 237 Schiedsspruch 238 Schiedsvereinbarung 235 Schiedsverfahrensort 235, 237 Schiedsverfahrensrecht 235 Schließpläne 105 Schriftform 236 Schriftform, gesetzliche 9 Schriftform, vereinbarte 13 Schutzgesetz 192 Schutzwirkung 5 Schwellenwert 25 Service-Level-Agreement 96 Share Deal 131 Sicherheiten 92 Sicherheitsdienste 2 Sicherungshypothek 92 Sorgfaltsmaßstab 191 Sorgfaltspflicht 88 Standsicherheit 190, 208 Störungsbeseitigung 66, 97 Strafbarkeit 202 Streitverkündung 217, 221, 232 Streitwert 226 Streupflicht, vorbeugende 183 Submission 35 Subunternehmer 91

O Objekt 61 Optimierung 83 Organisationsstruktur 125, 146 Organisationsverantwortung 212 Organmitglieder 137 Outsourcing 108, 122, 132 P Partei 220 Pauschalpreisvereinbarung 229 Pauschalpreisvertrag 84 Personalüberlassung 90 Pflichten, vorvertragliche 17 PPP 32 Preferred bidder 51 Preisvereinbarung 229 Produktionsbetrieb 112, 118 Prokura 142 Property Management 15 Prüfung 65 Prüfungen 105 Public Private Partnership 32 Punktekatalog 114, 115, 116, 121, 122, 124 R Räum- und Streupflicht 183 Rechenschaft 78 Rechtsdienstleistungsgesetz 16 Rechtsgeschäft 130, 131 Richtlinien zum Betriebsübergang 109 Auslegung 110 Richtlinienkonformität 110 Rückgabe 105 Rückwirkung 164

T Tarifbindung 145 Tarifpluralität 150 Tarifvertrag 143, 144, 145, 148, 160 Tatbestandsberichtigung 231 Tatbestandsberichtigungsantrag 231 Tätigkeit, betriebsmittelarme 122 Tatsachenfeststellungen 232

Stichwortverzeichnis Technisches Facility Management 1 Teilnahmewettbewerb 36 Tod des Auftraggebers 104 Transformation 144, 145, 147 Transparenzgebot 27 Treppen 185 Treu und Glauben 82, 87, 88 Treuhänder 3 U Überkreuzablösung 146, 147 Übung, betriebliche 140 Umgehungsgeschäft 133 Umsetzungsverantwortung 212 Umwelthaftpflichtversicherung 213 Umwelthaftungsgesetz 196, 207, 210 Unfallverhütungsvorschriften 187 unktionszusammenhang 122 Unterbrechung 115 Unterlassungsdelikt 202 Unterrichtung 155, 156, 157, 158, 159, 161, 162, 165 Unterrichtungspflicht 162 Unterrichtungsverpflichtung 111, 154, 155, 159 Unterschrift 12 Unzumutbarkeit 95 Urlaub 142 V Veränderungssperre 135, 144, 147, 148 Verbandsmitgliedschaft 145 Verbesserung 66 Verbindungen 1 Verbot Umgehungsgeschäft 133 Verdingungsunterlage 40 Verfahren, nichtoffenes 34 Verfahren, offenes 34 Vergabe, freihändige 34 Vergabeartenhierarchie 35 Vergabekammer 47 Vergabereife 41 Vergabeverfahren 130 Vergabevermerk 47 Vergütungsklage 227 Verhandlungsverfahren 34 Verjährung 217 Verjährungsfrist 140, 165 Verkehrssicherungspflicht 84 Verleiher 89

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Vermieterpflichten 71 Verrichtungsgehilfe 192, 200 Verschulden 18 Verschulden, vermutetes 192 Verschwiegenheitspflicht 83 Versicherbarkeit 213 Versicherung an Eides statt 223 Versorgungsverträge 80 Versorgungszusage 141 Vertrag zu Gunsten Dritter 5 Vertrag, gegenseitiger 5 Vertrag, gemischter 4, 99 Vertrag, öffentlich-rechtlicher 2 Vertragsgegenstand 1 Vertragslaufzeit 61 Vertragsstrafen 94 Vertragstyp 4 Vertragsübernahme 8 Vertrauensstellung 101 Vertraulichkeit 236, 238 Vertreter, verfassungsmäßiger 201 Vertretung 15 Verwaltungskosten 74 Verwirkung 140, 156, 163 VOL 3 Vollmacht 15, 96 Vollstreckung 2 Vorabvereinbarung 134 Vorinformation 47 Vorsatz 205 Vorschussklage 228 W Wagnis, ungewöhnliches 43 Warenverkehrsfreiheit 24 Wartung 63, 74 Wartungsprotokolle 105 Wartungsvertrag 6 Wasserhaushaltsgesetz 196, 209 Weisungen 77 Weisungsrecht 89 Werklohn 227 Werkvertrag 4 Wertschöpfung 119, 120, 122 Wertungsstufe 44 Wettbewerbsgrundsatz 27 Widerspruch 162, 164 Widerspruchsfrist 156, 157, 162, 163 Widerspruchsrecht 111, 132, 155, 156, 160, 162, 163

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Wiedereinstellungsanspruch 153 Wirtschaftlichkeit 81 Wohnungseigentümergemeinschaft 96, 220 Z Zeitablauf 99 Zuordnung Arbeitnehmer 135 Zuordnungsvereinbarung 136

Zuschlag 48 Zuschlagskriterium 40 Zuständigkeit, gerichtliche, Erkenntnisverfahren 227 Zuständigkeit, gerichtliche, selbständiges Beweisverfahren 223 Zuverlässigkeit 40 Zwangsverwalter 3

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