Krankenhausmarkte zwischen Regulierung und Wettbewerb

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Author: Ernst Bruckenberger | Siegfried Klaue | Hans-Peter Schwintowski

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Krankenhausmarkte zwischen Regulierung und Wettbewerb

Ernst Bruckenberger Siegfried Klaue Hans-Peter Schwintowski

Krankenhausmarkte zwischen Regulierung und Wettbewerb

Springer

Dr. Ernst Bruckenberger Hitzackerweg 1 a 30625 Hannover [email protected] Professor Dr. Siegfried Klaue Beerenstrafie 40 14163 Berlin [email protected] Professor Dr. Hans-Peter Schwintowski Humboldt-Universitat Berlin Unter den Linden 6 10099 Berlin [email protected]

ISBN-10 3-540-30064-3 Springer Berlin Heidelberg New York ISBN-13 978-3-540-30064-9 Springer Berlin Heidelberg New York Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet liber abrufbar. Dieses Werk ist urheberrechtlich geschiltzt. Die dadurch begriindeten Rechte, insbesondere die der Obersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der VervielSltigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine VervielMtigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im EinzelfaU nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulSssig. Sie ist grundsStzUch vergijtungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Springer ist ein Unternehmen von Springer Science+Business Media springer.de © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2006 Printed in Germany Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten w^en und daher von jedermann benutzt werden dilrften. Einbandgestaltung: Erich Kirchner, Heidelberg SPIN 11581857

64/3153-5 4 3 2 1 0 - Gedruckt auf saurefreiem Papier

V

Vorwort Das deutsche Gesundheitssystem ist seit Jahrzehnten Gegenstand von Reformbemühungen unter unterschiedlichen Aspekten und aus unterschiedlichen Lagern und wird es wohl auch noch lange bleiben. Dabei steht eine von vielen geforderte Radikalkur nicht wirklich zur Diskussion, wenn man berücksichtigt, dass solche Forderungen nach einem Systemwechsel von den großen politischen Kräften in der Regel nicht aufgenommen werden. Die Reformen der Vergangenheit jedenfalls beschränkten sich im Kern auf Finanzierungsfragen. Kostensenkung und Erschließung neuer Geldquellen waren die wesentlichen Objekte. Betrachtet man die zurzeit in der politischen Diskussion befindlichen Reformpläne für die nähere und weitere Zukunft, bietet sich kein wesentlich anderes Bild: Umstrukturierung und mehr Wettbewerb ja, aber mit dem vorrangigen Ziel der Kostensenkung und neuen Finanzierungswegen zum Beispiel mit einer allgemeinen Bürgerprämie. Ob unser öffentlich-rechtliches Gesundheitssystem als solches den Anforderungen der zukünftigen Veränderungen der Gesellschaft und der Medizin noch gewachsen ist, ist eher ein Problem und Diskussionsthema unter Fachleuten. Dem Bürger wird mehr der Eindruck vermittelt, das ganze System könne im Prinzip für die Zukunft erhalten werden, wenn man nur eine „vernünftige“ Finanzierung erreichen könnte. Auch das bedeutet im Kern nur die Verbreiterung der Basis der Finanzierung mit dem Rückgriff auf Steuergelder und mehr Eigenbeteiligungen. In der vergangenen und häufiger in der jetzigen Reformdiskussion taucht immer mehr das Wort „Wettbewerb“ auf. Wettbewerb ist das Zaubermittel, mit dem Bewährtes bewahrt, Neues leicht eingeführt und überhaupt alle Probleme gelöst werden können. Blickt man an dieser Stelle etwas tiefer, erkennt man schnell, dass ganz überwiegend eigentlich keine Veränderung des existierenden öffentlich-rechtlichen Gesundheitssystems in Richtung wirklich freier Märkte beabsichtigt ist. Das Sachleistungsprinzip wird nicht angetastet. Die Abrechnungsregeln für alle LeistungserbrinBruckenberger / Klaue / Schwintowski

ger werden nicht den Marktgesetzen einer freien Preisbildung unterworfen. Der Kontrahierungszwang wird nicht abgeschafft, Krankenhausplanung und Strukturveränderungen verbleiben in den öffentlichen Händen. Freier Marktzutritt, ein Zeichen wirklichen Wettbewerbs, findet nicht statt. Alle so genannten Wettbewerbshandlungen zwischen den Leistungserbringern und mit den Patienten dienen nur den Zielen des Systems und nicht den Teilnehmern freier Märkte. Höchste nationale und europäische Gerichte haben sich mit der Frage nach dem Wettbewerb im Gesundheitssystem befasst, wie die so genannten Festbetragsurteile zeigen. Die europäische Kommission prüft unter wettbewerbsrechtlichen Aspekten die deutsche Krankenhausfinanzierung unter Beihilfeaspekten. Überhaupt wird der Gesundheitsbereich europäischer, so dass selbst der deutsche Gesetzgeber sich veranlasst sah, in gewissem Maße die Dienstleistungsfreiheit in der EU für den Gesundheitssektor anzuerkennen. Wir werden uns mit den Auswirkungen des fortschreitenden europäischen Rechts im Gesundheitswesen in Zukunft sehr viel mehr auseinander setzen müssen. Inzwischen hat auch das Bundeskartellamt den Wettbewerb im Gesundheitssektor entdeckt und zwei Fusionen zwischen öffentlichen Krankenhäusern und privaten Krankenhausträgern erstmalig verboten, was konsequent weiter praktiziert eine unübersteigbare Hürde für zukunftsorientierte Strukturveränderungen wäre. Überhaupt muss die Rolle des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechtes im Gesundheitswesen einer Standortüberprüfung unterzogen werden. Für dieses ganze Bündel offener Fragen verwundert es, dass es bisher außer oft sehr tiefen Einzelfragen gewidmeten Ausarbeitungen oder mehr standortgeprägten globalen Betrachtungen keinen Versuch einer breiten, die einzelnen Problemkreise mit einander verknüpfenden Ausarbeitung gibt, europäisches und nationales Wettbewerbsrecht einschließlich der zu vermutenden Wirkungen eines wirklich freien Wettbewerbs in den Zusammenhang zum nationalen öffentlich-rechtlichen Gesundheitssystem zu stellen. Dieses Buch ist ein Versuch, dem abzuhelfen. Berlin, September 2005

Inhaltsverzeichnis

VII

Inhaltsverzeichnis Vorwort. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII Abbildungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Tabellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII Teil 1: Krankenhäuser und Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. II.

Zur Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Krankenhäuser und Märkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Krankenhäuser als Anbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zum Problem der Nachfrage nach Krankenhausdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Versuch einer ersten Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Krankenhäuser als Nachfrager . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Krankenhäuser und Märkte: Versuch einer Zukunftsbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Krankenhäuser im Wettbewerb? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 2: Versorgungsanalyse der deutschen Krankenhäuser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. II.

Hauptmerkmale des deutschen Krankenhauswesens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Angebots-, Nachfrage- und Finanzierungsstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1. Der Krankenhausbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Veränderung der Trägerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 3. Angebotsstruktur nach Kreisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 4. Private Krankenhausketten in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 5. Nachfrage 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 6. Patientenbewegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 7. Krankenhausfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 III. Absehbare weitere Entwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 1. Bettenabbau bis 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2. Krankenhausplanung im Wandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 3. Künftige Fallzahlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 4. Mindestmengen und Mindestbesetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 5. Monistische oder dualistische Krankenhausfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 6. Auswirkungen der neuen Versorgungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 7. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

Teil 3: Sozialrechtliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 I.

II.

Grundfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. Das Festbetragsurteil des Bundesverfassungsgerichtes vom 17. Dezember 2002 . . . . . . . . . . . . . . . 107 2. Das Festbetragsurteil des EuGH vom 16. März 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 Die Sachleistungen nach dem SGB V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Das Sachleistungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 2. Kostenerstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Solidarische Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 4. Wirtschaftlichkeitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

VIII

Inhaltsverzeichnis

III. Die Krankenkasse als Nachfrager von Sach- und Dienstleistungen für ihre Versicherten . . . . . . . . . . 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ansätze für Wettbewerb zwischen den Krankenkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 69 SGB V als abschließende Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Wettbewerb durch den Abschluss von Einzelverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die gesetzliche Krankenversicherung als sektorspezifische Regulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

119 119 122 123 124 142

Teil 4: Krankenhausrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 I.

Das duale System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Laufende Betriebskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Investitionskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einschätzung der künftigen Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Handlungsoptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Krankenhausfinanzierungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Krankenhausplanung und Investitionsförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Finanzierung der Krankenhäuser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Statistische Daten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Finanzierung über Pflegesätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das German Diagnoses Related Groups-System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Berechnung der Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Schlussfolgerungen und Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 5: Zur Anwendung europäischen und deutschen Wettbewerbsrechtes auf Krankenhäuser betreibende Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 I. Das Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zum Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zur Anwendung europäischen Wettbewerbsrechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kooperationen und europäisches Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zum Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung im europäischen Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zur Anwendung der europäischen Fusionskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zur Anwendung des deutschen Wettbewerbsrechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kooperationen und deutsches Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zum Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung im deutschen Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zur Anwendung der deutschen Fusionskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 6: Das europäische Beihilfeverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 I. II.

III. IV. V. VI. VII.

Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Begriff Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Staatlich oder aus staatlichen Mitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beihilfen von relativ geringer Höhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausnahmen vom Beihilfeverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gemeinwirtschaftliche Dienste (auch Krankenhäuser) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausgleichszahlungen an Krankenhäuser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Konsequenzen und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

IX

Teil 7: Wesentliche Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 I. Die Festbetragsurteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 II. Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .199 III. Altmark Trans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 IV. Das Europäische Beihilferecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 V. Krankenhausinvestitionen als Beihilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 VI. Das Gesundheitswesen als regulierter Sektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 VII. Krankenhausplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 VIII. Krankenhausfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 IX. Grundsatz der Beitragssatzstabilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 X. Krankenhäuser und Märkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 Part 7: Main results . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 I. The “Festbetragsurteile”, or “fixed maximum amount judgments” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 II. Precedence of Community law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 III. Altmark Trans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 IV. European rules on State aid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 V. Hospital investment as State aid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 VI. Health as a regulated sector . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 VII. Hospital planning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 VIII. Hospital financing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 IX. Principle of stability of contribution rates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 X. Hospitals and markets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 Vitae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 Curricula Vitae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis AHB

Anschlussheilbehandlung

AOLG

Arbeitsgemeinschaft der obersten Landesgesundheitsbehörden

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BkartA

Bundeskartellamt

BPflV

Bundespflegesatzverordnung

BSG

Bundessozialgericht

BSGE

Entscheidungen des Bundessozialgerichtes

BT-Drs.

Bundestagsdrucksache

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichtes

DKG

Deutsche Krankenhausgesellschaft e.V.

DMP

Disease-Management-Programme

DRG

Diagnosis Related Groups

DVBl.

Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift)

EG

Europäische Gemeinschaft

EU

Europäische Union

EuGH

Europäischer Gerichtshof

FPG

Fallpauschalengesetz

FUG

Gynäkologie und Geburtshilfe

G-BA

Gemeinsamer Bundesausschuss

G-DRG

German Diagnosis Related Groups

GewO

Gewerbeordnung

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

GKV

Gesetzliche Krankenversicherung

GKV-GRG 2000

GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000

GKV-NOG1

1. GKV-Neuordnungsgesetz

GKV-SolG

GKV-Solidaritätsstärkungsgesetz

GRG

Gesundheits-Reformgesetz

GStruktG

Gesundheitsstrukturgesetz

GWB

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

HCHI

Herzchirurgie

HSchulBG

Hochschulbauförderungsgesetz

INN

Innere Medizin

IV

Integrierte Versorgung

XI

XII

Abkürzungsverzeichnis

KHEntG

Krankenhausentgeltgesetz

KHG

Krankenhausfinanzierungsgesetz

KHNG

Krankenhausneuordnungsgesetz

MVZ

Medizinisches Versorgungszentrum

NCH

Neurochirurgie

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

OECD

Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung

OVG

Oberverwaltungsgericht

PKV

Private Krankenversicherung

PSY

Psychiatrie

PTM

Psychotherapeutische Medizin

RSA

Risikostrukturausgleich

RVO

Reichsversicherungsordnung

SGB V

Sozialgesetzbuch Fünftes Buch

TEP

Total-Endoprothese

UWG

Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb

VGH

Verwaltungsgerichtshof

Literaturverzeichnis

XIII

Literaturverzeichnis Arnold, Klauber, Schellschmidt (Hrsg.), Krankenhaus-Report 2002; 2003 Bechthold, Kommentar Kartellgesetz, 3. Aufl., 2003 Blankart, Charles B., Öffentliche Finanzen in der Demokratie, 5. Aufl., 2003 Boetticher, Arne von, Die freigemeinnützige Wohlfahrtspflege und das europäische Beihilfenrecht, 2003 Bruckenberger, Dauerpatient Krankenhaus, Lambertus, Freiburg, 1989 Bruckenberger, Die Folge des Fallpauschalengesetzes für die Krankenhausfinanzierung, 2002 Budzinski/Christiansen, Aktuelle Reformen in der europäischen Wettbewerbspolitik, volkswirtschaftliche Beiträge, Nr. 6/2004, Universität Marburg Christiansen, Arndt, Die Ökonomisierung der EU-Fusionskontrolle: mehr Kosten als Nutzen?, WuW 2005, 285293 Dietz/Bofinger, Krankenhausfinanzierungsgesetz, Bundespflegesatzverordnung und Folgerecht, Kommentar, Lose-Blattsammlung (Stand: 2005), Bd. 1 und 2 Eichenhofer, Eberhard, Der Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen und das EU-Wettbewerbsrecht, GGW 2001, 14-18 Engelmann, Christina, Kostendämpfung im Gesundheitswesen und EG-Wettbewerbsrecht, 2002 Ewald, Christian, Paradigmenwechsel bei der Abgrenzung relevanter Märkte, ZWeR 2004, 512-543 Frankfurter Kommentar zum GWB (Lose Blattausgabe), 2005 Friske, Jan Eckhard, Mehr Markt und Wettbewerb in der deutschen Arzneimittelversorgung?, 2003 Gemeinschaftskommentar zum GWB (Lose Blattsammlung), 2005 Gerke, Wolfgang; Schwintowski, Hans-Peter, Alterssicherung aus rechtlicher und ökonomischer Sicht, VersWissStud, Bd. 27, 2004 Gesellschaft für öffentliche Wirtschaft (Hrsg.), Öffentliche Dienstleistungen zwischen Eigenerstellung und Wettbewerb, Bd. 22, 2005 Hamann, Erik, Ziele und Strategien der Krankenhausfusion, 1999 Harsdorf/Friedrich, Krankenhausfinanzierungsgesetz, Kommentar, 3. Aufl. 1983 mit Nachtrag 1985 Henke, Klaus-Dirk, Wie lassen sich Gemeinwohl und Wettbewerb in der Krankenversicherung miteinander verbinden?, Diskussionspapier 2003/2, Technische Universität Berlin Henke/Friesdorf/Marsolek, Genossenschaften als Chance für die Entwicklung der integrierten Versorgung im Gesundheitswesen, 2004 Hofmann, Jürgen, Bonussysteme in der GKV - eine theoretische Analyse, Sozialer Fortschritt 1988, 177-178 Hoffmann, Vollmer, Recht und Praxis im Krankenhaus (Lose Blattausgabe) Igel, Gerhard (Hrsg.), Das Gesundheitswesen in der Wettbewerbsordnung, 2000 Immenga, Ulrich, Fusionskontrolle auf Ausschreibungsmärkten, WuW 1998, 809-820 Immenga, Ulrich, Zusammenschlusskontrolle auf obrigkeitlich gelenkten Märkten?, WuW 2004, 1116-1124 Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum EG-Wettbewerbsrecht, 1. Aufl., zwei Bände, 1997 Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar zum Kartellgesetz, 3. Aufl., 2001 Jaeger, Wolfgang, Die gesetzlichen Krankenkassen als Nachfrager im Wettbewerb, ZWeR 2005, 31-63 Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht (Lose Blattausgabe), Verlag C.H.Beck

XIV

Literaturverzeichnis

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XV

Abbildungsverzeichnis Abb. 1: Abb. 2: Abb. 3: Abb. 4: Abb. 5: Abb. 6: Abb. 7: Abb. 8: Abb. 9: Abb. 10: Abb. 11: Abb. 12: Abb. 13: Abb. 14: Abb. 15: Abb. 16: Abb. 17: Abb. 18: Abb. 19: Abb. 20: Abb. 21: Abb. 22: Abb. 23: Abb. 24: Abb. 25: Abb. 26: Abb. 27: Abb. 28: Abb. 29: Abb. 30: Abb. 31: Abb. 32: Abb. 33: Abb. 34: Abb. 35: Abb. 36: Abb. 37: Abb. 38: Abb. 39:

Entwicklung wichtiger Krankenhauskennziffern von 1992 bis 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Bundesweite Entwicklung der Krankenhäuser und Betten nach Trägerschaft von 1992 bis 2005 . .35 Einwohner pro Kreis – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39 Krankenhäuser pro Kreis – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41 Betten pro 10.000 Einwohner (Bettenziffer) pro Kreis – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Betten pro 10.000 Einwohner für die Innere Medizin pro Kreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Betten pro 10.000 Einwohner für die Psychiatrie/Psychotherapie pro Kreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45 Betten pro 10.000 Einwohner für die Neurochirurgie pro Kreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .46 Betten pro 10.000 Einwohner für die Herzchirurgie pro Kreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 Dominierende Trägerschaft in den Kreisen – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49 100 Prozent einer Trägerschaft in den Kreisen – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50 100 Prozent Trägerschaft eines einzelnen Trägers in den Kreisen – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51 Häufigkeitsverteilung der Abteilungen in den Kreisen – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .53 Häufigkeitsverteilung der Abteilungen Innere Medizin, Chirurgie und Gynäkologie/Geburtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55 Häufigkeitsverteilung der Abteilungen für Innere Medizin – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Häufigkeitsverteilung der Abteilungen für Psychiatrie/Psychotherapie – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . .57 Häufigkeitsverteilung der Abteilungen für Neurochirurgie – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 Häufigkeitsverteilung der Abteilungen für Herzchirurgie – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59 Entwicklung der privaten Krankenhäuser – 1992 bis 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 Anteil der privaten Krankenhausketten – 1992 bis 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62 Standorte der Krankenhäuser der ausgewählten privaten Krankenhausketten . . . . . . . . . . . . . . . . .63 Anteil der Bettenkapazität der privaten Krankenhausketten an der gesamten Bettenkapazität – 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 Anteil der Bettenkapazität aller privaten Krankenhäuser an der gesamten Bettenkapazität – 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 Anteil der Betten der privaten Krankenhausketten an den Gesamtbetten nach Kreisen – 2003 . . . .66 Anteil der Fälle nach Land und Trägerschaft – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .69 Fälle pro 1.000 Einwohner nach Geschlecht und Altersgruppen – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Fälle pro 1.000 Einwohner ausgewählter Krankheiten nach Geschlecht und Altersgruppen – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .70 Eigenversorgungsgrad der Kreise ausgewählter Fachgebiete in Niedersachsen – 2003 . . . . . . . . . .72 Entwicklung der KHG-Mittel von 1972 bis 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .79 KHG-Mittel pro Planbett/Platz nach Ländern von 1972 (neue Länder ab 1991) bis 2005 . . . . . . . . 79 Investitionsstau deutscher Krankenhäuser – 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .80 Entwicklung der Investitionsquote von 1973 bis 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .81 Entwicklung der bereinigten Kosten, der Fallzahl und der Betten von 1991 bis 2003 – in Prozent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .84 Bundesweiter Bettenabbau bis 2015 bei einer Bettenziffer von 5,5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85 Bundesweiter Bettenabbau bis 2015 bei einer Bettenziffer von 4,5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Veränderung der stationären Morbidität von 1995 bis 2003 nach Altersgruppen . . . . . . . . . . . . . . .93 Veränderung der Altersstruktur von 1995 bis 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .93 Voraussichtliche Fallzahlentwicklung bis 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94 Mengenverteilung der Operationen (nach Indikation) nach Frequenzgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . .95

XVII

Tabellenverzeichnis Tab. 1: Tab. 2: Tab. 3: Tab. 4: Tab. 5: Tab. 6: Tab. 7: Tab. 8: Tab. 9: Tab. 10: Tab. 11: Tab. 12: Tab. 13: Tab. 14: Tab. 15: Tab. 16: Tab. 17: Tab. 18: Tab. 19: Tab. 20: Tab. 21: Tab. 22: Tab. 23: Tab. 24: Tab. 25: Tab. 26: Tab. 27: Tab. 28:

Entwicklung der Krankenhäuser nach Größenklassen in Deutschland von 1992 bis 2003 . . . . . . . 34 Bundesweite Entwicklung der Krankenhäuser und Betten nach Trägerschaft von 1992 bis 2005 . 35 Krankenhäuser, Betten und Träger in den Ländern – 2003 absolut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Krankenhäuser, Betten und Trägerschaft in den Ländern – 2003 in Prozent . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Länderbezogene Entwicklung der Trägerschaft von 1992 bis 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Durchschnittliche Zahl der Einwohner pro Kreis in den Ländern – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Krankenhäuser pro Kreis in den Ländern – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Kreise nach Bettenziffern (Betten pro 10.000 Einwohner) in den Ländern – 2003 . . . . . . . . . . . . . 42 Länderbezogene Verteilung der Trägerschaft nach Kreisen – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 Fachabteilungsbezogene Betroffenheit der Kreise – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 Verteilung der unterschiedlichen Fachabteilungen in den Kreisen – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 Zahl der Krankenhäuser und Betten der ausgewählten privaten Krankenhausketten – 2005 . . . . . 61 Länderbezogene Verteilung der Krankenhäuser der privaten Krankenhausketten – absolut 2005 . 64 Länderbezogene Bettenverteilung der Betten der privaten Krankenhausketten – in Prozent 2005 . 64 Abteilungsbezogene Bettenverteilung im Vergleich – 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 Fallzahl 2003 nach Ländern und Trägergruppen – Einrichtungsbezogen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Verlegungen zwischen den Krankenhäusern – 1992 und 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Wanderungen der vollstationären Krankenhausfälle zwischen den Ländern – 2003 . . . . . . . . . . . . 74 Wanderungen der Herzpatienten zwischen den Ländern – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Wanderungen der AHB Patienten zwischen den Ländern – 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Wanderungen der Reha-Patienten zwischen den Ländern – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Entwicklung der KHG-Mittel von 1972 bis 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 Bereinigte Kosten pro Behandlungsfall in Euro nach Ländern – 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 Bereinigte Kosten je Behandlungsfall nach Größenklassen und Trägerschaft – 2003 . . . . . . . . . . . 83 Entwicklung der bereinigten Kosten, der Fallzahl und der Betten von 1991 bis 2003 – absolut . . . 83 Fachabteilungsbezogene Entwicklung wichtiger Indikatoren von 1991 bis 2003 . . . . . . . . . . . . . . 92 Entwicklung ausgewählter Hauptdiagnosen nach ICD 10 von 1994 bis 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Entwicklung der Ausgaben verschiedener Versorgungsbereiche (Verzahnungssektoren) . . . . . . . 101

1

Teil 1: Krankenhäuser und Wettbewerb

I. Zur Einführung

I. Zur Einführung Die Frage, ob und inwieweit Angebot und Nachfrage von Dienst- und Sachleistungen im Gesundheitssektor allgemein und besonders für Krankenhäuser als wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne der durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gekennzeichneten Wirtschaftsordnung anzusehen sind oder als eine auf dem Grundsatz der Solidarität beruhende Wahrnehmung öffentliche Aufgaben und deshalb nicht dem GWB unterliegen, ist in der Rechtssprechung1 bisher nicht für alle denkbaren Fälle abschließend geklärt und deshalb auch in der Literatur2 strittig geblieben. Dabei sollte für die hier untersuchte Problematik gesehen werden, dass Rechtssprechung und Literatur sich in der Vergangenheit nur auf die Anwendung der europäischen und deutschen wettbewerbsrechtlichen Vorschriften über das Kartellverbot und den Missbrauch marktbeherrschender Stellungen bezogen haben. Erst drei jüngere Entscheidungen des Bundeskartellamtes haben nun das Problem ausgeweitet. In zwei Fusionskontrollverfahren nach den §§ 36 ff. GWB ist es einem bundesweit tätigen privaten Krankenhausträger untersagt worden, kommunale Krankenhäuser von den Kommunen zu erwerben, weil eine jeweils bereits vorhandene marktbeherrschende Stellung verstärkt worden wäre3. Souveräne Patienten ausgestattet mit tatsächlicher Wahlfreiheit fragten nach Auffassung des Bundeskartellamtes „allgemeine medizinische Dienstleistungen bei Krankenhäusern“ nach. Krankenhäuser stünden im Wettbewerb untereinander um diese Patienten. Das Entstehen oder die Verstärkung bestehender marktbeherrschender Stellungen durch Zusammenschlüsse oder den Aufkauf von Krankenhäusern müsse zum Schutze von noch vorhandenem Restwettbewerb verhindert werden.

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Urteil des EuGH vom 16. März 2004 „Arzneimittel-Festbeträge“ = EWS 2004, 268 und die in diesem Urteil zitierte bis dahin ergangene Rechtssprechung des EuGH; s. a. Vorlagebeschluss des BGH vom 3. Juli 2001, der zu dem Urteil des EuGH führte = GRUR 2002, 554; Urteil des BVerfG vom 17. Dezember 2002 „Festbeträge“ =NJW 2003, 1232; Urteil des BSG vom 25. September 2001 = BSGE 89, 19; Urteil des BSG vom 31. August 2000 = BSGE 87, 95; Urteil des BSG vom 25. September 2001 = NJW RR 2002, 1691; Urteil des BSG vom 24. September 2002 = BSGE 90, 84. Jaeger in ZWeR 2005, 31 und Krajewski in EWS 2004, 256 jeweils mit weiteren umfangreichen Nachweisen. Beschlüsse des BkartA vom 10. März 2005 – B10 – 123/04 = „Rhön I“ und vom 23. März 2005 = „Rhön II“; gegen beide Beschlüsse ist Beschwerde eingelegt worden; hingegen ist der Zusammenschluss Asklepios/Hamburg vom 28. April 2005 – B 10 – 161/04 mit Auflagen frei gegeben worden.

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Die beiden Entscheidungen geben Veranlassung, die Frage nach dem Verhältnis zwischen Wettbewerbsrecht und dem Subsystem Gesundheit umfassender zu stellen, als es bisher bei der gerichtlichen Lösung von Einzelfällen aus den Bereichen Kartellverbot und Machtmissbrauch geschehen ist. Es handelt sich nämlich möglicherweise bei einer Anwendung dieser Vorschriften und der über die Fusionskontrolle letztlich um fortdauernde in die Zukunft gerichtete Eingriffe in die Struktur des öffentlichrechtlichen Gesundheitssystems und nicht um die kartellrechtliche Lösung von Konflikten aus Einzelfällen der Vergangenheit. Zu vermerken ist in diesem Zusammenhang auch, dass immer öfter in dem andauernden Reformprozess um die Fortentwicklung des nationalen öffentlichrechtlichen Gesundheitssystems die Vokabel „Wettbewerb“ gebraucht wird. So sollte der Schwerpunkt der Gesetzesreform 2003 auf den „Ausbau eines qualitätsorientierten, Effizienz steigernden Wettbewerbs“ gesetzt werden4. In Vorträgen und sonstigen Äußerungen werben Politiker5 immer wieder mit dem Wettbewerb als Kosten senkendes und alle sonstigen Probleme des Gesundheitssystems lösendes Mittel. Selbst Gerichte sprechen vom Wettbewerb, der ein wesentliches Instrument sei, größtmögliche Wirtschaftlichkeit in der Versorgung der Versicherten unter den verschiedenen Leistungserbringern zu bekommen6. Der Versuch einer Antwort auf die Frage, ob und inwieweit das Wettbewerbsrecht einen Anspruch erheben kann, auf dem öffentlich-rechtlichem Gesundheitssystem beruhende Verhaltensweisen zu regeln, ist für das europäische Wettbewerbsrecht mit der Entscheidung „Arzneimittel-Festbeträge“ des EuGH7 jedenfalls im Grundsatz nur für die Anwendung des Kartellverbotes des Art. 81 Abs. 1 EG geklärt: Es soll darauf ankommen, ob mit den beanstandeten Verhaltensweisen nur einer gesetzlichen Pflicht nachgekommen wird, um den Fortbestand des deutschen Systems der sozialen Sicherheit sicherzustellen. Letztlich ist aber auch diese Entscheidung eine Einzelfallentscheidung geblieben, die eine grundsätzliche für alle Fälle, also auch der Fusionskontrolle, geltende Aussage vom Wortlaut her nicht enthält. Die Antwort auf die gestellte Frage wird noch dadurch erschwert, dass das öffentlich-rechtliche Ge4 5 6 7

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S. den GMG-Gesetzesentwurf der Fraktionen der SPD und der Grünen vom 16. Juni 2003, BT-Drucks. 15/1170, 55, 57. s. Bsp. Gesundheitsministerin Schmidt am 7. Februar 2005 in einem Vortrag in London. Urteil des BSG vom 25. September 2001 = BSGE 89, 24 s. Fn. 1.

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sundheitssystem aus mancherlei Gründen sich in ständiger Fortentwicklung befindet und sich eine durchgängige und allen Teilen der verstreuten Kodifikationen zugrunde liegende Philosophie schwer ermitteln lässt, wie sie zum Beispiel das Wettbewerbsrecht mit der Freiheitsidee hat. Im Kern ist das Gesundheitssystem unabhängig vom mehr oder weniger häufigen Gebrauch des Wortes „Wettbewerb“ Teil des öffentlich-rechtlichen Sozialsystems geblieben, was der EuGH8 richtig erkannt hat. Und weiter: Offenbar spielt bei der Fortentwicklung des Gesundheitssystems die Regulierungsidee die vorherrschende Rolle. Die gesundheitspolitischen Vorstellungen über die Struktur und die Aufgaben der Leistungserbringer sind wettbewerbsfeindlich9. Die zukünftige Darbietung von allgemeinen und speziellen Dienstleistungen im Gesundheitswesen ist von Kostensenkung und Rationalisierung und einem daraus folgendem Zwang zur lokalen und regionalen Konzentration geprägt. Kostensenkung und Rationalisierung über den Wettbewerbsprozess hingegen führt denklogisch zu unkontrolliertem Ausscheiden von Marktteilnehmern, was der sozialen Grundforderung nach allgemeiner, für alle Bürger gleich hoch qualifizierter medizinischer Leistung widerspricht. Die Gesundheitspolitik wäre also gefordert, eventuell die flächige Darbietung der medizinischen Versorgung durch ständige regulatorische Einzeleingriffe vor Ort herbeizuführen. Die Ergebnisse des Marktes bedürften nicht nur einer ständigen und intensiven Kontrolle, sondern auch des nachfolgenden punktuellen Eingriffs, um die Ergebnisse des Marktes zurück zu drehen. Die Frage ab wann eine hinter dem ständigen Veränderungsprozess des öffentlich-rechtlichen Gesundheitssystem stehende Gesundheitspolitik, so konstant sie sein mag, mit ihren Zielvorstellungen in die Auslegungsfrage einmünden darf, ob Wettbewerbsrecht mit einem anderen Subsystem kollidiert und wem der Vorrang gebührt, ist damit jedoch nicht gelöst. Der dem Gesundheitssystem immanente ständige Reformprozess führt eben dazu, dass das Subsystem niemals „fertig“ im Sinne anderer Teilgebiete der Rechtsordnung ist. Man macht es sich deshalb zu einfach, auf ein schlichtes traditionelles Auslegungsdogma zurückzugehen und bei der Auslegung offener Rechtsfragen die Berücksichtigung politischer Vorstellungen für die Zukunft völlig zu verweigern. Langfristige Entwicklungen, werden von der Politik oft in Stufen eingeleitet. Die ersten Stufen erzwingen die nächsten, ohne

dass der Übergang von Politik in gesetztes Recht schon vollzogen ist. Lässt man die notläufig folgenden Stufen außer Acht, könnten Entwicklungen blockiert werden, die in dem Subsystem als Ziel angelegt sind. Betrachtet man den Wettbewerb als Drehangel in das öffentlich-rechtliche Gesundheitssystem hinein, wird man sich der Frage stellen müssen, was aus der flächendeckenden und für alle gleichen Gesundheitsversorgung als sozialer Doktrin werden wird, wenn Eintritt und Verlassen eines Marktes in die Hand der Marktteilnehmer gelegt wird10. Dass sich in den Ballungszentren im Wettbewerb eine punktuelle Hochleistungsmedizin entwickeln kann, ist nicht zu bestreiten und was, wenn man Herzzentren und ähnliche spezielle Behandlungszentren nimmt, auch schon heute teilweise der Fall ist. Man muss aber sehen, dass das nicht nur ein Ergebnis von Wettbewerb ist, sondern ganz wesentlich über Krankenhausplan und Kostenübernahme auch ein Regulierungseingriff. Nimmt man die flächendeckende Versorgung mit medizinischen Leistungen und setzt sie dem vollem Wettbewerb aus gibt es zwei Möglichkeiten: Der Wettbewerb führt zu gleichmäßig verteilten Monopolstellungen oder zur örtlichen Unterversorgung, denn was der Wettbewerb an Marktteilnehmern beseitigt hat, kommt über einen zwar theoretisch möglichen, aber praktisch ausgeschlossenen Marktzutritt nicht wieder zurück, denn Wettbewerb erzwingt nur Marktaustritt, aber nicht Markteintritt. Es erscheint daher sinnvoll, an den Anfang der Überlegungen den Versuch, so schwierig er sein mag, zu machen, den durch das GWB geschützten „normalen“ Wettbewerb in der gewerblichen Wirtschaft in seinen Wirkungen zu beschreiben. Dann sollte man den Versuch unternehmen, nach dem vorhandenen, also jetzt existierenden Wettbewerb im Gesundheitssystem zu forschen. Was ist das für ein Wettbewerb, den Krankenhäuser untereinander angeblich betreiben, wenn sie Patienten von den niedergelassenen Ärzten eingewiesen bekommen und die sie auf der Grundlage einer mit den Kassen vereinbarten und von diesen zu zahlenden Fallpauschale behandeln. Zahlen vielleicht Krankenhäuser an Rettungsdienste Kopfpauschalen um möglichst viele Verkehrsopfer angeliefert zu bekommen? Ist der Patient der wirkliche Nachfrager, wie es das Bundeskartellamt behauptet?11 Wenn es wenn ja welchen Wettbewerb zwischen Krankenhäusern mit welchen Wirkungen gibt, sollte dieser Wettbewerb in Beziehung zu dem Wettbewerb

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s. Fn. 1. s. unten Teil 4, II, und III.

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s. unten Teil 3, II. s. Fn. 3.

II. Krankenhäuser und Märkte

gesetzt werden, den wir als Ordnungsfaktor in der gewerblichen Wirtschaft einsetzen? Dabei wären vor allem die Funktionen und eventuellen Zielvorstellungen des normalen Wettbewerbs und die des Wettbewerbs im öffentlich-rechtlichen Gesundheitssystem zu vergleichen. Wenn es solche unterschiedlichen Funktionen und Ziele gibt, wäre dann zu fragen, ob und welche Konsequenzen für die Abgrenzung von Wettbewerbsrecht und öffentlich-rechtlichem Gesundheitssystem gezogen werden müssen. Alle Betrachtungen über den Wettbewerb beginnen und enden auf Märkten. Ohne einen Markt mit Anbietern und Nachfragern nach Waren und/oder Dienstleistungen gibt es überhaupt keinen Wettbewerb. Es wird also erforderlich sein, im Gesundheitswesen nach solchen Märkten zu forschen, sie sachlich und räumlich abzugrenzen. Etwas pauschal vom „Gesundheitsmarkt“ zu sprechen, reicht nicht aus. Nach allgemeiner Meinung12 gibt es keinen subsumtionsfähigen Begriff des Wettbewerbs in und für alle Vorschriften des GWB. Bedingungen, Wirkungsweisen und Folgen des Wettbewerbs lassen sich nicht in einer für die Rechtsauslegung des GWB verbindlichen Weise erfassen. Bei den Erklärungsversuchen steht das selbständige Streben nach Ausweitung bestehender oder zukünftiger Geschäftsbeziehungen durch günstigere Angebote und Bedingungen für die Nachfrager (Verbraucher) zu Lasten der Mitbewerber im Vordergrund. Hierzu bedarf es wirtschaftlicher Handlungsfreiheiten der Marktteilnehmer, die ihrerseits zu wettbewerblichen Prozessen, in welcher Form auch immer, führen. Die wettbewerblich relevante Handlungsfreiheit als solche, mindestens theoretisch vorhanden, und die Benutzung dieser Handlungsfreiheit zum eigenen Vorteil in der potentiellen Realität, erscheint als Kern in allen Erklärungsversuchen des Wettbewerbsbegriffs. Wettbewerbliche Handlungsweisen können aber nur auf Märkten realisiert werden, auf denen Waren und Dienstleistungen dem ständigen Angebot und der ständigen Nachfrage ausgesetzt sind. Man spricht hier von einer letztlich unendlichen Zahl von Wettbewerbsparametern. Art und Form solcher Handlungsweisen sind in der realen Wirtschaft auf den verschiedenen Märkten in großer Bandbreite vorhanden. Sie reichen vom wohl schärfsten und wirkungsvollsten Parameter, dem Preiswettbewerb, bis zu schwachen Parametern, wie einer freundlichen Stimme bei der telefonischen Bestellannahme. Je nachdem welche Parameter auf ei12

Zimmer in Immenga/Mestmäcker, 3. Aufl., Rdziff. 134 zu § 1 GWB.

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nem Markte vorhanden sind oder ausgeübt werden können, können sie für die andere Marktseite unterschiedliche Bedeutung haben. Das kommt zum Beispiel auf die Art und Weise der Waren und Dienstleistungen an, die angeboten und nachgefragt werden oder auf die Art und Weise von regulatorischen Eingriffen, die auf einzelnen Märkten bestimmte Parameter außer Kraft setzen und damit die Wirksamkeit verbliebener Parameter in ihrer Bedeutung für die andere Marktseite erhöhen. Wettbewerb als Ordnungsprinzip und -faktor erweist sich daher für sich allein als unergiebig, die Basis für eine allgemeine Abgrenzung zwischen Wettbewerbsrecht und Subsystem Gesundheit zu bilden. Solange nicht jede Handlungsweise im Gesundheitssystem hinsichtlich Angebot und Nachfrage von Leistungen als öffentlich-rechtlicher Verwaltungsakt zu qualifizieren ist, wird aus der Realität der unterschiedlichsten Handlungsweisen die Frage nach der Einordnung immer neu zu stellen sein. Merkmale für die Abgrenzung des Wettbewerbsrechts zum Subsystem Gesundheit sind, wenn nicht grundsätzlich durch gesetzliche Vorgabe vom Sozialrecht her kommend, wohl nur auf den einzelnen Märkten zu finden, auf denen nach (noch) vorhandenen Handlungsfreiheiten der auf den einzelnen Märkten agierenden Wirtschaftsubjekten gesucht werden muss. Es gibt eben nicht „den“ Wettbewerb, sondern nur Märkte, auf denen man danach fragen kann, welche Wettbewerbsparameter in dem beschriebenen Sinne ausgeübt werden können und ausgeübt werden. Die Frage kann deshalb bei der Abgrenzung von Wettbewerbsrecht zum Subsystem Gesundheit nicht lauten: Gibt es den Wettbewerb als Ordnungsfaktor im Gesundheitswesen oder nicht. Es ist vielmehr zu fragen, auf welchen Märkten des Subsystems Gesundheit Handlungsfreiheiten für die Wirtschaftssubjekte bestehen, was wohl nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, wie die Rechtssprechung des EuGH zeigt13.

II. Krankenhäuser und Märkte Der Begriff „Krankenhaus“ ist erst einmal ein Sammelbegriff14. Es erscheint notwendig, ihn für die Zwecke dieser Untersuchung zu beschreiben und abzu13

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Urteil des EuGH vom 17. Februar 1993 „p0ucet und Pistre“, Slg. I-637; Urteil des EuGH vom 16. November 1995 „Federation francaise des societies dàssecurance“, Slg. 1995 I-4013; Urteil des EuGH vom 21. September 1999 „Albany, Slg. 1999, I-5751; Urteil des EuGH vom 22.Januar 2002 „Cisal“, Slg. 2002, I-691. s. unten Teil 2, II, 1.

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grenzen. Wir werden von hier ab unter Krankenhäuser solche Einrichtungen verstehen, die als zugelassene Krankenhäuser unabhängig von der Art ihrer Trägerschaft gelten, also in ihrem jeweilig Bestand in den Bettenplan der Bundesländer aufgenommen worden sind. Eine Differenzierung nach der Trägerschaft wird nicht vorgenommen, da solche Unterschiede für die hier in der Folge zu behandelnden Fragen ohne Bedeutung erscheinen. Dabei soll das Verhältnis der zugelassenen Krankenhäuser zu den meistens privaten Krankenanstalten nicht ganz aus der Untersuchung ausscheiden. Diese Frage wird sich stellen, wenn im weiteren Verlauf der Untersuchung eine sachliche Marktabgrenzung gefunden worden ist. Hier soll erst einmal für die Masse der Plankrankenhäuser als dem wesentlichen Bestandteil im Gesundheitssystem für stationäre Behandlungen der Frage nachgegangen werden, ob und welche wettbewerblichen Beziehungen zwischen den zugelassenen Krankenhäusern bestehen und ob die Beziehungen öffentlich-rechtlich geregelt sind oder nicht. Dass zum Beispiel private Spezialkliniken für Schönheitsoperationen untereinander und auch mit solchen zugelassenen Krankenhäusern, die solche Schönheitsoperationen anbieten, im Wettbewerb, ja auch im Preiswettbewerb europaweit stehen, ist schon heute in den Zeitungen zu lesen. Für unser zentrales Problem der Beziehungen von zugelassenen Krankenhäusern untereinander bei der flächigen medizinischen Allgemeinversorgung innerhalb des öffentlich-rechtlichen Gesundheitssystems ist das ohne Belang. Da die Masse aller in solchen Krankenhäusern behandelten Personen (Patienten) bei einer öffentlichrechtlichen Krankenkasse versichert sind, soll vom Tatbestand her der öffentlich-rechtlich Versicherte und nicht der privat versicherte Patient in die Untersuchung einbezogen werden. 1. Krankenhäuser als Anbieter Sicher hat das Bundeskartellamt Recht15, wenn es feststellt, dass Krankenhäuser allgemeine medizinische Dienstleistungen „anbieten“. Sie bieten stationäre Behandlungen mit dem Versuch einer Heilung aller vorkommenden Krankheiten an, die nicht mit Erfolg ambulant behandelt und geheilt werden können. Dabei fällt für unsere Betrachtung erst einmal auf, dass es Krankenhäuser gibt, die sich selbst oder aus der historischen Entwicklung heraus Schwerpunkte für bestimmte medizinische Krankheiten set15

s. Fn. 3.

zen oder gesetzt haben. Ein solcher Schwerpunkt ist zum Beispiel die Dialyse. Diese Krankheiten werden von der Mehrzahl der Krankenhäuser, von Notfällen abgesehen, nicht dauerhaft behandelt. Für den Betrachter, der nach Märkten fragt, fällt weiter auf, dass sich Schwerpunkte auf Krankheitsfeldern herausgebildet haben, auf denen moderne stationäre Behandlung ohne Benutzung sehr aufwendiger und kostenintensiver Medizintechnik unüblich geworden ist. Medizinischer Fortschritt führt hier offenbar aus ökonomischen Zwängen heraus zu Schwerpunktbildungen. Hohe Investitionen erfordern hohe Patientenzahlen. Oft sind auch solche Schwerpunkte mit Forschungseinrichtungen und Universitätskliniken verbunden. Natürlich verbleibt in jedem zugelassenen Krankenhaus ein breites Spektrum von allgemeinen medizinischen Dienstleistungen, die angeboten werden müssen. Hier wird es sich vorwiegend um die großen Fachgebiete der inneren Medizin, der Chirurgie, der HNO und Gynäkologie/Geburtshilfe handeln. Auf die sehr unterschiedliche Verteilung der anderen Abteilungen in den Krankenhäusern darf an dieser Stelle verwiesen werde (s. unten Tabelle 10, Seite 52). Nun liegt es nicht im Belieben des jeweiligen Krankenhauses oder seines Trägers, ob und welche allgemeinen und/oder speziellen Dienstleistungen angeboten werden. Die im Sozialsystem eingebettete allgemeine Versorgung der Bevölkerung mit stationärer Krankenbehandlung steht nicht zur Disposition von Krankenhaus und Träger, sondern ist eine öffentlichrechtliche Vorgabe. Zugelassene Krankenhäuser haben im Rahmen ihres Versorgungsauftrages alle notwendigen Behandlungsmöglichkeiten vorzuhalten und damit auch anzubieten, die für die flächige, gleichartige am neuesten medizinischen Standard ausgerichtete Behandlung von Versicherten notwendig sind. Aus dem verfassungsrechtlich begründeten Gleichheitsanspruch der Bürger für medizinische Versorgung heraus ist es nicht möglich, unterschiedliche medizinische Standards zuzulassen, die dazu führen würden, dass zum Beispiel in abgelegenen ländlichen Gegenden eine schlechtere medizinische Versorgung der Patienten angeboten wird. Krankenhäuser sind insoweit aus der öffentlich-rechtlichen Rahmenordnung des Gesundheitssystems heraus zur Vorhaltung eines umfassenden Leistungsangebotes verpflichtet, das sie nicht aus sachlichen, temporären und örtlichen Gegebenheiten oder überhaupt aus betriebswirtschaftlich/kaufmännischen Erfordernissen durch Leistungsminderung oder auch nur -veränderung oder gar -verkürzung nach eigenem Belieben variieren können.

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Die von der Sache her öffentlich-rechtlich vorgeformte Dienstleistung, mit der ein Krankenhaus als Anbieter auftritt, ist damit ein aliud gegenüber der Ware oder Dienstleistung, mit der in der gewerblichen Wirtschaft ein Anbieter auf einem Markte auftritt. Dieser Anbieter hat die Herrschaft über sein Angebot hinsichtlich aller Parameter. Er bestimmt souverän über Zusammensetzung des Angebotes und deren Qualität und Preise. Er verändert sein Angebot, wenn er es für richtig hält. Er setzt alle Parameter des Wettbewerbs ein, um sich einen Vorsprung gegenüber seinen Wettbewerbern zu verschaffen. Das Krankenhaus hingegen, kann sein Angebot an medizinischen Dienstleistungen nur unter den öffentlich-rechtlichen Vorgaben des Gesundheitssystems verändern, was aber dann wieder für alle Krankenhäuser gilt. Ein vorstoßender Wettbewerb ist nicht möglich. Hinzu kommt, dass hinsichtlich des öffentlichrechtlich vorgeformten Leistungsangebotes ein Kontrahierungszwang besteht, der in der gewerblichen Wirtschaft im Allgemeinen unbekannt ist. Das Krankenhaus ist hier in etwa in der Stellung einer freiwilligen oder Berufsfeuerwehr. Die Hilfeleistung im Falle eines Unfalls oder eines Feuers ist als öffentlich-rechtliche Dienstleistung von der Leistung und von der Finanzierung vorgeformt. Die Finanzierung erfolgt nicht durch den Betroffenen direkt, sondern über die Krankenkassen oder sei es über den öffentlichen Haushalt. Es ist letztlich das gleiche vom direkten Leistungsempfänger getrennte Vergütungssystem, wie das zwischen Krankenhäusern und Krankenkassen. Der Staat stellt erst einmal die Investitionen für die Strukturen zur Verfügung. Die Dienstleistungen werden gegebenenfalls getrennt abgerechnet. So besteht zum Beispiel für die Feuerwehr die öffentlich-rechtliche Verpflichtung eine Katze von einem Baum herunter zu holen. Der Besitzer wird dann für die Dienstleistung zahlen müssen. Ist der Besitzer unbekannt, muss die Katze trotzdem herunter geholt werden. Das Bundeskartellamt16 will die „allgemeine medizinische Dienstleistung“, mit der ein Krankenhaus angeblich als Anbieter auf einem Markt auftritt, mit dem im Problemkreis des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung entwickelten Sortimentsgedanken17 begründen. Diese Sortimentstheorie geht auf der Anbieterseite von folgender wirtschaftlicher Wirklichkeit aus: Souveräne Anbieter (Supermärkte u. a.) stellen auf Grund einer eigenen Entscheidung ein Sor16 17

a. a. O. vgl. hierzu WuW/E BkartA 2441 =„Tengelmann-Gottlieb“; WuW/E BkartA OLG 3367=„Metro-Kaufhof“; WuW/E olg = „Coop-Wandmaker; WuW/E BGH 2231 = „Metro-Kaufhof“.

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timent von food und nonfood-Artikeln im Wettbewerb mit anderen Einzelhändlern für die Verbraucher als Nachfrager zusammen, das sie ständig den Marktgegebenheiten, das heißt den Verbraucherwünschen anpassen, Das bedeutet, dass jedes Produkt sofort aus dem Markt genommen wird, wenn es nicht die berühmte Drehzahl beim Umsatz erreicht hat, also vom Verbraucher offenbar nicht in genügender Menge nachgefragt wird. Demgegenüber haben die Krankenhäuser einen öffentlich-rechtlich verankerten Versorgungsauftrag, der ihnen keine Möglichkeit gibt ihr „Sortiment“ den Gegebenheiten des Marktes anzupassen. Für die von den Krankenhäusern angebotenen vielfältigen medizinischen Dienstleistungen fehlt den einzelnen Krankenhäusern völlig eine eigene Preissetzungsfähigkeit18, wie sie auf Märkten, die durch den Ordnungsfaktor Wettbewerb gekennzeichnet sind, typisch ist. Der „Preis“, zu dem medizinische Leistungen von den Krankenhäusern angeboten werden, wird über das Fallpauschalen-Regime öffentlich-rechtlich determiniert und spielt für das Angebot nach außen, also der wichtigsten Determinante eines Angebotswettbewerbs auf wettbewerblich strukturierten Märkten überhaupt keine Rolle. Ein in der gewerblichen Wirtschaft üblicher Angebotspreiswettbewerb findet nicht statt. Krankenhäuser bieten die ganze Bandbreite ihrer regulierten medizinischen Dienstleistungen mit einem öffentlich-rechtlich regulierten Preis unter Kontrahierungszwang an. Nach § 39 Abs. 1 Satz 3 SGB V umfasst die Krankenhausbehandlung im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages nicht nur die medizinische Behandlung, sondern auch Unterkunft und Verpflegung. Auch hier haben wir erst einmal ein öffentlichrechtlich vorgeformtes Angebot, denn die Fallpauschale schließt Unterkunft und Verpflegung ein. Aus der Praxis wissen wir aber, dass offenbar aus der Sicht der Patienten bessere Verpflegung und bessere Unterbringung, aber auch nicht nur freundlicheres, sondern auch besser geschultes Personal, als Qualitätsmerkmal für Krankenhäuser gilt. Wäre der Patient Nachfrager nach der durch § 39 Abs. 1 SGB V vorgeformten Dienstleistung, wird noch zu untersuchen sein, ob es sich hier aus Nachfragersicht um einen Wettbewerbsparameter handelt. Umstritten ist, ob und in welchem Umfange trotz des öffentlich-rechtlich vorgeformten Leistungsangebotes sich ein Qualitätswettbewerb mit der medizinischen Leistung entwickeln kann. Qualitätswettbewerb 18

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s. unten Teil 3, II, 2.

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ist in der gewerblichen Wirtschaft nach dem Preis wohl der wichtigste Wettbewerbsparameter Vorsprünge durch bessere Qualität vor den anderen Wettbewerbern zu erlangen, bedeutet höherer Absatz, besserer Gewinn und größere Marktanteile. Oft ist die bessere Qualität nicht nur eine öffentlich zugängliche Materialfrage, sondern Herstellungs-know-how, bessere Produktionsmethode und dergleichen mehr. Diese Vorsprünge werden normalerweise geheim gehalten. Sie sollen der Sicherung der eigenen Marktposition und nicht der der Wettbewerber dienen. Kein Unternehmen in der gewerblichen Wirtschaft würde ein Fertigungs-know-how der Öffentlichkeit und damit den Wettbewerbern preisgeben. Anders in der durch eine eigene Berufsethik geprägten Gesundheitsversorgung, in der es keinen Geheimwettbewerb mit „besserer“ medizinischer Leistung geben darf. Der Arzt als Freiberufler, Forscher oder Beamter/Angestellter in einem Krankenhaus ist grundsätzlich aus seiner ethischen Pflicht heraus gezwungen, alle Erkenntnisse für bessere medizinische Behandlung von Krankheiten und deren Heilung weiterzugeben und durch Veröffentlichung allen zugänglich zu machen. Qualitätsvorsprünge können deshalb nur kurzfristig und rein temporär wirken und dürfen nicht wirtschaftlich zu Lasten der medizinischen Versorgung der Gesamtbevölkerung als Wettbewerbsparameter eingesetzt werden. Ob und welche bessere Ausführung und Anwendung von Heilungsmethoden zu qualitätsvollere medizinische Versorgung führen kann, wobei jeweils der neueste medizinische Standard unterstellt werden soll, ist eine Frage der Praxis. Es gibt mit Sicherheit bessere und schlechtere Ärzte, die allesamt nach dem letzten Stand der Wissenschaft behandeln und operieren und es gibt zum Beispiel mit Sicherheit den so genannten begnadeten Operateur. Hier wird zu fragen sein, wer welche Leistungen nachfragt und ob diese Nachfrager ihre Nachfrage nach solchen Angeboten lenken. Diesen Fragen kann aber erst nachgegangen werden, wenn die Nachfrageseite untersucht worden ist. Es muss in diesem Zusammenhang auch eine allgemeine Zeiterscheinung gesehen werden, die für unsere Problematik nicht ohne Bedeutung ist: Fast alle Institutionen des öffentlichen Lebens, wozu sicher auch Krankenhäuser zählen, öffnen sich im Sinne für eine durch Transparenz geförderte Akzeptanz für ihr Wirken und ihre Tätigkeit, unabhängig davon, ob sie öffentlich-rechtlichen oder privatwirtschaftlichen Strukturen angehören. Dazu gehören so genannte „offene Tage“ zum Beispiel für das Bundeskanzleramt,

Polizeieinrichtungen und eben auch für Krankenhäuser oder andere Unternehmen. Man kann durchaus unter wettbewerblichen Aspekten solche Handlungsweisen als Werbung ansehen. Praktisch alle Krankenhäuser haben heute Internet-Portale mit gezielter Selbstdarstellung. In veröffentlichten und für den Interessierten allgemein zugänglichen Qualitätsberichten nach dem krankenhausspezifischen Zertifizierungsverfahren (KTQ) wird versucht, das Innenleben eines Krankenhauses darzustellen. Dabei steht das Bemühen im Vordergrund, dem Patienten zu nutzen und ihn mit Informationen zu versorgen. Hierzu zählt zum Beispiel die Zahl der in einem Krankenhaus durchgeführten Operationen zu einem bestimmten Krankheitsbild oder der Einsatz künstlicher Hüften. Auch hierin kann ein werbendes Moment gesehen werden. Denn unterstellt alle Hüftoperationen würden nach gleichem letzten medizinischen Standard vorgenommen, gibt eine hohe Zahl solcher Operationen einen Hinweis auf die berufliche Erfahrung des Operateurs, ohne dass es sich um den begnadeten Operateur handeln muss. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass der Gesetzgeber den Qualitätsfragen in der stationären Gesundheitsversorgung im SGB V einen ganzen Abschnitt widmet. Nach § 137 SGB V ist das zugelassene Krankenhaus, wie alle Leistungserbringer, zur Sicherung und Weiterentwicklung der Qualität der zu erbringenden Leistung verpflichtet. Die Leistungen müssen dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse entsprechen und in der fachlich gebotenen Qualität erbracht werden. Nach § 137 SGB V beschließt der Gemeinsame Bundesausschuss Maßnahmen der Qualitätssicherung in allen Plankrankenhäusern einheitlich „für alle Patienten“. Krankenhäuser, die ihren Verpflichtungen zur Qualitätssicherung nicht nachkommen, erleiden Vergütungsabschläge (§ 137 Abs. 1 Nr. 5 SGB V). Alle zwei Jahre ist ein Qualitätsbericht zu veröffentlichen (§ 137 Abs. 1 Nr. 6 SGB V). Für die hier zu erörternde Problematik erscheint nun in diesem Zusammenhang § 137 Abs. 1 Nr. 3 SGB V von besonderer Bedeutung: Die Höhe der Pflegesätze wird von der Menge (Zahl der stationären Behandlungen für bestimmte Krankheiten oder Operationen) der erbrachten Leistungen als Qualitätsmerkmal abhängig gemacht. Das Krankenhaus muss sich letztlich für den Anspruch auf den öffentlich-rechtlich regulierten Preis (die Fallpauschale) mengenmäßig legitimieren. Qualitätssicherung wird hier nicht als Wettbewerbsparameter mit dem Ziel eines höheren Marktanteils angesehen, sondern ist Teil des Preisregulierungssystems. Man darf diese „Qualitätssicherung“ auch

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nicht mit „Qualitätswettbewerb“ auf wettbewerblich strukturierten Märkten gleich setzen. Überhaupt sind die Krankenhäuser hinsichtlich der jetzigen und zukünftigen Behandlungsmethoden, die zu Lasten der Krankenkassen angewendet werden sollen, nicht frei. Der Gemeinsame Bundesausschuss prüft nach § 137 c SGB V, ob die Behandlungsmethoden für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse erforderlich sind19. Ausgehend von dieser Leistungspflicht für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung stellt sich für Krankenhäuser die Frage nach einem Angebot für individuelle Gesundheitsleistungen. Das sind im Einzelfall sinnvolle Untersuchungsund Behandlungsleistungen, die außerhalb des Leistungsumfanges der Krankenkassen erbracht werden und die vom Patienten privat zu vergüten sind (sportund reisemedizinische Untersuchungen und Beratung, erweiterte Labordiagnostik wie HIV und Cholesterin, unterschiedliche Qualitäten von Arzneimitteln und Implantaten wie Qualitäten der Endoprothese, unterschiedliche Linsenqualitäten bei Kataraktoperationen u. ä.). Es handelt sich bei diesen medizinischen Wahlleistungen um solche Leistungen eines Krankenhauses, die über den im Einzelfall zu bestimmenden Umfang der allgemeinen Krankenhausleistungen hinaus gehen, welche der Patient als Sachleistungen seiner Krankenkasse beanspruchen kann, und die mengenmäßig je größere Bedeutung erlangen, je schmaler der Leistungsumfang bei den Krankenkassen definiert wird und als Sachleistung dem Patienten zur Verfügung steht. Es ist vorstellbar, dass hinsichtlich dieser individuellen Gesundheitsleistungen in Zukunft sich die Angebotspalette der Krankenhäuser vergrößern wird. Es sind auch Aktivitäten bekannt geworden, in Krankenhäusern ständige fachliche und menschliche Verbindung zu den niedergelassenen Fachärzten zu halten oder mindesten zu fördern, die mit ihrer Einweisungspraxis letztlich auf die Nutzung des Angebots von medizinischen Dienstleistungen der Krankenhäuser als Nachfrager einwirken könnten. Hierzu gehören Aktivitäten von Krankenhäusern, werdenden Müttern in der Zeit der Schwangerschaft Kurse anzubieten und dabei Gelegenheit zu geben, das medizinische Personal kennen zu lernen. Natürlich steht dahinter das Angebot des Krankenhauses, die stationäre

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Entbindung hier und nicht in einem anderen Krankenhaus vorzunehmen. Es sind auch Fälle bekannt geworden, in denen Chefärzte mit dem gesamten medizinischen und pflegerischen Personal einer Abteilung ein Krankenhaus verlassen haben und in das Krankenhaus eines anderen Trägers übergetreten sind. Hier wurden bessere finanzielle und sachliche Ausstattung der Abteilung und zukünftige Entwicklungsmöglichkeiten geboten. Überhaupt scheint die Berufung von wissenschaftlich renomierten Chefärzten für das Angebot der Krankenhäuser, medizinische Dienstleistungen zu erbringen, von Bedeutung zu sein. Ob dieses im öffentlich-rechtlichen Gesundheitssystem angelegte umfassende Leistungsangebot mit seinen beschriebenen Facetten jedoch mit einem „Markt“ im Sinne des Wettbewerbsrechtes gleichgesetzt werden kann, muss hier noch offen bleiben. Ob es überhaupt einen solchen Markt für allgemeine medizinische Dienstleistungen gibt, ist eine Frage, die erst beantwortet werden kann, wenn feststeht, wer der Nachfrager nach den Dienstleistungen ist. Hier könnte sich eine Segmentierung bis herunter zu einem einmaligen Nachfrager nach der stationären Behandlung einer einzigen Krankheit ergeben. Nachfrager könnten die einweisenden Ärzte oder die Patienten oder die Krankenkassen sein, die letztlich mit den Beiträgen der Versicherten alles bezahlen, aber vielleicht auch die Rettungsdienste, die die Notfallpatienten bringen. Zusammenfassend wird man aus der Sicht der Krankenhäuser als Anbieter von medizinischen Dienstleistungen nicht verneinen können, dass sie in einem schmalen Bereich nicht nur Möglichkeiten haben, Patienten an sich zu ziehen, sondern dass sie diese Möglichkeiten auch nutzen. Dabei wird für den Einzelfall sehr genau quantitativ und qualitativ untersucht werden müssen, ob es sich mehr um eine allgemeine Imagepflege des Krankenhauses als Anbieter von allgemeinen medizinischen Dienstleistungen handelt, oder um den Versuch für spezielle medizinische Dienstleistungen die Fallzahlen zu erhöhen, und damit einer im öffentlich-rechtlichen Gesundheitssystem angelegten Pflicht nach zu kommen. 2. Zum Problem der Nachfrage nach Krankenhausdienstleistungen Im Mittelpunkt der Tätigkeit von Krankenhäusern steht zweifellos der Patient, der einen direkten zivilrechtlichen Behandlungsvertrag mit dem Krankenhaus abschließt. Ob hieraus allein oder in Verbindung mit anderen Tatsachen zu schließen ist, dass der Patient Nachfrager im ökonomischen Sinne ist, ist zu

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untersuchen. Bezahlt wird allerdings die stationäre Behandlung nicht vom Patienten direkt, sondern von der jeweiligen Krankenkasse, bei der er versichert ist und zwar mit einem Betrag, der mit der Fallpauschale festgesetzt ist. Insofern könnten auch die Krankenkassen Nachfrager nach den von Krankenhäusern angebotenen medizinischen Dienstleistungen sein. Schließlich weisen niedergelassene Ärzte im Rahmen ihrer ambulanten Behandlung Patienten in Krankenhäuser ein, wenn sie die Einweisung für notwendig halten und Rettungsdienste transportieren Verletzte in ein nächst gelegenes Krankenhaus. So könnten Ärzte und Rettungsdienst ebenfalls Nachfrager sein. a) Der Patient als Nachfrager Das Bundeskartellamt20 betrachtet den Patienten als Nachfrager nach allgemeinen Krankenhausdienstleistungen. Die Leistungsbeziehungen zu den Krankenhäusern seien wettbewerblich und privatrechtlich ausgestaltet. Die Patienten entschieden in eigener Souveränität, in welches Krankenhaus sie sich im Krankheitsfalle begeben möchten. Deshalb stünden Krankenhäuser im Wettbewerb zu einander, denn auf der Erstattung der Kosten der Behandlung durch die Kassen beruhe ihre wirtschaftlich Grundlage, die dann durch die höhere Zahl der Behandlungen verbessert würde. Selbst wenn die Patienten im Rahmen des Sozialversicherungsrechtes gewissen Beschränkungen unterworfen seien, verfügten die Patienten faktisch über die Möglichkeit einer freien Krankenhauswahl. Die Patienten seien Nachfrager im ökonomischen und kartellrechtlichen Sinne. Jaeger21 hingegen will nur den Krankenkassen eine Rolle als Nachfrager zu messen. Dies ergebe sich aus dem für alle Leistungen in diesem Bereich geltenden Sachleistungsgrundsatz. Wenn es nun aber den vom Bundeskartellamt beschriebenen Patienten nicht oder nur in beschränktem Umfange oder nur für bestimmte Gruppen gibt, gibt es dann insoweit auch keinen Wettbewerb um den Patienten durch die Krankenhäuser untereinander. Oder anders ausgedrückt: Angebotswettbewerb ist nur dort möglich und kann nur dort Erfolg haben und damit Gegenstand einer wettbewerblichen Betrachtung sein, soweit das Angebot auf einem Markte auf den gedachten Nachfrager nach realistischer Einschätzung überhaupt einwirken und die Nachfrageentscheidung nach der einen oder anderen Seite beeinflussen kann. Man braucht für die Anwendung des Wettbewerbsrechtes 20 21

s. Fn. 3. s. Fn. 2.

immer beide Marktseiten, die auf einem Markte im Sinne einer funktionsfähigen Wechselwirkung auf einander treffen müssen, sonst gibt es keinen Wettbewerb um den Patienten als Nachfrager. Nach Auskünften verschiedener Krankenhäuser sind nun jeweils täglich 25–30 % aller Neuzugänge so genannte Notfälle (Verkehrsopfer, sonstige Unfallopfer, plötzliches Herz- und Kreislaufversagen, plötzliche unerklärliche Schmerzen u. ä.). Diese Patientengruppe hat keinerlei Wahlfreiheit und übt sie auch nicht in dem Sinne aus, dass sie verlangt in ein bestimmtes Krankenhaus eingeliefert zu werden. Diese Patienten werden oft willenlos in das nächste Krankenhaus transportiert und basierend auf dem öffentlich-rechtlichen Kontrahierungszwang aufgenommen und im Rahmen des ebenfalls öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages zu dem öffentlich-rechtlich festgesetzten Fallpauschalsatz behandelt. Der durch spätere Genehmigung abgeschlossene zivilrechtliche Behandlungsvertrag ist hier ohne Bedeutung. Diese Notfälle haben weder für die Angebotsseite noch für die Nachfrageseite eines Marktes für allgemeine Krankenhausdienstleistungen oder mehr oder weniger spezielle ärztlich Dienstleistungen eine wettbewerbliche Relevanz. Wir bewegen uns hier ausschließlich im öffentlich-rechtlichen Gesundheitssystem, dessen sozialstaatliche Ausprägung die Behandlung von Notfällen unabhängig von Markt und Wettbewerb anordnet Dabei kommt es nicht einmal darauf an, ob es sich um Pflichtversicherte, privat Versicherte oder überhaupt nicht Versicherte oder um In- oder Ausländer handelt. Der Staat garantiert mit seinem Sozialsystem erst einmal eine Notfall-Krankenhausbehandlung für alle Personen, die sich auf seinem Hoheitsgebiet befinden. Wer für die Kosten später aufkommt, ist im Augenblick der Verbringung in ein Krankenhaus ohne Belang. Differenzieren wir unter den Krankenhauspatienten weiter, finden wir eine zweite Gruppe von Patienten in den Krankenhäusern, die sich dort in einer stationären Behandlung auf Grund einer ärztlichen Einweisung ihres behandelnden Arztes befinden. Hierbei handelt es sich bezogen auf die täglichen Neuzugänge in einem Krankenhaus um ca. 60 % der Neuaufnahmen. Auch hier ist der zivilrechtliche Behandlungsvertrag, der von den Patienten bei der Aufnahme unterschrieben wird, nicht Ausdruck oder Folge einer irgend gearteten souveränen Patientenentscheidung im Sinne eines Marktvorgangs, sondern schlicht das Befolgen eines ärztlichen Rates. Wenn es theoretisch in solchen Fällen eine Patientensouveränität bei der Wahl des aufzusuchenden Krankenhauses gibt, dann

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wird sie in solchen Fällen faktisch nicht ausgeübt und hat deshalb auf die Wechselwirkung von Angebot und Nachfrage keine Wirkung. Der im öffentlichen Recht angesiedelte Behandlungsauftrag mit dem niedergelassenen Arzt über eine vorerst ambulante Behandlung eines Patienten umfasst nicht nur seine eigene ärztliche Tätigkeit im engeren Sinne, sondern auch die Frage, ob die Behandlung und Heilung des Patienten stationär in einem Krankenhaus weitergeführt werden muss, weil der Arzt mit seiner ambulanten Behandlung einer bestimmten Krankheit nach seiner Erkenntnis keine Heilung erreichen kann. Im Rahmen seiner Pflichten aus dem öffentlich-rechtlichen Behandlungsvertrag muss er bei einer solchen Einweisung berücksichtigen, in welchem Krankenhaus nach seiner ärztlichen Sicht durch geeignete stationäre Maßnahmen eine Heilung herbeigeführt werden kann. Ein Facharzt für Orthopädie zum Beispiel wird einen Patienten mit Erfolg von ihm nicht weiter zu behandelnden Kniebeschwerden nicht in ein allgemeines Krankenhaus einweisen dürfen, das über keine orthopädische Abteilung verfügt. Die Frage, wohin eingewiesen werden soll, ist Teil seiner ärztlichen Tätigkeit und nicht etwa das Befolgen eines unterstellten Patientenwillens. Auf diese Tatsache ist bei der Frage nach einer eventuellen Abgrenzung des Relevanten Marktes für die Anwendung des Wettbewerbsrechtes zurück zu kommen. Es ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass der einweisende Arzt den Patienten nach der stationären Behandlung zur ambulanten Nachbehandlung und Rehabilitation zurück haben will. Die stationäre Behandlung wird auf diese Weise ein Teil der fachärztlichen Behandlung einer Krankheit. Der Facharzt kann diesen Teil einer Behandlung nicht dadurch ausgliedern und seine ärztlich Verantwortung förmlich ruhen lassen, als er dem Patienten die Entscheidung darüber überlässt, sich dort stationär versorgen zu lassen, wo er es will. Nun wird mit Sicherheit in Patientengesprächen beim niedergelassenen Arzt bei der Erörterung eines notwendigen Krankenhausaufenthaltes die Frage diskutiert werden, ob der Patient Wünsche hinsichtlich eines bestimmten Krankenhauses hat. Sieht man von ganz persönlichen Wünschen und Vorstellungen, wie zum Beispiel Verwandte oder Freunde beim Pflegepersonal in einem bestimmten Krankenhaus, ab, ist eine auf die ärztliche stationäre Hauptdienstleistung bezogene Wahl eines bestimmten Krankenhauses davon abhängig, dass der Patient genügend Informationen und Wissen besitzt, als Nachfrager im Wettbewerb mehrerer Krankenhäuser das richtige Angebot auszu-

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wählen, denn nur in einem solchem Falle wären wir wieder bei der Eingangsfrage nach dem Marktmechanismus von Angebot und Nachfrage. Es muss nun ernsthaft bezweifelt werden, dass die große Mehrzahl der Patienten, die in einem Krankenhaus behandelt werden, genügend vorgebildet und aufgeklärt ist, dass sie in der Lage sind, ihrer Wahl für ein bestimmtes Krankenhaus hinsichtlich der medizinischen Leistungen einen sachbezogenen Hintergrund zu geben. Als Zwischenergebnis ist also an dieser Stelle fest zu halten, dass ca. 25–30 % der Patienten als so genannte Notfallpatienten nicht als Nachfrager in dem Sinne anzusehen sind, dass sie wettbewerbliche Spielräume der Marktgegenseite ausnützen können. Weitere 60–70 % der Neuzugänge in Krankenhäusern sind ebenfalls nicht Nachfrager im funktionalen Sinn auf einem Markt. Sie befolgen einen ärztlichen Rat und werden vom behandelnden Arzt eingewiesen. Es verbleiben deshalb etwa 10–15 % aller Patienten, die in Krankenhäusern behandelt werden, von denen man annehmen könnte, dass sie auf Grund eigener Kenntnisse und Informationen über die Behandlung der Krankheit, an der sie leiden oder auf Grund offener Beratung durch den sie bisher behandelnden Arzt, sich ein Krankenhaus ihrer Wahl aussuchen. Nur diese kleine Gruppe entspräche dem Bild des souveränen Patienten, der funktional für eine wettwerbliche Betrachtung in Frage kommt. Es mag sein, dass die hier dargestellten Gruppen nicht exakt zahlenmäßig abzugrenzen sind und zwischen den Gruppen sich in der Praxis überlappende Bereiche heraus stellen könnten. Die hier genannten Zahlen entsprechen aber den durchschnittlichen Erfahrungswerten der Krankenhauspraxis. Für eine Untersuchung, ob es zwischen Patienten als Nachfrager und Krankenhäusern als Anbieter von medizinischen Dienstleistungen marktmäßige Beziehungen gibt, kommen also nur etwa 10–15 % der in einem Krankenhaus behandelten Patienten in Frage. Nur diese Gruppe, die wir als die Gruppe der mobilen, aufgeklärten, informierten und souveränen Patienten bezeichnen wollen, kann im Angebot der Krankenhäuser nach wettbewerblichen Spielräumen suchen, sich also marktgemäß als Nachfrager verhalten, wobei für den Regelfall unterstellt werden muss, dass diese Patienten trotz der diagnostizierten Krankheit Zeit haben, nach wettbewerblichen Parametern zu suchen. Die erste Frage muss nun hier lauten, was diese Patienten nachfragen. Fragen sie im Sinne des Bundeskartellamtes22 allgemeine medizinische Dienstleistun22

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s. Fn. 3.

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gen nach, die im Sinne des öffentlich-rechtlichen Behandlungsauftrages von den Krankenhäusern ständig angeboten wird, oder fragen sie eine spezielle medizinische Dienstleistung nach, die mit der bei dem betreffenden Patienten diagnostizierten Krankheit in einem engen Zusammenhang steht. Oder anders ausgedrückt: Ist der mobile, aufgeklärte, informierte und souveräne Patient jemand, der sich als potentieller Kranker ständig darum kümmert, bei welchem Krankenhaus er bei einer bei ihm zukünftig möglicherweise auftretenden Krankheit er seine Nachfrage dann aber für den speziellen Fall befriedigen kann. Oder stellt er Überlegungen, wo und wie er sich behandeln lässt, erst dann an, wenn er erfährt, dass er eine bestimmte Erkrankung behandeln lassen muss. Real erscheint nur das Letztere. Erst wenn er erfährt, dass er zum Beispiel eine neue Hüfte braucht, informiert er sich über das Angebot. Er fragt also immer spezielle und nicht allgemeine medizinische Dienstleistungen nach. Diese Erkenntnis hat für unsere Untersuchung in mehrfacher Hinsicht Bedeutung. Anbieter für diese Patienten sind nur Krankenhäuser, die solche Operationen oder stationäre Behandlungen anbieten, die aus der Sicht des nachfragenden Patienten für ihn in Frage kommen. In unserem Falle einer Hüftoperation also nur solche Krankenhäuser, die über eine orthopädische Abteilung verfügen. Da die Hüftopration für den nachfragenden Patienten im Vordergrund steht, wird er sich erkundigen, welches Krankenhaus einen guten Ruf für solche Operationen hat, wobei der Preis einer solchen Operation für ihn überhaupt keine Bedeutung hat. Bezahlt wird die Operation über das Sachleistungsprinzip von der Krankenkasse. Ihn interessiert der Operateur und seine Erfahrung, das heißt wie oft der Operateur und mit welchem Erfolg künstliche Hüften eingesetzt hat. Die Zahl der Operationen erfährt er über die heute über jedes Krankenhaus im Internet veröffentlichten Daten, wobei über die Zertifizierung mehr Transparenz geschaffen wird. Hinsichtlich des Erfolges solcher Operationen ist er allerdings auf die Mundpropaganda früherer Patienten angewiesen. Er wird hier zum Beispiel seinen niedergelassenen Facharzt befragen. Erst in zweiter Linie, aber auch noch wichtig, wird der Ruf des Krankenhauses hinsichtlich der Nebenleistungen sein. Unterkunft, Verpflegung und freundliches und geschultes Personal sind hier die Parameter. Gegebenenfalls ist er auch noch bereit Wahlleistungen selbst zu bezahlen. Aus der Sicht des Patienten gibt es also unterschiedliche Angebote für die von ihm nachgefragte Leistung, die neue Hüfte. Dabei spielt die Frage, ob dieser Patient in einem Ballungsgebiet mit multiplen

Angeboten oder in ländlicher Umgebung mit nur einem Kreiskrankenhaus ansässig ist, keine Rolle. Er ist mobil und informiert sich gegebenenfalls europaweit, und es kann unterstellt werden, dass die Entfernung zwischen Wohnort und dem ausgewählten Krankenhaus, wenn überhaupt, dann nur eine sehr untergeordnete Rolle spielt. Zu diesen tatsächlichen kommen einige rechtliche Überlegungen, die Zweifel an der Stellung aller Patienten als Nachfrager aufkommen lassen: Nach § 39 Abs. 1 SGB V haben Versicherte Anspruch auf vollstationäre Behandlung in einem nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhaus, „wenn die Aufnahme nach Prüfung durch das Krankenhaus erforderlich ist, weil das Behandlungsziel nicht durch teilstationäre, voroder nachstationäre oder ambulante Behandlung einschließlich häuslicher Krankenpflege erreicht werden kann“. Der Patient wird mit anderen Worten dann und nur dann in das Krankenhaus aufgenommen, wenn die Aufnahme nach Prüfung durch das Krankenhaus erforderlich ist. Weder die Auswahl des Patienten noch die Einweisung durch den Arzt spielen bei dieser Frage irgendeine Rolle. Das Krankenhaus selbst prüft, ob die Aufnahme erforderlich ist. Eine solche Prüfung würde es auf einem „normalen“ Markte nicht geben. Im freien Wettbewerb würde der Patient das Krankenhaus seiner Wahl aufsuchen und mit dem Krankenhaus über Inhalt, Umfang und Preis der ärztlichen und pflegerischen Leistung verhandeln. Ob die Aufnahme des Patienten aus der Sicht des Krankenhauses erforderlich ist, würde bei diesen Verhandlungen überhaupt keine Rolle spielen. Entscheidend wären andere am Marktmechanismus orientierte Parameter, nämlich ob der verlangte oder gebotene Preis hinreichend ist, ob das Krankenhaus den Bedürfnissen des Patienten hinsichtlich Unterkunft und Verpflegung genügt und ob das Krankenhaus die aus der Sicht des Patienten erforderliche ärztliche Leistungen erfüllen kann. Über all diese Fragen würde gleichrangig verhandelt werden und von einer öffentlich-rechtlich geprägten Erforderlichkeitsprüfung wäre keine Rede. Hinzu kommt, dass das Krankenhaus nicht nur über diese Erforderlichkeit im medizinischen Sinne entscheidet, was schon die so genannte Wahlfreiheit des souveränen Patienten in Frage stellt, sondern dass das Krankenhaus auch noch im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 SGB V beachten muss23. Die Leistungen des Krankenhauses dürfen also das Maß des für die Behandlung Notwendigen nicht überschreiten. Leistungen die 23

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nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, können Versicherte nicht beanspruchen, dürfen die Krankenhäuser als Leistungserbringer nicht vornehmen und die Krankenkassen nicht bezahlen, es sei denn die Patienten schließen jenseits der öffentlich-rechtlich geprägten Behandlung im Rahmen des Sachleistungsprinzips einen gesonderten Vertrag über Wahlleistungen ab. Das bedeutet, dass die angebliche Wahlentscheidung des Patienten mit Blick auf die Funktionabilität von Angebot und Nachfrage auf einem Markte nichts bewirkt. Nicht der Patient fragt eine Leistung nach, für die er einen nach Angebot und Nachfrage gebildeten Preis zahlt, sondern das Wirtschaftlichkeitsgebot begrenzt den Anspruch eines jeden Versicherten auf Leistungen, die notwendig und wirtschaftlich sind. Über den Umfang der Leistung wird auch nicht zwischen Patient und Arzt verhandelt. Der Patient bekommt die Behandlung, die medizinisch notwendig ist. Diese Bedürfnisbefriedigung ist die Grundlage der gesetzlichen Krankenversicherung und zugleich ein radikaler Bruch mit den Prinzipien des Marktes. Und noch etwas muss in diesem Zusammenhang beachtet werden: Weil dieses Versicherungsprinzip den Wettbewerbsparameter Preis ausschaltet, ist das Interesse des Patienten nicht auf eine sparsame oder auf die nach seiner Sicht richtige oder angemessene Leistung gerichtet, sondern mehr auf die Ausschöpfung des Leistungsangebotes. Der Patient benimmt sich jedenfalls nicht marktgerecht. Die Tatsache, dass Inhalt und Umfang der Krankenhausdienstleistung öffentlich-rechtlich vorgeformt sind, wird auch nicht durch den ansonsten zivil-rechtlich geprägten Charakter des Krankenhausvertrages relativiert. Das gilt für alle drei Formen, die sich für den Krankenhausvertrag herausgebildet haben24. Der in der Praxis übliche Krankenhausaufnahmevertrag wird zwischen dem Patienten und dem Krankenhaus geschlossen. Er verpflichtet das Krankenhaus zu allen für die stationäre Behandlung erforderlichen Leistungen einschließlich der ärztlichen Behandlung. Allerdings werden diese Leistungen nicht privatrechtlich vereinbart. Vielmehr erfasst der in einem öffentlich-rechtlichen Verfahren nach den §§ 16 und 17 KHG festgelegte Pflegesatz auch diese ärztlichen Leistungen. Folglich hat der Patient auch keinen Anspruch auf Behandlung und Betreuung durch bestimmte Ärzte oder nichtärztliche Mitarbeiter25. Will der Patient demgegenüber getrennt abrechenbare Wahlleistungen vereinbaren, so ist dies vor Erbrin24 25

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gung nach § 22 Abs. 2 BPflV 1995 schriftlich zu vereinbaren. Der Patient ist vor Abschluss der Vereinbarung über die Entgelte der Wahlleistungen zu unterrichten. Wenn und soweit diese Kriterien über Wahlleistungen nicht eingehalten werden, so steht dem behandelnden Arzt auch aus einem mündlich geschlossenen Arztzusatzvertrag kein Vergütungsanspruch zu26. In anderem Zusammenhang betont der BGH ausdrücklich, dass der KrankenhausaufnahmeVertrag zwar dem bürgerlichen Recht zugeordnet ist. Die Parteien des Vertrages könnten jedoch die Höhe der Vergütung nicht frei vereinbaren. Sie wird auf Grund der öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Krankenhausfinanzierungsgesetzes und der dazu erlassenen BPflVO festgelegt27. Fassen wir an dieser Stelle für den Patienten als Nachfrager zusammen: Für eine kleine Gruppe von ca. 10–15 % der in einem Krankenhaus behandelten Patienten, die mobilen, aufgeklärten, informierten und souveränen Patienten, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass sie selbst spezielle medizinische Leistungen bei den Krankenhäusern nachfragen. Diese nachgefragten speziellen medizinischen Leistungen stehen jeweils in engem Zusammenhang mit der bei ihnen aufgetretenen Erkrankung. Insofern kann auf die durch Rechtsprechung und Literatur einhellig beantwortete Frage nach der sachlichen Marktabgrenzung zurückgegangen werden. Zu einem sachlich relevanten Markt im Sinne des Rechts der Wettbewerbsbeschränkungen, also der fundamentalen Voraussetzung dieses Recht überhaupt anwenden zu können, gehören alle Dienstleistungen, die in den Augen eines vernünftigen durchschnittlichen Abnehmers hinsichtlich ihrer Eigenschaften, ihres vorgegebenen Verwendungszweckes und der Preislage ohne Weiteres austauschbar sind28. Diese Nachfrage trifft auf ein öffentlich-rechtlich vorgeformtes Angebot hinsichtlich des Preises und auch der Art und des Umfanges der nachgefragten speziellen medizinischen Leistung, die dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen medizinischen Erkenntnisse entsprechen muss. Das Krankenhaus unterliegt einem wettbewerbsfremden Kontrahierungszwang und der öffentlich-rechtlich begründeten Pflicht vor Aufnahme der stationären Behandlung zu entscheiden, ob die beanspruchte Leistung notwendig 26 27 28

Vertiefend Uhlenbruck NJW 1973,1399. BGH in NJW 1998, 1778.

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BGH in NJW 1990, 761, 766. BGHZ 95, 63, 70. WuW/E BGH 3058, 3062 „Pay-TV“; OLG Düsseldorf in WuW/ E DER 1112, 1113 = „Melitta/Airflo“, BGH in WRP 2004,1502, 1504; Möschel in Immenga/Mestmäcker, 3. Aufl., Rdziff. 24 ff. zu § 19 GWB.

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ist. Leistungen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, können Versicherte nicht nur nicht beanspruchen, sie dürfen auch nicht gewährt werden. Da auch die Nebenleistungen öffentlich-rechtlich vorgeformt sind, verbleibt unter marktmäßiger Betrachtung der Nachfrage nach einer speziellen medizinischen Dienstleistung der Ruf des Operateurs, seine Erfahrung und soweit bekannt, die Ergebnisse seiner handwerklichen Qualität und der Ruf des Krankenhauses hinsichtlich Verpflegung, Unterkunft und Personal wie beschrieben. Das ist für einen Wettbewerb zwischen Krankenhäusern auf der Angebotsseite und der Patienten auf der Nachfrageseite nicht viel an qualitativen und quantitativen Wettbewerbsparametern. Denn die öffentlich-rechtlich vorgeformte angebotene Hauptleistung eines Krankenhauses, die stationäre medizinische Versorgung und Heilung einer Krankheit steht als Wettbewerbsparameter nicht zur Disposition der Anbieter. Alle Krankenhäuser bieten auf der Basis des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages die gleiche Leistung. Das Bild verändert sich auch nicht wesentlich, wenn man die Privatpatienten einbeziehen will. Man kann davon ausgehen, dass die Gruppe der Privatpatienten, das sind etwa 10 % der Patienten in einem Krankenhaus, sich ähnlich zusammensetzt. Auch hier gibt es Notfallpatienten, eingewiesene Patienten, die wie die Notfallpatienten nicht Nachfrager im eigentlichen marktwirtschaftlichen Sinne sind und den informierten souveränen Patienten, der unter allen möglichen Aspekten eine spezielle medizinische Leistung nachfragt. b) Die Krankenkassen als Nachfrager Grundsätzlich stellen die Krankenkassen den bei ihnen Versicherten nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB V Sachleistungen zur Verfügung. Sie sind bei wirtschaftlicher Betrachtung also Nachfrager nach den Sachleistungen bei den Leistungserbringern, die ihrerseits auf der Grundlage von Verträgen mit den Krankenkassen den Versicherten die Sachleistung zur Verfügung stellen. Abgerechnet wird mit den Krankenkassen und, von Ausnahmen, die hier nicht interessieren, abgesehen, nicht mit den Versicherten. Dabei spielt keine Rolle, dass die Krankenkassen die Verträge überwiegend nicht selbst mit den einzelnen Leistungserbringern abschließen, sondern beide Seiten Rahmenverträge über ihre Verbände eingehen. Wirtschaftlich betrachtet stehen sich Krankenkassen und Leistungserbringer für den Gegenstand unserer Untersuchung als Marktseiten gegenüber. Die Krankenkas-

sen wären hier die Nachfrager und die Krankenhäuser die Anbieter29. Die angebotene und nachgefragte Dienstleistung ist nicht die Behandlung einer einzelnen Krankheit, sondern hier die in § 107 Abs. 1 SGB V beschriebene allgemeine medizinische Dienstleistung, wie sie auch das Bundeskartellamt in seinen Entscheidungen zu Grunde legt30. Die hier zu stellende und zu beantwortende Frage lautet nun, ob zwischen den einzelnen Krankenhäusern auf der Angebotsseite Wettbewerb in einem wirtschaftlichen Sinne herrscht, der von den nachfragenden Krankenkassen und den anbietenden Krankenhäusern benutzt werden kann, um sich am Markte Vorteile jeweils vor den anderen Marktteilnehmern auf der gleichen Marktstufe zu verschaffen. Die Frage zu stellen heißt gleichzeitig eine verneinende Antwort zu geben. Das den Marktbeziehungen zwischen Krankenkassen und Krankenhäusern für die Preisgestaltung der zu erbringenden Leistungen zu Grunde liegende Zusammenspiel von diagnosebezogenen Fallpauschalen und den Basisfallwerten ist dem Wettbewerb entzogen. Es ist ein im SGB V und im KHEntG angelegtes öffentlich-rechtliches System, das auch wegen des Aushandelns über die Verbände einem individuellen Gebrauch von jeglichen Wettbewerbsparametern entzogen ist. Nun ist zwar richtig, dass zwischen den einzelnen Krankenhausträgern als Leistungserbringer auf der einen und den Kassen auf der anderen Seite ein individueller Vertrag für das einzelne Krankenhaus nach § 11 KHEntG abzuschließen ist. Hieraus kann jedoch nicht auf einen Wettbewerb der Krankenhäuser untereinander geschlossen werden. Dem individuellen Vertrag sind nämlich sowohl die bundeseinheitlichen Vorgaben nach § 9 KHEntG als auch die Vorgaben der Vertragsparteien auf Landesebene zu Grunde zu legen. Hinzu kommt, dass die individuelle Vereinbarung im Sinne von § 11 KHEntG nach § 14 KHEntG hinsichtlich der krankenhausindividuellen Basisfallwerte, der Entgelte nach § 16 KHEntG und der Zuschläge nach § 5 KHEntG von der zuständigen Landesbehörde zu genehmigen ist. Ziel dieses Preisgenehmigungssystems ist damit nicht nur eine generelle Kostendämpfung, sondern auch eine Kostensenkung im Einzelfall. So ist zum Beispiel nach § 10 Abs. 3 Nr. 4 KHEntG die allgemeine Kostendegression bei Fallzahlsteigerungen für das einzelne Krankenhaus erlösmindernd anzusetzen.

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s. unten Teil 3, III, 1. s. Fn. 3.


Diese Art von Preisregulierung als staatliche Preisfestsetzung für den Einzelfall ist nicht Ergebnis oder Ausdruck von Wettbewerb der Krankenhäuser oder Krankenkassen untereinander, sondern ein öffentlichrechtlich vorgegebener technischer Vorgang, der gedachte Vorsprünge im Wettbewerb neutralisiert. Hier wird nicht ein Wettbewerber überflügelt oder ausgespielt. Selbst wenn man unterstellt, dass Krankenhäuser Wettbewerb um Patienten betrieben, um Fallzahlen erhöhen zu können, können sie die Einnahmen als Belohnung für den Wettbewerb nicht erhöhen. Bei der Festsetzung der individuellen Fallpauschalen müsste die Steigerung der Fallzahlen als kostensenkender Rationalisierungsfaktor fallpauschalensenkend berücksichtigt werden. Überhaupt wirken sich bei der Kostenprüfung im Rahmen des Genehmigungsverfahrens für die Festsetzung der individuellen Fallpauschalen binnenbetriebliche Rationalisierungsergebnisse o. ä. letztlich als ergebnismindernd aus, weil auch diese Rationalisierungsergebnisse über die Kostenprüfung im Genehmigungsverfahren langfristig fallpauschalensenkend wirken. Ein unterstellter Wettbewerb der Krankenhäuser untereinander um mehr Patienten wirkt im Ergebnis erlösmindernd. Ein solcher Wettbewerb vom Ergebnis her betrachtet bestraft den Tüchtigeren und belohnt ihn nicht, wie es in der Wettbewerbswirtschaft vom Prinzip her vorgesehen ist. Nimmt man den Patienten nun als Verbraucher, der nach der Wettbewerbsdoktrin die Früchte des gedachten Wettbewerbs der Krankenhäuser untereinander erhalten soll, hat der Patient als Verbraucher höchstens einen sehr mittelbaren Vorteil: Auf Dauer würden sich über die Senkung der Fallpauschalen und aller Kosten überhaupt die Beiträge zu den Krankenversicherungen senken lassen. Von der Senkung der Fallpauschale selbst hat der Patient wegen des Sachleistungsprinzips erst einmal nichts. Preiswettbewerb um den Patienten findet nicht statt, weil der Patient nichts direkt bezahlt. Im Gegenteil wird man sehen müssen, dass mit der Zielvorgabe der Kostensenkung innerhalb des öffentlich-rechtlichen Gesundheitssystems eine Lenkung der Patientenströme als Rationalisierungsinstrument angelegt ist. Die Erhöhung der Fallzahlen bei den einzelnen Krankenhäusern wird für die angestrebte Kostensenkung als Instrument gebraucht und hat mit Wettbewerb der Krankenhäuser untereinander nichts zu tun. Im Gegenteil wird in Kauf genommen, dass über die Wanderung der Patienten einzelne Krankenhäuser Abteilungen schließen müssen, Betten abbauen müssen und gegebenenfalls ganz schließen müssen. Im Ergebnis ist dieser Effekt in das öffent-

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lich-rechtliche Gesundheitssystem eingebaut und gewollt. c) Der einweisende Arzt als Nachfrager Wie wir oben unter 2. a. gesehen haben, befinden sich ca. 60 % der Patienten in einem Krankenhaus, die von einem niedergelassenen (Fach)Arzt „eingewiesen“ worden sind. Die Frage lautet hier, ob für diese Patienten der jeweils einweisende (Fach)Arzt als Nachfrager auf einem Markte anzusehen ist, der auf der Angebotsseite aus miteinander konkurrierenden Krankenhäusern besteht. Hier sind erhebliche Zweifel anzumelden. Die ambulante ärztliche Versorgung ist in den §§ 72 ff SGB V geregelt. Das Rechtsverhältnis zwischen Krankenkassen und den niedergelassenen (Fach)Ärzten ist danach ein öffentlich-rechtliches. Der niedergelassene (Fach)Arzt weist nun im Rahmen seines öffentlich-rechtlichen Versorgungsvertrages einen Patienten in ein Krankenhaus ein, wenn nach seiner Auffassung eine stationäre Behandlung notwendig ist. Diese Einweisung ist aber nun nicht der Beginn der stationären Behandlung, sondern wird vom Krankenhaus zum Anlass genommen nach § 39 SGB V zu prüfen, ob die stationäre Behandlung für die medizinische Versorgung des Versicherten notwendig ist. Hierbei ist § 70 SGB V zu beachten, wonach die Versorgung das Maß des Notwendigen nicht überschreiten darf und wirtschaftlich erbracht werden muss. Das bedeutet bei funktionaler Betrachtung, dass der Krankenhausarzt letztlich über den Umfang der zu erbringenden Leistung entscheidet. Er bestimmt, was geeignet ist, den Patienten zu heilen. Diese ärztliche „Macht“ ist mit den inhaltlichen Bewertungsmassstäben über die abrechnungsfähigen Leistungen und den Richtlinien der Gremien der Kassen und der Ärzte unterlegt, in denen bestimmt ist, was zur ärztlichen Versorgung gehört und was nicht. Im Ergebnis entscheidet der Krankenhausarzt, ob diese Leistungen nach den Richtlinien für den eingewiesenen Patienten im konkreten Behandlungsfall notwendig sind oder nicht31. Die Einweisung wird damit lediglich zu einer Art Zuführung oder Vorstellung von Patienten. Der einweisende Arzt hat sich in diesem System mit dieser Zuführung allerdings auch im Bereich des medizinisch Notwendigen zu bewegen. Solange eine ambulante Behandlung nach dem Stand der medizinischen Erkenntnisse möglich und erfolgreich sein kann, ist sie notwendig, und, weil in der Regel wirt31

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Wille, (Hrsg.), Zur Rolle des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung, S. 106.

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schaftlicher als die stationäre Behandlung, auch ambulant durchzuführen. Erweist sich aus der Sicht des niedergelassenen (Fach)Arztes eine stationäre Versorgung als notwendig, hat er den Patienten im Sinne einer Zuführung oder Vorstellung in ein Krankenhaus „einzuweisen“. Dabei hat er aus seinem öffentlichrechtlichen Versorgungsauftrag heraus durchaus die Pflicht, ein Krankenhaus auszuwählen, das gerade für die stationäre Behandlung dieses Patienten am Nächsten gelegen und am Besten geeignet ist. Insbesondere wird er darauf zu achten haben, dass das ausgewählte Krankenhaus gerade die speziellen medizinischen Ressourcen hat, die für die Heilung im Einzelfall notwendig sind. Wenn man überhaupt in diesem Zusammenhang von einer Nachfrage sprechen will. dann ist das keine Nachfrage nach allgemeinen medizinischen Dienstleistungen, sondern eine recht gezielte, auf den einzelnen Patienten und seiner Krankheit bezogene Nachfrage. Nun erscheint es recht zweifelhaft, ob eine solche Einweisung unter funktionaler wettbewerblicher Betrachtung eine Nachfrage auf einem Markt ist, denn dieser Akt ist ganz wesentlich öffentlich-rechtlich unterlegt und determiniert. Im Ergebnis sind praktisch alle wesentlichen Wettbewerbsparameter außer Kraft gesetzt. Der Preis spielt für die Auswahlentscheidung eines Krankenhauses überhaupt keine Rolle. Kein niedergelassener (Fach)Arzt macht sich bei der Einweisung eines Patienten Gedanken über den Preis der Behandlung. Die Sachleistung ist durch das öffentlich-rechtliche System festgelegt. Es verbleibt vielleicht ein ganz schmaler Bereich, wenn sich der einweisende (Fach)Arzt vom medizinischen Ruf und der Erfahrung der behandelnden Krankenhausärzte leiten lässt. Es ist in diesem Zusammenhang auch bekannt, dass die Fachabteilungen der Krankenhäuser die Verbindung zu den einschlägigen niedergelassenen Fachärzten pflegen, um Patienten zugeführt zu bekommen. Das Problem der Kostendämpfung über steigende Fallzahlen ist an anderer Stelle bereits erörtert worden. Es verbleibt an dieser Stelle die Frage, ob der einweisende (Fach)Arzt als eine Art Disponent, Vertreter oder Berater für den Patienten tätig wird, also in einem wirtschaftlichen Sinne die unterstellte Nachfrage des Patienten fachlich ausfüllt. Der Patient könnte, wenn er sich in ambulante Versorgung bei einem zugelassenen (Fach)Arzt im Sinne der §§ 27 ff. SGB V begibt, in den öffentlich-rechtlich geprägten Behandlungsvertrag mit dem niedergelassenen (Fach)Arzt die Übertragung seines unterstellten originären Krankenhaus-Wahlrechts einbringen. Wirtschaftlich betrachtet

könnte auf diesem Umwege wenigstens indirekte Nachfrage entstehen, denn der Patient muss nach der Lebenserfahrung beim Beginn der ambulanten Behandlung gedanklich einschließen, dass er gegebenenfalls in einem Krankenhaus die Behandlung stationär fortsetzen muss. Auch hier stellt sich die Frage, um welche Nachfrage es sich handeln könnte. Der Patient begibt sich mit einer bestimmten Erkrankung in (fach)ärztliche Behandlung. Damit hat er bereits eine am konkreten Krankheitsfall orientierte Nachfrageposition und ist nicht mehr Nachfrager nach allgemeinen medizinischen Dienstleistungen. Im Gegenteil würde er zum Beispiel mit der Wahl eines Facharztes für Orthopädie seine Nachfrage auf ein Krankenhaus mit einer guten orthopädischen Abteilung kanalisieren. Er würde niemals HNO-Leistungen nachfragen wollen, sondern eben orthopädische Leistungen. Die rechtliche Einordnung einer solchen Übertragung der Nachfrage erscheint zweifelhaft, denn sie ist in ihrem Kern bereits im öffentlich-rechtlichen ambulanten Behandlungsvertrag enthalten. Der Patient überträgt hier etwas, was der (Fach)Arzt schon hat: Die Disposition, ob er ambulant weiter behandeln darf oder ob er einweisen muss, ist nicht Ergebnis der Übertragung der Wahlfreiheit, sondern originäre Pflicht des (Fach)Arztes als Teilhaber des öffentlichrechtlichen Gesundheitssystems. d) Die Rettungsdienste als Nachfrager Zu einem umfassenden Sozialsystem gehört eine möglichst schnelle ärztliche Versorgung im Notfalle. Hierzu gehören Unfallopfer im weitesten Sinne und plötzliche Erkrankungen, wie Herzinfarkte, Schlaganfälle u. ä. Die geforderte schnelle ärztliche Versorgung der betroffenen Personen ist normalerweise mit einem Transport der Personen in ein Krankenhaus verbunden. Hierzu dienen Feuerwehren und andere Rettungsdienste, die nach § 133 SGB V in das öffentlich-rechtliche Gesundheitssystem eingebunden sind. Von der Natur der Sache her kommt es hier auf die Schnelligkeit der Transporte an. Der Notfallpatient muss also so schnell wie möglich in das nächstgelegene Krankenhaus gebracht werden. Die Rettungsdienste werden also zur Vermeidung von Vorwürfen, sie hätten nicht das nächstgelegene Krankenhaus aufgesucht und der Patient wäre auf der längeren Fahrt verstorben, eben das nächstgelegene Krankenhaus aufsuchen. Sie werden vor allem sich auf keine Diskussion mit den Patienten, unterstellt, sie seien nicht willenlos, einlassen, in welches Krankenhaus der Patient eingeliefert werden möchte.

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Es fällt einigermaßen schwer, die Tätigkeit dieser Rettungsdienste sich als eine nachfrageorientierte im Sinne von Angebot und Nachfrage auf wettbewerblich strukturierten Märkten vorzustellen. Es handelt sich vielmehr um den öffentlich-rechtlichen Kernbereich eines fortgeschrittenen Sozialstaates, für Notfälle jenseits von Märkten Vorsorge zu treffen. Soweit bei Unfällen Notärzte vor Ort sind, ändert sich die rechtliche Betrachtung nicht. Hier gelten in geradezu verschärfter Weise die oben für den einweisenden Arzt gemachten Ausführungen. Der Notarzt wird als Sachwalter innerhalb des öffentlich-rechtlichen Gesundheitssystems tätig und nicht als Vertreter des hilflosen Unfallopfers, für das er das Krankenhaus auswählt. Ob und inwieweit zwischen Krankenhäusern Wettbewerb herrscht oder nicht, ist für ihn ohne jede Bedeutung. 3. Versuch einer ersten Zusammenfassung Man wird von der durch Empirie erhärteten Tatsache ausgehen dürfen, dass jedes Krankenhaus unabhängig von seiner Trägerschaft erst einmal bestrebt sein wird, den öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag ordnungsgemäß zu erfüllen. Darüber hinaus kann unterstellt werden, dass jedes Krankenhaus sich um einen guten Ruf in der Öffentlichkeit bemühen wird. Das bedeutet auf der einen Seite, dass nicht nur so genannte ärztliche Kunstfehler mit tödlichem Ausgang vermieden werden müssen, sondern auch alle anderen Vorkommnisse, die ein schlechtes Image begründen könnten. Dazu gehören zum Beispiel Defekte in der Krankenhaustechnik ebenso wie bakterielle Verschmutzungen von Operationssälen, ohne dass direkt Patienten erkennbar dadurch zu Schaden kommen. Für den Ruf eines Krankenhauses ist die gesamte innenbetriebliche Organisation für den Patienten von großer Bedeutung. Lange Wege zu zentralen Untersuchungseinrichtungen, wie zum Beispiel bei der Anfertigung von Röntgenaufnahmen verbunden mit langen Wartezeiten auf den Korridoren und fehlende Information über bevorstehende Behandlungsabläufe, die negative Überraschungseffekte zu Folge haben, begründen ein negatives Image und sprechen sich herum. Auskunftswilliges und -kompetentes Personal ist ein wesentlicher Faktor für den guten Ruf eines Krankenhauses. Diese Betrachtung vollzieht sich erst einmal jenseits der grundsätzlichen Anforderungen aus § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V, wonach Qualität und Wirksamkeit der Leistungen dem allgemeinen Stand der medizinischen Erkenntnisse zu entsprechen und den medizinischen Fortschritt zu berücksichtigen haben, was an

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dieser Stelle unterstellt werden soll. Zwar gibt es wie oben dargelegt im Prinzip keinen Qualitätswettbewerb im Sinne eines vorstoßenden Wettbewerbs, wie auf Märkten in der gewerblichen Wirtschaft. Aber es gibt eben bessere und schlechtere oder auch nur normale Ärzte, deren Qualität für den möglicherweise nachfragenden Patienten in einem transparenten Umfeld von Bedeutung sein kann. Auch wird die Erfahrung basierend auf einer Vielzahl operierter und/oder geheilter Fälle für den Ruf eines Krankenhauses eine Rolle spielen. Das gleiche gilt für die so genannten Nebenleistungen, wie Unterkunft und Verpflegung im Sinne von § 39 SGB V. Art und Größe und Ausstattung der Patientenzimmer und Verpflegung könnten vom potentiellen Patienten als Auswahlkriterien angesehen werden. Für eine aktive Werbung um den Patienten sprechen zum Beispiel kostenlose Schwangerenkurse und Versuche zu den niedergelassenen (Fach)Ärzten dauernde fachliche Verbindung zu installieren. Hierzu gehören auch patientenfreundliche Infrastrukturen und Öffnungszeiten, Besuchsräume und aktive Personalschulung für freundliche Patientenbehandlung vom Chefarzt bis zu den Raumpflegerinnen. Das alles kann Patienten bewegen ein bestimmtes Krankenhaus aufzusuchen und niedergelassene (Fach)Ärzte veranlassen, ihre Patienten in ein bestimmtes Krankenhaus einzuweisen. Wenn man die medizinische Hauptleistung für einen Qualitätswettbewerb außer Betracht lässt, bleibt ein wenn auch schmaler Pfad, auf dem sich die Krankenhäuser um mehr Patienten bemühen, wenn an dieser Stelle das Wort Wettbewerb noch nicht gebraucht werden soll. Auf der anderen Seite bringen mehr Patienten zwar höhere Fallzahlen, aber wie oben beschrieben keine auf Dauer messbaren ökonomischen Vorteile für das einzelne Krankenhaus im Verhältnis zu den gedachten Wettbewerbern. Auf wettbewerblich strukturierten Märkten in der gewerblichen Wirtschaft hingegen bringt Absatzsteigerung verbunden mit höheren Marktanteilen messbare ökonomische Vorteile. Ohne solche Vorteile würden Wettbewerbshandlungen unterbleiben, wenn man zum Beispiel die Unternehmen, wie die Krankenhäuser nach § 10 Abs. 3 Nr. 4 KHEntG, zwingen würde, die durch vorstoßenden Wettbewerb erlangten Vorteile wegzugeben. Dieser „Wettbewerb“ oder sagen wir an dieser Stelle erst noch einmal dieses „Bemühen“ um den Patienten hat mit Sicherheit in Ballungszentren, wie München, Hamburg und Berlin, größere Intensität, als in ländlichen Gegenden, in denen die Krankenhausdichte geringer ist. Für unsere Untersuchung ist nun

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interessant, was der angesprochene Patient nachfragt. Zu Erinnerung: Es handelt sich um jene kleine Gruppe von mobilen, aufgeklärten, informierten und souveränen Patienten, die von ihrer Wahlfreiheit Gebrauch machen. Gefragt werden soll auch, was den niedergelassenen (Fach)Arzt veranlasst, einen Patienten gerade in dieses und nicht in ein anderes Krankenhaus einzuweisen. Das Bundeskartellamt32 will die allgemeine medizinische Dienstleistung als Angebot seitens der konkurrierenden Krankenhäuser von den Patienten nachgefragt wissen. Das wird, jedenfalls was den souveränen Patienten anbelangt in dieser Allgemeinheit, nach dem oben unter 2. a. gesagten nicht zu halten sein. Im Grund fragt jeder Patient, sofern er selbst das Krankenhaus bestimmt, exakt die spezielle medizinische Behandlung nach, die für die bei ihm diagnostizierte Krankheit zur Heilung bestimmt ist. Für diesen Patienten gibt es keinerlei Flexibilität der Nachfrage. Er kann nicht auf austauschbare Dienstleistungen verwiesen werden. Er braucht eine allein auf seine Krankheit zugeschnittene stationäre Behandlung, die aus seiner Sicht nur einmal mit Erfolg behandelt werden muss und dann will er möglichst nicht mehr in ein Krankenhaus gehen. Unter wettbewerbsrechtlichen Vorstellungen handelt es sich bei einem solchen Patienten um einen Fall extremer Verbraucherpräferenz, die auf „normalen“ Märkten unberücksichtigt bleiben soll. Der Automobilmarkt möge hier zur Erklärung dieses wettbewerbsrechtlichen Problems dienen. Nach allgemeiner Praxis gibt es keinen allgemeinen Markt für Pkw. Wir grenzen hier mindestens drei Angebotsmärkte ab: Einen Markt für Luxusautos, einem Markt für Mittelklassewagen und einen Markt für Kleinwagen. Die Abgrenzung dieser drei Märkte erfolgt über den Preis, denn für einen Nachfrager nach einem Kleinwagen ist das Luxusauto unerreichbar, obwohl er es vielleicht gerne fahren möchte. Daneben mag es noch Spezialmärkte für Sportwagen, Cabrios oder wegen ganz spezieller Nachfrage zum Beispiel einen Markt für fünftürige Mittelklassewagen geben. Im Grunde wird der Nachfrager auf die drei großen Märkte verwiesen. Alle seine Vorstellungen nach Herstellerland, Farbe, Ausstattung, Hubraum u. ä. werden als individuelle Verbraucherpräferenzen abgetan, weil ihm vom Wettbewerbsrecht zugemutet wird, zum Beispiel in der großen Gruppe der Mittelklassewagen, alle Mittelklassewagen für austauschbar zu halten.

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s. Fn. 3.

Stellt man diese Gedankengänge in den Kontext zu Krankenhausdienstleistungen, erkennt man schnell, dass sie nicht übertragbar sind. Der Patient braucht eine neue Hüfte und sonst gar nichts. Es gibt keine Austauschbarkeit hinsichtlich des Verwendungszweckes aus der Sicht des vernünftigen Verbrauchers. Zu einem anderen Ergebnis könnte man bei einer unterstellten Nachfrageposition der niedergelassenen (Fach)Ärzte sprechen, wenn man die öffentlich-rechtliche Unterlegung der Tätigkeit dieser (Fach)Ärzte im Augenblick unberücksichtigt lässt. Ein Facharzt für Orthopädie zum Beispiel fragt zwar nicht eine der allgemeinen medizinischen Dienstleistungen im Sinne des Bundeskartellamtes bei den Krankenhäusern nach, wohl aber eine Gruppe oder das „Sortiment“ der orthopädischen Dienstleistungen bei den orthopädischen Abteilungen der Krankenhäuser. Hier ist ein zeitlicher Nachhaltigkeitsfaktor in die Betrachtung einzuführen Während der Patient, aus seiner Sicht hoffentlich, nur einmal nachfragt, fragt der Facharzt in seiner Disziplin ständig zwar unterschiedliche aber fachlich zusammenhängende orthopädische Dienstleistungen nach. Man mag es nun wenden wie man will: Von einem echten Wettbewerb zwischen Krankenhäusern im Sinne des Gebrauchs wesentlicher Wettbewerbsparameter sind wir weit entfernt. Es sind kleine wettbewerbliche Inselchen im weiten Meere der öffentlichrechtlichen Regulierung, die sicher nicht ohne Bedeutung sind, aber auch nicht überschätzt werden dürfen. Vielleicht kommt man einer Antwort auf die Frage, ob und welchen Wettbewerb es im Gesundheitssystem gibt, näher, wenn man die beschriebenen Handlungsweisen in den Kontext der Ziele des Gesamtsystems setzt. Die Ausgangsthese muss hier lauten, dass von einer Aufgabe oder auch nur Einschränkung des öffentlich-rechtlichen Gesundheitssystems mit dem Sachleistungsprinzip als zentraler Figur nicht gedacht wird. Im Gegenteil dienen alle gesetzgeberischen Maßnahmen der letzten Jahre letztlich der Absicherung und Aufrechterhaltung dieses öffentlich-rechtlichen Gesundheitssystems. Die Zielrichtung der Reformen des letzten Jahrzehnts ist nicht die Überführung auch nur von Teilen des Gesundheitssystems in eine annähernd marktwirtschaftliche Verfassung, sondern allein die Finanzierbarkeit zu sichern. Um die Finanzierung zu sichern hat der Gesetzgeber im Krankenhausbereich drei Dinge angegangen, die manchmal in verwirrender Weise als die Einführung von Wettbewerb zwischen den Krankenhäusern bezeichnet werden: Erstens muss die Zahl der Betten verringert werden, zweitens muss die Verweildauer

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gesenkt werden und drittens müssen die Kosten für die Behandlung des einzelnen Krankenfalles gesenkt werden. Man kann diese drei Dinge als ein großes Kostensenkungsprogramm bezeichnen. Da sich der Gesetzgeber aus hier nicht zu erörternden Gründen entschieden hat, die drei Maßnahmen nicht zahlenmäßig direkt anzuordnen, musste er nach Wegen suchen, auf denen er diese Ziele Erreichen kann. Auf normalen Märkten in der Volkswirtschaft erzwingt der Wettbewerb solche Kostensenkungen. Würde man nun Krankenhäuser völlig frei von jeglicher Regulierung lassen, würden überzählige Betten zwar abgeschafft, aber die Patienten würden möglichst lange in den Krankenhäusern gehalten werden, denn jeder Tag bringt Geld, es sei denn man hat ein Fallpauschalenregime. Durch niedrige Preise würden die Krankenhäuser versuchen im Wettbewerb untereinander möglichst viele Patienten zu bekommen. Ziel eines solchen Wettbewerbs wären höhere Einnahmen. Ob insgesamt eine Kostensenkung über wirksamen Wettbewerb im System erreicht werden würde erscheint eher zweifelhaft. Aus verschiedenen hier nicht zu erörternden Gründen hat sich der Gesetzgeber nun nicht zu einer grundsätzlichen Änderung des Systems entschließen können. Er hat vielmehr das System erhalten, den einzelnen Leistungserbringern, hier den Krankenhäusern, Pflichten auferlegt und Rahmen für ihr Verhalten geschaffen, die aus seiner Sicht zwangsläufig zu Kostensenkungen führen sollen. Über eine Reihe von auferlegten Pflichten bei der Ausübung des Versorgungsauftrages sollen die Krankenhäuser Maßnahmen einführen, die letztlich zur Veränderung von Patientenströmen führen. Bei einzelnen Krankenhäusern sollen durch höhere Fallzahlen die vorhandenen Betten trotz kürzerer Verweildauer besser ausgenützt werden, damit bei anderen Krankenhäusern Betten wegfallen können. Gleichzeitig sollen durch die höheren Fallzahlen Rationalisierungseffekte durch bessere Auslastung der Infrastrukturen entstehen, die aber, wie beschrieben, nicht als Gewinn bei den Krankenhäusern bleiben sollen. Um einen bildlichen Vergleich zu bringen: Die als eine Art Pferde vor den Wagen „Gesundheitssystem“ gespannten Krankenhäuser bekommen das bekannte Heubündel an die Deichsel gebunden. Sie sollen den Wagen schneller ziehen, aber fressen dürfen sie das Heu nicht. So fordert das öffentlich-rechtliche Gesundheitssystem von den Krankenhäusern, sich um Patienten zu bemühen und durch höhere Fallzahlen Kostensenkungspotentiale zu erschließen. Dieser Wettbewerb dient aber nicht wie auf wettbewerblich strukturierten

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Märkten auch der Erzielung von Gewinnen bei den Unternehmen, sondern ausschließlich der Kostensenkung im System der gesetzlichen Krankenversicherung. Das geforderte Bemühen um mehr Patienten für das einzelne Krankenhaus ist damit ein Instrument des öffentlich-rechtlichen Gesundheitssystems und nicht Wettbewerb im üblichen Sinne. Dieser „Wettbewerb“ ist öffentlich-rechtlich induziert. 4. Krankenhäuser als Nachfrager In § 107 Abs. 1 SGB V in Verbindung mit § 2 KHG werden die Aufgaben eines Krankenhauses beschrieben. Zu dieser Aufgabenerfüllung benötigen Krankenhäuser neben Baulichkeiten umfangreiche medizinisch-technische Ausstattung, zum Beispiel Röntgenund Ultraschallgeräte. Sie benötigen weiter Arznei-, Heil- und Hilfsmittel, die nach § 39 Abs. 1 Satz 3 SGB V für die stationäre medizinische Versorgung der Patienten notwendig sind. Die medizinisch-technische Ausstattung wird grundsätzlich über das KHG als notwendige und förderungsfähige Investition im Wege der öffentlichen Förderung abgedeckt (§ 2 Ziff. 3 und § 4 Ziff. 1 KHG). Nach § 1 Abs. 2 Satz 3 KHG darf die Gewährung von Fördermitteln nicht mit Auflagen verbunden werden, durch die die Selbständigkeit und Unabhängigkeit von Krankenhäusern über die Erfordernisse der Krankenhausplanung und der wirtschaftliche Betriebsführung hinaus beeinträchtigt werden. Die Krankenhäuser sind also als Nachfrager nach solchen medizinisch-technischen Ausstattungen frei, sich um die günstigsten Angebote zu bemühen. Soweit solche Ausstattungsgüter im Wettbewerb angeboten werden, stehen sie untereinander im Wettbewerb um die günstigsten Einkaufskonditionen. Während auf die Anbieterseite gestörte Marktstrukturen im Sinne eines monopolistischen Angebotes (zum Beispiel patentgeschützte Angebote für medizinisch-technisches Gerät) denkbar sind, sind solche gestörte Strukturen auf der Nachfrageseite kaum denkbar. Die Vielzahl der Krankenhäuser auf einem wahrscheinlich mindestens EU-weiten Markt lässt den Schluss zu, dass es sich um eine durch Wettbewerb gekennzeichnete Marktstruktur handelt. Daran ändert die öffentliche Förderung der Nachfrage nach Investitionsgütern nichts. Die Förderung nach dem KHG schließt eine Verwendungsbeschränkung der Mittel beim Kauf der Güter nicht ein. Zu prüfen bleibt, ob der Einkauf von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln unter wettbewerblichen Bedingungen stattfindet. Dies könnte dadurch zweifelhaft sein, dass nach § 35 SGB V für Arznei- und Verbandmittel und nach § 36 SGB V für Hilfsmittel Festbeträge über das

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Verfahren nach § 92 SGB V eingeführt worden sind. Für Heil- und Hilfsmittel sind außerdem nach § 124 bzw. § 127 SGB V Rahmenverträge abzuschließen, die den Umfang der Dienstleistungen einschließlich der Vergütung regeln. Hinsichtlich von Festbetragsregelungen gilt, dass nach dem Urteil des EuGH vom 16. März 200433 das Verfahren der Festsetzung der Festbeträge selbst nicht unter das Wettbewerbsrecht fällt, sondern in das öffentlich-rechtliche System der sozialen Sicherheit gehört. Damit ist aber über die Frage, welche wirtschaftlichen Beziehungen zwischen den Anbietern von Arznei-, Verband- und Hilfsmitteln bestehen, noch nichts gesagt. Solche wirtschaftlichen Beziehungen sind nach § 92 Abs. 2 SGB V jedenfalls für Arzneimittel nicht auszuschließen, denn in den von den Bundesausschüssen festzulegenden Richtlinien wird gerade nicht eine bestimmte Arznei mit einem festgelegten Preis für die Behandlung einer Krankheit vorgeschrieben, sondern es soll durch die Maßnahmen nach § 35 SGB V nur eine Deckelung der Gesamtausgaben erreicht werden. Insofern ist für das Angebot von Arzneimitteln und die Nachfrage der Krankenhäuser danach Wettbewerb nicht auszuschließen. § 129 a SGB V steht dem nicht entgegen, den diese Vorschrift betrifft nur Regelungen für die Abgab von verordneten Arzneimittel an Versicherte. Anders wird die Nachfrage nach Heil- und Hilfsmitteln zu beurteilen sein. Hier sind die Beziehungen zwischen den Krankenhäusern als Nachfrager und den Anbietern von Heil- und Hilfsmitteln nach § 124 bzw. § 127 SGB V durch Rahmenverträge geregelt, die die Zulassung als Anbieter und die Festsetzung von Preisen einschließen. Für die Frage, ob und inwieweit Krankenhäuser untereinander im Wettbewerb als Nachfrager nach Investitionsmitteln im weitesten Sinne und nach Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln stehen, wird differenziert geantwortet werden müssen. Die Nachfrageeigenschaft im marktwirtschaftlichen Sinne wird bei den Investitionsmitteln und bei den Arzneimitteln zu bejahen und bei den Heil- und Hilfsmitteln zu verneinen sein.

5. Krankenhäuser und Märkte: Versuch einer Zukunftsbetrachtung Innerhalb der wohl nie endenden Reform des Gesundheitswesens hat zwar auch für die Zukunft kein grundsätzlicher Paradigmenwechsel stattgefunden. Es ist jedoch nicht zu verkennen, dass für die Zukunft Instrumente geschaffen worden sind, die bei einem bewusst geförderten und genutzten Gebrauch zu Wettbewerb führen könnten. Dabei handelt es sich um einige Möglichkeiten für neue Handlungsweisen nach dem Gesetz über die Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14. November 2003 (GMG). Man wird auch nicht außer Betracht lassen dürfen, dass die Veränderung der Struktur der Krankenhauslandschaft aus verschiedenen Gründen eine Eigendynamik entwickeln wird, die einerseits mehr Konzentration aber auch andererseits mehr Wettbewerb bedeuten könnte. a) Versorgungsverträge über stationäre Krankenhausbehandlung Nach § 108 Ziff. 3 SGB V kann zwischen einem Krankenhaus und einem Landesverband der Krankenkassen ein einzelner Versorgungsvertrag abgeschlossen werden. Krankenhäuser können sich um den Abschluss eines solchen Versorgungsvertrages bewerben. Bewerben sich mehrere Krankenhäuser um einen solchen Vertrag, entscheiden die Verbände der Krankenkassen, welches Krankenhaus einen solchen Vertrag erhält. Dabei soll berücksichtigt werden, welches Krankenhaus den Erfordernissen einer bedarfsgerechten, leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhausbehandlung am Besten gerecht wird. Der Versorgungsvertrag kann gekündigt werden, wenn das Krankenhaus nicht mehr die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung bietet § 110 Abs. 1 in Vbg. mit § 109 Abs. 3 Nr. SGB V). Solche Versorgungsverträge, die im Grundsatz schon jetzt abgeschlossen werden können, sind verhältnismäßig selten. Für eine zukünftige Struktur der Krankenhauslandschaft könnten jedoch Ansätze für einen Wettbewerb zwischen Krankenhäuser gefunden werden. b) Integrierte Versorgung

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s. Fn. 1.

Nach § 140 a SGB V können einzelne Krankenkassen mit einzelnen Krankenhäusern Einzelverträge über eine verschiedene Leistungssektoren übergreifende Versorgung der Versicherten oder eine interdisziplinär-fachübergreifende Versorgung abschließen. Die

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Preise für die medizinischen Leistungen können frei ausgehandelt werden. Mit solchen Verträgen kann in der Tat der Wettbewerb zwischen Krankenhäusern eröffnet werden. Krankenkassen könnten mit Hilfe von Bonusprogrammen Versicherte als Patienten in bestimmte Krankenhäuser mit niedrigen Preisen lenken, die dann als gedachte Nachfrager für andere Krankenhäuser nicht mehr zur Verfügung stehen. c) Individuelle Gesundheitsleistungen (IGeL) Die allgemeinen Krankenhausleistungen werden in § 2 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG definiert. Das sind danach die Leistungen, die für die medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten notwendig sind. Die Regelung korrespondiert mit dem Leistungsanspruch des gesetzlich versicherten Patienten nach § 39 Abs. 1 in Vbg. mit § 12 Abs. 1 SGB V, der ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche, das Maß des Notwendigen nicht überschreitende Leistungen beinhaltet, insoweit aber auch begrenzt. Geht man hiervon aus, wird, wie bei den niedergelassenen Ärzten, die Nachfrage nach zusätzlichen Leistungen, die von dem Patienten selbst zu bezahlen sind, aber als Ergänzung der begrenzten Pflichtleistungen sowohl aus der Sicht des Krankenhausarztes als auch aus der des Patienten sinnvoll erscheinen, größer werden. Dabei handelt es sich nicht nur um die schon jetzt üblichen Wahlleistungen, wie Chefarztbehandlung oder Einbettzimmer. Es handelt sich vielmehr um eine Vielzahl von Leistungen, wie zum Beispiel Leistungen anlässlich einer medizinisch indizierten Krankenhausbehandlung (erweiterte Labordiagnostik auf HIV, Cholesterin, sportund reisemedizinische Untersuchungen u. a.) und unterschiedliche Qualitäten und/ oder Eigenschaften von Medikamenten oder Implantaten (Medikamente-freisetzende/ nicht freisetzende Koronarstents, unterschiedliche Qualitäten bei Endoprothesen, unterschiedliche Linsenqualitäten bei Kataraktoperationen u. a.). Nicht ohne wirtschaftlichen Hintergrund haben sich bei den niedergelassenen Ärzten auf fast allen Fachgebieten Kataloge von IGeL-Angeboten herausgebildet, die auch für die individuelle Behandlung von Kassenpatienten in Krankenhäusern von größerer Bedeutung werden könnten. Wie bei den niedergelassenen Ärzten könnten der Preis und die Qualität des IGeL-Angebotes zu einem Wettbewerbsmittel auch zwischen den Krankenhäusern werden, ohne dass die öffentlich-rechtliche Versorgungspflicht einem Paradigmenwechsel unterliegen muss.

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d) Ambulante Behandlungen im Krankenhaus Nach § 116 b Abs. 1 SGB V kann die Kassenseite mit einzelnen zugelassenen Krankenhäusern Einzelverträge über strukturierte ärztliche Behandlung schließen (vgl. § 137 g SGB V). Nach § 116 b Abs. 2 SGB V können solche Verträge auch über die ambulante Erbringung hochspezialisierter Leistungen sowie zur Behandlung seltener Erkrankungen und Erkrankungen mit besonderen Krankheitsverläufen abgeschlossen werden. Hier zeigt sich eine Individualisierung der von Krankenhäusern sonst angebotenen allgemeinen Versorgungsleistungen, die dem einzelnen Krankenhaus eine eigene Strategie in der Herausbildung von Schwerpunkten oder Spezialisierung ermöglicht. Man kann eine solche Entwicklung durchaus als vorsichtigen Beginn eines Paradigmenwechsels weg vom öffentlich-rechtlich vorbestimmten Sachleistungsprinzip zu im Wettbewerb mit anderen Krankenhäusern erlangten Vorsprüngen auf noch sehr engen Märkten bezeichnen. Die Entwicklung wird hier quantitativ und qualitativ beobachtet werden müssen. e) Zur Bettenabbau-Problematik Über die Zahl der in der Bundesrepublik beziehungsweise in den einzelnen Bundesländern benötigten bedarfsgerechten Betten herrscht naturgemäß Streit. Geht man von der europäischen Durchschnittsbettenzahl von etwa 4,0 auf 1.000 Einwohner aus, müsste in den nächsten Jahren in der Bundesrepublik und zugleich angemessen verteilt auf die einzelnen Bundesländer die Gesamtbettenzahl um 20–30 % verringert werden. Insgesamt handelt es sich dabei um eine Zahl von ca. 160.000 Betten. Ein solcher Bettenabbau kann nicht ohne Einfluss auf die Zahl der Krankenhäuser und die der funktionsfähigen und wirtschaftlich unterhaltbaren medizinischen Abteilungen in den Krankenhäusern bleiben. Absenkung der Bettenzahl ist ein im Gesundheitssystem angelegtes wichtiges Ziel34. Ohne Bettenabbau ist eine wesentliche Kostensenkung oder auch nur ein gebremster Kostenanstieg nicht zu erreichen. Im öffentlich-rechtlichen Gesundheitssystem ist damit ein Konzentrationsprozess direkt eingebettet, dessen Ursprung nicht in Marktprozessen als Ergebnis von Angebot und Nachfrage liegt. Und soweit gegebenenfalls vorhandene schmale wettbewerbliche Spielräume überhaupt vorhanden sind, werden sie von der

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s. unten Teil 2, III, 1.

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öffentlich-rechtlichen Zielvorstellung des Gesetzgebers überlagert. Ob mit oder ohne Wettbewerbsrecht ist nach übereinstimmender Meinung das deutsche Gesundheitssystem nur in den Grundzügen aufrecht zu erhalten, wenn wesentliche Kostensenkungen erreicht werden. Die Kostensenkungen über den Bettenabbau führen damit denklogisch zu Konzentrationsprozessen, die allerdings wegen der im öffentlich-rechtlichen Sozialsystem angelegten Postulaten nach einem für alle Bürger gleichen Gesundheitssystem nicht dem Markt überlassen bleiben dürfen. Ein unterstellter freier Wettbewerb würde wahrscheinlich in der Fläche mehr Betten abbauen, als in den Ballungszentren. Insofern könnte eine der zentralen Grundlagen des deutschen Gesundheitssystems, die gleiche Behandlung aller Versicherten mit den notwendigen Leistungen beeinträchtigt werden. Eine Lenkungsfunktion des notwendigen Bettenabbaus aus dem öffentlich-rechtlichen System heraus und nicht über den freien Marktwettbewerb erscheint deshalb notwendig. Das bedeutet die Schaffung größerer Einheiten auch über Konzentrationsvorgänge. Nur über größere Einheiten sind höhere Fallzahlen möglich, die dann die Basis für einen gezielten Bettenabbau bilden können. f) Qualitätssicherung und Mindestmengenregelung Der notwendige Bettenabbau korrespondiert mit der Mindestmengenregelung in § 137 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 und Satz 4 SGB V im Sinne der Qualitätssicherung. Qualitätssicherung wird oft zu Unrecht mit Qualitätswettbewerb auf freien Märkten verwechselt. Alle Leistungserbringer im öffentlich-rechtlichen Gesundheitssystem sind nach § 135 a SGB V zur Sicherung und Weiterentwicklung der Qualität der von ihren erbrachten Leistungen verpflichtet. Diese Verpflichtung bedeutet aber nicht die Einführung eines nunmehr allen Krankenhäusern zustehenden Wettbewerbsparameters „Qualität“ mit allen wirtschaftlichen und wettbewerblichen Vor- und Nachteilen. Es ist vielmehr die öffentlich-rechtlich begründete Pflicht, alle Leistungen dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse und der fachlich gebotenen Qualität anzupassen. Es ist die Erkenntnis des Gesetzgebers, dass es im öffentlich-rechtlichen Gesundheitssystem besonderer Regeln bedarf, um fachliche Qualität zu sichern. Die Qualitätssicherung im Krankenhausbereich nach § 137 SGB V ist deshalb nach Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 dieser Vorschrift mit einer Mindermengenregelung verbunden. Sie besagt schlicht, dass für die Qualität einer ärztlichen Leistung in einem Krankenhaus eine Mindestmenge von Behandlungen erfor-

derlich ist, nicht nur um eingesetztes Equipment im weitesten Sinne betriebswirtschaftlich zu amortisieren, sondern auch die aus der Menge der Behandlungen resultierende Erfahrung für die ärztliche Qualität einzusetzen. Es soll eben nicht nur auf den begnadeten Operateur gesetzt werden, sondern auf durchgängige Sicherung der Qualität bei allen Leistungserbringern im Krankenhaussektor. Es genügt in diesem Zusammenhang auf die Vorschriften über die Qualitätssicherung insgesamt, die §§ 135 ff SGB V zu verweisen.

III. Krankenhäuser im Wettbewerb? Versuche einer Bestandsaufnahme und vorsichtigen Zukunftsbetrachtung ergaben für einen Wettbewerb zwischen Krankenhäusern kein ermutigendes Bild. In sehr schmalen Bereichen kann man für die jüngere Vergangenheit von Wettbewerb sprechen, wobei es letztlich fraglich bleibt, ob es sich um den Wettbewerb handelt, den wir als Ordnungsfaktor auf gewerblichen Märkten kennen. Es könnte sein, dass für den beschriebenen schmalen Wettbewerbskorridor im Krankenhaussektor die dienende Funktion des Ordnungsfaktors Wettbewerb zu einem Instrument im öffentlich-rechtlichen Gesundheitssystem gemacht worden ist, um dort verankerte Ziele zu erreichen. Solcher Wettbewerb wäre dann kein Ordnungsprinzip, sondern im Gegensatz zur gewerblichen Wirtschaft durch einen öffentlich-rechtlichen Pflichtenkatalog von den Marktteilnehmern abgefordert und die Nichteinhaltung dieser Pflicht wird bestraft. Es ist kein echter Wettbewerb veranstaltet durch souveräne Marktteilnehmer, sondern öffentlichrechtliches Instrument zur Kostensenkung und Qualitätssicherung. Es sind erhebliche Zweifel angebracht, ob der oben beschriebene Wettbewerb jener Wettbewerb ist, der von den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen geschützt werden soll. Eine solche Erkenntnis würde die grundsätzliche Anwendung dieses Gesetzes im Krankenhaussektor mindestens einengen. Es muss auch ganz allgemein darauf hingewiesen werden, dass die ärztliche Dienstleistung und damit der Arzt einigen Regeln unterliegt, die die uneingeschränkte Anwendung des Wettbewerbsrechtes in Zweifel ziehen. Die auf dem Eid des Hippokrates beruhende ethische Grundlage des ärztlichen Wirkens ist im Kern erst einmal wettbewerbsfeindlich, wenn man diese Tätigkeit mit einer ausschließlich dem Eigennutz dienenden gewerblichen Tätigkeit auf normalen Märkten vergleicht. Das wird insbesondere beim so genannten Innovations- und Qualitätswettbewerb

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III. Krankenhäuser im Wettbewerb?

sichtbar, der auf gewerblichen Märkten neben dem Preis einer der Hauptparameter des Wettbewerbs ist. Solcher Wettbewerb ist geradezu typischer Geheimwettbewerb und notwendiger Bestandteil eines jeden vorstoßenden Wettbewerbs auf gewerblichen Märkten. Für den Arzt scheidet ein solcher Wettbewerb aus ethischen Gründen aus. Er darf mit Innovationen und besserer Qualität weder werben, noch vorstoßenden (Geheim) Wettbewerb gegenüber anderen Ärzten treiben. Öffentlich-rechtliche Qualitätssicherung und nicht individueller Qualitätswettbewerb ist gefordert. Nimmt man noch einmal die Zieltrias der meisten Reformgesetze des letzten Jahrzehnts, nämlich Bettenabbau, Verkürzung der Verweildauer und Kostensenkung der Krankenbehandlung, ist wohl eine zukünftige Veränderung der Struktur des Krankenhaussektors unabweisbar. Diese Strukturveränderung ist Ziel und wird nicht nur als Randerscheinung in Kauf genommen. Dieses Ziel ist mit der Festschreibung und Aufrechterhaltung der bisherigen Struktur –

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2.100 Krankenhäuser mit rund 540.000 Betten – nicht zu erreichen. Allein der Bettenabbau erfordert Zusammenlegung von Krankenhäusern und/oder Abteilungen und damit Konzentration, zum Beispiel durch Schaffung neuer Einheiten, die mit neuen Management-Methoden namentlich in der Fläche dem Sozialsystem angemessene und für den Bürger gleiche moderne medizinischen Dienstleistung erbringen. Ist Konzentration und möglicherweise auch Kooperation, worüber noch zu sprechen sein wird, ergebnishaft im Gesundheitssystem durch die Zieltrias angelegt, wird eher von einem Wettbewerb um und nicht zwischen Krankenhäusern zu sprechen sein. Die notwendige Herausbildung größerer Einheiten, mögen sie nun Cluster oder sonst wie genannt werden, schließt die Fusion zweier benachbarter Häuser ebenso ein, wie den in einer Art Wettbewerb stattfindenden Vorgang, dass sich mehrere Nachfrager um den Kauf eines bisher selbständigen Krankenhauses bemühen. Auch hierüber wird nach anschließender Beschreibung des Krankenhaussektors zu sprechen sein.

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Teil 2: Versorgungsanalyse der deutschen Krankenhäuser

I. Hauptmerkmale des deutschen Krankenhauswesens

Für die zunehmenden Auseinandersetzungen über die Regulierung und/oder den Wettbewerb im Bereich des Krankenhauswesens ist eine möglichst umfassende Kenntnis der vorhandenen und künftig zu erwartenden Angebots-, Nachfrage- und Finanzierungsstrukturen sicherlich als hilfreich anzusehen. Die folgende aktuelle Versorgungsanalyse der deutschen Krankenhäuser soll dafür eine wichtige Voraussetzung liefern und dabei auch gängige, aber durch Tatsachen nicht gestützte Meinungen in Frage stellen.

I. Hauptmerkmale des deutschen Krankenhauswesens a) Parallele Kompetenz zwischen Bund und Ländern Der gesundheitspolitische Widerstreit zwischen föderalen oder zentralen Lösungen wird in Deutschland nicht zuletzt durch die unterschiedlichen Zuständigkeiten von Bund und Ländern angefacht. Im Gesundheitswesen, wie auch in anderen Bereichen, versucht der Bund zusätzliche Zuständigkeiten an sich zu ziehen. Die grundsätzliche Zuständigkeit der Länder auf dem Gebiet der Gesundheitspolitik kann dabei nicht nur dadurch ausgehöhlt werden, dass der Bund immer mehr Gesetzgebungs- und Verwaltungsbefugnisse an sich zieht, sondern auch dadurch, dass er die Zuständigkeit der Selbstverwaltung insbesondere bei Krankenkassen und Leistungsanbietern ausweitet und die Entscheidungen der Selbstverwaltung auf die Spitzenverbände der Bundesebene verlagert und sich selbst die Letztentscheidung vorbehält.35 Aus der generellen Zuständigkeit der Länder für das Gesundheitswesen, vor allem der stationären Krankenversorgung einerseits und der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die „wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung der Krankenhauspflegesätze“ sowie der Zuständigkeit für die Regelung der gesetzlichen Krankenversicherung andererseits, entwickelt sich seit 1976 ein zunehmendes Spannungsverhältnis. Dass bei diesen Auseinandersetzungen der Bund vor allem die „wirtschaftliche Sicherung der Krankenkassen“ und die Länder die „wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser“ im Auge haben, ist nicht weiter verwunderlich. Diese Entwicklung erfolgt überdies weitgehend unabhängig von der politischen Zusammensetzung der jeweiligen Bundesregierung.

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E. Bruckenberger, Dauerpatient Krankenhaus, Lambertus, Freiburg, 1989.

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Die geänderte Bewusstseinslage fand ihren Niederschlag in den Gesetzentwürfen des damaligen Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung aus den Jahren 1977 und folgende. In diesen Entwürfen wurden die Grundgedanken des Leistungsrechtes der Reichsversicherungsordnung für die ambulante, d.h. vertragsärztliche Krankenversorgung wie Sicherstellungsauftrag, öffentlich-rechtliches Vertragssystem, zwei- und dreiseitige Verträge, Entgeltsystem, Schiedsamt, Kündigungsrecht, Einsatz des Medizinischen Dienstes usw. erstmals konsequent auf die Krankenhäuser übertragen, für die bis dahin andere Regelungsmechanismen zum Tragen kamen. Mit dem Gesundheits-Reformgesetz von 1989 wurde schließlich die methodische Gleichschaltung mit der vertragsärztlichen Versorgung vollzogen und inzwischen perfektioniert. Der gestiegene Verwaltungsaufwand gibt dafür ein beredtes Zeugnis. Die Einführung des Fallpauschalensystems an Stelle der tagesgleichen Pflegesätze für die Krankenhäuser war genauso wie die Abschaffung des Selbstkostendeckungsprinzips nur eine systemimmanente Konsequenz. b) Sektorale Trennung der Versorgungssektoren Die unverändert ausgeprägte strikte sektorale Trennung zwischen dem stationären und ambulanten Gesundheitsbereich in Deutschland wird seit Jahrzehnten vom jeweils zuständigen Bundesministerium sowie den regierungsnahen oder regierungsfernen Gesundheitsexperten u.a. als Ursache für die permanenten Ausgabensteigerungen und einer im internationalen Vergleich eher durchschnittlichen Effizienz und Qualität des Gesundheitswesens angegeben. Die einzelnen Versorgungssektoren sind durch unterschiedliche Zulassungsvoraussetzungen sowie unterschiedliche Finanzierungs- und Abrechnungssysteme gekennzeichnet. Mit Hilfe zahlreicher gesetzlicher Regelungen wurde deshalb in den letzten Jahren versucht, mit hohem Verwaltungsaufwand die „Verzahnung“ zwischen dem ambulanten und stationären Versorgungssektor zu steigern. Die jeweils neuen gesetzlichen Regelungen zur Verbesserung der Schnittstellenproblematik führten fast ausnahmslos zu additiven Leistungen, ohne das Kernproblem auch nur ansatzweise zu lösen. Die damit geschaffene parallele zeitliche und örtliche Gültigkeit von Regelungen in mehreren Versorgungssektoren erhöht permanent die Komplexität und den Verwaltungsaufwand des deutschen Gesundheitswesens. Diese Komplexität wird noch dadurch erhöht, dass beispielsweise Leistungen für die Patienten innerhalb oder außerhalb des Sicherstellungsauftrages, im Rah-

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men von Einzelverträgen oder Kollektivverträgen, mit oder ohne Auswirkungen auf den Risikostrukturausgleich erbracht und die Vergütung nach EBM (Einheitlicher Bewertungsmaßstab) bzw. DRG (Diagnosis Related Groups) oder individuell vereinbart werden können. c) Selbstverwaltung Die gesetzlichen Krankenkassen arbeiten nach dem Prinzip der Selbstverwaltung. Das bedeutet, dass bestimmte staats-, wirtschafts- oder sozialpolitische Aufgaben nicht von der Verwaltung des Staates, sondern durch selbständige Körperschaften des öffentlichen Rechts ausgeführt werden, wobei die betroffenen Personen beteiligt sind. Selbstverwaltung ist so gesehen die eigenverantwortliche Durchführung öffentlicher Aufgaben, die weitgehend unabhängig von Verwaltungseinheiten der staatlichen Behörden sind. In der Regel beschränkt sich die Beteiligung wegen der Größe des betroffenen Personenkreises auf gewählte Vertreter. Zur Willensbildung nach innen und zur Vertretung nach außen werden in der Selbstverwaltung Organe von dem unmittelbar betroffenen Personenkreis gebildet. Der Staat legt zwar den gesetzlichen Rahmen für die Selbstverwaltung fest und übt die Rechtsaufsicht aus. Er besitzt aber kein Interventionsrecht bei der Initiative und Eigenverantwortlichkeit der Selbstverwaltungsorgane, sofern diese nach Gesetz und Satzung handeln.36 Die Krankenhäuser werden im Rahmen der Selbstverwaltung durch die Deutsche Krankenhausgesellschaft e.V. (DKG) bzw. ihren Landesverbänden vertreten. Den regionalen Selbstverwaltungen übergeordnet ist ein bundesweites Gremium, das zwar selbst kein Geld verteilt, aber die Richtlinien vorgibt, an die sich die regionalen Selbstverwaltungen halten müssen. Dieses Gremium ist der Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA). Er besteht aus drei unparteiischen Mitgliedern sowie aus Vertretern der Vertragsärzteschaft, der Vertragszahnärzteschaft, der gesetzlichen Krankenkassen und der Krankenhäuser. Außerdem nehmen Patientenvertreter an den Sitzungen teil, sie haben jedoch kein Stimmrecht. Der Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA), als wichtigstes Gremium der gemeinsamen Selbstverwaltung im Gesundheitswesen, berät über die Inhalte der medizinischen Versorgung. d) Föderale staatliche Krankenhausplanung Die stationäre Krankenhausversorgung in der Bundesrepublik Deutschland wurde bis 1972 nahezu aus36

www.bmgs.bund.de.

schließlich durch die Träger der bestehenden Krankenhäuser gewährleistet. Träger waren unterschiedliche Institutionen und Personen. Von Ausnahmen abgesehen (seuchenrechtliche Vorschriften), bestand keine Verpflichtung des Bundes und der Länder, Krankenhäuser zu betreiben oder zu finanzieren. Ansätze für eine Krankenhaus(bedarfs)planung in den Bundesländern gab es deshalb bis 1972 nur in wenigen Bundesländern. Seit dem „Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze (KHG)“ aus dem Jahr 1972 zählt die Vorhaltung von Krankenhäusern zum Kernbereich der öffentlichen Aufgaben im Rahmen der staatlich garantierten allgemeinen Daseinsvorsorge. Die Krankenhäuser wurden in diesem Zusammenhang durch die Länder einer föderalistischen staatlichen Krankenhausplanung unterworfen. Die Aufstellung eines Krankenhausplanes bewegt sich im Spannungsfeld der gesetzlich vorgegebenen leistungsrechtlichen Ansprüche des einzelnen Versicherten und der planungsrechtlich durchsetzbaren Vorstellungen des Staates. Krankenhausplanung darf nicht „wissenschaftlicher“ Selbstzweck oder Mittel für eine rechtlich nicht abgesicherte Durchsetzung politischer Partikularinteressen sein. Zwischen dem Recht zur Krankenhausplanung und der Pflicht zur Krankenhausfinanzierung besteht ein untrennbarer Zusammenhang, der allerdings immer mehr in Vergessenheit gerät. e) Dualistische Krankenhausfinanzierung Seit der Verabschiedung des Krankenhausfinanzierungsgesetzes im Jahr 1972 werden in der Bundesrepublik Deutschland die Krankenhäuser dualistisch finanziert, d.h. die Investitionskosten werden durch öffentliche Förderung und die Betriebskosten durch die Benutzer bzw. deren Kostenträger aufgebracht. Diese dualistische Finanzierung gilt für die Hochschulkliniken und die Plankrankenhäuser, nicht aber für die vergleichsweise wenigen Krankenhäuser mit Versorgungsvertrag und den Krankenhäusern ohne Versorgungsvertrag, den so genannten „Kostenerstattungskrankenhäusern“. Bei den letzteren handelt es sich in den meisten Fällen um Privatkrankenanstalten nach § 30 GewO. Die Investitionsfinanzierung erfolgt über ein Antragsverfahren, meist begleitet von einer baufachlichen Prüfung durch eine staatliche Prüfstelle. Die finanzielle Abwicklung der genehmigten Baumaßnahmen erfolgt grundsätzlich über die Bereitstellung von Barmitteln durch die Länder. Schuldendienstfinanzierun-

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II. Angebots-, Nachfrage- und Finanzierungsstrukturen

gen gab es bis vor kurzem nur ausnahmsweise. Die kurzfristigen Anlagegüter werden aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung über eine jährliche Pauschale finanziert. De facto handelt es sich bei der dualistischen Krankenhausfinanzierung mit dem gesetzlichen Anspruch einer „zeitnahen Vollfinanzierung“ der Investitionskosten seit dem Inkrafttreten des KHG im Jahre 1972 allerdings um eine „trialistische Zuschussfinanzierung“, wobei der Anteil der „Drittmittel“ von 1973 bis 2005 immer mehr zugenommen hat. Die Wahrscheinlichkeit einer auf Dauer angelegten ausreichenden öffentlichen Förderung der Krankenhäuser ist offensichtlich ähnlich einzuschätzen, wie die Einhaltung der ursprünglich konkreten Defizitgrenzen des EuroStabilitätspaktes. Die Anforderungen an die Interpretationskunst zur Erklärung der nicht eingehaltenen verbindlichen Vorgaben verhalten sich dabei jeweils umgekehrt proportional zum jeweiligen Haushaltsdefizit. f) Vielfalt der Krankenhausträger Nach der Art der Trägerschaft gibt es öffentliche, freigemeinnützige und private Krankenhausträger. Öffentlich (ö-KH): Einrichtungen, die von Gebietskörperschaften (Bund, Land, Bezirk, Kreis, Gemeinde) oder von Zusammenschlüssen solcher Körperschaften wie Arbeitsgemeinschaften oder Zweckverbänden oder von Sozialversicherungsträgern wie Landesversicherungsanstalten und Berufsgenossenschaften betrieben oder unterhalten werden. Träger in rechtlich selbständiger Form (z. B. als GmbH) gehören zu den öffentlichen Trägern, wenn Gebietskörperschaften oder Zusammenschlüsse solcher Körperschaften unmittelbar oder mittelbar mit mehr als 50 vom Hundert des Nennkapitals oder des Stimmrechts beteiligt sind. Freigemeinnützig (fg-KH): Einrichtungen, die von Trägern der kirchlichen und freien Wohlfahrtspflege, Kirchengemeinden, Stiftungen oder Vereinen unterhalten werden. Privat (p-KH): Einrichtungen, die als gewerbliche Unternehmen einer Konzession nach § 30 Gewerbeordnung bedürfen. Bei Einrichtungen mit unterschiedlichen Trägern wird der Träger angegeben, der überwiegend beteiligt ist oder überwiegend die Geldlasten trägt. Nach § 1 Abs. 2 KHG ist bei der Durchführung des Gesetzes die Vielfalt der Krankenhausträger zu beachten. Dabei ist nach Maßgabe des Landesrechtes insbesondere die wirtschaftliche Sicherung freigemeinnütziger und privater Krankenhäuser zu gewährleisten. Die Gewährung von Fördermitteln nach diesem Ge-

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setz darf nicht mit Auflagen verbunden werden, durch die die Selbständigkeit und Unabhängigkeit von Krankenhäusern über die Erfordernisse der Krankenhausplanung und der wirtschaftlichen Betriebsführung hinaus beeinträchtigt werden. g) Europa ante portas Neben den geschilderten Problemen und Schwierigkeiten darf nicht übersehen werden, dass Deutschland nur ein Teil eines immer größer werdenden Europas ist. Die EU als wettbewerbsorientiertes Gebilde ist im Begriff, systematisch und dynamisch alle Bereiche der „öffentlichen Daseinsvorsorge“ zu deregulieren und zu liberalisieren. Einzig die Sozial- und Gesundheitssysteme blieben bisher ausgenommen. Binnenmarkt, Euro und EU-Erweiterung üben folgerichtig systemimmanent einen wachsenden Druck auf die einzelstaatlichen Sozialordnungen aus. Eine erfolgreiche europäische Integration wird nicht unter dauerhafter, teils realitätsverweigernder Ausklammerung des Sozial- und Gesundheitsschutzes zu erzielen sein. Die als „Offene Methode der Koordinierung“ bezeichnete neue sozial- und gesundheitspolitische Strategie der EU respektiert formal die nationale Gestaltungshoheit der Mitgliedstaaten. Sie übt keinerlei rechtlichen Zwang zu bestimmten Systemlösungen aus, verpflichtet aber die einzelstaatlichen Regierungen dazu, die Gestaltung ihrer Sozialsysteme permanent zu dokumentieren und sie an supranational vereinbarten Zielen, Leitlinien und Indikatoren ganzheitlich messen bzw. überprüfen zu lassen. Dies bewirkt einen politisch verbindlichen, transnationalen Rechtfertigungszwang durch öffentlichen Vergleich im Rahmen von „best practices“ und „benchmarks“, was im Ergebnis eine „faktische europäische Parallelgesetzgebung“ einleitet und mittel- bis langfristig einen schleichenden Autonomieverlust der Einzelstaaten zur Folge haben wird. Die Erosion nationaler Gestaltungsmöglichkeiten des Gesundheitswesens in der EU zugunsten von Wettbewerbslösungen wird sich jedenfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit immer schneller fortsetzen.

II. Angebots-, Nachfrage- und Finanzierungsstrukturen Die Krankenhauslandschaft befindet sich in einem tief greifenden Umbruch. Als Folge einer Vielzahl von normativen Regelungen, die der Bundesgesetzgeber zur Reform des Gesundheitswesens getroffen hat, werden sich die Strukturen der Krankenhäuser in den nächsten Jahren deutlich verändern.

Bruckenberger

30


1. Der Krankenhausbegriff Der Begriff Krankenhaus wird nach § 2 KHG und nach § 107 SGB V unterschiedlich definiert. Der Krankenhausbegriff des KHG ist sehr weit gefasst. Erst durch weitere Bestimmungen des KHG und der Bundespflegesatzverordnung ergibt sich die Abgrenzung zu Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen. Nach § 2 KHG sind Krankenhäuser Einrichtungen, in denen durch ärztliche und pflegerische Hilfeleistung Krankheiten, Leiden oder Körperschäden festgestellt, geheilt oder gelindert werden sollen oder Geburtshilfe geleistet wird und in denen die zu versorgenden Personen untergebracht und verpflegt werden können. Nach § 107 Abs.1 SGB V sind Krankenhäuser Einrichtungen, 1. die der Krankenhausbehandlung oder Geburtshilfe dienen, 2. fachlich-medizinisch unter ständiger ärztlicher Leitung stehen, über ausreichende, ihrem Versorgungsauftrag entsprechende diagnostische und therapeutische Möglichkeiten verfügen und nach wissenschaftlich anerkannten Methoden arbeiten, 3. mit Hilfe von jederzeit verfügbarem ärztlichem, Pflege-, Funktions- und medizinisch-technischem Personal darauf eingerichtet sind, vorwiegend durch ärztliche und pflegerische Hilfeleistung Krankheiten der Patienten zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten, Krankheitsbeschwerden zu lindern oder Geburtshilfe zu leisten, und in denen 4. die Patienten untergebracht und verpflegt werden können. Die in der Öffentlichkeit aus den verschiedensten Gründen darüber hinaus verwendeten Krankenhausbezeichnungen wie Akutkrankenhaus, Sonderkrankenhaus, Allgemeinkrankenhaus, Fachkrankenhaus, Praxisklinik, Klinik usw. sind für die folgende Analyse rechtlich irrelevant und tragen überdies häufig nur zur Verwirrung bei. Demgegenüber hat der Begriff „Privatkrankenanstalten“ nach § 30 GewO rechtliche Relevanz. So hat der Begriff „Akutkrankenhaus“ beispielsweise seine Wurzeln noch aus der Zeit des Deutschen Reiches (u.a. Dritte Durchführungsverordnung vom 30.3.1935, RMBl. I Seite 327). Er diente dazu, diese Krankenhäuser von den Sonderkrankenhäusern (z.B. psychiatrische Krankenhäuser incl. Pflegeeinrichtungen, Kureinrichtungen, Rehaeinrichtungen usw.) ab-

zugrenzen. Psychiatrische Abteilungen außerhalb von rein psychiatrischen Krankenhäusern waren die Ausnahme. In der Zwischenzeit ist die Regionalisierung der Psychiatrie, d.h. die Vorhaltung von psychiatrischen Abteilungen an nicht psychiatrischen Krankenhäusern, der Normalfall. Spätestens mit der Krankenhausstatistik-Verordnung vom 10.4.1990 ist die Bezeichnung „Akutkrankenhaus“ hinfällig geworden. Im Übrigen fallen „Akutbehandlungen“ auch im Rahmen der stationären Behandlung psychiatrischer Patienten an. Gleichwohl wurde die statistische Sonderbehandlung der psychiatrischen Krankenhäuser teilweise beibehalten und für die übrigen Krankenhäuser die Bezeichnung Allgemeinkrankenhäuser eingeführt. Fachkrankenhäuser wiederum sind Krankenhäuser, die nur über ein Fachgebiet oder einen medizinischen Schwerpunkt verfügen, deren Versorgungsauftrag aber genauso gut Teil eines komplexeren Krankenhauses sein kann. Auch diese Bezeichnung hat keine rechtliche Relevanz im Sinne des KHG bzw. des SGB V. Dies gilt vor allem für den Begriff „Klinik“, der zwar häufig, nicht zuletzt aus Marketinggründen, als positiv besetztes Synonym für den Begriff „Krankenhaus“ verwendet wird. Er ist nicht geschützt und kann beliebig verwendet werden, auch für eine Praxisklinik mit zwei Betten oder eine „Klinikkette“ ohne Krankenhäuser. Durch die zunehmende Ökonomisierung des Gesundheitswesens verliert andererseits der Krankenhausbegriff immer mehr seinen eindeutigen Bezug zur Einrichtung und dem Standort. Er wird zunehmend mit dem Begriff des Betriebes im Wirtschafts- und Steuerrecht gleichgesetzt.37 Auch die zunehmend unterschiedliche Verwendung des Begriffes Krankenhaus in den Feststellungsbescheiden einzelner Länder (z.B. Krankenhausverbund, Kooperation, Betriebsstätte, Krankenhaus mit mehreren Standorten usw.) steigert die Unklarheit, schafft Missverständnisse und verhindert aussagekräftige Vergleiche. Wichtigstes Kennzeichen eines Krankenhauses ist die stationäre Behandlung von Kranken, bei der neben den ärztlichen Leistungen insbesondere Unterkunfts-, Verpflegungs- und Pflegeleistungen erbracht werden. Die Vorhaltung von Betten ist so gesehen ein Essentiale eines Krankenhauses und deshalb zwingend Gegenstand der gesetzlich vorgegebenen kapazitätsorientierten Krankenhausplanung.

37

Hessischer Krankenhausplan 2005, Seite 7.

Bruckenberger


a) Art der Zulassung Die Krankenkassen dürfen nach § 108 SGB V Krankenhausbehandlung nur durch folgende Krankenhäuser (zugelassene Krankenhäuser) erbringen lassen: 1. Hochschulkliniken im Sinne des HSchulBG 2. Krankenhäuser, die in den Krankenhausplan eines Landes aufgenommen sind (Plankrankenhäuser), oder 3. Krankenhäuser, die einen Versorgungsvertrag mit den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen abgeschlossen haben. Im Jahr 2003 wurden in Deutschland insgesamt 2.197 Krankenhäuser mit 541.901 Betten vorgehalten. Davon entfielen auf 34 Hochschulkliniken 44.749 (8,2%) Betten, auf 1.835 Plankrankenhäuser 480.688 (88,7%) Planbetten, auf 142 Vertragskrankenhäuser 9.035 (1,7%) Betten und auf 279 Krankenhäuser ohne Versorgungsvertrag („Kostenerstattungskrankenhäuser“) 7.429 (1,4%) Betten. Bei den Krankenhäusern sind Doppelzählungen möglich, da Krankenhäuser über mehrere Arten aufgestellter Betten verfügen können. Daher kann deren Summe von der Zahl der Krankenhäuser insgesamt abweichen.38 b) Kontrahierungszwang Nur für die nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäuser besteht als systemimmanente Konsequenz der staatlichen Krankenhausplanung für die gesetzlichen Krankenkassen seit 1977 ein Kontrahierungszwang. Andere Krankenhäuser („Kostenerstattungskrankenhäuser“) dürfen von den Patienten zu Lasten der gesetzlichen Krankenkasse nur nach deren vorheriger Zustimmung in Anspruch genommen werden. Eine derartige Zustimmung kann erteilt werden, wenn medizinische oder soziale Gründe eine Inanspruchnahme dieser Krankenhäuser rechtfertigen und eine zumindest gleichwertige Versorgung gewährleistet ist. Eine missbräuchliche Verwendung dieser Möglichkeit im Zuge des Wettbewerbs zwischen den gesetzlichen Krankenkassen ist in Einzelfällen nicht auszuschließen. c) Art des Versorgungsauftrages Der Versorgungsauftrag des Krankenhauses ergibt sich nach § 8 KHEntgG für den DRG-Bereich

38

Statistisches Bundesamt, Grunddaten der Krankenhäuser und Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen, Fachserie 12/Reihe 6.1, 6.2, 6.3.

31

1. bei einem Plankrankenhaus aus den Festlegungen des Krankenhausplans in Verbindung mit den Bescheiden zu seiner Durchführung nach § 6 Abs. 1 in Verb. mit § 8 Abs. 1 Satz 3 KHG sowie einer ergänzenden Vereinbarung nach § 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V, 2. bei einer Hochschulklinik aus der Aufnahme der Hochschule in das Hochschulverzeichnis nach § 4 HSchulBG und dem Krankenhausplan nach § 6 Abs. 1 KHG sowie einer ergänzenden Vereinbarung nach § 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V, 3. bei anderen Krankenhäusern aus dem Versorgungsvertrag nach § 108 Nr. 3 SGB V. Der Versorgungsauftrag eines Krankenhauses außerhalb des DRG-Bereiches ergibt sich nach § 4 BPflV 1. bei den Plankrankenhäusern aus den Festlegungen des Krankenhausplanes in Verbindung mit den Bescheiden zu seiner Durchführung nach § 6 Abs. 1 in Verb. mit § 8 Abs. 1 Satz 3 KHG sowie ergänzenden Vereinbarungen nach § 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V, 2. bei Hochschulkliniken aus der Aufnahme der Hochschule in das Hochschulverzeichnis nach § 4 HSchulBG und dem Krankenhausplan nach § 6 Abs. 1 KHG sowie ergänzenden Vereinbarungen nach § 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V, 3. bei anderen Krankenhäusern aus dem Versorgungsvertrag nach § 108 Nr. 3 SGB V. Der Versorgungsauftrag kann somit durch die Krankenhausplanungsbehörde bestimmt und durch ergänzende Vereinbarungen konkretisiert werden. Durch den Versorgungsauftrag eines Krankenhauses werden Leistungsumfang und -inhalt insoweit determiniert, als das einzelne Krankenhaus die Kapazitäten vorzuhalten hat, die zur Erfüllung des Versorgungsauftrages erforderlich sind. d) Krankenhausbehandlung Nach § 39 Abs. 1 SGB V wird die Krankenhausbehandlung vollstationär, teilstationär, vorund nachstationär sowie ambulant erbracht. Versicherte haben Anspruch auf vollstationäre Behandlung in einem zugelassenen Krankenhaus, wenn die Aufnahme nach Prüfung durch das Krankenhaus erforderlich ist, weil das Behandlungsziel nicht durch teilstationäre, vorund nachstationäre oder ambulante Behandlung einschließlich häuslicher Pflege erbracht werden kann. Der stationären Behandlung gleichgestellt ist die teilstationäre Behandlung, bei der der Patient zwar zeitweise das Krankenhaus verlässt, im Übrigen aber sämtliche Krankenhausleistungen genießt.

Bruckenberger

32


e) Erweiterter Umfang der Krankenhausleistungen Durch das GKV-Modernisierungsgesetz wurden den Krankenhäusern neue bzw. erweiterte Versorgungsmöglichkeiten eröffnet: !

!

!

!

!

Gründung eines Medizinischen Versorgungszentrums zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung – § 95 Abs. 1 SGB V. Institutionelle Öffnung der Krankenhäuser bei Unterversorgung im vertragsärztlichen Bereich – § 116a SGB V. Einbeziehung der Krankenhäuser in die ambulante Leistungserbringung bei Teilnahme an DMP’s – § 116b Abs. 1 SGB V. Ambulante Erbringung hoch spezialisierter Leistungen einschließlich der Behandlung seltener Erkrankungen und Erkrankungen mit besonderen Krankheitsverläufen – § 116b Abs. 2 SGB V. Zulassung der Krankenhäuser zur Erbringung ambulanter Leistungen in der Integrationsversorgung – §§ 140a ff. SGB V.

f) Wahlfreiheit Patienten haben keinen freien Zugang zu den Krankenhäusern. Sie müssen grundsätzlich von einem Vertragsarzt der gesetzlichen Krankenkassen eingewiesen werden (Ausnahme Notfall). In der Verordnung zur Krankenhausbehandlung sind nach § 73 Abs. 4 SGB V in den geeigneten Fällen auch die beiden nächst erreichbaren, für die vorgesehene Krankenhausbehandlung geeigneten Krankenhäuser anzugeben. Wählen Versicherte ohne zwingenden Grund ein anderes als ein in der ärztlichen Einweisung genanntes Krankenhaus, können ihnen nach § 39 Abs. 2 die Mehrkosten ganz oder teilweise auferlegt werden. g) Aufnahme in den Krankenhausplan Die Aufnahme oder Nichtaufnahme in den Krankenhausplan wird nach § 8 Abs. 1 Satz 3 KHG durch Bescheid festgestellt. Gegen den Bescheid ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Die Krankenhäuser haben Anspruch auf Förderung, soweit und solange sie in den Krankenhausplan eines Landes und bei Investitionen nach § 9 Abs. Nr.1 KHG in das Investitionsprogramm aufgenommen sind. Ein Anspruch auf Feststellung der Aufnahme in den Krankenhausplan und in das Investitionsprogramm besteht nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Bestimmung unter Rückgriff auf den Zweck des Gesetzes (§ 1 Abs. 1 KHG) allerdings dahin ausgelegt, dass ein Anspruch auf Feststellung der Aufnahme eines Kran-

kenhauses in den Krankenhausplan dann besteht, wenn das Krankenhaus bedarfsgerecht, leistungsfähig und kostengünstig ist und zur Deckung des Bedarfs kein anderes ebenfalls geeignetes Krankenhaus zur Verfügung steht. h) Privatkrankenanstalten nach § 30 GewO Unternehmer von Privatkranken- und Privatentbindungsanstalten sowie von Privatnervenkliniken bedürfen einer Konzession der zuständigen Behörde. Unter einer Privatkrankenanstalt wird allgemein ein privat betriebenes Krankenhaus verstanden.39 Definitionen des Begriffs Krankenhaus in anderen Gesetzen sind für die Auslegung des § 30 GewO nicht maßgeblich, können jedoch durchaus im Sinne einer Funktionsbeschreibung bei der Anwendung des § 30 GewO herangezogen werden.40 Für die Anwendung des § 30 GewO ist es unerheblich, ob die Privatkrankenanstalt nach § 108 SGB V zur Krankenhausbehandlung zugelassen ist oder nicht, d.h. auch ein privates Plankrankenhaus nach § 108 Ziff. 2 und 3 SGB V ist konzessionspflichtig. Als Anknüpfungspunkt für das Merkmal „privat“ wird nach herrschender Lehre die Rechtsnatur des Krankenhausträgers bzw. -inhabers herangezogen. Eine Bedarfsprüfung ist im Gegensatz zu anderen EU-Staaten (z.B. Österreich) nicht vorgesehen. Die zuständige Behörde darf die Erteilung einer Konzession nach § 30 GewO nur versagen, wenn die dafür im Gesetz aufgezählten Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Es handelt sich um eine gebundene Entscheidung; Ermessen ist nicht eingeräumt. Zu den Krankenhäusern im Sinne des § 30 GewO zählen insbesondere die Krankenhäuser nach § 107 Abs. 1 SGB V, die Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen nach § 107 Abs. 2 SGB V sowie die Sanatorien im Sinne der Beihilfevorschriften. i) Statistische Erhebungen Rechtsgrundlage für die Erhebung wichtiger Krankenhausdaten ist die Krankenhausstatistik-Verordnung (KHStatV) in der für das Berichtsjahr gültigen Fassung. Sie gilt in Verbindung mit dem Bundesstatistikgesetz (BStatG).

39 40

BVerwG NJW 1985, 1414: Neft BayVBl. 1996, 40 (41). Tettinger/Wank, GewO, Kommentar 7. Auflg. Beck, München.

Bruckenberger

33


Das Erhebungsprogramm umfasst:41

2. Veränderung der Trägerschaft

!

2.1 Allgemeine Entwicklung

Grunddaten der Krankenhäuser und Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen (Krankenhausstatistik) ! Diagnosedaten der Patienten und Patientinnen in den Krankenhäusern (Diagnosestatistik) ! Diagnosedaten der Patienten und Patientinnen in den Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen (Diagnosestatistik) ! Kostennachweis der Krankenhäuser. Bei den Statistiken handelt es sich um eine jährliche Vollerhebung mit Auskunftspflicht. Krankenhäuser im Sinne dieser Erhebung sind die Krankenhäuser nach § 2 Nr. 1 KHG einschließlich der in den §§ 3 und 5 des KHG genannten Krankenhäusern, soweit sie zu den Krankenhäusern nach § 107 Abs. 1 SGB V gehören. Die Ergebnisse der Krankenhausstatistik bilden die statistische Basis für viele gesundheitspolitische Entscheidungen des Bundes und der Länder und dienen an der Krankenhausfinanzierung beteiligten Institutionen als Planungsgrundlage. Die Diagnosestatistik liefert wichtige Informationen über Nachfragevolumen und -struktur im Bereich der stationären Versorgung und ermöglicht zeitliche und räumliche Morbiditätsvergleiche.

Die Krankenhauslandschaft ist einer starken Veränderung unterworfen. So ist in Deutschland nach den Angaben des Statistischen Bundesamtes42 die Zahl der Krankenhäuser (KH) von 1992 bis 2003 um 7,7, die Zahl der Betten um 18,6, die Zahl der Pflegetage um 24,8 und die durchschnittliche Verweildauer um 36,4 Prozent zurückgegangen, während die Zahl der vollstationär behandelten Fälle (Fallzahl) in diesem Zeitraum um 18,7 Prozent angestiegen ist. Im Jahr 2003 war allerdings erstmals gegenüber dem Vorjahr ein Rückgang der vollstationär behandelten Fälle feststellbar (siehe Abb. 1). Diese Entwicklung setzte sich offensichtlich 2004 fort, wie aus einer Pressemitteilung des Statistischen Bundesamtes vom 29.08.2005 zu entnehmen ist. Danach ist auf der Basis vorläufiger Ergebnisse auch im Jahr 2004 mit einem Rückgang der Krankenhausfälle, der durchschnittlichen Verweildauer und der Betten zu rechnen. Die Behandlungskosten pro Fall stiegen nach einer Phase der Stagnation Ende der 90-er Jahre seit Jahren ununterbrochen an und haben 2003 den bisherigen Höchstwert erreicht. Auch für 2004 ist nach den bisher vorliegenden Ergebnissen wieder mit einer Steigerung zu rechnen. Die Zahl der in den zugelassenen Krankenhäusern vorgehaltenen Betten wird laufend reduziert. So sind am 01.01.2005 nach einer Länderumfrage des Krankenhausausschusses der AOLG (Arbeitsgemeinschaft

Abb. 1: Entwicklung wichtiger Krankenhauskennziffern von 1992 bis 2003 20 10 0 -10 Betten

-20

Fälle Pflegetage

-30

Verweildauer Kosten pro Fall

-40 1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998 Jahr

1999

2000

s. Fn. 38.

42

s. Fn. 38.

Bruckenberger

2002

Ernst Bruckenberger

Quelle: Eigene Berechnungen und Darstellung auf der Grundlage von Daten des Statistischen Bundesamtes 41

2001

2003

34


der obersten Landesbehörden für das Gesundheitswesen) bundesweit 531.011 Betten nach § 108 SGB V zugelassen, davon 46.022 Hochschulbetten nach § 108 Nr. 1, 476.600 Planbetten nach § 108 Nr. 2 und 8.389 Vertragsbetten nach § 108 Nr. 3. Dazu kommen 18.180 teilstationäre Plätze. Gegenüber dem Jahr 2003 ist eine Reduzierung um 10.549 Betten und ein Anstieg um 3.296 teilstationäre Plätze feststellbar. Bei diesem Vergleich ist zu beachten, dass es sich bei den vom Statistischen Bundesamt ausgewiesenen Betten nicht um „Planbetten“ wie bei der Länderumfrage der AOLG, sondern um „aufgestellte Betten“ handelt, und die Zahlen des Statistischen Bundesamtes nicht zum 01.01. des betreffenden Jahres, sondern als Jahresdurchschnittswerte der an den Monatsenden vorhandenen Betten ermittelt werden. Die Abweichungen sind jedoch vernachlässigbar. Entgegen anders lautenden öffentlichen Meinungen ist von 1992 bis 2003 interessanterweise bundesweit nicht die Zahl der kleinsten, sondern die der großen Krankenhäuser vergleichsweise am stärksten gesunken. So hat die Zahl der Krankenhäuser in den Größenklassen 600–799 Betten um 30,0 Prozent, in den Größenklassen 400–499 Betten um 28,6 Prozent und in den Krankenhäusern mit mehr als 800 Betten um 25,2 Prozent abgenommen (siehe Tab. 1). Betrachtet man demgegenüber die Entwicklung der Fallzahl ist der mit Abstand stärkste Anstieg in der Größenklasse 500–599 Betten, gefolgt von den Größenklassen 150–199 Betten und 300–399 Betten zu verzeichnen. Bei den daraus möglichen Schlussfolgerungen ist zu beachten, dass die Veränderungen in den Krankenhausgrößenklassen nicht primär durch tatsächliches

Ausscheiden, sondern vor allem durch die laufenden Bettenreduzierungen verursacht worden sind. So scheidet beispielsweise ein Krankenhaus mit 630 Betten, das auf 580 Betten reduziert wurde, aus der Größenklasse 600–799 Betten aus, kommt aber in der Größenklasse 500–599 Betten neu hinzu. Andererseits ist der Zuwachs an Krankenhäusern in der Größenklasse bis 49 Betten überwiegend nicht auf Bettenreduzierungen, sondern vor allem auf Neugründungen von Kleinstkrankenhäusern („Praxiskliniken“) mit 5–30 Betten, häufig als spezielles Angebot von niedergelassenen Ärztegemeinschaften als Krankenhaus ohne Versorgungsvertrag, zurückzuführen. 2.1 Entwicklung der Trägerschaft auf Bundesebene Die Ökonomisierung des Gesundheitswesens macht sich in den letzten Jahren verstärkt in einer Veränderung der Trägerstruktur bemerkbar. Die Verschiebung des Anteils zwischen öffentlichen und freigemeinnützigen zugunsten von privaten Krankenhausträgern ist Ausdruck eines sich stark verändernden Marktes für Krankenhausleistungen. Nach der zuletzt veröffentlichten Krankenhausstatistik des Statischen Bundesamtes wurden 2003 insgesamt 2.197 Krankenhäuser mit 541.901 Betten vorgehalten. Davon entfielen: !

auf die 796 öffentlichen Krankenhäuser (ö-KH) 290.625 Betten, ! auf die 856 freigemeinnützigen Krankenhäuser (fg-KH) 197.343 Betten und ! auf die 545 privaten Krankenhäuser (p-KH) 53.933 Betten.

Tab. 1: Entwicklung der Krankenhäuser nach Größenklassen in Deutschland von 1992 bis 2003

KH nach Bettenzahl bis 49 50 - 99 100 - 149 150 - 199 200 - 249 300 - 399 400 - 499 500 - 599 600 - 799 über 800 Insgesamt

1992 KH 1992 Fallzahl 327 197.699 310 478.562 308 823.600 268 1.059.179 418 2.462.252 258 2.083.945 182 1.855.166 95 1.191.100 100 1.477.767 115 3.345.575 2.381 14.974.845

2003 KH 2003 Fallzahl 392 227.805 266 521.111 292 965.931 258 1.365.659 359 2.673.826 243 2.641.482 130 1.822.188 101 1.860.295 70 1.575.096 86 3.642.520 2.197 17.295.910

KH: Fallzahl: Veränderung Veränderung 2003/1992 in % 2003/1992 in % 19,9 15,2 -14,2 8,9 -5,2 17,3 -3,7 28,9 -14,1 8,6 -5,8 26,8 -28,6 -1,8 6,3 56,2 -30,0 6,6 -25,2 8,9 -7,7 15,5

Quelle: Eigene Berechnungen und Darstellung auf der Grundlage von Daten des Statistischen Bundesamtes

Bruckenberger

35

II. Angebots-, Nachfrage- und Finanzierungsstrukturen Tab. 2: Bundesweite Entwicklung der Krankenhäuser und Betten nach Trägerschaft von 1992 bis 2005

Jahr 1992 2000 2003 2005 * 1992 - 2003 1992 - 2005*

Krankenhäuser Krankenhausbetten ö-KH fg-KH p-KH Summe ö-KH fg-KH p-KH 1.064 945 359 2.368 393.888 223.850 28.467 853 905 484 2.242 308.924 208.446 42.281 796 856 545 2.197 290.625 197.343 53.933 738 825 615 2.178 266.677 189.148 75.186 Anstieg bzw. Rückgang von 1992 bis 2003 in Prozent -25,2 -9,4 51,8 -7,2 -26,2 -11,8 89,5 Anstieg bzw. Rückgang von 1992 bis 2005 in Prozent -30,6 -12,7 71,3 -8,0 -32,3 -15,5 164,1

Summe 646.205 559.651 541.901 531.011 -16,1 -17,8

* Eigene Schätzung Quelle: Eigene Erhebungen und Berechnungen sowie Darstellung auf der Grundlage von Daten des Statistischen Bundesamtes

Abb. 2: Bundesweite Entwicklung der Krankenhäuser und Betten nach Trägerschaft von 1992 bis 2005

180

164,1

150

Krankenhäuser

120

Betten

90

71,3

60 30 0 -12,7

-30 -30,6

-8,0

-15,5

-17,8

-32,3

-60 ö-KH

fg-KH

p-KH Trägerart

alle-KH Ernst Bruckenberger

Quelle: Eigene Erhebungen sowie Berechnungen und Darstellung auf der Grundlage von Daten des Statistischen Bundesamtes

Von 1992 bis 2003 ist die Zahl der öffentlichen Krankenhäuser um 25,2 Prozent und die der freigemeinnützigen um 9,4 Prozent gesunken, während die Zahl der privaten Krankenhäuser um 51,8 Prozent und die von dieser Trägerschaft vorgehaltenen Betten um 89,5 Prozent angestiegen ist (siehe Tab. 2). Von 2003 bis 2005 ist eine besonders deutliche Zunahme der Privatisierung in Form der Übernahmen öffentlicher oder freigemeinnütziger Krankenhäusern durch private Krankenhausketten zu verzeichnen (siehe Tab. 2 und Abb. 2). Öffentliche Krankenhäuser waren von diesen Übernahmen vergleichsweise häufiger betroffen als freigemeinnützige Krankenhäuser. Gegenüber 1992 ist die Zahl der privaten Krankenhäuser um 71,3 Prozent und die Zahl der darin vorgehaltenen Betten um 164,1 Prozent angestiegen.

2.2 Entwicklung der Trägerschaft in den Bundesländern Die länderbezogene Verteilung der Krankenhäuser und Betten auf die unterschiedlichen Krankenhausträger ist aus der Tab. 3 ersichtlich. Entsprechend ihrer Einwohnerzahl werden in den bevölkerungsreicheren Ländern höhere Krankenhauskapazitäten vorgehalten als in den anderen. Von den Stadtstaaten Hamburg und Bremen sowie dem Land Berlin werden auch umfangreichere Versorgungsaufgaben für die umliegenden Flächenstaaten wahrgenommen. Krankenhäuser und Betten verteilen sich in den einzelnen Ländern höchst unterschiedlich auf die einzelnen Trägerschaften (siehe Tab. 4). Im Jahr 2003 wurden 36,2 Prozent der Krankenhäuser und 53,6 Prozent der Betten von öffentlichen Trägern vorgehalten.

Bruckenberger

36


Tab. 3: Krankenhäuser, Betten und Träger in den Ländern – 2003 absolut

Land Baden-Württemberg Bayern Berlin Brandenburg Bremen Hamburg Hessen Mecklenburg-Vorpommern Niedersachsen Nordrhein-Westfalen Rheinland-Pfalz Saarland Sachsen Sachsen-Anhalt Schleswig-Holstein Thüringen Deutschland

KH insgesamt KH Betten 320 63.364 398 82.078 69 20.991 49 15.664 15 5.881 45 12.197 179 37.952 35 10.772 208 47.077 459 132.834 102 25.875 26 7.395 87 29.156 53 17.378 103 16.370 49 16.917 2.197 541.901

ö-KH KH Betten 142 44.898 226 62.842 4 8.829 22 9.335 5 3.616 10 6.381 64 21.350 9 5.160 72 24.861 90 41.478 23 9.319 11 4.486 42 19.179 28 12.212 30 9.555 18 7.124 796 290.625

fg-KH KH Betten 78 13.458 57 10.726 36 9.763 20 3.954 8 2.139 20 4.982 63 12.273 15 2.954 76 17.002 329 89.028 61 14.912 15 2.909 16 2.996 15 3.444 32 3.055 15 3.748 856 197.343

p-KH KH Betten 100 5.008 115 8.510 29 2.399 7 2.375 2 126 15 834 52 4.329 11 2.658 60 5.214 40 2.328 18 1.644 0 0 29 6.981 10 1.722 41 3.760 16 6.045 545 53.933


Tab. 4: Krankenhäuser, Betten und Trägerschaft in den Ländern – 2003 in Prozent


alle KH absolut KH Betten 320 63.364 398 82.078 69 20.991 49 15.664 15 5.881 45 12.197 179 37.952 35 10.772 208 47.077 459 132.834 102 25.875 26 7.395 87 29.156 53 17.378 103 16.370 49 16.917 2.197 541.901

ö-KH % KH Betten 44,4 70,9 56,8 76,6 5,8 42,1 44,9 59,6 33,3 61,5 22,2 52,3 35,8 56,3 25,7 47,9 34,6 52,8 19,6 31,2 22,5 36,0 42,3 60,7 48,3 65,8 52,8 70,3 29,1 58,4 36,7 42,1 36,2 53,6

fg-KH % KH Betten 24,4 21,2 14,3 13,1 52,2 46,5 40,8 25,2 53,3 36,4 44,4 40,8 35,2 32,3 42,9 27,4 36,5 36,1 71,7 67,0 59,8 57,6 57,7 39,3 18,4 10,3 28,3 19,8 31,1 18,7 30,6 22,2 39,0 36,4

p-KH % KH Betten 31,3 7,9 28,9 10,4 42,0 11,4 14,3 15,2 13,3 2,1 33,3 6,8 29,1 11,4 31,4 24,7 28,8 11,1 8,7 1,8 17,6 6,4 0,0 0,0 33,3 23,9 18,9 9,9 39,8 23,0 32,7 35,7 24,8 10,0


Länderbezogen war der höchste Wert mit 56,8 bei den Krankenhäusern und mit 76,6 Prozent bei den Betten in Bayern zu verzeichnen, während der niedrigste Wert bei den öffentlichen Krankenhäusern mit 5,8 Prozent in Berlin und mit 31,2 Prozent bei den Betten in Nordrhein-Westfalen feststellbar war.

39,0 Prozent bei den Krankenhäusern und 36,4 Prozent der Betten wurden von freigemeinnützigen Trägern vorgehalten. Hier lag Nordrhein-Westfalen mit 71,7 Prozent bei den Krankenhäusern und 67,0 Prozent bei den Betten an der Spitze. Der niedrigste Wert war bei den Krankenhäusern mit 14,3 Prozent in Bayern

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Tab. 5: Länderbezogene Entwicklung der Trägerschaft von 1992 bis 2003


KH insgesamt KH Betten 2,6 -7,6 -5,5 -6,0 -28,9 -44,5 -25,8 -25,4 0,0 -19,5 2,3 -20,4 -5,3 -12,5 -18,6 -27,6 -5,9 -15,3 -5,2 -16,9 -11,3 -9,9 -10,3 -20,0 -16,3 -16,9 -25,4 -27,5 -1,0 -4,8 -25,8 -22,4 -7,7 -16,2

ö-KH KH Betten -13,4 -9,8 -11,0 -7,4 -81,0 -59,1 -51,1 -45,6 0,0 -20,9 -23,1 -32,5 -15,8 -19,4 -69,0 -54,5 -18,2 -21,0 -16,7 -23,5 -28,1 -21,5 -15,4 -21,9 -46,2 -39,3 -49,1 -42,2 -23,1 -18,4 -60,9 -61,5 -25,2 -26,2

fg-KH KH Betten -4,9 -7,2 -9,5 -12,7 -33,3 -31,1 17,6 41,5 14,3 -13,6 -4,8 -5,4 -17,1 -14,7 50,0 4,2 -23,2 -16,9 -6,8 -14,5 -9,0 -4,2 -6,3 -16,7 -15,8 11,7 0,0 23,1 -5,9 -16,1 -6,3 67,6 -9,4 -11,8

p-KH KH Betten 51,5 16,6 10,6 18,3 31,8 18,8 75,0 127,5 -33,3 -51,5 50,0 37,2 40,5 73,4 175,0 277,0 76,5 43,4 73,9 67,7 12,5 26,2 0,0 0,0 314,3 737,1 900,0 4.205,0 32,3 104,2 300,0 474,6 51,8 89,5


und mit 10,3 Prozent bei den Betten in Sachsen zu verzeichnen. Von privaten Trägern wurden bundesweit 24,8 Prozent der Krankenhäuser und 10,0 Prozent der Betten vorgehalten. Länderbezogen waren 2003 mit 42,0 Prozent die meisten privaten Krankenhäuser in Berlin und mit 35,7 Prozent die meisten Betten von privaten Trägern in Thüringen, gefolgt von Mecklenburg-Vorpommern und Sachsen – alles neue Bundesländer – zu verzeichnen. Im Saarland wird kein privates Krankenhaus betrieben. Die Veränderung der Trägerschaft seit 1992 verlief in den einzelnen Ländern sehr unterschiedlich. Während in Bremen die Zahl der öffentlichen Krankenhäuser unverändert blieb, war in Berlin ein Rückgang von 81,0 Prozent zu verzeichnen. Die Bettenkapazität der öffentlichen Krankenhäuser wurde in allen Ländern reduziert, am wenigsten in Bayern mit 7,4 und am meisten in Thüringen mit 61,5 Prozent. Die freigemeinnützigen Krankenhäuser haben mit 50,0 Prozent am meisten in Mecklenburg-Vorpommern zugenommen, während der stärkste Rückgang mit 33,3 Prozent in Berlin zu verzeichnen ist. Der stärkste Anstieg der Betten freigemeinnütziger Krankenhäuser ist mit 67,6 Prozent in Thüringen, die größte Reduzierung mit 31,1 Prozent in Berlin zu verzeichnen. Die privaten Krankenhäuser haben mit Ausnahme von Bremen und dem Saarland in allen Bundesländern

deutlich zugelegt, mit Abstand am stärksten in den neuen Bundesländern. So hat die Zahl der privaten Krankenhäuser in Brandenburg um 75 Prozent, in Mecklenburg-Vorpommern um 175 Prozent, in Thüringen um 300 Prozent, in Sachsen um 314 Prozent und in Sachsen-Anhalt sogar um 900 Prozent zugenommen. Noch deutlicher fiel der entsprechenden Zuwachs an privat betriebenen Betten aus. 3. Angebotsstruktur nach Kreisen Der Sicherstellungsauftrag für die stationäre Krankenhausversorgung ist in Deutschland eine öffentliche Aufgabe der Landkreise, der kreisfreien Städte (im Folgenden als „Kreise“ bezeichnet) und des Landes. In den Stadtstaaten Berlin, Hamburg und Bremen wird diese Funktion unmittelbar vom Land wahrgenommen. In allen Landeskrankenhausgesetzen gibt es allerdings die Einschränkung, dass der Sicherstellungsauftrag nur dann von den Kreisen selbst wahrzunehmen ist, wenn die dafür notwendigen Krankenhäuser nicht von freigemeinnützigen oder privaten Krankenhausträgern betrieben werden. Eine Einschränkung dieser Alternative mit Hinweis auf die Daseinsvorsorge, die Aufrechterhaltung der Notfallversorgung oder die Trägervielfalt ist nicht ersichtlich. Das Versorgungsgebiet der Kreise im Rahmen des Sicherstellungsauftrages umfasst grundsätzlich das Kreisgebiet als eigenen Wirkungskreis. Für die folgenden Analysen wird deshalb das Kreisgebiet als

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Verwaltungseinheit zugrunde gelegt. Analysen nach anderen Systematiken wie drei- bzw. fünfstelligen Postleitzahlenbereichen sind aufgrund von Gebietsüberschneidungen nicht kompatibel mit amtlichen statistischen Basisdaten und daher, im Hinblick auf die begrenzte Aussagekraft, wenig sinnvoll. Einschließlich der Stadtstaaten umfasst diese Analyse alle im Jahre 2003 bestehenden 439 Kreise in Deutschland. 3.1 Verteilung der Krankenhäuser und Betten pro Kreis a) Einwohner pro Kreis 2003 Die Krankenhausstruktur wird wesentlich von der Einwohnerzahl und der Bevölkerungsverteilung bzw. -dichte beeinflusst. Die Einwohnerzahl pro Kreis reichte 2003 dabei von rd. 35.521 Einwohnern in Zweibrücken bis zu rd. 3.388.477 Einwohnern in Berlin. Bundesweit gab es 17 Kreise bis zu 50.000 Einwohner, 96 Kreise mit 50.000 bis 100.000 Einwohner, 142 Kreise mit 100.000 bis 150.000 Einwohner, 66 Kreise mit 150.000 bis 200.000 Einwohner, 65 Kreise mit 200.000 bis 300.000 Einwohner und 53 Kreise mit mehr als 300.000 Einwohner. Länderbezogen ist eine große Bandbreite bei der durchschnittlichen Einwohnerzahl pro Kreis feststellbar. Sie schwankte von 96.235 in Mecklenburg-Vorpommern bis 3.388.477 in Berlin (siehe Tab. 6 und Abb. 3). Die meisten Kreise mit weniger als 100.000 Einwohnern gibt es in Bayern mit 37, gefolgt von Sachsen-Anhalt mit 15, Rheinland-Pfalz mit 14, Thü-

ringen mit 11, Niedersachsen und Mecklenburg-Vorpommern mit je 10 und Sachsen mit 9. Aus der Abb. 3 ist deutlich erkennbar, dass die überwiegende Zahl der Kreise mit einer geringen Einwohnerzahl in der östlichen Hälfte Deutschlands zu finden sind. Dies hat naheliegenderweise Auswirkungen auf die Krankenhausstruktur. b) Krankenhäuser pro Kreis Die Zahl der 2.197 Krankenhäuser in Deutschland schwankte 2003 in den einzelnen Kreisen von 0 (in drei Kreisen gab es keine Krankenhäuser) bis 69, abhängig von der Einwohnerzahl und der Funktion des Kreises (z.B. Mittelzentrum, Oberzentrum usw.). In den 111 Kreisen mit weniger als 100.000 Einwohnern wurden beispielsweise in 38 (34,3 %) ein Krankenhaus, in 33 (29,7 %) zwei Krankenhäuser, in 25 (22,5 %) drei Krankenhäuser und in 15 Kreisen mehr als drei Krankenhäuser betrieben. In 3 Kreisen (0,7 %) wurden keine Krankenhäuser vorgehalten, in 61 Kreisen (13,9 %) gab es nur ein Krankenhaus, in 83 Kreisen (18,9 %) wurden zwei Krankenhäuser, in 66 (15,0 %) wurden drei Krankenhäuser, in 97 Kreisen (22,1 %) wurden drei bis fünf Krankenhäuser, in 91 Kreisen (20,7 %) wurden sechs bis neun Krankenhäuser und 38 Kreisen (8,7 %) wurden zehn bis neunundsechzig Krankenhäuser vorgehalten. Bei der Häufigkeitsverteilung der Krankenhäuser pro Kreis wird ein deutliches West-Ost-Gefälle ersichtlich. Die meisten Kreise mit nur einem Kran-

Tab. 6: Durchschnittliche Zahl der Einwohner pro Kreis in den Ländern – 2003


Anzahl der Kreise 44 96 1 18 2 1 26 18 46 54 36 6 29 24 15 23 439

Einwohner am 31.12.2003 10.692.556 12.423.386 3.388.477 2.574.521 663.129 1.734.083 6.089.428 1.732.226 7.993.415 18.079.686 4.058.682 1.061.376 4.321.437 2.522.941 2.823.171 2.373.157 82.531.671


Bruckenberger

Einwohner pro Kreis 243.013 129.410 3.388.477 143.029 331.565 1.734.083 234.209 96.235 173.770 334.809 112.741 176.896 149.015 105.123 188.211 103.181 187.999

39

II. Angebots-, Nachfrage- und Finanzierungsstrukturen Abb. 3: Einwohner pro Kreis – 2003

Schleswig-Holstein

Mecklenburg-Vorpommern Hamburg Bremen

Niedersachsen

Berlin

Sachsen-Anhalt

Brandenburg

Nordrhein-Westfalen

Sachsen Thüringen Hessen Einwohner pro Kreis 2003 100.000 150.000 200.000 300.000

Rheinland-Pfalz Saarland

Krankenhausmarkte zwischen Regulierung und Wettbewerb

Gesundheitsversorgung zwischen Solidaritat und Wettbewerb

Bildungsautonomie: Zwischen Regulierung und Eigenverantwortung: Jahresgutachten 2010

Großstädte zwischen Hierarchie, Wettbewerb und Kooperation

Zwischen Weltraum und Untergrund

Zwischen Himmel und Erde

Zwischen Krieg und Terror

Zwischen Schingo und Tampir

Zwischen Krieg und Terror

Zwischen gestern und morgen

Zwischen Himmel und Erde

Zwischen Nacht und Dunkel

Zwischen Tod und Ewigkeit

Zwischen Licht und Finsternis

Zwischen Krieg und Frieden

Zwischen Pop und Dschihad

Zwischen Nacht und Dunkel

Zwischen Ohnmacht und Allmacht

Zwischen Krieg und Frieden

Zwischen Macht Und Verlangen

Zwischen Schingo und Tampir

Zwischen Nacht und Dunkel

Zwischen Abend und Morgen

Zwischen Abend und Morgen

Zwischen Elbe und Alster

Zwischen Feuer und Eis

Zwischen Tod und Ewigkeit

Zwischen Licht und Finste

Zwischen Ehre und Treue

Zwischen Schingo und Tampir

Zwischen Feuer und Eis

Krankenhausmarkte zwischen Regulierung und Wettbewerb

Gesundheitsversorgung zwischen Solidaritat und Wettbewerb

Bildungsautonomie: Zwischen Regulierung und Eigenverantwortung: Jahresgutachten 2010

Großstädte zwischen Hierarchie, Wettbewerb und Kooperation

Zwischen Weltraum und Untergrund

Zwischen Himmel und Erde

Zwischen Krieg und Terror

Zwischen Schingo und Tampir

Zwischen Krieg und Terror

Zwischen gestern und morgen

Zwischen Himmel und Erde

Zwischen Nacht und Dunkel

Zwischen Tod und Ewigkeit

Zwischen Licht und Finsternis

Zwischen Krieg und Frieden

Zwischen Pop und Dschihad

Zwischen Nacht und Dunkel

Zwischen Ohnmacht und Allmacht

Zwischen Krieg und Frieden

Zwischen Macht Und Verlangen

Zwischen Schingo und Tampir

Zwischen Nacht und Dunkel

Zwischen Abend und Morgen

Zwischen Abend und Morgen

Zwischen Elbe und Alster

Zwischen Feuer und Eis

Zwischen Tod und Ewigkeit

Zwischen Licht und Finste

Zwischen Ehre und Treue

Zwischen Schingo und Tampir

Zwischen Feuer und Eis

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