L'éthique saisie par la mondialisation : La question de l'immigration

L’Éthique saisie par la mondialisation

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Collection Mercure du Nord/Verbatim Se concentrant sur le discours oral, cette collection, un sous-ensemble de Mercure du Nord, transcrit mot à mot, verbatim, les conférences sur les grands problèmes de l’heure qu’éclairent d’éminents conférenciers en lettres et en sciences humaines. Le lecteur retrouvera ainsi, rapportés sous forme de texte écrit, les débats auxquels il s’intéresse et qui se répercutent à travers le monde philosophique, social et politique.

Autres titres parus dans la collection Marc Angenot, Maï-Linh Eddi et Paule-Monique Vernes, La tolérance est-elle une vertu politique  ? 2006. Clément Lemelin, L’accessibilité aux études supérieures, 2006. Michel Troper, Le gouvernement des juges, 2006. Shauna Van Praagh, Hijab et kirpan. Une histoire de cape et d’épée, 2006. Michel Guérin, La seconde mort de Socrate, 2007. Mireille Delmas-Marty, L’Adieu aux Barbares, 2007. Hubert Bost, Bayle et la « normalité » religieuse, 2007. Ethel Groffier-Klibansky, Le statut juridique des minorités sous l’Ancien Régime, 2007. Bertrand Binoche, Sade ou l’institutionnalisation de l’écart, 2007. Marc Angenot, En quoi sommes-nous encore pieux   ? 2008. Jules Duchastel, Mondialisation, citoyenneté et démocratie. La modernité politique en question, 2008. Paule-Monique Vernes, L’illusion cosmopolitique, 2008. Michel Jébrak, Société du savoir, néoténie et université, 2008. Marcel Dorigny, Anti-esclavagisme, abolitionnisme et abolitions, 2008. François Ost, Le droit comme traduction, 2009. Dorval Brunelle, L’autre société civile, les mouvements sociaux et la lutte pour les droits fondamentaux, 2009. Peter Leuprecht, Déclin du droit international ?, 2009. Gian-Mario Cazzaniga, Frères chasseurs, Brother Hunters, suivi de Les églises chrétiennes et la franc-maçonnerie, 2009. Ernest Mbonda, Justice ethnique. Identités ethniques, reconnaissance et représentation politique, 2009.

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Sous la direction de Christine Straehle

L’Éthique saisie par la mondialisation La question de l’immigration Table-ronde avec des textes de Idil Atak, François Crépeau, Shimbi Katchelewa, Patti T. Lenard, Henri Mbulu, Christine Straehle, Shelley Wilcox

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Les Presses de l’Université Laval reçoivent chaque année du Conseil des Arts du Canada et de la Société de développement des entreprises culturelles du Québec une aide financière pour l’ensemble de leur programme de publication. Nous reconnaissons l’aide financière du gouvernement du Canada par l’entremise de son Programme d’aide au développement de l’industrie de l’édition (PADIÉ) pour nos activités d’édition.

Maquette de couverture : Mariette Montambault

ISBN 978-2-7637-9012-1 © Les Presses de l’Université Laval 2009 Tous droits réservés. Imprimé au Canada Dépôt légal 4e trimestre 2009 Les Presses de l’Université Laval Pavillon Maurice-Pollack, bureau 3103 2305, rue de l’Université, Québec (Québec) G1V 0A6 www.pulaval.com

sommaire Le monde d’aujourd’hui est caractérisé par des différences énormes en matière d’opportunités et d’accès au bien-être individuel. Or, nous assistons de plus en plus à un mouvement de jeunes, vivant dans des pays démunis, migrant vers les pays plus riches pour y trouver un emploi qui leur permettra d’améliorer leurs vies et celles de leurs familles restées dans les pays d’origine. Ces immigrants sont le plus souvent non-documentés – ils entrent les pays de destination par des voies clandestines et souvent sans papiers. Quelle position devrions-nous prendre face à cette situation ? Est-ce que la solution serait d’ouvrir les frontières ou est-ce que nous devrions promouvoir plus d’aide aux pays démunis ? Les participants de cette table ronde discutent des réponses possibles à la question de l’immigration irrégulière ou non, réponses venant de la perspective du droit, de la philosophie politique, et de l’éthique.

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L’Éthique saisie par la mondialisation La question de l’immigration

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e monde d’aujourd’hui est caractérisé par des différences énormes en matière d’opportunités et d’accès au bienêtre individuel. Or, nous assistons de plus en plus à un mouvement de jeunes, vivant dans des pays démunis, migrant vers les pays plus riches pour y trouver un emploi qui leur permettra d’améliorer leurs vies et celle de leurs familles restées dans les pays d’origine. Quelle position devrions-nous prendre face à cette situation ? Est-ce que la solution serait d’ouvrir les frontières ? Quelles seraient les conséquences d’éventuels changements au régime d’immigration des sociétés d’accueil ? Les textes de ce volume s’adressent à la problématique de l’immigration et à ses enjeux dans la perspective du droit, de la philosophie politique et de l’éthique. Straehle propose que la solution au problème ne se trouve guère dans l’ouverture des frontières pour tous, puisque cette solution ne remédierait en rien aux inégalités affectant les conditions de départ qui, à leur tour, sont déterminées par les conditions de vie dans les pays d’origine. Pour Wilcox aussi, l’ouverture des frontières représente une proposition ressortissant à une théorie idéale alors que ce dont aurait besoin l’éthique saisie par la mondialisation est, au contraire, une conception non-idéale de l’immigration. Wilcox développe ainsi une théorie de l’immigration qui, fondée sur le principe de la protection

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les grandes conférences de la chaire unesco et de la non-exploitation de l’immigrant individuel, devrait inclure un accès plus facile à la citoyenneté dans le pays d’accueil. Cependant, une des raisons pour lesquelles la politique actuelle est aussi loin de la théorie idéale que de la théorie non-idéale, reste la préoccupation de la société d’accueil à l’égard de son bien-être, voire de sa sécurité. Atak et Crépeau reprennent ces préoccupations dans leur analyse en essayant de trouver un équilibre entre les droits des migrants requérants d’être assurés quelles que soient les circonstances, et les impératifs sécuritaires auxquels sacrifient les sociétés du XXIe siècle. Selon les auteurs, une grande partie de l’immigration irrégulière est provoquée par la fermeture des frontières des sociétés plus riches  : le statut d’illégalité est ainsi conféré aux immigrants souvent trop pauvres pour payer les permis nécessaires à une immigration « légale ». Ce même statut les rend vulnérables à l’exploitation par des employeurs potentiels dans les sociétés d’accueil – d’autant plus que ces immigrants ne s’adressent que rarement aux autorités pour demander la protection de leur droits. Dans le contexte d’abus des droits individuels, Mbulu nous invite à réfléchir sur les dimensions normatives des tests ADN qui sont en voie d’être dorénavant exigés pour les postulants à l’immigration dans la catégorie du regroupement familial. Le cas de la France est ici particulièrement pertinent. Cette exigence devrait tout simplement ne pas exister si l’on se réfère au postulat de la dignité humaine et au principe de l’habeas corpus tel que nous le décrivent Atak et Crépeau. Un autre droit qui est régulièrement négligé est celui de la protection de la culture de l’individu, en particulier celui du réfugié. Katchelewa nous fait remarquer que, malgré la consolidation du statut de l’appartenance culturelle garanti par les textes juridiques internationaux, ces mêmes droits sont rarement pris en considération quand il s’agit de traiter les demandes d’asile. Nous rencontrons également des problèmes même si nous ne considérons que l’immigration légale et bien réglementée. Lenard 10

christine straehle — avant-propos nous rappelle ainsi que toute société compte, de façon importante, sur des relations fiduciaires entre ses membres. En particulier, l’intégration des nouveaux arrivés dépend de la confiance que les membres de la société d’accueil leur accorde et vice-versa. Si cette confiance leur est refusée, des injustices permanentes seront commises envers les immigrants – injustices qui conduiront à divers problèmes sociétaux dans les échanges avec eux et qui poseront des sérieux défis aux processus démocratiques. Nous espérons que les textes réunis ici stimuleront la discussion autour de la question de l’immigration considérée comme un nouveau défi dans le contexte de la mondialisation. Enfin, nous voudrions remercier la Chaire UNESCO de philosophie et sa titulaire, Madame Josiane Boulad-Ayoub, pour son soutien dans l’organisation de la table ronde qui est à l’origine de ce volume, et dans la préparation du volume lui-même. Christine Straehle, UQAM Montréal, juin 2009.

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Christine Straehle, uqam Libéralisme et justice globale : une nouvelle éthique de l’immigration ?

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immigration est un phénomène contemporain auquel nous faisons face chaque jour, dans différents contextes – personnellement, lorsque nous rencontrons des immigrants ou que nous avons nous-mêmes immigré ; socialement, lorsque sont adoptées certaines politiques spécifiques à l’immigration. Pour clarifier, je vais définir l’immigration comme le mouvement d’une personne d’un État d’origine vers un autre avec le but de s’y établir de façon temporaire ou permanente (voir Kukathas 2003 : 570). Dans le monde contemporain, les conditions dans lesquelles quelqu’un peut immigrer dans un État sont sujettes à des politiques publiques des États-nations. En général, ceux-ci admettent deux sortes d’immigrants. Premièrement, les réfugiés, qui sont admis dans les sociétés d’accueil pour des raisons humanitaires (par exemple parce qu’ils proviennent de pays ravagés par la guerre ou parce qu’ils appartiennent à un groupe persécuté, et ainsi de suite). Deuxièmement, les personnes qui sont admises selon les besoins de la société d’accueil. Ces besoins peuvent prendre des formes différentes. Il peut s’agir de besoins économiques, comme c’est le cas au Canada, ou de besoins culturels ou démographiques, comme c’est peut-être le cas en Israël. Ici, je m’intéresserai surtout à la deuxième catégorie d’immigrants. Plus précisément, je montrerai que les principes politiques qui ont trait à l’accueil d’immigrants de la deuxième catégorie devraient être sujets à une analyse normative beaucoup 12

christine straehle — libéralisme et justice globale plus attentive qu’elle ne l’est aujourd’hui de la part de la philosophie politique. Je me concentrerai en particulier sur la position prise par le libéralisme comme philosophie politique face aux questions d’immigration. Je montrerai que les arguments proposés afin de défendre une éthique particulariste, qui privilégie nos compatriotes et justifie ainsi des régimes d’immigration restrictifs, entraînent des inégalités d’opportunités individuelles parmi les citoyens de la terre. Les inégalités qui résultent des régimes d’immigration libéraux sont ainsi problématiques du point de vue de la justice globale. Lors de cette présentation, je critiquerai d’abord ce que j’appelle une éthique politique particulariste, puis je proposerai une nouvelle façon de penser l’immigration. Celle-ci pourrait en effet être conçue comme l’un des moyens disponibles pour appliquer un principe d’égalité globale d’opportunités individuelles (Global Equality of Opportunity Principle) (EGO)

Libéralisme Pour commencer, il faut établir quelques données de base. Je considère que d’une façon ou d’une autre, le libéralisme admet et défend l’idée de l’égalité morale des êtres humains. C’est sur la base de ce principe que la philosophie libérale réclame l’obligation morale de traiter chaque individu avec un respect égal. Cette égalité morale implique que chaque vie humaine mérite la même protection. Ainsi, le libéralisme s’oppose à toute discrimination qui serait fondée sur des faits hors de l’influence de l’individu (comme son sexe, sa race, son ethnie, etc). Puisque le libéralisme « condamne l’emploi de faits contingents comme justification d’un traitement inégal  » (Blake 2003 : 225) une discrimination basée sur de telles caractéristiques est inadmissible dans un contexte libéral. Voilà pourquoi l’on trouve dans la plupart des législations et des politiques publiques des démocraties libérales la prohibition explicite

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les grandes conférences de la chaire unesco de ce type de discrimination (voir le Chapitre I.1 de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec). Or des commentateurs ont remarqué que ces mêmes démocraties libérales mettent en œuvre des politiques discriminatoires à travers leurs régimes d’immigration, qui proposent des traitements différents selon le pays d’origine des éventuels migrants. Dans un premier temps, et avant d’en faire l’analyse normative, on peut déjà remarquer que chaque régime d’immigration différencie les citoyens et compatriotes du pays d’une part, et les non-citoyens de l’autre. Alors que les citoyens sont libres de résider sur le territoire, les noncitoyens sont restreints dans leur capacité d’entrer sur ce territoire. Pour certains des commentateurs qui ont mis en lumière ce type de discrimination, il s’agit là d’un véritable dilemme : si le postulat libéral de l’égalité morale était sérieusement pris en compte, comment peut-on négliger le fait que la citoyenneté est aussi fondamentalement contingente, et donc aussi moralement arbitraire, que la race, le sexe ou l’appartenance ethnique. En effet, Carens compare le caractère moralement arbitraire de la citoyenneté contemporaine à un privilège féodal lorsqu’il dit que la citoyenneté est assignée à la naissance : pour la plupart, elle n’est pas sujette au changement par la volonté et les efforts individuels ; et elle a un impact majeur sur les chances de vie d’une personne. Naître citoyen d’un pays riche comme le Canada est semblable au fait de naître dans une classe noble, tandis que naître citoyen d’un pays pauvre comme le Bangladesh est semblable à naître paysan au Moyen-Âge (Carens 1992 : 26).

Donc, si le libéralisme défend le principe de l’égalité morale sur un plan global, il devrait aider à surmonter le caractère arbitraire de la citoyenneté. Plus particulièrement, Carens suggère que les pays aisés compensent les conséquences de différences moralement arbitraires comme le fait d’être né dans un pays plutôt que dans un autre en ouvrant leurs frontières aux immigrants et en les recevant 14

christine straehle — libéralisme et justice globale librement (Carens 1987 ; voir aussi Kukathas 2005). L’ouverture des frontières pourraient ainsi aider à abolir les inégalités d’opportunités individuelles qui résultent du fait d’être né dans un pays plutôt que dans un autre. Ce que l’argument pour les frontières ouvertes nous propose donc, c’est qu’une société accepte en son sein ceux qui n’y sont pas nés, et qu’elle leur garantisse les mêmes droits de citoyenneté qu’à ses membres d’origine. L’argument pour l’ouverture des frontières peut être compris comme une solution trouvée par l’État libérale démocratique afin de prendre en compte le postulat de l’égalité morale des individus. Ainsi, l’expression politique de l’égalité morale serait exprimée dans le concept de citoyenneté égale et les droits qu’elle implique. Ces droits s’appliqueraient de façon égale à tous les membres de la communauté libérale démocratique (Williams 1967). L’État libéral démocrate respecte l’égalité morale de ses membres en leur assurant l’égalité politique en son sein, une équation qui est effectivement très appropriée (voir Blake 2003 : 225). L’argument pour l’ouverture des frontières propose donc d’élargir la communauté de ceux et celles qui peuvent jouir de l’équation entre égalité morale et égalité politique à l’échelle globale. À l’opposé de cette proposition, nous trouvons des auteurs qui pensent qu’une telle expansion de l’équation ne serait pas justifiée. De ce point de vue, la solution des frontières ouvertes pour un monde plus juste néglige la distinction nécessaire entre le postulat universel de l’égalité morale et les besoins très particuliers de l’égalité politique qui ne naissent que dans le contexte de l’État libéral démocrate. Autrement dit, l’équation entre égalité morale et égalité politique ne peut être faite qu’à l’intérieur de l’État. Ainsi, certains libéraux défendent des distinctions entre ce que nous devons à nos compatriotes, avec qui nous partageons les structures de l’État où nous devons assurer

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les grandes conférences de la chaire unesco les conditions d’égalité politique, et ce que nous devons aux êtres humains en général. Je vais référer à cette idée de devoirs différenciés selon le contexte politique comme une éthique politique particulariste – une éthique, donc, qui suggère que le fait de vivre ensemble dans un État libéral entraîne des devoirs spécifiques envers nos concitoyens, différents des devoirs au sens large que nous avons vis-à-vis tout être humain. Ce qui m’intéresse dans cette position est la façon dont elle justifie la promotion de devoirs redistributifs à l’intérieur de l’État libéral mais qui ne se présentent pas dans la même mesure dans le contexte international. La première tâche est donc d’examiner le raisonnement qui sous-tend cette conclusion. Très brièvement, selon cet argument particulariste, les compatriotes doivent s’arranger dans la structure coercitive de l’État. Les compatriotes entretiennent une relation particulière au sein de l’État – une relation qui serait en fait caractérisée par le fait que les compatriotes « partagent la responsabilité du réseau coercitif de la gouvernance étatique  » (share liability to the coercive network of state governance, Blake 2001  : 258). Ainsi, il impose des contributions aux régimes redistributifs– notamment par le biais des taxes – tout en allégeant en même temps l’effet d’une telle coercition par la promesse de la redistribution. Les devoirs redistributifs qui apparaissent dans le cadre de l’État résulteraient donc du fait que l’État est coercitif. Or les immigrants ne participent pas à ce réseau coercitif de l’État. D’autant moins qu’il n’existe pas d’institutions coercitives comparables sur le plan international. Donc du point de vue de cette éthique particulariste, l’idée que nous devrions élargir la sphère à l’intérieur de laquelle des principes de redistribution doivent s’appliquer n’est pas plausible. L’État libéral n’aurait pas de devoir redistributif envers les non-compatriotes. Mais pour justifier

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christine straehle — libéralisme et justice globale l’ouverture des frontières, il nous faut un argument en faveur d’une obligation de redistribution internationale. Les tenants de l’éthique particulariste suggèrent que notre respect pour l’égalité morale des êtres humains dans un sens large impose des devoirs d’assistance humanitaire. Autrement dit, l’État libéral aurait un devoir global d’assurer que toute personne puisse vivre de façon autonome partout dans le monde (voir Blake 2001), c’est-à-dire qu’elle ait accès aux moyens de subsistance de base tels que de la nourriture, de l’eau potable, un abri, etc. Pour résumer, on constate que les adversaires de l’ouverture de frontières comme moyen d’une justice globale considèrent que ceux qui défendent un tel principe négligent les circonstances particulières de l’égalité politique et les contraintes sur les politiques publiques qui s’en suivent. Ils en concluent qu’en principe, des distinctions imposées dans le cadre des régimes d’immigration libéraux ne soulèvent pas nécessairement un dilemme moral et normatif, comme le croient les partisans de l’ouverture des frontières1. Je voudrais analyser cette conclusion d’un peu plus près. Il me semble que ceux qui défendent une éthique particulariste politique négligent à leur tour le fait que plusieurs distinctions sont appliquées au sein de la réglementation de l’immigration, et pas seulement celle qui ne différencierait que les citoyens des non-citoyens. En effet, une deuxième distinction très fréquente dans ces régimes d’immigration différencie, au sein des non-citoyens, les immigrants convoités (désirables) et ceux qui ne le sont pas. Autrement dit, il y a une distinction entre deux classes de non-citoyens qui devraient tous, selon la logique de l’argument particulariste, avoir le même rapport avec la société d’accueil, à savoir celui de citoyens étrangers. La situation est donc la suivante : d’un côté, les citoyens qui viennent de pays qui leur 1. On peut cependant remarquer que même ceux qui insistent sur la distinction entre égalité morale et égalité politique demeureront souvent critiques face aux régimes d’immigration tels qu’ils se présentent aujourd’hui.

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les grandes conférences de la chaire unesco fournissent une gamme complète d’opportunités individuelles sont généralement des immigrants convoités, et ils ont donc un accès facile à d’autres pays, offrant également une large gamme d’opportunités individuelles. De l’autre côté, les immigrants qui viennent de pays offrant peu d’opportunités individuelles sont considérés par les pays occidentaux comme des immigrants peu désirables, et ils ont donc un accès très restreint à ces pays qui pourraient leur offrir une large gamme d’opportunités individuelles. À cet égard, l’argument en faveur de devoirs différents selon la distinction entre citoyens (envers lesquels l’État aurait un devoir de redistribution) et non-citoyens (envers lesquels il n’aurait qu’un devoir d’assistance humanitaire) n’est guère convaincant. Ce point mérite d’être élaboré d’avantage. Comme je l’ai déjà mentionné, une raison qui nous est offerte en guise de justification pour les devoirs différents envers concitoyens vient du fait qu’ils doivent s’organiser collectivement dans la structure coercitive de l’État. Les citoyens entretiennent une relation particulière au sein de l’État, dans la mesure où ils sont tous soumis au réseau coercitif de la gouvernance étatique (share liability to the coercive network of state governance, Blake 2001 : 258). Or les immigrants ne participent pas à ce réseau coercitif de l’État. Mais les choses sont-elles vraiment aussi simples  ? Il me semble que la coercition exercée envers une immigrante potentielle à la frontière – l’empêchant d’entrer dans un pays – pourrait, au premier abord, être considérée comme un acte coercitif comparable à l’imposition de taxes ou d’impôts par exemple. Dans les deux cas, un individu est forcé de se soumettre à la volonté d’un autre, voire à celle de la communauté étatique. Plus précisément, la coercition exercée sur l’immigrant plein d’espoir consisterait dans l’exclusion catégorique à la frontière. En vue de cette analogie, est-ce que nous ne devrions pas alors abolir la distinction entre les citoyens qui subissent

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christine straehle — libéralisme et justice globale les actes coercitifs de l’État et les non-citoyens, qui, dans le cas de l’immigrant au moins, subissent eux aussi une forme de coercition. Or, selon l’argument de l’éthique particulariste politique, une telle équivalence entre ces deux cas de coercition n’est pas légitime. « Le simple fait que l’exclusion soit coercitive n’efface pas la distinction entre un membre actuel et un membre potentiel » (Blake 2001 : 280n). Ainsi, le type de coercition qui s’exerce vis-à-vis de l’immigrant ne constituerait en rien une justification pour ouvrir les frontières et abolir les restrictions imposées par les régimes d’immigration.

Cet argument est-il plausible ? De prime abord, nous pourrions accepter ce raisonnement et nous entendre avec Blake puisqu’il semble simplement réitérer sa distinction entre les demandes qui résultent du postulat d’égalité politique parmi les citoyens, et les devoirs d’un ordre différent qui résultent du postulat d‘égalité morale à l’échelle mondiale. Cependant, ce qui est négligé dans cet argument, c’est le fait que parmi les immigrants potentiels, il y a ceux qui sont fortement contraints – les immigrants non-convoités – et ceux qui ne le sont pas, ou beaucoup moins – les immigrants convoités. Laissez-moi vous donner un exemple un peu autobiographique. Étant citoyenne allemande, je peux entrer au Canada comme touriste et y rester jusqu’ à six mois sans visa. Par contre, si j’étais citoyenne du Mali, par exemple, le simple fait de vouloir me rendre au Canada me demanderait un visa. Or cette différence est significative du point de vue de l’immigration, dans la mesure où, une fois au pays, même en tant que touriste, la procédure pour obtenir la résidence permanente est beaucoup moins compliquée que lorsqu’on doit faire sa demande depuis l’extérieur. Ceci vaut également pour d’autres facteurs facilitant l’immigration, tels que la recherche d’un emploi, d’un logement, etc.

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les grandes conférences de la chaire unesco Si l’on s’appuie sur l’argument d’après lequel «  chaque forme distincte de la coercition demande une justification distincte »(ibid.) et que l’on accepte que la justification des régimes actuels d’immigration réside dans le fait que certains individus, parce qu’ils sont citoyens, sont aussi des égaux politiques alors que les non-citoyens ne le sont pas, on ne justifie en rien la différenciation entre immigrants convoités et immigrants non-convoités. Certains étrangers seraient en effet plus durement soumis à la coercition que d’autres, alors que l’argument offert pour justifier l’acte coercitif reposerait sur le fait de ne pas faire partie de la citoyenneté. Autrement dit, l’argument de la coercition néglige le fait que les non-citoyens ne sont pas tous traités de façon égale par les régimes d’immigration actuels. Selon ce qui vient d’être dit, nous pourrions nous contenter d’exiger que tout régime d’immigration s’applique à tous les étrangers de façon égale. Ainsi, si toutes les exceptions aux règles d’immigration telles qu’illustrées par les précédents exemples étaient éliminées, et si le favoritisme envers les ressortissants de pays riches était interdit, mes objections devraient s’estomper. Cependant, cette solution n’en serait pas une dans la mesure où une telle proposition ne s’attaquerait en rien aux inégalités arbitraires subits par les ressortissants des pays pauvres,- nous assisterions simplement à la reproduction et à l’aggravation de ces mêmes inégalités. Imaginons un pays qui se dote d’un régime d’immigration basé sur ses propres besoins, ce qui est un modèle assez proche du modèle Canadien. Pour obtenir sa résidence permanente, une candidate devrait démontrer qu’elle est capable de parler la langue du pays, qu’elle a une qualification professionnelle qu’elle pourrait utiliser dans la société d’accueil, qu’elle est en bonne santé et, idéalement, plutôt jeune. Si ces critères sont appliqués, il me semble évident qu’une candidate d’un pays riche aura beaucoup moins de difficultés de remplir les conditions d’immigration qu’une candidate d’un pays en développement. Prenons encore mon propre cas comme exemple.

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christine straehle — libéralisme et justice globale J’ai eu accès au système de santé allemand et mes chances d’être en bonne santé sont donc beaucoup plus élevées qu’elles ne le seraient pour une candidate Nigérienne. Entre 1998 et 2002, le système de santé au Niger comptait un médecin pour 31,088 habitants, alors que le système allemand en comptait un pour 277 habitants. Du point de vue des possibilités d’acquérir une éducation ou une formation professionnelle qualifiante pour un emploi dans la société d’accueil, l’inégalité est encore plus criante   : Au Niger, seulement 40% des enfants en âge d’être à l’école primaire sont effectivement inscrits à l’école. Entre 2002 et 2004, le taux d’alphabétisation dans la population adulte ne dépassait pas 20% (The Economist 2006). Ces chiffres – et l’on pourrait en trouver beaucoup d’autres – me semblent indiquer aux moins deux choses   : premièrement, ils illustrent le fait que dans le système actuel d’immigration avec ses deux classes d’immigrants – immigrants convoités et non-convoités – je profiterais de ce régime d’immigration au désavantage de mon homologue Nigérienne. Étant citoyenne allemande voulant immigrer au Canada, j’aurais à soumettre des papiers, subir un examen médical et un examen lingusitique, mais je serais bien préparée pour réussir toutes ces épreuves. Autrement dit, en tant de citoyenne d’un pays riche, j’ai pu profiter des systèmes d’éducation et de santé de mon pays d’origine, ce qui fait de moi une immigrante convoitée par d’autres pays riches. Ainsi, une application «  objective  » de nos critères d’immigration, soi-disant sans exception, ne ressouderait en rien le problème de la discrimination basée sur des faits contingents. Deuxièmement, la comparaison entre le Niger et l’Allemagne révèle un problème éthique qui doit être posé si nous prenons au sérieux notre soucis pour un monde plus juste. Plus précisément, cette comparaison nous indique un conflit entre le postulat d’égalité morale d’un côté, et les immenses inégalités dont sont victimes les citoyens des pays les plus démunis de l’autre. Je suggère qu’une application «  objective  » des critères d’immigration aurait donc pour résultat l’accroissement des opportunités individuelles pour les citoyens des 21

les grandes conférences de la chaire unesco pays riches qui jouissent déjà de nombreuses opportunités alors que cela n’améliorait en rien la situation de très faibles opportunités pour les citoyens des pays pauvres. Or je considère qu‘une nouvelle éthique de l’immigration devrait appuyer une politique de l’immigration qui vise à redistribuer l’accès aux opportunités individuelles à ceux et celles qui en manquent le plus cruellement dans leur pays d’origine. Cet argument demande quelques éclaircissements. J’ai soutenu plus tôt la thèse libérale de l’égalité morale de toute personne, et j’ai accepté qu’une façon d’exprimer cette égalité dans le contexte de l’État libéral serait la mise en place d’un principe d’égalité politique. En outre, la philosophie libérale, suivant Rawls, soutient l’idée qu’il faut promouvoir l’égalité en opportunité individuelle afin de garantir que chacun soit traité d’une façon égale. Le principe moral d’égalité d’opportunités a pour but de compenser les inégalités dans la distribution des avantages sociaux et des charges qui résultent de facteurs moralement arbitraires, comme le fait d’être né pauvre, handicapé, membre d’une minorité, etc. Le principe d’égalité d’opportunités, autrement dit, vise à assurer que les individus puissent vivre une vie qui serait, autant que possible, le résultat de leurs propres choix. Pour le formuler autrement, la mesure dans laquelle chacun jouit d’une égalité d’opportunité sert de moyen à l’évaluation de la façon dont est appliqué à tous un traitement égal qui éviterait toute discrimination arbitraire. Mais comment cette égalité d’opportunité peut-elle être interprétée  ? Quelles conditions sociales sont nécessaires pour qu’une société puisse offrir à tous des opportunités égales  ? La plupart des philosophes libéraux se sont mis d’accord sur le fait que l’égalité d’opportunité va au-delà des seuls moyens de subsistance nécessaire à la survie de chacun. Il est vrai que les moyens de subsistance sont à la base de toute vie humaine. Cependant, l’égalité d’opportunité se rapporte aux biens sociaux que chaque personne aspirerait à obtenir si elle en avait la possibilité et l’occasion – si, toutes choses étant égales par ailleurs, elle avait le temps, le loisir, les moyens de subsistance 22

christine straehle — libéralisme et justice globale lui permettant de délibérer sur la vie qui serait pour elle digne d’être vécue. Nous pouvons ainsi interpréter le dictum de Rawls, à savoir que : ceux qui sont aux même niveaux de talent et de compétence / aptitude et qui ont une volonté comparable de les utiliser, devraient avoir les mêmes perspectives de succès quel que soit leur situation initiale dans le système social (Rawls 1971 : 73).

D’après ce principe, on pourrait s’imaginer que je devrais être capable de devenir docteur si j’en ai l’ambition, le talent et la capacité intellectuelle. De façon similaire, une femme au Mali devrait avoir la possibilité de devenir enseignante si elle en a le désir, le talent et les compétences, plutôt que d’être contrainte à cultiver son champs pour obtenir la nourriture nécessaire à sa survie et à celle des ses enfants. Si nous voulions mettre le principe d’égalité d’opportunités en rapport avec le principe d’égalité morale, nous pourrions dire que le principe d’égalité d’opportunités est une condition nécessaire au principe de l’égalité morale. Deuxièment, je considère que la définition de Rawls est un moyen d’évaluation des distributions des avantages sociaux et les charges sociales. Ainsi, le principe d’égalité d’opportunités prescrit que les avantages et les charges doivent être distribués d’une façon juste et non-arbitraire. Il s’agit donc d’un principe redistributif qui règle l’accès aux opportunités individuelles. Il vise à fournir aux individus les moyens de poursuivre leur propre conception de la vie bonne, dans le contexte de leurs capacités individuelles. Si nous prenons en compte le principe d’égalité d’opportunité, et que nous faisons une comparaison similaire à celle que j’ai suggéré plus tôt entre les opportunités individuelles en Allemagne et au Niger, il me semble plausible de soutenir qu’une application « objective » des critères d’immigration d’un pays riche aurait pour résultat l’accroissement des opportunités pour les citoyens de pays 23

les grandes conférences de la chaire unesco riches déjà très bien nantis alors que la situation de ceux qui ont déjà le moins d’opportunités demeurait inchangée. D’un autre côté, venant d’Allemagne, il me serait très difficile de défendre mes démarches d’immigration au Canada par un argument basé sur le principe d’égalité d’opportunités. Je soutiendrais qu’une femme blanche dans la trentaine avec un doctorat a des opportunités comparables dans les deux pays, et si je proposais que mon admission au Canada doive répondre à mon besoin ou à mon désir d’augmenter ou d’améliorer mes opportunités individuelles, je serais rapidement considérée comme une opportuniste. Un changement de régime d’immigration selon le principe d’égalité en opportunité s’appliquerait plutôt aux citoyens des pays qui sont pauvres en opportunités individuelles. Mais avant d’envisager la forme qu’un tel régime pourrait prendre, il est nécessaire de revenir sur les raisons qui justifient que l’on applique le principe d’égalité d’opportunité à l’échelle globale, ce que j’ai simplement pris pour acquis jusqu’à présent. De prime abord, le principe articulé par Rawls se n’applique que dans le contexte de l’État national, et non pas à l’échelle mondiale. En effet, Rawls lui-même a dit et répété que les principes développés dans Théorie de la Justice en 1971 ne devaient être appliqués qu’à l’échelle domestique, et non pas dans la sphère internationale (Voir ses arguments en Les Droits des Peuples, paru en 1999). Parallèlement aux arguments discutés plus tôt en faveur d’une éthique particulariste politique, Rawls insiste sur le fait que dans le champ international, l’État libéral a des devoirs d’assistance humanitaire envers les autres peuples, mais pas de devoirs redistributifs (par 15-16). Il analyse et critique ainsi les arguments proposés par des auteurs cosmopolitiques comme Pogge et Beitz qui ont, dès les année 80, proposé l’internationalisation du principe d’égalité d’opportunité. Les travaux de ces défenseurs d’une approche cosmopolitique me semblent suffisamment bien répondre à la critique de Blake selon 24

christine straehle — libéralisme et justice globale laquelle nous n’avons pas d’institutions internationales comparables à celles des État-Nations en termes de pouvoir coercitifs sur les individus. Il est en effet évident qu’aujourd’hui, le système mondial est caractérisé par des institutions internationales qui ont des effets réels sur les vies des individus et qui s’opposent à la mise en oeuvre d’une véritable promotion de la justice mondiale. Une deuxième critique du EGO peut sembler plus difficile à surmonter. Une raison pour laquelle la philosophie libérale ne devrait pas développer un principe d’égalité globale d’opportunités serait fondée sur un autre principe libéral qui résulte également du principe d’égalité morale – à savoir le respect des traditions et cultures politiques non-libérales. Ainsi, Rawls nous avertit que nous risquerions d’imposer des principes libéraux et des normes culturelles sur des sociétés qui ne les partagent pas (Rawls 1999  : 68). Or un système libéral doit respecter les « dis-analogies » entre des sociétés différentes et se contenter du principe d’assistance mutuelle comme seul principe à défendre sur le plan international. Ces avertissements sont à prendre au sérieux. Une proposition philosophique qui se fonde sur le libéralisme ne peut évidemment pas négliger ses propres fondements. Cependant, les commentaires de Rawls s’appliquent au domaine international – autrement dit, aux relations et aux interactions entre les États. Or l’argument en faveur de la dis-analogie n’empêche en rien l’État libéral d’appliquer ses propres principes à ses propres politiques. En appliquant le principe d’égalité globale d’opportunité en matière d’immigration l’État libéral ne suppose en rien que les valeurs libérales qu’il soutient doivent nécessairement s’appliquer dans la sphère internationale. Autrement dit, un principe d’égalité globale d’opportunités peut guider les politiques nationales des États libéraux sans être en conflit avec les principes appliqués par les sociétés non-libérales.

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les grandes conférences de la chaire unesco

Une proposition Je suggère qu’une nouvelle éthique d’immigration libérale devrait accepter des devoirs envers tout être humain comme conséquence du principe universel de l’égalité morale. En particulier, notre souci pour le traitement égal devrait nous inciter à adopter des politiques d’immigration qui visent à donner des opportunités individuelles égales à ceux et celles qui manquent le plus cruellement d’opportunité dans leur pays d’origine. Ainsi, une telle éthique devrait adopter ce que j’appelle des «  politiques d’immigration redistributives  »  : Il s’agirait alors d’une politique qui essaierait effectivement de faciliter l’immigration des plus démunis vers les pays riches en opportunités. Une telle politique devrait être conçue comme un complément aux autres initiatives en faveur d’une justice mondiale, tels que la réforme du commerce international, des subventions, des modes de fonctionnement de la Banque mondiale, etc.

Conclusion L’analyse des régimes d’immigration démontre que les citoyens des pays riches constituent ce que j’appellerais un « club des bénéfices mutuels  » qui se construit sur le principe des avantages mutuels et leur caractère réciproque (voir Scheffler 2003  : ch.6). Ainsi, en termes de justice en matière d’immigration, je représente le pire des cas. Pourtant, une telle réciprocité ne peut être à la base d’un système d’immigration juste et respectueux d’un principe universel d’égalité morale puisqu’elle exclue d’emblée les membres des pays qui n’ont rien à offrir en échange d’une relaxation des règles d’immigration. Ainsi, ce qu’on peut nommer « une moralité de l’intérêt personnel » ne peut être défendue puisqu’elle mène à l’exclusion des revendications morales de ceux et celles qui ne participent pas aux relations d’avantages mutuels.

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christine straehle — libéralisme et justice globale À la place, une nouvelle éthique de l’immigration devrait adopter un principe d’égalité globale d’opportunités afin de tenir compte du postulat libéral de l’égalité morale de toute personne.

Sources Michael Blake (2001)‘Distributive Justice, State Coercion, and Autonomy’, Philosophy and Public Affairs, 30 (3), p. 257-296. Michael Blake (2003) ‘Immigration’ dans Frey and Wellman (dir.), A Companion to Applied Ethics, Oxford, Oxford University Press, p. 224-237. Joseph Carens (1987) ‘Aliens and Citizens  : The Case for Open Borders’, The Review of Politics, 49 (2), p. 251-273. Joseph Carens (1992) ‘Migration and Morality : A liberal egalitarian perspective’ dans Brian Barry et Richard E. Goodin (dir.), Free movement: ethical issues in the transnational migration of people and money, University Park (Pa), Pennsylvania State University Press. Chandran Kukathas (2003) ‘Immigration’ dans Hugh LaFollette (dir.), The Oxford Handbook of Practical Ethics, Oxford, Oxford University Press, p. 567-590. Chandran Kukathas (2005) ‘The Case for Open Borders’ in Andrew I. Cohen et Christopher H. Wellmann (dir.), Contemporary Debates in Applied Ethics, Malden, Blackwell. John Rawls (1971) A Theory of Justice, Cambridge (Mass), Harvard University Press. John Rawls (1999) The Law of Peoples, Cambridge (Mass), Harvard University Press. Samuel Scheffler (2001) Boundaries and Allegiances – Problems of Justice and Responsibility in Liberal Thought, Oxford, Oxford University Press. The Economist (2006) Pocket World in Figures, London, Profile Books. Bernard Williams (1967) ‘The Idea of Equality’, dans Peter Laslett et W.G. Runciman (dir.) Philosophy, Politics, and Society (deuxième volume), Oxford, Basil Blackwell.

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Patti Tamara Lenard, u. d’ottawa1 Adhésion et confiance : leçons à tirer des rétablissements historiques

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urant l’été 2001, de jeunes asiatiques venus de différentes villes du nord de la Grande Bretagne ont impulsivement déclenché de violentes protestations qui ont duré plusieurs semaines. Ces protestations étaient le résultat d’une colère refoulée année après année contre «  une économie de privation, un état de désespoir, des menaces et des violences à caractère racistes envers les blancs, des intrusions ou incursions policières et une négligences du secteur public » avec lesquels ils vivaient au quotidien (Amin, 2003, p. 461). De même, quelques années plus tard à Paris, de jeunes musulmans sont sortis dans la rue pour protester contre la marginalisation de leur statut, niveau vers lequel la société française les reléguait. Des mois plus tard, la population latino-américaine, à travers plusieurs Etats, est descendue dans la rue pour s’opposer à des années de législation s’opposant à l’immigration, ainsi qu’à la montée d’un discours politique virulent servant à démontrer que plusieurs membres de la société étaient indésirables. Ces protestations ont 1. J’aimerais exprimer ma reconnaissance à certaines personnes pour l’aide qu’elles ont apportée à la rédaction de cet article. Tout d’abord, je remercie vivement Christine Straehle pour la clairvoyance de ses observations qui ont servi à rédiger cet article. Je dois également un remerciement particulier à Dominique Leydet, qui a bien voulu discuter de cet article dans ses ateliers, et dont les remarques perspicaces m’ont aidée à clarifier considérablement mon argument. J’aimerais également remercier les personnes suivantes qui m’ont beaucoup aidée par leurs commentaires : Jacob J. Krich, Bruce Baum, Margaret Moore et Jacob Levy.

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patti tamara lenard — adhésion et confiance démontré que la représentation de l’immigration – celle qui a pour sujet le relogement volontaire des immigrants qui ont l’intention de poursuivre de meilleures opportunités ; et faire face à d’énormes investissements dans ce qui est généralement une histoire de succès économiques et d’accommodements sociaux – n’est plus un reflet du modèle de vie des immigrants. Je veux démontrer que ces protestations sont une évidence de l’échec que subit cette représentation dominante qui cherche à décrire véritablement les procédés par lesquels les immigrants (certains d’entre eux) – malgré une armée d’obstacles – s’intègrent dans leurs nouvelles communautés. Au contraire, une inquiétante proportion de nouveaux immigrants sont intégrés «  en aval », dans des communautés marginales frappées par la pauvreté, et c’est de l’intérieur de ces communautés que les protestations décrites précédemment émergent. Celles-ci se développent dans des pays qui ont des forts taux d’immigration et ne sont peut-être pas encore représentatives d’un schéma ; mais ce texte tend en partie à mettre en garde de la possibilité que – en l’absence d’actions concrètes prises par ces pays à forts taux d’immigration – elles deviennent justement représentatives d’un schéma que nous auront du mal à améliorer. Ce texte soutient cette idée en s’appuyant sur des arguments philosophiques fait à partir de théories historiques revues. Dans leur volonté de déchiffrer les complexités des responsabilités pour les dernières années, tout comme l’impact qu’auraient eu ces dernières années sur les domaines politiques et économiques actuels, les chercheurs donnent des avertissements auxquels nous ferions mieux de prêter attention  : 1) que permettre aux injustices de s’éterniser finit par salir celui qui est responsable de résoudre ces injustices, tout comme celui à qui cette justice est due ; 2) que permettre aux injustices de s’éterniser rend les principes de justice distributive incapables de résoudre les injustices de manière adéquate  ; et 3) que laisser des injustices s’aggraver abîme la confiance, point central à la préservation et à la protection de la cohésion sociale qui lie les membres d’une même communauté multiculturelle. Ces observations montrent 29

les grandes conférences de la chaire unesco que si l’on continue d’adhérer à cette représentation dominante de l’immigration – d’une intégration relativement douce sur le long terme – alors cela correspondra à autoriser les communautés à fort taux d’immigration à ignorer les injustices qui pèsent sur les immigrants et sur leur volonté d’intégration. Pour être plus clair, cela signifie que : fermer les yeux sur les injustices a des conséquences sur le long terme ; comme celle de briser la confiance qui devrait lier les membres d’une communauté dite multiculturelle, multiraciale et démocratique. Ce sont des dommages qui demandent plus qu’une application rigoureuse des principes standard de la justice libérale pour être réparés. La première partie de ce texte propose un survol de cette représentation dominante dans les pays d’immigration et veut montrer que celle-ci n’est plus adéquate à l’image qu’elle donne sur l’intégration des immigrants. Cette représentation dominante nous permet d’examiner au niveau historique les injustices qu’ont pu subir des immigrants, une fiction idéale si l’on considère le succès relatif de l’intégration dans le passé. En fait, nous sommes maintenant obliger de reconnaître ce que le sociologue Alejandro Portes nomme « l’assimilation segmentée » : pendant que la représentation dominante s’applique à certains groupes d’immigrants, nous avons plus à raconter sur l’assimilation par certains groupes d’immigrants à l’intérieur d’un statut privé économiquement et politiquement2. Cette sous représentation, devrais-je dire, a fait son apparition après l’échec qu’ont subi les états démocratiques et libéraux à vouloir gérer adéquatement le racisme et la discrimination dont certains immigrants étaient inévitablement assujettis.

2.  Nous pourrions nous demander si l’assimilation par le bas est réellement une forme d’assimilation. Ca en est une, aussi longtemps que les nouveaux arrivants vivent derrière certaines des normes et valeurs culturelles, et adoptent les normes et valeurs de la nouvelle communauté.

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patti tamara lenard — adhésion et confiance Mon deuxième argument place les conditions des membres politiques au cœur de l’analyse ; cet intérêt provient des avertissements faits dans la littérature au sujet de réhabilitation historique. En voulant justifier le besoin de corriger des faits historiques, les chercheurs nous mettent en garde contre les dangers d’une trop grande persistance des injustices, en particulier si l’on considère les dommages fait à la confiance, lui-même élément essentiel au bon développement d’une communauté politique. La connexion entre méfiance et injustice semble ici évidente : la persistance de l’injustice empêche la confiance de s’installer ; alors que cette confiance joue un rôle essentiel dans la motivation que nous devrions montrer à l’exercice de nos devoirs en tant que membre d’une communauté politique.

Les injustices constituant la représentation dominante de l’assimilation des immigrants Il existe une représentation dominante qui se retrouve dans différents pays d’immigration et qui concerne les manières dont les immigrants deviennent membres d’une fabrique sociale. Les immigrants – recherchant de meilleures opportunités, et laissant derrière une exclusion économique et politique – prennent la pénible décision de quitter familles et amis pour s’installer hors de leurs frontières. Une fois arrivés, ils débutent en bas de l’échelle et travaillent de manière extrêmement dure. Ils doivent faire face à des obstacles de toutes sortes – s’adapter à une culture caractérisée par des normes et des valeurs étrangères, apprendre une nouvelle langue qu’ils ne réussiront jamais à maîtriser parfaitement, faire face à des situations discriminatoires et racistes le temps que les «  natifs  » s’adaptent à leur nouvelle présence. Malgré tout cela, ils parviennent à bien s’intégrer, à être heureux et à devenir des membres actifs de leurs nouvelles communautés. Leurs enfants grandissent aux côtés des autres – non immigrants – sans que l’on puisse les différencier, ce qui n’est pas sans attrister leurs parents. Ils parlent l’anglais (ou 31

les grandes conférences de la chaire unesco encore le français ou l’allemand), ils intègrent les « valeurs de l’ouest », en devenant des adolescents maussades puis finalement des adultes responsables. La littérature sociologique qualifie ce processus comme étant une « assimilation classique » et prédit un « processus uniforme et graduel d’une incorporation au courant dominant de la société » (Portes et al., 2005, p. 1002). De plus, les pays ayant un nombre important d’immigrants, semblent prouver tout ceci à travers des statistiques. Tout d’abord, il semble évident que, même si beaucoup d’immigrants commencent en bas de l’échelle sociale, il y a une tendance générale cherchant à améliorer ce statut sur une ou deux générations (cf. Boyd and Vickers, 2000). Deuxièmement, il est évident que, dans la plupart des pays d’immigration, les immigrants sont parmi les membres de la société les plus productifs, les plus éduqués et les plus riches3. Cette histoire, bien que convaincante (et exacte), ne représente cependant pas les injustices que les immigrants ont pu subir lors des efforts mis en œuvre à leur intégration. Il est certain qu’ils ont du faire face à des obstacles – il fallait s’y attendre, comme Samuel Scheffler a récemment souligné (Scheffler, 2007). On s’attarde beaucoup moins souvent sur le fait que dans ces histoires, ils doivent faire face à de réelles injustices. Alors que ces immigrants tentent de s’intégrer à leur nouvelle culture, ils doivent faire face à des injustices 3. Ceci a entraîné quelques discussions, spécialement au sujet des contributions nettes faites par les immigrants, dans les pays Européens. Peter Nannestad a écrit sur le fait que les immigrants sont des bénéficiaires nets de l’État Providence allemand, «  Immigration as a challenge to the Danish welfare state  ?  », European Journal of Political Economy, 20/3 (September 2004), pp. 755-67 ». Plusieurs recherches portent sur plusieurs pays spécifiques représentants le mieux les « pays à fort taux d’immigrants » et ceux-ci sont : les États-Unis, le Canada, l’Australie et la Nouvelle-Zélande. Il serait maintenant astucieux de rajouter à cette liste plusieurs pays Européens.

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patti tamara lenard — adhésion et confiance institutionnalisées et formalisées contre lesquelles ils ne peuvent rien faire. Les universités de l’Ivy League ont imposé des quotas sur le nombre de Juifs Américains devant être admis, et les américains d’origine italienne ont été placés sous surveillance pendant la deuxième guerre mondiale. Dans beaucoup de cas, si ce n’est la plupart, les immigrants ont du s’organiser avec ces types d’obstacles et se sont battus pour parvenir à un certain succès ou au moins un certain confort, sachant que les enfants des citoyens nés au Canada (ou en Amérique, en Australie etc.) seraient confrontés à bien moins d’obstacles (si ce n’est aucun)4. Et maintenant, dans la mesure où les deuxièmes – et troisième – générations d’immigrants ont relativement réussi dans la vie (ou peut-être que dans la mesure où leur statut socio-économique n’est pas statistiquement différencié des statuts des non immigrants), nous ne pouvons dire que les injustices subies par leurs parents et grandsparents ont disparu. Leur statut actuel en tant que Canadiens (ou Américains, Australiens etc.) – leur actuelle indifférenciation des non immigrants, faite de plus de mesures pour une intégration réussie – ne nous dit pas que leurs familles ont été victimes d’injustices, mais plutôt qu’il n’y a pas d’injustice valant la peine d’être relevée. Nous sommes autorisés à «  reléguer les maux vers un passé discriminatoire, et faire l’éloge des immigrants travailleurs qui ont su affronter l’adversité sans montrer amertume ou rancœur  ». (Backhouse, 2005, p. 25)5. 4. O n m’a demandé si je croyais que le fardeau porté par les nouveaux immigrants était pire que celui que portaient les immigrants dans le passé. Je n’ai pas encore d’idée bien définie à ce sujet. Mais, une des différences est que nous (et les nouveaux immigrants) sommes plus au courant – et persuadés – de l’injustice que présentent l’exclusion et la discrimination. Connaître les torts moraux associés à la discrimination et à l’exclusion les rend, de mon point de vue, pires, même si les défis actuels auxquels les immigrants font face sont à peu près similaires. Je remercie Bruce Baum pour avoir fait ce point. 5. Les critiques peuvent, à ce point, me contredire en disant que mon argument

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les grandes conférences de la chaire unesco Même si l’on veut mettre l’emphase sur les injustices dont les immigrants ont été victimes dans le passé, cette note faite à la représentation dominante échoue dans le récit qu’elle veut faire du chemin parcouru par les immigrants, parcours que j’ai expliqué dans mon premier paragraphe 6. Cette histoire n’aborde pas l’intégration graduelle vers une réussite politique et socio-économique. Mais plutôt, c’est une histoire incomplète sur les immigrants qui ont échoué dans leur intégration, sur ceux dont le parcours de vie ne peut correspondre au schéma que donne la représentation dominante et que nous venons de voir. C’est l’histoire d’une assimilation que les n’est pas assez fidèle au bon travail élaboré par les théoriciens multiculturels et activistes. Ces chercheurs et praticiens se sont longtemps battus pour faire adoptés bon nombre de politiques désignant à développer ce que Will Kymlicka appelle « les justes termes de l’intégration ». Ces politiques – qui passent de la reconnaissance envers les contributions publiques des groupes d’immigrants aux exemptions des politiques que certains groupes considèrent comme d’irraisonnables fardeaux – sont clairement concernées par l’injustice que subissent les immigrants dans nos communautés. Mais, ces politiques sont implantées avec l’idée d’apporter des solutions aux injustices d’aujourd’hui. Les immigrants, en tant que groupe, ne disposent pas d’un accès juste et équitable aux opportunités de travail, d’éducation, politiques. Et ces injustices peuvent en grande partie être résolues par une mise en place effective de politiques multiculturelles. Mais ces dernières ne semblent pas être à la hauteur pour résoudre les dilemmes présentés par les immigrants qui sont assimilés vers le bas. 6.  On peut ici faire deux suppositions. Pour les besoins de cet article, j’écris comme si le groupe de personne auquel je fais référence en tant qu’ « immigrants » était un groupe cohésif ; ou plutôt, qu’il y a, d’un côté, un groupe cohésif d’immigrants qui s’assimile vers le haut, et un groupe cohésif d’immigrants qui s’assimilent vers le bas. Ceci sert à simplifier l’analyse de l’article, mais c’est aussi un compte rendu peu fidèle de l’expérience des immigrants. Ceci étant dit, les statistiques nous disent que certains groupes ont tendance à s’assimiler vers le bas, et ces groupes sont le sujet de notre analyse. La composition de ce groupe, tout comme la proportion des immigrants qui constituent ce groupe, diffère d’un pays à l’autre.

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patti tamara lenard — adhésion et confiance sociologues qualifient de «  segmentée  » ou effectuée vers le bas  : «  tandis que l’assimilation représente encore le concept majeur pour étudier les immigrants d’aujourd’hui, l’image d’un parcours relativement uni et droit peut soulever des questions, considérant les différentes contingences et forces qui affectent le processus  » (Portes et Rumbaut, 2005, p. 986). Il est évident, selon d’autres, que «  la majorité de la nouvelle génération n’est pas au plus bas de l’échelle, mais qu’une minorité considérable est condamnée à y rester. Les enfants de la seconde génération étant un effectif important de la jeunesse américaine, nous ignorons les forces qui nous mènent vers cette assimilation vers le bas (Portes et al., 2005, p. 1032). Les protestations d’immigrants au niveau mondial sont la preuve qu’une proportion importante des nouveaux immigrants est assimilée aux rangs de la marginalisation. Les sociologues offrent une diversité de raisons expliquant pourquoi l’intégration des immigrants ne suit plus soigneusement la représentation que l’on se fait. L’environnement économique dans lequel les immigrants se trouvent actuellement est moins avantageux qu’il ne l’était avant ; les différences culturelles qu’il existe entre les nouveaux immigrants et les natifs sont plus significatives qu’elles ne semblaient l’être dans le passé ; les nouveaux immigrants arrivent avec moins de compétence que les précédents, dans un monde économique qui exige de plus en plus de qualification. Il est probable que chacune de ces explications entraîne une segmentation des immigrants, si bien que certains (qualifiés ou culturellement compétents) seraient plus aptes à réussir que d’autres (non qualifiés et culturellement incompétents). Mais les pays d’accueil ne peuvent être tenus responsables ni pour l’ensemble des capacités et des compétences culturelles des immigrants qu’ils reçoivent, ni pour le haut niveau économique dans lequel ils arrivent7. 7.  Par « responsable » ici, je souhaite souligner le fait que le « contrat » signé entre les immigrants et les communautés d’accueil ne contient pas d’accords

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les grandes conférences de la chaire unesco Les immigrants ne peuvent exiger ces conditions sous prétexte d’équité, même s’ils souhaiteraient (voire même exigeraient) que les pays d’accueil puissent les leur fournir8. En revanche, ce qu’ils peuvent exiger du point de vue de la justice, est un environnement qui serait totalement libre de racisme et de discrimination. Ils peuvent exiger qu’à leur arrivée, ils ne seront pas poussés vers les rangs de la société où les « personnes qui ne peuvent participer aux bénéfices de la société, à cause de nombreuses barrières » incluant de manière significative « les membres d’une société raciale en minorité » (Collins, 2003, p.22). Il est injuste que des minorités visibles se trouvent toujours victimes de discrimination et de racisme – ces immigrants pour qui « l’ethnicité ne peut être ni une question de choix [comme il est souvent dit au sujet de ceux qui s’intègrent] ni une source de progrès, mais bien une marque de subordination permanente » (Portes et Rumbaut, 2005, p. 986). Les nouveaux immigrants des démocraties de l’ouest déclarent régulièrement avoir été victimes d’actes discriminatoires et racistes, nuisant ainsi à leur capacité (et désir) de s’intégrer. Au Canada, les minorités visibles sont nombreux à nier une quelconque appartenance au Canada ; au sein des immigrants de la 2nde génération, ceux qui perçoivent une montée de la discrimination

disant que les sociétés d’accueil vont fournir des emplois (ou des formations) de haut niveau aux nouveaux arrivants. Je développerai ce point dans la dernière partie de l’article. En plus de cela, certains pays d’accueil tentent de contrôler les compétences et savoir-faire culturels des immigrants qu’ils admettent. 8.  Ceux qui, parmi vous, sont familiers avec ce travail reconnaîtront la distinction tripartite de Joseph Carens : ce qui est requis, ce qui est attendus et ce qui est espéré. Carens introduit cette distinction pour démontrer ce qui peut légitimement être demandés aux immigrants dans le but de faciliter leur intégration, versus ce à quoi ils peuvent s’attendre et ce qu’ils espèrent. De mon point de vue, sa distinction tripartite peut être également appliquée de manière très utile aux actions posées par les communautés d’accueil.

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patti tamara lenard — adhésion et confiance et du racisme sont moins portés à voir cette appartenance (Reitz et Banerjee, 2007, p. 522). Selon Reitz et Banerjee, «  la discrimination est un problème étendu à travers les minorités raciales », ainsi « leur intégration sociale dans la société canadienne est plus lente [que pour les minorités non raciale] … en partie à cause de leur sentiment d’exclusion, représenté par une discrimination dont ils ont conscience » (Ibid., p. 526). Lorsque l’on a voulu étudier les raisons qui ont entraîné les manifestations françaises en 2005, un chercheur a qualifié les élites politiques comme n’étant « pas encore prêtes à s’attaquer aux oppressions raciales et à la discrimination » – voire même à reconnaître leur existence comme étant le facteur explicatif (Murray, 2006, p. 31). Il continue en disant que « le manque de disposition apparent à reconnaître que la France moderne est multiraciale et multiculturelle engendre un sentiment, justifié, de rejet et d’exclusion chez les minorités ethniques du pays » (Ibid. p.35). Une explication similaire est offerte pour expliquer les émeutes en Grande Bretagne  : «  le sentiment d’exclusion que les musulmans britanniques expérimentent tous les jours, soulignant les tensions qui se rapportent aux questions de race, de religion, d’identité et d’appartenance  » sous tend un sentiment profond d’aliénation, plus précisément à travers la jeunesse musulmane (Poynting et Mason, p. 66). L’auteur suggère que les rebellions ont pour cause le sentiment intense qu’aucun « montant, aussi élevé soitil, ne pourra jamais garantir l’intégration » (Ibid., p. 73). Aux ÉtatsUnis, les chercheurs ont noté que les expériences de discrimination faites par certaines communautés d’immigrants ont renforcé l’assimilation vers le bas. Ils suggèrent le fait que ces communautés ont besoin de ressources supplémentaires pour pouvoir contrer « le racisme américain continuel », permettant ainsi leur intégration dans la société américaine (Portes et al., 2005, p.1032). Dans chacun de ces cas, l’apparition d’une communauté minoritaire aliénée est en grande partie expliquée par les actes de discrimination et de racisme encore présents, contre lesquels ils ont le droit d’être protégés. L’échec des 37

les grandes conférences de la chaire unesco communautés d’accueil à étendre cette protection – et donc stopper l’assimilation vers le bas – est une erreur judiciaire9. Il est évident, et je développerai ce point dans ma prochaine partie, que les types de discrimination et de racisme sont les barrières à la relation de confiance qui doit exister entre nouveaux arrivants et citoyens.

Les leçons de l’injustice permanente : entre adhésion et confiance Il serait bien entendu une erreur de dire que les démocraties multiculturelles ne sont pas parvenues à guérir (ou du moins essayer de guérir) certaines des injustices auxquelles les immigrants doivent faire face. Prenons pour exemple deux tentatives faites au Canada. Dans les vingt dernières années, les immigrants Canadiens d’origine chinoise tout comme ceux d’origine japonaise ont tenté d’obtenir une compensation de la part du gouvernement Canadien pour les injustices commises dans le passé. Les Canadiens d’origine chinoise ont essayé de faire supprimer la taxe par tête qui fut imposée de manière discriminatoire. Elle fut mise en place il y a de nombreuses années, au tournant du siècle dernier, et consistait à ce que les Chinois qui cherchaient à obtenir la citoyenneté canadienne paye une taxe spéciale ; ceci n’étant pas requis pour les immigrants venant d’autres pays. Les Canadiens d’origine japonaise ont quant à eux, voulu que justice soit rendue suite aux nombreux internements dont ils furent victimes pendant la deuxième guerre mondiale. Ces deux groupes

9.  Au sujet des preuves concernant la discrimination systémique persistante contre les minorités au Canada, voir : « Are Muslims Discriminated Against in Canada since September 11 ? », Canadian Ethnic Studies, 36/1 (2004), pp. 2447. Au sujet des preuves concernant la discrimination systémique persistante contre la population Latino Américaine aux États-Unis, voir Roberto Suro, Strangers Among Us (New York: Vintage Books, 1996).

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patti tamara lenard — adhésion et confiance recherchent avant tout une rectification historique, permettant ainsi de corriger les erreurs qui furent commises dans un passé lointain. Dans ces deux cas, les plaintes faites au gouvernement Canadien ne sont pas liées aux statuts socio économiques actuels des Canadiens d’origine chinoise et japonaise. En d’autres termes, ces demandes de réhabilitation n’ont pas été faites parce que ces Chinois et Japonais ne seraient pas – du à ces injustices passées – parvenus à une bonne intégration économique et sociale. Au contraire, l’argument a été fait en terme de « reconnaissance » plus qu’en terme de «  redistribution  » – ce qui représente l’échec du gouvernement canadien et des citoyens à reconnaître publiquement les politiques discriminatoires auxquelles les immigrants Chinois et Japonais ont été confrontés, créant ainsi l’idée toujours présente que ces groupes n’étaient pas de réels membres de la communauté canadienne, au sens large10. Les immigrants Chinois désiraient réellement souligner «  la discrimination qui avaient permis la taxe par tête… ainsi que les pratiques subséquentes d’exclusion, et les dissonances profondes entre les actes de discrimination et le fait que le Canada revendique encore aujourd’hui sa politique d’inclusion son respect total pour l’équité (Webber, 2003, pp. 172-3). L’utilité, dit Jeremy Webber, d’une reconnaissance formelle des erreurs du passé qui n’ont pas un impact socio économique direct sur les descendants de ces immigrants est la suivante : « cela accentue le fait que la politique blesse les personnes qui, maintenant, sont incontestablement des citoyens Canadiens, et qui sont des personnes envers qui les Canadiens ont des obligations spéciales de solidarité, et qui ne sont pas seulement des étrangers anonymes ou d’une catégorie générale de personnes définies par la race ou par la nationalité » (Webber, 2003, p. 173).

10. N ancy Fraser fait la distinction entre les injustices basées sur la reconnaissance et celles basées sur la redistribution, cette dernière demandant selon elle, un traitement différent.

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les grandes conférences de la chaire unesco En d’autres termes, ils désiraient remédier à une injustice que Jeff Spinner-Halev décrit parfaitement comme étant « incessante ». Afin de décrire ce qu’est une injustice incessante, nous dirions qu’il faut qu’elle se soit manifestée dans le passé, mais qu’elle ait également un impact clair dans le présent et que ce dernier soit du domaine de la justice : « une injustice incessante est une injustice contemporaine, ayant des racines historiques et qui ne peut être facilement effacée si l’on ne prend pas en compte son histoire » (Ibid, p. 579). Nous ne cherchons pas à guérir l’injustice passée en tant que telle ; mais nous voulons plus utiliser les informations historiques permettant ainsi de s’informer sur les remèdes possibles aux injustices présentes. Les remèdes que nous pourrions développer pour ce type d’injustices incessantes sont nombreux. Par exemple, en 1988, le gouvernement canadien a conclu l’Entente de Redressement des Canadien Japonais afin de montrer officiellement la reconnaissance du pays vis-à-vis des internements de nombreux citoyens canadiens japonais qui eurent lieu pendant la deuxième guerre mondiale. Dans cette entente : le gouvernement Canadien a payé une compensation aux quelques 18 000 survivants ; il a été crée la Fondation Canadienne des Relations entre Race (mandatée pour «  promouvoir à la fois le multiculturalisme dans le cursus scolaire, et le respect ethnique dans les médias ») ; et enfin, 12 million de dollars ont été transféré à une communauté de développement de fond instaurée par l’Association Nationale des Citoyens Japonais Canadiens (James, 2006, p. 2245). En 2006, Stephen Harper s’est officiellement excusé envers les Canadiens Chinois, dont les ancêtres avaient été victimes de la taxe par têtes. Les Canadiens Chinois encore en vie (ou leurs épouses) qui ont du payer cette taxe ont dédommagés de 20 000$. Mis à part le côté financier, les excuses officielles ont été faites par le gouvernement de Harper. Ceci malgré le fait que, quelques années auparavant, la Court Suprême du Canada avait décidé (dans Mack v. AG Canada), que même si la taxe par tête avait été une injustice, la loi Canadienne 40

patti tamara lenard — adhésion et confiance n’exigeait pas de rectification officielle de cette injustice (Dyzenhaus and Moran, 2005, chapter 1). Ces rectifications illustrent en partie le fait que leur statut « d’incessantes », rendant probable les rectifications standard pouvant être faites à l’intérieur d’un système de justice distributive libérale – « la protection des droits individuels et d’un système de justice libérale distributive juste » – seront insuffisantes. Au mieux, Spinner-Halev suggère que « la solution libérale va seulement alléger l’injustice, tandis que parfois, la justice libérale ne s’adressera pas du tout à l’injustice » (Spinner-Halev, 2005, p. 579). En effet, comme le suggèrent les deux cas étudiés précédemment, les remèdes démocratiques et libéraux se sont révélés insuffisants. Voici donc un avertissement auquel nous devrions porter attention. De nombreuses injustices historiques sont injustes car elles violent les principes essentiels de la justice libérale ; cependant, lorsque les remèdes les plus proches pour répondre à ces injustices ne sont pas trouvés, alors les circonstances rendent les principes libéraux de justice insuffisants et inaptes à régler les problèmes11. Bien entendu, il faut pouvoir empêcher l’apparition d’injustices dans toutes les instances  ; mais Spinner-Halev nous prévient du fait que notre arsenal standard de solutions libérales et démocratiques ne suffira pas à effacer l’injustice, spécialement après avoir montré une incapacité ou un manque de volonté à y remédier sur le long terme. Par exemple, dans les cas des Canadiens Chinois et Canadiens Japonais, il était insuffisant – du point de vue de la justice – de simplement modifier la législation discriminatoire qui était en cours. Il fallait beaucoup plus pour permettre un remède légitime aux conséquences de la législation.

11.  La manière dont le temps écoulé complique les façons de guérir les injustices passées, est bien illustré dans l’article de Jeremy Waldron « Redressing Historical Injustice,  » University of Toronto Law Journal 52 (2002), pp.135-60.

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les grandes conférences de la chaire unesco La problématisation du dilemme que fait Spinner-Halev – concernant l’annulation des injustices d’aujourd’hui en prenant en considération les circonstances historiques qui nous permettre de les comprendre – enlève du poids à un problème qui troublait ceux qui pensaient aux solutions adéquates à l’injustice historique. La première des deux objections s’intéresse à la question de l’identification : qui doit les solutions basées sur la justice et à qui ? Dans de nombreuses instances portant sur les injustices historiques, les victimes d’injustices sont souvent morts depuis longtemps, tout comme ceux qui ont mis en place cette injustice. Les citoyens d’aujourd’hui reculent souvent devant l’idée d’avoir une responsabilité morale pour des injustices que d’autres ont commises, même s’ils descendent des personnes qui les ont mises en place. Leur premier argument est qu’  «  ils n’ont pas commis l’injustice  », il est donc injuste de leur demander une solution. Le deuxième argument est qu’en plus de ne pas être les bonnes personnes pour régler une injustice qu’ils n’ont pas engendrée, les prétendues «  victimes  » sont seulement « prétendues  » puisqu’elles ne sont pas exactement celles qui ont directement subi l’injustice. Spinner-Halev résout ce dilemme en demandant aux membres de la communauté de se concentrer sur les injustices d’aujourd’hui en reconnaissant (comme je l’ai dit précédemment) l’impact qu’ont pu avoir les actions passées sur les injustices d’aujourd’hui  ; mais il s’arrête là, se voyant dans l’impossibilité d’assigner une responsabilité aux citoyens d’aujourd’hui pour toutes ces injustices. Il écrit : « il est inutile de débattre sur la responsabilité du passé » (Spinner-Halev, 2005, p. 592). La raison pour laquelle il est inutile de débattre de responsabilité du passé est profondément liée à la responsabilité que les citoyens d’aujourd’hui ont les uns envers les autres. Nous avons une responsabilité à remédier aux injustices d’aujourd’hui, subit par nos concitoyens  : «  les membres d’une communauté politique sont responsables les uns envers les autres… leur responsabilité est d’essayer de construire une juste, ou du moins décente, société pour maintenant 42

patti tamara lenard — adhésion et confiance et les jours à venir » (Ibid., p.592). En d’autres termes, la responsabilité que nous avons envers les membres de notre communauté politique d’aujourd’hui exige que, dans certaines conditions, nous devrions porter notre attention sur l’impact que les récits historiques ont sur l’état de la justice à l’intérieur même de notre communauté politique actuelle. On peut agir pour corriger les injustices actuelles – même les injustices qui ont des racines historiques – sans prendre de responsabilité pour avoir causé les injustices en premier lieu. Dans les cas que nous venons de décrire, l’emphase doit être mise sur la nature présumée de la communauté canadienne, comme le suggère Spinner-Halev – comme étant inclusive et qui s’engage à l’égalité – et sur la réputation qui provient de ces exemples historiques d’exclusion et de discrimination délibérées. Les communautés se sont alors mises d’accord sur le principe que reconnaître certains maux passés était essentiel pour la capacité du Canada à atteindre ses idéaux – même si le mal a été causé dans le passé et même si l’engagement du Canada pour plus d’égalité n’était pas aussi étendu qu’aujourd’hui. En d’autres termes, l’emphase était sur la nature de la communauté à laquelle tous les Canadiens appartenaient : la taxe par tête chinoise et la décision d’interner les Canadiens Japonais ont prouvé que la communauté n’adoptait qu’une petite portion des individus résidant sur son sol. Des solutions ont été demandées pour montrer que tous les individus vivant sur le territoire constituent une part de la communauté d’aujourd’hui. Il était essentiel de construire la confiance qui porte une communauté politique pour longtemps, et qui assure son intention d’agir de manière juste, envers tous les membres. Il existe cependant deux importantes leçons inter reliées que nous pouvons tirer de la littérature concernant le rétablissement historique. Premièrement, les injustices historiques sont profondément liées à la méfiance – les relations de confiance ne pouvant être raisonnablement entretenues entre ceux qui commettent l’injustice et ceux qui la subissent. Cela n’étonnera personne qu’un des effets 43

les grandes conférences de la chaire unesco qu’entraîne une injustice historique permanente est d’engager une relation de confiance entre ceux qui la commettent, les victimes et leurs descendants. Deuxièmement, une fois que les victimes sont d’une certaine manière reconnues dans la communauté en tant que membres, certains pourraient alors penser que la confiance apparaîtrait. Mais, lorsque l’adoption de mesures essentielles et additionnelles pour mettre fin aux injustices passées est un échec, alors la mise en place d’un état de confiance pourrait être menacée, même si les frontières entre membres ont l’air d’avoir été agrandies. En effet, même si les frontières officielles se sont élargies, le fait d’être incapable de résoudre correctement l’injustice a été interprété, par les victimes passées, comme étant une injustice supplémentaire et donc un échec de la part des membres vis-à-vis de leurs devoirs.

Confiance, devoirs particuliers et adhésion politique Permettez moi maintenant de vous présenter un compte rendu des devoirs des membres et du lien qu’il y a entre ces derniers et la confiance. Les égalitaristes vont souvent noter le fait que les individus ont des devoirs envers les autres, ne serait-ce qu’en matière de justice  : nous avons des obligations générales envers les autres, tout simplement parce que nous partageons la même humanité (que ces devoirs soient seulement ceux qui ne doivent pas entraîner de souffrances, ou bien qu’ils soient pris à un sens plus large, est encore sujet à de nombreux débats). Il est également possible d’apporter des devoirs spéciaux supplémentaires envers autrui – on peut faire des promesses entraînant des devoirs additionnels, ou encore signer des contrats dans lesquels on s’engage à accomplir certaines tâches. Ces devoirs spéciaux sont volontairement apportés – signifiant que le résultat des choix que nous faisons apporte des devoirs supplémentaires envers les autres que nous nous devons d’accomplir 44

patti tamara lenard — adhésion et confiance en terme de justice. Dans ces deux sortes de mécanismes par lesquels nous apportons de nouveaux devoirs, la confiance est un facteur essentiel dans la réussite de leur mise en place. Quand la confiance est présente entre les deux personnes qui établissent un contrat, la bonne volonté d’établir et de respecter un serment ou un contrat sera plus forte. Comme Janna Thompson le suggère, « une promesse doit lier ceux à qui la promesse est faite à la confiance qu’elle sera tenue » (Thompson, 2003, p. 14). Les sources de cette confiance peuvent être différentes – cela pourrait apparaître suite à des expériences passées fructueuses entre ceux qui font le contrat ou le serment ; cela pourrait également apparaître après que les parties du contrat ou du serment se sont révélés être des personnes de confiance, qui respectent leurs obligations contractuelles ; finalement, cela pourrait se faire à partir d’un système complexe extérieur au serment ou au contrat, qui aurait aidé à renforcer le consentement volontaire vis-à-vis des devoirs. Cependant, d’après mon point de vue, c’est une erreur que de penser que tous les devoirs spéciaux sont volontairement apportés12. À la place, certains devoirs spéciaux sont apparus d’après la relation en jeu. Sur ce point de vue, merveilleusement développé par Samuel Scheffler, nous devrions «  compter sur les responsabilités spéciales, non en apportant les différentes interactions entre nous et le bénéficiaire, mais plutôt en citant la nature de nos relations avec cette personne  » (Scheffler, 2001, p. 97). C’est parce que nous sommes voisins, proches ou encore de la même nationalité que nous développons des responsabilités spéciales vis-à-vis d’eux. C’est dans la nature de nos relations que nous « voyons que ce sont les besoins, les intérêts et les désirs de ces personnes qui nous donnent les raisons décisives pour agir, des raisons que nous n’aurions pu avoir sans ce sentiment de relation » (Ibid., p. 100). Les responsabilités spéciales envers les autres ne sont pas considérées, 12.  C’est également une erreur de considérer les devoirs généraux remplis volontairement.

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les grandes conférences de la chaire unesco dans ces cas là, comme apparaissant volontairement (même lorsque la relation peut être considérée comme étant volontaire – comme c’est le cas pour l’amitié) ; mais plutôt comme naissant de la relation même. Une telle relation générant des devoirs spéciaux, involontaires est une relation qui existe entre les membres d’une communauté politique – afin de faciliter la compréhension, je ferai référence à ces devoirs en ces termes : devoirs des membres. Les devoirs de membres sont spéciaux en ce sens qu’ils ne s’appliquent qu’aux personnes qui sont légalement membres de la communauté, et ils sont involontaires en ce sens que les citoyens ne sont pas toujours d’accord pour les faire appliquer13. Ce sont des devoirs émergeant d’un partage entre les membres d’une communauté politique. La valeur que nous mettons sur notre statut de membre dans ces communautés politiques donne naissance au statut moral des obligations qui viennent de ce statut (Scheffler, 2001, p. 101). La valeur que nous plaçons dans notre statut de membres dans une communauté politique fait beaucoup plus que générer des devoirs spéciaux envers les autres. Cela permet également de motiver notre volonté à remplir ces devoirs, et l’aspect motivationnel est ici crucial pour notre explication. Il existe un débat méta éthique avec lequel nous sommes tous familiers, entre ceux qui pensent que la justice seule doit être suffisante pour motiver la mise en œuvre des devoirs (Kantiens) et ceux qui pensent que c’est la motivation que l’on montre vers les obligations qui nous montrent la présence des obligations (Humiens). Il est inutile de prendre une position forte dans ce débat ; mais nous pouvons plutôt l’utiliser pour illustrer un aspect des problèmes en jeu. Les États démocratiques libéraux qui nous concernent dans cet essai, ont approuvé la législation anti-discriminatoire. Ils l’ont fait car ils veulent insister sur leur caractère « libéral », c’est-à-dire pouvoir offrir des règlements suivant les principes de justice libéraux. Ainsi, la 13. Sauf si l’on s’imagine qu’on leur donne notre consentement, comme certains théoriciens des contrats sociaux l’ont déclaré !

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patti tamara lenard — adhésion et confiance discrimination est formellement illégale dans les États libéraux. Mais, certaines populations d’immigrants continuent d’en subir, si bien que leur intégration est plus compliquée, comme je l’ai précédemment expliqué dans cet essai. L’impossibilité de stopper toute forme de discrimination, provient « additionnellement » (signifiant que nous ajoutons les échecs des individus à respecter leurs devoirs de justice, au désir d’être juste) d’une impossibilité des membres à faire le travail supplémentaire qui est nécessaire pour combattre de facto la discrimination subie par les immigrants. Quand les relations entre les membres seront réellement ressenties entre les immigrants affectés et l’ensemble de la population – c’est-à-dire quand ils les percevront comme ayant une valeur – la motivation pour exclure toute forme de discrimination apparaîtra. Comme je l’expliquerai dans un court instant, la confiance qui émerge de ces relations joue un rôle essentiel dans la mise en œuvre des devoirs. La confiance est inhérente aux relations – amicales, de voisinages ou nationales – qui génèrent les devoirs spéciaux. Dans ces cas, il serait, au mieux, incomplet et au pire, inapproprié de dire que le rôle de la confiance est de faciliter la mise en œuvre de ces devoirs spéciaux. Plus, ces relations – d’amitié, de voisinage, d’amour etc. – reposent sur la confiance, et cette confiance est le point central de n’importe quelle explication qui, en premier lieu, cherche à montrer que les relations engendrent les devoirs spéciaux14. Il existe une connexion mince entre la confiance entre les membres d’une communauté politique, et l’obligation que nous avons, en tant que membres, d’étendre ces devoirs aux autres. 14.  Il y a une sorte d’exception ici. Un examen complet qui va au-delà le but fixé par cet article : les relations peuvent générer des devoirs spéciaux, même lorsque les relations ne sont pas caractérisées par la confiance. Donc, des parents peuvent briser la relation de confiance qui est au cœur de la relation parents/enfants, mais nous continuerons à dire que les parents (et peut être même les enfants) ont des devoirs spéciaux qui viennent de la relation ellemême.

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les grandes conférences de la chaire unesco En général, la confiance grandit avec le temps, en réponse à de nombreuses données. Tandis que les étrangers réalisent qu’ils ont des valeurs en commun, ou qu’ils ont des connaissances en commun qui se portent garant de leur respectabilité, ou encore qui sont prêts à prendre le risque de compter les uns sur les autres, prouvant ainsi qu’ils sont digne de confiance, alors cette dernière peut voir le jour. La confiance ne naît pas de manière spontanée ; elle demande une mise en place et un développement sur la durée. Dans une communauté politique actuelle, ce genre de données – les signaux permettant d’élaborer la confiance – sont volontiers disponible et reposent sur la décision des citoyens à donner leur confiance aux autres. Il est important de dire que la confiance qui grandit entre les citoyens n’est pas décrite de manière adéquate dans les termes de contrat. Malgré la fiction du contrat social qui expliquerait les obligations définissant les relations entre citoyens, la confiance qui lie les citoyens n’est pas décrite comme émergeant des relations contractuelles. Pourquoi pas ? Jusqu’à un certain point, il y a des analogies utiles entre la manière dont chaque contrat tend à développer la confiance et les relations de confiance entre les citoyens. Un contrat entre des individus est utile pour souligner les exigences de chaque contractant, et généralement, il inclue des clauses donnant les principales sanctions encourues lors de la violation de ce contrat. La fonction du corps plus large – souvent l’État – se rapporte à celle de garant, lui permettant d’intervenir pour invalider le contrat lorsque des exigences sont contestables, ou encore pour s’assurer que les sanctions soient conformes dans le cas d’une violation de contrat etc. De cette manière, un contractant n’est pas tenu de faire confiance à l’autre lorsqu’il s’agit de développer un contrat. Les mécanismes de sanction liés au contrat mettent les contractants dans l’impossibilité de risquer une coopération avec d’autres, sans un minimum de confiance. Celle-ci peut se développer de manière subséquente, suite au succès d’une coopération. 48

patti tamara lenard — adhésion et confiance On pourrait être tenté de faire l’analogie suivante : dire que les relations entre les citoyens sont d’une certaine manière « garanties » par l’État, et dans de nombreux cas, la confiance peut en faire partie. Si les citoyens désobéissent aux lois, l’État interviendra pour punir ceux qui les ont violées ; les citoyens ne sont par conséquent pas tenus de croire que les autres vont se conformer aux lois, puisqu’ils savent qu’ils peuvent compter sur le fait que l’État sanctionnera ceux qui ne seront pas conformer à elles. Mais l’analogie est incomplète pour deux raisons. Premièrement, dans une vision plus large, les démocraties reposent sur la soumission volontaire des citoyens aux lois ; jusqu’au moment où les démocraties n’auront plus besoin d’allouer des ressources au maintien des lois, ils seront capables d’apporter des bénéfices supplémentaires à leurs citoyens. La confiance politique entre les citoyens rend possible cette soumission volontaire. Lorsque les citoyens se font confiance, ils croiront tous que les autres se soumettent volontairement aux législations et ne s’avèreront pas être des ventouses solitaires qui se conforment aux lois auxquelles d’autres se dérobent. Ainsi, les bénéfices généralement apportés par les démocraties sont complétés par des ressources qui sont détournées d’agressives mises en application de la loi. Deuxièmement, il y a des bien publics auxquels les citoyens démocratiques contribueront à partir du moment où ils croiront que les autres font un juste partage. Des biens publics allant du contrôle de la pollution à l’engagement visà-vis du recyclage, du nettoyage de parcs, ou encore à la contribution publique envers les stations radios. Le point ici est que l’émergence de la confiance qui caractérise les démocraties n’est pas décrite de manière adéquate avec l’analogie au contrat. En principe et en pratique, les citoyens des démocraties se reposent sur la culture qu’ils partagent et qu’ils considèrent comme étant une source de confiance ou, pour le mettre en langage connu, venant d’une relation qu’ils partagent en tant que membres d’une culture publique partagée. David Miller décrit la culture publique partagée comme étant « un ensemble d’ententes sur la nature d’une 49

les grandes conférences de la chaire unesco communauté politique, ses principes et institutions, ses normes sociales etc. » (Miller, 1995, p.158). Il suggère que la culture commune «  non seulement donne un sentiment d’appartenance à ceux qui la portent tout en leur donnant une identité historique, mais leur apporte également un passé sur lequel plus de choix individuels sur comment vivre peut être fait » (Ibid. p. 158)15. Quand les communautés sont caractérisées par une culture publique partagée, les citoyens se considèrent comme étant membres d’une communauté en devenir, avec une histoire (pour laquelle ils sont responsables) et un futur (pour lequel ils sont tous également responsables). En la présence d’une culture publique partagée robuste, la confiance apparaîtra16.

Se servir des leçons pour les immigrants d’aujourd’hui : l’échec d’une confiance présumée. L’exégèse ci-dessus devrait donc illustrer un défi, en lien avec les nouveaux arrivants des communautés démocratiques. Si la confiance – sur laquelle les citoyens se reposent dans une communauté démocratique – est connectée à sa durée, à la culture publique partagée à laquelle les membres ont longtemps été des contributeurs actifs, l’intégration des immigrants sans son histoire peut présenter des difficultés. Si, de par sa nature, la confiance se construit sur le long terme, il n’est pas raisonnable d’espérer qu’elle s’étende entre les nouveaux arrivants et les membres des pays d’accueil, dès leur arrivée. De plus, si la confiance est nécessaire pour 15.  Je défends l’idée d’un lien intime entre le concept de culture publique partagée et la confiance dans, « Shared public culture: A reliable source of trust », Contemporary Political Theory 6, (November 2007), pp. 385-404. 16.  Pas toutes les cultures publiques partagées sont d’exactes sources de confiance. Dans la référence précédente, je fais la présentation des caractéristiques d’une culture publique partagée spécifiquement construite sur la confiance.

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patti tamara lenard — adhésion et confiance faire apparaître les devoirs des citoyens, nous serons confrontés à des difficultés, surtout si les membres des communautés d’accueil ne peuvent raisonnablement pas avoir une confiance aveugle et immédiate envers les nouveaux arrivants. Nous avons ainsi besoin d’un moyen de penser à un mécanisme par lequel la confiance peut se développer dans ce type d’environnement. Dans le but d’expliquer comment a) la confiance peut apparaître puis demeurer une fois que les immigrants ont intégré leur nouvelle communauté, et b) les devoirs vis-à-vis des nouveaux membres étant développés en l’absence d’une confiance générale, on pourrait compter sur ce que j’appelle la confiance présomptive. Cette dernière est, selon mon point de vue, une manière de « lancer » le processus de l’établissement de la confiance17. On peut le considérer comme étant un processus intermédiaire permettant de remplacer la confiance qui, au fil du temps, se développera parmi les immigrants qui se seront intégrés avec succès dans la culture publique partagée, elle-même source de confiance parmi les citoyens en général. Puisque c’est la culture publique partagée qui permet à la confiance de naître, celle-ci étant essentielle à la mise en place de la justice (c’est-à-dire les devoirs des membres), alors le cercle regroupant ceux pour qui ces devoirs de membres s’appliquent doit pouvoir s’agrandir aux nouveaux arrivants, c’est-à-dire en élargissant l’idée de la confiance présomptive. Celleci peut s’étendre dans deux directions. Premièrement, elle part des membres de la communauté d’accueil pour s’élargir vers les immigrants  ; en effet, les membres véhiculeront le sens de leurs devoirs aux nouveaux arrivants. Deuxièmement, les nouveaux arrivants élargissent la confiance présomptive en demandant à ce que les promesses qui leur ont été faites soient tenues. Avec le temps, 17.  Je dois ce terme de « lancement » à Dominique Leydet. Elle a également décrit ma pensée comme étant celle dans laquelle on demandait aux citoyens de se comporter « comme s’ils » croyaient, avec l’idée que le « comme si » deviendrait une réelle croyance avec le temps. Je pense que cela illustre bien ce que j’ai voulu démontrer.

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les grandes conférences de la chaire unesco la confiance présomptive pourra être remplacée par une confiance sincère ou bien détruite18. Vouloir étendre la confiance présomptive est essentiel pour entraîner une confiance généralisée qui supportera une communauté politique démocratique en cours, dans laquelle les devoirs des membres sont reconnus et soutenus. En quoi la confiance présomptive diffère-t-elle de la confiance politique  ? Premièrement, la confiance présomptive est, comme son nom l’indique, présomptive – signifiant qu’elle prend la liberté de présumer que les autres sont dignes de confiance, en leur accordant le bénéfice du doute. Elle se construit sur l’hypothèse que les autres sont dignes de confiance, tandis que la confiance se construit sur des situations dans lesquelles les autres sont considérés comme étant dignes de confiance. Deuxièmement, se construire sur la base d’une hypothèse plutôt que d’une croyance a pour conséquence ceci  : la confiance présomptive est plus fragile que la confiance (et, comme nous le savons bien, la confiance elle-même est une ressource fragile dans le meilleur moment). La confiance présomptive est plus sensible que la confiance, devant la preuve que la confiance était ou n’était pas justifiable dans le premier exemple ; la confiance elle-même a été largement décrite comme étant « résistante aux preuves », si bien que quand elle émerge parmi les citoyens, elle peut survivre à des violations de confiance sans être définitivement compromise sur le long terme (Weinstock, 2001). Afin que la confiance présomptive se transforme en confiance durable, il faut être constamment récompensé ; les violations infinies de confiance présomptive sont difficiles à guérir. En d’autres termes, la capacité motivationnelle de la confiance présomptive est limitée par sa fragilité – elle peut motiver la réalisation des devoirs de justice seulement (ou presque seulement) dans la mesure où elle est 18. Il est important de noter que j’établis à la fois une affirmation descriptive et normative. Descriptive car on peut expliquer l’intégration facile des immigrants au fil du temps, en terme de confiance présomptive. Et normative, car la confiance présomptive s’étend entre les immigrants et les membres des sociétés d’accueil.

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patti tamara lenard — adhésion et confiance récompensée. Alors que la capacité motivationnelle de la confiance est telle qu’elle peut motiver la réalisation de la justice même quand celle-ci a parfois pu assister à la violation de ses règlements19. Je tiens à rappeler ici que mon intérêt est dirigé vers le fait que, malgré l’institutionnalisation de la législation anti-discriminatoire, il est possible de constater qu’une discrimination sévit toujours parmi les immigrants. En d’autres termes, même si nos institutions déplorent formellement les discriminations, les individus continuent d’en être les victimes20. Ceci nous porte à croire que malgré l’espoir d’avoir des institutions qui seraient capables de structurer les comportements afin que les discriminations deviennent impossibles, elles sont en fait incapables de le faire sans l’accord concomitant des citoyens. Nous avons besoin des individus mêmes pour freiner la discrimination, de manière supplémentaire21. Cette observation ne devrait pas aller contre l’importance de la reconnaissance institutionnelle des injustices ; mais plus être en faveur de l’importance qu’ont les comportements des citoyens, réels partenaires dans le combat contre la discrimination. En mettant l’emphase sur l’importance de la confiance présomptive, 19.  Je remercie Dominique Leydet pour m’avoir montrée les limites des capacités motivationnelles de la confiance présomptive. 20.  Et éventuellement, à montrer des formes de discrimination entre eux. Une inquiétude à avoir porte sur le fait qu’il n’y a pas d’ « oppresseurs » ou de « discriminateurs » précis à blâmer pour la discrimination que les immigrants continuent de reporter. Il serait injuste de dire que tous les membres des communautés d’accueil font preuve de discrimination envers les immigrants. De plus, il semble assez clair qu’il y aura des différences de perceptions : les immigrants peuvent percevoir la discrimination dans des cas où les membres ne reconnaissent pas avoir agi comme tel. De mon point de vue, même si cela reste contestable, c’est suffisant pour pouvoir s’appuyer sur une combinaison d’évidences statistiques, suggérant une discrimination systémique contre les immigrants et leur perception élargie les plaçant en victimes. Je remercie Margaret Moore pour avoir soulevée cette question. 21.  Tout comme être vigilant lorsque nous protégeons des membres vulnérables de la discrimination.

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les grandes conférences de la chaire unesco je me suis, ainsi, focalisée sur l’importance des comportements servant à combattre la discrimination22. La discrimination contre les nouveaux arrivants est, de ce point de vue, une démonstration de manque de confiance présomptive (et la discrimination incessante débouche sur la méfiance). Dans ce compte rendu, il est important de noter ce qui, à ce point, peut ressembler à un problème d’étendue périodique. Mon intérêt porte sur la seconde – et plus – génération d’immigration, qui pourrait au fil du temps nécessiter l’application des leçons tirées de la littérature sur les rétablissements historiques. Cependant la confiance présomptive est ou n’est pas construite à l’arrivée des immigrants. Cela n’a donc aucun sens de dire que les violations de confiance présomptive qui s’étendent aux premières générations d’immigrants se transforment en profonde méfiance à travers les deuxièmes générations. Permettez moi de répondre à cette objection. Dans l’idéal, les immigrants arrivent dans leurs nouvelles communautés, souhaitent et s’attendent à une intégration. À leur arrivée, ils s’aperçoivent que le seul obstacle de taille à leur intégration immédiate est la discrimination montrée par les membres de la communauté d’accueil. Dans ce cas, nous pouvons dire que les immigrants placent la confiance présomptive dans les membres de la communauté d’accueil, mais que ces derniers ne font rien en échange pour la faire évoluer. En fait – et ceci est la version principale reportée par les rapports dominants d’immigrants – les nouveaux immigrants sont peut-être si heureux d’être là (c’est en effet préférable à un régime dictatorial) que leur bonne foi envers les membres de la communauté 22.  Encore une fois, je remercie Dominique Leydet pour m’avoir poussée à évaluer l’importance des institutions, tout comme celle des comportements, dans la protection des statuts d’immigrants. Pour avoir une idée sur l’utilité des institutions dans la construction de la confiance, voir Christine Straehle « Immigration and the welfare state » (Montreal Political Theory Workshop, 18 avril, 2008).

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patti tamara lenard — adhésion et confiance d’accueil, est relativement accrue, et leur confiance présomptive n’est pas ressentie comme étant bafouée. Mais la seconde génération est née ici et n’a pas fait l’expérience de ce sentiment de tranquillité qu’ont eu leurs parents en arrivant ici, cet apaisement qui tient compte de l’extension répétée de la confiance présomptive. Au contraire, lorsque les membres de la deuxième génération voient les extensions de leur confiance présomptive (parfois même la confiance) bafouées, alors la méfiance apparaît. Si la confiance présomptive avait été étendue dès le début, bien sur, l’intégration effective des immigrants se serait produite. Cependant, puisque les membres des communautés d’accueil n’ont pas étendu la confiance présomptive aux immigrants, alors cette dernière – placée parmi eux par les nouveaux arrivants – se transformera en méfiance, comme celle qui caractérise maintenant la seconde génération. Nous pouvons ainsi remarquer qu’en échouant systémati­ quement dans la volonté de donner un environnement libre de racisme et de discrimination aux nouveaux immigrants, nous violons la confiance présomptive qu’ils mettent en nous pour le faire  ; négligeant ainsi l’urgence du maintien de la confiance, si essentiel pour le maintien des politiques démocratiques à long terme. Il est souvent souligné par les membres des communautés d’accueil, que les immigrants doivent s’intégrer d’eux-mêmes, et en particulier, qu’ils doivent faire le travail nécessaire pour s’intégrer à «  notre  » communauté. Les réponses destinées à cet argument vont au-delà des questions posées par essai23. Cependant, il semble manifestement 23.  Il semble évident que l’intégration est une route à « deux voies », comme le dit Will Kymlicka. En augmentant, il me semble qu’il y a des populations de nouveaux immigrants qui voient l’intégration dans la communauté dominante comme étant un malheur quelconque. Se référer, par exemple, à son livre Finding Our Way (Oxford : Oxford University Press, 1998). Il y a, en d’autres termes, une sorte d’asymétrie dans cet article, qui se focalise sur ce que les citoyens des communautés doivent, en matière de justice, au nouvel immigrant, sans aller vers ce qui peut être attendu de la part de l’immigrant.

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les grandes conférences de la chaire unesco déraisonnable d’attendre des immigrants qu’ils travaillent eux-mêmes pour acquérir leur intégration, quand ils doivent faire face à des actes de racisme et de discrimination qui montrent clairement que leur intégration est perçue comme étant indésirable. Il est à ce point utile de se tourner vers les leçons que nous avons pu tirer des philosophies des réhabilitations historiques  : ils préviennent du fait que la volonté de remédier aux injustices passées – celles qui, systématiquement, ne font que soulever les discriminations contre une certaines catégories de nouveaux arrivants – doit être accompagnée de tentatives à montrer que leur société est maintenant ouverte et inclusive. Les membres doivent désormais inclure tous ceux qui furent victimes de pratiques discriminatoires claires et évidentes. Pour expliquer la volonté qu’avaient les Canadiens Chinois d’obtenir des compensations pour les pratiques discriminatoires passées, Webber explique que leur «  inquiétude majeure porte, certes, sur les conséquences de cette discrimination si elle n’est jamais prise en compte, mais surtout sur la prétention du Canada à se réclamer d’égalité et d’intégration  » (2003, p. 173). C’est parce que nous sommes enthousiastes à l’idée de montrer que les Canadiens Chinois sont membres de la communauté politique canadienne – malgré le fait qu’en tant que groupes, ils ne peuvent plus être victimes de taxes par tête discriminatoires – que nous voulons les récompenser. Nous envoyons un signal sur le sens de l’adhésion à notre communauté. Le problème caché par l’intérêt que nous portons aux mouvements vers une réhabilitation historique est que plusieurs d’entre eux soulignent le fait que les injustices sont évidemment des injustices. De nos jours, personne ne prendrait la défense de la taxe Une évaluation complète doit prendre en compte ce qui peut être exigé de l’immigrant en matière de justice, en particulier pour répondre à la question que m’a posé Christine Straehle, c’est-à-dire : y a-t-il un point où la confiance présomptive que nous voulons placer à travers les nouveaux arrivants, peut légitimement se terminer ?

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patti tamara lenard — adhésion et confiance par tête chinoise, tout le monde la considère comme étant injuste. Personne n’approuverait la violation des accords signés avec les Aborigènes, nous reconnaissons tous ces violations comme étant injustes. Vouloir trop aller dans l’analogie peut présenter un certain danger, comme celui de conclure que parce que les pays d’accueil démocratiques (de l’ouest) ont légalisé les droits anti-discriminatoires, cette discrimination est alors absente ; ou bien que nous ne sommes pas coupables pour la discrimination que certaines populations continuent de subir. Compte tenu du fait qu’il est cependant évident que certaines populations d’immigrants font face à une discrimination continuelle – ayant un énorme impact sur leurs capacités, et bien sur, sur leur volonté à s’intégrer –, nous devons nous faire à l’idée que nous sommes en route vers la violation de la confiance présomptive qui soutient les relations entre immigrants et communautés d’accueil. Plus on permet ces violations de continuer, plus la méfiance qui caractérise les échecs de réhabilitation historique des injustices va se solidifier et résister au changement dans le futur. Les critiques pourraient débattre sur l’idée que les communautés qui sont coupables (selon moi) de bafouer la confiance présomptive devraient être appuyés pour leurs politiques anti-discriminatoires, à savoir, les politiques multiculturelles auxquelles la plupart d’entre eux adhèrent. Les politiques multiculturelles sont souvent adoptées au visage des discriminations, et sont donc décrites comme étant des tentatives pour adoucir la discrimination. Mais ces politiques ne vont pas nécessairement se battre contre la discrimination qui continue d’accueillir les immigrants, même s’il est certain qu’elles apportent d’autres bénéfices. Il serait bien trop cavalier de répondre, par exemple, comme Yasmeen Abu-Laban et Davia Stasiulis le font, que « pendant que les critiques des politiques [multiculturelles] [qui ne parviennent pas à lutter adéquatement contre la discrimination] faites par les groupes minoritaires attirent l’attention sur les expériences d’injustices et d’inégalité ethniques/raciales, il n’est certainement pas encore acquis que le retrait du multiculturalisme changera cette 57

les grandes conférences de la chaire unesco réalité, et il est même probable que cela la rendra pire » (1992, p.378). La politique multiculturelle peut bien servir à réduire une partie de la discrimination à laquelle les nouveaux immigrants font face ; mais les preuves apportées par les nouveaux immigrants eux-mêmes suggèrent que cela serait insuffisant, en un sens où il faudrait y mettre beaucoup d’efforts, comme j’ai essayé de le montrer dans cet essai. Sans les efforts massifs qui doivent être mis en place pour contrer la discrimination, la confiance présomptive ne se fondera pas à la confiance, elle-même essentielle pour une gouvernance démocratique réussie.

Conclusions L’objectif de ce texte a été de tirer des leçons des études sur la réhabilitation historique, et d’appliquer ces leçons aux obstacles auxquels les immigrants d’aujourd’hui doivent faire face, comme je l’ai montré dans le premier paragraphe. Si nous refusons de nous battre contre la discrimination, nous entraînerons le type de méfiance qui caractérise les communautés qui ne sont pas parvenus à remédier aux injustices historiques. J’ai débuté en suggérant que la représentation dominante d’immigrant se trompe pour deux raisons  : premièrement, elle ne révèle pas toutes les injustices que beaucoup de groupes d’immigrants ont subi alors qu’ils tentaient de s’intégrer dans leurs nouvelles communautés. Deuxièmement, elle n’est plus représentative du progrès que font (tous) les immigrants tandis qu’ils s’intègrent dans leurs communautés. De plus en plus, il est évident que certains groupes d’immigrants sont « assimilés vers le bas », c’est-à-dire dans des vies marginalisées et affectées par la pauvreté, desquelles ils ne peuvent sortir. J’ai suggéré qu’une raison significative pour cette assimilation vers le bas est une discrimination que nous ne parvenons pas à éliminer efficacement. Avec cet échec, nous envoyons des signaux montrant que nous ne sommes pas si prêts à insérer les nouveaux immigrants dans notre communauté politique. Nous ne leur offrons pas les ressources 58

patti tamara lenard — adhésion et confiance dont ils ont besoin pour faire passer leur confiance présomptive en confiance authentique ; nous n’arrivons donc pas à leur renvoyer cette confiance présomptive, celle qui indiquerait que nous sommes prêts à les accueillir, en tant que membres égaux. Plus particulièrement, nous montrons que les relations que nous avons développées avec eux, via le « contrat immigrant » auquel ils sont sujets, sont insuffisantes pour nous amener à mettre en place les devoirs que, supposément, nous avons envers eux, en tant que membres de la même communauté. Nous sommes donc face à un danger : celui de développer un genre de profonde méfiance contre laquelle les théoriciens de la réhabilitation historique nous avaient mis en garde, accompagné d’un refus de mettre un terme à l’injustice. (Traduction française de Diane de Cockborne)

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

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Shelley Wilcox, u. de san francisco L’admission d’immigrants dans un monde non idéal1

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D

e récents débats académiques concernant l’immigration ont voulu se concentrer sur la question des restrictions posées sur l’immigration et de leur compatibilité avec le libéralisme. Deux principaux points de vue en sont ressortis. Le premier, également connu comme étant la position de l’ouverture des frontières, maintient l’idée que les restrictions d’immigration sont généralement incompatibles avec le libéralisme car elles enfreignent un des droits fondamental de l’homme : celui de la liberté de mouvement international. La deuxième position, avancée par les nationalistes libéraux, soutient l’idée que les restrictions d’immigration sont compatibles avec le libéralisme dans la mesure où elles sont nécessaires à la protection de biens libéraux importants, comme la culture publique nationale. Ces positions sont le reflet de différents travaux philosophiques et offrent des positions divergentes dans le but d’établir les arrangements les plus justes pour l’immigration. Cependant, elles ont un élément en commun  : ces deux points de vue placent l’immigration au niveau d’une théorie idéale, proposant des principes d’admission qui seraient appropriés dans un monde parfaitement juste. 1.  J’aimerai remercier les organisateurs de l’Atelier de Théorie Politique de Montréal pour l’invitation qui fut à la base de ce texte, ainsi que les participants pour leurs commentaires stimulants. Un merci également à Gina Clemens et Rachel Singpurwalla pour leurs commentaires sur le brouillon précédant cette étude.

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shelley wilcox — l’admission d’immigrants... Par exemple, considérons la position des frontières ouvertes. Cet article cherche à identifier les différentes limites de cette approche méthodologique, à savoir : les théories idéales de justice ne peuvent fournir les conseils nécessaires au sujet des entrées d’immigrants dans le monde d’aujourd’hui. Ayant donné ces limites, je suggère l’idée qu’une théorie indépendante, non idéale, est nécessaire pour guider les entrées des immigrants dans ce monde, et mon travail se propose comme étant l’élaboration de base à une telle théorie. Je pense que cette théorie non idéale des entrées des immigrants devrait prendre le monde actuel comme point de départ, en reconnaissant les réalités empiriques présentes telles que  : les confits à violence intensifiée, les privations étendues de droits humains, les effets matériels de la globalisation économique, ainsi que l’identification des principes d’admissions qui seraient appropriés malgré ces conditions imparfaites. Une théorie non idéale plausible devrait accorder une priorité d’entrée à quatre catégories d’immigrants potentiels. Les deux premières catégories – les membres de la famille immédiate des citoyens présents et celle des résidents permanents, ainsi qu’une partie de l’ensemble des réfugiés– sont largement reconnues. Plus controversé, je pense que les sociétés libérales ont également des devoirs qui permettraient d’admettre ces immigrants potentiels qui, autrement, seront sérieusement touchés par les politiques étrangères de ces pays. Même chose pour d’autres catégories incluant la main d’œuvre et les travailleurs domestiques. Je commencerai par identifier les différentes caractéristiques des approches idéales qui permettent de théoriser la justice. Je reviendrai ensuite à mon analyse sur la position des frontières ouvertes. Puis, dans la deuxième partie de cet article, je développerai le plan pour une théorie non idéale sur les entrées des immigrants.

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les grandes conférences de la chaire unesco

Théorie de Justice Idéale pour l’immigration Les caractéristiques d’une théorie idéale Les théories idéales de justice tendent à identifier les principes qui devraient guider les contours des institutions sociales dans un monde parfaitement juste. Les différentes théories vont, bien sûr, se différencier sur le contenu de leurs principes. Cependant, les théories idéales possèdent plusieurs des caractéristiques méthodologiques suivantes2. Premièrement, les théories idéales présupposent certaines conditions empiriques de base. Par exemple, la plupart des théories idéales de justice prennent pour acquis les « circonstances de justice » qui font naître le besoin de principes distributifs, comme la rareté des biens. Les théories idéales vont également supposées que n’importe quelle condition empirique est nécessaire pour la réalisation des principes qu’ils identifient. Par exemple, les principes qui encouragent les droits basiques de subsistance présupposent que les ressources nécessaires à la réalisation de ces droits sont disponibles ou peuvent être obtenus. Deuxièmement, en plus de ces conditions empiriques, les théories idéales présupposent également des conditions idéales d’arrière plan. Depuis que les théories idéales s’intéressent à identifier les principes de justice appropriés pour un monde parfaitement juste, elles partent du principe que les institutions sociales d’arrière plan, comme la famille et le système légal, sont elles aussi justes. Il est important de noter que la plupart de théories idéales présupposent également des conditions idéales de cohésion parfaite, où les principes de justice vont avec une société où les individus et les institutions s’y conforment. En donnant cette apparence de conformité, les défendeurs de ces idéaux ne se 2.  Voir Charles Mills, « Ideal Theory as Ideology », Hypatia 20:3 (2005), pp. 165-84.

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shelley wilcox — l’admission d’immigrants... sentent pas assez concernés pour se demander si les arrangements de la société qu’ils approuvent sont réalisables dans l’immédiat. Troisièmement, la plupart des théories idéales de justice attribuent des capacités humaines idéalisées à des agents conçus par leurs théories. De telles caractéristiques, qui peuvent inclure aussi bien les capacités morales que non morales, ont tendance à considérablement dévier des normes que l’on voit chez les êtres humains actuels. Par exemple, les théories idéales qui sont typiquement conçues d’agents possédant un haut degré de rationalité et d’autonomie sont rarement trouvés chez les personnes actuelles. Finalement, les théories idéales mettent de côté différentes composantes du monde actuel. Afin d’identifier les principes de justices qui sont appropriés pour le monde juste, les théories idéales doivent ignorer les conditions injustes d’arrière-plan du monde actuel, incluant l’oppression, la discrimination, la coercition et l’exploitation. Ceci malgré les obstacles que ces conditions mettent pour atteindre la justice. En agissant ainsi, les théories idéales excluent les considérations des principes qui devraient gouverner nos réponses à de telles injustices. La plupart des théories contemporaines sont des théories idéales. La théorie de « la justice comme équité » de Rawls, qui tend à identifier les principes devant réguler la structure de base d’une société parfaitement juste, est un exemple paradigmatique. Rawls débute son analyse en présupposant les conditions empiriques de base, nécessaires pour qu’un principe de justice puisse naître. Il s’agit des « circonstances de justice » qui rendent possible la coopération humaine. Puis, il tente de justifier ses principes de justice à l’aide de la position originale : une situation hypothétique dans laquelle des personnes, agissant comme des représentants de confiance des autres individus, vont choisir les principes de justice qui gouverneront leur société. Les personnes dans la position originelle possèdent diverses capacités idéales, incluant la capacité de se concevoir sans aucune caractéristique personnelle 65

les grandes conférences de la chaire unesco tel que leur age, religion ou race. Rawls présuppose également que certaines conditions idéales de bases vont se développer à partir de la position originelle. Par exemple, on s’attend à ce que les personnes qui sont dans la position originelle vont considérer les individus et les institutions sociales comme étant complémentaires aux principes de justice qu’ils auront identifiés. Cette conformité complète met de côté les considérations envers les principes qui devraient nous guider vers des solutions contre l’injustice. Ainsi, les conditions de la position originelle veulent s’éloigner des formes existantes d’oppression, de discrimination et d’exploitation.

L’ouverture des frontières prise comme théorie idéale Ayant donné les caractéristiques de la théorie idéale, les approches idéales concernant l’immigration soulèvent plusieurs questions, dont la suivante  : quels principes devraient guider les ententes sur l’immigration dans un monde parfaitement juste ? La position défendant l’ouverture des frontières offre une réponse à cette question. Elle maintient que la justice exige des états qu’ils ouvrent leurs frontières à presque tous les immigrants potentiels. Plusieurs arguments ont été apportés pour défendre cette position, la plupart tournant autour de l’idée qu’il y a un droit fondamental de liberté à pouvoir se déplacer au niveau international. Dans une version de cet argument, Carens soutient que le droit à la liberté de mouvement international relève des trois mêmes considérations qui soutiennent le droit à la liberté de mouvement à l’intérieur de l’état nation. Premièrement, la liberté de mouvement est une liberté important en elle-même. Les principes libéraux de base, c’est-à-dire ceux qui exigent que les personnes soient traitées comme étant libres et égales moralement, doivent permettre aux individus de poursuivre leurs propres projets de vie sans toutefois interférer avec la liberté des autres à faire la même chose. La liberté de mouvement serait alors une partie essentielle de cette vaste liberté. Deuxièmement, la liberté 66

shelley wilcox — l’admission d’immigrants... de mouvement est un pré requis pour d’autres libertés importantes, comme l’égalité d’opportunités. En effet, il doit être possible de se déplacer où les opportunités sont afin de pouvoir en bénéficier. Finalement, la liberté de mouvement pourrait jouer un rôle important dans la diminution des inégalités sociales, économiques et politiques. Ceci étant un important but libéral et égalitaire. Il est partout reconnu que ces considérations établissent un droit fondamental à se déplacer librement à l’intérieur d’un État. Ces mêmes considérations, dit Carens, appuient également un droit à se déplacer d’un État à l’autre. Carens sait que la plupart des État existants donne une faible interprétation à ce droit. Selon cette conception, le droit à la liberté internationale de mouvement entraîne le droit universel de quitter un territoire, mais non un droit d’entrée. La citoyenneté est une pré condition pour ce dernier droit ; de cette manière, les États entretiennent une discrétion entière sur l’admission des non citoyens. Cependant, Carens insiste sur le fait que cette interprétation est indéfendable d’un point de vue libéral. Les restrictions concernant le droit d’entrer sont équivalent à une fonction moderne du statut féodal : elles posent des restrictions sévères et injustifiées sur la liberté individuelle. Ceci en se basant sur des caractéristiques morales superflues, comme le lieu de naissance de quelqu’un ou encore la citoyenneté d’un des parents. S’ensuit, conclue Carens, que ces individus ont un droit fondamental à la liberté internationale de mouvement, incluant le droit d’entrée dans un pays qu’ils ont choisi, et que les États devraient respecter ce droit en maintenant leurs frontières ouvertes. Comme il a été démontré par Carens, la position défendant l’ouverture des frontières possèdent toutes les caractéristiques d’une théorie idéale. Elle présuppose les conditions de base empiriques qui sont nécessaires à l’exercice des droits à la liberté de mouvement international, incluant l’existence, dans les sociétés d’accueil, d’opportunités nécessaires aux nouveaux immigrants. Cette position 67

les grandes conférences de la chaire unesco présuppose également certaines hypothèses concernant un ensemble de points de départ idéal. Le plus important peut-être est, selon Carens, que les États se soumettront au principe de l’ouverture des frontières, en respectant le droit de la liberté du mouvement international, et en ouvrant leurs frontières. De plus, en caractérisant principalement l’immigration comme étant un moyen par lequel les individus font avancer leurs projets de vie, Carens attribue des capacités idéales aux personnes. En particulier, il accorde un degré d’autonomie aux immigrants potentiels qui peut être réaliste seulement pour des individus privilégiés. Finalement, en essayant de déterminer les arrangements parfaitement justes d’immigration, l’ouverture des frontières met de côté de nombreuses caractéristiques du monde actuel, comme les conflits violents ou l’oppression politique, les nombreuses privations de droits humains et les inégalités économiques associées à la globalisation. L’idée selon laquelle l’ouverture des frontières aiderait à réduire les inégalités sociales, économiques et politiques est une exception notable à cette affirmation. Ce raisonnement est minimisé dans l’argument de Carens. La position défendant l’ouverture des frontières apporte une perspective critique qui serait difficile à atteindre par des méthodes alternatives. En présupposant des conditions idéales de points de départ et en s’éloignant de conditions non idéales, Carens a exposé quelques défauts critiques dans certaines hypothèses profondément encrées concernant la légitimité des restrictions d’immigration. Son argument positif à l’ouverture des frontières a également une force normative considérable. En effet, l’analogie entre les mouvements intra étatiques et inter étatiques a joué un rôle majeur en reconfigurant les termes des débats académiques concernant l’immigration : ceci en déplaçant efficacement le poids de la preuve de ceux qui approuvent l’ouverture des frontières vers ceux qui défendent le droit à imposer des restrictions. Cependant, en tant que théorie idéale, la position de l’ouverture des frontières possède des limitations considérables.

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shelley wilcox — l’admission d’immigrants... Plus précisément, elle ne peut apporter l’aide nécessaire à l’entrée des immigrants dans le monde actuel, non idéal. Comme nous avons pu le constater, la position défendant l’ouverture des frontières n’offre seulement qu’un simple principe de guide d’admission  : les États devraient maintenir les frontières ouvertes, en admettant tous les immigrants potentiels qui souhaitent entrer. Bien sûr, la manière la plus évidente de faire appliquer ce principe aux ententes sur les admissions dans le monde actuel, serait simplement de l’intégrer complètement dans ce monde. Cependant, intégrer le principe de l’ouverture des frontières nécessiterait certaines conditions idéales de base qui ne peuvent être obtenues dans notre contexte mondial actuel. En particulier, il faudrait d’un commun accord, pouvoir effectuer des révisions radicales concernant les compréhensions conventionnelles du droit à la souveraineté nationale. Ces nouvelles compréhensions n’étant pas prête d’être acceptées d’ici quelque temps, il est impossible, pour le moment, d’instaurer le principe de l’ouverture des frontières. Malgré tout, peut être que le principe d’ouverture des frontières peut servir de guide exemple concernant l’entrée des immigrants dans notre monde actuel, même s’il ne peut être instauré immédiatement. Il est parfois suggéré que les principes de justice non idéals peuvent être des dérivés de principes idéals, souvent en classant les accommodements alternatifs non idéals selon la distance qu’il y a entre eux et l’arrangement parfaitement juste3. Peut-être que les principes d’admission non idéals peuvent être identifiés grâce à cette méthode. Dans ce cas, l’ouverture des frontières serait considérée comme l’accommodement idéal ; et les accommodements alternatifs non idéals seraient jugés sur la distance qui les sépare de ce standard. Ainsi, les ententes intégrant des frontières « plus ouvertes » seraient 3. Pour une discussion plus générale au sujet de cette stratégie, voir Amartya Sen, « What Do We Want from a Theory of Justice ? », Journal of Philosophy 103: 5 (2006), pp. 215-238.

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les grandes conférences de la chaire unesco plus justes que d’autres accommodements menant vers des frontières « moins ouvertes ». Cependant, cette approche rencontre au moins deux problèmes. Premièrement, le principe d’ouvertures des frontières ne peut apporter à lui seul des standards clairs qui permettraient de comparer deux, voire plus, d’accommodements alternatifs d’immigration, pour tous les cas. On pourrait donner diverses justifications pour les restrictions générales d’immigration de la même ampleur. De telles restrictions sont nécessaires pour préserver les institutions libérales ou protéger la culture nationale. Et le principe d’ouverture des frontières n’offre aucune base pour déterminer laquelle de ces justifications est moralement légitime. Deuxièmement, en se focalisant uniquement sur l’idéal des frontières ouvertes, cette approche rejette les manières avec lesquelles les conditions injustes de base pourraient donner à certains immigrants un solide moral dans le cas où des restrictions générales sur l’immigration pourraient être justifiées.

L’admission des immigrants dans un monde non idéal Tandis que l’ouverture des frontières reste une importante aspiration vers un idéal, des principes indépendants non idéals sont pourtant nécessaires pour permettre l’admission des immigrants potentiels dans le monde actuel. De tels principes non idéals ne devraient pas être interprétés comme étant des atouts pour l’ouverture des frontières, c’est-à-dire pour outrepasser les prescriptions de base. Il faudrait plus les voir comme des modèles normatifs supplémentaires aux admissions d’immigrants, dans la mesure où l’idéal des frontières ouvertes ne peut encore être réalisé (où bien jusqu’à ce qu’il le soit). Si l’on considère ma discussion jusqu’à maintenant, on peut dire que les principes non idéals d’admissions doivent remplir trois critères. Premièrement, de tels principes devraient être conformes au principe que « ce qui doit être fait » implique que « l’on peut le faire » ; 70

shelley wilcox — l’admission d’immigrants... signifiant qu’ils devraient pouvoir être faisable sans avoir recours au statu quo. Deuxièmement, les principes non idéals devraient offrir un guide précis concernant l’admission des immigrants dans le monde actuel. Plus précisément, ils devraient pouvoir apporter un terrain de base pour classer les revendications faites par les immigrants potentiels lorsqu’ils veulent entrer mais que tous ne peuvent être admis. Troisièmement, les principes non idéals d’admission doivent reconnaître les façons par lesquelles les conditions empiriques des origines pèsent sur l’admission des immigrants. Plus précisément, ils devraient se rendre compte des manières dont les injustices dues aux origines, tels que les conflits violents, les privations de droits humains et les effets matériels de la globalisation économique font que certains immigrants potentiels ont des arguments très forts en faveur de leur admission. Carens partage mon intérêt général concernant la pertinence des approches idéales sur les entrées d’immigrant, bien que ses raisons soient un peu plus différentes que celles que j’ai données, et il offre deux méthodes pour le développement d’approches non idéales, alternatives4. La première va modifier la position en faveur de l’ouverture des frontières afin d’y inclure certaines présuppositions empiriques. Cela commence avec le principe du prima facie  : les frontières devraient être communément ouvertes. Ensuite, on pourrait décider si certaines considérations non idéales apportent suffisamment de raisons légitimes pour restreindre la liberté de 4.  Joseph Carens, « Realistic and Unrealistic Approaches to the Ethics of Migration », International Migration Review 30 : 1 (1996), pp. 156-70 ; « A Response of Meilaender  : Reconsidering Open Borders  », International Migration Review 33 : 4 (1999), pp. 1082-97 ; « Migration and Morality : A Liberal Egalitarian Perspective », dans Free Movement : Ethical Issues in the Transnational Migration of People and of Money, Brian Barry et Robert E. Goodin, eds., University Park : The Pennsylvania State Press, 1992 : 25-47 ; et « Who Should Get in ? The Ethics of Immigrant Admissions », Ethics and International Affairs 17 : 1 (2003), pp. 95-110.

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les grandes conférences de la chaire unesco mouvement dans des cas particuliers. Pour être légitimes, de telles raisons doivent être compatibles avec l’engagement libéral, à savoir l’égalité de la valeur morale des personnes. Carens en vient à la conclusion que les États libéraux peuvent restreindre l’immigration de manière légitime, dans la mesure où de telles restrictions sont nécessaires pour préserver l’ordre public ou encore protéger l’homogénéité de la culture nationale. La version modifiée de la version non idéale de l’ouverture des frontières présente un défi bien moins radical au droit de souveraineté nationale, que le fait la version idéale de la position : elle donne considérablement plus de latitude aux États, leur permettant de restreindre l’immigration. Grâce à quoi, elle peut être immédiatement mise en place. De plus, en identifiant les différentes sortes de restrictions moralement acceptables, cette approche offre également un plus grand échantillon de conseils concernant l’admission des immigrants dans un monde non idéal. Cependant, la version modifiée de la position en faveur de l’ouverture des frontières ne remplit pas deux des critères énoncés pour trouver les principes non idéals les plus adéquats. Tandis que cette position permettrait aux États de limiter l’immigration dans certains cas, elle n’apporte pas de solution de base permettant de déterminer quels sont, parmi toutes les demandes, les immigrants potentiels qui devraient recevoir une priorité d’admission. Concernant les restrictions servant à protéger l’homogénéité de la culture nationale, il semble évident que les immigrants potentiels ayant une culture voisine de celle du pays d’accueil, recevront une priorité d’entrée. Cependant, concernant les restrictions dues à l’ordre public, la façon dont les priorités devraient se faire n’est pas encore claire. De plus, la version modifiée de la position ne parvient pas à reconnaître les moyens par lesquels des conditions de vie défavorisées peuvent entraîner d’importantes demandes d’immigration.

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shelley wilcox — l’admission d’immigrants... La seconde approche non idéale de Carens concernant les admissions d’immigrant se base sur l’idée – supposée – que le droit à la souveraineté nationale inclut un droit élargi mais non absolu à réguler l’immigration ; de plus, elle considère les façons dans lesquelles les vues morales familières et largement acceptées contraignent ce droit. Il en vient à la conclusion que malgré le droit général que l’on a à réguler l’immigration, les états démocrates et libéraux sont obligés de répartir les immigrants en deux catégories : les familles immédiates des citoyens actuels et résidents, et les réfugiés demandant l’asile. Cette approche non idéale à l’admission des immigrants, que j’appelle l’approche conventionnelle, a au moins deux avantages sur l’approche modifiée des frontières ouvertes. Premièrement, si l’approche conventionnelle fait ressortir les vues morales largement partagées, permettant ainsi d’établir des contraintes étatiques pour admettre les immigrants, il est plus probable que tout ceci sert à séduire des individus ayant des perspectives politiques élargies. Ceci nous mène au fait que les principes dérivés de l’approche conventionnelle seront plus immédiatement faisables que ceux dérivés de l’approche modifiée des frontières ouvertes. Concernant maintenant le deuxième avantage, qui à mes yeux, est peut être le plus important. En identifiant les immigrants potentiels qui ont des réclamations particulièrement forts pour être admis, l’approche conventionnelle offre un moyen permettant de classer ces requêtes pour que toutes ne puissent pas être menées à terme. En agissant ainsi, l’approche conventionnelle offre une structure méthodologique permettant de déterminer à quel point les injustices sociales basées sur les origines peuvent influencer ces priorités. Dans la suite de cet article, j’emploierai l’approche conventionnelle pour faire passer l’idée que les états démocrates libéraux sont moralement obligés d’admettre deux catégories d’immigrants potentiels, en plus que ceux qui sont défendus par Carens  : les non citoyens qui, autrement, prennent le risque d’être sévèrement touchés par les politiques étrangères des États, ainsi 73

les grandes conférences de la chaire unesco que certaines catégories de mains d’œuvre, incluant les travailleurs domestiques. Je commencerai avec des présuppositions familières empiriques et normatives : disant que le monde actuel est caractérisé par de nombreuses injustices de toutes sortes, et que les États ont un droit élargi et une obligation morale à réguler l’immigration. Ensuite, j’aurai recours aux principes moraux partagés et plausibles pour défendre l’idée que les sociétés libérales sont obligées d’admettre les immigrants potentiels dans l’une de ces deux catégories. Dans les deux cas, je vais suggérer que ces admissions d’immigrants sont obligatoires dans la mesure où on s’attend à ce qu’elles protègent des injustices signifiantes pour lesquelles la société d’accueil serait responsable.

Les admissions comme moyen de prévention La première catégorie d’immigrants potentiels que les démocraties libérales doivent admettre concerne les non citoyens qui, autrement, risquent d’être attaqués par les politiques étrangères de ces États. La base de ce principe repose sur un principe de « non agression  », soulignant que les agents ne devraient pas blesser d’autres personnes. Ce principe entraîne un devoir négatif  : celui de s’abstenir d’attaquer les autres. Devoir selon lequel les agents doivent donc s’abstenir d’agir de manière à blesser les autres. Dans un monde parfaitement juste, les agents ne violeraient jamais ce devoir. Cependant, lorsqu’on l’applique au monde non idéal, le principe de «  non attaque  » entraîne un devoir dérivé supplémentaire, qui est déclenché à partir du moment où le devoir initial est violé : le devoir d’arrêter de blesser les autres. Ce devoir exige des agents qui sont en train de blesser des personnes, d’immédiatement cesser une telle conduite. Cela peut être considéré comme un devoir positif dans le sens où il exige des agents une certaine action de leur part. Afin d’être en accord avec le contexte global, le principe de «  non agression  » doit inclure un juste compte rendu des torts  : 74

shelley wilcox — l’admission d’immigrants... c’est-à-dire, un qui capture les difficultés les plus importantes pour les intérêts humains, tout en permettant aux États une liberté suffisante pour poursuivre les projets nationaux. Considérant le consensus international grandissant, concevoir les torts comme un déficit des droits humains, entre parfaitement dans les critères. Ainsi, on peut désormais établir une formulation globale du principe de «  non agression  », se lisant comme suit  : les sociétés devraient arrêter d’imposer aux non citoyens des déficits de droits humains, et les sociétés violant ce devoir, doivent stopper leur mauvaise conduite immédiatement. Ce principe est profondément encré dans la tradition philosophique libérale et largement reconnue par les sociétés libérales. Afin de clarifier notre démonstration, il est possible de dégager quatre manières générales dont les sociétés peuvent violer leur devoir. Celui-ci étant d’éviter d’imposer aux non citoyens, des droits humains défaillants. Ces exemples se veulent être explicatifs et ne sont pas nécessairement exhaustifs5. 1. Tout préjudice fait envers des non citoyens pourrait être officiellement mandaté. Par exemple, le gouvernement d’un pays pourrait contraindre son armée à imposer des droits humains défaillants aux citoyens d’un pays ennemi. 2. Le préjudice envers les non citoyens pourrait être légalement autorisé mais non officiellement mandaté. Par exemple, le personnel militaire d’un pays pourrait imposer de manière légale, des déficiences dans les droits humains envers les citoyens d’un pays ennemi, sans avoir été contraint de le faire. 3. Les politiques qui produisent de façon prévisible des préjudices envers les non citoyens, sans avoir été spécifiquement autorisés ou mandatés à le faire, pourraient être mises en place. Par exemple, le gouvernement d’un pays pourrait implanter 5.  Pour un compte-rendu complet du principe global de non agression, voir Shelley Wilcox,« Immigrant Admissions and Global Relations of Harm », Journal of Social Philosophy 38 :2 (2007), pp. 274-91.

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les grandes conférences de la chaire unesco des politiques militaires, permettant d’encourager les soldats à imposer aux non citoyens d’un pays ennemi, des droits humains défaillants. Mais ces politiques ne les autoriseraient pas de manière spécifique6. 4. Les préjudices fait à l’égard d’étrangers pourraient être officiellement prohibés, mais pas forcément utilisés comme moyen de pression. Par exemple, le personnel militaire d’un pays pourrait imposer illégalement des droits humains défaillants aux citoyens d’un pays ennemi, sans subir de sérieuses pénalités. Il est maintenant possible de discuter des obligations à avoir devant l’admission des immigrants et qui découlent de la formulation globale du principe de non-agression. Selon ce principe, une société allant à l’encontre de son devoir – celui de ne pas imposer de droits humains défaillants aux non citoyens – doit immédiatement arrêter ce comportement agressif. Premièrement, ce devoir nécessite que la société cesse un comportement de production déficitaire. Ainsi, 6.  Tandis que les exemples fréquemment cités relèvent du militaire, certains commentateurs insistent sur le fait que les politiques d’économies globales imposent également des droits humains défaillants sur les non citoyens. Par exemple, les activistes défendant les droits humains démontrent souvent qu’échanger des politiques de pays développés sert à promouvoir l’imposition de déficits sur les citoyens de pays développés, à travers les tarifs sur les importations, les subventions de l’agriculture domestique, et les protections de droit de propriété intellectuelle. (Voir par exemple, Oxfam, « Stop the Dumping  ! How EU Agriculture Subsidies are Damaging Livelihoods in the Developing World  », Briefing Paper 31, 2002, URL  : http://www. oxfam.org/eng/policy_pape.htm.) Certains philosophes démontrent aussi que les politiques d’institutions globales, telles que l’Organisation Mondiale du Commerce, le Fond Monétaire International, et la Banque Mondiale, produisent des droits humains défaillants parmi les personnes du monde les plus vulnérables. Thomas Pogge affirme ceci, les sociétés occidentales partagent une responsabilité pour ces déficits. (Voir Thomas Pogge, World Poverty and Human Rights: Cosmopolitan Responsibilities and Reforms, Cambridge and Malden, MA : Polity Press, 2002.)

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shelley wilcox — l’admission d’immigrants... un gouvernement ayant implanté des politiques produisant ellesmêmes des droits humains défaillants doit immédiatement retirer ces politiques. Cependant, dans certains cas, le simple fait de retirer les politiques en question, ne serait être suffisant à protéger contre une imposition future de défaillances. Par exemple, une stratégie militaire déficitaire peut s’avérer être si profondément encrée dans la pratique quotidienne que les soldats continueront à l’utiliser une fois l’initiative de base passée. De plus, si un militaire a déjà causé des dommages significatifs à l’infrastructure d’un pays ennemi, le simple fait d’annuler le mandat responsable du dommage n’arrêtera pas les défaillances de droits humains qui continueront à s’y alimenter. Dans de tels cas, une action positive supplémentaire doit être mise en place afin de réaliser le devoir consistant à arrêter d’imposer des défaillances dans les droits humains. Evidemment, l’action appropriée variera selon le contexte. Idéalement, certaines défaillances futures pourront être évitées sans avoir à déplacer les personnes qui doivent souffrir à cause d’elles. Dans certains cas cependant, les admissions d’immigrants seront appropriées. Trop souvent, une société va créer des conditions de productions de défaillances dans d’autres pays où on ne peut régler le problème facilement ou rapidement. Si ces conditions ne peuvent être rectifiées avant que les déficits additionnels soient produits, alors reloger les individus à risque est le seul moyen d’éviter ces défaillances. Dans ces cas en particulier, les sociétés doivent remplir leur devoir consistant à arrêter l’imposition de droits défaillants en considérant ces individus comme étant des immigrants. Considérons le cas de la guerre opposant les Américains aux Iraquiens. De nombreux commentateurs soutiennent que les forces militaires américaines ont imposé des droits humains défaillants aux civils Iraquiens, aussi bien en les blessant physiquement qu’en détruisant leurs écoles, leurs installations de production alimentaire, leurs hôpitaux et leurs centrales électriques. Si ces faits s’avèrent être véridiques, les États-Unis ont violé leur devoir consistant à empêcher l’imposition de droits humains défaillants sur des non citoyens. Ils 77

les grandes conférences de la chaire unesco doivent donc stopper ces activités immédiatement. Par conséquent, le gouvernement américain doit annuler quelque soit le mandat ou la politique menant à ce genre d’impositions en Iraq, et s’assurer que les troupes respectent ces proscriptions. De plus, si les États-Unis ont déjà causé des dommages assez importants pour continuer à produire ces « défaillances », ils doivent alors entreprendre une action positive supplémentaire pour éviter de nouvelles failles. Tandis que l’idéal serait d’inclure un approvisionnement des services de base destinés aux communautés locales iraquiennes, ainsi que la reconstruction des infrastructures ; ces stratégies ont montré de la difficulté durant le conflit actuel. Si les moyens mis en œuvre pour lutter contre ces défaillances additionnelles doivent inclure la relocalisation des Iraquiens dans des territoires pouvant produire les besoins nécessaires, alors les Etats-Unis doivent leur donner la possibilité d’être admis et les prendre en charge pour assurer leurs besoins vitaux minimums à l’intérieur des frontières du territoire. Il est important de distinguer les deux notions suivantes  : l’entrée des immigrants et le relogement forcé. Le devoir consistant à imposer des droits humains défaillants ne devrait pas être interprété comme étant une obligation à réinstaller les personnes contre leur consentement. Surtout considérant le fait que les obliger à le faire pourrait leur causer beaucoup de tort. Le devoir demande plutôt que les sociétés accordent les entrées aux personnes qui ont choisi d’immigrer, ceci représentant le meilleur moyen pour échapper aux droits humains défaillants pour lesquels ces sociétés sont responsables. Il semble évident que certaines personnes ne souhaiteront pas immigrer dans la société responsable de leur situation. En principe, rien n’empêche ces sociétés responsables d’établir des accords avec d’autres états plus dociles qui permettront les relogements chez eux. Cependant, il est important de préciser que le devoir consistant à permettre les entrées doit être porté seulement par la société responsable des conditions nécessitant les relogements, et non pas la communauté globale.

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shelley wilcox — l’admission d’immigrants...

Accorder des permis d’entrées pour éviter l’exploitation J’ai tenté de démontrer qu’une formulation globale du principe de non agression demande des États libéraux qu’ils acceptent ces immigrants potentiels qui, autrement, font face à de sérieux risques face à leurs politiques étrangères. Dans cette partie, je ferai référence à un autre concept moral – ne concernant pas l’exploitation – afin de démontrer que les États libéraux ont également une obligation morale à admettre certaines catégories de travailleurs immigrants, incluant les travailleurs domestiques7. Pour commencer, il est nécessaire d’articuler une description normative et générale de l’exploitation. À travers différentes lectures, cette description s’en tient à « il est injuste d’exploiter B lorsque A profite injustement de B »8. Selon notre compréhension courante de «  profiter injustement de  », A profite injustement de B lorsque (a) il est injuste de la part de A de bénéficier de la transaction  ; et (b) le bénéfice de A est excessif relativement au bénéfice de B. A peut bénéficier injustement d’une transaction avec B sous des conditions sévères, en lui faisant du tort ou en le contraignant. Cependant, une transaction ne doit impliquer ni tort, ni contrainte afin d’éviter un aspect abusif. Dans certains cas, A peut injustement bénéficier d’une transaction avec B en prenant avantage de la vulnérabilité de ce dernier. La vulnérabilité est caractérisée par une asymétrie du pouvoir

7.  Il est vrai que mes suggestions sont ici plus spéculatives et probablement encore plus controversées que celles concernant les implications du principe de non agression. Pour une défense plus détaillée, voir Shelley Wilcox, « Who Pays for Gender De-Institutionalization ? » dans Ana Marta González, ed., Amherst, NY : Humanity Books, à paraître. 8.  Voir Alan Wertheimer, «  Exploitation  », The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Edward N. Zalta, ed., (été 2005 edition), URL  : http://plato. stanford.edu/archives/sum2005/entries/exploitation/.

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les grandes conférences de la chaire unesco entre les parties, comme la possession d’un objet ou d’une ressource par le partie le plus fort, alors que le moins fort en a besoin9. Ainsi, si l’on donne un exemple classique d’une transaction abusive, une personne achèterait à une personne dans le besoin un objet venant d’un héritage familial et possédant une valeur sentimentale, à un prix moindre que sa vraie valeur. Il est possible d’élargir cette description des transactions abusives afin d’inclure tous les systèmes et pratiques abusifs. Je m’explique : on fait face à un système ou une pratique abusive lorsqu’il y a une favorisation et une promotion systématique des transactions abusives. Une pratique abusive est souvent décrite en termes marxistes. Par exemple, Iris Marion Young soutient l’idée que les pratiques abusives systématiques incluent « un processus régulier de transfert entre le résultat du travail d’un groupe social vers un autre », dans lequel le travail accomplit par le groupe exploité améliore le pouvoir, le statut et la santé du groupe bénéficiaire sans produire de bénéfices relatifs pour le groupe exploité10. Cependant, l’injustice des pratiques abusives systématiques ne mène pas seulement à des distributions économiques inégales, mais aussi que « les règles sociales sur ce qu’est le travail, qui fait quoi pour qui, comment le travail est compensé, ainsi que le processus social par lequel les résultats du travail sont appropriés opère de façon à dicter les relations de pouvoir et d’inégalité  »11. Jusqu’au moment où le groupe le plus puissant contrôle les ressources dont le groupe le plus faible a besoin, ces règles

9.  Voir Robert Goodin, « Exploiting a Situation and Exploiting a Person », Modern Theories of Exploitation, Andrew Reeve, ed., London: Sage, 1987 : 166200 ; and Protecting the Vulnerable: A reanalysis of our Social Responsibilities, Chicago : University of Chicago Press, 1985. 10.  Iris Marion Young, Justice and the Politics of Difference, Princeton  : Princeton University Press, 1990, p. 49. 11.  Young, 1990, p. 50.

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shelley wilcox — l’admission d’immigrants... permettent que le groupe le plus puissant puisse prendre avantage de la vulnérabilité du plus faible. Cette compréhension de l’exploitation est largement reconnue. Cependant, des questions difficiles concernant la relation propre entre l’État libéral et l’exploitation systématique demeurent. Plus particulièrement, quel rôle devrait jouer les États libéraux dans la prohibition ou les pratiques de régulation de l’exploitation   ? L’idée que l’État devrait interdire, ou au moins échouer dans le renforcement, les transactions abusives coercitives et faisant du tort est relativement acceptée. Cependant, les cas où un parti profite de la vulnérabilité d’un autre parti (sans lui faire de tort ou l’obliger) sont plus controversés. Même s’il était avantageux pour les États d’interdire de telles transactions, ceci n’étant même pas certain, une telle intervention serait extrêmement compliquée à justifier sur des bases libérales. Mais étant donné l’engagement libéral envers l’équité morale, je pense qu’il serait juste de défendre l’idée que les États libéraux devraient éviter de mettre en place des politiques qui font la promotion d’une exploitation systématique des membres venant d’un groupe social particulier. Si ce que j’énonce s’avère être correct, la suite logique serait que les États libéraux ne devraient pas adopter des politiques d’immigration qui font la promotion d’une exploitation systématique des non citoyens. Bien entendu, certains pourraient me contredire en soulignant le fait que même s’il est vrai que les États libéraux ne devraient pas mettre en place de telles politiques, celles-ci restent justifiables. Cependant, cette objection se heurte au principe de base concernant l’égalité de la valeur morale des personnes. L’idée que les États libéraux ne devraient pas adopter de politiques d’immigration faisant la promotion d’une exploitation systématique entraîne d’importantes implications dans l’admission des immigrants. Plus particulièrement, cela oblige les États libéraux à admettre certaines catégories de travailleurs immigrants, dont les travailleurs domestiques. Afin d’illustrer ces implications, je porterai mon attention sur le cas des travailleurs domestiques aux 81

les grandes conférences de la chaire unesco Etats-Unis. Tous les non citoyens sont susceptibles d’être abusés dans la mesure où ils ne possèdent pas les droits sociaux, politiques et économiques accordés aux citoyens. Les immigrants qui ont choisi d’entrer pour travailler, considérant cette option économique comme étant la meilleure parmi un choix limité, sont plus vulnérables face à l’exploitation d’employeurs. De nombreuses caractéristiques structurelles du travail domestique accentuent la vulnérabilité des travailleurs domestiques en particulier. Premièrement, le travail domestique demande une légère reconnaissance sociale ou une valeur marchande. Les employeurs bénéficient clairement de l’ouvrage des travailleurs domestiques. En engager un libère les employeurs des devoirs domestiques devant être effectués au jour le jour, ceci leur permettant de poursuivre d’autres opportunités dans la sphère publique, tout en passant du temps avec leurs enfants. Cependant, parce que le travail domestique est socialement dévalué comme étant un «  travail de femmes  » et largement invisible, les travailleurs domestiques reçoivent rarement les compensations et reconnaissances méritées. Les heures sont longues pour eux et les salaires très bas, plus particulièrement pour les migrants et les travailleurs internes. Ils ont une petite sécurité d’emploi mais généralement, ne reçoivent ni assurance médicale, ni indemnités pour la retraite ou en cas d’accident du travail, ni congés payés pour les vacances ou en cas de maladie12. Deuxièmement, parce que l’environnement dans lequel ces travailleurs domestiques évoluent reste l’espace privé de leurs employeurs, ils n’ont que peu de pouvoir ou d’autorité à l’intérieur de leur espace de travail13. Ce manque d’autonomie est rendu plus 12.  Pierrette Hondagneu-Sotelo, Doméstica : Immigrant Workers Cleaning and Caring in the Shadows of Affluence, Berkeley : University of California Press, 2001  : 23-24  ; and Mary Romero, Maid in the U.S.A, New York  : Routledge, 2002. 13. Hondagneu-Sotelo, 200l ; Romero, 2002 ; and Joan Tronto, « The Nanny

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shelley wilcox — l’admission d’immigrants... compliqué par la nature certes personnelle mais surtout asymétrique de la relation entre l’employeur et le travailleur, ainsi que les inégalités basées sur la classe, la race/l’ethnie, et le statut citoyen/immigrant qui vont inévitablement être déterminants. Les travailleurs domestiques sont plongés dans les détails de la vie de leurs employeurs, pourtant, ces inégalités structurelles les empêchent souvent de former une relation d’interdépendance véritable et de respect. Les employeurs exercent un réel pouvoir sur les travailleurs domestiques et peuvent modifier les conditions d’emploi, agir de manière erratique, insultante, dégradante, ou encore harceler sexuellement les travailleurs14. À partir du moment où il n’existe pas de standards universellement acceptés pouvant définir ce qu’est un bon ménage ou une bonne garderie, les employeurs peuvent utiliser les travailleurs avec des standards excessifs. Les conditions de travail sont particulièrement problématiques pour un travailleur interne, qui aurait plus tendance à être victime de surmenage, de manque d’intimité, de traitements irrespectueux, de harcèlement sexuel et d’isolation15. Finalement, les travailleurs domestiques ont relativement peu d’options pour résister à l’exploitation et aux abus des employeurs. Dans la plupart des métiers, l’accès à des stratégies diverses pour faire preuve de résistance sont à la portée des travailleurs. Ils peuvent former des unions, mener des négociations collectives, ou ultimement, se mettre en grève. Devant l’absence de telles actions collectives, les travailleurs individuels peuvent refuser de remplir le plus oppressif de leurs devoirs et faire un rapport des abus aux autorités régulières. Cependant, la nature privée et relationnelle du travail domestique complique les options des travailleurs domestiques. Ces derniers ont quelques opportunités pour l’action collective parce qu’ils travaillent Question in Feminism », Hypatia, 17 :2 (2002) : 34-51. 14.  Hondagneu-Sotelo, 200l ; Romero, 2002 ; and Tronto, 2002. 15. Tronto, 2002 ; and Bridget Anderson, Doing the Dirty Work ? The Global Politics of Domestic Labor, London : Zed Books, 2000.

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les grandes conférences de la chaire unesco dans des maisons privées et isolées. Et la plupart des travailleurs domestiques ne peuvent pas simplement refuser d’accomplir leurs devoirs assignés sans le risque de mettre en danger leurs enfants16. Ces caractéristiques du travail domestiques mettent en valeur la vulnérabilité des travailleurs domestiques face aux abus. En accomplissant le travail domestique que les employeurs ne peuvent ou ne veulent pas faire, les travailleurs domestiques améliore la position du marché du travail ainsi que le statut social des employeurs. Cependant, parce que le travail domestique est sous payé et socialement sous évalué, les travailleurs domestiques ne reçoivent aucun profit socioéconomique comparable. La nature privée et irrégulière du travail domestique donne aux employeurs un contrôle immense sur les lieux de travail domestique. Par conséquent, les interactions quotidiennes entre les employeurs et les travailleurs ont tendance à renforcer les systèmes déjà existants d’inégalités de race ou de rang. Le travail domestique est favorable à un large panel d’abus, les travailleurs étant exclus de la plupart des protections légales du travail. Cette vulnérabilité devant l’exploitation est intensifiée pour les travailleurs domestiques migrants qui n’ont que peu d’alternatives de travail. Une législation récente exclue les travailleurs migrants de presque tous les services sociaux permettant un financement, aux Etats-Unis. Ces exclusions ont tendance à augmenter l’hypersensibilité des travailleurs face aux abus de leurs employeurs, limitant ainsi leurs options dans le cas où ils espèreraient tourner la page sur des métiers oppressants ou abusifs. Les travailleurs qui ne sont pas assez informés sont plus particulièrement vulnérables, puisqu’ils ont très peu de droits et reçoivent des salaires plus bas que les travailleurs informés, et sont plus susceptibles à être utilisés dans des métiers à haut taux d’exploitations, tel les positions d’internes17. Bien entendu, les travailleurs non informés sont généralement 16.  Tronto, 2002. 17.  Hondagneu-Sotelo, 200l ; and Romero, 2002.

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shelley wilcox — l’admission d’immigrants... réticents à l’idée d’utiliser leurs droits fondamentaux à cause de leurs peurs bien justifiées d’être découverts, détenus et déportés. J’ai voulu démontrer que les États libéraux ne devraient pas adopter de politiques promouvant l’exploitation systématique des non citoyens. Dans le contexte des États-Unis, il existe plusieurs prescriptions politiques. Premièrement, les régulations de travail fédérales et étatiques existantes, incluant le salaire minimum, les heures supplémentaires, la protection de l’employé et les lois antidiscriminatoires, devraient être élargies à tous les travailleurs domestiques, sans donner d’importance à leur statut d’immigration. Réformer l’immigration selon les trois lignes suivantes devrait également être mis en pratique. Premièrement, la possibilité d’avoir accès à des services sociaux de financement devrait être restauré pour tous ceux voulant immigrer pour une longue durée, ainsi que pour ceux qu’ils ont à charge et les travailleurs domestiques. Un tel accès pourrait supprimer un obstacle important à la décision de quitter un métier abusif ; cependant, simplement étendre les droits sociaux aux travailleurs domestiques migrants ne serait pas suffisant. Tant que les droits civils et politiques sont liés à la citoyenneté, les travailleurs migrants seront vulnérables face à l’exploitation, à moins qu’ils puissent avoir accès à une citoyenneté naturalisée. Ainsi, une courte voie vers la citoyenneté pourrait être établie pour une immigration de longue durée, incluant les travailleurs non informés. Finalement, et peut-être est ce le point le plus important de cet article, les politiques d’admissions des immigrants devraient ficher les visas de travail dans les demandes nationales de métiers domestiques. Cela augmenterait le nombre de visas disponibles pour les travailleurs domestiques, et ainsi, s’assurer que les travailleurs qui ont migré aux Etats-Unis pour des demandes de travail domestique sont capables de le faire par des voies régulières.

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les grandes conférences de la chaire unesco

Conclusion J’ai démontré l’idée que les théories idéales de justice dans le domaine de l’immigration n’apportent pas beaucoup de conseils utiles sur l’admission d’immigrants dans notre monde actuel, et donc, qu’une théorie non idéale est nécessaire. Une telle théorie devrait prendre le monde actuel comme point de départ, en admettant les réalités empiriques existantes et en identifiant les principes d’admissions qui sont appropriés malgré ces conditions imparfaites. L’argument de Carens défendait l’idée que les États devraient accorder une priorité d’admission aux membres de la famille immédiate des citoyens actuels et des résidents à long terme, tout comme les demandeurs d’asile. Mon argument montrait que les États libéraux devraient également accorder une priorité aux immigrants potentiels qui, autrement, prennent le risque de subir les politiques étrangères de ces pays, ainsi qu’à une certaine catégorie de migrants travailleurs, incluant les travailleurs domestiques. Ensemble, ces arguments posent les fondements d’une théorie large non idéale des admissions d’immigrants qui mènerait significativement le monde actuel vers un idéal d’ouverture des frontières, tout en remédiant aux injustices encore présentes. (Traduction française de Diane de Cockborne)

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Idil Atak & François Crépeau (udem) Chaire de recherche du Canada en droit international des migrations — cérium

Le respect des droits des migrants face aux impératifs sécuritaires1

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es êtres humains migrent depuis toujours. La migration est une constante de civilisation. Elle change continuellement la composition et la culture des sociétés. En forçant les barrières géographiques, ethniques et religieuses, le migrant assure le métissage génétique et culturel qui fait la richesse de notre condition humaine. Il contribue à la vitalité démographique, à l’essor économique, à la diversité socioculturelle du pays d’accueil et peut contribuer à réduire la pauvreté dans son pays d’origine.

Un phénomène complexe La migration est un phénomène complexe. Nous vivons une époque où la mondialisation déracine les personnes, crée des aspirations pour une vie meilleure et une forte pression culturelle à la mobilité. Une époque où la libre circulation est érigée en une liberté individuelle fondamentale dans nos sociétés démocratiques. Notre monde est marqué par des disparités développementales, démographiques et par des différences de qualité dans la gouvernance des sociétés. Les conflits armés et l’instabilité politique dans plusieurs régions engendrent des réfugiés et des déplacés internes. L’extrême

1. Le présent texte qui a servi de base à l’intervention a été publié dans Bulletin de la Ligue des Droits et Libertés, automne 2007, pp. 14-17.

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les grandes conférences de la chaire unesco pauvreté, les désastres écologiques multiplient le nombre de personnes cherchant à migrer. Malgré ces dynamiques et la vitalité des réseaux transnationaux, la proportion de migrants dans la population mondiale reste relativement stable. Aujourd’hui, le nombre des migrants internationaux est estimé à 200 millions de personnes, soit 3,1 % de la population mondiale2  : ce pourcentage est constant au cours du dernier siècle. Les phénomènes de migration massive sont épisodiques, situés et généralement temporaires. La métaphore d’ « invasion » et de « marée » de migrants forçant les frontières des pays industrialisés est sans fondement.

Le migrant stigmatisé C’est pourtant vers la figure du migrant que convergent toutes les questions sociétales et structurelles en panne de solution politique. Les arguments rhétoriques s’articulent autour de trois postulats : un postulat socio-économique qui associe la migration aux maux sociaux tels que le chômage, la crise de l’État providence et le développement de l’économie informelle ; un postulat sécuritaire qui lie l’insécurité causée par le petit banditisme, le crime organisé, le terrorisme à la présence des migrants  ; et un postulat d’identité qui voit dans la migration un phénomène qui menace l’équilibre démographique et l’identité ethnoculturelle de la communauté3. Les migrants sont les membres les plus vulnérables de la communauté au niveau socio-économique et juridique. La méconnaissance des systèmes, la difficile maîtrise le la langue, 2.  Catherine Simon, « Pays riche et vieux cherche immigrés », Le Monde, 28 avril 2007. 3. Anastassia Tsoukala, « Looking at migrants as enemies », dans Dider Bigo and Elspeth Guild, Controlling frontiers. Free movement into and within Europe, Aldershot, Ashgate, 2005, p. 160, aux pages 163 et 164 .

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i. atak & f. crépeau — respect des droits des migrants... l’absence de réseaux familiaux et sociaux exacerbent leur vulnérabilité. Les migrants sont moins aptes à résister à l’exploitation et à la discrimination. Ils sont stigmatisés en raison des signes extérieurs de leur statut d’étranger, comme la couleur de la peau, le style d’habillement, l’accent.

Un régime commun de fermeture des frontières Le régime contemporain de la mobilité humaine est paradoxalement caractérisé par la fermeture et le contrôle. Suite au choc pétrolier de 1973, les politiques migratoires de plusieurs pays sont devenues de plus en plus restrictives. La migration est devenue un sujet de préoccupation publique. La décennie suivante, marquée par une augmentation des demandeurs d’asile, est caractérisée par l’affaiblissement des droits des réfugiés. Une connexion est établie entre la migration et l’asile qui est considéré comme une voie alternative à la migration économique. Un nouveau tournant est pris avec les attentats du 11 septembre 2001 qui ont donné une nouvelle légitimité à la recherche d’un contrôle plus serré de la migration4. Le terrorisme étant perçu comme une menace liée aux mouvements des personnes, les droits fondamentaux des migrants et des demandeurs d’asile se trouvent restreints par des mesures anti-terroristes5. Le

4. Hélène Pellerin, « Intégration économique et sécurité. Nouveaux facteurs déterminant de la gestion de la migration internationale », (2004) 3 IRPP 6. 5. Elspeth Guild, « Protection, threat and movement of persons : Examining the relationship of terrorism and migration in EU law after 11 September 2001  », dans François Crépeau, Delphine Nakache, Michael Collyer, Nathaniel H. Goetz, Art Hansen, Renu Modi, Aninia Nadig, Sanja SpoljarVrzina, Loes H. M. van Willigen (eds.), Forced migration and global processes: A view from forced migration studies, Oxford, Lexington Books, 2006, p. 295, aux pages 298 et 299.

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les grandes conférences de la chaire unesco contrôle de la migration, un des derniers bastions de la souveraineté étatique 6, n’a jamais été aussi lié à la sécurité nationale. Aujourd’hui la migration est politiquement construite comme objet de menace pour nos sociétés. Alors que certaines catégories de migrants sont considérées comme des hors-la-loi ciblés par des dispositifs répressifs, les droits reconnus à d’autres font l’objet d’une érosion considérable. Une différenciation des droits accordés à des migrants se fait jour, fondée sur la catégorisation administrative des occupations professionnelles. Ce phénomène participe de la précarisation extrême de la situation des migrants.

Une migration irrégulière paradoxalement encouragée L’absence d’opportunité de migration légale et les politiques de sécurisation extensive encouragent l’irrégularité qui est la forme migratoire qui progresse la plus vite actuellement. Le concept de migrant irrégulier est un construit juridique, politique et social du 20e siècle. Devant les obstacles érigés contre les migrations incontrôlées, les migrants et les demandeurs d’asile n’ont d’autre choix que les voies illégales. Les routes migratoires deviennent de plus en plus longues et périlleuses pour contourner les mesures d’interception. De nombreux migrants perdent leur vie ou deviennent victimes des réseaux de traite d’êtres humains. Les migrants irréguliers sont perçus comme des transgresseurs, des hors-la-loi qui n’ont pas le droit de se trouver sur le territoire de l’État. Ils sont criminalisés, tout comme ceux qui leur apportent une aide. Pourtant ils contribuent indéniablement à la vitalité économique. Ils sont souvent recrutés pour les emplois « sales, dangereux et durs » dans des secteurs tels que le bâtiment, 6. Vincent Chetail, « Freedom of movement and transnational migrations : a human rights perspective », dans Alexander T. Aleinikoff, Vincent Chetail (eds.), Migrations and International Legal Norms, The Hague, T.M.C. Asser Press, 2003, p. 1, à la page 50.

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i. atak & f. crépeau — respect des droits des migrants... l’agriculture, la restauration ou les services de nettoyage et d’entretien qui ne sont pas recherchés par la main d’œuvre locale. La situation d’illégalité imposée à ces migrants entraîne un affaiblissement de l’ensemble des garanties de protection de leurs droits pourtant consacrés internationalement. Les migrants irréguliers sont particulièrement vulnérables aux violations des droits humains car ils sont plus susceptibles de méconnaître leurs droits, ou sont réticents à les réclamer de peur d’être dénoncés et renvoyés. Leur vulnérabilité se pérennise car les autorités sont peu enclines à les renvoyer dans leur pays d’origine en raison du coût élevé des renvois et de la demande économique locale pour cette main d’œuvre peu coûteuse et flexible. Le phénomène de migration irrégulière présente un réel défi politique et éthique pour nos gouvernements. Il exerce un impact négatif sur la situation des migrants légalement résidants, par un transfert d’illégitimité. La marginalisation des migrants irréguliers explique en partie l’échec des politiques de lutte contre le racisme et la xénophobie.

Des catégories de migrants exploités Alors que l’esclavage a été officiellement aboli il y a plus de 150 ans, des milliers de migrants font figure d’esclaves modernes. Ainsi, dans plusieurs pays, la réussite économique des zones de productions maraîchères industrielles, qui fournissent aux consommateurs des fruits et légumes tout au long de l’année, repose sur l’exploitation d’une main-d’œuvre migrante, bon marché, souvent clandestine. Les travailleurs agricoles sont parfois soumis par leurs employeurs à des conditions de travail proches de la servitude. Ils ont une capacité de revendication de droits presque inexistante. Au Québec, certaines normes législatives minimales de travail ne s’appliquent pas aux travailleurs agricoles. Ce sont pourtant des normes élémentaires du droit de travail, acquises au terme des luttes ayant marqué la première moitié du 20e siècle, comme le nombre maximal d’heures de travail, 91

les grandes conférences de la chaire unesco les périodes de repos, le salaire minimum, la rémunération des heures supplémentaires, les congés payés, etc. Les travailleurs domestiques sont une autre catégorie d’exclus composée majoritairement de migrants qui ne bénéficient pas de conditions dignes de travail et ne sont pas considérés comme égaux aux autres salariés. Au Québec, les 25,000 travailleurs n’ont pas automatiquement accès à une indemnisation en cas d’accident de travail ou de maladie professionnelle aux frais de leurs employeurs, l’information de base concernant leurs droits n’est souvent pas disponible en d’autres langues que le français7. Ce sont souvent des femmes, parfois mineures, qui travaillent chez des particuliers, comme domestiques immigrées, personnes au pair ou « épouses achetées par correspondance », avec tous les risques imaginables d’exploitation, sexuelle ou autre. La problématique spécifique des femmes migrantes se pose avec acuité. Aujourd’hui, les femmes représentent près de la moitié des migrants internationaux, soit 95 millions8. Travailleuses domestiques, serveuses, ouvrières ou prostituées, leurs besoins et leur contribution n’est pas suffisamment prise en considération. La pauvreté et l’exclusion sociale figurent parmi les principales caractéristiques de la discrimination raciale rencontrée par les femmes migrantes, lesquelles constituent désormais une proportion substantielle des clandestins. Parce qu’elles sont confrontées à une discrimination de genre, notamment à un accès restreint aux voies de migration régulière, les migrantes irrégulières se trouvent souvent dans les emplois les plus 7. Fédération des travailleurs et travailleuses du Québec, Conférence de Presse pour le lancement de la campagne CSST pour les travailleuses et travailleurs domestiques, en ligne : 8.  Fonds des Nations Unies pour la population, Un nouveau rapport appelle les dirigeants du monde à protéger les droits humains des femmes migrantes, 6 septembre 2006, en ligne :

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i. atak & f. crépeau — respect des droits des migrants... serviles du secteur informel9. Elles sont vulnérables et isolées. Cela offre de nombreuses occasions à des employeurs de les transformer en véritables esclaves10.

La confusion entre traite (trafficking) et trafic (smuggling) Des formes contemporaines d’esclavage sont intimement liées à la traite des personnes. Elles impliquent des abus de droits comme la confiscation du passeport, le défaut de rémunération ou une rémunération sans rapport avec le service fourni, mais aussi la séquestration, l’isolement culturel, physique et affectif. Sans compter les violences physiques ou mentales. Nos gouvernements entretiennent volontairement une confusion entre la traite d’êtres humains et le trafic des migrants. L’amalgame entre ces deux notions juridiquement distinctes est motivé par la volonté politique de lutter contre la migration irrégulière. Il a des conséquences désastreuses pour les migrants et ceux qui leur viennent en aide. La traite désigne le recrutement, le transport, le transfert, l’hébergement ou l’accueil de personnes, par la menace de recours ou le recours à la force ou d’autres formes de contrainte, par enlèvement, fraude, tromperie, abus d’autorité ou d’une situation de vulnérabilité, ou par l’offre ou l’acceptation de paiements ou d’avantages pour obtenir le consentement d’une personne ayant autorité sur une autre aux fins d’exploitation. L’exploitation comprend, au minimum, l’exploitation de la prostitution d’autrui ou d’autres formes d’exploitation sexuelle, le travail ou les services forcés, l’esclavage ou les pratiques analogues à 9.  Commission mondiale sur les migrations internationales, Les migrations dans un monde interconnecté : nouvelles perspectives d’action, Octobre 2005, p. 13. 10. Assemblée Parlementaire du Conseil de l’Europe, Recommandation 1663 (2004) Esclavage domestique: servitude, personnes au pair et «épouses achetées par correspondance», 22 juin 2004.

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les grandes conférences de la chaire unesco l’esclavage. Par contraste, le trafic est un contrat de passage irrégulier d’une frontière internationale  : il est basé sur le consentement du migrant et n’implique ni contrainte ni exploitation autre que le paiement (souvent élevé) du service. Suite à la ratification de la Convention des Nations Unies sur la criminalité transnationale organisée et de ses deux protocoles en mai 2002, le Canada a révisé à la hausse les peines prévues pour ces délits. La Loi sur l’Immigration et la Protection des Réfugiés prévoit des peines aggravées pour le trafic des migrants et des peines très sévères pour le nouveau délit de traite d’êtres humains. Ce faisant, elle n’établit aucune distinction entre ceux qui sont motivés par des considérations humanitaires et les autres. Une personne aidant une autre à échapper à la persécution pourrait se voir refuser l’audition pour la détermination de son statut de réfugié ou bien perdre son statut de résident permanent sans possibilité d’appel. De même, aider plus de dix personnes à traverser la frontière illégalement, même sans rémunération, est punissable de prison à perpétuité (comme le crime contre l’humanité), alors que l’acte ne constitue aucune menace pour la vie ou les biens d’autrui. La traite d’êtres humains figure au troisième rang des commerces illicites après la drogue et les armes. Il est essentiel qu’elle soit criminalisée et que l’arsenal répressif contre ce phénomène soit effectivement mis en œuvre. Il est tout aussi essentiel qu’une distinction soit clairement établie par les États entre la traite et le trafic. C’est le seul moyen de cibler la criminalité liée à la traite et de venir en aide aux victimes.

Le migrant est pourtant titulaire de droits L’opinion publique réserve généralement un accueil figé à l’étranger. Celui-ci ne bénéficiant pas de représentation politique adéquate, ne fait a priori pas partie du contrat social. Mais, la jouissance de la grande majorité des droits humains n’est pas conditionnée à l’appartenance à un groupe social  : il suffit d’être 94

i. atak & f. crépeau — respect des droits des migrants... un être humain. Seules trois dispositions de la Charte canadienne des droits et libertés ne protègent que les citoyens. Tous les autres droits et libertés qui y sont consacrés s’appliquent indistinctement tant aux citoyens qu’aux étrangers se trouvant sur le sol canadien11. Pourtant au Canada comme dans tous les pays occidentaux, les droits des migrants ne cessent de se dégrader. Cette dégradation reflète la perception courante (et fausse) selon laquelle, sur des questions de souveraineté et de sécurité, l’étranger ne devrait pas bénéficier des mêmes garanties de ses droits fondamentaux que le citoyen. Envisager la migration uniquement en termes de maîtrise des frontières et de sécurité, ne contribue pas à résoudre les problèmes12. Une approche réaliste, prenant en compte les besoins économiques et démographiques, aboutirait à faciliter l’admission légale des migrants selon une politique cohérente basée sur leur traitement équitable. Notre humanité commune fonde le principe d’égalité. La souveraineté territoriale de l’État ne saurait suffire à justifier une atteinte aux droits fondamentaux des migrants. S’il est légitime pour les États de tout mettre en œuvre pour assurer la sécurité et le bienêtre de leurs citoyens, leur pouvoir discrétionnaire doit s’exercer en stricte conformité avec les valeurs constitutionnelles et les obligations internationales de protection des droits humains. Les tribunaux nationaux n’ont pas encore relevé les défis posés dans le domaine des étrangers. Aujourd’hui, la protection des droits des étrangers correspond à celle des droits des travailleurs il y a cent ans, des femmes il y a cinquante ans, des autochtones il y a vingt-cinq ans ou des gais et lesbiennes il y a encore dix ans. En ce sens, le respect dû aux

11.  Singh c. Ministère de l’Emploi et de l’Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177. 12.  Audrey Macklin, « Borderline security », Public Law and Legal Theory Research Paper no. 02-03, University of Toronto, Faculty of Law, 390-391. http://papers.ssrn.com/abstract=294321 (dernière consultation le 22 avril 2005).

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les grandes conférences de la chaire unesco droits fondamentaux des migrants est actuellement le critère ultime de l’effectivité des droits humains.

L’impératif moral de les défendre Les organisations non-gouvernementales, les avocats et autres défenseurs des droits humains ont une responsabilité primordiale dans la promotion des droits des migrants. Ils peuvent leur donner des moyens d’exprimer leurs revendications et de réclamer le respect de leurs droits, tant sur la scène publique que devant les tribunaux. Il s’agit d’un rôle qui ferait prévaloir une conception moderne du droit selon laquelle, sauf dans les cas limitativement prévus d’urgence nationale, la protection des droits fondamentaux prime toujours sur la raison d’État.

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Shimbi-Kamba Katchelewa, Chaire Unesco de philosophie, uqam L’appartenance culturelle et le prix de l’accès aux droits

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a communauté internationale continue de se doter d’outils juridiques importants (conventions, chartes de droits ou protocoles) dont l’objet est de préciser toujours davantage les responsabilités face aux éventuelles pertes de droits ou à la souffrance. Il faut reconnaître cependant que de nombreux contextes d’application de ces outils demeurent des lieux où se démarquent peu les dynamiques de dialogue et d’ouverture au pluralisme culturel. Les systèmes d’accueil et de protection des demandeurs d’asile (internes) constituent un de ces contextes. Même à travers des systèmes d’accueil plus humanistes comme celui du Canada, très peu d’importance semble accordée au rôle significatif des décalages culturels entre accueillant et accueilli. La loi et la réglementation des procédures ne s’attardent pas sur l’importance des situations de communication avec les demandeurs. Et, malheureusement, les coûts sociaux de l’accueil ne peuvent se ressentir que beaucoup trop tard, quand les projets de vie des individus ont pris des tournants irréversibles. Le problème relève-t-il d’un réductionnisme  ? Vient-il du fait de ramener l’obligation de protéger à celle prescrite du point de vue juridique ou à de pures technicalités et au mépris des prédispositions culturelles ? Ce texte représente une manière d’aborder cette question. Ce que nous faisons en nous référant au système canadien d’accueil et de protection des réfugiés, cadre auquel nous avons offert les services

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les grandes conférences de la chaire unesco d’interprète pour environ une quinzaine d’années. Ce meilleur système au monde offre aussi, pensons-nous, le meilleur cadre où devraient s’expérimenter plusieurs approches d’accueil avant-gardistes. Un premier reflet de tendance au cantonnement culturel se dégage de la manière dont certains experts canadiens envisagent les priorités pour le système d’accueil et de protection –leurs travaux suffisent à donner l’image d’une société canadienne ambivalente en cette matière. Cela constitue le premier point que tente de ressortir cette enquête. Nous faisons ensuite état des situations de communications dont la délicatesse reste encore malheureusement insoupçonnée. Un bref examen des histoires concrètes d’exil, toujours à l’épreuve des situations de communication, clôture cette étude.

1. État de la question Au nombre des pays occidentaux considérés, par défaut, comme des pays d’immigration1, le Canada se démarque en fait en termes de sensibilité aux besoins de reconnaissance des individus et des communautés. Individus ou communautés établis, nouveaux-arrivants (immigrants reçus ou demandeurs d’asile) expriment tous des besoins de reconnaissance   ; ils véhiculent de nouveaux modes de vie et d’expression auxquels la législation canadienne n’est pas restée indifférente. La préoccupation d’ouverture se ressent même dans les structures d’accueil pour nouveaux-arrivants. Et ce de telle sorte que s’ils remplissent les conditions, ceux-ci, du fait de s’être sentis accueillis dès le départ, tels qu’ils sont, peuvent finir par s’affirmer comme citoyens fiers d’appartenir à ce pays.

1.  Les principaux pays cités dans la problématique d’accueil de réfugiés sont surtout le Royaume-Uni, l’Allemagne, les États-Unis, la France, le Canada, la Hollande, la Belgique, la Suisse, la Suède, l’Australie et l’Australie.

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shimbi-kamba katchelewa — appartenance culturelle... Comparativement à ce qui se passe ailleurs, le réfugié se sent mieux au Canada, épargné de ces images de réfugié quémandeur, transporteur de maladies et de la misère. Tout le monde bénéficie dès ses premiers jours au Canada d’un standing minimalement acceptable. Les agents travaillant aux services d’accueil vont jusqu’à offrir, sans état d’âme, de l’aide ajustée aux coutumes des nouveaux-arrivants, aidés en cela par le fait que les mécanismes d’enquête prévoient, depuis des années, d’établir parmi les éléments d’identification, l’origine ethnique, la religion et même les maladies. La réputation du Canada à l’étranger ne s’en porte que mieux. Quand la distance et le climat ne les y éloignent pas, des dizaines de milliers de demandeurs d’asile choisissent ce pays où ils entendent trouver l’accueil qu’ils n’auraient nulle part ailleurs en Occident. On peut se demander pourtant jusqu’à quel point le système canadien peut se dire adéquatement doté pour relever ses propres défis. Question d’autant plus importante qu’elle concerne un rouage critiqué pour ce qui ressemble à de la prétention inconséquente, prétention de porter secours à tous ceux qui le sollicitent, de prêter attention à toutes les sensibilités culturelles sans égard, ni à la charge financière que cela représente, ni à la stabilité des valeurs nationales, ni la conjoncture internationale. On sait jusqu’à quel point le système canadien de détermination du statut de réfugié peut être critiqué par les homologues signataires des mêmes conventions (Convention de Genève, de Palerme ou de Dublin2, etc.) et par une certaine droite 2.  La Convention de Genève ( 1951) ou Convention relative au statut des réfugiés et des apatrides vise à permettre aux réfugiés d’accéder à un statut, à une reconnaissance, et à une protection internationale  ; elle constitue encore aujourd’hui la codification la plus complète du droit des réfugiés  ; la Convention de Palerme avec ses deux protocoles visent au contrôle des fraudes et du trafic internationaux, la Convention de Dublin (1990) porte essentiellement sur la définition des « pays sûrs », des pays signataires des mêmes conventions sur la protection des réfugiés mais qui sont généralement utilisés uniquement comme lieux de transit.

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les grandes conférences de la chaire unesco canadienne pour «  manque de fermeté  » à l’égard de demandeurs d’asile. Plusieurs critiques connus reprochent au système de détermination du statut de réfugié son inefficacité3. Mais aussi ne s’agit-il pas d’un système dénoncé pour sa tendance actuelle à l’autonégation, la négation des principes « humanitaires » et d’ouverture à la diversité culturelle, négation, à la faveur d’un conformisme de divers pays, de ce qui en a bâti toute la réputation au fil des années  ? En ayant à l’esprit les deux formes de critiques et leurs fondements, il y a lieu de se représenter le système canadien d’accueil et de protection comme un cadre de solidarité désormais voué à l’ambivalence en raison du double message que répercutent les études spécialisées. Cette réflexion se veut donc avant tout un examen de cette ambivalence, une analyse des dissonances susceptibles d’être perçues par un grand nombre de réfugiés comme autant de rejets que malheureusement tend à occulter la rhétorique juridique. Dans ce contexte, par ailleurs, il s’est toujours posé un problème : les lois sur la protection des réfugiés et les procédures de détermination du statut de réfugié ont toujours été conçues pour des demandeurs d’asile instruits, suffisamment informés sur les valeurs aux fondements des lois occidentales. Or un grand nombre de ressortissants des pays du sud n’y ont fait face que le jour même où elles devaient servir à déterminer leur acceptabilité. Il importe ainsi de démontrer que la pression purement légaliste exercée sur la LIPR en vue de sa conformité aux normes européennes notamment, ne peut qu’aggraver des situations de vulnérabilité depuis longtemps passées sous silence. C’est ainsi que de nombreuses situations d’incompréhension et de vulnérabilité poussent parfois à se demander s’il est n’est pas difficile de parler d’accès aux droits pour des milliers de demandeurs d’asile dès lors que le système, au lieu d’affermir sa démarche d’ouverture face à la diversité des modes de vie, de cultures 3. Dans son étude parue dans la revue Sources (78, décembre 2003), Stephen Gallagher qualifie le système canadien comme « dysfonctional».

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shimbi-kamba katchelewa — appartenance culturelle... et de religions, tend à poursuivre l’ajustement que commande le partenariat avec ceux des autres pays du nord. Et ce n’est pas se faire de vains soucis que de se demander si notre rencontre avec l’autre en est une d’échange culturel, d’apprivoisement. N’est-il pas nécessaire de se demander parfois : « jusqu’à quel point, à l’occasion de la rencontre avec l’autre, nous lui avons reconnu sa liberté d’expression ?» « si un accueil plus préoccupé de rationalité que d’humanité peut prétendre rassurer les autres modes d’expression ».

2. Système d’accueil et inefficacité Par «  système d’accueil  » nous entendons l’ensemble de tous les services d’accueil, d’évaluation et d’intégration mis en branle par Citoyenneté et Immigration Canada et que le demandeur d’asile trouve sur son parcours depuis sa rencontre avec les agents frontaliers jusqu’au jour où une décision d’acceptation/de rejet lui parvient. Bien entendu, nous parlons de ce système non sans invoquer d’autres paliers de services qui n’existent pas mais qui auraient dû, par souci d’équité, exister formellement (par exemple, des services d’interprètes culturels, des enquêtes autonomes avec un pouvoir d’acceptation pour personnes vulnérables, etc.). À tout ce système, les critiques, que résume un bref rapport de Stephen Gallagher, reprochent une inefficacité incurable. Il faut conclure à l’inefficacité, suggèrent les critiques, au regard des coûts encourus et de la possibilité très minime de voir le Canada continuer de compter, à moins d’un virage majeur inattendu, parmi les pays sécuritaires de l’hémisphère nord. Il s’agit d’un système, nous dit Gallagher, dont la survie ne tient plus que du contrôle des visas et de la surveillance au niveau des transits internationaux 4. 4. Le jugement est sans doute plus dévastateur dans son expression originale : « It is a system whose only defence against total collapse derives from visa controls and transit screening  ». Gallagher, S., «  Canada’s dysfunctional

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les grandes conférences de la chaire unesco Les critiques évoquent le risque de non opérationnalité, de nonfonctionnalité tributaire d’un manque de fermeté. Dans un système de vases communicants qu’est devenu l’ensemble des pays avancés, un seul qui n’ajuste pas ses politiques à celles des autres en matière de surveillance et de limitation d’abus, devient le dépotoir de tous les cas indésirables, s’alourdit au comble de l’inefficacité des cas accumulés au fil des ans. Son système devient onéreux et perd en crédibilité dans le réseau de partenaires. Il faut entendre par là que le Canada aurait dû, comme les autres pays signataires de la Convention de Genève, se doter de structures assez autonomes permettant, dès réception de la demande de décider de sa recevabilité. Ce qui devrait permettre de refouler sans encourir des dépenses « indues » les demandes qui échouent au moindre test de fondement. C’est le cas des demandes faites par des personnes ayant séjourné dans un « tiers pays sûr » ou celles dont les motifs ne sont pas reconnus par l’ensemble des pays partenaires –la crainte de persécution non-étatique n’est pas recevable dans l’ensemble de pays de l’Union européenne de même qu’en Australie. Le Canada aurait dû également réduire son filet de sécurité. En ne le faisant pas, il expose toute une foule de facteurs attrayants, des pull factors faisant du système un des plus submergés au monde. Car beaucoup de demandeurs en sont venus à choisir le Canada, convaincus qu’ils y trouveront une situation de vie incomparable incluant 1) le droit de travailler avant leur acceptation comme réfugié et même, avant de travailler, de bénéficier d’une aide financière allant jusqu’à 8000$ par an par personne   ; 2) la possibilité de profiter d’un plus long séjour avant de courir le risque de déportation. Même débouté, le demandeur peut encore compter sur une infinité de possibilités, la lenteur des programmes de rapatriement aidant, de rester au Canada. À cause de cette lenteur, les gens finissent par Refugee Determination System », Public Policy Sources. 78, December 2003 p. 3, c.2.

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shimbi-kamba katchelewa — appartenance culturelle... trouver d’autres brèches qui leur permettent de s’accrocher et d’être acceptés sous d’autres catégories d’immigrants même si la crainte qui les a fait partir de leurs pays n’est plus justifiée par la situation ; 3) le droit d’acquérir dans le plus court délai les statuts de résident et de citoyen et ce quelle que soit la manière dont la personne est entrée au pays5. Enfin, 4) avec la chance de devenir immigrant reçu, le réfugié bénéficie plus facilement de la possibilité de parrainer sa famille (au sens le plus large du terme), etc. Tous ces facteurs mis ensemble, nous disent les critiques, l’accueil et la protection du statut de réfugié en régime canadien ne peut qu’évoquer un système qui s’est transformé en programme humanitaire d’immigration  6. Un portrait que ne nie pas d’ailleurs Citoyenneté et Immigration Canada dont l’objet stipulé de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés comprend, entre autres, le point suivant  : faire bénéficier ceux qui fuient la persécution d’une procédure équitable reflétant les idéaux humanitaires du Canada7. Gallagher nous décrit en fait un état du monde où s’agitent trois catégories d’acteurs : a) des représentants des pays avancés dont les structures d’accueil, pour demeurer viables, doivent se prémunir contre la fraude et les demandes « frivoles » ; b) des demandeurs d’asile acceptables i.e. dont la vie est réellement menacée dans leurs pays ; les pays sollicités se doivent de les accueillir, juger de leur crédibilité et de les protéger en conformité avec les conventions internationales en la matière. 5. Dans d’autres pays, notamment en Allemagne, un réfugié entré illégalement au pays reste résident temporaire. À la moindre accalmie dans le pays de persécution, la personne devrait normalement s’attendre à un rapatriement. Ce qui constitue même selon le HCR, « la meilleure solution à long terme » pour le réfugié. 6.  Gallagher, S., Idem. P. 29. 7.  Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, à jour au 09 janvier 2008 (Cf. Objet de la Loi).

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les grandes conférences de la chaire unesco Cette catégorie est constituée, nous dira-t-on, de personnes portées d’ailleurs à demander protection au premier pays susceptible de les accueillir avec une promesse de protection. En fait, « promesse » est ici le mot juste, surtout si l’on tient compte du fait que, presque partout maintenant, certains pays que fuyaient des demandeurs d’asile ont fait preuve de leur capacité de nuire même au-delà des frontières, profitant de la porosité de celles-ci ou de la facilité avec laquelle certains chefs politiques ont pu obtenir de leurs homologues la liberté d’opérer par-delà les frontières8. Enfin, il y a c) la catégorie des profiteurs, attirés, sans plus, par la qualité de vie des pays avancés  ; ils s’en remettent à des faussaires qui leur montrent le chemin du bonheur. Et c’est pour parer les « dangers » liés à l’accueil de cette dernière catégorie que le système canadien est incité par les critiques à renoncer aux vertus humanitaires. Toutes ces critiques, en effet, appellent trois grandes remarques dont l’importance est de faire le point des dissonances du système. Les nouveaux-arrivants devraient se sentir accueillis en tout temps même s’ils ne transportent dans leurs bagages que l’histoire de leurs peines ou parviennent à leur destination grâce à des faussaires, n’ayant pas trouvé d’autre moyen de s’assurer une vie sauve. Mais jusqu’à quel point la formule du tribunal offre la procédure acceptable à cet égard ? Une première remarque consiste en ceci que ces critiques avec les politiques qu’elles suggèrent sont de nature à susciter cette interrogation de la part des citoyens  : «  sommes-nous à ce point préoccupés par les coûts financiers de l’accueil et de la protection des réfugiés  ?  » Dans la synthèse de principales critiques formulée par Gallagher, on fait face à une conception bien particulière de la viabilité   : «  tout ce qui ne rapporte rien coûte cher …tout ce qui 8.  Le cas des réfugiés rwandais assassinés au Kenya est un de ceux que l’on connaît très bien.

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shimbi-kamba katchelewa — appartenance culturelle... coûte cher (= ne rapporte rien) réduit le système à la non-viabilité ». Gallagher met ainsi de l’avant l’idée assez courante de l’État marchand, qui ne doit envisager de politique dont la fin ne serait que le service non rentable, c’est-à-dire ne comportant aucun calcul de recettes immédiates pour compenser les frais encourus. De là une question de savoir si ce secteur constitue une des sources importantes des déficits gouvernementaux. De l’étude de Gallagher semble se dégager une autre définition de la viabilité : la capacité pour le système considéré de s’harmonier avec ceux des 14 ou 15 autres pays sollicités. Les « États éclairés », pour utiliser ce terme de Chomsky, devraient s’entendre sur les politiques pour éviter des situations où un seul d’entre eux devient le dépotoir et le maillon faible qui fragilise l’ensemble. Ainsi une deuxième remarque est de noter le décalage entre la rhétorique de l’ouverture au monde et l’ouverture elle-même. Car il ne s’agit pas ici d’une simple prudence qui peut être préconisée d’un point de vue de la sécurité. Il s’agit plutôt d’une politique de la demeure close : les pays de la communauté européenne et l’Amérique du Nord constituent un cadre à part qui doit se prémunir contre les étrangers s’il ne veut pas s’éteindre. Du coup, c’est comme si la présence des demandeurs d’asile ne devait impliquer aucune obligation dans ces pays qui ne sont pas les leurs. Ce qui, évidemment, suscite bien des interrogations, ne serait-ce qu’à considérer les enjeux de la mobilité aujourd’hui, l’inégale répartition des ressources, une certaine exigence morale de compenser les iniquités du passé. Dans la mesure où les auteurs des critiques ont tendance à percevoir le problème de l’accueil des réfugiés comme se posant avec une plus grande acuité en pays occidentaux, on peut se demander quelles normes d’accueil les ressortissants de ces pays devraient adopter pour régir leurs politiques d’immigration et de protection des réfugiés. D’un point de vue moralisant à la kantienne, on devrait s’attendre à ce que les citoyens des pays du nord réunis souscrivent 105

les grandes conférences de la chaire unesco à un impératif catégorique du genre «  Agis uniquement d’après la maxime qui fait que tu peux vouloir en même temps qu’elle devienne une loi universelle »9. À travers des schémas contractualistes, certains philosophes contemporains ont risqué l’application de cette loi kantienne à bien de situations. Pour penser un système de droits d’une société bien ordonnée, John Rawls part du schéma des agents situés derrière le voile d’ignorance dans une position originelle. De leur délibération découlent des principes de justice par lesquels même la situation du plus faible est prise en compte. Car ne sachant pas quelle position il occupera après la levée du voile, nul ne voudrait que le moins bien loti ne profite aucunement de la société dont jouiraient les seuls que favorise le sort. Par ailleurs certaines relectures de la doctrine kantienne du droit et du Projet de paix perpétuelle aboutissent à des constructions d’où se dégagent non seulement les droits des étrangers mais aussi l’idée de la compassion telle une obligation morale. Stéphane Chauvier dans Le droit d’être étranger propose une de ces relectures dans un schéma de type rawlsien, respectueux à l’égard des principes de réciprocité, d’impartialité. On peut y lire l’intention de confirmer un sens de justice procédurale et le souci d’ajustement de celle-ci à un impératif catégorique d’humanité. Comme dans la théorie rawlsienne, pour délibérer, on part de la situation dans laquelle la multitude se retrouve face à des conditions d’ignorance du futur, mais aussi dispose d’un nombre d’informations pertinentes pour délibérer : Nul ne sait à quel État il appartiendra, quelle sera la taille de son territoire, le climat et le sous-sol de son pays, le nombre d’habitants, les coutumes et l’histoire, et quelle sera la force de son État et sa capacité d’influence sur les autres États (…).

9.  Kant, E., Fondements de la métaphysique des mœurs. p.136.

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shimbi-kamba katchelewa — appartenance culturelle... Ces personnes sont supposées savoir entre autres  : 1) qu’elles doivent être réparties en une pluralité d’unités politiques  ; 2) qu’elles appartiendront chacune à un État déterminé, qui occupera un lieu déterminé de la Terre sans savoir auquel des États et quelles en seront la taille, les ressources du sol et du sous-sol. Considérant chaque cas qui pourrait être le sien et reconnaissant la même humanité chez tout autre, aucune personne ne peut raisonnablement accepter que, du fait de son assignation à une région policée déterminée de la Terre, il lui soit désormais impossible de pouvoir connaître et jouir du reste de la Terre et de ses habitants. Chacune sait que sa vie se passera d’abord dans le cercle étroit de son État, que c’est de là que se formeront ses manières de pensée et de vivre, que c’est dans ce cercle que se déterminera sa position matérielle et spirituelle originelle (…) aucune ne consentira à ce que le hasard, qui l’a fait naître en un lieu et en recevoir le socle de son humanité, bornât définitivement le possible lors même qu’aucune impossibilité physique n’entrerait en jeu10.

En d’autres termes, tout citoyen d’une nation qui aurait à se prononcer, aimerait   participer à une législation qui lui donne le droit de jouir de ce qui n’est pas à l’intérieur des limites de la nation ; chacun est au moins quelque part un étranger qui n’a pas envie de ne pas jouir de ce qui se situe en monde étranger. Notons cependant qu’une telle délibération ne doit pas se limiter aux seules situations juridiques et ignorer totalement ce qu’Emmanuel Kant aurait appelé de pures situations morales. Dans la logique kantienne en effet, le droit suppose une créance de chacun sur chacun. Mais les exilés n’ont pas de créance sur moi. Ce qui ne veut pas dire que je n’ai pas d’obligation envers eux. «Je leur dois l’asile en raison de leur situation et ma conscience de l’humanité. J’ai une obligation morale de donner hospitalité à autrui lorsque la nécessité l’amène chez moi. Même si je ne réclame rien en contrepartie. 10.  Chauvier, S., Le droit d’être étranger. Pp. 219-20.

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les grandes conférences de la chaire unesco Une quête qui ne viserait à la justice que du point de vue du droit prendrait en compte la mobilité du commerçant, du technicien ou de l’artiste accueilli pour sa technè, l’ambassadeur, etc. Elle risque d’ignorer la nécessité du nécessiteux, une autre situation de justice qui pourrait faire partie de la délibération. Dès lors, il ne semble pas superflu, quand on parle de justice à l’égard des demandeurs d’asile, de tenter d’autres combinaisons de situations pour la position originelle. L’on ne devrait se contenter d’une conception de la cité où la valorisation de l’homme dépend de ce qu’il peut ramener au marché des échanges ; la seule préoccupation de rationalité ne suffit pas à assurer l’ordre dans lequel tout homme normal aimerait vivre. Une société bien ordonnée ne serait pas celle où les ressortissants des pays riches se sentent comme exposés indûment à l’agression de ceux des pays pauvres. Ce ne serait pas en tout cas une société d’où seraient exclus ceux qui, en arrivant, ne comprennent nos exigences de cohabitation.

Un cas de figure illustre bien cette conclusion Quelqu’un arrive chez nous et nous demande hospitalité. Dans la plupart des cas, il va de soi, il ne connaît pas nos règlements définis par avance. Il n’est pas informé sur notre réglementation dont les principaux articles mettent l’accent sur la sécurité de la maisonnée, l’inspiration de confiance auprès des voisins, dans un système où, en fait, tout le monde est protecteur de tout le monde. La situation, du point de vue des critiques, serait alors telle que les cas nouveaux ne devraient pas nous retenir dans la mesure où ce ne sont pas les visiteurs qui nous feront adopter des comportements qui n’existent pas dans notre demeure. En ce sens, il ne serait donc que de trancher, selon les normes connues, peu importe que la demande nous vienne d’une personne qui, en s’adressant à nous, tremble de la bouche aux orteils.

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shimbi-kamba katchelewa — appartenance culturelle... Ce à quoi le plan contractualiste opposerait une approche d’accueil inconditionnel qui, tout raisonnablement, se fera selon un processus d’apprivoisement responsable. À la personne demandant l’asile, on accordera d’abord un répit. Entre-temps l’hôte continuera ses enquêtes dont le succès dépendra surtout de la capacité pour le nouveau-venu de se sentir accueilli, de voir que son mode d’expression suscite de l’intérêt. Et, dans un tel cadre, on ne peut que s’interdire une vue trop figée des demandes d’hospitalité ; on n’y perd pas de vue qu’un jour des cas nouveaux révéleront les limites de notre expérience,  que la différence de l’autre peut nous amener à nous interroger sur nos faiblesses ou nous confirmer dans nos forces11. Sans cela, il devient impossible de penser qu’il est des cas où le plus honnête homme a eu besoin, pour survivre, qu’un faussaire, vendeur de stratagème, lui montre la voie pour franchir la frontière.

3. Face à la demande d’asile…face à l’intraduisible… Rendre compte de l’ambivalence constitue la première manière dont nous essayions de caractériser le système canadien d’accueil et de protection de réfugiés. Mais il est une autre manière de s’exprimer sur ce sujet : tenter de mesurer l’ampleur du décalage entre deux niveaux de perception. À l’intérieur du système de protection, les espoirs d’un système d’accueil juste et équitable se fondent sur des procédures régies essentiellement sur un mode juridique. On espère atteindre des objectifs d’accueil juste et équitable en misant sur des procédures juridiques universalistes. Comme en tout système formel, il ne peut que se manifester des limites à l’écoute des nouveaux-arrivants. Car c’est le propre d’un système formel de ne pas prévoir la pluralité des identités et des cadres de pensée, d’ignorer le niveau d’information, le niveau de l’instruction et les prédispositions culturelles. 11.  Opinion de Cécile Rousseau dans l’entrevue « Un immigrant n’est pas porteur de problèmes », Vents Croisés. 2, p.10.

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les grandes conférences de la chaire unesco C’est ainsi que même la meilleure codification de lois et de procédures n’offre pas toujours tous les outils nécessaires pour relever le défi d’apprivoisement et de compréhension mutuelle, que même dotés des preuves documentaires abondantes, les tribunaux ne peuvent garantir le moyen d’agir avec certitude face à des demandeurs rencontrés pour le temps d’une audience. Ainsi il s’ensuit une perception qui peut consister à se dire : « peut-être ne suis-je pas le bienvenu dans ce pays, peut-être n’ai-je pas le droit de tout dire dans ce pays, etc. ». Il est des moments où il faut bien se demander si la réglementation ne reste pas encore très rigide pour permettre à tous de se faire comprendre et de se sentir accueillis. Il est des moments où, face à des ressortissants de certains pays, des membres de certaines communautés ethniques, des personnes sans aucune instruction scolaire, des femmes en âge avancé, on se demande jusqu’à quel point seraient pris en compte tous les signes évidents de vulnérabilité, jusqu’à quel point, dans certains cas, un mode particulier d’enquête pour la détermination du statut de réfugié ne devient pas une nécessité. Notons qu’on parle souvent de la catégorie de personnes vulnérables sans la circonscrire. Sont souvent reconnus comme des cas de vulnérabilité ceux des personnes sourdes-muettes, des enfants mineurs, des personnes affichant des signes post-traumatiques importants. En fait, n’est-il pas de moments où le seul aspect « tribunal » suffirait à altérer toute perception qu’on aurait du pays protecteur  ? L’événement que représente une demande d’asile est en soi une expression qui réclame libération  ; libération souvent indispensable face à « l’intraduisible ». On sait que, parmi les demandeurs, certains se sont retrouvés devant un tribunal sans l’avoir jamais fait auparavant, risquant ainsi de compromettre leur crédibilité à défaut seulement de se conformer aux usages. D’autres, avec trois à cinq motifs de solliciter l’asile, se sont trouvés confrontés brutalement à des structures d’enquête. 110

shimbi-kamba katchelewa — appartenance culturelle... Ne sachant pas lequel des motifs prioriser, ils ont nui à leur chance de bénéficier d’un asile dès lors qu’on pouvait les assimiler, se fiant à la chronologie de leur énumération aux réfugiés économiques. D’autres se sont vu refuser le statut parce qu’ils ont révélé trop tard une information importante pour leur revendication, retenus qu’ils sont par leur culture d’origine leur interdisant de sortir au grand jour certains événements ayant marqué leur vie. Par exemple une femme âgée qui ne doit, devant homme autre que son mari ou une femme âgée à qui elle peut se confier, relater le viol dont elle fut victime. À ce genre de personnes, on reprochera malheureusement de n’avoir pas dit toute la vérité au système de protection ou de n’avoir pas mentionné un événement aussi important pour une vie dès leur premier contact avec les agents frontaliers. Ce qui revient à les soupçonner de glaner au hasard les motifs pour sauver une cause déjà chancelante. Reproche logiquement justifié mais dont le défaut est de ne pas voir dans le demandeur un être historique dont on ne peut sans un cheminement sinueux et pénible saisir l’être tout entier. En fait, tout nous échappe quand nous n’acceptons pas d’effectuer un pas vers lui pour qu’à son tour il s’ouvre tout entier. Il y a lieu d’entrevoir dans la plupart des «  manquements  » chez les revendicateurs le reflet de ce qui fut leur milieu de vie dont malheureusement ni l’agent frontalier ni le commissaire n’est pas toujours informé. Et malheureusement, c’est parfois face à l’intraduisible que le commissaire, même avec les meilleures intentions, doit trancher. L’intraduisible, ce n’est évidemment pas des mots que les langues française et anglaise ne peuvent pas traduire. Car même si les mots ne s’équivalent pas d’une langue à l’autre, il y a toujours moyen, comme dirait Fédier, de chercher le sens entre les mots. Un mot peut être traduit pas l’association de deux, trois… autres et l’exprimable peut ainsi s’exprimer. Mais l’intraduisible, dirait encore ce penseur, est   ce qui marque la limite d’une langue  », « ce qui ne mérite pas d’être traduit. Et ce n’est pas dans les textes que s’abrite l’intraduisible, mais bien dans « ce dont le texte est la première 111

les grandes conférences de la chaire unesco traduction »12. L’intraduisible se renforce ainsi par ce qui peut paraître comme une absence de commune visée d’échange, d’apprivoisement et d’intégration. Il se renforce au détriment d’un mode d’expression qui requiert plus que la simple traduction. Est-ce à dire qu’il appartient au système de s’ajuster au demandeur au lieu que celui-ci s’ajuste aux exigences des structures d’accueil ? Si tel devait être le cas, surgirait alors la question des limites à cette adaptation sans lesquelles un autre principe important de droit et d’éthique risquerait d’être enfreint. En effet, le défi deviendrait de fixer les limites à l’adaptation sans lesquelles on pèche contre le principe repris aussi de Kant : « que la plus grande liberté possible ne soit accordée à tous que si chacun ne voit pas son sort détérioré par la liberté des autres »13. D’un point de vue légaliste, la réponse concernant l’adaptation ou non serait de faire valoir que le rôle de la loi est en fait de faire tout ce qui peut être fait pour contourner l’arbitraire. Mais le plus important ici est de se demander s’il n’y a pas que l’arbitraire qui contredise les principes d’équité. En fait que vaut une loi de justice pour une personne qui ne peut ni la lire ni la comprendre ? Que vaut une procédure juridique si ceux qu’elle prétend aider la classe parmi les rituels qui ne la concernent pas ou la perçoivent comme un outil de dissuasion  ? Ne perdons pas de vue d’ailleurs un autre point déjà relevé  : des fois la majorité des citoyens à protéger ne peut même pas, en connaissance de cause, se prononcer en faveur des justifications des dénis, comme dans les cas où ce sont les dépenses de d’accueil qui sont mises de l’avant. La volonté de réunir des outils juridiques, les preuves documentaires, etc. peut donner l’espoir d’atteindre des résultats à hauteur d’humains. Ainsi nous dit-on : 12.  Fédier, F., « L’intraduisible », Revue philosophique. 4/2005, 482 et 487. 13.  Chauvier, S., op.cit. pp. 220-21.

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shimbi-kamba katchelewa — appartenance culturelle... Le programme de recherche de la CISR met à la disposition de toutes les parties concernées par une demande d’asile des renseignements à jour, publics et fiables. Les recherches de la CISR contribuent à rendre les décisions équitables en matière d’asile. Les chercheurs recueillent des renseignements à l’occasion d’entrevues avec des militants des droits de la personne, des journalistes, des universitaires et d’autres autorités. Ils recueillent également des renseignements en examinant diverses publications qui traitent des affaires internationales, des réfugiés et des flux migratoires. En se renseignant auprès des diverses sources, la CISR s’assure que les renseignements sont justes, complètes et fiables. En outre, la CISR échange et communique des renseignements sur la situation dans les pays avec des organisations internationales telles que le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés, des organismes gouvernementaux étrangers et des organisations non gouvernementales14.

Avec la cueillette des informations sur les pays de provenance des demandeurs d’asile, la confrontation à l’instar des procès, on peut nourrir l’espoir de « rendre des décisions justes et équitables ». Mais d’un point de vue des sciences humaines, l’on rétorquerait que le danger consiste justement dans la trop grande certitude qui empêche de voir dans leur originalité les autres vérités, l’on perd de vue qu’aucune institution de recherche de la vérité ne peut nous la garantir. L’on oublie qu’au fond tout le monde se cherche même si quelques fois quelques moments de repos de l’esprit doivent exister pour nous permettre d’agir dans notre environnement.

4. Histoires et décalages Dès leur arrivée au Canada, en effet, de par leur culture ou leur situation particulière, certaines personnes sont, pour ainsi dire, condamnées à ne pas accéder à nos droits ; ils doivent souvent chercher à ouvrir des portes qu’ils ne voient pas et que personne ne saurait leur montrer. 14.  CISR : aperçu. p.15. C’est nous qui soulignons.

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les grandes conférences de la chaire unesco Un premier problème qui se pose concerne la non-conformité de l’information. En effet, plusieurs revendicateurs se sont souvent présentés, porteurs de l’information superflue, et généralement ne disposant pas de celle requise pour appuyer leur revendication. Une fois déboutés, ils vont souvent déplorer, comme relevant de la malchance, le fait qu’ils n’aient accédé à telle information avant de parler à un agent dont le travail peut constituer le début et la fin d’une aventure malheureuse. Un citoyen du Congo quitte son pays, craintif par rapport aux agitations rebelles qui prennent de plus en plus de l’ampleur dans toutes les provinces de l’est. Avant de se rendre à la frontière du Canada, il prend la précaution de se renseigner auprès de ses compatriotes qu’il rencontre avant, pendant ou à la fin du voyage. Ces personnes qui comprennent vaguement la loi et les règlements canadiens lui décrivent, à la mesure de leur compréhension, la seule manière d’accéder à la protection canadienne : montrer qu’il avait des raisons de craindre la persécution par l’autorité du pays. À la suite de quoi, désormais porteur d’une histoire d’anthologie, il s’évertue à démontrer qu’ayant été témoin de certains crimes, il a dû fuir pour ne pas subir le sort bien connu des témoins gênants. Avec un peu de chance, ce demandeur peut « gagner sa cause ». Autrement, c’est l’embarras total. Dès lors qu’il ne peut revenir aux motifs initiaux de sa fuite, cela peut entraîner jusqu’à sa perte au niveau de la crédibilité. Or cela va très souvent avec l’histoire des compétences acquises. Le problème d’interprétation de son propre problème devient un casse-tête. Et le juridisme jouant, la personne ne ferait autrement que mener une double vie. Un autre problème a trait à la disparité entre l’étalon du revendicateur type et la majorité des demandeurs d’asile qui choisissent le Canada se fiant à l’information que les premiers reçus, les passeurs ont divulgué ou celle qu’ils peuvent cueillir en fouillant dans les textes d’information générale des sites gouvernementaux. Dans beaucoup de 114

shimbi-kamba katchelewa — appartenance culturelle... cas, le demandeur peu instruit se fie à des colportages simplificateurs (des passeurs ou des proches qui aimeraient bien le voir prendre le risque). Et jusqu’à la fin du processus, certains ne réalisent même pas comment fonctionnent le système ; ils finiront par en déduire un racisme qu’en réalité d’autres ne voient pas. Enfin, notons comme troisième problème, les entraves culturelles.  Un demandeur d’asile normal s’exprime à partir de sa culture d’origine. C’est ainsi d’ailleurs qu’un interprète averti est en mesure d’établir une différence entre un locuteur de la langue d’un pays et l’habitant de celui-ci, entre le citoyen d’un pays par le sang et celui qui y a vécu et assimilé la culture. Par ailleurs, dans beaucoup de pays, demander la protection revient à invoquer les services sociaux. Un autre exemple a déjà été cité : une femme implore la générosité mais ne raconte jamais sa misère, en particulier lorsqu’elle a trait à un drame sexuel. Par exemple, ce n’est pas à une sexagénaire d’Afrique subsaharienne qu’il faut demander de rapporter le viol dont elle a été victime en présence des personnes autres que des femmes de son âge, sortes de psychologues de villages. L’entrave culturelle est aussi telle que certains demandeurs d’asile ne comprennent pas qu’on leur rejette la demande parce qu’ils évoquent la sorcellerie plutôt que le mariage forcé, la misère économique plutôt que l’opinion politique, la simple situation objective du pays plutôt que la mutilation corporelle, etc. Prenons le cas d’une femme dans la soixantaine qui vient au Canada parce qu’elle doit fuir ceux qui l’ont persécutée dans son pays d’origine. Son fils est arrivé quelques années avant elle et, à la soumission de sa demande, a dû présenter des motifs qui comprennent sa poursuite par les soldats du pays. Il ne mentionne nulle part le viol de sa mère et de sa femme. Quelques années plus tard, sa mère se présente à la frontière canadienne. Elle se fait prodiguer des conseils, mais il y a bien des 115

les grandes conférences de la chaire unesco choses qu’elle ne peut raconter à l’agent d’immigration. Au moment de remplir le formulaire de renseignements personnels, deux situations sont possibles  : 1) sous pression des proches, elle insère dans son dossier qu’elle a été violée. Dans ce cas, le défi, est seulement d’être explicite lorsqu’elle en parle face à des jeunes qu’elle considère comme ses enfants ; 2) elle ne le fait pas, mais le jour de l’audience, sous la menace de l’échec, elle craque et en parle. Un jugement rendu conformément aux règles de l’art est dès lors prédictible. Il s’appuiera entre autres sur l’incohérence du témoignage avec les éléments inscrits au nombre des motifs de la demande. Et l’on peut trouver dans la décision des propos du genre : « elle n’a jamais présenté comme motifs de revendication ni le viol, ni la crainte des violeurs, ni la crainte de …». L’entrave culturelle enfin est telle que le législateur, l’agent frontalier ou le juge de la commission fonctionne avec des normes faites pour des hommes et des femmes qui se regardent dans les yeux quand ils disent la vérité, disent « non »- plutôt que « je ne sais pas »quand il le faut, posent des questions quand ils ne comprennent pas et ne considèrent pas un tribunal comme un lieu de persécution, etc. Les auxiliaires de justice de notre système ne tiennent pas plus compte des décalages dans les mécanismes de communication. Une langue ne traduit pas nécessairement une autre. Alors qu’une certaine démarche de préparation culturelle semble nécessaire dans beaucoup de cas, nos procédures ne la prévoient pas et aucune distinction n’est faite entre demandeurs plus ou moins instruits à la culture occidentale et ceux dont l’épanouissement ne dépendrait que d’un certain niveau de générosité du système. À part le reproche ci-haut exprimé de l’inextricable lien entre « tribunal » et « enquête » -à notre avis, cette dernière devrait être la formule pour toute détermination du statut de réfugié- il est un fait que dans les cas des demandeurs à qui rien n’est expliqué avant que des observations ne soient consignées dans le processus, la 116

shimbi-kamba katchelewa — appartenance culturelle... situation devient dramatique dans la mesure où le demandeur ne peut pas ajouter une information importante même si celle-ci peut être documentée par la suite.

Un autre cas de figure Dans le formulaire de renseignements personnels, une revendicatrice Z du statut de réfugié indique : nom du père : X, nom de la mère : Y. La personne est également porteuse d’un certificat de décès de sa mère. Il porte les inscriptions suivantes : Identification de la personne décédée : Y, fille de X et de YG. L’agent de la protection, qui a le devoir d’établir la crédibilité du client, s’étonne de constater que cette dernière se dit fille de la même personne que sa mère. Le bon sens exige que l’on vérifie auprès de la revendicatrice si les documents ne comportent pas d’erreur. Ce qu’elle rejette. Il semble donc que X serait à la fois le mari en même temps que le père de Y. Ainsi, ou bien l’agent posera bien la question de savoir s’il y avait eu inceste entre Y et X, auquel cas celui-ci aurait fait un rejeton avec sa propre fille, ou bien il demandera ce que cela peut vouloir dire. Résolvons l’énigme : La revendicatrice est une fille engendrée hors-mariage avec un inconnu ou une personne que la mère n’a pas voulu identifier. Dans sa tribu, un enfant engendré de cette façon reste quand même un enfant de la tribu. Pour que nul ne soit considéré comme un enfant naturel, on lui donnera le nom de famille du parent, chef de famille, le plus proche. Le grand-père dans certains cas, le grand-frère, l’oncle, même. L’agent de protection n’est pas au courant, il discute. Il pose une autre question. Celle-ci aurait pu projeter une nouvelle lumière. À la place, elle aggrave la situation, comme d’ailleurs beaucoup d’autres questions éprouvantes du genre  : «  vous parlez des gens qui vous

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les grandes conférences de la chaire unesco violaient, dites-nous comment ils s’y prenaient et combien de fois ils l’ont fait »15. Il est évident qu’en de tels cas une étape importante a été escamotée. Avant la confrontation du tribunal, la personne aurait pu rencontrer un interprète culturel qui, ensuite aurait pu l’accompagner au moins jusqu’au niveau où les travailleurs sociaux, les conseillers, etc. ne détectent pas de signes de vulnérabilité. Il y a aussi l’exemple des noms de famille sans aucune accointance avec le modèle occidental. Dans la région d’origine de certains demandeurs, rien que par le nom, un « connaisseur » peut deviner les moments importants de l’histoire familiale. On identifie par exemple facilement les noms des enfants nés ou grandis loin de toute autorité paternelle. Très souvent leurs noms vont évoquer des situations aux quelles les concernés éviteront de revenir. Mais comme tous les autres, et pour se conformer à une culture de droit, ils vont fabriquer une histoire. Ils seront peut-être refusés pour manque de crédibilité, manque de cohérence dans le narratif. Et ce, même si par leur appartenance ethnique on sait qu’ils ne peuvent vivre en paix dans leur pays, même s’ils ont deux ou trois autres histoires qu’ils peuvent relater sans trébucher. La clarté ne manque-t-elle pas à l’histoire à cause de l’incapacité pour le demandeur de s’exprimer sur des vérités évidentes  ? Par exemple, dans le cas des Burundais, le fait d’être le 9ème, 10ème enfant de la famille alors qu’on s’appelle Nyabenda ou Bucumi  ; dans le cas des Wanande, le fait d’être 1er, 2ème enfant alors qu’on s’appelle Kambere ou Kambale, etc.

15. Il faut reconnaître ici l’embarras de l’examinateur. En raison des histoires non crédibles de viol, il faut peut-être ainsi procéder. En même temps, face à de vraies victimes de viol, de telles questions peuvent contribuer à aggraver la situation que le système est supposé contribuer à résoudre.

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shimbi-kamba katchelewa — appartenance culturelle...

Pour conclure Comment un système qui se choisit une vocation humanitaire, multiculturelle peut-elle s’outiller pour porter secours à ceux qui en ont besoin sans être perçu comme visant plutôt à la dissuasion, comme n’acceptant pas des originaires de certaines cultures  ? Il faut avouer que nul ne saurait délimiter les préjugés individuels qui, souvent suscitent toutes les perceptions négatives. C’est pour cela que l’analyse visait d’abord à faire le portrait des forces centrifuges concernant les orientations solidaristes que pourrait prendre un système de protection. Nous en avons surtout dégagé une image d’ambivalence qui justifie la difficulté pour le système canadien d’effectuer un tournant significatif dans le sens même des principes qu’il fait prévaloir ou avec lequel il ne serait pas inconfortable : la solidarité (humanité), une justice qui va au-delà du juridique et concrétise des mesures d’équité. Ce qui reviendrait dans certains cas à retirer certaines demandes des procédures à l’image des procès et l’investissement dans les approches qui évoquent des enquêtes où collaborent des auxiliaires de la justice, des travailleurs sociaux, des cliniciens des cas post-traumatiques, des interprètes culturels, etc. Au fait, s’est-on jamais demandé pourquoi il faut que les demandeurs d’asile passent par un tribunal alors même que la loi autorise d’autres procédures  ? S’est-on jamais demandé si la trop grande présence du juridique dans toutes les sphères où des cultures s’interpellent mutuellement ne constitue pas en soi une crise d’humanisme. Et surtout si l’on considère qu’il s’agit du juridique qui se conforte dans sa seule opérationnalité, la productivité même. Dire tout cela, c’est un peu mettre en garde contre certaines formes de crises. Freitag donne l’exemple du social dans lequel se fond «  la perte de la dimension identitaire-subjective de la société. Celle-ci se transforme alors en simple système objectif, en même temps

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les grandes conférences de la chaire unesco que le travail social devient, lui aussi, une simple activité technique de gestion (d’encadrement, de contrôle de régulation, d’aménagement, de dynamisation, de mobilisation) du social16 .

Sources 1962.

Aron, R., Paix et guerre entre les nations. Paris, Calmann-Lévy, 1962,

Chauvier, S., Du droit d’être étranger. Essai sur le concept kantien d’un droit cosmopolitique. Paris, L’Harmattan, 1996. CISR : Un aperçu. 2006. Dirks, G.E., Canada’s Refugee Policy. Indifference or Opportunism  ? Montreal & London, McGill-Queen’s University Press, 1977. Gallagher, S., “Canada’s Dysfunctional Refugee Determination System. Canadian Asylum Policy from a Comparative Perspective”, Public Policy Sources. 78, Dec. 2003. Fédier, F., « L’intraduisible », Revue philosophique. 4/2005. Freitag, M., Le naufrage de l’université et autres essais épistémologiques. Québec, Éditions Nota Bene, 1998. Kant, E. Fondements de la métaphysique des mœurs. Trad. Avec introd. et notes de V. Delbos, Delagrave, 1979. Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, à jour au 09 janvier 2008. http ://www.irb-cisr.gc.ca/fr. Rousseau, C., dans entrevue « Un immigrant n’est pas un porteur de problème », Vents croisés, 2, 2003.

16.  Freitag, Le naufrage de l’université. Pp. 204-5

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Henri Mbulu, uqam Dimension normative de tests d’ADN en droit de l’immigration : le cas du regroupement familial



L

I. Introduction

e débat qui a suivi l’adoption, en France, de la Loi sur la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile, a remis au devant de la scène médiatique l’importante question de la dimension normative de tests d’ADN. En effet, les dispositions de l’article 13 de cette Loi autorisent, dans une demande en regroupement familial, le mode de preuve génétique pour établir une filiation douteuse ou inexistante. Je ne saurai invoquer ici en détail la tonalité du débat qu’elles ont soulevé et qui ont de multiples ramifications. La réflexion qui suit se contera néanmoins d’une brève appréciation de leur portée et de leurs conséquences pour l’immigration irrégulière en France et au Canada. Pour poser les jalons de cette appréciation, je pars de l’idée selon laquelle les dispositions sur les tests d’ADN en droit de l’immigration n’acquièrent leur juste dimension normative qu’en vertu de leur cohérence avec les autres normes du système juridique et les principes de l’État de droit démocratique. Trois moments structurent cette idée. Dans un premier temps, je présenterai l’état du droit en France et au Canada, présentation qui ne se limitera qu’à l’exigence, pour des requérants en regroupement familial, de recourir aux tests d’ADN pour établir la filiation. Je discuterai ensuite de leur dimension normative, dans le cadre du débat français et dans l’esquisse d’une théorie de la cohérence normative chez Dworkin. À partir de ces réflexions, je tirerai un certain nombre de conclusions sur l’immigration frauduleuse et irrégulière. 121

les grandes conférences de la chaire unesco

II. L’état du droit sur la preuve d’ADN en droit de l’immigration Pour donner une juste description de l’état du droit en France et au Canada, il faut rappeler quelques faits. Depuis sa découverte par D. Watson et F.H.C. Crick1, et ses premières applications en droit criminel, en 1985, par le généticien Alec Jeffreys2, la preuve par les tests d’ADN continue de modifier les moyens traditionnels de preuve en droit. Elle soulève en même temps de nombreuses inquiétudes éthiques. Car elle est susceptible de plusieurs usages problématiques. En révélant l’identité génétique de l’individu, sa mise en œuvre expose la personne, titulaire de droits et libertés fondamentales, à un certain nombre de formes de discrimination. À la différence de tests sanguins, par exemple, l’identification par des empreintes génétiques a l’avantage d’offrir une plus grande certitude et fiabilité. Ses résultats avoisinent les 100% pour établir l’inexistence d’un lien biologique de parenté et 99, 98% pour confirmer un tel lien. De plus, les éléments de preuve par ADN semblent, aux yeux de certains juges3, moins invasifs que les tests sanguins. Forts de cette double légitimité, et soucieux de rechercher la meilleure preuve, les législateurs et les tribunaux, dans plusieurs pays, les ont admis dans les procédures pénales et civiles. Plus récentes sont leurs applications en droit de l’immigration. En ce domaine, l’état du droit français présente des ressemblances remarquables avec celui du Canada. 1. J.D. Watson et F.H., «Molecular structure of nucleic acids : a structure for deoxyribose nucleic acid», in Nature, n° 248 (451), 1953, p. 765 ; J.D. Watson and J. Tooze, The DNA Story, Freeman, San Francisco, 1981 ; 2.  A.J. JeffreyS, V. Wilson and S.L. Thein, «Hypervariable ‘minisatellite’ regions in human DNA, Nature, 314, 67-73, 1985 ; 3.  A.P. c. L.D., [2001] R.J.Q. 16 (CA) ; Droit de la famille – 3453. [1999] R.J.Q. 2968.

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A) L’état du droit en France En France, l’immigration est régie par le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Ce code vient de connaître plusieurs importantes modifications, en particulier, en ce qui concerne le mode de preuve de filiation pour les demandeurs en regroupement familial4. En effet, depuis son entrée en vigueur, le 23 octobre 2007, l’article 13 de la Loi sur la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et 4. Les trois articles suivants sont déterminants pour comprendre l’argument de la cohérence des normes : L’article L411-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers dispose : «Le ressortissant étranger qui séjourne régulièrement en France depuis au moins dix-huit mois, sous couvert d’un des titres d’une durée de validité d’au moins un an prévus par le présent code ou par des conventions internationales, peut demander à bénéficier de son droit à être rejoint, au titre du regroupement familial, par son conjoint, si ce dernier est âgé d’au moins dix-huit ans, et les enfants du couple mineurs de dix-huit ans.» On peut lire à l’article L411-2 du même Code : «Le regroupement familial peut également être sollicité pour les enfants mineurs de dix-huit ans du demandeur et ceux de son conjoint dont, au jour de la demande, la filiation n’est établie qu’à l’égard du demandeur ou de son conjoint ou dont l’autre parent est décédé ou déchu de ses droits parentaux.» L’article 311-1 du Code civil français précise : «La possession d’état s’établit par une réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir. Les principaux de ces faits sont : 1º Que cette personne a été traitée par celui ou ceux dont on la dit issue comme leur enfant et qu’elle-même les a traités comme son ou ses parents  ; 2º Que ceux-ci ont, en cette qualité, pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation  ; 3º Que cette personne est reconnue comme leur enfant, dans la société et par la famille  ; 4º Qu’elle est considérée comme telle par l’autorité publique  ; 5º Qu’elle porte le nom de celui ou ceux dont on la dit issue.»

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les grandes conférences de la chaire unesco à l’asile qui, complète le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, autorise, par voie judiciaire, un recours éventuel aux tests d’ADN. Il édicte que : Le demandeur d’un visa pour un séjour d’une durée supérieure à trois mois, ou son représentant légal, ressortissant d’un pays dans lequel l’état civil présente des carences, qui souhaite rejoindre ou accompagner l’un de ses parents mentionné aux articles  L.  411-1 et L. 411-2 ou ayant obtenu le statut de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire, peut, en cas d’inexistence de l’acte de l’état civil ou lorsqu’il a été informé par les agents diplomatiques ou consulaires de l’existence d’un doute sérieux sur l’authenticité de celui-ci qui n’a pu être levé par la possession d’état telle que définie à l’article 311-1 du code civil, demander que l’identification du demandeur de visa par ses empreintes génétiques soit recherchée afin d’apporter un élément de preuve d’une filiation déclarée avec la mère du demandeur de visa. Le consentement des personnes dont l’identification est ainsi recherchée doit être préalablement et expressément recueilli. Une information appropriée quant à la portée et aux conséquences d’une telle mesure leur est délivrée5.

La disposition de cet article est de droit nouveau. En son contenu, se trouve prescrit un recours aux tests d’ADN pour établir la filiation. De la sorte, elle ne déroge pas au droit existant. Sa philosophie rejoint mutatis mutandis celle de l’article 16-11 du Code civil français6, mais 5.  C’est pour me limiter à la question de tests d’ADN que je reproduis en partie seulement cet article. 6.  L’article 16-11  prescrit que : «L’identification d’une personne par ses empreintes génétiques ne peut être recherchée que dans le cadre de mesures d’enquête ou d’instruction diligentée lors d’une procédure judiciaire ou à des fins médicales ou de recherche scientifique ou d’identification d’un militaire décédé à l’occasion d’une opération conduite par les forces armées ou les formations rattachées. En matière civile, cette identification ne peut être recherchée qu’en exécution d’une mesure d’instruction ordonnée par le juge saisi d’une action tendant soit à l’établissement ou la contestation d’un lien de filiation, soit à l’obtention ou la suppression de subsides. Le consentement de

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henri mbulu — dimension normative de tests d’adn... sa portée en diffère. Elle n’est pas, dans le cadre du regroupement familial, une prescription générale d’établir systématiquement la filiation par les empreintes génétiques. Sa visée n’est pas d’établir de novo une filiation régulière. Elle est plutôt une norme supplétive. Elle comble le déficit d’une filiation qui n’est pas juridiquement établie ou remédie à l’inauthenticité d’un acte de naissance. Le recours aux tests d’ADN ne s’applique que dans le cas de certains pays7 dont les registres d’état civil présentent des carences. Le mot «carence» suggère l’idée de vices institutionnels sur la tenue d’actes d’état civil, des vices qui ne peuvent autrement être corrigés. De ce point de vue, la disposition est supplétive dans deux cas. Le premier est simple, il concerne l’inexistence d’acte de naissance. Le second cas est une action combinée qui porte, d’abord, sur l’existence d’un doute sérieux quant à l’authenticité d’un acte de naissance et, ensuite, le fait qu’un tel doute ne soit pas écarté par la possession d’état conformément à l’article 311-1 du Code civil français8 . Les deux actions sont cumulatives pour satisfaire aux conditions d’application de ce second cas. C’est donc seulement sous la condition de l’inscription d’un des pays visé par la loi et, dans l’un ou l’autre des deux cas qui viennent l’intéressé doit être préalablement et expressément recueilli. Sauf accord exprès de la personne manifesté de son vivant, aucune identification par empreintes génétiques ne peut être réalisée après sa mort. Lorsque l’identification est effectuée à des fins médicales ou de recherche scientifique, le consentement exprès de la personne doit être recueilli par écrit préalablement à la réalisation de l’identification, après qu’elle a été dûment informée de sa nature et de sa finalité. Le consentement mentionne la finalité de l’identification. Il est révocable sans forme et à tout moment.» 7. L’article 13 de la Loi sur la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile précise qu’«un décret en Conseil d’État, pris après avis du Comité consultatif national d’éthique, définit : « 2° La liste des pays dans lesquels ces mesures sont mises en œuvre, à titre expérimental». 8.  Op. cit., note 4.

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les grandes conférences de la chaire unesco d’être explicités, que l’article 13 de la Loi ordonne qu’il soit fait recours à un élément de preuve, obtenu par prélèvement des empreintes génétiques, pour établir la filiation. Et celle-ci n’est établie qu’à l’égard de la mère. La restriction qui est à l’œuvre ici évite, notamment, de devoir remettre en question une filiation, par possession d’état, reconnue à l’égard du père. L’exégèse de cet article ne semble pas présenter des problèmes particuliers d’interprétation. Peut-être que la pratique des tribunaux révélera des cas délicats que l’interprétation abstraite ne peut déceler. En attendant l’épreuve de faits, force est de constater que malgré la formulation prudente par laquelle le législateur français édicte l’article 13 de la Loi sur la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile, l’opinion publique fut, et demeure encore, divisée sur le bien fondé des tests d’ADN pour les demandeurs en regroupement familial. Dans le débat public, deux camps s’affrontaient. L’une des parties combattait ce que l’autre défendait avec opiniâtreté. C’est alors que les partis de l’opposition, surtout socialiste, saisirent, au plus tard le 31 octobre 2007, le Conseil constitutionnel. Leur requête visait à déclarer inconstitutionnel, ce nouvel article 13. Dans une décision unanime rendue le 15 novembre 2007, le Conseil de sept sages, où siégeait, pour la première fois, l’ancien président Jacques Chirac, rejette la requête des opposants aux tests d’ADN pour les demandes à titre du regroupement familial. Il reconnaît que l’article 13 de la Loi sur la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et l’asile, complétant le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, n’est pas contraire à la Constitution française. Je reviendrai, plus en détail, dans la deuxième partie, sur la façon dont l’opposition argumenta, et sur ce que fut la réponse du Conseil constitutionnel.

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B) L’état du droit au Canada Au Canada, les demandes en regroupement familial sont régies par la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés ainsi que le Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés. À cela j’ajoute, la législation sur l’immigration de chaque province. En effet, la résidence permanente relève de la compétence exclusive des provinces. Pour le Québec, ce sont les dispositions de la Loi sur l’immigration au Québec, qui balisent certaines règles relatives au regroupement familial. C’est un fait avéré qu’au Canada, en ce qui concerne les demandes de regroupement familial, il n’existe pas de disposition législative fédérale semblable à celle de l’article 13 de la Loi sur la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile. Il n’existe pas non plus de disposition fédérale qui oblige à recourir aux tests, même en cas d’inexistence d’acte d’état civil ou en raison de son caractère inauthentique. Cette matière est régie par les règles habituelles de preuve civile devant les tribunaux. Car en vertu de l’article 92 (13)9 de la Loi constitutionnelle de 1867, l’établissement de la filiation est de compétence provinciale. C’est dans le Livre deuxième du Code civil du Québec, portant sur la famille, que l’on retrouve des dispositions relatives à la filiation. Effet, depuis le 22 juin 2002, une modification législative a introduit l’article 535.1 Code civil du Québec10. Il autorise de recourir aux tests 9.  En son article 92(13), la Loi constitutionnelle de 1867, dispose que «La propriété et les droits civils dans la province» sont des pouvoirs exclusifs des législatures provinciales. 10.  Depuis son entrée en vigueur, le 13 juin 2002, l’article 535.1 du Code civil du Québec édicte : «Le tribunal saisi d’une action relative à la filiation peut, à la demande d’un intéressé, ordonner qu’il soit procédé à une analyse permettant, par prélèvement d’une substance corporelle, d’établir l’empreinte génétique d’une personne visée par l’action. Toutefois, lorsque l’action vise à établir la filiation, le tribunal ne peut rendre une telle ordonnance que s’il y a commencement de preuve de la filiation établi

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les grandes conférences de la chaire unesco d’ADN. Son application est aux mêmes effets que la disposition française de l’article 13 de la Loi sur la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et l’asile ainsi que l’article 16-11 du Code civil français11. Il ordonne, comme ce dernier article, les tests d’ADN pour établir ou contester une filiation. Ces deux dispositions sont de droit commun et leurs applications s’étendent bien au-delà de demandes en regroupement familial. Elles ont une plus grande portée qui déborde le cadre de l’immigration. Si en France, un visa d’une durée excédant trois mois est suffisant pour se prévaloir d’une demande en regroupement familial, tel n’est pas le cas au Canada. Dans ce dernier, seuls un citoyen canadien ou un résident permanent peuvent être requérants dans une demande en regroupement familial. Autrement dit, cette catégorie ne vise donc pas le même groupe de personnes qu’en France. À ce sujet, l’article 12 (1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés dispose : La sélection des étrangers de la catégorie « regroupement familial » se fait en fonction de la relation qu’ils ont avec un citoyen canadien ou un résident permanent, à titre d’époux, de conjoint de fait, d’enfant ou de père ou mère ou à titre d’autre membre de la famille prévu par règlement.

par le demandeur ou si les présomptions ou indices résultant de faits déjà clairement établis par celui-ci sont assez graves pour justifier l’ordonnance. Le tribunal fixe les conditions du prélèvement et de l’analyse, de manière qu’elles portent le moins possible atteinte à l’intégrité de la personne qui y est soumise ou au respect de son corps. Ces conditions ont trait, notamment, à la nature et aux date et lieu du prélèvement, à l’identité de l’expert chargé d’y procéder et d’en faire l’analyse, à l’utilisation des échantillons prélevés et à la confidentialité des résultats de l’analyse. Le tribunal peut tirer une présomption négative du refus injustifié de se soumettre à l’analyse visée par l’ordonnance.» 11. Op. cit., note 6. L’article 16-11 du Code civil français renferme les dispositions générales de la preuve d’ADN pour établir ou contester la filiation.

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henri mbulu — dimension normative de tests d’adn... Cette disposition permet à un citoyen canadien ou un résident permanent d’appeler à se joindre à lui un époux, un conjoint de fait, un enfant, un parent, etc. Suivant la relation que le citoyen canadien ou l’immigrant a avec l’étranger, les agents de l’immigration procèdent à la vérification utile de l’authenticité des documents au soutien de la demande. C’est dans ce cadre qu’intervient l’obligation d’établir une filiation dont la véracité est douteuse. Précisons en outre qu’au Canada, comme c’est le cas en France12, l’établissement de la filiation, par le sang ou l’adoption, est gouverné par la loi du domicile de l’enfant. Dans la fédération canadienne, cette compétence revient aux provinces. Au Québec, en particulier, les conflits de lois sont régis notamment par les dispositions des articles 3091 et 3092 du Code civil du Québec, qui se lisent comme suit : 3091.  L’établissement de la filiation est régi par la loi du domicile ou de la nationalité de l’enfant ou de l’un de ses parents, lors de la naissance de l’enfant, selon celle qui est la plus avantageuse pour celui-ci. Ses effets sont soumis à la loi du domicile de l’enfant. 3092.   Les règles relatives au consentement et à l’admissibilité, à l’adoption d’un enfant sont celles que prévoit la loi de son domicile. Les effets de l ’adoption sont soumis à la loi du domicile de l’adoptant.

Ces articles, l’un portant sur la filiation par le sang ou les forces génétiques et l’autre, sur l’adoption étrangère, reconnaissent la validité d’actes d’état civil des pays étrangers. Par là, ils reconnaissent implicitement l’égalité dans les différents modes de filiation. Car les 12.  L’article 47 du Code civil français édicte  : «Tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité.»

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les grandes conférences de la chaire unesco enfants engendrés aussi bien qu’adoptés sont régis par les règles qui les avantagent. À partir de ces deux dispositions, l’on peut tirer la conclusion suivante. Le fait que la filiation soit régie par les règles habituelles de conflits de lois et que les lois canadiennes sur l’immigration soient silencieuses sur les mesures à prendre en cas de carence ou d’inauthenticité d’un acte d’état civil, n’impliquent pas, nous l’avons déjà signalé, un vide juridique. Car en cas de déficience, ce sont des règles habituelles du droit civil qui s’appliquent. Donnant suite à l’application de ces règles, les formulaires de l’immigration Canada sur la catégorie du regroupement familial stipulent : Beaucoup de demandes sont retardées en raison du temps qu’il faut pour vérifier des documents auprès des autorités étrangères. Or, il est possible de réduire considérablement de délai en faisant faire une analyse de l’ADN dès le début au lieu de présenter des documents prouvant le lien de parenté. Il se peut que l’analyse de l’ADN soit exigée plus tard au cours du processus si les documents s’avèrent insatisfaisants. Voulez-vous faire une analyse de l’ADN maintenant ? Dans l’affirmative, nous vous ferons parvenir les instructions requises13.

Dans cette stipulation, les tests d’ADN ne sont pas obligatoires lorsque les documents fournis sont réguliers. En ce sens, ils sont supplétifs de volonté. Ils sont suggérés pour faciliter la célérité dans le traitement de demandes. Toutefois, ils peuvent être exigés au cours de ce traitement si les documents fournis, notamment un acte de naissance, présentent de lacunes. C’est ce qui est suggéré ici par le terme «insatisfaisants». L’analyse comparée, qui précède, permet de relever plusieurs points de convergence et de divergence entre de l’état du droit en France et celui au Canada. Dans les deux pays, il existe bel et bien 13.  Voir, Parrainage III – Époux, conjoint de fait, partenaires conjugaux et enfant à charge, A-3).

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henri mbulu — dimension normative de tests d’adn... une législation qui autorise de recourir aux tests d’ADN pour établir la filiation, notamment en droit de l’immigration. Dans un cas, cette compétence est entièrement assumée par l’État unitaire, dans l’autre, par l’État fédéral et chacune des provinces. En France, le titre de séjour de plus de trois mois suffit au requérant pour se prévaloir du droit au regroupement familial. Au Canada, ce droit est réservé aux citoyens canadiens et aux résidents permanents. Dans le second cas, la liste de bénéficiaires du regroupement familial est plus longue  ; elle inclut, en plus de la famille nucléaire, père ou mère et d’autres membres de la famille prévus par règlement. Dans le premier, elle se limite à la famille nucléaire14. Il faut ajouter que la législation française relative au regroupement familial confère beaucoup de discrétion aux agents consulaires et diplomatiques pour évaluer, notamment, le caractère inauthentique d’acte de naissance. Toutefois, une telle discrétion n’est pas absente de la législation canadienne. L’on peut penser à l’article 15 de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés qui accorde aux agents de l’immigration un pouvoir assez étendu : «L’agent peut procéder à un contrôle dans le cadre de toute demande qui lui est faite au titre de la présente loi.» Contrairement à la législation française, au Canada, ce pouvoir discrétionnaire est plutôt général. Il ne s’applique pas particulièrement dans le recours aux tests d’ADN concernant les demandes en regroupement familial. Les explications précédentes indiquent suffisamment que malgré les différences constatées entre les lois françaises et canadiennes. Pour l’essentiel, les deux pays, sur des plans différents, partagent les mêmes préoccupations. Ils appliquent les tests d’ADN, pour établir une filiation. De la sorte, il n’est pas faux d’affirmer provisoirement qu’ils poursuivent le même objectif  : contrôler l’immigration et lutter contre la fraude. Cependant cet objectif, lorsqu’il s’appuie sur les prélèvements des empreintes génétiques - moyen de preuve 14.  Voir note 4.

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les grandes conférences de la chaire unesco susceptible de porter atteinte aux droits fondamentaux - fait surgir la question de leur dimension normative éthico-juridique.

III. Dimension normative de tests d’ADN La dimension normative de tests d’ADN est double. Elle porte d’abord sur le cadre normatif du débat français, celui de la pratique du droit. Ensuite, elle est une esquisse d’une théorie de la cohérence normative qui tente de légitimer la pratique du droit. Par l’expression «dimension normative», je voudrais mettre à l’épreuve la perspective d’une théorie qui milite en faveur de la cohérence de normes juridiques comme instance légitimatrice du droit en vigueur. Elle a en même temps un caractère heuristique regroupant sous un même titre les arguments juridiques et éthiques sur la recevabilité de tests d’ADN en droit de l’immigration. Plus précisément, la normativité projetée éprouve l’idée selon laquelle la prétention à la validité de ces tests n’acquière une juste dimension normative qu’en vertu de sa cohérence avec les autres normes du système juridique et avec les principes de l’État de droit démocratique. En ce sens, tant que la normativité juridico-éthique ne se sépare pas de la pratique démocratique, on peut espérer parvenir à une forme d’accord entre les parties opposées à une législation sur l’immigration. Il me faut d’abord revenir sur la tonalité de la discussion juridique en France sur la légalité de tests d’ADN, avant d’esquisser quelques éléments de la théorie de la cohérence normative.

A) Le cadre normatif du débat français Dans le débat qui agite actuellement l’espace public français, ce qui est intéressant sur le plan strictement normatif, c’est la manière dont les partis politiques de l’opposition ont abordé, dans leur requête, devant le Conseil constitutionnel, la question de la constitutionnalité de tests d’ADN. Elles allèguent quatre arguments qui résument bien les positions du camp opposé à l’article 13 de Loi sur la maîtrise 132

henri mbulu — dimension normative de tests d’adn... de l’immigration, à l’intégration et à l’asile. Pour elles, cette loi est inconstitutionnelle, car elle contrevient : a) au principe d’égalité ; b) au droit au regroupement familial, c) au droit à la vie privée et au principe de la dignité humaine, ainsi qu’à d) l’intelligibilité et à la compétence législatives. Dans sa décision, le Conseil constitutionnel statue que les partis de l’opposition, partie requérante, ne pourraient défendre efficacement le principe d’égalité, garanti à l’article 1 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Car l’égalité n’est pas un principe absolu. Elle peut être restreinte, notamment, par l’intérêt public en conformité avec l’objet d’une loi. Dans le cas en présence, le législateur ne déroge pas à l’égalité dans la filiation. Il n’institue pas «à l’égard des enfants demandeurs de visa, des règles particulières de filiation qui pourraient conduire à ne pas reconnaître un lien de filiation légalement établi au sens de la loi qui leur est applicable». En d’autres termes, la loi ne fait acception d’aucun enfant. Elle s’applique de façon égale à tous les enfants et tous bénéficient de la même protection des lois françaises. Elle ne traite pas de manière discriminatoire la filiation des enfants : par le sang et les forces génétiques, la possession d’état et par l’adoption. Tous les enfants dont la filiation est établie ont les mêmes droits au regroupement familial. Les tests d’ADN ne sont imposés qu’en cas d’absence ou défaut d’authenticité d’acte de naissance. De plus, une telle mesure respecte l’ordre public, qui inclut la lutte contre la fraude. Il en est de même du droit au regroupement familial. L’article 13 de la Loi n’apporte aucune modification aux conditions substantielles existantes au droit relatif au regroupement familial pour les enfants pouvant en bénéficier en vertu des articles L. 314-11 et L. 411-4 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Pour le dire d’une phrase, il ne fait qu’instituer une règle procédurale concernant un élément de preuve qui établit un lien de filiation.

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les grandes conférences de la chaire unesco Quant à ce qui concerne la troisième allégation, les dispositions de l’article 13 ne portent pas atteinte à la vie privée ni à la dignité humaine. Car les tests d’ADN sont subordonnés au consentement du demandeur. De plus, leur usage est limité à la preuve de la filiation, ce qui correspond à l’application qui en est faite en droit civil (art. L16-11 du Code civil). Autrement dit, de deux choses, l’une et une seulement : ou bien ces tests sont en général valides ou bien ils ne le sont pas. À moins d’invalider également cette disposition du Code civil, il ne saurait être question d’une atteinte à la dignité humaine. La position du Conseil constitutionnel, sur la dernière prétention, est tout aussi claire : les requérants ne pourraient utilement soutenir une violation du principe d’intelligibilité des normes aux 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, ni l’absence de compétence législative que dispose l’article 34 de la Constitution. En effet, l’article 13 est intelligible, accessible, clair et précis. En outre, le législateur n’a pas décliné sa compétence en disposant, à titre expérimental, l’application des dispositions de l’article 13 ; il ne l’a pas fait non plus en conférant au Conseil d’État la tâche des mesures accessoires concernant la liste à établir périodiquement des États dont l’état civil est défaillant. Pour toutes ces raisons, le Conseil constitutionnel conclut que les dispositions de l’article 13 de la Loi relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile sont conforment à la Constitution. La loi contestée tire sa validité de la Déclaration de 1789, de la Constitution, du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ainsi que du Code civil. Bref, son contenu est cohérent avec le droit en vigueur, c’est-à-dire l’ensemble des normes du système juridique français. Ainsi, contre les prétentions du camp opposé à l’article 13, le Conseil des sages maintient sa légalité. On peut comprendre cette décision comme une tentative visant à stabiliser les attentes des partis politiques et des citoyens. Par là, elle assure la sécurité juridique face aux inquiétudes soulevées sur la légalité des tests génétiques comme mode de preuve susceptible d’établir la filiation pour les requérants en regroupement familial. 134

henri mbulu — dimension normative de tests d’adn... Jusqu’ici, nous avons traité les objections soulevées contre les dispositions de l’article 13 et leur viabilité pour établir la filiation sous l’angle de la légalité. Car elles sont fondées sur l’idée que ces dispositions sont inconstitutionnelles et portent atteintes aux droits et libertés fondamentales. La réponse que le Conseil constitutionnel donne satisfait ce critère de la légalité constitutionnelle. En même temps, elle suscite quelque doute quant à son caractère légitime. Car s’il est vrai que ce qui est juridiquement requis en matière d’édiction des lois démocratiques, c’est le soin particulier qui y est porté à la cohérence du système juridico-politique, la question se pose toutefois de savoir si l’on peut se délester de la charge légitimatrice des normes, charge qui incombe à tout État de droit démocratique. Cette suggestion intéressante se heurte à des difficultés que j’aimerais brièvement commenter parce qu’elle met bien en lumière le problème de la légitimation des lois dans le cadre d’une théorie de la cohérence normative.

B) L’esquisse d’une théorie de la cohérence normative Pour approfondir la dimension normative des tests d’ADN dans la décision du Conseil constitutionnel français, sur les dispositions de l’article 13 de la Loi relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile, nous pouvons tirer profit de la pensée de Dworkin qui soutient la thèse de la cohérence normative. Dans ce qui suit, je me servirai de ce modèle qu’il développe pour donner une forme précise à la question de la cohérence normative qui en théorie du droit et en philosophie du droit prend la double forme de la sécurité juridique et de la légitimité du droit, c’est-à-dire du caractère «juste» du droit. Le pivot de la critique adressée aux tests d’ADN, dans le cadre du droit de l’immigration, qui renforce son dispositif pour filtrer les demandes, est double. D’abord, il s’agit du fait que les mesures actuelles

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les grandes conférences de la chaire unesco contredisent la cohérence15 des normes existantes et ensuite, une trop grande discrétion est accordée aux agents consulaires et diplomatiques, ce qui peut conduire à l’arbitraire. Un tel soupçon insinue que le gouvernement français cherche stratégiquement à réduire le volume des titres de séjour accordés à la catégorie du regroupement familial pour donner priorité aux investisseurs. De cette manière, observe Denninger, «l’on passe d’un système de la sécurité juridique à un système de la sécurité des avantages juridiques»16. Comment, par la théorie de la cohérence normative, peut-on désamorcer ce soupçon idéologique dans le droit ? Pour Dworkin, la réponse à cette question : […] dépend du système, bien entendu, mais également de la manière dont le principe dont j’ai parlé tout à l’heure est conçu et appliqué : à savoir qu’une proposition juridique est valable si elle s’inscrit dans la meilleure justification possible à l’ensemble des lois tenues pour acquises. Je pense personnellement qu’il est possible de juger de cela en fonction de deux critères : le critère de convenance et le critère de morale politique17.

Avec cette réponse, on peut dégager notamment trois éléments importants qui, selon Dworkin, déterminent la validité des 15.  Certains ont prétendu que les dispositions de l’article 13 de la Loi sur la maîtrise de l’immigration, contredisaient la disposition de l’article 16-10 de la Loi relative à la bioéthique : «L’examen des caractéristiques génétiques d’une personne ne peut être entrepris qu’à des fins médicales ou de recherche scientifique.» (voir, LOI n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique). La question se pose de savoir si la contradiction est réelle ou apparente. Si l’on opte pour la deuxième hypothèse, il est assez aisé, sans entrer dans les détails, de montrer que, s’agissant d’une loi spéciale contrairement au Code civil, les méthodes traditionnelles de l’interprétation des lois peuvent lever l’équivoque. 16.  Jürgen Habermas, Droit et démocratie. Entre faits et normes, Gallimard, Paris, 1993, p. 462. 17.  Ronald Dworkin, Une question de principe, P.U.F., Paris, 1996, p. 181.

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henri mbulu — dimension normative de tests d’adn... propositions juridiques, ou ce qui revient au même, les réquisits de la théorie de la cohérence normative : le système, le critère de convenance et le critère de morale politique. Premièrement, le concept de système qu’il ne faut pas identifier à «un système autopoïétique narcissiquement fermé sur lui-même»18 comme chez Luhmann19, signifie, dans la terminologie dworkinienne, la compréhension commune qu’une collectivité politique a des principes qui la régissent. Parce que sensibles aux principes communs qui les gouvernent, les membres de la collectivité perçoivent le droit comme «un théâtre de débats à propos des principes que devrait adopter la collectivité comme système, à propos de l’opinion qu’elle devrait avoir de la justice, de l’équité et des principes garantissant un juste procès […]».20 Les précisions qu’apporte ce passage veulent dire, en d’autres mots, que la référence à la tradition et à la communauté juridico-politiques, rend disponible les moyens argumentatifs pour reconstruire rationnellement les différents enchevêtrements du droit en vigueur. Une telle reconstruction se produit généralement dans un système juridique impartial considérant l’égalité de tous les citoyens comme un «atout». Deuxièmement, le critère de convenance détermine le cadre formel de l’interprétation à partir des normes acquises du système juridique. Il renvoie aux sources formelles du droit que sont la Constitution, les lois, les règlements et la jurisprudence. Partant 18. Pour mieux situer le contexte de cette périphrase d’Habermas, voir Jürgen Habermas, op. cit., note 16, p. 492. 19.  Il y a lieu de souligner ici que la catégorie luhmannienne de «système» est une pièce maîtresse de son positivisme juridique. Car «tout système se maintient par l’opération qu’il effectue, par quoi il se distingue d’autres systèmes et stabilise ses frontières», voir Niklas Luhmann, La légitimation par la procédure, trad. Lukas Sosoe, Les Presses de l’Université Laval, Canada, 2001, p. xviii  ; Idem., Soziale Systeme. Grundriss einer allgeinen Theorie, Francfort/M., Suhrkamp, 1984, p. 603. 20.  Ronald Dworkin, L’Empire du droit, P.U.F., Paris, 1994, pp. 232-233.

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les grandes conférences de la chaire unesco de cette dernière source, le critère de convenance fait apparaître notamment la contrainte institutionnelle que les juristes ont l’habitude d’appeler la stare decisis. Celle-ci met en application la règle selon laquelle le juge doit s’en tenir aux règles établies dans la jurisprudence et doit se garder de les remettre en cause de façon manifeste, voire subreptice. Troisièmement, Dworkin reconnaît le critère de valeur politique comme une composante essentielle de la théorie de la cohérence normative. Ce critère qui s’appuie sur la philosophie du droit des juges tente de dépasser la simple légalité que propose le critère de convenance en direction des principes généraux qui structurent le système juridique et politique. En ce sens, il a pour fonction non seulement de servir de critère discriminant dans les cas difficiles21 mais aussi de servir de meilleur argument juridique en date. Le projet dworkinien apparaît ainsi clairement pour la question de la cohérence de normes. À travers le concept de système et les deux critères, Dworkin dispose de trois composantes essentielles de l’acte interprétatif. Celles-ci traduisent l’idée de la thèse de la cohérence normative. Suivant le modèle qu’elles fournissent, la légalité, qui est le critère de la positivité du système juridique, est acquise, en dernière instance, par la décision du Conseil constitutionnel français. Dans quel sens faut-il entendre cette affirmation ? En effet, cette décision satisfait le critère de convenance. Car celui-ci porte, pour affirmer les choses rapidement, sur les normes formellement reconnues par le système juridique français. Dworkin concéderait facilement à cette thèse. En revanche, il se refuse de réduire la légitimité du droit à la simple légalité. La théorie de la cohérence normative doit satisfaire également le critère de la morale politique, autrement dit le critère de valeurs. Ce critère dépasse la simple légalité. Il met en place les conditions d’une théorie politique offrant la meilleure justification du droit. 21.  Idem., Une question de principe, pp. 151-183.

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henri mbulu — dimension normative de tests d’adn... En approfondissant l’application de la théorie dworkinienne de la cohérence normative à la décision du Conseil constitutionnel, on peut retenir plusieurs enseignements. Car si le critère de convenance est celui qui établit la conformité de la décision avec les préalables légaux, celui de valeur politique peut assumer la justification d’une politique de l’immigration qui veut lutter contre la fraude pour défendre les intérêts légitimes de la France. De ce point de vue, le droit positif seul ne saurait éviter le soupçon de manipulation qui pèse sur l’arrière-plan du droit : servir les desseins politiques ourdis. Seule une théorie du droit qui conçoit l’appareil judiciaire comme un moyen d’intégration sociale peut y parvenir. Ce dernier n’est obtenu que par une reconstruction rationnelle de l’ensemble cohérent du système juridique et des principes républicains et moraux. Si l’on partage l’intuition déontologique de Dworkin concernant la recherche du meilleur argument par l’application, notamment, des critères de convenance et de valeur politique, l’article 13 de Loi française et la décision du Conseil constitutionnel deviennent moins aisément attaquables sur le plan normatif. Dans l’optique d’une approche de la cohérence normative, la décision du Conseil ne relève pas seulement d’une appréciation des intérêts en présence mais aussi des principes républicains. Sont alors pris en considération les principes relatifs au respect de la constitution, au partage des compétences entre les trois pouvoirs législatif, judiciaire et administratif (consulaire et diplomatique). La décision du Conseil est aussi respectueuse de l’égalité, de la vie privée et de la dignité humaine. En faisant référant à cet arrière-plan, le moins qu’on puisse dire est que l’article 13 n’est pas une régulation erronée, tyrannique ou arbitraire. Il nous faut penser cette disposition du point de vue d’une société juridiquement responsable qui balise et filtre les demandes d’immigration. Même si l’efficacité empirique d’une telle mesure reste discutable, on ne saurait dire qu’il s’agit d’une législation qui s’écarte de la Constitution et de principes républicains. La cohérence normative, c’est donc l’idée d’un système de normes qui soit ordonné de manière 139

les grandes conférences de la chaire unesco prévisible. De fait, la sécurité juridique constitue une première source de légitimation. La seconde étant acquise grâce aux principes de l’État de droit démocratique fondée notamment sur le partage de compétences  ; à travers lesquelles les principes constitutionnels assurent la cohérence du système juridico-politique. La régulation de l’immigration par le droit garantit la sécurité juridique et l’intégration républicaine. De la sorte, l’on peut penser que l’immigration frauduleuse risque de menacer la sécurité, à tout le moins, sociale des citoyens. Si telle est l’un des objectifs de l’article 13 de la Loi française, on peut soutenir que la voie royale pour l’immigration, en France et au Canada, reste l’immigration régulière.

IV. Conclusion : immigration irrégulière La portée et les conséquences de la législation relative aux tests d’ADN en droit de l’immigration me conduit à conclure, cette étude, sur l’immigration irrégulière. Ainsi, la binarité de jugements, immigration régulière et irrégulière, immigration légale et illégale, fera-t-elle apparaître avec une acuité particulière certains enjeux sociopolitiques du phénomène général de l’immigration dans le paysage politique contemporain. Rien ne prouve mieux que la législation elle-même les paradoxes de la politique sur l’immigration. À la lumière des règles de droit en présence, il est aisé de décider ce qu’il faut faire. Par ailleurs, la question de savoir ce qui est juste dans une situation d’immigration donnée se pose différemment et reçoit également des réponses variées. Rappelons d’abord qu’en mettant en parallèle l’état du droit en France et au Canada, cette analyse comparée a révélé notamment que la France n’est pas seule à en appeler à ce mode de preuve pour établir la filiation, pour les demandeurs en regroupement familial. La législation canadienne aussi partage les mêmes préoccupations que la France. Toutes les deux appliquent les mêmes règles pour établir la filiation et reconnaître les actes d’état civil des pays étrangers. 140

henri mbulu — dimension normative de tests d’adn... Si les ressemblances sont frappantes, il demeure toutefois quelques dissemblances. En effet, des différences subsistent du fait que la France est un État unitaire et le Canada, une fédération dans laquelle les pouvoirs sont partagés entre le gouvernement fédéral et les provinces. En matière d’immigration, la résidence permanente et l’établissement de la filiation sont des compétences provinciales au Canada. De ce point de vue, la légalité des lois sur les tests d’ADN s’obtient par la conformité au système «bijuridique». Toutefois, entre, d’une part, la France, pays de tradition républicaine et civiliste et, d’autre part, le Canada qui puise ses sources dans la tradition britannique de la Common Law et l’héritage civiliste, il apparaît d’autres points de convergence qui relèvent davantage d’un même sens commun pour la justice. Car malgré leur caractère légal, en France comme au Canada, les tests d’ADN suscitent, nous l’avons vu, les mêmes inquiétudes éthiques. C’est en ce sens que la réflexion sur les dimensions normatives tentait de désamorcer le soupçon d’instrumentalisation qui pèse sur le droit de l’immigration. Ainsi, l’avons-nous inscrit dans le cadre de la théorie de la cohérence normative. Celle-ci assume la double charge de la légalité et de la légitimité des normes qu’un législateur démocratique a le devoir d’édicter. Les inquiétudes que soulèvent les tests d’ADN pour les candidats demandeurs du titre de séjour dans la catégorie du regroupement familial doivent être prises au sérieux. En réponse à ces inquiétudes, la thèse de la cohérence tâche, d’un côté, de justifier l’applicabilité de ces tests conformément au droit existant. De l’autre, elle endosse la lourde charge de répondre à l’acceptabilité rationnelle de la norme litigieuse. Il y a là, sans doute, une tension dont on ne peut apaiser les effets qu’en reconstruisant normativement l’ensemble du système politico-juridique. Cette stratégie d’argumentation sert, notamment, à repousser le discrédit qui entacherait la législation sur ces tests ; chemin faisant, elle enrichit la compréhension que chacun doit avoir du droit en vigueur. À ce sujet, Habermas souligne, à juste 141

les grandes conférences de la chaire unesco titre, que «plus le droit est sollicité en tant que moyen de régulation politique et de structuration sociale, plus s’accroit aussi la charge de légitimation que doit supporter la genèse démocratique du droit.»22 Une telle légitimation du droit édicté ou statué en appelle forcément à une vision globale du problème de l’immigration. Si l’on présuppose un concept cohérentiste de la validité normative, pour légitimer le droit, il est difficile de fonder une quelconque prétention à la validité de tests d’ADN en invoquant simplement des motifs comme l’intérêt national, l’attente collective des citoyens, l’intégration23 ou la sécurité sociale. Il faut, disposer à cette fin, de critères principiels et normatifs qui soient minimalement à l’abri de tout soupçon idéologique. Cela ne signifie pas que ces motifs soient d’aucune importance. Ma restriction attire l’attention sur la place capitale que doivent occuper les principes normatifs ayant un caractère déontologique afin de résister à la logique dominante des intérêts. De la sorte, l’objectif de la loi doit s’accorder avec l’intuition déontologique. Une fois cet objectif précisé, la question ici n’est plus de savoir si une législation sur les tests d’ADN, telle la loi française, permet à la biologie et à la génétique de dicter le destin des personnes libres mais d’établir une filiation. Également, l’objectif avoué de l’article 13 de la Loi sur la maîtrise de l’immigration n’est pas de discriminer. Il y a dans les dispositions de cet article un élargissement de l’appareil de contrôle et de surveillance de l’immigration. La complexité des 22.  Jürgen Habermas, op. cit., Paris, 1993, p. 457. 23. Cette préoccupation est très présente en France ainsi que la reconnaissent notamment le titre et l’article L.  411-8 de la Loi relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile : «Pour lui permettre de préparer son intégration républicaine dans la société française, le ressortissant étranger âgé de plus de seize ans et de moins de soixante-cinq  ans pour lequel le regroupement familial est sollicité bénéficie, dans son pays de résidence, d’une évaluation de son degré de connaissance de la langue et des valeurs de la République. […]»

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henri mbulu — dimension normative de tests d’adn... tâches incombant à l’État, attribue à celui-ci la fonction classique de préserver l’ordre, puis de distribuer équitablement des richesses sociales, et de prévenir des situations de crise. Cela dit, dès lors que l’on adopte des dispositions qui renforcent, d’une façon ou d’une autre, les conditions de l’immigration régulière, quelle que soit la catégorie visée, une conclusion s’impose naturellement pour l’immigration irrégulière : elle n’est pas permise. L’option normative en faveur de l’immigration régulière le souligne très clairement. En fonction des normes édictées par le législateur et statuées, en dernière instance, par la cours constitutionnelle, chacun sait ce que la loi exige. Toutefois, du point de vue de la légitimité, dont les questions ne connaissent pas de réponses dogmatiques et définitives, se pose aussitôt la question de savoir dans quelles mesures le législateur français ou canadien, s’il n’est concerné par l’immigration irrégulière que pour la réprouver, peut quant même développer une sensibilité suffisante vis-à-vis d’elle. Cet appel à la sensibilité, c’est-à-dire aux motifs humanitaires, suppose que l’on précise dans quel sens parle-t-on d’immigration irrégulière. En effet, l’immigration irrégulière24 peut s’entendre de 24.  Pour une analyse plus détaillée, voir : Marie Claude-Valentin, Prévenir l’immigration irrégulière  : entre impératifs économiques, risques politiques et droits des personnes, Éditions du Conseil de l’Europe, Strasbourg, 2004 ; Didier Fassin, Alain Morice, Catherine Quiminal (sous la dir. ), Les Lois de l’inhospitalité. Les politiques de l’immigration à l’épreuve des sans-papiers, La Découverte, Paris, 1997 ; Stéphane de Tapia, Les nouvelles configurations de la migration irrégulière en Europe : rapport de conférence, 12 et 13 novembre 2002, Éditions du Conseil de l’Europe, Strasbourg, 2003 ; Ababacar Diop, Dans la peau d’un sans-papiers, Seuil, Paris, 1997 ; Johanna Siméant, La Cause des sans-papiers, Presses de Sciences-Po, Paris, 1998  ; Madjiguène Cissé, Parole de sans-papiers, La Dispute, Paris, 1999 ; Antoine Pickels (sous la dir. de), À la lumière des sans-papiers, Complexe, Paris, 2001 ; Pierre Lambert et Christophe PettitI, Les Mesures relatives aux étrangers à l’épreuve de la convention européenne des droits de l’homme, Bruylant, Bruxelles, 2003 ; Gérard

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les grandes conférences de la chaire unesco deux manières différentes. On l’envisage souvent comme un «état de nécessité»25, en référence à la situation de ceux qu’on appelle communément, en France, «les Sans-papiers». Par cette expression, il faut comprendre une forme particulière d’immigration irrégulière. C’est la situation d’une personne vivant dans un pays étranger sans titre de séjour ou sans titre de séjour valide. Le premier cas concerne un individu qui entre, de façon illégale, dans un pays étranger. Le second a trait à un individu qui, au-delà de l’expiration de son titre de séjour, demeure dans un pays étranger sans en avoir reçu l’autorisation, ou le renouvellement de son titre de séjour. Sans doute, cette forme n’est-elle pas la moins préoccupante pour le Canada et surtout la France. Toutefois, c’est en voulant la réduire à cette seule forme que l’on est amené à la confondre avec l’immigration frauduleuse. Celle-ci vise la situation d’un individu qui entre, de façon frauduleuse, dans un pays étranger. Pour éviter d’amalgamer de statut, je voudrais me limiter à la situation d’une personne qui obtient un titre de séjour valide mais sur la base de faux documents ou de manœuvres frauduleuses. Par exemple, l’on peut imaginer la situation

NoirieL, Réfugiés et sans-papiers : La République face au droit d’asile XIXe-XXe siècle, Hachette, Paris, 2006 ; Jimenez Calvo, Estibaliz, Le combat contre le trafic des migrants au Canada : contrôle migratoire d’abord, lutte au crime ensuite, Thèse de doctorat, Université de Montréal, 2006. 25.  L’expression «l’état de nécessité» que nous mettons ici entre guillemets ne doit pas être confondue avec ce que la tradition philosophique et, en particulier, Kant appelle le droit de nécessité (Jus necessitatis) : Emmanuel Kant, Métaphysique des mœurs II, trad. A. Renaut, GF-Flammarion, Paris, 1994, p. 23. Elle doit se garder également de toute confusion avec le concept juridique de défense nécessité que l’on trouve dans la jurisprudence. Sur le moyen de défense fondé sur la nécessité, voir : R. c. Latimer, [2001] R.C.S. 3 ; Perka c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 232 ; Southwork London Borough Council c. Williams, [1971] Ch. 734 (C.A.) ; Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S., 616 ; R. c. Loughnan, [1981] V.R. 443.

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henri mbulu — dimension normative de tests d’adn... d’un bénéficiaire de la catégorie du regroupement familial qui obtient un titre de séjour sur la base d’un acte de naissance inauthentique. Même si les deux formes d’immigration – irrégulière et frauduleuse – peuvent entrainer une même conséquence, à savoir l’expulsion vers le pays d’origine, il y a lieu de savoir les distinguer clairement sur le plan juridique. Car elles orientent les politiques de l’immigration dans de directions différentes. Soulignons, en passant, que l’immigration frauduleuse est plus difficile à déceler dans la mesure où elle implique de faire de démarches laborieuses et coûteuses auprès des autorités étrangères pour des résultats bien souvent aléatoires. En cette matière, une législation préventive a plus de chance de réussir qu’une législation curative. Au Canada et plus encore en France, le statut des étrangers en situation irrégulière provoque d’énormes controverses sociales entre les deux camps traditionnels de l’échiquier politique français : la droite et la gauche. Plus patronale, la droite défend la position selon laquelle les personnes en situation irrégulière sont des migrants économiques. Elles viennent en France en quête de meilleurs conditions économicosociales. En même temps, elles risquent de mettre en péril la sécurité sociale et économique. Par conséquent, il faut les expulser de façon non seulement à éviter le risque de dislocation sociale mais aussi à servir d’exemple à d’autres éventuels immigrants irréguliers. La gauche, plus sensible au prolétariat et au sort des travailleurs étrangers, compte tenu de son passé marxiste et socialiste, fait une autre lecture de la situation. Pour elle, puisque «les Sans-papiers» sont souvent employés, de façon illégale, dans les entreprises du pays d’accueil avec la complicité du gouvernement local, leur situation est semblable à celle des prolétaires internationaux. Ils sont exploités par les patrons du pays dans lequel ils s’installent. Dans le cas de la France, il faut noter que la plupart de ces travailleurs viennent des anciennes colonies françaises et étaient en situation régulière dans leur territoire respectif. Suivant toujours cette lecture, leur situation 145

les grandes conférences de la chaire unesco irrégulière est une injustice et affaiblie celle des autres travailleurs. La solidarité entre travailleurs requiert donc de lutter pour la régularisation de leur situation. Il convient de préciser que dernière le débat politico-juridique en France autour de l’article 13 de la Loi sur la maîtrise de l’immigration, se profilent ces enjeux sociopolitiques. Ceux-ci alimentent l’arrière-fond de controverses entre la droite et la gauche. L’engagement en faveur ou contre cette Loi repose sur des présuppositions du monde vécu. Ce qui conduit à la polarisation du débat et à constater la complexité de la question. De fait, le phénomène de l’immigration est complexe. Il doit être abordé globalement. Son analyse ne doit négliger aucune raison, y compris la prise en compte des raisons humanitaires. En plus des raisons avancées ci-haut, l’immigration est accentuée, aujourd’hui, par la mondialisation de l’économie capitaliste qui appauvrit de plus en plus les pays du Sud. Elle demande donc une attention toute particulière. Dans tous les cas, quelle que soit l’attention qui sera portée à l’immigration irrégulière, force est de constater que celle-ci n’est pas la solution attendue pour les pays du Tiers monde. Il y a tout lieu de croire que les problèmes soulevés, notamment par la mondialisation de l’économie, trouveraient meilleure réponse ailleurs que dans le cadre de l’immigration. Mais le fait qu’ils se posent ici est, peut-être, le symptôme d’une maladie en attente de la découverte d’une thérapie. Sous cette condition singulière d’attente, la politique contemporaine d’immigration dégage un cynisme plus déchirant que ne laisse apparaître son système de normes valides. Convenons qu’à moins de domestiquer le capitalisme, d’une façon ou d’une autre, une évidence s’impose ; évidence que Mirabeau a perçu mieux que quiconque : Les lois les plus tyranniques sur les émigrations n’ont jamais eu d’autre effet que de pousser le peuple à émigrer, contre le vœu de la nature, le plus impérieux de tous, peut-être, qui l’attache à son pays26 .  26.  Honoré Mirabeau, Discours sur l’émigration 28 février 1791. voir, http://

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henri mbulu — dimension normative de tests d’adn... Paradoxalement, c’est encore en ce domaine, constate Hannah Arendt, que la souveraineté n’est nulle part plus absolue qu’en matière d’«  émigration, [de] naturalisation [de] nationalité et [d’] expulsion ; […]»27.

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www.unice.fr/ILF-CNRS/politext/Mirabeau/MirabeauTexte.htm 27.  Hannah Arendt, L’Impérialisme, Fayard, Paris, 1982, p. 255  ; voir aussi Lawrence Preuss, «La dénationalisation imposée pour des motifs politiques», Revue Internationale Française du droit des Gens, 1937, volume IV, N° 1, 2, 5.

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les grandes conférences de la chaire unesco

Table des matières Sommaire Avant-propos L’Éthique saisie par la mondialisation. La question de l’immigration Christine Straehle, uqam Libéralisme et justice globale : une nouvelle éthique de l’immigration ? Christine Straehle, uqam Adhésion et confiance : leçons à tirer des rétablissements historiques Patti Tamara Lenard, u. d’ottawa L’admission d’immigrants dans un monde non idéal Shelley Wilcox, u. de san francisco Chaire de recherche du Canada en droit international des migrations — cérium Idil Atak & François Crépeau (udem) L’appartenance culturelle et le prix de l’accès aux droits Shimbi-Kamba Katchelewa, Chaire Unesco de philosophie, uqam Dimension normative de tests d’ADN en droit de l’immigration : le cas du regroupement familial Henri Mbulu, uqam

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