Gesundheit und Medizin im interdisziplinaren Diskurs

Gesundheit und Medizin im interdisziplinären Diskurs Reihenherausgeber Thorsten Kingreen Wolfgang Buchholz Bernhard Laux Jörg Marienhagen

Thorsten Kingreen · Bernhard Laux (Herausgeber)

Gesundheit und Medizin im interdisziplinären Diskurs

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Professor Dr. Thorsten Kingreen Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Sozialrecht und Gesundheitsrecht Universität Regensburg Universitätsstraße 31 93053 Regensburg [email protected]

Professor Dr. Bernhard Laux Theologische Anthropologie und Wertorientierung (TAWO) Universität Regensburg Universitätsstraße 31 93053 Regensburg [email protected]

Diese Publikation wurde ermöglicht durch die Stiftung Helga und Erwin Hartl“ in der Regensburger ” Universitätsstiftung.

ISBN 978-3-540-77195-1

e-ISBN 978-3-540-77196-8

DOI 10.1007/978-3-540-77196-8 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. c 2008 Springer-Verlag Berlin Heidelberg
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Schriftenreihe Gesundheit und Medizin im interdisziplinären Diskurs

Fragen von Gesundheit und Krankheit sind gesellschaftlich zu komplex und drängend und für die Lebensführung der Menschen zu bedeutsam, um sie einer wissenschaftlichen Disziplin zu überlassen. Die multidisziplinäre Perspektive hilft erstens, wichtige Fragestellungen und Gesichtspunkte in ihrer ganzen Breite zu identifizieren und wissenschaftlicher Reflexion zuzuführen. Sie trägt dazu bei, blinde Flecken zu vermeiden. Die unterschiedlichen Disziplinen ergänzen sich. Das Zusammenwirken verschiedener Disziplinen schützt zweitens davor, dass einzelne Wissenschaften ihre Perspektive überziehen oder gar totalisieren. Im Diskurs der Wissenschaften sind auch die Grenzen der einzelnen Perspektiven und Disziplinen Thema. Die unterschiedlichen Zugänge korrigieren sich. Drittens inspiriert die Kommunikation zwischen den Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern aus verschiedenen Fachrichtungen den gesellschaftlichen und politischen Diskurs. Im interdisziplinären Gespräch kommen notwendig verschiedene Facetten und Perspektiven der Fragen von Gesundheit und Krankheit zur Sprache. Auf diese Weise ist die wissenschaftliche Kommunikation näher an der Lebenswelt, in der Gesundheit und Krankheit immer unter mehreren Gesichtspunkten thematisch werden, weil es – individuell und gesellschaftlich – letztlich um das ganze Leben geht. Die verschiedenen Zugänge sorgen für Kommunikation und lebensweltliche Anbindung. In diesem neuen und spannenden Diskurs der wissenschaftlichen Disziplinen im Umfeld von Gesundheit und Krankheit, der nur als Disput gelingen wird, verwirklicht sich zugleich der alte Anspruch der Universität als „universitas litterarum“. Dieser breiten Wahrnehmung von Gesundheit, Krankheit und Medizin ist die Reihe gewidmet, die mit diesem Band eröffnet wird. Die Herausgeber selbst spiegeln die interdisziplinäre Zusammenarbeit in einem begrenzten Rahmen, indem sie juristische, ökonomische, medizinische, ethische und theologische Kompetenz einbringen. Neben dem gemeinsamen Interesse am Thema verbindet sie auch, dass sie an der Universität Regensburg in Forschung und Lehre tätig sind. Die Reihe hat auf diese Weise ihren Ausgangspunkt in Regensburg, aber ihre Zielsetzung ist nicht regional, sondern thematisch bestimmt. Sie ist offen für alle Werke, die auf qualifizierte Weise Fragen von Gesundheit, Krankheit und Medizin aus der Perspektive verschiedener Disziplinen behandeln.

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Schriftenreihe Gesundheit und Medizin im interdisziplinären Diskurs

Den Ausgangspunkt Regensburg und das Ziel, Verbindungen herzustellen und die Überschreitung von disziplinären Grenzen zu ermöglichen, symbolisiert die „Steinerne Brücke“, die den Umschlag des Buches ziert. Wir danken Herrn Andreas Lehmayr herzlich für die fotografische Vorlage. Regensburg, im März 2008

Wolfgang Buchholz Thorsten Kingreen Bernhard Laux Jörg Marienhagen

Vorwort

Krankheit ist nicht nur ein Ding. Der Mensch hat nicht eine Krankheit, sondern ist krank (oder gesund). Wäre sie nur ein Objekt, könnte man ihre Erforschung den Naturwissenschaften und die Entwicklung der Behandlung einer „Körperinterventionswissenschaft“ überlassen. Und doch gehören Krankheiten auch einer objektiven, naturalen Wirklichkeit an, die den naturwissenschaftlichen Zugang und eine darauf aufbauende evidenzbasierte Medizin notwendig macht. Krankheit ist nicht nur eine kulturelle Definition. Sie kann nicht durch Umdeutung oder Neusymbolisierung zum Verschwinden gebracht werden. Und doch stellen wir fest, dass die Frage, was gesund und was krank ist, auch kulturellen Vorgaben unterliegt. Kraft kultureller Definition lösen sich Krankheiten auf und es entstehen neue. Die wissenschaftliche Reflexion von Gesundheit und Krankheit benötigt den kulturwissenschaftlichen Zugang zur Deutung von Gesundheit und Krankheit sowie zu deren Abgrenzungen. Krankheit wird nicht einfach sozial zugewiesen und mit normativen Erwartungen und Rollenmustern versehen. Und doch spiegeln sich in der Verteilung von Krankheiten auch die sozialen Strukturen und werden mit Krankheit und dem Umgang mit Kranken spezifische Institutionen, Rollenmuster und Handlungserwartungen verbunden. Gesundheit lässt sich nicht einfach kaufen. Und doch hat Gesundheit ihren Preis und sind Gesundheitsdienstleistungen wirtschaftliche Güter. Ihre Erstellung und Verteilung folgt ökonomischen Regeln und ist einer Kosten-NutzenAnalyse zugänglich. Krankheit ist nicht nur ein innerer Zustand und eine bestimmte Weise des Erlebens. Und doch gehört dazu auch ein Krankfühlen, das in einem nicht-deterministischen und manchmal sehr losen Zusammenhang mit der äußeren Diagnose steht. Dabei lässt sich ein wechselseitiger Zusammenhang von Psyche und Soma konstatieren. Gesundheit lässt sich nicht einklagen und Beziehungen im Gesundheitssystem lassen sich nicht einfach auf das Recht reduzieren. Und doch grundiert das Recht alle Beziehungen im Gesundheitswesen und sind Gerichte immer stärker mit Fragen der Medizin befasst. Dabei ist es auch ein Rechtsproblem, dass sich der Gesetzgeber in manchen Fragen von Leben und Tod zu Regelungen nicht in der Lage sieht. Religiöses Heil und Heilung sind nicht dasselbe. Und doch ist Heilung ein Bild für die Heil-Werdung, sind Gesundheit und Krankheit mit religiösen Deutungen verbunden und waren Medizin und Religion über lange Zeiträume eng aneinander gekoppelt. Möglicherweise gewinnen heute Fitness und Wellness nahezu religiöse Qualität.

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Vorwort

Die Liste ließe sich noch lange fortsetzen und zeigt, wie ungeeignet jede Disziplin für die Reflexion von Gesundheit und Krankheit ist – und vor allem wie unverzichtbar. Das wissenschaftliche Forschen bedarf des Zusammenwirkens der verschiedenen Disziplinen und der großen Teilbereiche des Wissenschaftssystems, die mit Natur- und Geisteswissenschaften nur sehr grob beschrieben sind. Wie in kaum einem Feld sonst wird deutlich, dass es nicht auf die Naturwissenschaften ankommt und nicht auf die Geisteswissenschaften, sondern auf deren Zusammenwirken. Wir sind heute froh, dass nicht mehr die Geistlichen allein für unsere Gesundheit zuständig sind und auch nicht nur Gesundheitspolitiker, sondern gut ausgebildete Mediziner. Genauso wissen wir aber auch, dass Gesundheit und Medizin nicht nur eine Domäne der Mediziner sein können, sondern im Fokus eines gesamtgesellschaftlichen Diskurses stehen und schließlich auch Bezugspunkte individueller Verhaltensweisen, Vorstellungen und tief sitzender Ängste sind. Wenn wir über Gesundheit reden, denken wir zugleich darüber nach, wie wir leben wollen, über unsere Präferenzen, die sich nicht stets auf die einfache Formel bringen lassen, dass Gesundheit unser höchstes Gut ist. Und wenn wir erkranken, schwer erkranken, suchen wir nicht immer nur nach dem einzelnen Bakterium und der einzelnen Anlage, sondern durchforsten oftmals unser ganzes Leben. Spätestens dann entdecken wir, dass uns bei der Bewältigung von Krankheit, aber auch bei der Bewertung von Gesundheit nicht nur die Medizin, sondern auch die Philosophie und die Theologie helfen können. Und bei den Versuchen, unser Gesundheitssystem zu begreifen und zu verbessern und unsere knappen Gesundheitsgüter gerecht zu verteilen, begleiten uns Ökonomen, Juristen und Ethiker. Die Universität ist ein gutes, weil im wissenschaftlichen Sinne universalistisches Forum, über alle diese Fragen disziplin- und fakultätsübergreifend nachzudenken. Diese gemeinsame Reflexion soll nicht nur der Weiterentwicklung der Wissenschaften dienen, sondern auch zum gesellschaftlichen Diskurs um Gesundheit, Krankheit und Medizin beitragen und damit der Entwicklung der Gesellschaft förderlich sein. Wissenschaft gehört nicht nur den Universitäten, sondern ist Teil der Gesellschaft und – als Natur- wie als Geisteswissenschaft – in gesellschaftliche Fragen und Herausforderungen einbezogen. Die Beiträge dieses Bandes entstanden im Rahmen einer Ringvorlesung im Wintersemester 2006 / 2007, die genau dieses Anliegen verfolgte: Erstens die verschiedenen Disziplinen und Fakultäten der Universität Regensburg, die 40 Jahre nach ihrer Gründung in einer nach wie vor vorbildlichen Weise die Vielfalt und Ganzheitlichkeit von Universität repräsentiert, miteinander in fruchtbare Zusammenarbeit in den Fragen von Gesundheit, Krankheit und deren Behandlung zu bringen. Zweitens mit dem wissenschaftlichen Diskurs auch in die gesellschaftliche Öffentlichkeit zu wirken, da diese Fragen nicht nur von hoher gesellschaftlicher Brisanz sind, sondern die Menschen auch persönlich sehr beschäftigen. Für die Ringvorlesung konnten neun Mitwirkende aus fünf Fakultäten gewonnen werden. Acht Vorträge wurden für diesen ersten Band der neuen Schriftenreihe „Gesundheit und Medizin im interdisziplinären Diskurs“ zu Beiträgen umgearbei-

Vorwort

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tet und sind in diesem Band wiedergegeben. Teilweise ist der Vortragsstil – und der Witz des Vortrags – noch zu spüren, der auch die Lektüre leichter und vergnüglicher macht. Bernhard Laux reflektiert als Theologe und Ethiker zum einen den Status, den Gesundheit und Medizin gewonnen haben, und gibt dem Gedanken Raum, dass deren hohe – übersteigerte – Bedeutsamkeit einem guten Leben und möglicherweise sogar der Gesundheit des Einzelnen wie der Bevölkerung nicht unbedingt dienlich ist. Er stellt zum anderen die Frage nach der Gerechtigkeit der gesellschaftlichen Verteilung nicht nur von Gesundheitsdienstleistungen und deren Finanzierung, sondern auch von Gesundheit selbst. Der Philosoph Günter Fröhlich setzt sich mit dem Begriff der Gesundheit kritisch auseinander. Er warnt vor den Gefahren eines einseitig oder total verfassten Begriffs. Die Schwierigkeit einer – definierenden – Abgrenzung liegt in der Unabgrenzbarkeit von Gesundheit. Deswegen steht bei der Frage nach der Bedeutung der Gesundheit unsere gesamte Lebenswelt zur Debatte. Jeder ist für die Gesundheit, die sein ganzes Leben angeht, verantwortlich. Deshalb ist Widerstand dort erforderlich, wo verschiedene Instanzen – vom Arzt bis zur Gesundheitspolitik – meinen, unsere Gesundheit in ihre Regie nehmen zu können. Wolfgang Buchholz betrachtet aus volkswirtschaftlicher und sozialpolitischer Perspektive Gesundheit als Wirtschaftsgut. Wenn er dabei einerseits beklagt, dass Gesundheitsökonomie unter dem Verdacht steht, durch Kosten-Nutzen-Überlegungen Leben und Gesundheit der Menschen dem schnöden Mammon zu opfern, so sieht er zugleich die Gefahr, dass dieses Vorurteil Bestätigung findet, wenn hinter dem Mantel der Effizienz Solidarität aufgekündigt wird. In seinem Beitrag stellt er manche scheinbare Plausibilität und allzu simple Gegenüberstellung in Frage: Etwa dass einkommensabhängige Beiträge zur Finanzierung des Gesundheitssystems sozial, aber ineffizient seien, Pauschalprämien dagegen effizient, aber unsozial. Differenzierung und genauere Analyse lassen manche Unterscheidung an Bedeutung verlieren und andere Gesichtspunkte in den Vordergrund treten. Der Arzt und Philosoph Gerhard Rogler zeigt in seinem Beitrag das Spannungsfeld von Patientenautonomie und Ökonomisierung auf und macht dabei bewusst, dass das Modell des autonomen Kunden, der wohl informiert und entscheidungsfähig die von ihm benötigten Gesundheitsdienstleistungen von Arzt oder Krankenhaus einkauft, für die „wirklich“ Kranken nicht passt. Kai Taeger, der als Anästhesiologe mit den Entwicklungen der Intensivmedizin auf das Beste vertraut ist, spricht die Grenzen der Medizin an. Er verweist zum einen auf Situationen und Prozesse in der Medizin, in denen das medizinisch Mögliche an die Grenze der Sinnhaftigkeit ärztlichen Handelns stößt. Hier wird die Frage nach Kriterien für die Fortsetzung oder den Abbruch medizinischer Behandlung drängend. Er befasst sich zum anderen mit den ökonomischen Grenzen der Medizin insgesamt. Er sieht, dass auch hier die Fortsetzung der Entwicklung mit ihrem Ressourcenbedarf nicht nur an Grenzen der Finanzierbarkeit stößt, sondern auch in ihrer gesellschaftlichen Sinnhaftigkeit – angesichts der verschiedenen gesellschaftlichen Aufgabenfelder und Herausforderungen – reflektiert werden muss.

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Vorwort

Der Medizinrechtler Andreas Spickhoff befasst sich mit der Patientenautonomie und insbesondere mit der Patientenverfügung, die den eigenen Willen vorsorgend artikuliert. Er legt die rechtlichen Regeln und Grenzen von Sterbebegleitung und Sterbehilfe dar und erläutert Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht in ihren Chancen und Grenzen. Obwohl einerseits klarere gesetzliche Regelungen wünschenswert wären, ist auch die Zurückhaltung des Gesetzgebers verständlich. Im Zusammenwirken von Patientenautonomie und fürsorgender ärztlicher Hilfe werden die Anliegen unserer Rechts- und Werteordnung möglicherweise am ehesten verwirklicht. Der Verfassungsrechtler Udo Steiner, Richter des Bundesverfassungsgerichts a. D., thematisiert Reichweite und Gestaltungskraft der Verfassung und den Einfluss des Bundesverfassungsgerichts auf Gesundheit und Medizin. Er hebt hervor, dass das Grundgesetz zu Gesundheitsfragen eher schweigt, als dass es dazu spricht. Und dennoch ist das Thema Gesundheit, wenn auch manchmal versteckt, präsent, beginnend mit dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Art. 2 des Grundgesetzes. Der Verfassungs- und Gesundheitsrechtler Thorsten Kingreen setzt sich kritisch auseinander mit dem Missverhältnis zwischen den gravierenden Auswirkungen der im Gesundheitssystem zu fällenden Entscheidungen und den Verfahren, in denen sie getroffen werden. Der Befund, dass gesundheitspolitische Verteilungsentscheidungen massive grundrechtliche Auswirkungen haben und zugleich durch weitgehende Entparlamentarisierung gekennzeichnet sind, verdeutlicht er am Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung sowie an den Entscheidungswegen bei der Verteilung von Organen im Transplantationsrecht. Er fordert einen Diskurs über die grundlegenden Verteilungsverfahren und -kriterien in der gesellschaftlichen und politischen Öffentlichkeit und darauf aufbauend präzisere gesetzliche Grundlagen, damit der Mangel nicht mangelhaft verwaltet wird. Dieser Band wurde nur durch die Mitwirkung und Unterstützung vieler Menschen und Institutionen möglich. Ganz herzlich bedanken wir uns bei den Mitwirkenden für ihre Vorträge bei der Ringvorlesung und ihre Beiträge zu diesem Band und bei den vielen Hörern und Hörerinnen für Interesse und Zuspruch. Die „Universitätsstiftung Helga und Erwin Hartl“ hat durch ihre finanzielle Unterstützung die Publikation möglich gemacht. Unsere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter haben durch ihre Mitwirkung an der Planung und Organisation sowie beim Erstellen und Korrigieren der Texte zur Veranstaltung und zur Publikation beigetragen. Die Leitung der Universität Regensburg, der ein interdisziplinärer fakultätsübergreifender Zugang zu Fragen von Gesundheit und Medizin selbst Anliegen ist, begleitet das Projekt mit wohlwollender Unterstützung. Regensburg, im März 2008

Thorsten Kingreen Bernhard Laux

Inhaltsverzeichnis

Gesundheitsverständnisse, Allokationsfragen und Gerechtigkeitsaspekte Zwischen Würde und Preis...................................................................................3 Bernhard Laux Kritik der Gesundheit .........................................................................................25 Günter Fröhlich Gesundheit als Wirtschaftsgut ...........................................................................45 Wolfgang Buchholz

Medizin zwischen Bürokratisierung, Ökonomisierung und Idealisierung Der Arzt als Dienstleister – der Patient als Kunde ...........................................69 Gerhard Rogler Medizin an den Grenzen .....................................................................................89 Kai Taeger

Zwischen „rechtloser“ und verrechtlichter Medizin Patientenverfügungen und Patientenautonomie zwischen Rechtsdogmatik, Rechtspolitik und Rechtswirklichkeit ................................103 Andreas Spickhoff Das Bundesverfassungsgericht und die Gesundheit der Deutschen..............129 Udo Steiner Gesundheit ohne Gesetzgeber?.........................................................................147 Thorsten Kingreen Über die Autoren ...............................................................................................179

Teil I: Gesundheitsverständnisse, Allokationsfragen und Gerechtigkeitsaspekte

Zwischen Würde und Preis Ethische, moralische und religiöse Aspekte von Gesundheit, Krankheit und Medizin Bernhard Laux

Aus der Perspektive theologischer Ethik ergeben sich verschiedene Zugänge zum Themenfeld von Gesundheit und Medizin. Im Sinne eines Überblicks und einer Systematisierung sollen vier wesentliche Fragestellungen benannt, aber nur zwei von ihnen ausführlicher dargestellt werden. Diese Begrenzung hängt auch mit der Unterscheidung von Moraltheologie und Theologischer Sozialethik zusammen, wie sie insbesondere die Katholische Theologie aus gutem Grund vornimmt. Die Ausführungen dieses sozialethischen Beitrags konzentrieren sich dementsprechend erstens auf die gesellschaftlich-kulturelle Seite des Verständnisses von Gesundheit und Krankheit und zweitens auf Gerechtigkeitsfragen im Gesundheitssystem.

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Gesundheit und Religion – Gesundheit als Religion

Wenn man sich mit der Frage von Gesundheit und Krankheit befasst, ist man immer auch mit dem Thema Religion konfrontiert. Diese Aussage soll anhand weniger Spotlights mehr angedeutet als umfassend ausgeleuchtet werden.

1.1

Religionsgeschichte

In der Menschheitsgeschichte sehen wir, dass Heil und Heilung, die Rollen des Heilers und des Priesters, Körper und Seele, Natürliches und Übernatürliches selten strikt getrennt sind, sondern in ihrer Verflochtenheit, Bezogenheit und Verwobenheit thematisiert werden. Die Kulturgeschichte von Krankheit und Gesundheit ist bis in die Moderne weitgehend auch Religionsgeschichte. Wie Gesundheit im Sinne von „integritas“ die Dimension des umfassenden „in Ordnung seins“, die religiöse Dimension des Heils in sich birgt, so umgekehrt die Krankheit die Dimension des Unheils. Das zeigt die englische Vokabel „ill“, die sprachlich mit „evil“ zusammenhängt oder das französische Wort „malade“, das vom Lateinischen „malum“ abstammt.

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Bernhard Laux

1.2

Christentum und Gesundheit

Evident ist der Bezug des christlichen Glaubens zu Gesundheit und Krankheit, der die Geschichte der Medizin im Abendland nachdrücklich prägt. Die biblischen – alt- und neutestamentlichen – Texte enthalten eine Vielzahl von Erzählungen, die Krankheit und Heilung thematisieren. „Die Begegnung mit Kranken und ihre Heilung ist ein Kernelement des Wirkens und der Botschaft Jesu.“1 Entsprechende Relevanz hat dieses Thema auch in der Geschichte der Theologie und der Kirche. So fielen die frühen Gemeinden in der antiken Umwelt durch ihre diakonische Praxis auf, in der die Sorge für Kranke eine wichtige Rolle spielte. Krankheit und Gesundheit werden unter Bezugnahme auf biblische Texte von den frühen Kirchenvätern an theologisch gedeutet, wie umgekehrt auch das Erlösungsgeschehen in den Kategorien von Krankheit und Gesundheit beschrieben werden kann. So konnte Christus als Arzt der erlösungsbedürftigen Seelen gekennzeichnet werden; und dieser „Christus medicus“ wiederum hatte Auswirkungen auf das Selbstverständnis der abendländischen Medizin.2 Mit einer gewissen Berechtigung kann allerdings gefragt werden, ob dieser Zusammenhang von Religion und Medizin nicht nur im geschichtlichen Rückblick konstatiert werden kann, sondern auch noch für die Neuzeit gilt. Es ist durchaus zuzugestehen, dass die neuzeitliche Entwicklung zur naturwissenschaftlich fundierten modernen Medizin eine Trennung von Medizin und Religion, damit aber auch von Heil und Heilung bewirkte. Die strenge Rationalität einer naturwissenschaftlich betriebenen Medizin hat unbestreitbar ungeheuere Fortschritte in der Linderung und Heilung von Krankheiten bewirkt. Zugleich ist in diesem Prozess aber die kulturelle – und darin die religiöse – Deutungsbedürftigkeit von Gesundheit, Krankheit und medizinischem Handeln in den Hintergrund getreten. Religion kommt dadurch – unbegriffen und unreflektiert – gewissermaßen durch die Hintertür ins Gesundheitssystem zurück.

1.3

Religiöse Aufladung von Gesundheit – heillos überforderte Medizin

Verschiedene Autoren3 diagnostizieren: Gesundheit wird unter der Hand zu einem – säkularisierten – religiösen Gut. Die viel diskutierte und gescholtene Definition von Gesundheit, die in der Konstitution der Weltgesundheitsorganisation WHO 1946 festgehalten ist, kann diese Entwicklung verdeutlichen: „Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity.“ Indem sie Gesundheit als „Zustand vollständigen körperlichen, geistigen und sozialen Wohlbefindens“ versteht, erinnert sie – durchaus 1 2 3

KOSTKA 2006, 51. Vgl. SCHULZE / IHM 2002; SCHOCKENHOFF 2001. Vgl. exemplarisch KÖRTNER 1998 und 1999; LÜTZ 2006.

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auch mit Recht – an den alten Begriff der „integritas“, von dem bereits die Rede war, und lehnt ein somatisch fixiertes Krankheitsverständnis ab. Positiv ist weiterhin zu werten, dass sie den Blick auch auf die soziale Dimension von Gesundheit lenkt. Andererseits ist das, was die WHO beschreibt, deutlich mehr als Gesundheit. Philosophisch kann man es nur mit dem umfassenden Begriff des Glücks, ja der Glückseligkeit beschreiben, theologisch muss man es Heil nennen. Eine solche Definition fügt sich in den neuzeitlichen – naturwissenschaftlich grundierten – Fortschrittoptimismus ein. Er erhofft und erstrebt gewissermaßen, das Heil auf Erden zu realisieren und das Reich Gottes vorzuziehen. Die eschatologische Dimension der endzeitlichen Vollendung des Menschen und der Menschheit wird in die geschichtliche Dimension verlagert. Ein solches Projekt ist nicht nur unrealistisch und utopisch, sondern auch nicht ohne Risiken und Nebenwirkungen. Gesundheit wird zu einem zentralen („Hauptsache gesund“) und faktisch religiösen Wert. Sie erfordert Anstrengungen, Tugend- und Bußübungen, die von Lütz ironisch beschrieben werden.4 Doch ist feststellbar, dass gerade die Intensivierung der Gesundheitsbemühungen nicht unbedingt zu einem höheren Wohlergehen, zu mehr Integritas und Glück führt. Zwei Zitate können die mit der Gesundheitsfixierung einhergehende Pathologisierung des Lebens aphoristisch auf den Punkt bringen: x „Die Medizin ist soweit fortgeschritten, dass niemand mehr gesund ist.“ (Aldous Huxley) x „Die Medizin macht den Menschen im Einzelnen zwar gesünder, im Ganzen jedoch kränker und zwar so, dass der Mensch früher ein gesundes Verhältnis zur Krankheit, heute aber ein krankes Verhältnis zur Gesundheit hat.“5

1.4

Mit Krankheit gesund?

Mit Viktor von Weizsäcker ist das Kranksein als eine Weise des Menschseins zu verstehen.6 Demgegenüber führt ein religiös aufgeladenes Gesundheitsverständnis, das die endzeitliche Vollendung utopisch vorwegnehmen will, zu einer Fixierung auf das Normale, Perfekte und Gesunde und verringert die Bereitschaft, Unvollkommenheit anzunehmen und unvermeidliches menschliches Leid zu tragen. Dabei muss man sich natürlich hüten, Krankheit, Behinderung sowie chronische Beeinträchtigung zu bagatellisieren oder einfach zu einer Integration der Krankheit in ein gelingendes Leben aufzurufen und die Destruktivität von Leid für das Gelingen des Lebens zu leugnen. Jedoch nimmt ein Perfektionsund Gesundheitswahn von vornherein jede Chance zur Integration von Krankheit. Gesundheitlich Beeinträchtigte werden so noch einmal beeinträchtigt, Behinderte noch einmal behindert. 4 5 6

Vgl. LÜTZ 2006. ROMBACH 1987, 77. Vgl. VON WEIZSÄCKER 1948.

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Der utopische Gehalt geht einher mit einer falschen Transzendentalisierung von Gesundheit, die sich im geflügelten Wort zum Ausdruck bringt: Gesundheit ist nicht alles, aber ohne Gesundheit ist alles nichts. Transzendental meint hier, dass Gesundheit die Bedingung für alle weiteren Möglichkeiten sei. Doch Krankheit ist nicht oder doch zumindest nicht immer die Vernichtung aller Möglichkeiten. Auch kranke und behinderte Menschen können ein Leben mit Sinn und mit Augenblicken des Glücks führen. Begrenzung bedeutet nicht Aufhebung sinnvoller Lebensführung. Gesundheit ist nicht der höchste Wert und Krankheit ist nicht der absolute Feind.7 Nur dort, wo „Kranksein als eine Weise des Menschseins“ verstanden wird, ist die Chance gegeben, überhaupt mit Krankheit leben zu können. Wir werden, um mit Krankheit gesund sein zu können, den Gesundheitsbegriff von seiner Verabsolutierung befreien müssen. Diese Verabsolutierung ist nicht nur ein Problem der individuellen Lebensführung, sondern hat auch gesellschaftliche Folgen. Mittelbar ergibt sich das gesellschaftliche Problem, dass aus einer solchen Haltung unermessliche Ansprüche an das Gesundheitssystem erwachsen. Gravierender noch: Ein Leben mit Einschränkungen scheint dann – per definitionem – nicht mehr lebenswert. Und es ist eben nicht nur das eigene, sondern auch das Leben der anderen, der Kranken, chronisch Eingeschränkten und Behinderten, das dann als nicht mehr lebenswert gilt. Es wird unterstellt, dass auch sie selbst ihre Lebenssituationen nur unter diesen Kategorien wahrnehmen können. Etwa im Blick auf Behinderung oder chronische Krankheit: dass Menschen mit Behinderung ihr Leben auch selbst als defizitär und minderwertig erfahren müssten bis hin zu der Perspektive, dass auch sie selbst ihr eigenes Leben als nicht lebenswert erfahren.8 Damit sind Handlungskonsequenzen verbunden, die unter Umständen bis zum Gedanken der Euthanasie reichen können. In letzter Konsequenz führt die utopische Aufladung und Verabsolutierung des Gesundheitsverständnisses dazu, die eigene Vollkommenheit notfalls auch auf Kosten anderer zu suchen. Am Beispiel embryonaler Stammzellenforschung kann das verdeutlicht werden: Heilung wird zulasten der Lebensmöglichkeit von Embryonen gesucht. Oder in realistischer Reichweite bei der Präimplantationsdiagnostik (PID): das Leben gesunder, makelloser Kinder auf Kosten kranker bzw. nicht mangelloser Embryonen. So führt uns der Gedanke des Fitness-, des Gesundheits- und des Vollkommenheitswahns letztlich in die Perspektive des Menschenmachens: Menschen in ihrer genetischen Struktur schon so zu gestalten, dass sie diesen Anforderungen entsprechen. Und die Möglichkeiten dazu sind in Reichweite. Für einen konstruktiveren Umgang mit Fragen von Krankheit und Gesundheit kann ein Verständnis hilfreich sein, das Krankheit und Gesundheit nicht als einen biologischen Zustand des Körpers versteht, sondern als ein Niveau von Fähigkeiten und Einschränkungen. Dabei müssen Gesundheit und Krankheit 7 8

Vgl. MIETH 2005, 180f. Vgl. LAUX 2003 / 2004.

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nicht als sich ausschließende Gegebenheiten verstanden werden. Ein Diktum Friedrich Nietzsches mag diesen Gedanken veranschaulichen: „Gesundheit ist dasjenige Maß an Krankheit, dass es mir noch erlaubt, meinen wesentlichen Beschäftigungen nachzugehen.“ In ähnlicher Weise macht Sigmund Freud Gesundheit an der Fähigkeit zu lieben und zu arbeiten, an der Beziehungs- und Weltfähigkeit fest. Wenn Gesundheit und Krankheit so mit Fähigkeiten in Beziehung gesetzt werden, dann ist Medizin als Befähigungsarbeit zu verstehen. Diese ist allerdings nicht einfach am Subjekt, sondern mit dem Subjekt zu leisten. Ein solcher Zugang ermöglicht dann auch den Anschluss an den Befähigungsansatz von Martha Nussbaum und Amartya Sen, gerade auch da, wo es um Gerechtigkeitsfragen im Gesundheitssystem geht. An diesem Punkt wird schließlich deutlich, dass ein Nachdenken über Gesundheit und Krankheit nur innerhalb eines – im weiten Sinn– religiösen Horizonts gewonnen werden kann. Gesundheit und erst recht Krankheiten werfen die Frage nach einer Deutung auf. Darauf kann keine Antwort gegeben werden, ohne darüber nachzudenken, was es bedeutet, ein Leben zu führen, was es heißt, dass ein Leben gelingt bzw. gelungen ist, was menschlichem Leben Sinn gibt. Dies alles sind im weiten Sinn religiöse Fragen, die nach entsprechenden Antworten verlangen. In diesem Sinn trägt Religion als Ressource der Lebensführung zur Gesundheit bei – unabhängig von der Diskussion, ob es einen empirisch feststellbaren Zusammenhang zwischen Religiosität und Gesundheit gibt, die an dieser Stelle nicht geführt werden kann.9

2

Wann ist der Mensch ein Mensch?

Die Frage nach dem moralischen Status und entsprechend nach den Rechten von menschlichen Wesen, denen Fähigkeiten abgehen, die zum Vollbild der Person gehören, stellt sich dringlich. Es gibt in der Gesellschaft und in unterschiedlichen ethischen Ansätzen einander widersprechende Ansichten über den Status menschlichen Lebens an seinem Beginn, über den moralischen Status von Menschen mit schwersten Behinderungen oder in einem dauerhaft komatösen Zustand sowie von Schwerkranken und Sterbenden. In besonderer Weise strittig ist diese Frage am Lebensanfang: Wann beginnt das Leben eines Menschen, wann kann man von einer Person sprechen? Ein Kernpunkt der Debatte ist die Frage, ob der Gattungsbegriff „Mensch“ und der Begriff „Person“ koextensiv sind. Wenn hier eine Unterscheidung getroffen und der Personcharakter nur Menschen, die bestimmte Fähigkeiten haben, zugesprochen wird, so werden damit in der Regel auch Unterschiede im Rechtschutz verbunden – massiv und in aller Radikalität bei Peter Singer: Zentrale Menschenrechte gelten nur für die Menschen, denen auf Grund bestimmter Krite-

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Vgl. KLEIN 2007.

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rien die Qualität der Person zuzusprechen ist, die anderen erhalten diesen Rechtsstatus und Rechtsschutz nicht.10 Diese Fragen können sicherlich sehr weitgehend in rationaler Argumentation und Auseinandersetzung geklärt werden. Etwa wäre gegen Peter Singers utilitaristische Konzeption begründet ins Feld zu führen, dass sie kollektivistisch individuelle Rechte im Gesamtnutzen untergehen lässt, dass sie sich statisch auf einen aktuellen Zustand fixiert und die dynamisch-biographische Perspektive ausblendet und dass sie positivistisch „Person“ als einen diagnostizierbaren Zustand und nicht als soziales Anerkennungsgeschehen versteht, in dem wir uns gegenseitig Personsein ermöglichen. So ist etwa im Blick auf Ungeborene und Kinder festzuhalten, dass ihre Anerkennung als Person die Voraussetzung der Entfaltung ihrer personalen Qualitäten ist. Nur in der vorausgreifenden Anerkennung als Person – die wir nicht in das Belieben stellen können, wenn wir human miteinander umgehen wollen – ist die Personwerdung überhaupt erst möglich. Trotz aller Rationalitätsfähigkeit dieser Auseinandersetzung um den Status von Menschen in Situationen eingeschränkter Autonomie und Reflexionsfähigkeit scheint mir allerdings eine gewisse Abhängigkeit der Antworten von einem Grundverständnis von Mensch, Welt und Geschichte, wie es Religionen und Weltanschauungen mit sich führen, gegeben zu sein. So kommen hier auch religiöse Fragen und Deutungen ins Spiel, die einer entsprechenden Reflexion bedürfen und die Grenzen einer kognitivistischen Ethik überschreiten. Es stehen nicht nur Fragen der Gerechtigkeit, sondern auch Fragen des guten Lebens zur Debatte an. Insofern ist theologische Reflexionsfähigkeit gefordert. Ich belasse es bei diesen Andeutungen zu diesem Themenfeld, das stärker der Moraltheologie zuzurechnen ist.

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Zwischen Gleichheit und Abhängigkeit, zwischen Autonomie und Fürsorge – Interaktionen zwischen Kranken und medizinischen Fachleuten

Eine starke Strömung neuzeitlicher Moral geht sehr stark vom autonomen, selbständigen Subjekt aus, das sich dann – gewissermaßen erst nachträglich – als Subjekt unter Subjekten reflektiert und in Beziehung setzt. Hieraus ergibt sich eine Ethik, die wesentlich von der wechselseitigen Anerkennung Gleichwertiger als Gleichwertige und damit von Reziprozität geprägt ist. Man müsste das sicherlich sehr differenziert betrachten: aber es gibt eine Tendenz, in solchen Gleichheits- und Gerechtigkeitsethiken von der Autonomie der Einzelnen und der Reziprozität der Beziehungen auszugehen. Insbesondere feministische Ethiken halten eine solche Gerechtigkeitsethik für eine männliche Form 10

Vgl. SINGER 1984; dagegen: SPAEMANN 1996; SCHLÖGEL / ALKOFER 2003; WILDFEUER 2005 und mit anderer Argumentationslinie HABERMAS 2001.

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der Ethik, die der Ergänzung bzw. Korrektur durch eine Fürsorgeethik bedarf.11 Während traditionell männliche Handlungskontexte – typisch der Tauschvertrag im Wirtschaftsleben – von Reziprozität bestimmt sind, werden Frauen mit Beziehungen in Verbindung gebracht – typisch die Sorge für Kinder, Alte und Kranke –, in denen gerade nicht Symmetrie und Reziprozität im Zentrum stehen, sondern Zuwendung zum anderen in seiner Abhängigkeit: Fürsorge. Das medizinische System ist im Hinblick auf Reziprozität und Fürsorge ein sehr komplexes System. Einerseits ist es geprägt von Interaktionen unter autonomen Menschen: Kranke, die nach Information und Beratung durch medizinische Fachleute über ihre Behandlung entscheiden; Anbieter und Abnehmer von Gesundheitsdienstleistungen, die als souveräne Vertragspartner zueinander in vertragliche Beziehungen treten. Andererseits hat es das medizinische System gerade im Ernstfall nicht mit dem „König Kunden“ oder dem selbstbewussten Entscheider zu tun, sondern trifft auf Schwerkranke, die in ihrer Handlungs- und Entscheidungsfähigkeit eingeschränkt sind, für die gesorgt, gehandelt und entschieden werden muss. Die Reflexion der Beziehungen im Gesundheitssystem, insbesondere in der Interaktion zwischen Patienten und medizinischem Fachpersonal, unter dem Anspruch von Nächstenliebe, Fürsorge und Gerechtigkeit ist auch Aufgabe theologischer Ethik. Sie ist in dieser Fragestellung herausgefordert, weil schon biblisch die Sorge für die Kranken nicht nur ein zentrales Element der Nächstenliebe, sondern – wie die Rede vom Weltgericht bei Matthäus zeigt – Weg und Kriterium der Gottesbeziehung ist. Daraus ergeben sich Fragen: etwa wie Kranken christlich begegnet werden kann und kirchliche Krankenhäuser sowie andere Gesundheits- und Pflegedienste zu gestalten sind.

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Finanzierung und Verteilung von Gesundheitsgütern unter dem Anspruch der Gerechtigkeit

Der Schwerpunkt der Ausführungen soll dem vierten Themenbereich – den Gerechtigkeitsfragen im Gesundheitssystem – gewidmet werden. Betrachtet werden die Strukturen und Regeln, nach denen das Gesundheitssystem als gesellschaftliches Teilsystem Gesundheitsdienstleistungen erzeugt und – ethisch besonders relevant – verteilt sowie die Bürger und / oder „Kunden“ zu deren Finanzierung heranzieht. Zunächst sollen ethische Werte und Grundlagen benannt werden, die die sozialstrukturelle Ausgestaltung des Gesundheitssystems orientieren können.12 Danach sollen die sozialen Strukturen des Gesundheitssystems untersucht und unter Bezugnahme auf diese Werte beurteilt werden. Konkretere Kriterien für dessen sozialstrukturelle Ordnung und Weiterentwicklung schließen diesen Teil ab. 11 12

Vgl. GILLIGAN 1993; PAUER-STUDER 1996; SCHNABL 2005. Orientierende Aspekte aus der kulturellen Dimension – die Deutung von Gesundheit und Krankheit – kamen schon im ersten Abschnitt dieses Beitrags zur Sprache.

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Bernhard Laux

4.1

Werte

Die im Folgenden vorgestellten Werte, die aus der Sicht einer Theologischen Ethik das Gesundheitssystem orientieren können, stützen sich zwar zum einen auf christliche Glaubensüberzeugungen, sind zum anderen aber auch grundlegende Perspektiven, die jenseits christlicher Überzeugungen auf der Basis rationaler moralischer Argumentation zu gewinnen bzw. zu bestätigen sind. Weil Christen und Nichtchristen in einer Gesellschaft und in einem Gesundheitssystem miteinander leben, kann für den gesellschaftlichen Diskurs um ein gerechtes Gesundheitssystem nicht – zumindest nicht nur – auf christliche Überzeugungen zurückgegriffen werden, sondern diese müssen rational einsichtig gemacht werden.13 4.1.1 Wert eines jeden einzelnen Menschen Die Gestaltung des Gesundheitssystems muss vom Wert jedes Menschen ausgehen. Theologisch wird dies in der Gottes(eben)bildlichkeit eines jeden Menschen ausgedrückt. Jeder Mensch ist Mensch in einer bestimmten Weise: er ist es in gleicher Weise wie jeder andere, er ist es mit anderen zusammen und er ist es auf seine eigene unverwechselbare Weise. Der Mensch ist aus allen anderen Gütern und Lebewesen herausgehoben und sein Leben ist von unverrechenbarem Wert. In philosophischer Argumentation kann man etwa auf Kant zurückgreifen, der die Würde des Menschen in der Fähigkeit zu vernünftiger Selbstgesetzgebung und in der Pflicht zu einer solchen Selbstgesetzgebung sieht. Der normative Kern dieser Selbstgesetzgebung ist genau die Würde des Anderen und die eigene Würde: „Der Mensch kann von keinem Menschen, (weder von anderen noch sogar von sich selbst) bloß als Mittel, sondern muss jederzeit zugleich als Zweck gebraucht werden, und darin besteht eben seine Würde (die Persönlichkeit)“. (MS 1797, 462) Was Würde ausmacht verdeutlicht Kant auch an der Unterscheidung zum Preis: „Im Reiche der Zwecke hat alles entweder einen Preis, oder eine Würde. Was einen Preis hat, an dessen Stelle kann auch etwas anderes als Äquivalent gesetzt werden; was dagegen über allen Preis erhaben ist, mithin kein Äquivalent verstattet, das hat eine Würde.“ (GMS 1785, 434) Wenn die Würde in dieser starken Formulierung gerade in ihrem Unterschied zum Preis gesehen wird, so wird damit einerseits ein Stachel gegen die Ökonomisierung der Medizin aufgerichtet. Damit sind allerdings nicht alle Kostenüberlegungen in der Behandlung illegitim, bedürfen aber genauer Reflexion und Rechtfertigung. 4.1.2 Gleichheit eines jeden Menschen Der Gedanke der Gleichheit eines jeden Menschen ist eng mit der Feststellung der Würde eines jeden Menschen verbunden und hebt auf die gleiche Würde eines jeden Menschen ab. Die Gleichheit eines jeden Menschen hat die jüdisch-christliche 13

Zum Verhältnis von christlichen Überzeugungen und rationalen Gründen bei der Gestaltung einer säkularen Gesellschaft vgl. ausführlich LAUX 2007.

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Tradition – trotz verschiedener Verstöße gegen das Gleichheitsverständnis auch in der Geschichte des Christentums selbst – geschichtlich sehr stark zur Geltung gebracht und im Prinzip festgehalten. Dass das Abendland grundsätzlich eine gleichheitsorientierte Wertvorstellung vertritt, ist sicherlich wesentlich dem Christentum zu verdanken, auch wenn die Aufklärung dieser Idee dann teilweise auch gegen das Christentum gesellschaftliche Geltung verschaffen musste. Im Blick auf das Gesundheitssystem legt die Gleichheitsidee nahe, dass jeder Mensch das Recht auf Gleichbehandlung und gleiche Behandlung im Gesundheitssystem hat. Dieser Gedanke wird vor allen Dingen dann auf eine harte Probe gestellt, wenn Rationierungen notwendig sind, die es nicht mehr erlauben, jedem die gleiche optimale Behandlung zu ermöglichen. Wenn Ressourcen nicht in ausreichendem Maße zur Verfügung stehen und entweder nicht gleichmäßig verteilbar sind (wie Organe zu Transplantationszwecken) oder – etwa aus Kostengründen – nicht gleichmäßig verteilt werden sollen, dann stellen sich Fragen, ob solche Maßnahmen mit der Gleichheit eines jeden Menschen vereinbar sind. 4.1.3 Freiheit Das Christentum versteht den Menschen als ein freies Wesen, das in die Entscheidung gerufen ist: Aufgerufen zur Entscheidung für das Gute – für Gott und für den Mitmenschen. Menschen können allerdings diese Freiheit auch verfehlen. Bei Kant wird diese Freiheit als Freiheit zur Selbstgesetzgebung verstanden, die unter dem Anspruch der Vernünftigkeit steht. Wenn man beim Gesichtspunkt der Gleichheit zurecht fragen kann, worin Menschen gleich sind und worin sie durchaus verschieden aber auch ungleich sein können, so bietet sich unter der Perspektive der Freiheit der Gedanke an, dass es auf die gleiche Freiheit der Lebensgestaltung ankommt. Gleichheit ist also wesentlich Gleichheit der Freiheit. Die Tragfähigkeit dieser Vorstellung hängt allerdings noch einmal von der Freiheitskonzeption ab. Es gibt im liberalen Verständnis eine Traditionslinie, die Freiheit wesentlich als Freiheitsbehauptung gegenüber anderen und gegenüber dem staatlichen Gemeinwesen versteht. Freiheitsräume werden gegeneinander abgegrenzt: Freiheit endet dort, wo die Freiheit der Anderen beginnt. Der oder die Andere ist die Grenze der Freiheit. Ansätze, die die soziale Dimension menschlicher Lebensführung sensibler wahrnehmen, machen demgegenüber die Perspektive stark, dass das eigene Handeln erst ermöglicht ist durch Andere, die Anderen insofern Grundlage und Voraussetzung der eigenen Freiheit sind. Schutz der Freiheit geschieht in diesem Sinn nicht durch Abgrenzung gegenüber anderen, sondern indem wir uns gegenseitig die Mittel gewähren, die reale Freiheit erst ermöglichen. Im Blick auf das Gesundheitssystem konkretisiert sich die Freiheitsfrage dann so: Ist ein freiheitliches Gesundheitssystem ein solches, das möglichst wenig staatliche Regelungen und Solidaritätszwänge aufweist? Oder ist um der Freiheit willen gerade ein solidarisches Gesundheitssystem erforderlich, das den Einzelnen erst Freiheitsmöglichkeiten angesichts der Einschränkung und Bedrohung von Handlungsmöglichkeiten durch Krankheit schafft?

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4.1.4 Option für die Armen Biblisch ausgehend von der Seligpreisung der Armen oder von der Gerichtsszene bei Matthäus 25 („Was ihr dem geringsten meiner Brüder getan habt, das habt ihr mir getan.“) vertritt christliche Sozialethik eine „Option für die Armen“. Auch wenn das biblische Verständnis sicherlich noch überschießende altruistische Momente einbringt, ist die Option für die Armen grundsätzlich von der Gleichheitsoption her verstehbar und begründbar. Die Frage, ob Gleichheit realisiert ist oder nicht, beantwortet sich nämlich von der Situation der Benachteiligten her. Das Wort Benachteiligung macht in gewisser Weise schon deutlich, dass gegen die Gleichheitsidee verstoßen wird. Andererseits ist es aber durchaus möglich, dass nicht jede Ungleichheit illegitim ist, sondern manchmal auch aus der Perspektive der Armen zu rechtfertigen ist. Andernfalls müsste man annehmen, dass die Gleichheit der Menschen auch die Gleichverteilung aller Güter unbedingt erfordere. John Rawls hat im Rahmen seiner Gerechtigkeitstheorie im „Differenzprinzip“ den Gedanken festgehalten, dass jenseits der grundlegenden Rechte, die gleichermaßen für alle gelten müssen, eine ungleiche Verteilung von Gütern und Ressourcen im Interesse der Armen möglich sein kann, sich aber auch genau von ihnen her begründen und vor ihnen rechtfertigen lassen muss: „Soziale und wirtschaftliche Ungleichheiten […] müssen den am wenigsten begünstigten Angehörigen der Gesellschaft den größten Vorteil bringen.“14 Dieser zweite Grundsatz lässt also Ungleichheit – möglicherweise sogar große – zu, sofern sie die Position der unten Stehenden absolut gesehen verbessert, auch wenn sie sich durch größere Abstände nach oben relativ verschlechtern. Die Ungleichheit wird zugelassen, falls ihre Effizienzgewinne dazu führen, dass sich die Position der am schlechtesten Gestellten gerade durch diese Ungleichheit verbessert. Eine weitere Bedingung für die Zulassung von Ungleichheit ist, dass Positionen und Ämter allen offen stehen. Im Blick auf Gesundheitsdienstleistungen stellt sich die Frage, ob medizinische Versorgung den Grundrechten zuzurechnen ist, die gleich zu verteilen sind, oder eher den wirtschaftlichen Ressourcen nahe steht und deswegen auch ungleich verteilt sein kann. Argumente für eine Ungleichverteilung sind m. E. kaum zu finden und zu vertreten. Selbst wenn man – was schon schwer zu vertreten ist – medizinische Versorgung nach dem Kriterium des Differenzprinzips verteilen will, so widerspricht auch dieses Kriterium der Ungleichverteilung. Es ist kaum erkennbar, wie die bessere Versorgung der Reichen zu einer besseren Versorgung der Armen führt und Effizienzgewinne für alle erzeugt. Gewisse Einführungsungleichheiten bei der Entwicklung neuer medizinischer Techniken sind im Sinne des Differenzprinzips vielleicht vorstellbar und ebenso eine gewisse Bevorzugung von

14

RAWLS 2006, 78.

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Personen, die in ihren Ämtern (Polizei, Entwicklungshelfer) im Einsatz für das Gemeinwesen ihre Gesundheit einem besonders hohen Risiko aussetzen.15 Insgesamt ist festzuhalten, dass die Option für die Armen, die sich biblischtheologisch aber auch von einer säkularen Gerechtigkeitstheorie als ethische Perspektive ergibt, kaum Spielraum für Differenzierung zulässt, sondern Gleichbehandlung – gleiche Behandlung aller – verlangt.

4.2

Lieber reich und gesund als arm und krank: Unterschiede in den Lebenserwartungen und ihre Korrelate

Leben ist – aus irdischer Perspektive – zweifellos ein transzendentales Gut. Es ist Bedingung für alle anderen Möglichkeiten: Wo Überlebensmöglichkeiten unnötig eingeschränkt sind, da werden Würde, Gleichheit und Freiheit zugleich in Frage gestellt. Amartya Sen hält deshalb Lebenserwartung für einen zentralen und auch recht sensiblen Indikator für seine zentrale ethische Bezugseinheit „Verwirklichungschancen“. Wo Menschen unnötig früh sterben, da sind sie in ihren Verwirklichungschancen beschnitten. Ich will deshalb mit einigen Daten zur Lebenserwartung beginnen, die nicht mehr leisten können, als einige besonders relevante Punkte auszuleuchten. 4.2.1 Unterschiede der Lebenserwartung in Deutschland Der Blick soll zunächst auf die Lebenserwartung in Deutschland gerichtet werden, wobei deren soziale Differenzierung besonders interessiert. Unterschiede im Gesundheitszustand und in der Lebenserwartung in Abhängigkeit von der Schichtzugehörigkeit sind dabei unübersehbar. Anette Reil-Held zeigt in einer Untersuchung zu Einkommen und Sterblichkeit erhebliche Unterschiede in der Überlebensfunktion nach Einkommen auf, die bei den Männern ausgeprägter sind als bei den Frauen. Wenn man das oberste Viertel und das unterste Viertel der männlichen Bevölkerung gegenüberstellt, kann man eine ungeheuerliche Differenz in der Lebenserwartung zwischen diesen nicht gerade extremen Gruppen feststellen: Sie beträgt 10 Jahre.16 Armut und Tod stehen also auch in Deutschland in einem Zusammenhang – es geht nicht nur um „Luxusarmut“. Eine erste Frage betrifft allerdings die Kausalrichtung. Grundsätzlich sagen Zusammenhänge nichts über Kausalrichtung und Kausalverlauf: Ist man arm, weil man nicht gesund ist, oder ist man weniger gesund, weil man arm ist? Beide Zusammenhänge sind plausibel, beide gibt es: Gesundheitliche Einschränkungen beeinträchtigen einerseits die Erwerbsmöglichkeit. Ökonomische und soziale Be15

16

Zur Diskussion verschiedener gerechtigkeitstheoretischer Ansätze vgl. GOTTSCHALKMAZOUZ / MAZOUZ 2004. 82 Jahre beträgt die Lebenserwartung bei der Geburt für das obere Quartil, 72 Jahre für das untere Quartil. Vgl. REIL-HELD 2000, 17.

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nachteiligung führt andererseits zu schlechterer Gesundheit. Letzteres kann ganz eindeutig bei Kindern mit sozialer Benachteiligung belegt werden, bei denen die erste Kausalrichtung ausscheidet. Insgesamt können beide Kausalrichtungen durchaus in einem Teufelskreis wechselseitiger Verstärkung zusammenwirken. Eine weitere Frage betrifft die im Einzelnen wirkenden Faktoren, die einen schlechteren Gesundheitszustand und einen früheren Tod der Benachteiligten herbeiführen. Man kann für Deutschland wohl davon ausgehen, dass die enormen Gesundheits- und Sterblichkeitsunterschiede im Wesentlichen nicht durch eine unterschiedliche Krankenversorgung erklärt werden können – ohne eine gewisse Unterschiedlichkeit von Leistungen nach Versicherungsstatus, Bildung und Durchsetzungsfähigkeit von Patienten / innen völlig ausschließen zu wollen. Bedeutsamere Faktoren als die direkte medizinische Versorgung stellen die ungleichen Lebensbedingungen sowie Unterschiede in den Verhaltensweisen (auch im Ausmaß gesundheitlich riskanter Verhaltensweisen), im Gesundheitswissen und Gesundheitsbewusstsein sowie in den Zugangsmöglichkeiten und in der Durchsetzungsfähigkeit im Gesundheitssystem dar.17 4.2.2 Unterschiede der Lebenserwartung im internationalen Vergleich Der internationale Vergleich zeigt selbst innerhalb der EU eine Lebenserwartungsdifferenz bei der Geburt von knapp 10 Jahren zwischen Lettland (71,4) und Schweden (80,6). Sie sind sicherlich teilweise auch dem sozioökonomischen Level geschuldet, insofern die Transformationsstaaten des ehemaligen Ostblocks eine deutlich geringere Lebenserwartung aufweisen. Aber auch der Blick auf die führenden Industriestaaten in der EU weist immer noch Differenzen von bis zu vier Lebensjahren auf.18 (Eurostat 2006) Eine ähnliche Lebenserwartungsdifferenz besteht auch zwischen Japan (82) und den USA (78). (U.S. Census Bureau) Versuche, diese Lebenserwartungsunterschiede zu erklären, sind relativ unbefriedigend. Sie sollen, so interessant sie auch sind, hier nicht umfassend fortgesetzt werden. Es soll zunächst nur die Erklärungskraft des Faktors „Gesundheitssystem“ eruiert werden. Um es vorweg zu nehmen: Er erklärt relativ wenig. Zunächst ist festzustellen, dass die Unterschiede in den Lebenserwartungen bzw. den gesunden Lebensjahren – als Gesundheitsindikatoren – zwischen den hoch entwickelten Volkswirtschaften mit 8 % vergleichsweise gering sind, während die Pro-KopfAusgaben um mehr als 100 % differieren. Die Höhe der Gesundheitsaufwendungen steht darüber hinaus auch in keinem erkennbaren Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand der Bevölkerung; ein solcher lässt sich nur herstellen, wenn 17

18

Vgl. ROSENBROCK / MICHEL 2007; ROBERT KOCH-INSTITUT 2006, insb. 81-121; REILHELD 2000. Die Lebenserwartung bei der Geburt differiert im Jahr 2004 um 4 Jahre zwischen Dänemark (79,9) und Spanien (83,8) bei Frauen. Ähnliche Größenordnungen finden sich auch bei Männern. Es sei auf die Differenz zwischen den Nachbarn Finnland (75,3) und Schweden (78,4) hingewiesen. Vgl. EUROSTAT 2006.

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man eine größere Zahl von Ausreißern positiver und negativer Art eliminiert. Völlig aus dem Rahmen fallen die USA mit einem – grob gesprochen – doppelt so hohen Aufwand für ihr Gesundheitssystem und einem sehr schlechten „Gesundheitsoutput“. Auf der Kostenseite fällt auch noch die Schweiz mit sehr hohen ProKopf-Aufwendungen auf, denen allerdings auch eine gute gesundheitliche Situation gegenüber steht. Positiv ziehen Spanien und Japan Aufmerksamkeit auf sich, die geringe Kosten und eine gute gesundheitliche Situation verbinden. Deutschland bewegt sich im Rahmen, allerdings auf seiner schlechteren Seite: mit relativ hohen Aufwendungen und mittelmäßigem Gesundheitszustand.19 Relativ hohe Aufwendungen mit mäßigem Ergebnis können zwei Ursachen haben: Entweder wird das Geld im Gesundheitssystem ineffizient eingesetzt oder die gesundheitliche Situation eines Landes wird durch Lebensbedingungen oder Lebensweisen ungünstig beeinflusst. Untersuchungen der WHO zur Leistungsfähigkeit der nationalen Gesundheitssysteme aus dem Jahr 2001 zeigen, dass „das deutsche Gesundheitswesen im internationalen Vergleich gut abschneidet, soweit es um die Qualität der technisch-medizinischen Betreuung der Bevölkerung, um die Erreichbarkeit der Gesundheitsdienstleistungen und um die Fairness der finanziellen Belastung geht.“20 Auch wenn dies mit hohem finanziellem Aufwand erreicht wird und insofern noch Effizienzsteigerungen möglich sind, spricht insgesamt einiges dafür, dass Gründe für den nur mittelmäßigen Gesundheitsstatus unter den reichen Nationen nicht unmittelbar im Gesundheitssystem zu suchen sind. Man kann dies wohl verallgemeinern: Unterschiede nicht nur in den Aufwendungen für das Gesundheitssystem, sondern auch in dessen Leistungsfähigkeit erklären nur einen Teil der Unterschiede in den Lebenserwartungen. 4.2.3 Lebenserwartung Benachteiligter Ich riskiere einen Blick auf die USA und beziehe mich auf Zusammenhänge, auf die Amartya Sen, Nobelpreisträger für Wirtschaftswissenschaften, immer wieder hingewiesen hat.21 Die Lebenserwartung in den USA ist unter den ökonomisch entwickelten Ländern im unteren Bereich anzusiedeln. Wenn man die Lebenserwartung in den USA zwischen Weißen und Schwarzen vergleicht, dann stellt man – nicht überraschend – fest, dass sie relativ ungleich ist. Etwas mehr überrascht, dass diese Ungleichverteilung auch gilt, wenn man das Einkommen kontrolliert, also nur Personen mit gleichem Einkommen vergleicht. Höchst erstaunlich ist allerdings ein Vergleich der Lebenserwartung der schwarzen Amerikaner mit Bürgern ökonomisch gering entwickelter Länder: mit Südindien – der Herkunftsregion von 19

20 21

Vgl. Osterkamp 2001; OECD 2007. Die neuesten Daten im OECD-Vergleich zeigen allerdings auch, dass Deutschland bei den Pro-Kopf-Aufwendungen für das Gesundheitssystem nicht zur Spitzengruppe gehört und damit in seinen Gesundheitsausgaben nicht aus dem Rahmen des Üblichen fällt. OSTERKAMP 2001, 16. Die Daten Sens stammen allerdings aus den 90er Jahren.

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Amartya Sen –, Sri Lanka oder Bangladesch. Die Lebenserwartung schwarzer Amerikaner bewegt sich unterhalb der Lebenserwartung von Sri Lanka und Südindien und knapp oberhalb von Bangladesch. Und dies, obwohl das ökonomische Niveau der USA mit dem von Bangladesh unvergleichbar ist und die Leistungsfähigkeit der amerikanischen Medizin sich auf sehr hohem Niveau bewegt.22 Aus diesen Sachverhalten lassen sich folgende Schlüsse ziehen: 1. Ein ausgeprägt marktwirtschaftlich strukturiertes Gesundheitssystem ist wohl nicht in der Lage, eine leistungsfähige, medizinische Versorgung für die gesamte Gesellschaft sicherzustellen. Der Markt ist für diese Aufgabenstellung ineffizient. 2. Das gesundheitliche Niveau eines Landes hängt stark davon ab – Sen zeigt es dann auch im Vergleich von Entwicklungsländern untereinander –, ob eine soziale Infrastruktur (insbesondere ein ausgebautes Bildungssystem) und Institutionen der Zivilgesellschaft zur Verfügung stehen und eine Spaltung der Gesellschaft verhindert wird. Das Bemühen um Integration und Partizipation, die Vermeidung von Ausgrenzung, sowie das Bemühen um einen leistungsfähigen öffentlichen Sektor wirken sich positiv auf Gesundheit und Lebenserwartung aus. Es zeigt sich, dass die Sicherung und Steigerung von Verwirklichungschancen als zentralem Zielpunkt gesellschaftlicher Entwicklung weniger vom absoluten Niveau wirtschaftlicher Entwicklung und medizinischer Möglichkeiten bestimmt ist und mehr von den relativen Verhältnissen, der Sicherung von Integration, Gemeinschaft und Anerkennung abhängt.23 Diese Erkenntnis relativiert auch Rawls Differenzprinzip, da – sehr pauschal formuliert – das absolute Niveau der Benachteiligten weniger bedeutsam ist als das relative Verhältnis zu den anderen Gruppen der Gesellschaft.

4.3

Gerechtigkeit auf der Beitragsseite – oder: Wie viel Solidarität darf es sein?

Die Finanzierung des Gesundheitssystems in Deutschland ruht auf drei Säulen: den Beiträgen zur gesetzlichen sowie zur privaten Krankenversicherung und den Steuern, die insbesondere in die medizinische Infrastruktur fließen. Das gesetzliche Krankenversicherungssystem ist ein hochsolidarisches System mit einem Ausgleich zwischen guten und schlechten Gesundheitsrisiken, zwischen arm und reich, zwischen jung und alt, zwischen Familien und Nicht-Familien. Dagegen ist das System der privaten Krankenversicherung durch risikoadäquate Prämien – ex ante – ein System ohne Solidarität, das nur ex post Schadensfälle durch Pooling tragbar macht.

22 23

Vgl. SEN 2005, 34-36. Vgl. ebd. Insb. 49-70 und 110-138.

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17

Die Finanzierung über zwei unterschiedliche Systeme führt zu erheblichen Gerechtigkeits- und Funktionsproblemen. In harter Formulierung kann man sagen, dass das System der privaten Krankenversicherung dem System der gesetzlichen Krankenversicherung parasitär aufsitzt. Im Blick auf die Kosteneffizienz ist es erheblich ineffizienter als das System der gesetzlichen Krankenversicherung. Diese Ineffizienz kann man zwar notfalls auch als – ungewollten – Solidaritätseffekt interpretieren, weil durch die höheren Zahlungen der Privatversicherten an die Anbieter von Gesundheitsleistungen die gesetzliche Krankenversicherung diese schlechter bezahlen kann, als dies ohne privatwirtschaftliches System möglich wäre. Wettbewerbsfähig gegenüber der gesetzlichen Krankenversicherung sind die privaten Versicherungen vor allem deswegen, weil die Solidaritätslasten in ihrer Tarifkalkulation entfallen und sie sich auf gute Risiken konzentrieren. Relativ einmalig ist, dass die besser situierten Mitglieder einer Gemeinschaft sich nicht nur den Solidaritätspflichten entziehen können, zu der die anderen Glieder der Gemeinschaft verpflichtet werden, sondern teilweise noch kalkulieren können, ob sie sich in das solidarische System hineinbegeben, weil sie damit rechnen, von der Solidarität zu profitieren (etwa wegen ihres schlechten Gesundheitszustandes). Kein einziges der von Gesundheitsökonomen vorgelegten Reformkonzepte – so unterschiedlich sie auch sonst sein mögen – hält einen segmentierten Krankenversicherungsmarkt für ein ökonomisch sinnvolles Modell. Er ist wohl kaum effizient, mit Sicherheit aber ungerecht. Fragen kann man allerdings, ob Solidaritätsleistungen im System der Krankenversicherung angesiedelt werden sollen oder besser außerhalb. Ich überlasse diese Frage dem Gesundheitsökonomen und ziehe aus den bisherigen Wahrnehmungen und Überlegungen Konsequenzen.

4.4

Kriterien für ein gerechtes, reale Freiheit sicherndes Gesundheitssystem

4.4.1 Einheitliches Gesundheitssystem mit Zugang für alle Ein in sich segmentiertes Gesundheitssystem ist mit erheblichen Ungerechtigkeiten und Effizienzproblemen belastet. Notwendig ist deswegen ein einheitliches Gesundheits(versicherungs)system für alle Bürger. Es muss alle Bürger einbeziehen und deren Zugang zu medizinischer Versorgung auf gleichem Niveau sichern. 4.4.2 Solidarische Finanzierung Angesichts der Bedeutung der Güter Leben und Gesundheit ist deren Ungleichverteilung, soweit sie auf gesellschaftliche Einflüsse zurückzuführen ist, nicht zu rechtfertigen. Insofern ist das Gesundheitssystem notwendig durch ein relativ hohes Solidarpotential gekennzeichnet, wenngleich ein Teil dieser Solidarität auch außerhalb des direkten Gesundheitssystems – etwa im Steuersystem – geleistet werden kann. Das hohe Solidaritätspotential der Bürger ist zu sichern und darf nicht als gesellschaftliches Entwicklungshemmnis diskreditiert und durch eine neoliberale Sozialpolitik untergraben werden.

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4.4.3 Begrenzter Einsatz marktwirtschaftlicher Instrumente Der Markt ist nicht per se besonders geeignet und effizient zur Gestaltung der Beziehungen und Austauschprozesse im Gesundheitssystem. Nur unter engen Rahmenbedingungen sind marktwirtschaftliche Elemente zur Effizienzsteigerung, zur Vernetzung von Angebot und Nachfrage sowie zur Preisbildung und Allokation sinnvoll und geboten. Generell scheint mir im Gesundheitssystem eine „Beweislastumkehr“ angezeigt: Marktwirtschaftliche Strukturen sind nicht die a priori nahe liegenden Lösungen, so dass nur die Abweichungen davon begründungspflichtig sind. Vielmehr müssen marktwirtschaftliche Strukturen sowohl ihre überlegene Effizienz als auch die Achtung und Beförderung der ethischen Kriterien darlegen können. 4.4.4 Begrenzung des Gesundheitssystems um der Gesundheit willen Die Gesundheitssituation von Menschen, Teilgruppen und der Bevölkerung insgesamt ist von verschiedenen Faktoren abhängig, unter denen das medizinische System nur einer ist. Investitionen zur Verbesserung der Gesundheit müssen nicht ausschließlich in das Medizinsystem fließen. Es scheint so zu sein, dass unter den Bedingungen einer bereits hoch entwickelten medizinischen Versorgung Initiativen zur sozialen Integration, zur Vermeidung von Ausgrenzung und zur Verringerung benachteiligter Lebenslagen größere gesundheitliche Erträge bringen.24 Mit dieser zunächst harmlos klingenden Feststellung sind allerdings möglicherweise schwer erträgliche – aber deswegen nicht unbedingt ethisch verwerfliche – Konsequenzen verbunden, die hier nur angedeutet werden können, da sie ein neues Thema eröffnen. Es kann erforderlich sein, die Mittel für das Gesundheitssystem zugunsten anderer Gesellschaftsbereiche im Interesse der Lebensmöglichkeiten und Verwirklichungschancen sowie der Gesundheit aller zu begrenzen. In der Makroperspektive ist das ethisch gut zu begründen. Vorauszusetzen ist allerdings eine demokratische Willensbildung und die Schaffung gesetzlicher Grundlagen. Dramatisch wird diese Konsequenz allerdings dort, wo konkreten Patienten prinzipiell mögliche medizinische Maßnahmen – unter Verweis auf begrenzte Mittel – verweigert werden. Auch das ist zwar ethisch noch argumentativ zu vertreten, weil hier nicht Würde gegen Preis oder Leben und Gesundheit gegen Geld verrechnet werden, sondern die Gesundheit anderer Menschen ins Spiel kommt. Aber dies in moraltheoretischen Diskursen zu reflektieren und einem leidenden Gegenüber ins Angesicht zu sagen, stellt nicht nur einen Unterschied dar, sondern schafft eine andere Situation. Die Perspektive der Fürsorge für die, die uns nahe und anvertraut sind, erhält ein eigenes Gewicht gegenüber der Perspektive rationaler Gerechtigkeitsanalyse; die Nächstenliebe hat ein eigenes Recht gegenüber der Fernstenliebe, 24

Eine solche „Verhältnisprävention’“ ist derzeit allerdings kaum im Fokus der Gesundheitspolitik, die allenfalls auf „Verhaltensprävention“ setzt und gesundheitsrelevantes Verhalten mit An- und Abreizen versehen will. Vgl. BOHMEYER 2006.

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zumal wenn diese Fernsten – anders als bei den Allokationsfragen der Organtransplantation, wo es um konkrete, wenn auch unbekannte Andere geht – gewissermaßen „statistische Leben“ sind. Weil die konkreten Interaktionen nicht einfach durch die Anwendung gerechtigkeitsorientierter Makroanalysen auf die Mikroebene zu gestalten sind, ist deren Verhältnisbestimmung und Wechselwirkung eine der ganz dringenden Fragen medizinethischer Reflexion. 4.4.5 Ökonomische Effizienz des Systems Effizienz sichert zwar nicht Gerechtigkeit, aber Ineffizienz ist ungerecht, insofern sie Menschen schlechter stellt, als notwendig wäre, und damit Verwirklichungschancen einschränkt. Unter Effizienzgesichtspunkten ist einerseits nach der Effizienz des Systems und andererseits nach der Effizienz im System zu fragen. Die Effizienz im System ist gegenwärtig außerordentlich stark im Fokus der Aufmerksamkeit. Hier soll nur darauf hingewiesen werden, dass Effizienzsicherung und -steigerung nachhaltig sein muss und Kosten nicht nur in andere Zeiträume verschieben darf sowie Gerechtigkeit zu wahren hat. Effizienz des Systems zielt auf die Verträglichkeit des Gesundheitssystems mit anderen Leistungsbereichen unserer Gesellschaft, insbesondere mit dem Wirtschaftssystem. Auch ein gut funktionierendes System kann zu Funktionsproblemen und Ineffizienzen führen, wenn es andere Bereiche belastet. Eingeschränkt auf die ökonomische Perspektive ist dabei davon auszugehen, dass die gegenwärtige Konstruktion der gesetzlichen Krankenversicherung (wie der Sozialversicherung insgesamt) durch die Belastung der Arbeitskosten ungünstig für die wirtschaftliche Entwicklung ist. Eine – zumindest teilweise – Abkopplung von den Lohnkosten und Arbeitseinkommen erscheint sinnvoll. Auch die OECD empfiehlt der Bundesrepublik Deutschland einen solchen Entwicklungspfad.25 4.4.6 Generationengerechtigkeit / Nachhaltigkeit Zurecht wird darauf hingewiesen, dass in der gesetzlichen Krankenversicherung das Problem der Generationengerechtigkeit besteht. Als System, das teilweise auf der Solidarität zwischen den Generationen beruht, ist es mit Problemen konfrontiert, wenn die nachwachsende Generation ausfällt oder zahlenmäßig wesentlich kleiner wird. In der Bundesrepublik ist bei den gegenwärtigen Geburtenziffern jede nachfolgende Generation – gleichbleibende Fertilität vorausgesetzt – um ein Drittel kleiner. Da Gesundheitsausgaben nicht nur im Alter anfallen, ist das Gesundheitssystem allerdings nur eingeschränkt mit der Situation der Rentenversi-

25

Vgl. OECD: Revenue Statistics 2007. Siehe auch den Beitrag von Wolfgang Buchholz in diesem Band, insb. 51-58.

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cherung vergleichbar.26 Dennoch findet eine erhebliche Solidaritätsleistung zwischen den Generationen auch in der Krankenversicherung statt. Um die Lasten der nachwachsenden Generationen zu senken und eine ungerechte Belastung zu vermeiden, gibt es im Prinzip zwei Möglichkeiten: Zum einen kann man an die Einführung von Kapitaldeckung bzw. Altersrückstellungen denken. Zum anderen wäre das System auch nachhaltig, wenn jeweils für einen Generationenersatz gesorgt würde. Diese beiden Gedanken kann man kombinieren: Man kann einen Nachhaltigkeitsbeitrag der Versicherten in der Krankenversicherung fordern. Er kann erbracht werden durch die Leistungen und Aufwendungen in der Versorgung und Erziehung der eigenen Kinder oder – bei denjenigen die keine Kinder haben können oder wollen – durch zusätzliche monetäre Beiträge für die Altersrückstellung. Dieses Kombimodell vermeidet den enormen Aufwand einer vollen Kapitaldeckung der rechnerisch erforderlichen individuellen Altersrückstellung sowie die ungerechtfertigte Doppelbelastung der Generationen, in denen eine Umstellung erfolgt, denn es muss niemand mehr als die immer schon erforderliche doppelte Leistung erbringen: die Sorge für die jetzt Alten und die Vorsorge für sein eigenes Alter (entweder durch Sorge für eine junge Generation oder durch Rückstellungen). 4.4.7 Familiengerechtigkeit Familiengerechtigkeit ist dann hergestellt, wenn die Leistungen für die nachfolgende Generation angemessen berücksichtigt werden. Das vorgestellte Modell würde dies gewährleisten. Als Minimalelemente sind zumindest kostenfreie Versicherung der Kinder und Beitragsreduzierung für Erziehende zu fordern.

5

Resümee: Gesundheitssystem oder Krankenversorgung? Die notwendige Entlastung der Medizin und die notwendige Entmedikalisierung des Lebens

Wenn, wie gezeigt, die Gesundheit der Gesellschaftsmitglieder nicht nur vom ökonomischen und technischen Entwicklungsstand des medizinischen Systems abhängt, dann ist dies auch ein Argument dafür, sich im gesellschaftlichen und individuellen Leben nicht übermäßig darauf zu konzentrieren. Das beste medizinische System ist möglicherweise nicht das beste Gesundheitssystem. Effizienz- und Gerechtigkeitsgründe sprechen dafür, außerhalb und auch innerhalb des Gesundheitssystems auf sozialintegrative Zielsetzungen und Maßnahmen zu achten. 26

Das häufig vorgebrachte weitere Argument, dass Ältere eigene Beiträge zur Krankenversicherung leisten, ist insoweit nicht tragfähig, als diese Beiträge aus Leistungen umlagefinanzierter Alterssicherungssysteme gezahlt werden.

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Die gesellschaftliche Möglichkeit einer solchen Orientierung ist allerdings auch vom Gesundheits- und Krankheitsverständnis einer Kultur abhängig. Wo die Abwesenheit von Krankheit und Leid als Bedingung aller Lebensmöglichkeit verstanden wird, Krankheit sinnvolle Lebensführung auszuschließen scheint und Gesundheit als Bedingung aller Möglichkeiten transzendentalisiert wird, müssen in der Tat alle Mittel auf den Kampf gegen Krankheit konzentriert werden. Wo das ewige Leben auf Erden erstrebt wird, muss alles zur Bekämpfung des Todes mobilisiert werden. Es ist dann auch verständlich, dass kaum mehr Mittel bereitgestellt werden, wenn der Kampf gegen die Krankheit verloren ist und „nur“ noch Zuwendung, Beistand und Pflege erforderlich sind. Auf diese Weise sind Gerechtigkeits- und Effizienzüberlegungen von Fragen nach dem Gesundheits- und Krankheitsverständnis nicht vollständig zu trennen. Die Frage, was Leben letztlich ausmacht – die in einen religiösen Kontext verweist – spielt in alle medizin- und gesundheitsethischen Problemstellungen hinein.

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Zwischen Würde und Preis

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Kritik der Gesundheit Philosophische Überlegungen zu einem überstrapazierten Begriff Günter Fröhlich

Zunächst sei vorausgeschickt: Der Begriff der Kritik ist im Folgenden ausschließlich im Kantischen Sinne zu verstehen. Es steht also nicht die Gesundheit sozusagen unter Beschuss, sondern eben allenfalls unsere Verwendungsweise des Begriffs. Die Gesundheit selbst soll dagegen unter urteilenden und unterscheidenden Gesichtspunkten, also kritisch, diskutiert werden. Ein positiver Befund wird sich dennoch nur schwer einstellen. Das heißt letztlich: Ich werde selbst auch nicht so genau sagen können, was Gesundheit ist. Dennoch wird man vor denen zu warnen haben, die so tun, als wüssten sie es.

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Was ist Gesundheit?

Der Verfassungsrechtler Paul Kirchhof sagte in einer Fernsehsendung am 7. November des letzten Jahres (in einem anderen Zusammenhang): „Wenn man einen Arzt fragt, was Gesundheit ist, so weiß er es nicht. Wenn man ihn aber fragt, was Krankheit ist und welche Heilmittel da helfen, so weiß er es genau!“ Ist es tatsächlich so, dass der Arzt nicht zu sagen vermag, was Gesundheit ist? Faktisch geben Ärzte allerdings Hinweise darauf, was man tun muss, wenn man gesund werden will. Auch wenn der Arzt in einem solchen Fall offenbar immer mit einem Kranken und über dessen Krankheit redet (also offenbar nichts über Gesundheit sagt, sondern nur darüber, wie man eine von ihm diagnostizierte Krankheit sozusagen verliert), so scheint er doch einen Zustand intendieren zu wollen, welchen er und der Patient als gesund bezeichnen sollten. Gesundheit ist also mindestens ein Thema zwischen Arzt und Patient. Ein anderer Bereich ist die Gesundheitsvorsorge. Hier geht es nicht darum, gesund, sondern gar nicht erst krank zu werden bzw. darum, dass man eine bestimmte statistisch irgendwie wahrscheinliche Krankheit nicht bekommt. Man könnte meinen, dass die alte Definition von Gesundheit als „Abwesenheit von Krankheit“ also ausreichend und sinnvoll ist. Dennoch ist es wohl nicht ganz so einfach. Denn

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Abwesenheit von Krankheit heißt offenbar, dass man sich mit dieser Definition auf eine Art Katalog von Krankheiten bezieht, die irgendwie diagnostizierbar sind. Umgekehrt würde aber auch Krankheit soviel bedeuten wie „Abwesenheit von Gesundheit“, damit scheint man also nicht viel gewonnen zu haben. Dennoch kann man fragen: Wie definiert man eine solche katalogfähige Krankheit? Geht es dabei eher um Symptome, welche der Kranke hat (oder prospektiv haben wird) oder um bestimmte Daten, Blutwerte, Gefäßveränderungen, die man mit unterschiedlichen mehr oder weniger invasiven Verfahren feststellt (oder feststellen können wird)? Es handelt sich dabei genauer um definierte Grenzwerte oder relativ genau beschreibbare Veränderungen, die von einer durchschnittlichen Norm aus bestimmt werden. Die Individualität des Patienten, zumeist auch der Zusammenhang verschiedener seiner Werte und der prognostizierte Verlauf bei unterschiedlichen jeweils anwendbaren Therapien sind dabei Unsicherheiten, auf welche häufig hingewiesen wird. Für die Bestimmung einer Krankheit eröffnet sich dadurch eine Grauzone, der Übergang von Gesundheit zur Krankheit scheint damit grundsätzlich fließend – auch wenn es freilich mitunter sehr eindeutige Befunde gibt. Das alles würde aber den Kirchhofschen Befund eher bestätigen, denn der Arzt ist sozusagen in erster Linie für die Bestimmung der Grenzwerte oder die Beschreibung der physiologischen Veränderungen zuständig. Beim Gesunden hätte er nichts zu sagen, denn auch die Vorsorge resultiert ausschließlich aus den bekannten vergangenen Verläufen von Krankheiten, sowohl was das Spektrum an „wahrscheinlichen Krankheiten“ angeht, als auch dahingehend, was dabei als Krankheit gilt, und aus welchen Gründen es dafür zu gelten hat. Die Medizin bestimmt offenbar die Krankheit positiv, nicht die Gesundheit. Die Krankheit erhält ihren jeweiligen Namen durch eine Diagnose. Allerdings ist freilich das allgemein subjektiv empfundene Kranksein (bzw. Sich-Krank-Fühlen) und das „Diese-Krankheit-Haben“ nicht dasselbe. Diagnosen, ohne dass daraus ein Therapieansatz folgt, ohne dass damit Mittel und Wege angegeben werden können, die Krankheit zu überwinden, machen für den Arzt letztlich keinen Sinn. Die Erhebung der Diagnose muss also für den Arzt in eine Therapie münden. Bei der Bestimmung des Korrelationsbegriffs, nämlich der Gesundheit, tut sich der Arzt, wie wir schon gesehen haben, schwer. So galt auch lange Zeit diese negative Definition, „Gesundheit ist die Abwesenheit von Krankheit“.1

1

Es gibt darüber hinaus die älteren, z. T. schon auf die Antike zurückreichenden Definitionen, wonach Krankheit als Mangel, eine Defizienz, bzw. ein sich verselbständigender Teil innerhalb eines systematischen Ganzen des funktionierenden Organismus ist. Beide Definitionsformen setzen aber für sich jeweils schon einen positiven Zustand reibungslosen Funktionierens, also Gesundheit als Normalzustand schon voraus.

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Gesundheit nach WHO

1947 versuchte die WHO eine positive Bestimmung, indem sie definierte: „Gesundheit ist ein Zustand vollständigen physischen, seelischen, geistigen und sozialen Wohlbefindens und nicht nur die Abwesenheit von Krankheit oder Schwäche.“ Karl Jaspers hat diese Definition als utopisch und als anthropologisch fragwürdig bezeichnet. Er schreibt: „Solche Gesundheit gibt es nicht. Nach diesem Begriff sind in der Tat alle Menschen und jederzeit irgendwie krank.“2 Damit ist freilich noch nicht ausgeschöpft, was Jaspers mit „anthropologisch fragwürdig“ meint. Gewiss ist die Definition anders gemeint, sozusagen als konkrete Utopie oder als Programm, ein gesundheitliches Elend in der Welt umfassend anzugehen. Dennoch haben solche Begriffe Auswirkungen auf den zukünftigen Umgang mit den Phänomenen, welche wir in den Kontexten dieser Begriffe verorten. Das heißt, Definitionen können eine bestimmte Intention haben und dennoch im Umgang mit den in ihr verwendeten Begriffen eine andere Richtung einschlagen. Die WHO-Definition soll allerdings auch ausdrücklich zum Handeln führen. Das Ganze bleibt freilich wissenschaftstheoretisch problematisch, denn was hat ein politisches Programm in einer wissenschaftlichen Definition verloren, es würde sich dann nämlich tarnen, so wie der Wolf sich in den Schafspelz hüllt. Zunächst ist festzuhalten, dass schon im negativen Teil der Definition, den die WHO ja nach wie vor verwendet („nicht nur die Abwesenheit von Krankheit oder Schwäche“), der Krankheitsbegriff selbst von Seiten der Ärzte umstritten ist. Ärzte neigen dazu, als tatsächliche Krankheit nur das zu akzeptieren, was eine somatische Grundlage hat und in einem physiologischen Kausalzusammenhang eingeordnet werden kann. Von daher rührt auch das triadische System innerhalb der Psychiatrie – die an einer Bestimmung dessen, was als krank zu gelten hat, schon immer ihr besonderes Interesse hatte – in „körperlich begründbare Psychosen“, „endogene Psychosen“ und „Variationen seelischen Wesens“, so genannten Neurosen. Letztere gelten nicht eigentlich als diagnostizierbare Krankheiten, man gewinnt sie sozusagen im Ausschlussverfahren: Der Mensch fühlt sich, ohne dass sich ein somatischer Befund eruieren ließe, nicht wohl oder verhält sich auffällig, also ist er irgendwie neurotisch krank. Bei der zweiten Gruppe, den endogenen Psychosen, nimmt man an, dass sie organische Ursachen haben, auch wenn diese nicht voll2

JASPERS 1999, 53; vgl. auch SCHÄFER 1963, 91. Zu einer positiven Einschätzung der WHO-Definition kommen immerhin UEXKÜLL und WESIAK (1998, 455f; vgl. auch 453f.), welche die Definition im Lichte des grundsätzlich humanistischen Menschenmodells, wie es die Gesundheitsorganisation vertritt, interpretiert wissen wollen. Die Autoren legen dabei besonderen Wert auf den Autonomie-Begriff, der sich ihnen zufolge zwischen Selbstverwirklichung und Selbstbeschränkung aufspannt (ebd. 456). Die Frage bleibt einerseits, wer zu einer solch weit verstandenen Autonomie realiter in der Lage ist, andererseits inwiefern der WHO-Definition tatsächlich und zwangsläufig ein humanes Menschenbild zugrunde liegt oder nicht vielmehr eines, das den Menschen letztlich völlig überfordert.

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ständig aufgeklärt sind.3 Nichtärztliche Psychotherapeuten dagegen würden auch neurotische Leiden als therapierbare Krankheiten ansehen.4 Der Krankheitsbegriff hat dann auch Auswirkungen darauf, was man unter einem therapeutischen Geschehen versteht. So unterscheidet Viktor E. Frankl streng zwischen dem therapeutischen Handeln des Arztes und der „menschlichen Betreuung“, welche ihm zufolge nicht mehr in das medizinische Modell eingepasst werden kann.5 Dennoch wirft auch diese Betrachtung Bedenken auf: So erkennt der Psychiater Gerd Huber (dem nichts fremder ist als medizinische Esoterik) an, dass sich die diagnosezentrierte und die persönlichkeitszentrierte Sichtweise nicht ausschließen, sondern ergänzen müssen. Er fordert die Anerkennung der „Ganzheitsbetrachtung“ und der Individualität jeden Leidens. Selbst rein körperliche Störungen, wie z. B. ein Beinbruch, könne man nicht nur für sich als bloß körperliches Trauma fassen.6 Außerdem befürwortet er die Notwendigkeit einer nicht-somatischen und psychotherapeutischen Unterstützung sowohl bei körperlichen und chronischen Psychosen7 als auch bei Zyklothymien8 ausdrücklich, bei psychiatrisch relevanten Erkrankungen also, welche zu den ersten beiden, der feststellbar oder der angenommen somatischen Gruppe gehören. Wenn aber „nichtmedizinische“ Vorstellungen über die menschliche Psyche und den menschlichen Geist für das ärztliche Handeln entscheidend sind, bleibt es fraglich, ob nicht auch psychologische Eingriffe als Therapie einer Krankheit angesehen werden müssen. Doch Kritik an der WHO-Definition wird auch aus anderen Motiven heraus geübt. So ist festzustellen, dass in der Definition die Krankheit von einer Empfindung abhängig gemacht wird („Gesundheit ist ein Zustand des … Wohlbefindens“). Die Frage besteht aber, ob Krankheit wirklich nur im Empfinden besteht. Freilich gehört zum Krank-Sein meistens dazu, dass man sich unwohl fühlt, doch wird der Arzt nach Befunden suchen, auf die ihn das Befinden des Patienten verweisen. Der somatische Befund baut sich aber auf der ärztlichen Nosologie (also Krankheitslehre) auf, und nicht auf dem Befinden des Patienten. Hans-Georg Gadamer macht den Unterschied im Fühlen deutlich: So sei es sinnvoll zu fragen: „Fühlen Sie sich krank?“; das Gegenteil aber: „Fühlen Sie sich gesund?“ wäre lächerlich. 3 4

5 6 7 8

Vgl. HUBER 2005, 23ff., insb. 35. Es sei darauf hingewiesen, dass man sich innerhalb der Psychiatrie vom triadischen System zunehmend abwendet. Man orientiert sich bei den Krankheitsbestimmungen inzwischen verstärkt an so genannten „phänomenologischen Beschreibungen“, welchen die allgemeine Vorstellung zugrunde liegt, dass es exakt einen Kausalzusammenhang für jede Art von Krankheit gibt. Bildgebende Verfahren hätten ergeben, dass Gesprächstherapien und medikamentöse Behandlungen ähnliche physiologische Veränderungsmuster aufweisen. Dass damit aber nur ein Korrelationszusammenhang aufgezeigt, nicht aber ein Kausalverhältnis durchschaut ist – wie man fälschlich annimmt –, scheint sich diesem Erklärungsmuster zu entziehen. Vgl. FRANKL 1999, 195. Vgl. HUBER 2005, 23. Vgl. ebd. 78. Vgl. ebd. 240, 395ff.

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Gadamer meint: „Gesundheit ist eben überhaupt nicht ein Sich-Fühlen, sondern ist ein Da-Sein, In-der-Welt-Sein, Mit-den-Menschen-Sein, von den eigenen Aufgaben des Lebens tätig oder freudig erfüllt sein.“9

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Robert Spaemanns Kritik an der WHO-Definition

Nach Robert Spaemann muss man in der Definition zunächst von einem „subjektiven Wohlbefinden“ ausgehen. Wenn Gesundheit aber in einem solchen „subjektiven Wohlbefinden“ besteht, kann es eingebildete Krankheiten oder Schmerzen nicht mehr geben, dagegen aber so etwas wie eine eingebildete Gesundheit. Es kann ja auch Krebs diagnostiziert werden, obwohl sich der Patient sehr wohl fühlt. Es muss damit also letztlich eine Art „objektives oder berechtigtes Wohlbefinden“ gemeint sein: Der Arzt sagt demnach dem Patienten, ob er sich wohlzubefinden habe, was beim Ausschlussverfahren von Diagnosebestimmungen weitere Probleme aufwirft. Es heißt ja zuweilen, die Wahrscheinlichkeit, eine Krankheit zu haben, hängt von der Anzahl und Differenzierung der diagnostischen Verfahren ab. Von daher wird die Warnung Montaignes „Wenn du erkrankst, rufe keinen Arzt, denn sonst hast du zwei Krankheiten!“, die angesichts der modernen Medizin überflüssig schien, wieder aktuell zu werden; nur dass es sich nicht um „zwei Krankheiten“, nämlich diejenige, derentwegen wir uns unwohl fühlen, und den Arzt selbst, sondern um Dutzende diagnostizierbare Krankheiten handeln dürfte. Am Ende ist nur noch derjenige gesund, der robust genug ist oder nur Glück hat, sämtliche bekannten Diagnoseverfahren zu überleben. Auch Spaemann hebt hervor, dass es im Sinne der WHO keine Gesunden mehr gibt. Wir sind alle zwangsläufig krank. Am schlimmsten aber gehe es den körperlich Arbeitenden und den im geistigen und wissenschaftlichen Sinne Schöpferischen. Solche Tätigkeiten schließen seelisches Wohlbefinden geradezu aus. Dabei fehlt weitgehend die Fähigkeit, solche Zustände überhaupt nachvollziehen zu können. Jemand, der eine Nacht am Schreibtisch oder im Labor durcharbeitet, hat keine Vorstellung von schwerer körperlicher Arbeit, z. B. dem jahrelangen Schuften in einer Stahlfabrik, mit den täglichen Phosphorbrandblasen, der Atemnot infolge der verstaubten und versengten Lunge, der jahrzehntelangen Gliederschmerzen usf.10. Umgekehrt haben die allermeisten kein Verständnis für die Nöte einer echt geistigen Arbeit. Weiter seien Schwangerschaft und der Geburtsvorgang nach der WHO-Definition als Krankheiten zu bezeichnen. Spaemann führt außerdem an, dass sich die sowjetischen Ärzte, welche Dissidenten „klinisch“ behandelten, ebenso auf die Definition berufen können, denn wohl fühlten sich diese bestimmt nicht. Das sind alles extreme Beispiele, die sozusagen ein theoretisches Problem bezeichnen. Eine Schwangere aufgrund ihres Umstandes als krank zu bezeichnen ist überzogen und die sogenannte „Behandlung“ der Dissidenten sind Verbrechen. 9 10

GADAMER 1991, 144. Vgl. SÖLLE 2002, 74ff.

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Spaemann meint, es liege darin aber eine bestimmte Tendenz. Letztlich werde durch den in der Definition enthaltenen (anthropologischen) Universalitätsanspruch („vollkommenes Wohlbefinden in jeder Hinsicht“) die Gesundheitsfürsorge verselbständigt, das heißt aus ihrem begrenzten Bereich herausgelöst. Der Arzt ist dann für alles zuständig. Dass sich das sogenannte Gesundheitswesen ausdifferenziert, ist für eine moderne Gesellschaft ein normaler Vorgang. Medizinmänner und von Gott eingesetzte Könige hatten neben ihren religiösen, sozialen und politischen Aufgaben auch universal heilende. Offenbar aber muss der Arzt durch die Totalisierung des Gesundheitsbegriffs diese Funktionen wieder übernehmen, denn wenn er für Krankheiten und das Gesundmachen in universaler Hinsicht zuständig ist, Krankheit aber in einem Missbefinden besteht, muss es zwangsläufig zu einer universalen ärztlichen Seelsorge kommen. Offenbar ist der Arzt dadurch überfordert, gleichermaßen im Übrigen wie der Lehrer durch die Totalisierung des Bildungssystems. Andere Beispiele dieser Art sind die Definition des Friedens als „größtmögliche Entfaltung aller menschlichen Kräfte und Fähigkeiten“ oder die Umdeutung des Begriffs der „Mündigkeit“ durch die Emanzipationsideologie. Es handelt sich also bei der Umdeutung der Gesundheit nicht um ein isoliertes Phänomen. Ein Symptom, das Spaemann nennt, liegt auch darin, dass solche Totalsysteme auf andere Kulturen übertragen werden. So fänden sich in Ländern mit einer Säuglingssterblichkeit von 50 % modernste Kliniken, oder die Säuglingssterblichkeit sinke so massiv, dass die überlebenden Säuglinge später verhungern müssen. Dafür sei das „Gesundheitswesen“ zunächst aber wieder gar nicht zuständig. Zur Definition der WHO kommt es dann, wenn man die Zuständigkeit dafür ausdrücklich deklariert. Was hat das mit Philosophie zu tun? Sind dafür nicht Spezialisten, eben Mediziner, Politiker, Mitarbeiter von internationalen Organisationen usf. zuständig? Wie Spaemann hervorhebt, hatte die Philosophie, vor allem die politische, aber auch die Theologie, einmal einen Begriff für diese ganzen „realen“ Unterbestimmtheiten, den vom summum bonum, vom „höchsten Gut“ also. Die neuen Definitionen verschieben den Inhalt ins Utopische. Innerhalb der Philosophie ist das kein allzu großes Problem: Wir sind eben nie ganz gut, haben die Aristotelische Eudaimonia, die Glückseligkeit, auch nie ganz vollständig. Nach den neueren Definitionen sind wir nun aber auch nie mehr ganz gesund, niemand lebt in Frieden, und unsere Mündigkeit haben wir nach Alexander Mitscherlich auch verloren. Vielleicht kann man für die Bildung noch ergänzen, dass man, wenn man alles weiß, freilich als überqualifiziert gilt, in jedem andern Fall weiß man aber immer gerade das Falsche. Das Grundproblem, das diesen Einzelproblemen zugrunde liegt, ist die Totalisierung bestimmter begrenzter Aufgaben, für welche die Teilbereiche als solche zuständig sind. Die Ausdehnung auf alles passiert dadurch, dass die Subsysteme untereinander eng zusammenhängen. Spaemann schreibt: „Der Patient, der in die Praxis kommt, ist häufig das Opfer von Faktoren, auf die der Arzt nur sehr indirekt einwirken kann, zum Beispiel Lärm oder Luftverschmutzung. Umgekehrt:

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Die ärztlichen Verordnungen haben Folgen für die Kassen und die Krankschreibungen für die Arbeitsproduktivität.“11 Der universalisierte Begriff von der Gesundheit macht den Arzt scheinbar für alles zuständig, in Wirklichkeit hat er damit seine besondere Zuständigkeit verloren, er wird dadurch zum „Funktionär einer öffentlich verwalteten ‚Glückseligkeit’“. Der WHO-Definition kann ein Arzt also nur noch gerecht werden, wenn er selbst zum „politischen Funktionär wird“.12

4

Was ist also Gesundheit?

Soweit auch zu den Gefahren eines einseitig oder total verfassten Begriffs von der Gesundheit! Kehren wir noch einmal zur Frage nach der Gesundheit zurück! Wir sahen, dass wir uns mit Definitionen dahingehend schwer tun. Im Grunde wissen wir aber doch einen Unterschied zwischen krank und gesund – ein Unterschied der gewiss jenseits medizinischer Definitionen liegt, aber doch hinreichend klar zu sein scheint.13 Definieren heißt letztlich „begrenzen“. Gesundheit und Krankheit sind aber in dieser Weise nicht begrenzbar, das heißt auf einen bestimmten Aspekt oder auch Komplex eingrenzbar, damit aber eben auch überhaupt nicht definierbar.14 Es ist gewiss kein Beweis für die These, aber ein Beleg eben doch, wenn Nietzsche schreibt: „Gesundheit und Krankheit sind nichts wesentlich Verschiedenes, wie es die alten Mediziner und heute noch einige Praktiker glauben. Man muß nicht distinkte Prinzipien oder Entitäten daraus machen, die sich um den lebenden Organismus streiten und aus ihm ihren Kampfplatz machen. Das ist albernes Zeug und Geschwätz, das zu nichts mehr taugt. Tatsächlich gibt es zwischen diesen beiden Arten des Daseins nur Gradunterschiede: die Übertreibung, die Disproportion, die NichtHarmonie der normalen Phänomene konstituieren den krankhaften Zustand.“15 Gesundheit könnte also ein irgendwie gearteter Modus des Lebensvollzugs sein, Krankheit seine Defizienz, ob diese bemerkt, also empfunden wird, oder nicht, spielt dabei entgegen der WHO-Definition keine Rolle. Dagegen ist wohl richtig, dass sich beide Begriffe auf das Leibliche, das Seelische, das Geistige und das Soziale beziehen (aber eben nicht als Wohlbefinden verstanden!). Das sind die wesentlichen Bezüge des Menschen zu sich und seiner Umwelt. Was daran positiv ist oder negativ, ist damit noch nicht ausgemacht, auch eine Krankheit kann einen 11 12 13 14

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SPAEMANN 1999, 335. Ebd. Vgl. für das Folgende insbesondere auch RATTNER 1993, 47ff. Auf die Erweiterungen bei „gesunden Anschauungen“, „dem gesunden Menschenverstand“, und „den gesunden Verhältnissen“ sei hier nicht eingegangen; ebensowenig auf die etymologischen Wurzeln der Gesundheit in den verschiedenen Sprachen, in denen z. B. das Griechische und das Lateinische die „Unversehrtheit“ hervorheben, im Deutschen das „Starke“, im Englischen die „Ganzheit“ usf. NIETZSCHE III, 781; vgl. auch II, 123.

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ausgesprochen positiven Aspekt haben.16 Man muss ja nicht gleich soweit gehen wie Italo Svevo und das gesamte Selbstbewusstsein von der Krankheit abhängig machen, wenn er schreibt: „Nur wir Kranken wissen etwas über uns selbst!“17 Dennoch hat Gesundheit und Krankheit sicher auch etwas mit dem Empfinden zu tun. Sie besteht nur nicht in einem bestimmten Gefühl der Gesundheit und Krankheit, so dass Gesundheit das Wohlgefühl, Krankheit aber ein Übelfühlen ist. Gesundheit rührt offenbar vielmehr von verschiedenen Empfindungen her. So zählen Engelhardt und Schipperges auf: „Gesundheit kann ganz unmittelbar ein Gefühl des Körpers und des Raumes oder der Zeit bedeuten, ein Gefühl der Durchsichtigkeit und Schwerelosigkeit, der Leistung und Belastbarkeit wie auch der Unabhängigkeit, Lebensfreude, Vitalität, ein Gefühl der Allgemeinheit und Offenheit …, als Hoffnung auf kommende Gesundheit und Genesung …, als Stadium zwischen einer vergangenen und einer drohenden neuen Erkrankung, als Vorstufe einer noch weiteren Steigerung des Gesundseins.“18 Umgekehrt wird Krankheit als Enge, als Eingeschränktsein, als Endlichkeit, als Isolation, als Abhängigkeit und Unselbstständigkeit, als Niedergeschlagenheit und Niedergang, Verkümmerung, als körperliche Schwere, als Auflösung usf. empfunden.

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Die psychoanalytische Bestimmung der Gesundheit

Wenden wir uns der weiteren positiven Bestimmung der Gesundheit innerhalb des psychoanalytischen Paradigmas zu, das vor allem die seelische Gesundheit19 in den Blick nimmt: Sigmund Freud hatte auf die Frage, wie ein Mensch sein solle, der seelisch gesund ist, geantwortet:20 „Er soll arbeiten und lieben können!“ Freilich kann man darunter Verschiedenes verstehen. Bei Freud hängen die Begriffe von seinen sonstigen Lehren stark ab. Man muss seine Bestimmung aber offenbar auch dahingehend ergänzen, dass man eine Arbeit auch gerne machen und auf der anderen Seite auch mußefähig sein muss; das heißt, man muss wissen, dass die Arbeit ihre Zeit hat. (Etwas, das uns von Seiten der Politik und der modernen Arbeitsorganisation abgesprochen werden soll.) Ebenso kann sich vermeintliche Liebe mit Eifersucht, Gluckenhaftigkeit und Kontrolle paaren. Deswegen hat Heidegger hierbei von der „vorausspringenden Fürsorge“ gesprochen, welche beim anderen die Entwicklungs-, und Entfaltungsmöglichkeiten erkennt, ihm aber die eigene 16

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18 19

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Man denke hier an die Geschichten von Goethe, der nach seiner wilden Leipziger Zeit ein Jahr Ruhe brauchte; an Nietzsche, an Rilke, an Jaspers usf. SVEVO 2001, 222. Wohl noch extremer Erich Fromm: „Die Kranken, das sind die Gesunden. Und die Gesunden, das sind in Wirklichkeit die Kranken“ (FROMM 1991). ENGELHARDT / SCHIPPERGES 1980, 74. Die Einschränkung ist keineswegs ein Nachteil: Zum einen umfasst die psychoanalytische Theorie von der Gesundheit im Wesentlichen auch die geistigen und sozialen Dimensionen. Zum anderen ist das Wohlbefinden gewiss ein seelischer Aspekt, auch bei der körperlichen Gesundheit wohl das Ausschlaggebende. Vgl. RATTNER 1993, 51ff.

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Leistung nicht abnimmt und deswegen diesen in seiner Freiheit und Autonomie ausdrücklich bestätigt.21 Alfred Adler hat dieses Sozialinteresse an den Anderen, und insgesamt das Gemeinschaftsgefühl, besonders hervorgehoben und zu einem wesentlichen Aspekt der Gesundheit erklärt. Allerdings ist dieses Gemeinschaftsgefühl bei Adler sehr stark ethisch gefärbt und auf das Eintreten für zukünftige Freiheit, Fortschritt, Humanität und wachsende Solidarität gerichtet. Es erweitert den Gesundheitsbegriff Freuds damit schon erheblich. Einen weiteren Aspekt in diese tiefenpsychologische Gesundheitslehre finden wir bei Carl Gustav Jung. Nach ihm ist seelische Gesundheit in der „Einheit und Ganzheit der Person“ zu finden. Nach Jung muss der Mensch versuchen, angesichts der Vielfalt der menschlichen Möglichkeiten und der inneren Gegensätze einen Ausgleich zu finden. Krank macht alles, was in irgendeiner Weise ein Übergewicht des einen über das andere herbeiführt. Neben diesen „Einstellungstypen“ ist es eine „Aufgabe des Menschen“ (als solche hatte schon Adler die Gesundheit gesehen), auch die „seelischen Funktionstypen“ des Denkens, Fühlens, Empfindens und Intuierens auszugleichen und zu kultivieren, damit dem Menschen alle seelischen Potenzen zur Verfügung stehen. Zum Dritten ist für die seelische Gesundheit nach Jung die „Konfrontation mit den Struktureigentümlichkeiten der Seele“ unerlässlich. Dazu gehören in erster Linie der Ausgleich der Geschlechtseigenschaften und die Auseinandersetzung mit den Archetypen, mit den urbildhaften Repräsentanten des kollektiven Unbewussten also, die sich im Laufe der Jahrtausende in den Tiefenschichten des menschlichen Gemüts niedergeschlagen haben. Erst dadurch kann es nach Jung zur „Geburt des Selbst“, zur eigentlichen „Individuation“ kommen, welche das „eigentliche Kriterium der wahren Gesundheit bedeutet“.22 Nach Josef Rattner reichen diese Elemente zur Bestimmung der Gesundheit noch nicht aus. Es müssen zudem die verschiedenen zentralen Theorien von der Angst berücksichtigt werden, weil sie unterschiedliche Phänomene und Ausdrucksweisen dieses motivationalen Elementareindrucks ausfalten. Zur seelischen Gesundheit gehöre also Angstfreiheit in dem eingeschränkten Sinn, dass sie nicht vollständig zu erreichen ist, außerdem eine vielfältige Lebenskompetenz des Menschen, insgesamt: in menschlichen Beziehungen, in einer aus der geistigen Lebenserfahrung erwachsenen Selbsterkenntnis und im Zustand der uns umgebenden politischen, sozialen und ökonomischen Welt. Weitere grundlegende Seelenregungen, welche im Gesundheits„komplex“ eine Rolle spielen, sind nach Rattner die Aggression, die Affekte (Neid, Eifersucht, Geiz, Hass, Missmut, Wut, Zorn, Ehrgeiz, Eitelkeit, 21

22

Rattners Anknüpfungen an Heideggers „Sein und Zeit“ – auch in seiner Analyse des daseinsanalytischen Krankheitsbegriffs (RATTNER 1993, 33ff.) – stehen ausnahmslos in einem anthropologischen Zusammenhang. Heidegger selbst hat sich gegen eine anthropologische Auslegung von „Sein und Zeit“ immer gewehrt. Er wollte ausnahmslos fundamentalontologisch verstanden werden (vgl. z. B. HEIDEGGER 1991, 283). Entgegen Heideggers Präferenz halte ich mit Rattner die philosophisch-anthropologische für die weitaus sinnvollere Orientierung. RATTNER 1993, 53.

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Angst, Trauer, Hoffnungslosigkeit usw.) und auch die Stimmungen (Heiterkeit, Freude, Zuversicht, Hoffnung, Glücksgefühl). Zusammenfassend kommt Rattner zu dem Schluss, dass Gesundheit in einer wohlverstandenen Kombination aus Freude, Glück und Heiterkeit besteht.23 Zur Freude gehört ihm zufolge eine „ungebrochene oder unbehinderte Heiterkeit“, „ungestört funktionierende Organe“, welche ihm den „Leib … im Bewusstsein eigentümlich zurück“ treten lassen.24 Er schreibt: „Sich freuen heißt: leicht sein, vorwärtsstreben, einer Zukunft entgegengehen, von der man Freundliches und Entwicklungsförderndes erwartet“.25 Des Weiteren enthalte Freude „Dankbarkeit“, „Freundlichkeit“, „Lebensfrische“, sie ist „hell und aufwärtsstrebend“, nicht nur ein „Gefühl und ein Charakterzug, sondern eine geistige Haltung“ und sie erfordert einen guten Menschen. Zum Glück, nach Schopenhauer und Freud für den Menschen nicht vorgesehen, gehört nach Rattner eine „befriedigende emotionale und sexuelle Beziehung zu einem Du“, es darf aber insgesamt immer nur „Folge eines erfolgreichen Strebens nach Selbst- und Wertverwirklichung“ sein und sich niemals durch „direkt angestrebte Lust oder Glückszustände“ einstellen. Die Heiterkeit sei ein Zeichen von „Reife, der Vernunft und des inneren Entwickeltseins“, sie bestehe in einer „Grundstimmung“, in der eine „seelische Stimmung mit geistiger Leistung verknüpft“ sei und die sich in ausdrück23 24

25

Vgl. RATTNER 1993, 64ff. Der Befund, dass in der Gesundheit der Leib und seine Funktionen im Bewusstsein zurücktreten und erst eigentlich in der Krankheit bemerkt werden, ist ein weit beackertes Feld der Leibphilosophie bei Herbert Plügge, Maurice Merleau-Ponty, Bernhard Waldenfels, Herrmann Schmitz, Hans-Georg Gadamer und Thomas Fuchs. Für Hans Jonas ist die „Integrität aller Organfunktionen“ sogar das Maß der Natur für Gesundheit (vgl. JONAS 1985, 151). Bei Gadamer finden wir die plastischen Ausdrücke, Krankheit sei „die Aufständigkeit des ‚Ausfalls’“, sie sei „Gegenstand“ und „Widerstand, … den man brechen soll“ (GADAMER 1990, 126). RATTNER 1993, 65. So hatte schon Jores definiert: „Gesund ist der Mensch, der im Vollbesitz seiner Entfaltungsmöglichkeiten steht, krank derjenige, dessen Möglichkeiten eingeschränkt sind. Das Erlöschen der Entfaltungsmöglichkeiten heißt Tod. Krankheit zielt auf den Tod“ (JORES 1969, 106). Ähnlich zuvor auch Fromm: „Seelische Gesundheit läßt sich als Syndrom eines nicht entfremdeten, weitgehend narzißmusfreien, nicht geängstigten und nicht-destruktiven, kurzum, eines produktiven Menschen beschreiben. Seelisch gesunde Menschen sind – um es in einem Wort und ganz allgemein auszudrücken – fähig, sich für das Leben zu interessieren“ (FROMM 1991, 131). Dabei legt Fromm großen Wert auf ein reales Verhältnis zur Welt, die man wahrzunehmen habe, wie sie sei. Das Gegenkonzept ist bei ihm allerdings nicht die konstruierte Welt, sondern die gewünschte. Weiter sind für ihn die gesellschaftlichen Rahmenbedingungen für die Ausbildung und Entwicklung der seelischen Gesundheit äußerst relevant. Fromm unterscheidet außerdem zwischen einem an der „Gesellschaft orientierten Verständnis“, das als gesund ansieht, was an die Bedingungen der Gesellschaft angepasst ist, und der humanen Variante, die sich an einem allgemeinen „Wohl-sein (well-being)“ orientiert (vgl. auch FROMM 1991, 17ff.). Die Auffüllungen dieses Begriffs bei Fromm sind letztlich ebenso umfangreich wie die Rattners und sie gehen exakt in dieselbe Richtung (vgl. hierzu vor allem die vier Vorlesungen aus dem Jahre 1953, FROMM 1991).

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licher Kenntnis der „Beschwerlichkeiten und Zufällen des Lebens“ halte. So bilde sie den Gegenpol zu Angst, Aggression und jeder „kleinkarierten Ichhaftigkeit“. Der Mensch müsse insgesamt erkennen, dass diese Trias in den Möglichkeiten der condition humana stecke und von ihm nur ausgeprägt werden müsse.26 Rattner genügt dieser Katalog an Gesundheitsbedingungen aber immer noch nicht. Der zentrale Aspekt bestehe ihm zufolge in der Vernunft. Diese grenzt er klar von der bloßen Zweck-Mittel-Rationalität ab. Vernunft bestehe im „Lebenswissen“, im „Verstehen des Lebenszusammenhangs“. Diese sei dialogisch verfasst, das heißt auf das Gespräch zwischen Personen bezogen. Und Rattner identifiziert sie mit dem Eros. Nachdem auch Freud dem „Logos“ der Vernunft, dem „Primat des Intellekts“ gehuldigt habe,27 fordert Rattner eine „Diagnostik, Krankheitslehre und Therapie der Vernunft“.28 Vernunftkrankheiten sieht er dabei im „Konformismus“, in der „Radikalität“, im „Vorurteil“, im „Glauben ohne Skepsis“, in der „Unwissenheit“ und „Dummheit“ und im „Konservativismus und Pessimismus“. Er endet mit dem Lob der „Großen Gesundheit“ im Sinne Nietzsches, die sich ans unmittelbar Lebensdienliche, wenn auch bei möglichst großer Individualisierung hält; und bei der Forderung nach der Ausprägung eines „Personseins“, das als anthropologischgeistiges Fakultativum (also Möglichkeitsfähigkeit) in „Kommunikation und Kooperation“ und der „Teilhabe an der Welt der Werte“ eine „Synthese von Ich und Leib, Geist, Seele und Leiblichkeit“ in „Weltoffenheit und Freiheit, Eros und Vernunft“ zu leisten vermag. Der Arzt habe sich darin sowohl als Organmediziner, aber auch als Psychologe und Philosoph zu betätigen, um diese umfassende Aufgabe als „Funktionär der Menschheit“ erfüllen zu können29 und um das „Geistund Kulturleben in ihre Überlegungen“ mit einzubeziehen. 26

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Ähnlich und die oben angegebenen Bestimmungen ergänzend gilt nach Dörner, dass Gesundheit verborgen, kein Produkt und ohne Leiden nicht zu haben ist, dass sie Unzufriedenheit braucht sowie dass sie sich verausgaben und beanspruchen will (vgl. DÖRNER 2003). FREUD, Die Zukunft einer Illusion, (1927) GW XIV, 377. Diese emphatische Rolle des Intellekts bei Freud erschließt sich m.E. nicht ohne weiteres aus seinen sonstigen Ansichten und taucht, soweit ich das beurteilen kann, auch erst relativ spät in seinem Werk auf. In den „Vorlesungen zur Einführung in die Psychoanalyse“ scheint der Intellekt vollständig vom Affektleben abzuhängen (vgl. FREUD GW XI, 303). Wenn es nämlich so etwas wie den Logos als, sagen wir einmal, Zentrum des Universums und des Menschen gibt (wie einige, vor allem die Griechen meinten), so bräuchte man Kopernikus, Darwin und Freud selbst nicht als narzißtische Kränkungen der Menschheit zu erleben (das soll freilich nicht heißen, dass die Vernunft zur Ausbildung des Narzissmus reizt, eher ist ja das Gegenteil der Fall). Es sei aber zugegeben, dass Freud in seiner Kulturlehre und Anthropologie der Vernunft eine weitaus höhere Rolle zuzuordnen scheint. RATTNER 1993, 71. Das erinnert freilich wieder an Montaigne: „Laßt das Klistier eurem Hirn verschreiben, dort wird es euch nützlicher sein als im Hintern.“ (II, 37; Montaigne 1998, 381). Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang auch der Verweis auf den Fähigkeitskatalog für den modernen Arzt bei NIETZSCHE in „Menschliches, Allzumenschliches (I, 243)“ (vgl. NIETZSCHE I, 596).

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Antinomie des Begriffs: Doch die totale Gesundheit?

Es kommt uns hier nicht auf den Gesamtkatalog und jeden einzelnen Teil davon an. Da ließe sich noch viel diskutieren. Es geht uns hier um die sonderbare Ausweitung des Gesundheitsprogramms (und zu einem solchen ist uns bei Rattner und anderen der Begriff erweitert). Auch möchte ich gleich auf zwei Parallelen zur Diskussion bei Robert Spaemann aufmerksam machen: Dieser hatte zum einen das Aristotelische und scholastische summum bonum zum Dreh- und Angelpunkt der Erweiterung des Gesundheitsbegriffs gemacht und zum anderen die Erweiterung als für den Arzt nicht leistbar kritisiert, was in anscheinendem Gegensatz zu Rattners Konzept steht. Karl Jaspers war immerhin der Auffassung, dass gerade die psychoanalytische Richtung, „die Idee des Arztes überschritten und zugleich verloren“ habe.30 Diese hätte sich vom „ärztlichen Boden“ losgelöst und sei in „Glaubensbewegungen“ verkommen. Er schreibt weiter: „Ärztliche Heilung ist nicht das Bringen des Seelenheils. Die Vermengung von Arzt und Seelsorger muß die Aufgabe beider verwirren. Eine Modernität leer gewordener Menschen läuft vergeblich Heilserwartungen nach, die solche Psychotherapeuten erwecken. Das ärztlich Mögliche wird versäumt, das seelisch Begehrte nicht erreicht“.31 In diesem Zuge wird aber auch der Krankheitsbegriff verschwommen, er hat keine Grenzen mehr, der Arzt ist für alle Leiden da. Das scheint Spaemann Recht zu geben. Allerdings orientiert sich auch das Arztbild von Jaspers daran, nicht nur die naturwissenschaftlichen Möglichkeiten umfassend zu kennen und verantwortungsbewusst einzusetzen, sondern auch das größtmögliche Maß an Humanität aufzubringen. Woran betätigt sich aber die Humanität des Arztes? Eher tut sie das wohl in der Krankheit als in der Gesundheit und so zählt auch Jaspers als Auseinandersetzungspunkte auf: „die Grenzen des Menschen, seine Ohnmacht, sein unendliches Leiden. [Der Arzt] sieht die Geisteskrankheiten, diese furchtbare Tatsache unseres Menschendaseins. Er steht täglich vor dem Tode“.32 Angesichts dieser extremen täglichen Belastung kann der Arzt Jaspers zufolge leicht in Skepsis, Naturalismus und Glaubenslosigkeit fallen. Bewahren könnte ihn danach aber nur die Devise des Hippokrates: „Iatros philosophos isotheos“, der Arzt solle also Philosoph werden, dann ist er „gottgleich“.33 Allein um die Heilserwartung ging es freilich Rattner auch nicht, und so finden wir auch bei Jaspers die Ausweitung der Zuständigkeit des Arztes in die Totalität, wahrscheinlich weil Krankheit und Gesundheit selbst auf etwas Totales verweisen.34 30 31 32 33 34

JASPERS, 1999, 13; vgl. auch 36 und 50f. Ebd. Ebd. 15. Vgl. ebd., 17 und 58. Das sozusagen „Höhere der Krankheit“ kommt vor allem auch bei den Bestimmungen von Viktor von Weizsäcker, wonach Krankheit einen Sinn habe, als Symbol fungiere, das es in die Sprache der Seele zu übersetzen gilt. Jores geht noch weiter. Bei ihm ist

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Für den Arzt tut die Begrenzung oder vielleicht besser Konzentration not. Dazu ließe sich auch wieder vieles sagen, das ist aber nicht unser Thema. Jaspers selbst schränkt die Ausweitung an einer anderen Stelle auch wieder ein. Selbstverständlich gehe es beim Arzt-Patienten-Verhältnis und dessen primärem Ziel, die Genesung des Patienten, sowie bei den zugrunde liegenden Begriffen um etwas Ganzes. Im Wesentlichen sei der darin enthaltene Bezug aber in erster Linie nur ein Fingerzeig darauf, „irgendein Objekt selber schon für ein Ganzes zu halten, das heißt zu verabsolutieren“.35 Kein Mensch nämlich könne, bei aller notwendigen wissenschaftlichen Objektivierung seines Befundes, die nach Jaspers allein eine Begründung der Handlungen des Arztes abgeben kann, selbst vollständig objektiviert und damit durchschaut werden. Es geht beim Verweis auf das Ganze nach Jaspers also in erster Linie um eine negative Funktion der Beschränkung angesichts der letzten Uneinholbarkeit der zugrunde liegenden Sachverhalte selbst.36 Zwar finde man alles in einem Raum, um es mit dem Bild, das Jaspers verwendet, auszudrücken, der Raum selbst aber sei unendlich. Was die psychosomatische Orientierung am Subjekt (V. v. Weizsäcker) für Jaspers dann so problematisch mache, ist nicht, dass diese die total-mögliche naturwissenschaftliche und somatische Objektivierung kritisiere, darin tue sie recht, sondern dass sie das subjektive Verhältnis selbst zu einem objektiven Geschehen, und damit letztlich zu einer Wissenschaft, umdeuten wolle.37 Für Jaspers gehören die Subjekte, Arzt und Patient, aber allein zum Bereich des Humanum, also in erster Linie zur Persönlichkeit des Arztes und in zweiter Linie auch zur Persönlichkeit, zum Wirklichkeitssinn und damit zur Wahrheitsfähigkeit eines Patienten, und nicht zum Bereich des Wissenschaftlichen. Sie bleibt nach Jaspers also immer Forderung und unterliegt niemals der Planung des wissenschaftlich begründeten Handelns des Arztes.38 Die ärztliche Gesundheit kann sich für Jaspers also nur auf

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Krankheit letztlich, und eben auch organische Leiden, immer eine Folge der Sünde. Sie diene dem Heil der Seele, dem Reifwerden; sie sei eine von Gott gesandte Versuchung; Krankheit wolle etwas von uns, man müsse sie als Aufgabe begreifen. Der Arztberuf sei selbst etwas Göttliches. JASPERS 1999, 25. Das Ganze ist für Jaspers eine „Idee“ und deswegen gibt es für ihn keine „Ganzheitsmedizin“; (vgl. ebd., 57). Die Renaissance der psychosomatischen Medizin, verstanden als Ausdruck der ausdrücklichen Zuwendung des Arztes zu den psychischen und sozialen Komponenten einer Erkrankung, verdankt sich dann auch den Erfolgen der bildgebenden Verfahren, welche bei sonst relativ normalen Befunden, aber abwegigem Verhalten und Denkstörungen von Patienten, signifikante neuronale Veränderungen feststellen konnten, auch wenn deren Interpretation immer schwierig bleiben wird. Vgl. HOFFMANN / HOCHAPFEL 2004, 197. Vgl. JASPERS 1999, 27ff. Dennoch ist sich Jaspers immer auch der Rolle des Arztes und seines Tuns selbst, sozusagen der Droge Arzt (DÖRNER), bewusst. Heilende oder krankmachende Wirkung daraus sei aber, z. B. durch irgendwelche psychologischen Einsichten, durch Moralismus oder lange Erörterungen nicht berechenbar. Am weitesten geht Jaspers in dieser Ansicht bei den Heilerfolgen von Psychotherapien. „Ärzte der Persön-

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die „biologische Gesundheit des Leibes“ beziehen und nicht auf eine „unbestimmt gedachte Gesundheit“.39 Wenn es also nach Jaspers die eindeutige Aufgabe der Medizin ist, erklärendes, methodisch abgesichertes Wissen hervorzubringen – „Nicht der verstehbare Sinn, sondern der Mechanismus der Umsetzungen ist das ärztlich Wesentliche“40 –, muss sie dann nicht auch ganz eindeutig definieren können, was krank ist und was gesund? Hier zweifelt Jaspers ganz grundsätzlich. Er schreibt: „Die Krankheit liegt nicht in den Verstehbarkeiten, sondern im Unverständlichen, insbesondere in den Umsetzungen der Sinnverstehbarkeiten zu körperlichen oder psychischen Störungen. Warum bewirkt die Verstehbarkeit bei dem einen einen körperlichen Vorgang oder einen seelisch abnormen Zustand, bei dem anderen aber nicht?“41 Wir finden bei Jaspers damit die Zuspitzung einer Antinomie des Gesundheitsbegriffs und gleichzeitig einige Hinweise auf ihre Auflösung. Es ist dabei keineswegs ein Zufall, dass uns gerade Jaspers diesen Befund liefert. Er orientiert sich nämlich in den Grundsätzen seiner Ansichten sehr stark an Kant. In dessen theoretischer Philosophie finden wir sowohl die Grundlegung der naturwissenschaftlichen Forschung und ihre theoretische Bedeutung, z. B. für die Gesundheit, als auch die Erklärung für die ausweitende Dynamisierung des zugrunde gelegten Begriffs von Gesundheit. Damit soll der Ort, z. B. die Orientierung an der Gesundheit, durch die ärztliche Praxis ebenso bestimmt werden, wie die Spannung, welche sich aus der Bestimmung der Gesundheit als etwas Unbedingtes des Lebens ergibt, welche uns immer wieder dazu veranlasst, einen hyperbolischen Gebrauch vom Begriff der Gesundheit zu machen. Etwas weniger philosophisch ausgedrückt, wenn auch durch erhebliche philosophische Probleme belastet, heißt das dreierlei: Erstens: Wir geben Jaspers Recht, in seiner radikalen Ansicht und Kritik, dass die Medizin, was ihre wissenschaftliche Seite und Grundlegung angeht, sich ausschließlich an naturwissenschaftliche Forschung zu halten hat. Jeder diagnostische und therapeutische Gebrauch über diese Grundlagen hinaus, bedarf einer besonderen Begründung, sollte der Arzt nicht in der Lage sein, naturwissenschaftliche Gründe vorzubringen. Die Sache hat einen Haken. Es unterliegt gewiss der alleinigen Abwägung des ärztlichen Praktikers – und eben nicht der des sich im Grundsatz bewegenden Philosophen –, inwiefern sein Handeln durch Wissenschaft und ihre Methoden (Experiment, Studien und ihr evidenzbasierter Vergleich) gedeckt ist. Die Naturwissenschaft selbst liefert allerdings grundsätzlich keine eindeutigen Ergebnisse.

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lichkeit“, die eben nicht nur die Krankheiten, sondern die Person, die Existenz ihrer Patienten heilen wollen, gibt es ihm zufolge nicht, weil sich eventuell sogar einstellende Erfolge nicht mit wissenschaftlichen Methoden auf der Grundlage der Aufdeckung von Kausalbeziehungen begründen lassen (vgl. ebd., 32f). Ebd. 33. Ebd. 49. Ebd. 49.

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Sonst gäbe es dabei auch keinen Fortschritt, denn Fortschritt heißt, dass die Aussagen von gestern nicht mehr gültig, sondern überholt sind. Das liegt an der NaturWissenschaft selbst. Diese besteht nämlich darin, kausale Abhängigkeiten bei betrachteten Ereignissen festzustellen und zuzuweisen. Kausalität selbst – das ist ein Ergebnis der Humeschen und Kantischen Philosophie (das durch die gescheiterten Versuche der Wissenschaftsphilosophie in den zwanziger Jahren des letzten Jahrhunderts und die Unsinnigkeiten der Kausal-Nomologen bestätigt wird) – ist nichts, was die Natur selber zeigt oder an sich hat, sondern es ist unsere Art, uns die Dinge erklärbar zu machen. Wir tun das nach Kant zu Recht. Wir haben nämlich gar keine andere Möglichkeit, Aussagen über die Weltverhältnisse zu machen. Dennoch müssen wir uns immer vor Augen halten, dass wir mit solchen Aussagen kein naturales Geschehen beschreiben, sondern nur Regelmäßigkeiten, die sich aufgrund von exakten Beobachtungen („exakt“ bezieht sich hier nur auf die korrekte mathematisch-methodische Umsetzung des Datenmaterials in systematische Zusammenhänge) für uns ergeben haben und die jederzeit revidierbar sind und auch faktisch immer wieder revidiert werden. Die Ausübung des ärztlichen Berufs lege artis bewegt sich nicht auf absolutem Boden, sondern kann nur den momentanen Stand der medizinischen Forschung widerspiegeln mitsamt ihren Differenzen, Unwägbarkeiten, Vorläufigkeiten und Abhängigkeiten von den überprüfenden Studien.42 Aber es ist auch ganz grundsätzlich nicht möglich, auf naturaler Ebene die Vorgänge in einem Organismus vollständig aufzuklären, weder sein insgesamtes „Funktionieren“ noch irgendwelche „Ausfallserscheinungen“, das heißt der Begriff der Gesundheit entzieht sich einer eindeutigen, naturalen Bestimmung ebenso wie der der Krankheit. Das liegt sozusagen an der Natur eines Organismus und der in ihm ablaufenden Vorgänge.43 Diese finden immer innerhalb der Zeit statt. Wenn sie physikalisch beschrieben werden wollen, muss man mathematische Funktionsgleichungen dafür zugrunde legen. Diese enthalten wiederum „Modelle der Dynamik und der statistischen Mechanik, von Grenzzyklen und Attraktoren44, Instabilitäten, Fluktuationen, Netzwerktheorien sowie Kybernetik, Synergetik und

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Das Problem dabei ist, dass man nicht sagen kann, es darf auch „einmal etwas kaputt“ gehen, weil es nicht nur um die dabei entstehenden Kosten (die sozusagen nur einen Preis haben, der äquivalent ersetzbar ist), sondern um eine menschliche Person geht, der unter Umständen nicht revidierbare Schäden entstehen (und damit dem Recht auf die körperliche Unversehrtheit zuwiderlaufen, die auf die Würde zurückgeführt wird und damit nach Kant kein Äquivalent hat, also unverfügbar ist). Vgl. auch KANT 1790, §§ 64f, 316ff. Attraktoren sind qualitative Modelle zur Beschreibung nicht-linearer Dynamiken (z. B. der gekoppelte Pendel, das Drei-Körper-Problem u. a.), da solche mathematisch (wegen ihres physikalisch chaotischen Verlaufs) nicht in exakten Gleichungen erfasst werden können. Die Attraktoren beschreiben dabei den relativ stabilen Verlauf des Geschehens. Sie spielen im Organismus, z. B. bei den Fließeigenschaften des Blutes in den Gefäßen oder beim systemischen Blutdruck, eine Rolle (vgl. IMHOF 2001, 24ff.).

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den Theorien der Selbstorganisationsprozesse“45. Organische Veränderungen verlaufen nicht streng determiniert und vorhersehbar, sondern stochastisch, sie sind intrinsisch instabil, weil die geringsten Änderungen in den Ausgangsbedingungen enorme Wirkungen entfalten können, es besteht keine Zeitumkehrbarkeit (wie bei Beschreibungen nach dem Modell der klassischen Mechanik), der Gehalt an Informationen ist also nach einigen Vorgängen höher als zu Beginn der Vorgänge, die Vorgänge sind jeweils intern rückgekoppelt (wie z. B. bei der Temperaturregulierung eines Organismus oder der DNA-Transkription) und die Komplexität wird noch dadurch erhöht, dass verschiedene solcher Prozesse parallel und unterschiedlich miteinander verflochten auftreten. Wir haben es also bei Krankheitsverläufen zwangsläufig mit einer nicht-linearen und rückgekoppelten Dynamik zu tun. Deren Ursachen lassen sich darüber hinaus nur statistisch angeben. Teilweise unterliegen diese auch noch quantenmechanischen Prozessen. Krankheitsverläufe oder überhaupt organische Prozesse können also nicht in einem deterministischen Modell einfacher oder auch komplexer, aber in eindeutigen Ursache-Wirkungsbeziehungen erfasst werden.46 Neben diesen intrinsischen Problemen der Beschreibung sind Krankheitsverläufe auch noch hochgradig von extrinsischen Prozessen abhängig, wie z. B. dem Status des Immunsystems, dem Wasser- und Elektrolythaushalt und dem sonstigen Allgemeinzustand eines Erkrankten, den äußeren Umständen der hygienischen Verhältnisse, den gewählten Therapien usf. So schließt Imhof mit der einfachen Weisheit: „Der individuelle Verlauf einer Krankheit ist prinzipiell nicht exakt berechenbar und vorhersehbar“.47 Wenn Krankheiten und ihre Verläufe nicht eindeutig bestimmbar sind, so sind auch die stabilen und scheinbar linearen, in Wirklichkeit attraktorisch verlaufenden Prozesse in so genannten Gesundheitsphasen nicht eindeutig, wenn auch näherungsweise bestimmbar. Wenn wir von bestimmten, nach dem empirisch feststellbaren Durchschnitt festzulegenden Grenzwerten (die freilich auch immer nur den relativ einfach zu evaluierenden Teil umfassen) ausgehen, kann Gesundheit definiert werden als ein relativer Normalzustand des funktionierenden, organischen Systems (das würde auch das Befinden mit einschließen). Aber was ist das für eine Definition? Wissen wir da wirklich mehr? Was fangen wir mit einer solchen Definition an? Wenn wir solche Phänomene nicht definieren können oder nur so, dass wir nichts von dieser Definition haben (also keinen Erkenntniszuwachs und keine handhabbare Anwendung, die uns sonst irgendeinen Nutzen verschafft), sollten wir es besser lassen. Die Definition, so kann man auch sagen, ist sinn- und nutzlos. Das Problem liegt nach der eben angeführten Diskussion an einer anderen Stelle: Die Medizin (und weitgehend auch die Öffentlichkeit) geht bei organischen Verläufen von linearen, deterministischen Prozessen, die im klassischen Kausalitätsmodel (in seiner nomologischen Form) beschrieben werden können, aus. Or45 46 47

IMHOF 2001, 18. Vgl. ebd. 159 und 163-169. Ebd. 23.

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ganische Prozesse – und schon gar nicht seelische und geistige – verlaufen aber nicht in dieser Weise und deswegen lassen sich Gesundheit und Krankheit nicht eindeutig definieren. Zweitens: Durch die generelle Vorläufigkeit naturwissenschaftlicher Aussagen – und natürlich durch ihre Übertragung auf reale Geschehnisse und Verläufe – ist es nicht möglich, einen klaren, eindeutigen und letztgültigen wissenschaftlichen Begriff von der Gesundheit zu gewinnen. Das würde für sich besehen keine größere Rolle spielen. Es hat aber eine enorme Bedeutung für uns als Menschen. Erstens wollen wir gesund sein, zweitens ist Krankheit und Gesundheit der Bezugspunkt zwischen Arzt und Patient. Die Bedeutung der Gesundheit für uns ist nun aber freilich dennoch keine periphere, sondern eine zentrale, sozusagen eine totale. Gadamer gibt uns einen Hinweis, warum das so ist: Für Gadamer hängt die Gesundheit nämlich unmittelbar mit dem Leben zusammen. Weil wir dieses weder unmittelbar fühlen noch auch beherrschen können, entzieht sich auch eine seiner grundlegenden Bestimmungen, nämlich die Gesundheit, dem definitorischen Zugriff. Nach Gadamer liegt „in der Verborgenheit der Gesundheit das Geheimnis unserer Lebendigkeit“48. Insgesamt stehe bei der Frage nach der Bedeutung der Gesundheit unsere gesamte Lebenswelt zur Debatte. Der Arzt bemerke das in seinem Handeln im Grunde nur an einem kleinen sprachlichen Unterschied, darin nämlich, dass er nicht nur handelt, sondern behandelt. Das bringe zum Ausdruck, dass der Arzt sein technisches Können und Wissen immer auf die Lebenswelt des Patienten abstimmen müsse. Die eigentliche Auseinandersetzung mit der Gesundheit bestehe nach Gadamer aber in der Selbstbehandlung, „dieses Abhören, dieses auf sich Lauschen und das Sich-Erfüllen mit dem Ganzen des Weltreichtums in einem ungestörten, nicht von Leiden beeinträchtigten Augenblick“49. Wir sind danach also für die totale Gesundheit, die unser Leben insgesamt angeht, selbst verantwortlich. Und vielleicht gehört hierzu aus anthropologischen Erwägungen heraus – wie ich nur kurz und am Rande erwähnen möchte – auch das ein oder andere ein klein wenig nicht so ganz Gesunde. Der Arzt dagegen kann nur für diejenige Gesundheit verantwortlich sein, welche naturwissenschaftlich erfassbar ist. Die interessiert uns selbst wieder nur sekundär, als eine Art Voraussetzung für den ungestörten rein physischen Lebensvollzug, niemals aber total. Im Grunde wissen wir, dass wir vom Arzt auch gar nicht mehr verlangen können. Drittens: Sowohl wir selbst als Patienten, wie auch Ärzte (vgl. die tiefenpsychologische Auffassung von der Gesundheit), als auch die Öffentlichkeit (Politik, Wirtschaft usf.) neigen zu einer Vermengung der Ebenen. Der Patient weiß es vielleicht nicht besser. Er gibt unter Umständen die Verantwortung auch gerne ab. Der Arzt ist, wie Jaspers betont hat, zwar gewissermaßen auch für das Humanum zuständig (das auf das Totale verweist), das aber nicht in einem emphatischen und schon gar nicht in einem naturwissenschaftlich begründbaren Sinn. Es gibt dadurch also eine Art natürlicher Tendenz zur Ausweitung, der sich der Arzt aus den 48 49

GADAMER 1991, 146. Ebd. 131.

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oben angestellten Überlegungen heraus einfach enthalten sollte. Wirtschaft und Politik schließlich haben ihre jeweiligen Interessen an einer solchen Ausweitung, der wir uns wohlüberlegt und wohl verstanden widersetzen sollten, wenn sie uns nicht angemessen erscheint. In Wirklichkeit findet freilich eine kolossale Vermischung aller Ebenen statt, nämlich des Empfindens, der naturwissenschaftlichen Grundlagen und der Allzuständigkeit sowie von Heilsversprechen. Um nur einige Beispiele zu nennen: Gesundheit soll Spaß machen; Krankenkassen sind neuerdings Gesundheitskassen (deren Interesse an meiner Gesundheit – über den persönlichen Bezug zu den Angestellten solcher halbstaatlichen Behörden hinaus – ist freilich ein rein ökonomisches); Gesundheit sei „unser wertvollstes Gut“, für das der Bürger bereit sei, mehr Geld auszugeben, wodurch Wachstumssteigerungen und Arbeitsplätze (bis zu einer Million!) geschaffen werden könnten (das Gesundheitswesen ist also auch für die Lösung der Arbeitslosigkeit verantwortlich); es gibt auch einen Gesundheitswahn, immer gesünder und noch gesünder werden zu können, und dabei sieht man großzügig ab von den viel wesentlicheren krankmachenden Folgen des „modernen“ Arbeitslebens und des Konsumismus (vielleicht auch von der Unbildung), wie von den perversen Gegenreaktionen der Abwehrhaltung gegen gesunde oder auch nur vermeintlich gesunde Nahrung und gegen Bewegung im Allgemeinen bei Heranwachsenden. Das sind freilich nur einzelne, vielleicht auch nur kleine Beispiele, die Tendenz darin ist aber wohl nicht zu übersehen.

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Gesundheit als Wirtschaftsgut Wolfgang Buchholz

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Einleitung

Dass Gesundheit ihren Preis hat und in diesem trivialen Sinne ein Wirtschaftsgut darstellt, ist im privaten Bereich eine alltägliche und oft leidliche Erfahrung. So haben die Mitglieder der Gesetzlichen Krankenversicherung in Deutschland – neben ihren auch nicht gerade niedrigen Beiträgen – bei der Inanspruchnahme zahlreicher medizinischer Leistungen (wie Medikamenten, Arztbesuchen, Klinikaufenthalten und der Versorgung mit Zahnersatz) Zuzahlungen zu leisten, die im Rahmen der Gesundheitsreformen der vergangenen Jahre neu eingeführt bzw. teilweise stark angehoben wurden. Über den Leistungskatalog der Gesetzlichen Krankenversicherung hinaus sind die Patienten auch freiwillig bereit, bestimmte medizinische Zusatzleistungen aus der eigenen Tasche zu bezahlen. Diese private Zahlungsbereitschaft, die von bestimmten Vorsorgeuntersuchungen bis hin zum Kur- und Wellness-Bereich reicht, wird von den entsprechenden Anbietern bereitwillig abgeschöpft und vielfach durch Medizin-Marketing gezielt zu aktivieren versucht. So stellt die Selbstzahler-Medizin in Form der „Individuellen Gesundheitsleistungen“ (IGeL) mittlerweile eine wichtige Einnahmequelle für die niedergelassenen Ärzte dar. Aber auch auf öffentlicher Ebene zeigt sich der hohe wirtschaftliche Stellenwert der Gesundheit ganz deutlich. So beliefen sich im Jahr 2006 die gesamten Gesundheitsausgaben in Deutschland auf 239.4 Mrd. Euro, was 10.7 % des Bruttoinlandsprodukts entsprach. Dies ist mehr als in den meisten anderen Ländern. Somit muss es nicht verwundern, dass sich die gesundheitspolitische Debatte in Deutschland seit mehr als zwanzig Jahren in erster Linie darum dreht, wie man das Wirtschaftsgut Gesundheit preiswerter machen kann. Um diesem Ziel einer Kostendämpfung im Gesundheitswesen näher zu kommen, wurden seither zahlreiche Gesundheitsreformen auf den Weg gebracht. Trotz (oder vielleicht gerade wegen) der wachsenden Bedeutung ökonomischer Aspekte ist die Abneigung gegen die Betrachtung des Gesundheitswesens aus primär wirtschaftlicher Perspektive weit verbreitet. Dass der Überbringer unangenehmer Wahrheiten mit ihrem Verursacher identifiziert wird, ist psychologisch zwar verständlich, schafft aber für die Gesundheitsökonomie ein Akzeptanzproblem. Gegen sie wird nicht selten der Vorwurf erhoben, dass Kosten-Nutzen-Über-

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legungen im Gesundheitswesen zwangsläufig dazu führen müssten, Leben und Gesundheit der Menschen dem schnöden Mammon zu opfern – und wer zum Zwecke der Kosteneinsparung eine Rationierung von Leistungen insbesondere bei lebensverlängernden Maßnahmen vorschlägt, löst automatisch eine Welle moralischer Empörung aus. Obwohl die Gesundheit in offensichtlicher Weise ein Wirtschaftsgut ist, wird es als solches nicht wirklich gern gesehen. Was hinter dieser Kluft zwischen der Realität und ihrer Wahrnehmung steckt, wird – unter anderem – Gegenstand dieses Vortrags sein. Um den Reformbedarf, die Reformchancen und Reformhindernisse im Gesundheitswesen besser einschätzen zu können, ist zunächst die Erörterung einiger Grundsachverhalte der Gesundheitsökonomie erforderlich. In diesem Zusammenhang beschreibe ich in Kapitel 2 die aus ökonomischer Sicht besonders relevanten Merkmale des Wirtschaftsguts „Gesundheit“. Dabei kann ein fundamentales „Marktversagen“ im Gesundheitswesen festgestellt werden, zu dessen Behebung konsequenterweise staatliche Eingriffe erforderlich werden. (Schon daran zeigt sich im Übrigen ganz deutlich, dass Gesundheitsökonomen alles andere als blinde Marktfetischisten sind). Welche staatlichen Maßnahmen dabei denkbar sind, wird in Kapitel 3 erörtert. Vor diesem Hintergrund versuche ich in Kapitel 4 dann einen Vergleich der höchst kontrovers erscheinenden gesundheitspolitischen Positionen (Pauschalprämie vs. Bürgerversicherung), welche in den vergangenen Jahren die gesundheitspolitische Diskussion in Deutschland bestimmt haben. Daran anschließend wird in Kapitel 5 eine knappe Darstellung und Bewertung des jüngsten gesundheitspolitischen Reformschritts in Deutschland (dem GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz) gegeben. Im Kapitel 6 möchte ich schließlich (auch unter Bezugnahme auf die jüngste gesundheitspolitische Diskussion in den USA) einige allgemeine Zukunftsperspektiven des Gesundheitswesens im Spannungsfeld von Markt und Staat erörtern.

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Die besonderen Merkmale des Wirtschaftsguts Gesundheit

Selbst wenn man keine grundsätzlichen Probleme damit hat, Gesundheit als Wirtschaftsgut zu begreifen, wird man ihr im Vergleich zu anderen Wirtschaftsgütern wohl einen ganz speziellen Status zusprechen. Allerdings ist nicht von vornherein ganz klar, was darunter genau zu verstehen ist. Wir wollen uns in diesem Teil des Vortrags deshalb fragen, was es mit der Besonderheit des Wirtschaftsguts Gesundheit eigentlich auf sich hat (vgl. hierzu bereits den klassischen Artikel von ARROW, 1963). Dabei ist zunächst festzustellen, dass viele der in diesem Zusammenhang angeführten Gründe bei näherem Hinsehen nur eingeschränkt überzeugen. So treten manche auf dem ersten Blick typischen Eigenschaften medizinischer Leistungen auch bei anderen Gütern auf. Existenznotwendig ist auch etwa der Grundbedarf an Nahrung, Wohnung oder Kleidung. Hohen Kompetenzstandards

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unterliegen auch viele Leistungsanbieter außerhalb des medizinischen Sektors, so etwa in der Rechts- und Steuerberatung. Genauso wie Ärzte verfügen auch diese Leistungsanbieter über einen erheblichen Wissens- und Informationsvorsprung vor ihren Klienten. Die Dienste dieser Experten werden ja gerade wegen ihrer speziellen Kenntnisse und Fähigkeiten in Anspruch genommen, weshalb sich die Kunden bis zu einem gewissen Grad in deren Abhängigkeit begeben. Eine direkte Kontrolle der Angemessenheit und Qualität der Leistung ist dem Laien nicht möglich, er muss dem Experten vielmehr vertrauen können. Insofern sprechen die Ökonomen hier auch von „Vertrauensgütern“.1 Die eben dargestellten Merkmale vermögen zwar manche staatlichen Eingriffe in den entsprechenden Bereichen zu erklären (so die Gewährung einer Grundversorgung bei existenznotwendigen Gütern und bei Expertengütern die staatliche Regelung der Zulassungsverfahren für Leistungsanbieter), nicht jedoch Art und Umfang staatlicher Maßnahmen im Gesundheitswesen, wie wir sie in den meisten entwickelten Ländern beobachten. Eine obligatorische Rechtsschutzversicherung gibt es nirgends, ein Teilnahmezwang an einem staatlich organisierten Krankenversicherungssystem ist in der einen oder anderen Form hingegen gang und gäbe. Um zu erkennen, weshalb das Wirtschaftsgut Gesundheit in der Tat etwas ganz Besonderes darstellt und weshalb in diesem Bereich Maßnahmen zur kollektiven Absicherung nötig werden, muss man die Kostendimension mit ins Auge fassen. Damit ist gemeint, dass eine ausreichende medizinische Versorgung in vielen Fällen nicht nur Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Lebensqualität oder gar des Lebens selber, sondern auch extrem teuer ist. Bei einer Dialyse-Behandlung belaufen sich die Kosten etwa auf ca. 50 000 Euro, bei einer AIDS-Behandlung auf 20 000 Euro pro Jahr. Die staatlichen Unterstützungszahlungen, die an einen Empfänger von Arbeitslosengeld II bzw. Sozialhilfe zur Sicherung des normalen existenziellen Grundbedarfs fließen, nehmen sich dagegen mit ca. 8000 Euro pro Jahr eher bescheiden aus. Dies hat zur Konsequenz, dass zahlreiche Gesundheitsleistungen im Bedarfsfall selbst für „besser verdienende“ Bürger unerschwinglich werden. Das Problem einer drohenden finanziellen Überlastung wird natürlich dadurch abgemildert, dass Krankheiten und die mit ihnen verbundenen hohen Kosten für medizinische Leistungen in der Regel nicht mit Sicherheit, sondern nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auftreten und die einzelnen Erkrankungsrisiken zumeist (mit Ausnahme natürlich von Epidemien) stochastisch unabhängig voneinander sind. Weil unter diesen Bedingungen der Abschluss privater Krankenversicherungen prinzipiell möglich ist, könnte also der Marktmechanismus das Behandlungskostenrisiko bei Krankheiten oder Unfällen für den Einzelnen beherrschbar machen. Ein allzu großes Vertrauen in die segensreichen Kräfte des Marktes wäre an dieser Stelle jedoch verfehlt. Vielmehr ist damit zu rechnen, dass ein freier Markt für private Krankenversicherungen seinen eigentlichen Zweck in der Realität nur höchst unzureichend erfüllen würde. Erst dieses „Versagen“ von Krankenversicherungs1

Vgl. DULLECK und KERSCHBAMER 2006.

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märkten liefert den eigentlichen Grund für die massiven staatlichen Aktivitäten im Gesundheitswesen.2 Diese Behauptung lässt sich im einzelnen wie folgt begründen: a) Die Gefahr einer finanziellen Überforderung der Individuen wird durch eine private Krankenversicherung zwar abgeschwächt, jedoch keinesfalls vermieden. Für Individuen mit geringem Einkommen führen bereits die Prämienzahlungen für eine private Krankenversicherung zu einer relativ hohen Belastung. Das Gleiche gilt für Individuen mit Vorerkrankungen bzw. hohem Erkrankungsrisiko, die – wie bislang bei den privaten Krankenversicherungen in Deutschland – auf einem völlig freien Krankenversicherungsmarkt mit hohen Prämienzuschlägen rechnen müssen oder im schlimmsten Fall sogar überhaupt keinen privaten Krankenversicherungsschutz erhalten könnten. b) Das zweite Argument bezieht sich nicht auf die Möglichkeit, sondern auf die Bereitschaft der Individuen zum Abschluss einer privaten Krankenversicherung. So sinkt der Anreiz zur freiwilligen Vorsorge, wenn sich die Individuen auch ohne vorhergehende eigene Prämienzahlungen im Notfall auf den Beistand der anderen verlassen können. In einer zumindest in Bezug auf Gesundheit altruistischen und somit „sozial“ geprägten Gesellschaft wie der unseren, in der man andere nicht leiden sehen kann / will und in deren Wertekanon das Gebot der Nächstenliebe eine wichtige Rolle spielt, ist die Erwartung einer solchen Solidarität völlig rational. Der reine, vom Staat nicht regulierte Markt ist nicht in der Lage, dieses „Dilemma des Samariters“ und die damit verbundenen Fehlsteuerungen und Wohlfahrtsverluste zu vermeiden.3 c) Auch bei zahlungskräftigen und -willigen Individuen ist nicht damit zu rechnen, dass der Markt für private Krankenversicherungen ihnen tatsächlich das bieten kann, was sie von ihm erwarten, nämlich einen dauerhaften Versicherungsschutz zu verlässlichen Bedingungen. Bei privaten Krankenversicherungen ist stattdessen damit zu rechnen, dass sich die Konditionen im Lauf der Zeit zuungunsten der Versicherten beträchtlich verschlechtern können. Insbesondere droht ein „Prämienrisiko“4, das den effektiven Grad des Versicherungsschutzes auf längere Sicht beträchtlich aushöhlen kann. Wenn ein Individuum in einer bestimmten Periode nämlich chronisch erkrankt und etwa zum Diabetiker wird, steigen seine Krankheitskosten in allen zukünftigen Perioden, was sich bei einer periodenbezogenen („jährlichen“) Krankenversicherung zwangsläufig in steigenden Prämien niederschlagen muss. Im Extrem (und in Abhängigkeit von der Art der chronischen Erkrankung und dem Einkommen des Versicherten) können dadurch die 2 3 4

Vgl. auch etwa CUTLER 2003; BREYER und BUCHHOLZ 2007, 193-210. Vgl. zur theoretischen Begründung z. B. COATE 1995. Vgl. insb. KIFMANN 2002.

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Prämien sogar unbezahlbar hoch werden, so dass wie bei Punkt a) ein Versicherungsschutz faktisch überhaupt nicht mehr erreichbar ist. A priori könnte man die Ursache für das Prämienrisiko in der inadäquaten Gestaltung der privaten Krankenversicherungsverträge sehen und konsequenterweise langfristige statt kurzfristige Kontrakte fordern, in die das Risiko chronischer Erkrankungen bereits „eingepreist“ ist. Jedoch ist die Neigung der selber risikoaversen Versicherungsgesellschaften zum Angebot solcher prospektiven Verträge beschränkt, weil sie sich mit der Prämienkalkulation schwer tun. Für die Abschätzung der Behandlungskosten in 20 Jahren fehlt die statistische Grundlage, weshalb die Versicherer, solange sie dürfen, kurzfristige Verträge klar präferieren. Bei langfristigen Verträgen müssten sie hingegen eine hohe Risikoprämie von den Versicherten fordern, was aus deren Sicht den Abschluss einer Krankenversicherung erheblich verteuert und eventuell aufgrund von Liquiditätsbeschränkungen sogar unmöglich macht5. Bei einer periodenweisen Prämienzahlung, wie man sie zur Vermeidung von Liquiditätsrestriktionen vorsehen muss, sind langfristig ausgelegte Verträge jedoch mit einem Stabilitätsproblem konfrontiert: Versicherte, die nach Ablauf einiger Zeit noch einen relativ guten Gesundheitszustand aufweisen, können durch das Angebot günstigerer Prämien aus den alten Versicherungsverträgen heraus gelockt werden. Die Unternehmen, die diese Wechsler ursprünglich versichert haben, bleiben (im Sinne der „adversen Selektion“) auf den schlechteren Risiken sitzen, für die die zunächst vereinbarte Prämienhöhe dann nicht mehr eingehalten werden kann. Insgesamt zeigen diese Überlegungen, dass ein unregulierter Markt für Krankenversicherungen mit erheblichen Mängeln behaftet wäre. Diese theoretisch gut abgestützte Erkenntnis liefert die entscheidende Rechtfertigung für die umfassenden staatlichen Aktivitäten im Gesundheitsbereich. Im Folgenden werde ich erörtern, auf welche Weise Eingriffe des Staates zur Behebung dieses Marktversagens ausgestaltet werden können.

3

Mögliche Staatseingriffe

Die komplexe Natur des Marktversagens bei der Absicherung des Behandlungskostenrisikos, wie ich sie im vorherigen Abschnitt herausgearbeitet habe, bedingt es, dass die staatlichen Korrekturmaßnahmen höchst unterschiedlich beschaffen sein können. Die Bandbreite denkbarer Ausgestaltungsvarianten für die Gesundheitspolitik wird besonders deutlich, wenn man sich zwei idealtypische Extremmodelle vor Augen führt: den umfassend etatistischen Ansatz auf der einen und den marktwirtschaftlichen Ansatz mit sozialer Komponente auf der anderen Seite.

5

Vgl. etwa CUTLER 1996.

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Im etatistischen Modell ME, dem in der Realität das Gesundheitswesen Großbritanniens (National Health Service) am ehesten entspricht, stellt der Staat seinen Bürgern durch eigene Krankenhäuser, Apotheken und im öffentlichen Dienst beschäftigte Ärzte die medizinische Grundversorgung kostenlos bereit und finanziert die dafür erforderlichen Ausgaben aus dem allgemeinen Steueraufkommen. Durch den freien Zugang werden die medizinischen Leistungen zu einem öffentlich bereitgestellten privaten Gut („publicly provided private good“). Diese öffentliche Bereitstellung bedeutet insbesondere, dass es keine Krankenversicherung im engeren Sinne des Wortes gibt und zu geben braucht. Das Prämienrisiko wird dabei automatisch vermieden. Die Steuerfinanzierung macht nicht nur Freifahrerverhalten unmöglich, sondern sorgt auch für einen gewissen sozialen Ausgleich bei der Kostenverteilung, dessen Ausmaß von den Verteilungseffekten des gesamten Steuersystems abhängt (so etwa der Aufteilung des Steueraufkommen auf verschiedene Steuerarten und der Progressivität der Einkommensteuer). Beim marktwirtschaftlichen System mit sozialem Ausgleich MM, wie es in ähnlicher Form unter anderem vom liberalen Think-Tank „Kronberger Kreis“ entwickelt wurde und auf politischer Ebene von der FDP favorisiert wird, erfolgt das Angebot von Krankenversicherungen durch private (oder ihnen gleich gestellte öffentlich-rechtliche) Versicherungsunternehmen. Die eigentliche medizinische Versorgung wird durch selbständige „Produzenten“ (Ärzte und Krankenhäuser) vorgenommen, die im Wettbewerb miteinander stehen und bei ihren Transaktionen über eine relativ große Vertragsfreiheit verfügen. Völlig losgelöst von staatlichem Einfluss ist dieses System aber keineswegs. Vielmehr kommt dem Staat die wichtige Aufgabe zu, den Marktakteuren bestimmte Verhaltensregeln vorzugeben und zudem durch ergänzende Maßnahmen für eine Berücksichtigung der vom „Gesundheitsmarkt“ zunächst vernachlässigten sozialen Komponente zu sorgen. So muss der Staat durch die Einführung einer allgemeinen Versicherungspflicht auf alle Fälle sicherstellen, dass die Individuen tatsächlich eine Krankenversicherung abschließen und nicht im Notfall als Freifahrer die Solidarität der anderen missbrauchen. Da sich beim Modell MM die Prämien zwischen den einzelnen Individuen entsprechend ihres Risikotyps stark unterscheiden werden und bei der Prämienfestsetzung auch auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Versicherten keinerlei Rücksicht genommen wird, hat der Staat zudem durch Prämienzuschüsse für besonders stark belastete Bürger einen sozialen Ausgleich vorzunehmen. Dieses wird – gemäß der Logik der Prämienbestimmung am Krankenversicherungsmarkt – in erster Linie natürlich chronisch kranken und einkommensschwachen Individuen zugute kommen. Was den jeweiligen Stellenwert staatlicher und marktwirtschaftlicher Elemente im Gesundheitswesen angeht, lassen sich die in der Realität vorfindbaren Gesundheitssysteme zwischen diesen beiden extremen Polen ME und MM einordnen. Im deutschen Gesundheitswesen finden sich sogar Elemente aus beiden Modellen. So gibt es neben dem System der Gesetzliche Krankenversicherung GKV (mit großer Mitgliederzahl und lohneinkommensabhängigen, aber risikounabhängigen Prämien) ein System privater Krankenversicherungen (mit kleiner Mitgliederzahl und

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lohneinkommensunabhängigen, aber risikoabhängigen Prämien). Beide Zweige, GKV und PKV, dürfen nur um einen sehr begrenzten Versichertenkreis miteinander konkurrieren, innerhalb jedes einzelnen Zweiges (gesetzlich bzw. privat) herrscht aber Wettbewerb zwischen den einzelnen Krankenversicherungen. Die gesetzlichen Regeln, denen dieser Wettbewerb unterliegt, unterscheiden sich aber zwischen dem gesetzlichen und dem privaten Bereich ganz erheblich. Versicherungspflicht gab es (bis zur Gesundheitsreform 2007) nur für die Mitglieder der GKV, und nur dort findet über die von der Lohnhöhe abhängigen Beträge bisher ein sozialer Ausgleich statt. Bei den privaten Krankenversicherungen werden die Prämien vom Staat jedoch so reguliert, so dass zumindest ein individuelles Prämienrisiko innerhalb eines bestehenden Vertrages vermieden wird. Die Leistungsanbieter sind von den Krankenversicherungen unabhängig und agieren, selbst wenn sie nicht privat sind, sondern öffentlich-rechtlichen Status besitzen, im Rahmen teilweise allerdings recht enger staatlichen Vorgaben im Wesentlichen selbständig. Durch das im Jahr 2007 von der Großen Koalition vereinbarte und mittlerweile in Kraft getretene GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz kam es im Gesundheitswesen Deutschlands zu umfangreichen und einschneidenden Veränderungen, die einerseits eine Stärkung, andererseits aber eine Schwächung marktwirtschaftlicher Elemente zur Folge haben. Bevor ich diese jüngste Gesundheitsreform vorstelle und kritisch würdige, möchte ich jedoch auf die gesundheitspolitische Debatte eingehen, die in den vergangenen Jahren (und vor allem im Bundestagswahlkampf 2005) zwischen den beiden großen politischen Blöcken in Deutschland stattgefunden hat. Auf dieser Grundlage kann anschließend auch der Gesundheitskompromiss der Großen Koalition besser verständlich gemacht werden.

4

Die gesundheitspolitische Debatte in Deutschland seit 2001

Die Auseinandersetzung um eine Fundamentalreform des Gesundheitssystems in Deutschland ist durch den Gegensatz zweier anscheinend diametral entgegen gesetzter Reformkonzepte geprägt: auf der einen Seite dem Pauschalprämienmodell, wie es von der Rürup-Kommission und dem Sachverständigenrat ausgearbeitet und von der CDU auf ihrem Leipziger Parteitag 2003 auf die politische Agenda gesetzt wurde, und auf der anderen Seite der von K. Lauterbach propagierten und von SPD und Grünen zum Programm erhobenen Bürgerversicherung. Bei der Pauschalprämie6 sollen – zwecks Verbesserung der Anreizstruktur und Erhöhung der ökonomischen Effizienz – die Prämien vom Lohneinkommen abgekoppelt werden. Weil auf diese Weise der soziale Ausgleich innerhalb des Krankenversicherungssystems entfällt, bedarf es dann – genauso wie im zuvor diskutierten marktwirtschaftlichen Modell MM – separater sozialer Kompensationsmaßnahmen. 6

Vgl. auch BUCHHOLZ 2001.

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Im Vergleich zum Modell MM ist das erforderliche Ausmaß des sozialen Ausgleichs jedoch geringer, weil in den meisten Pauschalprämienmodellen von vornherein eine Differenzierung der Prämienhöhe nach Risikogesichtspunkten ausgeschlossen sein soll. Die Versicherungen unterliegen passend dazu einem Kontrahierungszwang, d. h. sie müssen alle Antragsteller, unabhängig von ihrem Gesundheitszustand und ihrer bisherigen Krankheitsgeschichte, zu identischen Bedingungen aufnehmen. Spiegelbildlich dazu besteht auf Seiten der Bürger eine Krankenversicherungspflicht. Wie im Modell MM sehen die vorgeschlagenen Pauschalprämienkonzepte auch erweiterte Spielräume bei der Gestaltung von Verträgen sowohl zwischen den Krankenversicherung und den Versicherten als auch zwischen den Krankenversicherungen und den Anbietern der medizinische Leistungen vor. Dem marktwirtschaftlich orientierten Vorschlag zur Einführung einer Kopfprämie steht das Konzept der Bürgerversicherung gegenüber, das v. a. auf eine sozial gerechtere Finanzierung des Gesundheitswesens und in diesem Zusammenhang auf die Einebnung des Unterschieds zwischen PKV und GKV abzielt. Konkret wird dabei gefordert, allen Bürgern die medizinische Grundversorgung (etwa auf dem Niveau des Leistungskatalogs der gesetzlichen Krankenkassen) zu gleichen Bedingungen zu gewähren und gleichzeitig das System des sozialen Ausgleichs in quantitativer und qualitativer Hinsicht zu erweitern. Auch die bisher privat Versicherten sollen (in erster Linie natürlich als Zahler) in die bisher nur im Rahmen der GKV stattfindende Umverteilung zwischen Arm und Reich einbezogen werden. Für alle, für die privat und die gesetzlich Versicherten, soll die Bemessungsgrundlage der Beiträge vom Lohneinkommen auf Miet-, Zins- und Kapitaleinkünfte ausgedehnt werden. Gleichzeitig wird gefordert, bei den Lohneinkommen das Niveau der Beitragsbemessungsgrenze anzuheben. Die Wahrnehmung dieser beiden Vorschläge, wie sie sich in der politischen Öffentlichkeit herausgebildet hat, könnte man in stark vereinfachter Form wie folgt kennzeichnen: Die Kopfprämie ist ökonomisch effizient, aber unsozial. Die Bürgerversicherung ist dagegen sozial, aber weniger effizient. Der klassische Konflikt zwischen Effizienz und Gleichheit / Gerechtigkeit scheint somit in der Debatte um Pauschalprämien vs. Bürgerversicherung erneut auf. So gesehen misst die CDU der ökonomischen Effizienz mehr Gewicht bei und bevorzugt deshalb die Pauschalprämie. Die SPD (samt den GRÜNEN) legt – wen würde es wundern – im Vergleich dazu mehr Wert auf Gleichheit und favorisiert so eben die Bürgerversicherung. Im Folgenden möchte ich zeigen, dass diese simple Sicht der Dinge, die von den Parteien aber teilweise bewusst gefördert wurde, insgesamt zu einem ziemlich schiefen Bild führt. So wurden Gegensätze aufgebauscht, wo bei näherer Betrachtung gar keine sind. Zudem wurden falsche oder zumindest unzureichend begründete Hoffnungen im Hinblick darauf geweckt, welche Ergebnisse von einer Gesundheitsreform nach dem eigenen Rezept zu erwarten wären. Entscheidende Probleme

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der Umgestaltung des Gesundheitswesens wurden demgegenüber stark vernachlässigt. Diese insgesamt recht kritische Einschätzung der gesundheitspolitischen Reformdiskussion in Deutschland möchte ich jetzt anhand einiger spezieller Punkte näher begründen.

4.1

Finanzierungseffekte

Bei der Forderung nach Einführung des Pauschalprämiensystems spielte ursprünglich die (bei oberflächlicher Betrachtung auch von der theoretischen Steuerlehre nahe gelegte) Vorstellung eine große Rolle, dass pauschal zu entrichtende Kopfprämien im Gegensatz zu mit dem Lohneinkommen variierenden Beiträgen automatisch beschäftigungs- und wachstumsfreundlicher seien. Lohnabhängige Beiträge treiben ja einen Keil zwischen Brutto- und Nettolohn, was sowohl das Angebot von als auch die Nachfrage nach Arbeit vermindert und „steuerliche Zusatzlasten“ verursacht. In der Konsequenz erhöht die so bewirkte künstliche Verteuerung der Arbeit die Unterbeschäftigung und senkt die Wachstumschancen. Die ökonomische Misere Deutschlands in den Jahren 2000 – 2005 mit im Vergleich zur EU weit unterdurchschnittlichen Wachstumsraten („Schlusslicht Deutschland“) wurde aus dieser Perspektive auf die zu hohen Lohnnebenkosten, zu denen eben auch die Krankenkassenbeiträge gehören, zurückgeführt. Der Übergang zur Pauschalprämie, so die Erwartung, würde die einkommensabhängige Belastung des Faktors Arbeit mit einem Schlag erheblich reduzieren helfen. Das Problem bei diesem Argument zugunsten der Pauschalprämie ist allerdings, dass es auf einer rein partiellen Betrachtung beruht und die verzerrenden Effekte, die durch das flankierende System des sozialen Ausgleichs entstehen, erst einmal ausblendet. Dass es bei den Zahlern in ein die Pauschalprämie begleitendes Transfersystem zu Belastungen des Einkommens kommt, liegt auf der Hand, falls diese Steuerzahlungen nicht selber pauschalen Charakter haben. Aber auch bei den Empfängern der Beitragssubventionen führt der Sozialausgleichs zu einer positiven Grenzbelastung ihres Einkommens: Wenn ihr Einkommen steigt, ihr Unterstützungsbedarf sinkt und die Prämienzuschüsse folgerichtig abgeschmolzen werden, ergeben sich die gleichen Verzerrungseffekte wie bei einer negativen Einkommensteuer. Wohlfahrtsschädliche Grenzbelastungen können eben völlig unabhängig davon auftreten, ob ein Individuum tatsächlich Steuern bezahlt und wie hoch seine absolute Steuerzahlung tatsächlich ist. Dass diese fundamentale Einsicht der Steuertheorie auch für die Beurteilung der Pauschalprämie von Bedeutung ist und an deren grundsätzlicher allokativen Überlegenheit zweifeln lässt, wurde im Rahmen verschiedener Modellanalysen theoretisch nachgewiesen7. Die Verzerrungseffekte des ursprünglichen Beitragssystems kehren nämlich gleichsam durch die Hintertür zurück, wenn die Bemessungsgrundlage beim Sozialausgleichsmechanismus die gleiche bleibt. Umgekehrt 7

Vgl. z. B. HAUFLER 2004; BUCHHOLZ 2005.

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folgt aus dieser Erkenntnis dann auch, dass sich die auf der Finanzierungsseite zu erwartenden ökonomischen Vorteile der Kopfprämie („Senkung der Lohnnebenkosten“) erst einstellen können, wenn entweder der soziale Ausgleich in seinem Umfang eingeschränkt oder er aber auf eine andere Bemessungsbasis als im bisherigen System gestellt wird. Die Grenzbelastung der bisher erfassten Einkommen ließe sich etwa dadurch vermindern, dass man auch über der Beitragsbemessungsgrenze liegende Erwerbseinkünfte, Kapitaleinkünfte oder in vermehrten Umfang auch Transfereinkommen (wie Renten aus der Gesetzlichen Rentenversicherung) zur Finanzierung des Sozialausgleichs heranzieht. In dieser Weise für „Mehr Geld ins System“ zu sorgen, ist aber gleichfalls ein zentrales Anliegen der Befürworter der Bürgerversicherung, so dass unter diesem Aspekt der Unterschied zwischen den beiden Lagern zu schwinden beginnt. Es lassen sich sogar Szenarien konstruieren, in denen – trotz einer auf den ersten Blick ganz unterschiedlichen Ausgestaltung – die Pauschalprämien- und die Bürgerversicherungslösung im Endeffekt die gleichen allokativen und distributiven Wirkungen hervorrufen. Jedoch würde ein separates System des sozialen Ausgleichs im Rahmen des Pauschalprämien-Konzepts wesentlich mehr Spielräume bei der Umstellung der Finanzierungsbasis eröffnen als die mit der Bürgerversicherung angestrebte Ausweitung des bisherigen Systems – und wäre verwaltungstechnisch auch wesentlich weniger aufwändig. Mit einem „Gesundheitssoli“ (in Form eines proportionalen Zuschlags zur Einkommensteuerschuld) ließen sich etwa die Lasten der bei der Pauschalprämie anfallenden Prämiensubventionen progressiv verteilen, d. h. ein höherer prozentualer Anteil des gesamten steuerpflichtigen Einkommens besser verdienender Individuen könnte zur Finanzierung des Gesundheitswesens herangezogen werden. Im SPD-Konzept wäre dies nicht in gleichem Maße möglich. Es drängt sich deshalb die provokante Frage auf, ob das Pauschalprämiensystem mit einem entsprechend konzipierten Sozialausgleich nicht auch unter sozialen Gesichtspunkten die „bessere“ Bürgerversicherung sein könnte. Zu prüfen ist im Zusammenhang mit einer Reform der Finanzierung des Gesundheitswesens aber auch, inwieweit eine Veränderung der effektiven Bemessungsgrundlage bei einem Systemwechsel überhaupt möglich und ökonomisch sinnvoll ist. Insbesondere bei einer zusätzlichen Besteuerung von Kapitalerträgen werden negative Effekte befürchtet, so die Beeinträchtigung der Investitionstätigkeit infolge der Abwanderung des mobilen Faktors Kapital in das steuergünstigere Ausland. Zudem würde natürlich eine stärkere Belastung des Kapitals im Rahmen einer Gesundheitsreform in krassem Gegensatz zu dem vor allem mit der Unternehmensteuerreform 2007 verfolgten Ziel stehen, Kapital aus Anreizgründen steuerlich zu entlasten, anstatt es zusätzlich zu belasten. Allerdings kann auch nichts darüber hinwegtäuschen, dass die GKV in Deutschland in den letzten Jahren mit einem massiven Finanzierungsproblem zu kämpfen hatte und an einer sozial gerechten Verteilung der Gesundheitskosten mittlerweile ernsthaft zu zweifeln ist. Dazu möchte ich einige Zahlen präsentieren: Das Volkseinkommen in Deutschland ist zwischen 2000 und 2005 (real) um 9.9 % gewachsen. Die Lohneinkommen stiegen im gleichen Zeitraum aber nur um

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2.6 %, was ungefähr dem prozentualen Anstieg der aus Lohneinkommen stammenden Beitragseinnahmen der GKV entsprach. Dass ihre gesamten Beitragseinnahmen in dieser Zeit dennoch um 7.8 % angewachsen sind, lag in erster Linie an der verstärkten Belastung der Rentner, die zwischen 2000 und 2005 um 31,3 % zugenommen hat. Vom Anstieg der Unternehmens- und Vermögenseinkommen, der zwischen 2000 und 2005 satte 28.5 % betrug, hatte die GKV hingegen nichts! Die Debatte um Pauschalprämie versus Bürgerversicherung hat diese Problematik, die auf einer grundlegenden Veränderung der funktionellen Einkommensverteilung beruht und die weit über die Finanzierung des Gesundheitswesens hinausreicht, meines Erachtens eher vernebelt als erhellt.

4.2

Wettbewerb und Effizienz bei der Erbringung medizinischer Leistungen

Das wichtigste Argument zugunsten der Pauschalprämie geht davon aus, dass ein auf diesem Konzept beruhendes Gesundheitssystem den Wettbewerb zwischen den einzelnen Krankenversicherungen intensiviert, dieser höhere Wettbewerbsdruck dann auf die Beziehungen zwischen den Versicherungen einerseits und den Versicherten und den Leistungsanbietern andererseits durchschlägt und sich auf diesem Wege ein höheres Kostenbewusstsein und eine gesteigerte Effizienz bei der Erbringung medizinischer Leistungen durchsetzen lässt. Ich möchte jetzt – etwas holzschnittartig – einige Überlegungen zusammentragen, die meines Erachtens gegen diese optimistischen Erwartungen im Zusammenhang mit der Kopfprämie sprechen: a) Ein fairer Wettbewerb, bei dem höhere Qualität / Effizienz der Anbieter belohnt und schlechtere Qualität / Effizienz bestraft wird, ist im Bereich der Krankenversicherung alles andere als gesichert. Um das Prämienrisiko und eine Überlastung schlechter Risiken zu vermeiden, muss die Risikodifferenzierung der Prämien verboten werden. Diese an sich theoretisch gut begründete Regulierung der Versicherungsverträge schafft bei den Versicherungsgesellschaften aber den Anreiz, in einen Wettbewerb um gute Risiken, d. h. junge und gesunde Individuen mit niedrigem Behandlungskostenrisiko, zu treten, weil diese Gruppen bei gleichen Prämien geringere Ausgaben verursachen. Mit diesem Problem ist man bereits heute beim Kassenwettbewerb im Rahmen der GKV in Deutschland konfrontiert. Zwar wäre es auch in einem Kopfprämiensystem mit risikounabhängigen Prämien den Versicherungsgesellschaften nicht erlaubt, schlechte Risiken einfach abzulehnen. Trotz des formal bestehenden Kontrahierungszwangs können die Mitarbeiter der Versicherung dennoch versuchen, unerwünschte Kunden durch bewusst unfreundliches Verhalten abzuschrecken. Durch gezielte Werbekampagnen lassen sich zudem speziell die guten Risiken ansprechen, die man mit besonders für sie attraktiven Zusatzleistungen (z. B. von

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Auslandskrankenversicherungen oder Wellness-Arrangements) zu ködern versuchen kann. Welche speziellen Offerten die Funktionsfähigkeit des Versicherungsmarktes beeinträchtigen und deshalb untersagt werden müssten, lässt sich im Einzelfall nur schwer beurteilen. Auch kommt es zu Zielkonflikten: Gewährt eine Versicherung einen Bonus für die Beteiligung an Fitnessprogrammen, so ist dies zur Förderung gesundheitsbewussten Verhaltens an sich natürlich wünschenswert. Ein solches Angebot kann aber so gestaltet sein, dass es in erster Linie für diejenigen attraktiv ist, die ohnehin eher fit statt fett sind. Zudem zeigen gerade alte und kranke Individuen wenig Bereitschaft, ihre Krankenversicherung zu wechseln. Diese „Wechselträgheit“ kann dann dazu führen, dass einzelne Versicherungen übermäßig viele schlechte Risiken in ihrem Pool haben, während sich die guten Risiken bei anderen Versicherungsgesellschaften sammeln. Deren wirtschaftliche Situation kann sich dadurch so stark verbessern, dass – ganz im Gegensatz zum Reformziel – ihre Anreize zu effizienterem Handeln sogar abnehmen. Diese Probleme der Risikoselektion lassen sich nur durch ein ergänzendes System des „Risikostrukturausgleichs“ begrenzen, wie es ihn schon heute in der GKV in Deutschland gibt. Die Idee dabei ist, Prämieneinnahmen von Krankenversicherungen mit vielen guten Risiken zu solchen mit vielen schlechten Risiken zwangsweise umzuverteilen. Von einem idealen Markt wie im Lehrbuch ist ein solcher Markt, der nur unter Zuhilfenahme staatlicher Umverteilung richtig funktionieren kann, natürlich weit entfernt. Zu befürchten ist sogar, dass mit steigender Wettbewerbsintensität zwischen den Versicherungen der Umverteilungsbedarf im Rahmen des Risikostrukturausgleichs und somit der staatliche Einfluss noch wächst. b) Eine Stärkung des Wettbewerbs im Gesundheitswesen bzw. die Einführung ökonomischer Anreizmechanismen auf der Leistungsebene ist auch ohne Übergang zu einem Kopfprämiensystem möglich. Dafür gibt es zahlreiche Beispiele sowohl bei bereits durchgeführten als auch bei bislang lediglich geforderten Reformen. So wurde in den 1990er Jahren der National Health Service in Großbritannien durch die Schaffung kompetitiver Steuerungselemente in Form interner Märkte grundlegend reformiert8, und in Deutschland stehen die einzelnen gesetzlichen Krankenkassen seit 1995 im Wettbewerb miteinander. Überdies ist schon seit längerem geplant, in Deutschland bis 2009 das Fallpauschalen-System zur Abrechnung von Krankenhausleistungen flächendeckend einzuführen, von dessen Anwendung man sich erhebliche Effizienzgewinne und Kosteneinsparungen im Klinikbereich verspricht. Wirtschaftlichkeitsreserven ließen sich schließlich auch dadurch nutzen, dass man auch im ambulanten Bereich zu neuen Honorierungsverfahren übergeht und zudem bestimmte Regulierungen von Anbietern auf8

Vgl. etwa LE GRAND, MAYS and MULLIGAN 1998.

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hebt, d. h. etwa die Gründung von Apothekenketten erlaubt.9 Ein Systemwechsel hin zur Kopfprämie ist für solche die Effizienz im medizinischen Sektor steigernden Maßnahmen weder notwendig noch hinreichend. c) Auch aus empirischer Sicht erscheint im Hinblick auf das Ziel der Kostendämpfung der Erfolg des Kopfprämiensystems eher fraglich. Während sich im Zeitraum zwischen 1996 und 2004 nämlich nach Angaben des Statistischen Bundesamtes die Ausgaben der GKV in Deutschland lediglich um 13.3 % erhöht haben, stiegen sie bei der privaten Krankenversicherung trotz der günstigeren Altersstruktur ihrer Versicherten um 44.6 %. In den Kopfprämiensystemen der Schweiz und der USA bewegte sich die Zuwachsrate der Ausgaben im gleichen Zeitraum auf einem ähnlich hohen bzw. noch deutlich höheren Niveau. So betrug sie in der Schweiz 36.3 % 10 und in den USA sogar 74.3 %11. Die tieferen Ursachen für diese (im Vergleich zur GKV in Deutschland) echte Kostenexplosion liegen ziemlich im Dunkeln. d) Nehmen wir zum Abschluss unserer Diskussion der Wettbewerbseffekte im Gesundheitswesen an, dass sich die Erwartungen der Befürworter der Kopfprämien-Lösung vollständig erfüllen, d. h. der Wettbewerb im Gesundheitswesen wird erfolgreich gesteigert und auch die unter Punkt a) erörterten Probleme der Risikoselektion sind perfekt bewältigt. Etwas (zumindest aus der Perspektive eines Ökonomen) ketzerisch ist dann allerdings zu fragen, ob die sich dabei einstellenden Effekte tatsächlich in jeder Hinsicht erwünscht sind oder ob es Nebenwirkungen gibt, die zumindest gewisse Zweifel an der Vorteilhaftigkeit des intensiveren Wettbewerbs im Gesundheitswesen wecken können. Diese grundlegendere Skepsis, die sich nicht allein gegen das Pauschalprämienkonzept richtet, beruht auf den folgenden Überlegungen: x Im medizinischen Bereich ist die Gefahr eines Qualitätsverlustes durch „zu viel“ Wettbewerb nicht von der Hand zu weisen. Der Hauptgrund hierfür liegt darin, dass bei einer medizinischer Leistung der Preis vermutlich leichter zu beobachten ist als die Qualität. Das bei der Erörterung von Vertrauensgütern in Kapitel 2 beschriebene Problem stellt sich somit nicht nur auf der individuellen Ebene zwischen Ärzten und Patienten, sondern auch zwischen Ärzten und den Krankenversicherungen oder anderen Kontrollorganen. Bei unzulänglicher Berücksichtigung von Qualitätskriterien kommt es zu einer Verfälschung des Wettbewerbs infolge asymmetrischer Informationsverteilung, die sich nur schwer überwinden lässt. Gerade im Gesundheitswesen sind aber Qualitätskontrol9

10 11

Vgl. zum Einfluss der Entgeltformen auf die Leistungseffizienz z. B. BREYER, ZWEIFEL und KIFMANN 2005. Bundesamt für Statistik der Schweiz. OECD Gesundheitsdaten 2006.

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len oftmals nicht allzu zuverlässig und überdies ziemlich kostspielig, was die durch stärkeren Wettbewerb erreichbaren Effizienzgewinne erheblich reduzieren kann. x Führt der zunehmende Wettbewerb zu einer Dominanz kurzfristiger Renditeziele bei den Anbietern medizinischer Leistungen, so besteht die Gefahr einer Unterfinanzierung langfristiger Bedarfsbereiche. Es droht nicht nur eine unzureichende Instandhaltung von Geräten und Gebäuden, sondern der mit dem Streben nach Kostensenkung einhergehende Lohndruck mindert die Attraktivität medizinischer Berufe. Die Anwendung innovativer, aber kostenintensiver medizinischer Technologien erfolgt zum Schaden der Patienten möglicherweise nur mit Verzögerung, und insbesondere Universitätskliniken fehlen die Mittel zur Quersubventionierung der medizinischen Forschung, was auf Dauer gleichfalls einen erheblichen Qualitätsverlust der medizinischen Versorgung bedingt. x Die Steigerung des Wettbewerbs nach außen kann intern innerhalb der einzelnen Leistungseinheiten mit einer Zunahme der Bürokratie verbunden sein. Die Rechtfertigung zusätzlicher Kosten bei komplizierten Behandlungsfällen oder auch die Einstufung der Patienten in das Fallpauschalensystem bedeutet eine schon heute vielfach beklagte zusätzliche Zeitbelastung für die Ärzte, die selber einen wesentlichen Kostenfaktor darstellt. x Es besteht zudem die Gefahr, dass öffentliche Aufgaben im Bereich der Daseinsvorsorge in einem kompetitiven System zu wenig Beachtung finden, so etwa die medizinische Versorgung in der Fläche, wenn aus Wirtschaftlichkeitsgründen kleine Krankenhäuser auf dem Land geschlossen werden. Die Zentralisierung von Kliniken zieht darüber hinaus höhere Transportkosten für die Patienten und ihre Angehörigen nach sich. Auch wenn diese von den Betroffenen selber zu tragen sind, müssen sie bei einer korrekten gesamtwirtschaftlichen Kosten-NutzenAnalyse (inklusive der Zeitkosten) in Anschlag gebracht werden. Ansonsten beruht der vorgebliche Rationalisierungserfolg auf einer Milchmädchenrechnung. Es werden dann Kosten bloß in den privaten Bereich verlagert, in dem sie weniger auffallen. x Schließlich wird von den im Gesundheitssektor Beschäftigten immer mehr beklagt, dass ein höherer Konkurrenzdruck zu einer Aushöhlung des medizinischen Ethos führe. Der berufliche Stress für Ärzte und Pflegepersonal steigt, die intrinsische Motivation und die Bereitschaft zum persönlichen Einsatz sinken, und die Vernachlässigung der Patienten bei Behandlung und Pflege wird wahrscheinlicher. Es sind wohl Gründe dieser Art, die den Bürgern eine teilweise nicht unberechtigte Furcht vor der „Ökonomisierung“ des Gesundheitswesens einjagen. Die grundlegende Skepsis gegen den ökonomischen Ansatz im Gesundheitswesen hat hier seine Wurzeln.

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Einschätzung des jüngsten Gesundheitsreformbeschlusses in Deutschland

Vor dem Hintergrund dieser allgemeinen Überlegungen wollen wir uns jetzt fragen, wie die jüngst verabschiedete und ziemlich tiefgreifende Gesundheitsreform in Deutschland zu beurteilen ist. Dabei ist zunächst festzustellen, dass dieses Reformpaket an zumindest zwei Stellen die Umsetzung zentraler gesundheitsökonomischer Forderungen beinhaltet, so bei der Einführung einer allgemeinen Krankenversicherungspflicht und dem Verbot risikoabhängiger Prämien ab 1.7.2007 im „modifizierten Standardtarif“ und ab 2009 im „Basistarif“ der privaten Krankenversicherungen. Der Basistarif ist dabei die logische Folge der Krankenversicherungspflicht, der Individuen ohne bisherigen Versicherungsschutz, jedoch hohem Erkrankungsrisiko ansonsten nicht nachkommen könnten. Weil beide Regelungen aber nur einen geringen Teil der Bevölkerung betreffen, wurden sie nach meiner Wahrnehmung in der öffentlichen Diskussion eher am Rande behandelt. Die Auseinandersetzung, die um die Gesundheitsreform auf politischer und medialer Ebene geführt wurde, konzentrierte sich vielmehr auf die Schaffung des „Gesundheitsfonds“, durch den ab 2009 die Finanzierung der GKV in Deutschland erheblich verändert wird. Zwar bleiben (neben im Zeitablauf steigenden Bundeszuschüssen) auch in Zukunft vom Lohn abhängige und zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern im Verhältnis 1:1.13 aufgeteilte Beiträge die hauptsächliche Finanzierungsquelle der gesetzlichen Krankenkassen, anders als zurzeit wird dieser Beitragssatz aber nicht mehr von den einzelnen Krankenkassen separat, sondern (wie bei der Gesetzlichen Rentenversicherung) einheitlich von der Bundesregierung festgelegt. Die Einnahmen des Gesundheitsfonds werden dann an die einzelnen Krankenkassen verteilt, wobei jede Krankenkasse pro Versicherten einen gleich hohen Betrag erhält, der allerdings nach Alter, Geschlecht und dem Vorliegen bestimmter Erkrankungen differenziert wird. Mit Vereinheitlichung der Beitragssätze scheiden diese als Wettbewerbsparameter für die einzelnen Kassen naturgemäß aus. Stattdessen müssen die Krankenkassen in Zukunft, falls ihnen die Zuweisungen aus dem Gesundheitsfonds zur Deckung ihrer Ausgaben nicht reichen, eine Zusatzprämie erheben, die lohnbezogen oder aber pauschal sein kann. Liegen ihre Einnahmen aus dem Gesundheitsfonds jedoch über ihren Ausgaben, so haben sie den Differenzbetrag an ihre Versicherten zurückzuerstatten. Dass auf diese Weise eine „Minipauschale“ als möglicher Wettbewerbsparameter eingeführt wird und es dadurch zu einer gewissen Annäherung an das Pauschalprämienmodell kommt, gilt als ein Kernstück der Reform. Es wird erwartet, dass der Wettbewerb über pauschale Zahlungen insgesamt stärkere Anreizwirkungen entfaltet als der bisherige GKV-Wettbewerb über Beitragssätze (vgl. dazu bereits Wissenschaftlicher Beirat, 2004). Wohl aus diesem Grund trägt das Gesundheitsreformgesetz 2007 den offiziellen Nahmen „GKV-Wettbewerbsstärkungs-

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gesetz“. Der Erfinder des Gesundheitsfonds, der Ökonom Wolfram Richter12, hat diese Erwartung einer Intensivierung des Kassenwettbewerbs durch die Gesundheitsreform in einem Interview mit der Frankfurter Allgemeinen Zeitung am 8.1.2007 plastisch wie folgt beschrieben: „Jede Einsparung der Kasse merkt der Versicherte jetzt unabhängig von der Höhe seines Einkommens eins zu eins in seinem Geldbeutel – damit lohnt es sich für die Kassen, günstige Tarife mit eingeschränkten Leistungen anzubieten, und für den Versicherten lohnt es sich, über solche Angebote nachzudenken.“ Zusätzlich wird der Wettbewerb noch dadurch intensiviert, dass nach der Reform die Versicherten mögliche Zusatzbelastungen allein zu tragen haben und nicht wie heute ein Teil auf die Arbeitgeber entfällt. Für Rückerstattungen gilt die analoge Aussage mit umgekehrtem Vorzeichen. Die Kritik an dieser Reform der Finanzierung der GKV13 kann auf zwei Ebenen ansetzen, die man zur Vermeidung von Missverständnissen klar auseinander halten sollte. Die Einwände der ersten Ebene laufen darauf hinaus, die Vorteile des Kopfprämiensystems bzw. eines stärkeren Wettbewerbs im Gesundheitswesen grundsätzlich in Frage zu stellen. So gesehen lassen sich die im Kapitel 4 präsentierten Argumente gegen die Kopfpauschale unmittelbar auf die Beurteilung des GKVWettbewerbsstärkungsgesetzes übertragen. Von einem dabei meiner Einschätzung nach besonders wichtigen Teilaspekt ist bereits in dem obigen Zitat von W. Richter die Rede, wenn er von „günstigen Tarifen mit eingeschränkten Leistungen“ spricht. Durch die Reform erhalten die gesetzlichen Krankenkassen ja wesentlich mehr Freiräume bei der Gestaltung ihrer Tarife als bisher, so dass man auch unabhängig von der Einführung der „Minipauschale“ mit einer Intensivierung des Kassenwettbewerbs rechnen kann. Welchen Anteil die eigentliche Pauschalprämienkomponente an der angestrebten Wettbewerbsstärkung hat, bleibt deshalb unbestimmt. Vielleicht hätte auch im alten System eine höhere Vertragsfreiheit für die gesetzlichen Krankenkassen den Wettbewerb im erwünschten Maße fördern können. Die Einwände der zweiten Ebene besagen hingegen, dass die beschlossene Reform gemessen an den Zielvorgaben nicht weit genug geht. Diese Kritik könnte man in eine „rechte“ und eine „linke“ Variante einteilen, die sich aber bemerkenswerterweise in einem bestimmten Punkt treffen. Die „rechte“ Kritik bezieht sich zum einen darauf, dass die mögliche Höhe der pauschalen Zusatzprämie aus sozialen Gründen zu stark begrenzt ist, was die Anreizwirkungen der Minipauschale stark mindert. So darf die Zusatzprämie eines GKV-Mitglieds 1 % seines beitragspflichtigen Einkommens bzw. 36 Euro nicht überschreiten. Durch diese Überforderungsklausel kommt es auch, wie der Sach12 13

RICHTER 2005. Vgl. zu einer umfassenden Beurteilung des Gesundheitsfonds HENKE 2007.

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verständigenrat14 herausgearbeitet hat, in manchen Fällen zu Fehlanreizen, die dem Ziel der Reform widersprechen. Für einkommensschwache Individuen kann es sich nämlich lohnen, zu einer teureren (und damit wahrscheinlich ineffizienteren) Kasse zu wechseln, um auf diesem Wege in den Genuss einer Einkommensprüfung und damit einer Verminderung ihres Zusatzbeitrags zu kommen. Zudem findet der soziale Ausgleich über die Zusatzprämie nur innerhalb der einzelnen Krankenkassen statt, was wegen der Belastungsgrenze auch eine im Prinzip höchst effiziente Kasse für ihre „nicht überforderten“ Mitglieder sehr teuer und damit unattraktiv machen und somit den Wettbewerb verfälschen kann. Zum anderen lässt sich von rechter Seite bemängeln, dass die Gesundheitsreform nicht unmittelbar zu der ursprünglich in Aussicht gestellten Senkung des lohnbezogenen Basisbeitragssatzes führen wird. Im Schnitt aller gesetzlichen Krankenkassen beträgt dieser zurzeit 14.3 %, im neuen System nach 2009 wird er nach den bisherigen Prognosen kaum darunter liegen. Nach Einschätzung der Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen ist eventuell sogar mit einem Satz von bis zu 15.3 % zu rechnen. Eine endgültige Festlegung wird aber erst im Herbst 2008 erfolgen. Zu der insbesondere von den Arbeitgebern immer wieder angemahnten Entlastung des Faktors Arbeit durch Senkung der Lohnnebenkosten kommt es durch die Gesundheitsreform 2007 zumindest kurzfristig also jedenfalls nicht. Dazu wäre nämlich, wie ich zuvor gezeigt habe, die Erschließung neuer Finanzierungsquellen für die GKV in Deutschland zwingend erforderlich. Die „linke“ Seite kritisiert vor allem, dass auch nach der Gesundheitsreform 2007 der soziale Ausgleich bei der Krankenversicherung wie bisher allein auf der Basis der Lohneinkommen bis zur Beitragsbemessungsgrenze vorgenommen wird. Erwerbseinkünfte jenseits der Beitragsbemessungsgrenze sowie Einkünfte anderer Art werden nach wie vor nicht berücksichtigt. Der solidarische Ausgleich zwischen Reich und Arm bleibt somit im Wesentlichen auf die niedrigen bis mittleren Einkommensgruppen beschränkt, was der linken Kritik aus Gerechtigkeitsgründen nicht akzeptabel erscheint. In diesem Zusammenhang wird – genauso wie von den Vertretern der rechten Position – auch das Ausbleiben einer fühlbaren Senkung des lohnabhängigen Beitragssatzes beklagt, so etwas von K. Lauterbach in einem Interview mit Spiegel-Online am 12.01.2007. „Ein Durchbruch ist es auf keinen Fall, weil das Hauptproblem der Finanzierung der gesetzlichen Krankenkassen nicht gelöst werden konnte. (…) Es wurde nicht erreicht, dass die Einkommensstarken stärker zur Finanzierung des Gesundheitssystems herangezogen werden. Die Last bleibt überproportional auf den Schultern der Mittelschicht der gesetzlich Versicherten. Die Union war hier das Sprachrohr von zehn Prozent der Bevölkerung und hat sich nicht wie eine Volkspartei verhalten.“

14

SACHVERSTÄNDIGENRAT 2006, 219-223.

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Leicht ironisch könnte man hinzufügen, dass bei einem sozialen Ausgleich im Rahmen des Kopfprämiensystems die von Lauterbach eingeforderte gerechtere Lastenverteilung vielleicht auf einfacherem Wege zu erreichen gewesen wäre. Auch könnte man fragen, welche finanzielle Entlastung der GKV durch eine Einbeziehung der insgesamt einkommensstärkeren Privatversicherten, deren Anteil an der Gesamtbevölkerung gerade einmal 10 % beträgt, realistischerweise zu erhoffen ist. Solange nicht an eine kräftige Belastung der Vermögenseinkünfte gedacht ist, deren ökonomische Rationalität und politische Durchsetzbarkeit allerdings gleichermaßen fragwürdig erscheinen, dürfte der mögliche Zuwachs an Einnahmen eher spärlich ausfallen.

6

Ausblick

In den Kapiteln 4 und 5 wurden die Probleme bei der praktischen Ausgestaltung der Gesundheitspolitik vor dem Hintergrund der aktuellen Situation in Deutschland behandelt. Erheblicher gesundheitspolitischer Reformbedarf besteht aber auch in anderen Ländern, so vor allem in den USA, wo die Gesundheitspolitik ein wichtiges Thema im Präsidentschaftswahlkampf 2008 ist. Die neuere amerikanische Diskussion zeigt im Übrigen auch, dass die Rollenverteilung zwischen Markt und Staat im Gesundheitswesen auch von ökonomischen Experten erst allmählich verstanden wird. So ist vor allem die Einsicht, dass eine Versicherungspflicht auf Seiten der Versicherten und ein komplementärer Kontrahierungszwang auf Seiten der Versicherungsgesellschaften für das Funktionieren von Krankenversicherungsmärkten von entscheidender Bedeutung sind, auch unter Experten noch nicht allzu lange allgemein verbreitet. Mittlerweile macht sich dieser Erkenntnisfortschritt allerdings an den in einigen Bundesstaaten der USA eingeleiteten Reformen des Gesundheitswesens deutlich bemerkbar, die – in einer aus liberaler Sicht vielleicht überraschenden Weise – in erheblichem Maße auf Zwangselementen basieren: „Some (state governors, W.B.) are pushing health reforms that actually work. The most promising idea is compulsion“.15 Noch prägnanter wurde dieser Punkt vom kalifornischen Gouverneur A. Schwarzenegger in einer offiziellen Verlautbarung vom 8.12.2007 zum Ausdruck gebracht: „My solution is that everyone in California must have insurance. If you can’t afford it, the state will help you buy it, but you must be insured. (…) Another serious part of the problem is that right now we have insurance companies that pick and choose who they cover. They turn away people who are sick or past a certain age. My plan would put an end to that and not allow insurers to deny coverage to people because of age or health status.“ (Gov. A. Schwarzenegger, Office of Governor, 08.01.2007) 15

Economist, 13.01.2007.

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Die hier anvisierte Lösung entspricht – in der Terminologie dieses Vortrags formuliert – dem Pauschalprämienmodell mit Versicherungspflicht, Kontrahierungszwang und einem flankierenden Sozialausgleich, auf das sich auch das deutsche Gesundheitswesen durch die jüngste Reform ein Stück weit zu bewegt hat. Insofern könnte man von einer Konvergenz der Systeme sprechen und damit die optimistische Erwartung verbinden, den gesundheitspolitischen Stein der Weisen gefunden zu haben. Wenn man so argumentiert, vernachlässigt man allerdings die vollkommen unterschiedlichen Ausgangspunkte, von denen Gesundheitsreformen in den USA und in Deutschland starten: In den USA, in denen es bis heute kein umfassendes staatliches Gesundheitssystem gibt, ist das Pauschalprämiensystem eine naheliegende Lösung, die gemessen am grundlegenden Ziel der Gesundheitspolitik (dauerhafter Basisschutz für alle) zweifellos eine Verbesserung darstellt. Auf einem anderen Blatt steht jedoch, ob ein solches Modell auch für Deutschland mit seinem breit ausgebauten System der gesetzlichen Krankenkassen zur Bewältigung der anstehenden Aufgaben wirklich hilfreich wäre. Die Ausführungen in diesem Vortrag legen in dieser Beziehung zumindest eine gewisse Skepsis nahe: So muss, wie ich im Kapitel 4 gezeigt habe, bei Berücksichtigung des Sozialausgleichs die Kopfprämie nicht unbedingt zu einer geringeren Belastung des Faktors Arbeit führen. Zudem ließe sich eine solche Entlastung auch auf anderen Wegen, etwa durch eine höhere stärkere Finanzierung der Gesundheitsausgaben aus dem allgemeinen Steueraufkommen, erreichen. Inwieweit die Pauschalprämie die Effizienz auf der Leistungsebene wahrscheinlicher machen würde, erscheint gleichfalls zweifelhaft, und ob eine Kostendämpfung bei umfassender Betrachtung tatsächlich mit einer „Verbesserung“ gleichgesetzt werden kann, ist ein Thema für sich. Einen Teil der Popularität, den die Kopfprämie in Deutschland bei einigen genießt, verdankt sie sicher dem Bedürfnis von Politikern nach originell klingenden und politisch gut vermarktbaren Konzepten. Ökonomen wäre es so gesehen in der Tat gelungen, einen wichtigen Beitrag zum Politik-Marketing zu leisten. Die Gefahr ist jedoch, dass mit solchen vorgeblichen Ideallösungen unrealistische Hoffnungen geweckt werden und es auf längere Sicht zu einer Frustration der Wähler kommt, wenn die hochgesteckten Erwartungen nicht erfüllt werden. Der Anstieg der Gesundheitskosten, der sich durch die zunehmende Alterung der Gesellschaft und den medizinischen Fortschritt ergibt, lässt sich durch noch so geschickte Änderungen beim Finanzierungsverfahren und der Organisationsstruktur des Gesundheitswesens nur begrenzen, aber nicht verhindern. Von einem bestimmten Punkt ab geht es im Gesundheitswesen eben nicht mehr um eine Effizienzsteigerung, sondern um Rationierung von Leistungen und um die Verteilung hoher Lasten zwischen reich und arm und gesund und krank, d. h. um harte Interessenkonflikte. Mit dem Übergang zur Pauschalprämie oder zur Bürgerversicherung lassen sich diese langfristigen Probleme des Gesundheitswesens sicher nicht aus der Welt schaffen. In dem schon zuvor zitierten Interview zur Gesundheitsreform 2007 bemerkt W. Richter des weiteren:

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„Ich bin mir ziemlich sicher, dass mit dem Gesundheitsfonds auch bald die erste Krankenkasse mit Billigtarifen kommt, eine AldiKrankenkasse, wenn sie so wollen.“ Ist da die Katze aus dem Sack gesprungen? Individuen, die eine niedrige Präferenz für Gesundheitsleistungen haben, sind in erster Linie die wirtschaftlich Schwachen, die sich eine hochwertige medizinische Versorgung aus eigenen Mitteln nicht leisten können. Es ist deshalb diese Kundengruppe, die als potenzielle Nachfrager nach einer „Aldi-Medizin“ in erster Linie infrage kommt. Wenn sich die Aufforderung zum endgültigen Übergang in die Zwei-Klassen-Medizin und damit zur Entsolidarisierung hinter dem Mantel der Effizienz versteckt, darf es nicht verwundern, dass sich die in der Öffentlichkeit weit verbreiteten Vorbehalte gegen den gesundheitsökonomischen Denkansatz nur schwer ausräumen lassen. Danksagung: Andreas Graichen und Jan Schumacher möchte ich für die hilfreiche Unterstützung beim Abfassen dieses Manuskripts und dessen kritische Durchsicht herzlich danken. Ein ebenso herzlicher Dank gilt auch Frauke Kurth für das Tippen des Textes.

Literatur ARROW, K. J. (1963), Uncertainty and the Welfare Economics of Medical Care, in: American Economic Review 53, 941 – 973. BREYER, F. / BUCHHOLZ, W. (2007), Ökonomie des Sozialstaats, Berlin und Heidelberg. BREYER, F. / ZWEIFEL, P. / KIFMANN, M. (2005), Gesundheitsökonomie, 5. Auflage, Berlin und Heidelberg. BUCHHOLZ, W. (2001), Marktversagen und Staatseingriffe im Gesundheitswesen: Die Pflichtversicherungslösung als Alternative, in: Schmollers Jahrbuch 121, 83 – 104. BUCHHOLZ, W. (2005), A Note on Financing Health-Care Reform: Some Simple Arguments Concerning Marginal Tax Burden, in: FinazArchiv 61, 438 – 446. CUTLER, D. M. (1996), Why Don’t Markets Insure Long-Term Risk?, Diskussionspapier, Harvard University, Cambridge MA. CUTLER, D. M. (2002), Health Care and the Public Sector, in: AUERBACH, A. J. / FELDSTEIN, M. (Hg.), Handbook of Public Economics Vol. 4, Amsterdam et al., 2143 – 2243. DULLECK, U. / KERSCHBAMER, R. (2006), On Doctors, Mechanics, and Computer Specialists: The Economics of Credence Goods, in: Journal of Economic Literature 44, 5 – 42

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HAUFLER, A. (2004), Welche Vorteile bringt eine Pauschalprämie für die Finanzierung des Gesundheitswesens? in: Schmollers Jahrbuch 124, 539 – 556. HENKE, K.-D. (2007), Der Gesundheitsfonds: Politökonomische Aspekte und seine Rolle als Wettbewerbsinstrument, Diskussionspapier, TU Berlin. KIFMANN, M. (2002), Insuring Premium Risk in Competitive Health Insurance Markets, Tübingen. LE GRAND, J. / MAYS, N. / MULLIGAN, J. (1998) (Hg.), Learning from the NHS Internal Market, London. RICHTER, W. (2005), Gesundheitsprämie oder Bürgerversicherung? Ein Kompromissvorschlag, in: Wirtschaftsdienst 85, 693 – 697. SACHVERSTÄNDIGENRAT ZUR BEGUTACHTUNG DER GESAMTWIRTSCHFTLICHEN ENTWICKLUNG (2006), Widerstreitende Interessen – Ungenutzte Chancen, Jahresgutachten 2006 / 2007, Wiesbaden. WISSENSCHAFTLICHER BEIRAT BEIM BUNDESMINISTERIUM DER FINANZEN (2004), Nachhaltige Finanzierung der Renten- und Krankenversicherung, Schriftenreihe des Bundesministeriums der Finanzen, Band 77, Berlin.

Teil II: Medizin zwischen Bürokratisierung, Ökonomisierung und Idealisierung

Der Arzt als Dienstleister – der Patient als Kunde Im ethischen Konfliktfeld zwischen Patientenautonomie und evidenzbasierter Medizin Gerhard Rogler

„Gesundheit ist keine Ware, Ärzte sind keine Anbieter, und Patienten sind keine Kunden. Ich halte nichts davon, unser ganzes Leben in Begriffe der Betriebswirtschaft zu pressen.“ (Bundespräsident J. Rau, 2004)

1

Die Ökonomisierung der Medizin als Ursache eines grundlegenden Strukturwandels der Arzt-PatientenBeziehung

Die Gesundheitssysteme der westlichen Industrieländer unterliegen derzeit einem grundlegenden Wandel1. Denjenigen, die in den Gesundheitssystemen mitarbeiten, ist dies evident. Nach außen wird dieser Wandel sichtbar in immer neuen Gesetzesinitiativen und Reformen. Die Auswirkungen des Wandels auf die Beziehung zwischen Arzt und Patient sind Gegenstand der folgenden Überlegungen. Neben anderen Kennzeichen, wie einer weitreichenden Probabilisierung der Medizin, also der Entscheidung zu diagnostischen Vorgehensweisen oder zu therapeutischen Maßnahmen aufgrund von statistischen Wahrscheinlichkeiten, ist dieser Wandel vor allem von einer zunehmenden Ökonomisierung2 bestimmt. Äußere Kennzeichen hierfür sind nicht nur die Privatisierung von Kliniken oder deren Verkauf an große Klinikketten, sondern auch die Umdeutung der Rolle des Arztes als „Dienstleister“ und der des Patienten als „Kunden“. Durch Interventionen der Gesetzgebung wurde ein Ökonomisierungsdruck auf die Institutionen des Gesundheitswesens wie Krankenhäuser und Privatpraxen oder Krankenkassen auf-

1 2

BUSSE / RIESBERG 2005. WEHRKAMP 2004, 101, 36.

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Gerhard Rogler

gebaut, Eigenschaften einzelwirtschaftlich handelnder und konkurrierender Unternehmen anzunehmen. Die Ökonomisierung der Medizin hat noch wenige Auswirkungen auf die „typischen ethischen Konflikte“ der Medizin, also die schwierigen, individuellen Entscheidungen am Lebensende oder in der Intensivmedizin. Sie beeinflusst und wandelt vielmehr unmerklich aber stetig die Arzt-Patienten-Beziehung; sie wirkt sich auf Patientenautonomie und Handlungsfreiheit des Arztes aus. Durch die sich verändernden Strukturen des Gesundheitswesens werden medizinische Entscheidungen vorweggenommen, es ergeben sich sogenannte Sachzwänge, die der ArztPatienten-Beziehung bereits vorgängig sind: „Innerhalb weniger Jahrzehnte ist aus der Arzt-Patient-Beziehung als einer Begegnung zweier Menschen, die in der Regel persönlich miteinander bekannt waren, die wichtigste ‘Schnittstelle’ geworden zwischen einem hoch arbeitsteiligen Medizinsystem und dem Individuum, das dessen Leistung in Anspruch nimmt.“ wie Hagen Kühn bereits 1996 vermerkte3: „Es fallen hier Entscheidungen nicht nur über Gesundheit und Krankheit der Individuen, sondern auch über das Schicksal erheblicher Investitionen … Die ArztPatient-Beziehung hat also auch die Eigenschaften eines Arbeitsprozesses, der durch Veränderungen von Finanzierung und Struktur des Gesundheitswesens unweigerlich ebenfalls verändert wird.“ Die Steuerung der Arzt-Patienten Beziehung und der Entscheidungen von Arzt und Patient durch politische Interventionen ist zum Dreh- und Angelpunkt der neuen Strategien im Gesundheitswesen der westlichen Industrieländer geworden. Experten bescheinigen dem sogenannten „Gesundheits-Markt“ eine „ungebremste Zukunft“. So wird zum Beispiel in Broschüren von Unternehmensberatern postuliert, dass „nach Dampfmaschine, Stahl und Eisenbahn, Elektrotechnik und Chemie, Petrochemie und Autoindustrie sowie zuletzt der Informationstechnik … alles, was der Gesundheit dient, boomen und für einen weiteren Zyklus der Wirtschaftsgeschichte bestimmend“ 4 sein werde. Dieser neue Gesundheitsmarkt bewirke „einen elementaren Umbruch des ArztPatienten-Verhältnisses: Der Patient wird zum Kunden! Der Arzt zum Unternehmer!“. Eugen Münch, Aufsichtsratsvorsitzender der Rhön-Klinikum AG, erklärte am 12. Oktober 20055: „Ich behaupte sogar, dass Medizin im Wesentlichen ein Konsumgut ist … Konsum lässt sich kaum mit Daseinsvorsorge umschreiben, sondern gehört zu dem, was wir mit Wirtschaft umschreiben.“ Beispiele für Ärzte, die diesen Wandel optimal assimiliert haben, gibt es bereits6: Eine „vollständige Untersuchung Ihrer Augen inklusive Glaukomvorsorge, Makulavorsorge und Brillenberatung“ wollte ein Anbieter unter dem Namen „okulist2003“ im Internet-Auktionshaus E-Bay zur Versteigerung anbieten.

3 4 5 6

KÜHN 1996,96- 207. HOLZ, o.Jg. MÜNCH 2006. Vgl. ÄRZTE ZEITUNG, 20.12.2005.

Der Arzt als Dienstleister – der Patient als Kunde

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Der Werbetext lautete: „Sie bekommen einen Augenarzttermin erst in drei Monaten? Sie wollen einen Augencheck nach neuestem Stand? Sie möchten Ihre Brille lieber vom Augenarzt bestimmt bekommen? Gönnen Sie Ihren Augen die beste Untersuchung zum Preis einer Tankfüllung oder einer TÜV-Untersuchung Ihres Autos!“. Wir atmen die unternehmerische Aufbruchsstimmung in diesem Worten. Allerdings ist unklar, ob diese Offerte ernst gemeint war oder vielmehr einfallsreich und ironisch auf die durch den Wandel des Gesundheitssystems entstehenden Probleme hinweisen wollte. Es ist letztlich auch unklar, ob selbst sehr betriebswirtschaftlich orientierte Ärzte auf Broschüren mit folgendem Inhalt positiv reagieren werden: „Der Gesundheitsmarkt entwickelt sich vom Anbieter- zum Nachfragemarkt. Der Patient wird markenorientierter, er weiß mehr und erwartet mehr. Die Ansprüche an Ärzte, Therapien und Medikamente steigen. Der zahlende Patient erwartet ein bedingungsloses Heilen … Diese kritischen, selbstbewussten und aktiven Gesundheitskunden haben hohe Erwartungen und Anforderungen an den Markt. Sie wollen mitreden, mitgestalten und mitentscheiden, wenn es um ihre Gesundheit geht. Der gesundheitshungrige Kunde verlangt hochwertige Informationen und intensive Kommunikation. Vor allem aber sucht er den aktiven Dialog mit den anderen Marktakteuren. Dieser veränderten Haltung gilt es Rechnung zu tragen – mit einer Neuorientierung der Kommunikation im Healthcare-Bereich“:„Der Patient sind wir“.7 Diese Sätze wären es wert, einer eigenen kritischen Textanalyse unterzogen zu werden. Sie enthalten nahezu alle Erwartungen, die dem Wandlungsprozess des Gesundheitswesens entgegengebracht werden. Die „Neuorientierung der Kommunikation im Healthcare Bereich“ meint wohl das, was althergebracht und konservativ mit Arzt-Patienten-Beziehung bezeichnet wird. Sie soll daher ein zentraler Punkt der folgenden Überlegungen sein. Darüber hinaus wird zu betrachten sein, wann und in wie weit die eigene Gesundheit „gestaltet“ werden kann. Interessant ist auch in diesem Zusammenhang, dass der Begriff „Krankheit“ weitgehend aus derartigen Veröffentlichungen verdrängt ist. In der Tat scheint der Begriff „Krankheitsmarkt“ widersinnig zu sein. Ärzten werden aber normalerweise häufiger mit Kranken als mit Gesunden konfrontiert. Gerade das Eintreten einer Person in ein Stadium der Krankheit und die daraus resultierenden Konsequenzen für die Haltung und das Verhalten dieser Personen war lange Zeit im Mittelpunkt der Betrachtungen zur Arzt-Patienten-Interaktion. Sie stellt letztlich die Basis aller Handlungen im Gesundheitswesen dar. Wenn nun das Gesundheitssystem gewandelt werden soll, wird auch zwangsläufig einer Veränderung der Arzt-PatientenBeziehung herbeigeführt werden müssen. Wenn sie die Basis aller Entscheidungen im Gesundheitswesen ist, müssen aus Sicht derer, die dieses Gesundheitswesen wandeln wollen, Mechanismen gefunden werden, die an der Arzt-Patienten-Interaktion angreifen.

7

PATZER, o.Jg.

72

1.1

Gerhard Rogler

Steuerungsmechanismen der Arzt-Patienten-Interaktion

Eine Reihe Steuerungsmechanismen werden eingesetzt, um die Beziehung zwischen einen Arzt und einem individuellen Patienten zu beeinflussen. Zum einen findet eine Verschiebung des Einflusses auf Untersuchungs- und Therapieentscheidungen und von der „Anbieterseite“ zur „Finanzierungsseite“ statt. Nicht mehr nur der Arzt bestimmt das diagnostische und therapeutische Angebot, sondern zunehmend der Patient bzw. dessen Krankenkasse. Damit scheint der Patient in der Tat zum Kunden zu werden. Dem entgegen ist es eine wesentliche These der folgenden Ausführungen, dass der Patient nur in einem Feld des „Gesundheitsmarktes“ als Kunde auftreten kann, in dem er den Arzt nur bedingt braucht, nämlich wenn seine Gesundheit leicht oder gar nicht eingeschränkt ist, er also nicht wirklich krank oder schwer krank ist. Der Patient als Kunde wird als selbstbestimmt, intelligent und unabhängig (auch oder gerade von Juristen) bestimmt, der alte, chronisch-kranke, möglicherweise auch demente Patient kommt in diesem Bild oder Verständnis des Gesundheitsmarktes nicht vor. (Gerade die Altersdemenz ist jedoch ein Problemfeld, das aufgrund der demographischen Entwicklung das Gesundheitswesen in Zukunft zentral beschäftigen wird. Da Patienten immer älter werden, nach verschiedenen Untersuchungen Demenz bei mehr als 50 % aller über 80jährigen vorliegt und die meisten Kosten im Gesundheitswesen nach wie vor in den letzten Lebensjahren entstehen ist offensichtlich, dass ein Grossteil der Patienten in Zukunft eben nicht den Kriterien „selbstbestimmt“, „intelligent“ und „nicht-chronisch-krank“ entsprechen wird.) Ein weiteres wichtiges, derzeit intensiv genutztes Steuerungselement ist die (zumindest teilweise) Übertragung des wirtschaftlichen Risiko der Patienten-Versorgung von den Versicherungen auf die „Anbieter“ der Gesundheitsleistung, also die Ärzte trotz des Verlustes der Kontrolle der „Angebotsbreite“. Eine Berechtigung zur Risikoübertragung auf die Ärzteschaft kann es nur geben, wenn das klassische Arztbild aufgegeben wird und der Arzt im Rahmen eines ökonomischen Marktsystems als Dienstleistungs-Anbieter verstanden wird. So wird letztlich begründet, warum er überhaupt ein finanzielles Risiko übernehmen soll. Der Arzt wird als Unternehmer gesehen, der bestimmte Leistungen anbietet oder vermittelt, deren Risiken er nicht nur kennen, sondern tragen muss. Welche Probleme dieses Verständnis mit sich bringt, soll noch später dargelegt werden.

1.2

Beispiele für Auswirkungen der Interventionen auf die Arzt-Patienten-Beziehung

Wie wirken sich die Interventionen des Gesetzgebers aus? Insgesamt ist zu konstatieren, dass der wirtschaftliche Erfolg medizinischer Einrichtungen zunehmend davon abhängt, in wieweit es gelingt, das Arzt-Patienten-Verhältnis nach betriebswirtschaftlichen Kriterien zu beeinflussen. In der heutigen Situation erweist

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es sich z. B. für wirtschaftlich schwächer gestellte Kliniken als notwendig, möglichst wenig Personal zu beschäftigen, weniger diagnostische und therapeutische Maßnahmen durchzuführen, Patienten mit einer Vielzahl von Erkrankungen zu meiden und generell Patienten möglichst früh zu entlassen. Dies beeinflusst die Zeit, die ein Arzt für einen Patienten aufbringen kann, maßgeblich. Während also noch vor wenigen Jahren ein wirtschaftlicher Anreiz für eine Maximalversorgung des einzelnen Patienten vorhanden war (was sicherlich ebenfalls kritisch zu bewerten ist), zielten die Interventionen der letzten Jahre letztlich darauf ab, wirtschaftliche Anreize für eine Minimalversorgung von Patienten zu schaffen. Um die Wirtschaftlichkeit steigern zu können, werden die medizinischen Leistungen normiert. Bestimmte neue Finanzierungsformen wie die „Diagnose-bezogenen Fallpauschalen“ tragen zur Standardisierung und Normierung bei. Damit werden ärztliche Leistungen auch in Krankenhäusern zum ersten Mal wirklich überprüfbar. Das scheint durchweg positiv zu sein. Was dabei übersehen wird, ist jedoch, dass es eine Reihe von ärztlichen Leistungen gibt, die prinzipiell nicht überprüfbar sind. Dazu gehört das Arzt-Patienten Gespräch, das Schaffen einer Vertrauensbasis, das Vermitteln von Mut während einer Erkrankung oder die (emotionale) Begleitung chronisch Kranker oder Sterbender. Da diese unzweifelhaft zentralen Elemente ärztlichen Handels nicht überprüft werden können, fallen sie zunehmend durch die Maschen der „Vergütungskataloge“ ärztlicher Leistungen. Dies führt dazu, dass vor allem apparative Untersuchungsmethoden wie Laboranalysen oder Röntgenuntersuchungen in diesen Vergütungskatalogen im Vergleich zu den „mündlichen“ ärztlichen Leistungen weit überbewertet sind. Die Qualität des direkten Arzt-Patienten-Kontakts beruht ja gerade darauf, dass nicht alle Informationen nach außen zugänglich gemacht werden; wie sollte sonst wirkliches Vertrauen entstehen? Dieser Mangel an Öffentlichkeit und damit Überprüfbarkeit wirkt sich im sich wandelnden Gesundheitssystem als gravierender Nachteil aus. Was nicht unmittelbar nachvollzogen werden kann (im Gegensatz zu LaborErgebnissen oder Röntgenbildern), ist in diesem Kontroll-System eben nicht abzubilden. Daher wird häufig von denselben Stellen, die einerseits eine permanente betriebswirtschaftliche Umgestaltung von Krankenhäusern oder Arztpraxen fordern mit Heftigkeit an das Berufsethos und die besondere Rolle des Arztes appelliert, was offensichtlich für den Arzt eine widersprüchliche, nahezu schizophrene Situation erzeugt. Auch die Evidenz-basierte Medizin (EBM) kann in diesem Zusammenhang gesehen werden. In den meisten Fällen, in denen der Begriff EBM heute angewandt wird, geht es kaum mehr um die von Sackett, dem Begründer der EBM, intendiert beste Therapie für einen individuellen Patienten. Der Begriff wird vielmehr zunehmend in Diskussionen um Ressourcen-Allokation gebraucht8; es geht hier um die Frage, für welche Therapie ausreichend publizierte Daten in der Literatur aus randomisierten, kontrollierten Studien vorhanden sind, um eine Finanzierung und Kostenübernahme der Therapie zu gewährleisten. Damit wird der Bereich der 8

Vgl. GMELIN 2000.

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Gerhard Rogler

EBM aus der individuellen Therapie abgekoppelt und wirkt sich dann indirekt über Strukturmaßnahmen (siehe Analog-Insuline) unmittelbar auf die Versorgung der Patienten aus. Dabei spielen dann individuelle Wünsche, Vorstellungen, physiologische Gegebenheiten, individuelle Krankheitsausprägungen gerade keine Rolle mehr. Vielmehr werden Entscheidungen auf der Basis statistischer Wahrscheinlichkeiten (die im Grunde nur für die jeweiligen Studienpopulationen gültig sind) getroffen. Dies steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der oben erwähnten Tendenz zur Probabilisierung der Medizin. Andererseits muss, um überprüfbare Leistungsdaten zu erhalten (auch wenn bestimmte Aspekte der Arzt-Patienten Beziehung sich prinzipiell der Überprüfung wie oben ausgeführt entziehen), die Arzt-Patient-Beziehung zu Informationsgewinnung ausgebeutet werden. Es werden einerseits Behandlungs-Daten zunächst individuell gewonnen und dann statistisch aufbereitet und Indikatoren für „Input“, und „Outcome“ gesucht. Andererseits werden (betriebs-)wirtschaftliche Daten für einzelne Ärzte, Patienten, Fälle und Prozeduren erhoben. „Transparenz“ ist hier ein viel gebrauchtes Schlagwort. Die Forderung nach Transparenz ist für Gesundheitsökonomen heute ganz zentral. Es entstehen damit Diagnose-, Therapie- aber auch Patienten- und Arzt-bezogene Kostenrechnungen. Die Arzt-Patienten-Beziehung selbst wird ein Gegenstand der Kostenanalyse und -kalkulation. Es können auf der genannten Datenbasis Verlust- oder Gewinn-Diagnosen aber auch prototypische „Verlust-“ oder „Gewinn-Patienten“ identifiziert werden. Krankheiten können nach ihrer Profitabilität unterschieden werden. Von bestimmten Ärzten weiß man schließlich, ob sie dem Krankenhaus Gewinn oder Verlust einbringen (was ja nicht zuletzt ein zentraler Gegenstand heutiger Chefarztverträge ist). Durch die Verknüpfung der erhobenen medizinischen Daten einerseits mit den betriebswirtschaftlichen Daten entsteht eine informationale Basis zur betriebswirtschaftlichen Steuerung der Arzt-Patienten-Beziehung und der in ihrem Rahmen getroffenen Entscheidungen zu Diagnose, Therapie, Überweisung und Entlassung.

1.3

Leitlinien, SOPs, EBM als Merkmale einer für die Ökonomisierung der Medizin notwendigen Normierung

In der derzeitigen Medizin ist eine Tendenz zur Entwicklung von Leitlinien, SOPs (standard operation procedures), EBM-basierten Behandlungspfaden, „fast track“ Protokollen u. ä. zu protokollieren: Ärzte sollen angeregt, angehalten oder verpflichtet werden, nach diesen (häufig durch Expertengremien) entwickelten Standards zu diagnostizieren und zu behandeln. Leitlinien und EBM beruhen wie bekannt im wesentlichen auf so genannten randomisierten, Placebo-kontrollierten klinischen Studien, in denen Therapien evaluiert werden. Die Bedingungen, also die Anforderungen des AMGs (Arzneimittelgesetzes), der GCP (good clinical practice) u. ä., unter denen diese klinische Studien erarbeitet wurden, entsprechen jedoch nicht der medizinischen Praxis. Das bedeutet, dass reale Praxisbedingungen nicht die Grundlage der Therapieevaluation waren.

Der Arzt als Dienstleister – der Patient als Kunde

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Als Argument für die Einführung von SOPs und Leitlinien wird im Allgemeinen die Standardisierung der Patientenversorgung wiederum zum Zweck der Qualitätskontrolle und Qualitätsoptimierung genannt. Es wird behauptet, damit Behandlungsfehler zu reduzieren und das Behandlungs-Niveau gleichmäßiger gestalten zu können. Dies wäre sicherlich zu begrüßen. Allerdings fehlt im Einzelnen der Nachweis, dass dieser Zweck erreicht wird. Als Outcome lässt sich die Qualität der Behandlung nur schlecht quantifizieren. Was sich jedoch sehr gut quantifizieren lässt, sind die Behandlungs- oder Diagnostik-Kosten. Der Effekt der Einführung von Leitlinien, Behandlungspfaden und SOPs auf die Kosten ist gut zu untersuchen. Auch über diese Instrumente wird damit die Arzt-Patient-Beziehung in einen monetarisierten und bürokratisierten Kontext integriert.

1.4

Ökonomisierung bedingt zunehmende Kontrollen und Bürokratisierung der Arzt-Patienten-Interaktion

Die pekuniäre Steuerung der Arzt-Patienten Beziehung ist aufgrund der komplexen personenbezogenen Dienstleistungen unglücklicherweise selbst sehr komplex. Sie kann von den Anwendern, also den Ärzten, assimiliert und ausgenutzt werden. So lassen sich durch „geschicktes Kodieren“ die Gruppierungen der DRGs manipulieren und damit im Einzelnen für eine Klinik höhere Entgelte erzielen. Die Folge dieses Ausnutzens der Freiräume des Systems führt zu einer Verfeinerung der Kontrollen durch die Versicherungen, die wiederum assimiliert werden können. Derzeit erleben wir jährliche Überarbeitungen der Kodierrichtlinien im DRG System. Als Ärzte mussten wir z. B. feststellen, dass die Krankenkassen Arztbriefe einscannen und anschließend mittels Textverarbeitungsprogrammen nach bestimmten Worten in den Briefen suchten. Hierzu zählte unter anderem das Wort „Tumornachsorge“. Das Auftauchen dieses Wortes in einem stationären Arztbrief hatte sofort eine Nachfrage der Krankenkasse bzw. eine Zahlungsverweigerung zur Folge, da Tumornachsorgeleistungen ambulant erfolgen müssen. Leider wurden auch stationäre Aufenthalte von Patienten nicht mehr abgegolten bzw. zumindest massiv hinterfragt, die aus anderen Gründen als dem in der Anamnese bekannten Tumor in einer Klinik waren. Durch „Ursachenforschung“ war herauszufinden, dass es das Wort „Tumornachsorge-Kalender-Nummer“ war, das in allen zur Diskussion stehenden Arztbriefen auftauchte. Im diesen Begriff wurde das Wort „Tumornachsorge“ vom Suchprogramm erfasst, was zur automatischen Generierung einer Regressforderung führte. Einen Tumornachsorge-Kalender bekommt jeder gut versorgte Tumorpatient in Deutschland. Die entsprechende Nummer sollte an in jedem Arztbrief verzeichnet sein. Das Problem konnte dadurch gelöst werden, dass durch Verordnung das Wort „Tumornachsorge-Kalender-Nummer“ durch „Tum.-nachs.-Kal.-Nr.“ abgekürzt wurde. Dadurch wurde es durch die Suchprogramme nicht mehr erkannt, was unsinnige Rückfragen vermeiden half (und zur zunehmenden Unverständlichkeit der Arztbriefe beitrug). Solche Unsinnigkeiten sind natürlich im Prinzip von keinem gewollt. Sie sind jedoch eine implizite Folge des Systems von Kontrollen, Versuchen, diese Kon-

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trollen auszuhebeln und zu umgehen, Kontroll-Maßnahmen, die das Aushebeln der Kontrollmaßnahmen verhindern sollen usw. Ein wachsender Teil der personellen Ressourcen geht daher in Management und Verwaltung und wird patientenbezogenen Tätigkeiten entzogen. Dies führt letztlich dazu, dass kostenrelevante strategische Entscheidungen aus dem individuellen Arzt-Patient-Verhältnis ausgelagert werden und auf die Organisation übertragen werden. Damit finden sich Ärztinnen und Ärzte in einem fundamentalen Konflikt wieder; auf der einen Seite steht der Hilfe-Suchende Patient mit seiner Loyalitätserwartung und auf der anderen Seite die Klinikleitung mit ihrem Sanktionssystem. Die neue Steuerbarkeit der ärztlichen Leistungen, d. h. deren Dienstleistungscharakter und die Möglichkeit, nur bestimmte Dienstleistungen anzubieten, lässt solche „Dienstleitungsunternehmen“ für große Kapitalanleger interessant werden. Dies zeigt sich in den letzten Jahren im Krankenhausbereich durch Bildung großer Krankenhaus-Ketten. Naturgemäß wird sich die Suche nach Kostendämpfungsstrategien der ökonomisch orientierten Krankenhaus-Ketten dahin wenden, ungünstige, wenig gewinnbringende Diagnosen und damit Patienten, also z. B. die chronisch kranken alten Menschen aus den unteren sozialen Schichten aus ihren Kliniken fernzuhalten. Dieses Verhalten ist der konsequente Ausdruck des Prinzips des wirtschaftlichen Wettbewerbes. Wettbewerb bedeutet Selektion. Für ein Krankenhaus in einem komplett ökonomisierten Gesundheitssystem stellt derjenige den idealen Patienten dar, der über ein hohes Einkommen verfügt, privat versichert ist und an einer gut kalkulierbaren Erkrankung leidet, deren Therapie mit einer günstigen Fallpauschale vergütet wird.

2

Patientenautonomie in einer ökonomisierten Medizin

Das Prinzip der Autonomie des Patienten wird in dem Maße zunehmend öffentlich diskutiert und von politischer Seite gegenüber Ärzten eingefordert in dem die Patientenautonomie durch die Ökonomisierung der Medizin letztlich eingeschränkt und relativiert wird. Dies stellt die grundlegende These des folgenden Kapitels dar. Um autonom über die eigene medizinische Behandlung entscheiden zu können, ist es notwendig, alle wesentlichen Informationen zur Verfügung gestellt zu bekommen, die diese Entscheidung eventuell beeinflussen können. Hier sind vor allem medizinische Informationen über Nebenwirkungen, Risiken und Wahrscheinlichkeit eines Behandlungserfolges zu nennen. Eine ähnlich rigorose Forderung wie and die Aufklärungspflicht von Ärztinnen und Ärzten wird interessanterweise nicht an Chiropraktiker, Heilpraktiker, Gesundbeter oder Physiotherapeuten, nicht an Süssigkeiten-Hersteller und -Vertreiber, Kaffeeproduzenten, nicht einmal an Zigarettenfabrikanten gestellt (der Hinweis „Rauchen gefährdet Ihre Gesundheit“ oder „Rauchen ist tödlich“ kann nicht wirklich als ausreichende und detaillierte Aufklärung über Auswirkung und Risiken des Rauchens gewertet werden).

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Um verlässliche Informationen über Nebenwirkungen oder Behandlungsrisiken an den Patienten zu erlangen, die dann eine selbstbestimmte, autonome Entscheidung des Patienten ermöglichen, reicht nach vielen Einschätzungen das Erfahrungswissen des behandelnden Arztes nicht aus. Vielmehr scheint die als verlässliche Grundlage für eine autonome Patientenentscheidung die Vermittlung der Evidenz aus klinischen Diagnostik- und Therapiestudien bzw. aus epidemiologischen bzw. statistischen Erhebungen also aus der Evidenz-basierten Medizin zu sein. Die Ergebnisse solcher Studien erlauben wie erwähnt naturgemäß keine konkret auf die individuelle Patientensituation bezogenen Aussagen.

2.1

Kollektiv-bezogene Informationen statt Patienten-bezogene Informationen

Die praktische Übertragung und Anwendung dieser prinzipiell nicht individualisierbaren Ergebnisse auf einen einzelnen Patienten stellt ein Alltagsproblem in der Arzt-Patienten Interaktion dar. Die Aufgabe des Arztes als Dienstleister scheint damit im sich wandelnden Gesundheitswesen vor allem im Verfügbarmachen der vorhandenen Evidenzen, also der vorhandenen Eintrittswahrscheinlichkeiten von Ereignissen zu liegen. Die Interpretation der Bedeutung dieser Eintrittswahrscheinlichkeiten für die eigene Lebensführung und die Verantwortung für die Entscheidung wird dem Patienten als „mündigem Kunden“ übertragen. In den gängigen Informationsmedien wie dem Internet stehen überwiegen Kollektivbezogene Informationen oder andererseits extrem individuelle „Erfahrungsberichte“ (meist negativer Art) zur Verfügung. Selektioniert der Arzt die Kollektiv-bezogenen Eintrittswahrscheinlichkeiten stark oder interpretiert er sie nach seinem Gutdünken, kann ihm eine Beeinflussung der Patienten-Entscheidung vorgeworfen werden. Der Patient ist jedoch vielfach mit der Interpretation der neutralen statistischen Daten auf die eigene Lebenssituation oder Krankheit vollkommen überfordert. Eine probabilistische Medizin, die vor allem mit Therapie-Erfolgswahrscheinlichkeiten oder statistischen Risikoschätzungen arbeitet, erweckt den Eindruck einer zunehmenden wissenschaftlichen Exaktheit, ohne damit für das Individuum etwas erreichen zu können: Da kollektivbezogene Wahrscheinlichkeiten die Grundlagen von Kalkulationen und Vergütungskatalogen sind, tritt das Kollektiv gegenüber dem Individuum in der ökonomisierten Medizin in den Vordergrund. Die scheinbare Möglichkeit, auf exakte und verfügbare Daten zurückgreifen zu können, die jedoch im individuellen Fall von fragwürdiger Bedeutung oder sogar wertlos sind, macht in einer ökonomisierten Medizin dennoch die Weitergabe dieser verfügbaren Daten an den Patienten notwendig. Daraus entwickelt sich ein Informationskonzept, das weder logisch fundiert noch erkenntnistheoretisch abgesichert und damit in der Folge letztlich ethisch fragwürdig ist. Der Patient in einer Rolle als autonomer Kunde ist aus psychologischen und objektiven Gründen mit den statistischen Angaben, die er in der Patientenaufklä-

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Gerhard Rogler

rung bekommt, überfordert. Gerd Gigerenzer kommt daher zu dem Ergebnis: „Wenn man mündige Patienten [im Original: Bürger] haben will, muss man ihnen drei Dinge beibringen: Lesen, Schreiben und – statistisches Denken“9. Sollte dies richtig sein, gäbe es derzeit nur sehr wenige autonome Patienten. Sollte dies die Voraussetzung sein, um als Patient Kunde sein zu können, ist es nur den wenigen kundigen Patienten möglich, diese Rolle einzunehmen. Die neutrale Vermittlung von Eintrittswahrscheinlichkeiten wird scheinbar zur Gewährleistung der Patientenautonomie notwendig, trägt aber andererseits dazu bei, dass Medizin unpersönlich und entindividualisiert wird. Manche Ärztinnen und Ärzte scheinen die Vorzüge der Bedeutungszunahme des Prinzips „Patientenautonomie“ in der Übertragung der ärztlichen Verantwortung auf den Patienten zu sehen. Wenn dieser nur ausgiebig (neutral und objektiv) aufgeklärt und informiert ist, so die Annahme, liegt die Entscheidungsverantwortung allein bei ihm. In diesen Fällen haben Ärzte eine Selbstwahrnehmung als Dienstleister weitgehend assimiliert. Aufklärung und Patientenautonomie entpflichten jedoch nicht von ärztlichen Entscheidungen. Aufklärung ist notwendigerweise (schon aus erkenntnistheoretischen Gründen) subjektiv, abhängig und wertend. Sie ist geprägt von persönlichen Sichtweisen des Aufklärenden, aus denen er nicht entkommen kann, die sein Verständnis und seine Risikoabwägung, seine Risiko-Nutzen-Kalkulation, prägen. Der Fürsorgeaspekt, der auch weiterhin in der Arzt-Patienten-Beziehung eine zentrale Rolle spielen sollte, wird bei einer scheinbar rein-objektiven Risiko-Nutzen Kalkulation ausgegrenzt.

2.2

Der kundige Patient als Voraussetzung von Autonomie und Souveränität?

Wie sehr sich die Einschätzung der Arzt-Patienten Beziehung zwischen Vertretern der Ärzteschaft und Protagonisten einer betriebswirtschaftlichen Umgestaltung und Ökonomisierung der Medizin unterscheidet, mag ein Statement der damaligen Bundes-Gesundheitsministerin Andrea Fischer verdeutlichen. Frau Fischer bemerkte: „… Zu den charakteristischen Besonderheiten dieses [Gesundheits-]Marktes gehört die Anbieterdominanz und eine unvollkommene Konsumentensouveränität. Die Mehrzahl der Patientinnen und Patienten will heute souverän und autonom handeln. Die Grundlage für eine Stärkung der Patientenstellung ist eine bessere Information. Patientinnen und Patienten holen sich Informationen längst; mal aus guten, mal aus zweifelhaften Quellen … Handlungsbedarf sehe ich vor allem im Bereich der anbieterbezogenen Information. Hier haben wir es mit einer großen Vielfalt und Unübersichtlichkeit zu tun.“10 Vor solchen Sichtweisen und Formulierungen, selbst wenn ihre Intention sinnvoll und richtig wäre, warnte auf 9 10

GIGERENZER 2003, 406. BDVB – PODIUMSDISKUSSION 2000.

Der Arzt als Dienstleister – der Patient als Kunde

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derselben Podiumsdiskussion der Präsident der Bundesärztekammer Prof. Dr. Jörg-Dietrich Hoppe: „In der Beziehung zwischen Kunde und Verkäufer gilt immer noch „caveat emptor!“ (es hüte sich der Käufer)… Wer sein Geld ausgibt, ist zunächst einmal selber schuld, wenn er daneben gegriffen hat. Ist der Kunde unzufrieden, sei es mit Leistung oder Preis, kauft er das nächste Mal woanders ein … Was aber ist mit der Souveränität eines 40-Jährigen mit Herzinfarkt, eines 70Jährigen mit Oberschenkelhalsbruch, eines juvenilen Diabetikers, eines Sportlers mit Meniskusabriss? Welche Souveränität hat ein Kind, das an den physischen und seelischen Wunden einer Misshandlung leidet? Welche „Kunden“-Souveränität hat ein Suchtkranker? Und wo ist die „Kundenrolle“ beim lebenslustigen Mittdreißiger, dem wir die Diagnose HIV-positiv vermitteln müssen? … Die Souveränität als Kunde ist beim Patienten eben nur eingeschränkt oder je nach Krankheitslage gar nicht vorhanden.“ Man kann dies folgendermaßen Ergänzen: Je gravierender die Erkrankung ist, je hilfsbedürftiger der Patient, je älter der Patient, je chronischer sein Leiden ist, je mehr er zu den sozial Schwachen zählt, umso weniger kann er eine autonome, selbstbestimmte Kundenrolle einnehmen, desto weniger Souveränität wird er besitzen. Mit anderen Worten passt das Bild des Patienten als Kunden vice versa nur für die sozial Starken (und damit Gebildeten), wenig beeinträchtigten Patienten, die der dringenden ärztlichen Hilfe gar nicht benötigen. Ein System wird also an einem Leitbild umgestaltet, das die wirklich Hilfsbedürftigen, also die eigentlichen Patienten ausklammert, was die Fragwürdigkeit des Ansatzes verdeutlicht. Die Beziehung des Arztes zu Hilfsbedürftigen, Alten, chronisch Kranken, sozial Schwachen kann und darf keine Geschäftsbeziehung sein. Ärztinnen und Ärzte haben in der Tat diesen Patienten völlig unabhängig von wirtschaftlichen Interessen beizustehen, dies gebietet ihr Berufs-Ethos. Ein Berufs-Ethos macht aber nur dann Sinn, wenn es nicht als Rettungsanker in einem widersprüchlichen System gebraucht wird, das gerade das Berufs-Ethos im Grund untergräbt. Wirklich akut-schwer Erkrankte oder chronisch Kranke sind keine Objekte der Wertschöpfung. Dies wäre eine ethisch nicht zu rechtfertigende Ausnutzung einer Notsituation. Wenn aber der eigentlich Kranke aus ethischen Gründen nicht als betriebswirtschaftliches Objekt gesehen werden kann, bedarf es in der Tat einer Neu-Definition des Begriffs „Gesundheitsmarkt“ mit einer Beschränkung auf weitgehend Gesunde.

2.3

Widersprüche im ökonomisierten Bild des Patienten als Kunden

Unter der Überschrift: „Das Zukunftsinstitut entwirft die Medizin des Jahres 2010“ ist im Internet folgendes zu lesen: „Gesundheit entspricht einem Bedürfnis des Individuums, das aus dem Angebot des Gesundheitsmarktes wählt. Dementsprechend verändert sich die Rolle des Arztes. Als Medizinberater verliert er die Hoheit über den Patienten. Im Zentrum steht künftig der Patient als Kunde, der von Ärzten, Naturmedizinern und (Psycho-)Coaches umsorgt wird. Alternative

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Heilmethoden stehen gleichrangig neben der klassischen Schulmedizin. Die Souveränität des Patienten äußert sich in der Entscheidung darüber, wie er seine Behandlung gestalten möchte. Der Umgang mit Medizin und Wellness nimmt damit lustvolle Dimensionen an. Nahrungsmittel und Medikamente erhalten in diesem Kontext eine neue Funktion. Mit ihrer Hilfe kann der Patient seine Gesundheit und seine körperliche Verfassung optimieren … In Zukunft wird der Speisezettel anhand einer Genom-Analyse auf den individuellen Stoffwechsel des Menschen angepasst. Mit neuartigen Medikamenten, so genannten „Smart Drugs“, lässt sich die Hirnfunktion und die Leistungsfähigkeit steigern; Antidepressiva verbessern die Stimmung und die soziale Kompetenz. Selbst Schlafen wird mit speziell auf Schlafphasen abstimmten Medikamenten zum Lifestyle-Event.“11 Dieses Bild des Patienten als Kunden kann eben – wie oben dargstellt – in seiner vollen Ausprägung nur auf im Prinzip Gesunde zutreffen. Der Gesundheitsund Wellness Markt muss von der Behandlung wirklich Kranker in der Diskussion getrennt und unterscheiden werden. Eines der größten Probleme, vor denen die Gesundheitspolitik derzeit steht, ist die Vermischung und gewollte Verzahnung der beiden Bereiche – zum Nachteil der wirklich Kranken. Ausdrücklich spricht ja das „Zukunftsinstitut“ vom Gesundheitsmarkt. Hier geht es in der Tat um Kunden in einem Optimierungsmarkt, in dem Lustgewinn im Vordergrund steht. Der chronisch Kranke, der Alte, der Demente, der aufgrund der kontinuierlichen Kosten keine Optimierungsleistungen, sondern eine adäquate Grundversorgung bekommen sollte, kann letztlich durch diese fehlende Trennschärfe nur Schaden nehmen. Das Bild des wirklich Kranken als Kunden ist aus einer Reihe von weiteren Gründen widersprüchlich. Ganz banal ist anzumerken, dass der Patient selbst nicht zahlt und zudem nur beschränkt erfährt, welche Leistung, die er in Anspruch nimmt, wie viel kostet. Es ist nicht sein Geld, das er ausgibt und er erfährt ohnehin nicht, wie viel er ausgibt. Der Patient wäre ein Kunde, der eine Leistung in Anspruch nimmt, deren Bezahlung er aus einem Kollektivvermögen vornehmen möchte, zu dessen Entstehung er durch seine Beitragszahlungen häufig relativ geringfügig beigetragen hat. Andererseits dürfen Wünsche eines Patienten nach medizinischen Dienstleistungen immer öfter gar nicht erfüllt werden, da in vielen Fällen keine Kostenübernahme möglich sein wird. In überschaubaren und risikoarmen Bereichen ist das Bestreben des zu Behandelnden, in eine Kundenbeziehung einzutreten, nachvollziehbar. In Bereichen der wirklichen schweren Gefährdung für Gesundheit und Leben versteht sich jedoch kaum ein Mensch als Kunde. Im Gutachten des Sachverständigenrates für die konzertierte Aktion im Gesundheitswesen 2000 / 2001 heißt es: „Je weiter sich der Nutzer auf dem Kontinuum zwischen Gesundheit und Krankheit in Richtung Krankheit oder Pflegebedürftigkeit bewegt, desto eher tritt die Fähigkeit zu rationalen Entscheidungen in den Hintergrund und wird überlagert durch Unsicherheit, Ängste sowie dem Wunsch und dem Bedarf nach Hilfe, Fürsorge und Betreuung.“12 11 12

MEDIZIN.DE PRESSEMELDUNG 2006. SACHVERSTÄNDIGENRATES FÜR DIE KONZERTIERTE AKTION 2000 / 2001.

IM

GESUNDHEITSWESEN

Der Arzt als Dienstleister – der Patient als Kunde

81

Die Suche des wirklich Kranken nach Hilfe, die Nachfrage des Patienten, erfolgt in der Regel zunächst unspezifisch und wird erst durch die Fachkompetenz des Arztes zu einem Angebot konkreter Leistungen. Krank-Sein ist mit Ängsten, Schmerzen und Hilfsbedürftigkeit verbunden, daher sucht der Kranke nach Vertrauen gegenüber dem Helfer. Für den Kranken ist die Gesundheit kein Produkt, um das er als Kunde handeln oder feilschen kann. Im Gegensatz zu Wellness und „Gesundheits-Ergänzungs-“ oder -Optimierungsleistungen“ lässt sich für den Kranken (für den es aber allein von Bedeutung ist) Gesundheit nicht von einem Produzenten an einen Verbraucher verkaufen. Gesundheit lässt sich gerade für den chronisch oder unheilbar Kranken eben nicht produzieren oder herstellen und er kann daher nicht Kunde werden. Der Kranke kann nicht ein Stück einer guten Gesundheit von einer Person mieten oder kaufen, er kann sie sich nicht erwirtschaften. Gesundheit lässt sich von der Person nicht abtrennen, ist nicht veräußerlich, ebenso wenig lässt sich Krankheit nicht in einer nicht-individualisierten Ausprägung vorstellen. Eine Folge dieser Haltung ist aber, dass immer öfter das Schicksalhafte einer Krankheit negiert wird. Krankheit wird zunehmend auch mit einem „Eigenverschulden“ in Verbindung gebracht. So ist aus diesem Zusammenhang erklärbar, warum immer wieder eine Zuzahlung zu krankheitsbedingten Kosten im Falle von Adipositas-assoziierten Erkrankungen wie Diabetes. Bluthochdruck oder Gewichtsbedingten Gelenkschäden diskutiert wird. Der kundige Patient ist plötzlich auch für die Folgen mangelnder Präventivstrategien in Bezug auf die eigene Gesundheit verantwortlich – eine logische Konsequenz aus den dargestellten Überlegungen. Der Arzt klärt in diesem Sinne nur neutral und objektiv über mögliche Folgen einer gesundheitsabträglichen Lebensweise auf und hat als Dienstleister sonst keine Verantwortung. Im Gegensatz zu Gesundheit sind Wellness-Produkte und Nahrungsergänzungsstoffe, Vitamine aber auch Diagnostika, Medikamente und Geräte kaufbar. Im Falle des wirklich Kranken sind sie jedoch keine Genussmittel sondern Mittel für die individuelle Hilfe, die der Kranke erwartet. Zwischen Patienten im Sinne von Kranken und Ärzten kann daher aus den genannten Gründen kein DienstleisterKunden Verhältnis existieren wie auf einem normalen Markt. Das einem Kranken eine mehr oder weniger ansprechende Ware angeboten werden kann aber nicht muss, die der Patient, je nach Laune oder Belieben, auch ungekauft lassen oder bei Nichtgefallen zurückgeben kann, spiegelt nicht das Verhältnis vom Kranken zum Arzt wieder. Der Kranke ist nicht der Kunde-König, sondern, weil er sich selbst nicht helfen kann, Hilfesuchender. Wir finden nicht die Rollen von Verbraucher und Verkäufer, sondern eher diejenige einer Person und ihres Treuhänders. Dieser Treuhänder erfüllt seine Arbeit nicht am Kollektiv sondern am Individuum. Jeder neue Patient bedeutet eine neue Situation, es muss individuell ermittelt werden, was angemessen, sinnvoll aber natürlich auch wünschenswert ist. Dieser Ermittlungsprozess ist nicht automatisierbar und – das ist das Entscheidende – nicht normierbar, standardisierbar oder „leitlinisierbar“. Es stehen zwar hoch technisierte Mittel zur Diagnostik zur Verfügung, deren Daten und Ergebnisse

82

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müssen jedoch individualisiert beurteilt und gewertet werden und zwar sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht. Wenn aber ein solch komplexer Prozess nicht komplett rationalisierbar ist, dann ist er auch nicht vollständig ökonomisierbar. Mit anderen Worten: In dem Maße, in dem ein Patient auf Hilfe hofft oder sie sucht, tritt seine potentielle Rolle als Kunde in einem Gesundheitssystem in den Hintergrund. Der Aspekt der Gewährleistung von Hilfe muss für den Arzt jeder ökonomischen Überlegung vorausgehen. Wenn ein Patient durch ein Medikament, das u. U. Millionen kostet, zu retten ist, wird es von ärztlicher Seite eingesetzt werden. Die notwendige Begleiterscheinung, dass dadurch dem Gesundheitssystem, also dem Kollektiv der Versicherten, Ressourcen entzogen werden, kann nicht im Mittelpunkt der Überlegungen des Arztes stehen, der einem individuellen Patienten so gut wie möglich helfen will. Der Versuch, das Primat der Hilfe zu ökonomisieren, zerstört die Professionalität der Helfer.

2.4

Widersprüche im ökonomisierten Begriff der Patientenautonomie

Der Respekt vor der menschlichen Autonomie gehört inzwischen zu den elementaren ethischen Prinzipien. Wir kennen ihn allerdings in seiner heutigen Ausprägung erst seit dem deutschen Idealismus. Die Scholastik des Mittelalters sah den Menschen ja keineswegs als „autonom“ oder als „selbstbestimmt“. Vielmehr ging sie davon aus, dass das menschliche Geschick durch eine höhere Ordnung determiniert sei. Kant hat als erster einen radikalen Begriff der Selbstbestimmtheit durch Vernunft formuliert. Dies findet Ausdruck in der Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (1785) und später in der Kritik der praktischen Vernunft (1788) in Gestalt des zweiten kategorischen Imperativs: „Handle so, dass du die Menschheit, sowohl in deiner Person als in der Person eines jeden andern, jederzeit zugleich als Zweck, niemals bloß als Mittel brauchest.“13 Autonomie bei Kant bedeutet aber vollkommene Selbstbestimmung durch die Kraft der Vernunft. Für Kant ist das Prinzip der Autonomie daher keine Frage des individuellen Wollens, nicht abhängig von irrationalen Wünschen oder gar triebhaften Bedürfnissen. Kants Autonomiebegriff hat nichts mit sog. „Selbstverwirklichung“ zu tun. Er ist weit entfernt von der absoluten Achtung vor der sogenannten Patientenautonomie als Primat des (irrationalen) Wollens eines Patienten. Kant bestimmt das autonome Individuum als eine Person, die ihr Handeln an unpersönlichen, allgemeinen Gesetzen, an den Maximen der Vernunft ausrichtet und sich nicht allein auf die eigenen Bedürfnisse und Wünsche beruft. Für Kant ist der autonom Handelnde, eine Person, die ihre Entscheidungen aufgrund überpersönlicher, universaler Gesetze und nicht im Hinblick auf persönliche Bedürfnisse und Wünsche fällt. Zwar beziehen

13

KANT IMMANUEL 1788.

Der Arzt als Dienstleister – der Patient als Kunde

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sich Beauchamp und Childress14, die eine viel diskutierte ärztliche PrinzipienEthik aufgestellt haben, auf Kant. Allerdings wird er Begriff der Patientenautonomie heute in vielen Bedeutungsnuancen verwandt. Die modernen Verfechter der absoluten Patientenautonomie berufen sich zu Unrecht auf Kants Philosophie – das Verständnis von Autonomie als Möglichkeit der maximalen Berücksichtigung individueller Wünsche wäre Kant völlig fremd. Kant würde die Bestimmung von Handlungen durch Wünsche und nicht durch Vernunft als heteronom, nicht autonom, bezeichnen. Eine der häufigsten Auffassungen von Patientenautonomie steht dem Autonomiebegriff, den John Stuart Mill entwickelt hat, näher. Mill führt aus, dass die einzige Freiheit, die diesen Namen verdiene, die Freiheit des Einzelnen sei, auf seine Weise nach dem eigenen Wohlergehen zu streben – solange er dabei nicht andere Menschen ihrer Freiheit beraubt oder sie in ihrem eigenen Streben nach Freiheit behindert.15 Mills Autonomiebegriff – Autonomie als Freiheit – unterscheidet sich grundlegend von der Auffassung Kants. Mill behält das Attribut autonom nicht allein solchen Entscheidungen vor, die auf der Grundlage reiner Vernunft getroffen wurden. Ihm zufolge ist vielmehr jeder Mensch frei, über das eigene Schicksal zu bestimmen, solange er dabei die Rechte anderer nicht verletzt. In den sechziger und siebziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts gewann das Prinzip der Autonomie seinen Stellenwert zunächst aus der Kritik an der traditionell paternalistischen ärztlichen Ethik. Die Ärzte behandelten ihre Patienten zu deren Nutzen, aber meist ohne deren wirkliches Einverständnis. Dabei hatte der Autonomiebegriff zunächst nur die begrenzte Funktion, den Paternalismus des Arztes in Frage zu stellen. Seither haben sich Reichweite und Bedeutung des Autonomiebegriffs jedoch verschoben: weg von einer Beziehungsbestimmten, relationalen Auffassung von Autonomie, hin zu einer verabsolutierten persönlichen Autonomie. Unglücklicherweise zeichnen sich Wünsche und Bedürfnisse nicht durch eine hohe Konstanz aus. Im Gegensatz zu logischen und vernünftigen Entscheidungen, die – vorausgesetzt die Eingangsbedingungen ändern sich nicht – hohe Konstanz aufweisen, zeigt es sich, dass gerade im Fall von schweren oder chronischen Krankheiten Wünsche und Bedürfnisse vielen Schwankungen und Wechselfällen unterworfen sind. Was heute noch als autonomer Wunsch erscheint (z. B. keine Intensivtherapie) kann morgen schon verworfen und neu überdacht sein. Vollends fragwürdig wird dieses Autonomie-Konstrukt im Falle des dementen Patienten. Hier hat der Gesetzgeber die Evaluierung des mutmaßlichen Patientenwillens vor die Therapieentscheidung gesetzt. Jeder, der sich schon intensiver mit diesem Konstrukt beschäftigt hat, weiß um dessen Fragwürdigkeit – allein: unter den gegebenen Voraussetzungen haben wir nicht Besseres. Die Wunsch- und Bedürfnis-basierte Autonomie hat implizite Beschränkungen: Sie ergeben sich aus dem Wissensvorsprung des Arztes, der nicht aufhebbar ist und der gewährleistet, dass der Arzt Informationen aus dubiosen Medien wie Tei14 15

Vgl. BEAUCHAMP / CHILDRESS 1994. Vgl. FRÖHLICH 2006.

84

Gerhard Rogler

len des Internets kritisch beurteilen kann. Zudem werden die Bedürfnisse des Patienten ganz zentral durch die Erkrankung beeinflusst. Er ist nicht autonom, sondern allein schon durch die Bedingung der Erkrankung heteronom. Das Spektrum der erkrankungsbedingten Einflüsse reicht von Resignation über Hoffnung bis zur Illusion, der eigene Fall unterliege nicht den bekannten Gesetzmäßigkeiten. Emmanuel Lévinas, einer der wichtigsten Ethiker des vergangenen Jahrhunderts, wies darauf hin, dass kein Patient wirklich autonom sein könne, denn es brauche zu jeder freien, autonomen Entscheidung auch eine umfassende fachliche Einschätzungsfähigkeit der jeweiligen Situation.16 Diese jedoch könne in der Regel nur der Arzt dem Patienten zugänglich machen. Also bleibe die Arzt-Patient-Beziehung eine Beziehung mit paternalistischen Elementen. Die Enquete Kommission des Deutschen Bundestages hat auf der Basis der oben geschilderten Einsichten die besondere Rolle der Arzt-Patienten-Beziehung hervorgehoben: „Das Spannungsfeld zwischen Kundendienst, Wissenschaftlichkeit und Kostendämpfung, in dem die Medizin zunehmend agieren muss, erschwert die Identitätsfindung der Beteiligten. Die geforderten Leistungen sind nicht selten eher der Kategorie LifestyleMedizin zuzuordnen als dass sie auf medizinische Probleme ausgerichtet sind. Der Gesundheitsbegriff umfasst nunmehr auch Befindenskategorien wie „Beauty“ und „Wellness“. Neue Leitbegriffe wie „Lebensqualität“, „Normalität“ und „Optimierung“ werden für Patientenansprüche und ärztliches Handeln zunehmend mitbestimmend.“17

3

Zusammenfasung

Wegen des zentralen Charakters der Arzt-Patient-Beziehung als Grundlage medizinischen Handelns haben ihre Veränderungen oder Einflüsse auf sie einerseits einen politisch relevanten Stellenwert. Ihre Bedeutung wurde politisch erkannt und daher gezielt Steuerungsmechanismen explizit aber auch implizit entwickelt, die die Arzt-Patienten-Beziehung verändern sollen.18 Andererseits bedeutet dies gleichzeitig, dass alle Ansätze, das Gesundheitssystem einem Wandel zu unterwerfen sich auch auf die Arzt-Patienten-Beziehung auswirken müssen. Dies ist offensichtlich bei weitem nicht immer zum Vorteil des Patienten. Eine Reihe von Beispielen wurde hier genannt. Besonders benachteiligt bei dem dargestellten Systemwandel werden besonders Hilfsbedürftige (Alte, Demente, chronisch Kranke, schwer Erkrankte, sozial Schwache) sein. Der selbstbestimmte, intelligente „Kunde“ des Gesundheitssystems wird aus wirtschaftlichen Gründen bevorzugt (werden müssen). Hieraus ergeben sich eine Reihe von drängenden Fragen, die einer Beantwortung bedürfen: Wie können die Rahmenbedingungen der Arzt-Patienten-Beziehung wie16 17 18

FRÖHLICH 2006. GEISLER 2002, 216. MARCKMAN 2007, 96.

Der Arzt als Dienstleister – der Patient als Kunde

85

der so gestaltet werden, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Ärztin oder Arzt einerseits und Patientin bzw. Patient andererseits nicht wie aktuell ausgehöhlt oder untergraben wird? Kann das für die Behandlung entscheidende Arzt-PatientVerhältnis den Einflüssen eines Systemwandels überhaupt freigehalten und organisatorisch geschützt werden? Dies erscheint unwahrscheinlich. Das würde bedeuten, dass ein Teil des Systemwandels im Gesundheitssystem wieder entweder rückgängig gemacht werden müsste oder andererseits neue Wege gesucht werden müssten, die eine weitere Ökonomisierung der Arzt-Patienten-Beziehung verhindern; und die damit auch die Entwicklung des Arztes zum Dienstleister bremsen. Insbesondere die weiter oben dargestellten Konsequenzen der demographischen Entwicklung im Hinblick auf chronisch kranke und demente Menschen, z. B. in Heimen sind hier zu diskutieren. Die Einflüsse der Technik, die Tendenz zur ökonomischen Verwertung und die Folgen der Quantifizierung von Leistungen müssen thematisiert werden. Traditionelle ärztliche Leitungen müssen (auch ökonomisch) aufgewertet werden, wenn Ärzte weiterhin als Anwälte ihrer Patienten auftreten sollen. Macht es Sinn, neben dem Ethos von Ärzten auch nach Rechten und Pflichten von informierten Patientinnen und Patienten zu fragen, kann ein entsprechendes Patienten- bzw. Patientinnenethos entwickelt werden? Kann man Patienten eine „Teilschuld“ an Erkrankungen zuordnen oder begibt man sich damit nicht auf ein extrem gefährliches Terrain? Schränkt man aber damit nicht die Autonomie von Patienten ein? Wie weit darf Autonomie hier gehen? Ist das Individualschicksal höher als das Kollektivschicksal zu bewerten, halten wir es eher mit Kant oder mit Mill? Antworten auf diese Fragen können nur durch einen allgemeinen Diskussionsprozess gewonnen werden. Es wäre allerdings wichtig, diese Diskussion offen zu führen und die impliziten und expliziten Probleme offen anzusprechen. Im Gegensatz dazu werden aber leider eine Reihe der oben dargstellten impliziten Folgen des Strukturwandels des Gesundheitssystems und der Ökonomisierung der Medizin nicht ausgesprochen bzw. bewusst verschwiegen oder durch positiv belegte Begriffe („Zuwachs an Autonomie“) verschleiert. Wichtig ist aber auch eine klare Begriffsdefinition. Der Wellness-Bereich hat sicherlich Überschneidungen mit dem Gesundheitssystem, sollte jedoch zu Diskussionszwecken klar ausgegrenzt werden. Auf ihn passen die betriebswirtschaftlichen Begriffe des Marktes noch am ehesten. Auch die gemeinsame Diskussion von Präventivmedizin, die Krankheiten je verhindern soll, und therapeutischer Medizin, die bereits eingetretene Krankheiten behandeln muss, ist eher kontraproduktiv, da beide Bereiche je spezifische Probleme aufweisen. 19 So ist der Ansatz der Behandlung Gesunder zur Reduktion eines statistischen Krankheitsrisikos eigentlich in keinem ärztlichen Berufsethos wirklich berücksichtig. Nur die getrennte, offene Diskussion genau definierter Felder mit ihren spezifischen Problemen ohne Glauben an die beliebige Übertragbarkeit von Erfolgsmodellen aus anderen Bereichen mit Offenlegung aller Konsequenzen für die Beteiligten kann hier erfolgversprechend sein. 19

BAESSLER ET AL. 2006, 278.

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Gerhard Rogler

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Der Arzt als Dienstleister – der Patient als Kunde

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Medizin an den Grenzen Kai Taeger

Das Thema „Medizin an den Grenzen“ beschäftigt mich seit langem. Bin ich vor Jahren mit meinen Thesen noch bei vielen Zuhörern auf mehr oder weniger blankes Unverständnis gestoßen, werden mittlerweile die Probleme unseres Sozialstaats immer deutlicher und von den Medien verstärkt diskutiert. Ich möchte diese Probleme kurz skizzieren, bevor ich mich dem mir gestellten Thema zuwende.

1

Medizin im gesellschaftlichen Zusammenhang

Medizin ist eingebettet in die gesellschaftlichen Gegebenheiten, d. h. sie unterliegt wie andere Bereiche des öffentlichen Lebens auch Beschränkungen. Wie sieht es mit den Rahmenbedingungen in unserem Land aus? Die öffentliche Hand ist mit 1540 Milliarden Euro verschuldet. Der Zeitung war zu entnehmen, dass es bei einer jährlichen Tilgung von 10 Milliarden Euro ca. 140 Jahre dauern würde, bis die Schulden abbezahlt wären. In diesem Jahr beträgt die Nettoneuverschuldung ca. 40 Milliarden. Momentan brummt die Konjunktur. Man könnte also erwarten, dass es gelingen sollte, im kommenden Jahr einen ausgeglichenen Haushalt zu erreichen. Im Haushalt 2007 macht die Neuverschuldung aber immer noch 20 Milliarden bei einem gesamten Volumen von 270 Milliarden aus. Fazit: Der Staat muss an allen Ecken und Enden sparen, auch am Gesundheitswesen. Für eine zunehmende Steuerfinanzierung des Gesundheitswesens, wie von Prof. Steiner letzte Woche andiskutiert, werden nach meiner Überzeugung die Steuerzahler fehlen, da bei den wirklich Reichen die Tendenz vorherrscht, sich im Ausland in Steueroasen anzusiedeln (Flick, Schuhmacher …). Aus dem Bundeshaushalt werden derzeit jährlich 80 Milliarden Euro an die Rentenkassen überwiesen. Dabei schwillt der Rentnerberg erst ab 2010 so richtig an, wenn die geburtenstarken Jahrgänge in Rente gehen. Rentner zahlen im Schnitt 41 % der für ihre Krankenversorgung aufgewandten Kosten. Momentan finanzieren zwei Berufstätige einen Rentner, im Jahr 2050 hat ein Berufstätiger nahezu allein einen Rentner neben seiner Familie zu versorgen. Im Dezember letzten Jahres (2005) wies Prof. Oberender (Bayreuth) daraufhin, dass die heute jungen Leute einmal einen sechsstelligen Betrag weniger als Rente ausbezahlt bekommen, als sie einzahlen müssen. Bei meiner Generation ist das

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Kai Taeger

umgekehrt, ein drastisches Beispiel von Generationenungerechtigkeit. Erst kürzlich hat Norbert Blüm im Fernsehen erneut betont, die Rente sei sicher. Nicht gesagt hat er, dass für viele die zweifellos auch in Zukunft ausbezahlte Rente nicht mehr reichen wird. In Deutschland ist die Armut auf dem Vormarsch. Viele Haushalte sind hoch verschuldet. Die Zahl der Singles in den Großstädten nimmt immer noch zu, ihre Versorgung im Alter ist nicht gesichert. Jeder Dritte, der das 80. Lebensjahr erreicht, ist dement und auf Pflege angewiesen. Angesichts der fortschreitenden Überalterung und den nach wie vor wachsenden medizinischen Möglichkeiten ist mit einer exponentiell wachsenden Nachfrage nach medizinischen Leistungen zu rechnen, die nach meiner Überzeugung in Zukunft nicht mehr befriedigt werden kann. Andreas Hoffmann hat vor gut einer Woche in der Süddeutschen Zeitung unter der Überschrift: „Falsche Rezepte gegen die Angst. In der Debatte um den Sozialstaat darf die Politik keine Versprechen manchen, die sie nicht halten kann.“ zu der Debatte um Jürgen Rüttgers die Dinge für mich überzeugend auf den Punkt gebracht. „Rüttgers hat eine tief sitzende Angst aufgegriffen, die Angst vor Abstieg. Viele Menschen fürchten, nach 20, 30 Jahren Arbeitsleben vor dem Nichts zu stehen. Job weg, Vermögen und Versicherung auflösen und dann Hartz IV-Stütze beantragen. Diese Furcht hat sich in viele Herzen hineingefressen. Rüttgers greift sie auf und bietet Erlösung: Wählt mich und ihr müsst um die Leistung eures Lebens nicht bangen. Es ist eine trügerische Botschaft. Rüttgers wird sie nicht erfüllen können, weil sich der Sozialstaat wandelt. Früher war dessen Aufgabe klar. Er sollte in der Not einspringen und den Lebensstandard des Einzelnen sichern … Über Jahrzehnte ging das gut, und der Sozialstaat wurde eine Stütze des deutschen Erfolgsmodells. In Zukunft hat der Sozialstaat eine andere Aufgabe. Er wird weniger den Lebensstandard des Einzelnen sichern können, stattdessen muss er sich um die wirklich Bedürftigen kümmern. Die Gründe dafür heißen: alternde Gesellschaft und Globalisierung. In Zukunft werden hierzulande weniger Junge und mehr Alte leben … Weniger Leute sollen den Wohlstand sichern, weniger Leute den Alten ihr Auskommen ermöglichen und weniger Leute dem Staat seine Einnahmen liefern … Kurz: Globalisierung und alternde Gesellschaft schränken die Spielräume ein. Der Staat kann weniger verteilen und muss seine Gelder konzentrieren – etwa für Bildung, damit aus dem schlecht ausgebildeten Jungen in Berlin-Neukölln vielleicht ein guter Ingenieur wird.“ In einem Beitrag in der Mittelbayerischen Zeitung vom Montag dieser Woche ist die Idee, durch Zuwanderung das Land aus der Generationenfalle zu befreien, zunichte gemacht worden: Im letzten Jahr haben mehr überwiegend junge, gut ausgebildete Deutsche das Land verlassen, als Ausländer zugewandert sind. Deutschland ist für Ausländer nicht so attraktiv, dass wir unseren fehlenden Nachwuchs aus dem Ausland ergänzen könnten. Eine Nebenwirkung des Sozialstaats bisheriger Prägung scheint mir noch wichtig zu erwähnen: Die „soziale Hängematte“ hat nach meinem Eindruck nicht nur das Erschleichen von Sozialleistungen begünstigt, sondern auch bei Vielen Verantwortungslosigkeit beim Umgang mit ihrer Gesundheit gefördert: Risikosportarten, Alkohol- und Nikotinmissbrauch, Bewegungsarmut, Fehlernährung, Adipo-

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sitas, Essstörungen usw. So sind 2 von 3 Männern und jede 2. Frau jenseits des 50. Lebensjahres übergewichtig und damit prädestiniert, an Diabetes mellitus, Gelenkschäden, Hypertonie, Arteriosklerose, Schlaganfall, Herzinfarkt usw. zu erkranken. Denken sie nur an jugendliche Typ II-Diabetiker bei ausgeprägter Adipositas! An diesem Mangel an persönlicher Verantwortung vieler Bürger für ihre Gesundheit tragen die Medien und die Medizin eine nicht geringe Mitschuld, da sie es zu zulassen, dass der Eindruck erweckt wird, dass es für Alles ein Heilmittel gäbe. Dieses Heilsversprechen wird von Seiten vieler Bürger neben dem Verzicht auf Eigenverantwortung mit einer enorm gewachsenen Anspruchshaltung beantwortet, der eine optimale Gesundheitsversorgung gerade gut genug ist, obwohl im Sozialgesetzbuch V, § 12 festgelegt ist, dass ein Anspruch nur auf eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Behandlung besteht, die den Rahmen des Notwendigen nicht überschreiten darf. Allerdings ist dort nicht definiert, was genau darunter zu verstehen ist.

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Arbeitsbedingungen im Gesundheitswesen

Die Erbringung von Gesundheitsleistungen setzt nicht nur ausreichende finanzielle Mittel voraus, sondern auch entsprechend qualifizierte Beschäftigte. Während es im Augenblick im Bereich der Pflege keine Probleme zu geben scheint, ist die Situation im ärztlichen Bereich zumindest schwierig. Als ich 1970 als Medizinalassistent anfing, war es üblich, von Samstag 9 Uhr ohne gesicherte Pausen gegebenenfalls bis Montag Abend, mehr als 50 Stunden durchzuarbeiten. Gynäkologische Oberärzte konnten nur jede 2. Woche das Krankenhaus verlassen. Ich kenne Chirurgen, die in Großhadern 20 000 unbezahlte Überstunden dadurch anhäuften, dass sie auf der Privatstation einen Monat lang Tag und Nacht präsent sein mussten. Mit dem Arbeitszeitgesetz hat sich die Situation grundlegend geändert. Eine derart exorbitante Ausbeutung von Ärzten ist nicht mehr möglich, die Arbeit verteilt sich auf mehr Schultern, allerdings mit dem für den Patienten unangenehmen Nachteil des häufigen Arztwechsels. Dennoch ist die Arbeitsunzufriedenheit hoch, gehen Viele nach Erlangung der Facharztreife ins Ausland, weil dort die Bezahlung erheblich besser ist und die Arbeitsbedingungen – weniger Bürokratie! – als angenehmer empfunden werden. Das Regensburger Uniklinikum hat von allen Universitätskliniken den höchsten Case Mix- Index, einen recht guten Gradmesser der Erkrankungsschwere unserer Patienten. Ich muss an allen anästhesiologischen Arbeitsplätzen eine Patientenversorgung auf Facharztniveau sicherstellen, habe aber nur eine Facharztquote von ca. 40 %, weil auf dem Arbeitsmarkt keine Fachärzte für Anästhesie zu finden sind. Einer unserer Medizin studierenden Söhne sagt mir, dass in seinem Semester die Mehrzahl der Studenten die Absicht habe, ins Ausland zu gehen. Bedenkt man noch, dass im niedergelassenen Bereich eine Ruhestandswelle ansteht, Ärzte, für die es keinen Ersatz gibt, liegt der Schluss nahe, dass weder die finanziellen noch die personellen Mittel für eine medizinische Versorgung der Bevölkerung in der gewohnten Weise in den auf uns zukommenden Zeiten reichen werden. So viel zu den Rahmenbedingungen.

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Zur Situation der Krankenhausmedizin

In meinen Ausführungen möchte ich mich im Folgenden auf die Medizin im Krankenhaus beschränken. Dort arbeite ich seit 1975 in Anästhesie und Intensivmedizin, Notfallmedizin und Schmerztherapie. Vor 30 Jahren war es an der Tagesordnung, einem Patienten im höheren Lebensalter einen Eingriff zu verweigern, weil er die Narkose nicht überleben würde, oder bei dem Vorliegen von Lebermetastasen einen Eingriff zu verweigern, weil die Leberchirurgie damals noch nicht möglich schien. Heute gelten diese Argumente nicht mehr. Selbst 100-jährige können mit guten Aussichten auf Erfolg lang dauernden und eingreifenden Operationen unterzogen werden. Die Tumorchirurgie macht einen wesentlichen Teil unserer Arbeit aus. Der Tod auf dem OP-Tisch im Sinne einer operativen Komplikation oder eines Anästhesiezwischenfalls ist selten geworden. Das bedeutet allerdings nicht, dass die postoperative Phase ebenso unproblematisch wie der Eingriff verläuft.

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Die medizinischen Folgen der demographischen Entwicklung

Überalterung ist nicht das eigentliche medizinische Problem. Es gibt außerordentlich fitte 80-jährige, die auch eingreifende Operationen gut überstehen. Zunehmend problematisch ist, dass immer mehr Menschen bei uns an den schon angesprochenen Zivilisationskrankheiten Übergewicht und Bewegungsarmut leiden – unsere schwerste Patientin im OP wog 256 kg – mit Folgekrankheiten wie Hypertonie und Diabetes mellitus, koronarer Herzkrankheit und generalisierter Arteriosklerose, und schwere Lungen- und Leberfunktionsstörungen aus einem langjährigen Alkohol- und Nikotinabusus resultieren. Diese Patienten sind es, die eine Operation zunächst überstehen, während ihres Aufenthalts auf der Intensivstation aber in einen mehr oder weniger lang anhaltenden Schwebezustand zwischen Leben und Tod geraten und für die Behandlungsteams ethische Probleme verursachen, die im ärztlichen Sinne Medizin an ihren Grenzen verkörpern.1 Notärzte, Operateure und Ärzte der konservativen Fächer werden auch schwer Vorerkrankten eine Heilungschance einräumen. Ob die Patienten diese nützen können, stellt sich in aller Regel erst im weiteren Verlauf heraus. Aus meiner Sicht ist deshalb die Intensivstation der Ort, wo vorrangig Entscheidungen zur Fortführung oder Beendigung einer Behandlung gefällt werden müssen. In einem Spiegel-Artikel haben Michael de Ridder und Wolfgang Dißmann, Intensivmediziner aus Berlin unter der Überschrift „Vom Unheil sinnloser Medizin“ die Fragen gestellt: „Wird auf Intensivstationen unnütz Leben verlängert? Ist der 1

SCHUSTER, 1997, 1999,.

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hochgerüstete Klinikbetrieb noch an den Bedürfnissen des Kranken orientiert?“, diese Fragen mit „Nein“ beantwortet und eine Wende im ärztlichen Denken gefordert.2 In ihrem Beitrag führten sie aus, „dass die Medizin heute für viele Patienten über hocheffektive, ja im Einzelfall spektakuläre Möglichkeiten verfügt, die Lebensqualität und Lebensprognose zu verbessern. Gleichzeitig aber treten ihre Defizite immer häufiger und bedrückender zutage“. An anderer Stelle fahren sie fort: „Heute überleben Patienten mit schwersten körperlichen oder geistigen Einschränkungen oder Gebrechen und höchstgradig beeinträchtigter Lebensqualität. Das erbarmungslose Ende dieses Spektrums bilden Kranke, die im apallischen Syndrom auf unbestimmte Zeit in Pflegeeinrichtungen oder gar Intensivstationen zu sterben gehindert werden.“ Ähnlich hat sich Kardinal Lehmann3 auf einem Symposium in Mainz in diesem Jahr geäußert. In seinem Vortrag, den er mit „Leiden ohne Ende – Lebenserhaltung um jeden Preis? Oder: Wann darf ein Mensch sterben?“ betitelte, hat er ausgeführt: „Der medizinische Fortschritt hat in den letzten Jahrzehnten zu einer schwierigen Situation geführt. Auf der einen Seite können durch moderne medizinische Möglichkeiten Krankheiten geheilt oder wenigstens aufgehalten werden, die noch vor wenigen Jahren als unheilbar gegolten haben Auf der anderen Seite kann der Einsatz aller medizinisch-technischen Mittel heutiger Intensivmedizin dazu führen, das Leiden und Sterben von Menschen wesentlich zu verlängern. Alles muss darauf hinzielen, bis zuletzt ein Leben und Sterben in Würde zu ermöglichen. Dafür kann es notwendig sein, die intensive Medizin voll anzuwenden oder aber auf sie zu verzichten.“ Damit stellt sich die Frage, ob Therapien begrenzt oder beendet werden dürfen, und welche Voraussetzungen dafür gegeben sein müssen. Eine besonders extreme, einseitige Position vertrat der Münchner Strafrechtslehrer Bockelmann4. Er war der Meinung, der Arzt müsse das Äußerste, das ihm seine Mittel erlaubten, auch dann tun, wenn es nicht um Jahre, sondern nur „… um Tage oder gar Stunden oder Minuten geht, und wenn überdies das Leben in der kurzen Spanne Zeit, für die es sich noch erhalten lässt, nur ein klägliches, trostloses Leben sein kann, vielleicht nur ein Dahindämmern in dumpfer Bewusstlosigkeit.“ Opderbecke und Weißauer widersprachen 19995 diesem extremen Standpunkt, „… dass es insbesondere in der Intensivmedizin immanente Grenzen der ärztlichen Behandlungspflicht gibt. Der behandelnde Arzt hat auf Grund seiner Garantenpflicht dem Patienten bestmögliche Hilfe zu leisten. Bestmögliche Hilfe besteht im Regelfall in der Anwendung aller verfügbaren Mittel zur Heilung oder zumindest Besserung der Beschwerden, jedenfalls aber zur Lebensverlängerung. In der Endphase eines progredienten Leidens, insbesondere bei einem Sterbenden 2 3 4 5

DE RIDDER, DISSMANN, 1998. LEHMANN, 2006. BOCKELMANN, 1968. OBDERBECKE / WEISSAUER, 1999.

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oder irreversibel Bewusstlosen, kann bestmögliche Hilfe aber auch bedeuten, auf die Einleitung oder Fortsetzung lebensverlängernder Verfahren zugunsten palliativer Maßnahmen zu verzichten.“ Die Grundsätze der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung aus dem Jahr 2004 pflichten dieser Sichtweise bei: „Aufgabe des Arztes ist es, unter Beachtung des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten Leben zu erhalten, Gesundheit zu schützen und wieder herzustellen sowie Leiden zu lindern und Sterbenden bis zum Tod beizustehen. Die ärztliche Verpflichtung zur Lebenserhaltung besteht daher nicht unter allen Umständen. So gibt es Situationen, in denen sonst angemessene Diagnostik- und Therapieverfahren nicht mehr angezeigt und Begrenzungen geboten sein können.“6

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Möglichkeiten der Intensivmedizin

Wir können heute in der Intensivmedizin aus einem breiten Spektrum diagnostischer und therapeutischer Maßnahmen wählen, die in Verbindung mit einer wirksamen Behandlung der Grundkrankheit das Überleben eines schwer Erkrankten erheblich verlängern können. Es ist aber nicht zu übersehen, und hier ist de Ridder und Dißmann7 beizupflichten, dass die Qualität des so für einen Patienten gewonnenen Lebens längst nicht immer der eines Genesenen entspricht, sondern auch gerade noch erträglich oder ausgesprochen schlecht sein kann. Der Philosoph Otfried Höffe zitiert dazu Platon: „… dass es dem Menschen nicht auf ein langes, dabei aber elendes Leben ankomme.“8 Entscheidungen, eine vergebliche Behandlung zu begrenzen, rechtfertigen sich aus unserer Verpflichtung, die Würde eines Patienten zu wahren, seine Leiden zu lindern und Lebensqualität vor Lebensverlängerung zu stellen.

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Intensivmedizin-Medizin ohne Grenzen?

Die Frage: „Intensivmedizin – Medizin ohne Grenzen?“ hat Schuster9, ein bekannter und anerkannter Intensivmediziner in einem Editorial der Wiener Klinischen Wochenschrift 1997 mit einem klaren „Nein“ beantwortet. Er fährt fort: „Kein ideologisches Nein, sondern ein Nein aus Wissen und Erfahrung. Intensivmediziner haben die Grenzen ihrer therapeutischen Möglichkeiten nachdrücklich erfahren. Sie werden an den beobachteten Ergebnissen besonders kritischer Erkrankungsgruppen deutlich: Patienten mit progredientem kardiovaskulären und zerebralen Versagen trotz maximaler Intensivtherapie, Patienten mit Krankheits6 7 8 9

BUNDESÄRZTEKAMMER, 2004. DE RIDDER, DISSMANN, 1998. HÖFFE, 1998. SCHUSTER, 1997.

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bildern unverändert hoher Letalität wie Sepsis und Multiorganversagen oder anhaltendem Koma nach primär erfolgreicher kardiopulmonaler Reanimation, Patienten im höchsten Lebensalter. Intensivmediziner haben gelernt, diese Grenzen zu respektieren, um den betroffenen Patienten ein sinnloses Leiden zu ersparen. Den Wandel von einer Auffassung der maximalen Intensivtherapie in jedem Falle und um jeden Preis zur Anerkennung von Grenzen der Intensivtherapie und Akzeptanz von Therapiebegrenzung als einer im Sinne des Patienten fallweise richtigen Entscheidung halte ich für einen der bemerkenswerten Paradigmenwechsel der Intensivmedizin über die letzten 30 Jahre.“ So Schuster. Zu der Frage, wie häufig Therapiebegrenzung oder -abbruch bei Patienten auf einer Intensivstation sind, haben Asch et al 199510 die Ergebnisse einer Umfrage publiziert. 96 % derjenigen, die sich an der Umfrage beteiligten, berichteten, dass sie in der einen oder anderen Form Therapiebegrenzung oder -abbruch praktiziert haben respektive praktizieren. Solche Maßnahmen reichen von dem Beschluß, einen Patienten gegebenenfalls nicht zu reanimieren, bei Nierenversagen kein Ersatzverfahren einzusetzen, die Invasivität der Beatmung nicht weiter zu steigern, eine Gerinnungsstörung nicht mehr zu substituieren bis hin zum Absetzen von Antibiotika oder Vasopressoren, der Reduktion der inspiratorischen Sauerstoffkonzentration auf 21 % oder gar der Abschaltung des Respirators Nun sind es nicht allein die manchmal unbefriedigenden Ergebnisse intensivmedizinischer Bemühungen, die uns unsere Grenzen aufzeigen. Fortschritte des Wissens und Können an immer noch schwerer Erkrankten haben dazu geführt, dass der Aufenthalt mancher Patienten auf der Intensivstation sich über viele Wochen, ja Monate erstreckt und zu einer Blockade von Intensivbehandlungsplätzen führt, die immer öfter zur Triage zwingt. Und das kann jederzeit bedeuten, dass ein intensivpflichtiger Patient mit sehr guter Prognose keinen optimalen Intensivbehandlungsplatz bekommt, weil ein multimorbider Patient mit sehr begrenzter Prognose für einen mehr oder weniger langen Zeitraum in einem Schwebezustand zwischen Leben und Tod verharrt, angewiesen auf organersetzende Geräte und die kontinuierliche Zufuhr zahlreicher stark wirkender Arzneimittel. Die Brisanz des Problems liegt darin, dass die Verfügbarkeit von Intensivbehandungsplätzen die Mortalität kritisch Kranker ganz entscheidend beeinflusst. Frisho-Lima et al waren in Israel auf Grund eines Mangels an freien Intensivbetten gezwungen, den Zugang zur Intensivstation zu rationieren11. Alle Patienten, auf Intensiv wie auf Allgemeinstation, erhielten eine möglichst gleiche technische Hilfe wie Intubation, Beatmung oder Infusionstherapie. Intensivmedizinisch ausgebildete Ärzte waren aber nur auf der Intensivstation verfügbar. Trotz gleicher Erkrankungsschwere war die Mortalität der nicht in die Intensivstation aufgenommenen Patienten vierfach höher. Die vermehrte Nachfrage nach Krankenhausbehandlung ganz allgemein im Zuge der fortschreitenden Vergreisung unserer Bevölkerung und die damit einhergehende 10 11

ASCH et al. ,1995. FRSIHO-LIMA et al. 1994.

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Nachfrage auch nach Intensivbehandlungsplätzen wird nach meiner Überzeugung nicht durch die Schaffung weiterer Intensivbehandlungsplätze behoben werden können. Dazu reichen die finanziellen und personellen Mittel nicht aus. Wir kommen deshalb nicht umhin, Grenzen zu akzeptieren und uns zu fragen, unter welchen Voraussetzungen es erlaubt oder gar geboten ist, unsere Bemühungen nicht mehr auszuweiten oder sie einzustellen und das Sterben eines Patienten zuzulassen. Dazu ein Beispiel. Ich habe dieses Beispiel gewählt, weil ich Mitte des Jahres einen Vortrag von Prof. Hetzer, Direktor des Deutschen Herzzentrums Berlin, hörte, der über die schon bald auf dem Markt verfügbare Palette an Herzunterstützungssystemen referierte, die nach seiner Meinung Patienten mit kardialem Pumpversagen eine Option zum Weiterleben eröffnen würden. Zu meinem Beispiel: Ein Patient erlitt Anfang April einen Herzinfarkt und geriet so in die Mühlen einer Medizin, wie sie an Häusern der Maximalversorgung praktiziert wird. Die Koronararterien des Patienten wurden revaskularisiert. Ein Abgehen von der Herz-Lungenmaschine war nicht möglich. Deshalb wurden ein Gerät zur extrakorporalen Membranoxygenierung und ein Gerät zur intraaortalen Ballongegenpulsation eingebaut, um eine ausreichende Sauerstoffversorgung des Organismus und eine ausreichende Durchblutung der Herzkranzarterien sicherzustellen. Eine massive Nachblutung erforderte 69 Blutprodukte und Gerinnungsfaktoren. Wegen eines beide Herzkammern betreffenden Pumpversagens wurde der Patient in ein Haus der Maximalversorgung verlegt und die linke Herzkammer an ein Kunstherz angeschlossen. Kurz darauf musste auch das rechte Herz mit einer Zentrifugalpumpe unterstützt werden, die nach kurzer Zeit durch ein externes Kunstherz ersetzt werden musste. Die dicklumigen Kanülen in den Leisten führten zu einer Nekrose eines Beines, das am Oberschenkel amputiert werden musste. In der Folge waren zahlreiche Revisionen der Amputationswunde und insgesamt die Verabreichung von 217 Blutprodukten erforderlich. Der Patient musste nun wegen einer Niereninsuffizienz dialysiert werden. Schließlich wurde ihm das Herz eines Organspenders transplantiert. Trotz aller Bemühungen starb der Patient nach 7 Monaten im septischen Multiorganversagen. Die immensen Kosten und das Martyrium dieses Patienten können Sie sich vermutlich vorstellen. Natürlich stellt sich die Frage in Fällen wie dem beschriebenen, ob man die ärztlichen Bemühungen nach einer gewissen Zeit hätte einstellen sollen. Retrospektiv betrachtet, würde ich die Frage bei dem geschilderten Patienten mit ja beantworten. Wie aber kann man im konkreten Fall vorgehen, worauf soll und darf man eine Entscheidung zum Therapieabbruch oder zu einer Begrenzung der Theapie stützen, die ja immer die Gefahr eines fatalen Irrtums in sich trägt?

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Die Autonomie des Patienten

Im Mittelpunkt des Für und Wider steht das Recht des Patienten, selbst zu entscheiden, ob er sich einer diagnostischen oder therapeutischen Maßnahme unterziehen möchte oder nicht, unabhängig davon, ob sie aus ärztlicher Sicht sinnvoll

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oder notwendig erscheint. Gerade bei Intensivpatienten ist man häufig mit der Tatsache konfrontiert, dass der Patient seinen Willen nicht mehr äußern kann und auch kein zeitnahes Patiententestament vorliegt. Der Weg, über Angehörige den mutmaßlichen Willen des Patienten zu erkunden, wird in aller Regel beschritten, doch ist er nicht ohne Risiken: Angehörige dürfen über einen Therapieabbruch nicht allein entscheiden und sind nicht immer ohne eigene Interessen. Die Prognose der Überlebenswahrscheinlichkeit eines Intensivpatienten ist mit großen Unsicherheiten behaftet. Dies ist aus alltäglichem Erleben jedem Arzt, der auf einer Intensivstation arbeitet, bewusst. Scoresysteme können statistische Aussagen darüber liefern, mit welcher Wahrscheinlichkeit eine intensivpflichtige Erkrankung zum Tod führt. Für einen individuellen Patienten liefern sie keine verlässlichen Anhaltspunkte, ob eine Therapiefortsetzung indiziert ist oder nicht. Häufig fragt man sich an einem Krankenbett, welchen Sinn eine Fortführung der Therapie macht, wenn der Zustand eines Patienten so ist, dass man, wäre man als Behandelnder in einer ähnlichen Situation, darin keinen lebenswerten Zustand mehr sehen würde. Ein Beispiel war eine Patientin mit einer traumatischen Durchtrennung des Halsmarks auf Höhe C1 / 2, die bei dem Unfall ein Auge verloren hatte, auf dem 2. Auge schlecht sah und Typ I-Diabetikerin war und trotz allem ihren Lebensmut nicht verloren hatte. Man sollte sich deshalb hüten, mit eigenen Wertvorstellungen zu operieren, von denen man nicht ableiten kann, welchen Wert der jeweilige Patient seinem aktuellen oder auch zu erwartenden Zustand beimisst. Kriterien, die eine eindeutige Entscheidung für oder gegen die Fortführung der Behandlung eines Patienten erlauben, gibt es also nicht. Ich zitiere wieder Schuster12: „Bei Patienten mit einer nach derzeitigem Wissensstand und verfügbaren therapeutischen Möglichkeiten infausten Prognose kann die Entscheidung zu Therapieverzicht oder Therapiebegrenzung die medizinisch und ethisch richtige sein. Die Entscheidung zu einer Begrenzung der Intensivtherapie ist eine ärztliche Entscheidung, die aufgrund des intensivmedizinischen Wissensstandes und der subtilen Kenntnis des individuellen Patienten getroffen wird.“ In diese Entscheidung sind Angehörige, an der Behandlung beteiligte Ärzte anderer Fachgruppen und das Team der Intensivstation und – falls vorhanden – ein klinisches Ethikkomitee einzubeziehen. Wichtig ist, dass vor einer solchen Entscheidung bei einem neu aufgenommenen Patienten Diagnostik und Therapie uneingeschränkt durchgeführt werden, bis über die Situation bestmögliche Klarheit gewonnen ist. Wichtig ist auch, dass getroffene Entscheidungen täglich neu überdacht und gegebenenfalls revidiert werden, und dass derartige Entscheidungen dokumentiert werden. Was in den Vereinigten Staaten von Amerika schon länger Standard ist, beginnt sich jetzt auch bei uns zu etablieren. Konfessionelle Häuser waren die ersten, die klinische Ethikkomitees gegründet haben, die bei der Entscheidungsfindung über das weitere Vorgehen bei schwerstkranken Patienten beratend zur Verfügung stehen. Auch an unserem Klinikum wird gerade ein solches Komitee gegründet. 12

SCHUSTER 1997.

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Verzicht auf intensivmedizinische Behandlung

Ein ganz wesentlicher Aspekt, der aus meiner Sicht noch viel zu wenig bedacht wird, ist die Möglichkeit, bei einem Patienten in aussichtslosem Zustand a priori auf die Einleitung einer Intensivbehandlung zu verzichten. Leider ist es immer noch üblich, Patienten im Finalstadium eines austherapierten Leidens auf die Intensivstation zu nehmen. Dies fügt dem Patienten nicht nur unnötiges Leid zu, es belastet auch das Intensivpersonal, das den Tod eines Patienten, auch den eines Patienten in hoffnungslosem Zustand, in der Regel als Niederlage erlebt. Wir müssen den Mut wieder aufbringen, den Tod eines Patienten in einer Notsituation zu Hause ebenso wie auf einer Allgemeinstation eines Krankenhauses zu akzeptieren und auf Maßnahmen zu verzichten, deren Misserfolg von vornherein feststeht. Sie haben vielleicht der Presse entnommen, dass in Hannover die Behandlung eines Hämophilie-Kranken 880 000.- Euro kostete und die Krankenkasse sich weigerte, diese Kosten zu übernehmen. Hier geht es also um Therapieausschluss bei einem Patienten, der möglicherweise „nur“ eine unstillbare Blutung hat, sonst aber organgesund ist. Bei einem solchen Patienten die Therapie einzustellen, ist aus meiner Sicht unterlassene Hilfeleistung. Kosten in dieser Größenordnung können aber ein Krankenhaus durchaus überfordern und für Personalentlassungen oder Therapieeinschränkungen bei anderen Patienten Anlass sein. Ist die Weigerung der Kasse, die Kosten zu übernehmen, nicht auch unterlassene Hilfeleistung? Wer haftet in einem solchen Fall? Zum zweiten Thema: Am untersten Ende der sozialen Skala rangieren die Obdachlosen, für die nicht nur unser Land keine Konzepte hat. Alkoholmissbrauch spielt bei diesen bedauernswerten Menschen eine große Rolle. Organschäden sind die logische Folge. Ob es sich nun um eine nekrotisierende Bauchspeicheldrüsenerkrankung, eine Leberzirrhose oder eine Herzmuskelschwäche handelt – die Therapien, Intensivmedizin, Herz- oder Lebertransplantation sind extrem teuer und setzen nach erfolgreicher Behandlung ein intaktes Umfeld voraus, das bei Obdachlosen in der Regel nicht gegeben ist. Soll man nun diese Menschen von den erwähnten Therapien ausschließen oder müsste man z. B. einem transplantierten Patienten zusätzlich zur Transplantation nicht auch eine Wohnung und die nötigen Mittel zum Leben auf Kosten der Krankenkasse zur Verfügung stellen? Antworten auf diese Fragen können nur aus einem gesellschaftlichen Dialog kommen, der längst überfällig ist. Den Arzt kann und darf man mit diesen Dilemmata jedenfalls nicht allein lassen.

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Schäden durch Medikamente

Ein letztes Thema möchte ich noch ansprechen. In Deutschland werden jährlich für 50 Milliarden Euro Medikamente verschrieben, darunter Medikamente für 3 Milliarden Euro, die keinen messbaren pharmakologischen Effekt haben. In der

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Sendung „nano“, vom Sender 3sat vor kurzem ausgestrahlt, wurde behauptet, dass jährlich 30 000 Patienten an den Folgen der unerwünschten Wirkungen der von ihnen eingenommenen Medikamente versterben. Wie kommt man zu diesen Zahlen? Lazarou et al13 haben 1998 eine Metaanalyse prospektiver Studien zum Thema unerwünschter Arzneimittelwirkungen bei stationär behandelten Patienten publiziert und kamen zu dem Ergebnis, dass bei jedem 4. bis 6. Todesfall im Krankenhaus die Arzneimittelnebenwirkungen die Ursache waren. Während diese Studie noch Mängel aufwies, gilt dies in meinen Augen nicht für eine von Ebbesen et al 14 durchgeführte Untersuchung. Hier wurde prospektiv über einen Zeitraum von 2 Jahren jedem Patienten, der in die Innere Abteilung eines norwegischen Krankenhauses aufgenommen wurde, Blut entnommen und das Plasma eingefroren. 732 der 14 000 Patienten verstarben. 78 % der Verstorbenen wurden obduziert, die Plasmen aller Verstorbenen auf Medikamente untersucht und die Krankengeschichten analysiert. Bei 18 % der Verstorbenen stand ihr Tod mittelbar oder unmittelbar mit den verabreichten Medikamenten in Zusammenhang. Auf der Basis dieser beunruhigenden Daten berechneten die Internisten Schnurrer und Frölich15, dass allein in einer Population von 6 Millionen Patienten, die jedes Jahr von der Inneren Medizin in unserem Land stationär aufgenommen werden, mit 57 000 Arzneimittel-bedingten Todesfällen gerechnet werden muss. Damit sind aber längst nicht alle Todesfälle erfasst, die auf Arzneimittel zurückgeführt werden können. Wenn wir an die vielen Patienten denken, die zu Hause mit oder ohne Überwachung ihre Medikamente einnehmen, vielleicht dement sind und tot aufgefunden, aber so gut wie nie obduziert werden, dann darf man sich schon fragen, ob die 50 Milliarden Euro für Medikamente gut angewandt sind.

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Prävention von Zivilisationskrankheiten

Vor kurzem war eine Delegation aus San Diego am Klinikum zu Besuch. Von einem unserer Gäste wurde in einem Vortrag der Zusammenhang zwischen Lebenserwartung und Aufwand für die Gesundheitsversorgung der Bevölkerung dargestellt. Es war überraschend zu erfahren, dass die Lebenserwartung der Kubaner höher ist als die der Amerikaner, die weltweit am meisten Geld für medizinische Leistungen aufwenden. Vor zwei Tagen stand in der MZ, dass das Durchschnittseinkommen der Kubaner bei 20 Dollar pro Monat liegt, dem ein Gegenwert von 10 Litern Milch oder 8 Litern Rum entspricht. Kubaner haben vermutlich kein größeres Problem mit Zivilisationskrankheiten. Damit drängt sich der Schluss auf, dass eine genügsame Lebensweise und Bewegung ein besseres Rezept für den Erhalt der Gesundheit ist als der sehr teure Versuch einer medikamentösen Reparatur einer ungesunden Lebensweise. 13 14 15

LAZAROU ET AL. 1998. EBBESEN 2001. SCHNURRER & FRÖLICH 2003.

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Literatur ASCH, DA. / HANSEN-FLASCHEN J. / LANKEN PN. (1995), Decisions to limit or continue life-sustaining treatment by critical care physicians in the United States: Conflicts between physicians practices and patient wishes. Am J Respir Crit Care Med 151, S. 288 – 292 BOCKELMANN, P. (1968), Strafrechtliche Aspekte der Organtransplantation, Langenbecks Arch Klein Chir 322, S. 44 – 60 DE RIDDER M.,

DIßMANN W. (1998), Vom Unheil sinnloser Medizin, Der Spiegel, Heft 18, S. 202 – 210

DT. ÄRZTEBLATT 101 (2004), Grundsätze der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung, A1298 – A1299 EBBESEN J. (2001), Drug-related deaths in a department of internal medicine, Arch Intern Med 161, S. 2317 – 2323 FRISHO-LIMA P. / GURMAN G. / SCHAPIRA A. / PORATH A. (1994), Rationing critical care – what happens to patients who are not admitted? Theor Surg 9, S. 208 – 211 HÖFFE, O. (1998), Medizin in Zeiten knapper Ressourcen. oder: Besonnenheit statt Pleonexie, Dt. Ärzteblatt 95, B174 – B177 KARDINAL KARL LEHMANN, Grenzsituationen in der Intensivmedizin (2006). Vortrag beim Forum Intensivmedizin im Klinikum der Johannes GutenbergUniversität Mainz. http://www.bistummainz.de/bm/dcms/sites/bistum/bistum/ordinariat/dezernate/dezernat_Z/pressestelle/mbn/mbn_2006/mbn_060927.html#3 (geladen am 12.12. 2007) LAZAROU J. / POMERANZ BH. / COREY PN. (1998), Incidence of adverse drug reactions in hospitalized patients. JAMA 279, S. 1200 – 1205 OPDERBECKE, HW. / WEIßAUER, W. (1999). Grenzen intensivmedizinischer Behandlungspflicht. Anaesthesist 48, S. 207 – 217 SCHNURRER JU. / FRÖLICH JC. (2003), Zur Häufigkeit und Vermeidbarkeit von tödlichen unerwünschten Arzneimittelwirkungen, Internist 44, S. 889 – 895 SCHUSTER HP. (1999), Ethische Probleme im Bereich der Intensivmedizin. Internist 40, S. 260 – 269 SCHUSTER, HP. (1997), Intensivmedizin – Medizin ohne Grenzen? Wien Klin Wochenschr 109, S. 101 – 103

Teil III: Zwischen „rechtloser“ und verrechtlichter Medizin

Patientenverfügungen und Patientenautonomie zwischen Rechtsdogmatik, Rechtspolitik und Rechtswirklichkeit Andreas Spickhoff

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Einleitung: Patientenautonomie und Grenzen von Sterbehilfe und Sterbebegleitung

Beginn und Ende des Lebens und vor allem der Schutz des Lebens an seinem Beginn und an seinem Ende sind seit langem Gegenstände der intensiven gesellschaftspolitischen Diskussion. Als Stichworte seien nur genannt: Embryonenschutz und Schwangerschaftsabbruch – soll der Embryo geschützt werden, und wenn, nur solange, bis er abgetrieben wird? – aber eben auch die Möglichkeiten und Grenzen der Sterbehilfe sowie die Frage, wie weit das Selbstbestimmungsrecht, die Autonomie des Betroffenen in diesem Zusammenhang reicht. Alle diese Fragen werden nicht zuletzt unter juristischem Aspekt diskutiert und sind hier auch besonders relevant. Die heutige Vorlesung hat deshalb das Ziel, den juristischen Anteil an der – im Ganzen natürlich wesentlich breiteren – Diskussionsgrundlage zu umreißen. Nur wer die rechtlichen Rahmenbedingungen von Sterbehilfe und Patientenverfügungen kennt, weiß, ob und wann er damit rechtspolitisch oder tatsächlich in Konflikt kommen mag, wo welche rechtlichen Spielräume bestehen, oder anders formuliert, wann sich die Juristen um eindeutige Stellungnahmen – böse formuliert – herumdrücken bzw. – positiv ausgedrückt – weiser Zurückhaltung befleißigen. Um die rechtliche Problematik plastisch zu machen, ist nicht zuletzt ein Blick auf die Praxis gerichtlicher Entscheidungen angebracht. Sie können als Vorbild oder Abschreckung dienen. Jedenfalls lassen sie das Bild dieses Rechtsgebiets transparenter werden und mögen obendrein die Diskussion anregen. Die Sicherung der freien Entfaltung der Persönlichkeit und der Menschenwürde ist das zentrale Anliegen jeder freiheitlichen Rechtsordnung. Bei einem sich abzeichnenden Ende des Lebens wirft die Konkretisierung dieses Anliegens besondere Probleme auf. Hier geht es um die Sicherung, aber auch um mögliche Grenzen der sog. Patientenautonomie. Zunehmend wird der Wille der Patienten irgendwann, mehr oder weniger ausführlich, niedergelegt oder geäußert. Und es stellt sich dann die Frage, wie weit

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Andreas Spickhoff

die Bindungswirkung solcher Anweisungen reicht. Bezeichnet werden sie – juristisch eher irreführend, aber üblich, auch ich verwende daher den Begriff – als sog. Patientenverfügungen, zum Teil auch Patiententestamente oder Patientenbriefe mit den weiteren Varianten der Betreuungsverfügung und der Vorsorgevollmacht. Natürlich müssen solche Anordnungen nicht erst zu einer Zeit erstellt werden, zu welcher der oder die Betroffene als Patient(in) in ärztlicher Behandlung stehen. Die Patientenverfügung ist darauf gerichtet, vor einer Erkrankung oder dem Sterbeprozess den Willen des Patienten so verbindlich zum Ausdruck zu bringen, dass die entsprechenden Weisungen so weit wie möglich auch, ja gerade dann befolgt werden, wenn es zu einer Ausschaltung des Bewusstseins oder zu einer durchgreifenden Bewusstseinsstörung gekommen ist, die einer entsprechenden – wirksamen – Artikulation entgegensteht. Das damit angesprochene Thema war aufgrund vieler Zweifel gerade auf juristischem Gebiet Gegenstand auf gleich drei Deutschen Juristentagen in den letzten zwei Jahrzehnten: 1986 (in der strafrechtlichen Abteilung), 2000 (in der zivilrechtlichen Abteilung) und 2006 (wieder in der strafrechtlichen Abteilung). In der Diskussion ist dabei deutlich geworden, dass nicht nur diejenigen um eine Lösung ringen, die als Patienten potentiell betroffen sind – oft artikuliert im Sinne einer strikten und weitestgehenden Bindung an solche Anordnungen bis hin zur sog. aktiven Sterbehilfe. Auch die Ärzteschaft ist besorgt um das Patientenwohl, sorgt sich aber ebenso vor überraschend drohenden rechtlichen Sanktionen; als Stichworte seien nur genannt: standesrechtliche und ggfs. disziplinarrechtliche Konsequenzen, Haftung auf Schadensersatz und Schmerzensgeld, und nicht zuletzt die Strafbarkeit.

2

Grenzen der Sterbehilfe

2.1

Arten

Damit ist aber zugleich die Frage nach den Grenzen der Patientenautonomie am Ende des Lebens aufgeworfen. Die erste und hauptsächliche Grenze besteht in der möglichen Strafbarkeit der Sterbehilfe. Kein Arzt kann vom Patienten dazu gezwungen werden, eine Straftat zu begehen. Welche Formen der Sterbehilfe kennen wir?1 Aktive Sterbehilfe meint das positive Eingreifen mit dem Ziel der Verkürzung des Lebens. Passive Sterbehilfe umfasst den Behandlungsverzicht beim Sterbenden oder die Beendigung von Maßnahmen, die das menschliche Sterben verlängern. Auf der Grenze steht die sog. mittelbare oder indirekte Sterbehilfe. Sie umfasst Fälle der unbeabsichtigten, aber in Kauf genommenen Nebenwirkung einer therapeutischen Maßnahme, die den Eintritt des Todes beschleunigt, etwa im Zusammenhang mit der Schmerzlinderung. Die Notwendigkeit dieser Fallgruppe wird übrigens gelegentlich insbesondere von Medizinern bestritten. Darauf wird noch zurückzukommen sein. 1

Überblick z. B. bei WESSELS / HETTINGER 2006, Rn. 27ff.

Patientenverfügungen und Patientenautonomie

2.2

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Ausländische Rechtsordnungen

In neuerer Zeit haben neue Regelungen im Ausland, insbesondere in den Niederlanden, auch unsere Diskussion zur Sterbehilfe wiederbelebt. Niederländische Gerichte hatten sich schon in den 70er Jahren daran gemacht, die auch dort an sich strafbare Tötung auf Verlangen und die – anders als in Deutschland – gleichfalls strafbare Beihilfe zum Selbstmord zu rechtfertigen (und zwar durch die Konstruktion eines sog. psychischen Notstandes). Im Anschluss daran gibt es nun einen entsprechenden ausdrücklichen Strafausschließungsgrund auch für aktive Sterbehilfe im Gesetz. Er greift bei aussichts- und ausweglosem, unerträglichem Leiden eines voll informierten Patienten, der – frei verantwortlich und sorgfältig überlegt – Sterbehilfe verlangt. Außerdem muss ein weiterer unabhängiger Arzt hinzugezogen, gewissermaßen eine second opinion eingeholt werden. Nach dem Tode ist ein Leichenbeschauer zu informieren, der den Fall einer regionalen Prüfungskommission meldet. Diese prüft ihn dann, freilich erst im Nachhinein. Minderjährige können ab dem 16. Geburtstag selbst entscheiden, Jüngere bis hin zu 12-Jährigen mit Zustimmung der Eltern.2 Eine solche Zulassung der aktiven Sterbehilfe stellt im internationalen Vergleich3 den seltenen Ausnahmefall dar. Japanische Gerichte scheinen sie noch zum Teil zu tolerieren. Und in Australien ist die aktive Sterbehilfe wieder insgesamt verboten worden. Von 1995 – 1997 war sie in einer Provinz im Norden dieses Kontinents aufgrund eines regionalen Gesetzes erlaubt worden. Nur vier Personen sollen Gebrauch von dieser Möglichkeit gemacht haben. Genau im Gegensatz zu einer solch weitreichenden individualistischen Betonung des Selbstbestimmungsrechts stehen einzelne Rechtsordnungen, die selbst – durchaus paternalistisch – das Wohl des Patienten festlegen. So kann ein Patient nach türkischem Recht nicht – nicht einmal aus religiösen Gründen – eine lebensrettende Behandlung verweigern. Der Arzt ist vielmehr verpflichtet, den Patienten selbst gegen seinen Willen zu behandeln. Wenn eine Ethikkommission erwartet, der Patient – welcher zunächst nicht in die Behandlung eingewilligt hat – werde nachträglich doch seine Zustimmung geben, kann auch in Israel zwangsbehandelt werden. Und in Spanien erfasst das Selbstbestimmungsrecht nicht die – z. B. religiös motivierte – Ablehnung der vital indizierten Gabe von Blutprodukten.

2.3

Deutsches Recht

Gegenüber solchen Extrempositionen nimmt die deutsche Rechtsordnung eine Mittelstellung ein. Im Grundsatz erfüllt zwar jeder – auch medizinisch indizierte – Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten den Tatbestand der Körperver2

3

Deutsche Übersetzung des niederländischen Gesetzestextes (Nr. 26691) in Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 14.4.2001, 11. Dazu und zur Entwicklung auch JANSSEN 2001, 179. Eingehend TAUPITZ (a) 2000, 307 f.; TAUPITZ 2001, 557ff.

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letzung und ist nur gerechtfertigt, wenn er auf einer wirksamen Einwilligung durch den Patienten beruht. Diese kann übrigens jederzeit widerrufen werden. 2.3.1 Aktive Sterbehilfe Aktive Sterbehilfe ist gleichwohl als Tötung auf Verlangen (und ohne entsprechendes Verlangen als Totschlag oder gar Mord) unzulässig und strafbar. Die Gründe für das im Ausgangspunkt strikte Verbot aktiver Sterbehilfe waren und sind, dass eine Lockerung des Tötungsverbots zu einer Relativierung des Lebensschutzes führt, die Achtung vor dem Leben untergräbt, reinen Nützlichkeitserwägungen Raum gibt, den Gefahren des Missbrauchs nicht zu begegnen vermag und das Vertrauensverhältnis zwischen Patient und Ärzteschaft erschüttern würde.4 Und in der Tat hat man seit der entsprechenden Änderung der Rechtslage in den Niederlanden davon gehört, dass in Altenpflegeheimen auf der deutschen Seite des linken Niederrheins überproportional viele Niederländer leben sollen. Von einem umgekehrten Strom deutscher Heimbewohner in die Niederlande hört man weniger. So hat der Bundesgerichtshof5 die Verabreichung tödlicher Injektionen durch eine Fachschwester für Anästhesie als Totschlag gewertet. Weil die Krankenschwester nur aus Mitleid handelte und fünf schwerstkranke Patienten, deren Heilung als aussichtslos erschien, tötete, wurde trotz der Wehrlosigkeit der Patienten immerhin kein Mord angenommen. Ebenso wurde eine Strafbarkeit des Neffen wegen des Versuchs einer Tötung seines Onkels auf Verlangen angenommen. Dieser hatte sich – vom Erstickungstod bedroht – zunächst eine vom Neffen vorbereitete Injektion selbst gespritzt. Als er nicht sogleich verstarb, führte der Neffe dem Bewusstlosen eine weitere Injektion zu.6 2.3.2 Beihilfe Die bloße Teilnahme am Suizid, etwa durch die Bereitstellung von tödlich wirkenden Medikamenten, die der Patient selbst einnimmt, ist dagegen als Beihilfe zum Selbstmord straflos. Vorausgesetzt ist allerdings, dass der Patient selbst die – wie es formuliert wird – „Tatherrschaft“ bis zum Tod in den Händen behält. Außerdem bleibt – anders als in der Schweiz – die theoretische Möglichkeit des präventiven Eingreifens der Polizei- oder Ordnungsbehörde.7 Das ist rechtspolitisch fragwürdig. M. E. sollte eine entsprechende Beihilfe durch Ärzte unter ähnlich strengen Voraussetzungen, die in den Niederlanden zur aktiven Sterbehilfe berechtigen, auch polizei- und ordnungsrechtlich in Deutschland möglich werden.

4 5 6 7

Vgl. WESSELS / HETTINGER 2006, Rn. 28. Bundesgerichtshof, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen 37, 376. Bundesgerichtshof, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1987, 365. So Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 76, 248 (HACKETHAL).

Patientenverfügungen und Patientenautonomie

107

Der in der Presse viel beachtete Fall des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte8, in dem es um Beihilfe zum Selbstmord ging, hätte in Deutschland jedenfalls keine Strafbarkeit ausgelöst, Tatherrschaft der unheilbar Kranken in Bezug auf die Einnahme eines entsprechenden Mittels unterstellt. 2.3.3 Indirekte Sterbehilfe Auch wenn der Tod nach ärztlichem Ermessen in kurzer Zeit ohnehin eintreten wird, wenn also der Sterbevorgang bereits eingesetzt hat, ist dem Arzt der Verzicht auf lebensverlängernde Maßnahmen wie Beatmung, Bluttransfusion oder künstliche Ernährung nach der deutschen Rechtspraxis erlaubt. Ein Geschehenlassen des natürlichen, irreversiblen Sterbevorgangs in unmittelbarer Todesnähe ist als indirekte oder mittelbare Sterbehilfe zulässig.9 Mehr noch: Ab dieser Zeit wird die Sterbebegleitung durch palliative oder bewusstseinsdämpfende Mittel selbst dann toleriert, wenn die Nebenwirkung der Lebensverkürzung einer solchen therapeutischen Maßnahme nicht eigentlich beabsichtigt, aber zur Leidensminderung in Kauf genommen wird. Es wurde bereits erwähnt, dass die Notwendigkeit der „indirekten Sterbehilfe“ ärztlicherseits bestritten wird. Wie dem auch sei: Gerade Ärzte sollten sich wohl überlegen, ob sie immer schärfere Anforderungen des Arztstrafrechts fordern. Sobald indes ein anderes Motiv als das der Sterbehilfe im Vordergrund steht, greifen die strafrechtlichen Sanktionen jedenfalls wieder in voller Schärfe. So bestand der Bundesgerichtshof10 auf dem Höchstmaß einer Bestrafung wegen Mordes, als ein Arzt mittels eines gefälschten Testamentes an das Erbe einer hochgradig leidenden 88jährigen Patientin gelangen wollte. Diese hatte ihm aus Sympathie bereits 2,6 Mio DM zugewendet. Seine Ehefrau, gleichfalls mitbehandelnde Ärztin, wusste nichts – jedenfalls nichts Nachweisbares – von diesem Motiv, glaubte an die Indikation der hohen Dosierung eines Opiates zum Zwecke der Schmerzlinderung mit der Nebenfolge eines beschleunigten Todeseintritts, und wurde freigesprochen. 2.3.4 Passive Sterbehilfe Schwieriger liegen die Fälle der passiven Sterbehilfe, also der Hilfe durch Sterbenlassen im Vorfeld der unmittelbaren Sterbephase. Denn die deutsche Rechtspraxis geht von dem Grundsatz „in dubio pro vita“ aus, auch bei unheilbar Erkrankten, 8

9

10

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Neue Juristische Wochenschrift 2002, 2851. Bundesgerichtshof, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen 40, 257, 260 unter Hinweis auf die Richtlinien für die Sterbehilfe der Bundesärztekammer (die aktuelle Fassung ist nachzulesen in: Deutsches Ärzteblatt 2004, A-1298 = Zeitschrift für Lebensrecht 2004, 57; die vorherige Fassung ist abgedruckt in Neue Juristische Wochenschrift 1998, 3406 = Deutsches Ärzteblatt 1998 A-2365). Bundesgerichtshof, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen 42, 301.

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die nicht mehr ansprechbar sind. Damit wird die rechtfertigende Einwilligung des Patienten in lebensverlängernde Maßnahmen, regelmäßig Eingriffe in seine körperliche Integrität, zunächst einmal unterstellt, auch wenn sich der Patient nicht mehr selbst äußern kann. Selbst wenn die nächsten Angehörigen zustimmen, kann Sterbehilfe durch ärztliches Unterlassen, etwa in der Form des Einstellens künstlicher Nahrungszufuhr zugunsten einer Ernährung nur mit Tee, strafbar sein. Den Arzt trifft folglich prinzipiell eine Pflicht zur Behandlung. Selten kann der Rückgriff auf eine sog. mutmaßliche Einwilligung des Patienten in den Abbruch der Behandlung helfen. Sie ist höchst schwer feststellbar. So wurde – m. E. zu Recht – eine mutmaßliche Einwilligung aus einer acht bis zehn Jahre zurückliegenden Äußerung unter dem unmittelbaren Eindruck einer Fernsehsendung („so will ich nicht enden“) nicht mehr gefolgert.11 Im konkreten Fall waren der zum Pfleger bestellte Sohn einer Patientin und der behandelnde Arzt erstinstanzlich wegen versuchten Totschlags zu Geldstrafen verurteilt worden. Beide hatten Anweisung an das Pflegepersonal gegeben, die künstliche Ernährung der Patientin einzustellen. Sie war bereits seit drei Jahren nach einem Herzstillstand und anschließender Wiederbelebung schwerst hirngeschädigt, nicht mehr ansprechbar und ständig auf künstliche Ernährung angewiesen. Eine Besserung dieses Zustandes war nicht zu erwarten. Auch der Bundesgerichtshof ist der Auffassung, es liege ein rechtswidrig versuchter Totschlag vor, da es sich weder um eine Sterbehilfe noch um einen Behandlungsabbruch aufgrund tatsächlicher oder mutmaßlicher Einwilligung der Patientin gehandelt habe. Vielmehr setzt sich hier die Vermutung „in dubio pro vita“ durch. Wegen der Möglichkeit eines unvermeidbaren Verbotsirrtums wurde die Verurteilung jedoch aufgehoben.12 Wesentlich eindeutigere Anhaltspunkte können demgegenüber aus Patientenverfügungen entnommen werden. Das zeigt folgender Fall des Bundesgerichtshofes:13 Eine 76-jährige Frau litt an hochgradiger Verkalkung der Herzkranzgefäße und Gehbeschwerden. Nachdem ihr Ehemann verstorben war, nahm sie eine Überdosis Morphium und Schlafmittel in Selbsttötungsabsicht. Mehrfach, auch unmittelbar vor der Einnahme der Medikamente, hatte sie schriftlich darum gebeten, das von ihr gewählte Schicksal seinen Lauf nehmen zu lassen. Als der Arzt sie anlässlich eines verabredeten Hausbesuches – bewusstlos, aber noch lebend – in der Wohnung vorfand, unternahm er nichts. Er blieb solange bei der Patientin, bis er deren Tod feststellen konnte. Das Gericht lehnte hier eine Strafbarkeit des Arz11 12

13

Bundesgerichtshof, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen 40, 257. Das Urteil hat zu vielfachen Äußerungen Anlass gegeben, etwa SCHÖCH 1995, 153; ZIELINSKI 1995, 188; VOGEL 1995, 337; RIEGER 1995, 341; BERNAT 1995, 51. Der für das Familienrecht zuständige XII. Senat des Bundesgerichtshof (Juristenzeitung 2003, 732, 735 m. krit. Anm. SPICKHOFF) hat sich in der Sache gegen die Entscheidung gestellt, das später auch angedeutet (Bundesgerichtshof, Neue Juristische Wochenschrift 2005, 2385, 2386), aber bislang die an sich gebotene Anrufung der Vereinigten Großen Senate gemäß § 132 Gerichtsverfassungsgesetz vermieden. Bundesgerichtshof, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen 32, 367.

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tes im Ergebnis ab. Zwar dürfe sich der Arzt grundsätzlich nicht dem Todeswunsch des bewusstlos gewordenen Suizidenten beugen, auch nicht durch schlichtes Nichtstun, durch Unterlassen. Denn der Bundesgerichtshof steht – im Prinzip wohl zurecht – auf dem Standpunkt, dass ein Arzt nicht nur durch den Arztvertrag, sondern auch aus Gründen der Standesethik zur ärztlichen Hilfeleistung verpflichtet ist. Doch lockerte der Bundesgerichtshof diesen Grundsatz hier auf. Das Nicht-Einschreiten des Arztes sei tolerabel, weil mit irreparablen schweren und nicht mehr behebbaren Schäden aufgrund der Einnahme der Medikamente zu rechnen war, so dass der „fortschreitende Verfall“ letztlich ohnedies nicht mehr aufgehalten werden konnte. Gleichfalls als nicht strafbar wurde es angesehen, als die schwer erkrankte, aber durch ein Beatmungsgerät wieder zu vollem Bewusstsein gelangte Ehefrau ihren Mann – unter Einsatz einer elektronischen Spezialschreibmaschine – bat, das Beatmungsgerät abzustellen, um ihren unerträglichen Qualen ein Ende zu bereiten.14 Genau genommen hat der Ehemann juristisch nicht mehr unternommen, als einen rechtswidrigen Dauereingriff in die körperliche Integrität seiner Ehefrau – man könnte wohl sagen: im Wege der Nothilfe – zu beenden. 2.3.5 Alternativ-Entwurf Sterbebegleitung 2005 Auch in der Bundesrepublik hat man die Sterbehilfe formalisieren und gesetzlich regulieren wollen. Der Alternativ-Entwurf Sterbebegleitung15 enthält folgende Bestimmung: § 214 Beenden, Begrenzung oder Unterlassung lebenserhaltender Maßnahmen (1) Wer lebenserhaltende Maßnahmen beendet, begrenzt oder unterlässt, handelt nicht rechtswidrig, wenn 1. der Betroffene dies ausdrücklich und ernstlich verlangt oder 2. der Betroffene dies in einer wirksamen schriftlichen Patientenverfügung für den Fall seiner Einwilligungsunfähigkeit angeordnet hat oder 3. der Betroffene nach ärztlicher Erkenntnis zu einer Erklärung über Aufnahme oder Fortführung der Behandlung dauernd außerstande ist und aufgrund verlässlicher Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass er im Hinblick auf Art, Dauer und Verlauf seines aussichtslosen Leidenszustandes, insbesondere seinen nahe bevorstehenden Tod, diese Behandlung ablehnen würde, oder

14

15

Landgericht Ravensburg, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1987; dazu (im Ergebnis zustimmend) ROXIN 1987, 348ff. SCHÖCH / VERREL ET AL 2005, 584ff. Dazu und zur Vorgängerfassung von 1986 LAUTENSCHLÄGER 2006.

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4. bei nahe bevorstehendem Tod im Hinblick auf den Leidenszustand des Betroffenen und die Aussichtslosigkeit einer Heilbehandlung die Aufnahme oder Fortführung lebenserhaltender Maßnahmen nach ärztlicher Erkenntnis nicht mehr angezeigt ist. (2) Absatz 1 gilt auch für den Fall, dass der Zustand des Betroffenen auf einem freiverantwortlichen Selbsttötungsversuch beruht. § 214a Leidensmindernde Maßnahmen Wer als Arzt oder mit ärztlicher Ermächtigung bei einem tödlich Kranken mit dessen ausdrücklicher oder mutmaßlicher Einwilligung oder aufgrund des in einer wirksamen schriftlichen Patientenverfügung geäußerten Willens oder gemäß mutmaßlicher Einwilligung nach den Regeln der medizinischen Wissenschaft Maßnahmen zur Linderung schwerer, anders nicht zu behebender Leidenszustände trifft, handelt nicht rechtswidrig, auch wenn dadurch als nicht vermeidbare und nicht beabsichtigte Nebenwirkung der Eintritt des Todes beschleunigt wird. Dieser Entwurf, der auch auf dem 66. Deutschen Juristentag 2006 diskutiert worden ist,16 stellt eine Fortschreibung der Diskussion der achtziger Jahre dar. Ob die Schriftform für die Patientenverfügung zu verlangen ist, erscheint zweifelhaft, weil sich das Klinikpersonal allzu oft in der Praxis eher an schriftliche Anweisungen halten wird als an mündliche Erklärungen des Patienten, und zwar auch bei nicht einmal zweifelhafter Einwilligungsfähigkeit. Freilich greift im Falle mündlicher Erklärungen § 214 Abs. 1 Nr. 3, der freilich die Frage nach der „Verlässlichkeit“ von Anhaltspunkten aufwirft. Wichtig wäre der Hinweis, dass eine Patientenverfügung die konkrete Situation wirklich erfassen muss. Sodann ist der Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen selbst gegen den Willen des Patienten nach § 214 Abs. 1 Ziff. 4 sicherlich rechtswidrig, wenn auch nicht notwendig strafwürdig. Schließlich sollte die Privilegierung leidensmindernder Maßnahmen nach § 214a, der die indirekte Sterbehilfe aufgreift, nicht nur für den Arzt oder den mit ärztlicher Ermächtigung Handelnden gelten. Zudem stellt sich die Frage, was gilt, wenn es mehrere medizinisch vertretbare Alternativen (von denen die eine auf Weiterbehandlung, die andere auf Abbruch der Behandlung gerichtet ist) gibt.

3

Die Fähigkeit zur Selbstbestimmung: Einwilligungsfähigkeit

Man sieht also, dass die Rechtsprechung die Befolgung einer einigermaßen aktuellen Ausübung des Selbstbestimmungsrechts, insbesondere in schriftlicher, später eindeutig nachweisbarer Form, mit Ausnahme der aktiven Tötung auf Verlangen 16

Angeregt vom Mitverfasser des Entwurfs und Gutachter VERREL 2006.

Patientenverfügungen und Patientenautonomie

111

toleriert. Vorausgesetzt wird allerdings, dass das Selbstbestimmungsrecht von einem Patienten ausgeübt worden ist, der zur Zeit seiner Ausübung auch (noch) die Fähigkeit hierzu hat. Wann liegt diese Fähigkeit vor? Überhaupt erlangt auch eine Patientenverfügung im Prinzip erst dann ihre eigentliche Bedeutung, wenn keine Einwilligungsfähigkeit des Patienten (mehr) besteht. Solange sie besteht und ausgeübt werden kann, kann der Patient selbst verbindlich entscheiden. Die Einwilligungsfähigkeit ist vom Gesetzgeber bislang nicht geregelt. Sie ist eher anzunehmen als die uneingeschränkte Fähigkeit zum Abschluss von Rechtsgeschäften, die im Prinzip erst mit 18 Jahren beginnt. Der Patient muss in der Lage sein, Bedeutung und Tragweite des Eingriffs und seiner Gestattung zu erkennen. Die bloße Äußerungsfähigkeit genügt nicht.

3.1

Minderjährige

Bei Minderjährigen besteht Streit darüber, ob die Einwilligung allein vom einwilligungsfähigen Minderjährigen17 oder zusammen mit den Sorgeberechtigten, meist den Eltern, abzugeben ist18. Zum Teil wird auch für ein Vetorecht des Minderjährigen bei bestimmten Eingriffen plädiert.19 Als Referenzmaß zur Ermittlung der Einsichtsfähigkeit wird der durchschnittliche Reifegrad von 14-jährigen genannt.20 Allerdings kommt es auf die konkreten Umstände des Einzelfalles und den jeweiligen Eingriff an. M. E. kommt es im Falle feststehender Einwilligungsfähigkeit auf eine zusätzliche Zustimmung der Sorgeberechtigten nicht zwingend an; es gibt kein Erfordernis einer „kumulierten“ Einwilligungsfähigkeit. Das sollte aber nicht dazu führen, dass die Eltern aus dem Entscheidungsprozess des Minderjährigen möglichst weitgehend ausgeschaltet werden.21

3.2

Volljährige

Die Einwilligungsfähigkeit ist auch bei Erwachsenen auf die konkrete Situation bezogen festzustellen. In Anlehnung an aktuelle Erkenntnisse der Psychologie bzw. Psychiatrie ist vorgeschlagen worden, ebenso wie für Minderjährige als Referenzmaß die Einsichtsfähigkeit eines durchschnittlichen 14-jährigen zugrundezulegen. Eine solche Richtlinie weist freilich bei erwachsenen oder älteren Men-

17

18 19

20 21

Dafür z. B. Oberlandesgericht Karlsruhe, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 1983, 742, 743; DEUTSCH 1992, 175. Dafür KOHTE 1985, 143ff. LAUFS / UHLENBRUCK / ULSENHEIMER 2002, § 139 Rn. 31.Ebenso Bundesgerichtshof, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2007, 130. Hierzu LIPP (a) 2000, 84ff.; TAUPITZ (b) 2000, A 60; SPICKHOFF 2000, (2299f.). Für eine regelmäßige Beteiligung des gesetzlichen Vertreters bis zur Mündigkeit des Betroffenen PAWLOWSKI 1999, 13ff., 19; LIPP (a) 2000, 33f.

112

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schen viele Unschärfen auf. Lebenserfahrung gleicht Schnelligkeit manchmal vielleicht sogar mehr als aus.

3.3

Folgen fehlender Einwilligungsfähigkeit

Ist der Patient nicht (mehr) einwilligungsfähig, aber noch äußerungsfähig, so ist ohne vorherige Verfügung zwar das „objektive“ Wohl des Betroffenen maßgeblich. Doch sind auch dann Wünsche der Betroffenen keineswegs von vornherein unbeachtlich, sondern nach Möglichkeit – auch von einem Betreuer – zu berücksichtigen. Äußert der Betreute aktuelle Wünsche, die seinem „objektiven“ Wohl und der Einschätzung des Betreuers zuwider laufen, so wird die Versagung der Einwilligung des Betreuten gleichwohl maßgeblich sein. Das kann allerdings nur gelten, wenn und soweit nicht die Gefahr besteht, dass der Betreute ohne die medizinische Maßnahme stirbt oder einen erheblichen gesundheitlichen Schaden erleidet,22 und wenn sich die Betreuung nicht gerade auf die konkrete Situation bezieht, der Betreute also gewissermaßen vor sich selbst geschützt werden soll. Geht es nicht um die Versagung der Einwilligung in eine medizinische Behandlung, sondern wünscht der (nichteinwilligungsfähige) Betreute eine medizinisch gebotene (Weiter-)Behandlung, so überwindet dieser Wunsch – der zumindest typischerweise nicht auf eine Selbstschädigung gerichtet ist – eine entsprechende Ablehnung des Betreuers. Grenzen einer ärztlichen Behandlung ergeben sich hier lediglich aus der medizinischen Indikation. Insbesondere kommt es auf keinen Fall darauf an, ob durch medizinische Maßnahmen, die dem Wunsch des Betreuten entsprechen, dessen Vermögen geschmälert wird. Mögliche Interessen späterer Erben treten allemal hinter die Patientenautonomie zurück.23 Im Falle von „Patt-Situationen“ bei der Abwägung setzt sich der Wille des Patienten durch.

3.4

Das Sonderproblem der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts

Ist der Patient nicht einwilligungsfähig und ist ein Betreuer bestellt worden, so bedarf die Einwilligung des Betreuers in ärztliche Maßnahmen überdies der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, wenn die begründete Gefahr besteht, dass der Betreute auf Grund der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet. Ohne eine solche Genehmigung darf die Maßnahme nur durchgeführt werden, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden wäre. Es ist hervorzuheben, dass die Genehmigung lediglich zu versagen ist, wenn feststeht, dass die vorgesehene Entscheidung des Betreuers unzulässig ist. Das Vormundschaftsgericht trifft also keine eigene Entscheidung darüber, was für 22 23

SCHWAB 2002, § 1904 Rn. 22; LIPP (a) 2000, 166; LIPP (b) 2000, 236. LIPP (a) 2000, 167.

Patientenverfügungen und Patientenautonomie

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den Betreuten besser ist, wird also nicht zum „Herren über Leben und Tod“. Vielmehr übt es lediglich ein Wächteramt aus. Ob diese Grundsätze auch gelten, wenn es um eine Behandlungsverweigerung oder eine Behandlungsabbruchentscheidung des Betreuers geht, ist überaus zweifelhaft.24 Oft ist vertreten worden: Was für Heileingriffe gilt, muss erst recht für den Behandlungsabbruch Anwendung finden. 2003 und noch einmal 2005 hat der Familiensenat des Bundesgerichtshofs25 zu einigen der aufgeworfenen Fragen Stellung genommen. Ihm war vom Oberlandesgericht Schleswig die Frage vorgelegt worden, ob beim Abbruch lebensverlängernder Maßnahmen zuvor ein Vormundschaftsgericht eingeschaltet werden muss. Zumindest unmittelbar sind diese Fälle im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht geregelt. Mehrheitlich war die oberlandesgerichtliche Praxis mittlerweile der Meinung, ein Vormundschaftsgericht sei einzuschalten. Was hat nun der Bundesgerichtshof aus dieser Vorlagefrage gemacht? Die Antwort findet sich in einem überaus voluminös ausgefallenen Leitsatz. Danach braucht ein Vormundschaftsgericht nicht eingeschaltet zu werden, wenn eine Behandlung oder Weiterbehandlung des Patienten einseitig „ärztlicherseits nicht angeboten wird, sei es, dass eine medizinische Weiterbehandlung nicht indiziert, nicht sinnvoll oder nicht mehr möglich ist“. Diese verschiedenen Fallgruppen sind außerordentlich wenig reflektiert aufgestellt worden. Ist eine medizinische Behandlung objektiv nicht möglich, bedarf es in der Tat keiner gerichtlichen Genehmigung der Nichtbehandlung. Was sollte ein Gericht hier auch genehmigen? Das Schicksal oder der liebe Gott lassen sich eben nicht an vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen binden. Heikler wird es mit der Frage nach dem „Sinn“ weiterer medizinischer Maßnahmen. Toleriert der Bundesgerichtshof hier ein gewisses Willkürelement? Falls nicht – und das wird man wohl kaum unterstellen können –, besteht wieder kein Unterschied zur nicht medizinisch indizierten Maßnahme. Doch auch diese Fallgruppe birgt viele Untiefen. Genügt es zum Abbruch der Behandlung – wenn es alternative und vertretbare konkrete medizinische Wege oder gar generelle Lehrmeinungen gibt –, dass eine davon zur Nicht-(Weiter-)Behandlung führt und sich der behandelnde Arzt ihr anschließt? Man spürt hier deutlich, wie fern der Senat dem Medizinrecht und dem Alltag der klinischen Praxis steht, wenn er dieses eigentliche Problem nicht anspricht, ja nicht einmal erkannt zu haben scheint. Schon die Existenz der Haftung wegen 24

25

Dafür (im Gefolge von Bundesgerichtshof, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen 40, 257 = Neue Juristische Wochenschrift 1995, 204) Oberlandesgericht Frankfurt, Neue Juristische Wochenschrift 1998, 2747; SCHÖCH 1995, 156; dagegen Landgericht München I, Neue Juristische Wochenschrift 1999, 1788f.; LAUFS 1998, 3400f.; MÜLLER-FREIENFELS 1998, 1124ff.; skeptisch auch VERREL 1999, 550. Bundesgerichtshof, Neue Juristische Wochenschrift 2003, 1588 = Juristenzeitung 2003, 732 m. Anm. SPICKHOFF; Vorlageentscheidung: Oberlandesgericht Schleswig, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2003, 554; später Bundesgerichtshof, Neue Juristische Wochenschrift 2005, 2385; aus dem umfangreichen Schrifttum DEUTSCH 2003; STACKMANN 2003; UHLENBRUCK 2003; KUTZER 2003; HOLZHAUER 2003, 991f.

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fehlender Aufklärung über medizinische Behandlungsalternativen zeigt, dass es gelegentlich mehrere Möglichkeiten an sich fehlerfreien „indizierten“ oder eben auch nicht indizierten ärztlichen Verhaltens gibt. Man denke nur an eine zwar noch nicht vollständig ausgeschlossene, aber statistisch mehr oder weniger unwahrscheinliche Möglichkeit der Heilung oder Besserung. Sollte in einer solchen Situation der verantwortliche Arzt die Entscheidung für den Tod durch das schlichte Nichtangebot der Weiterbehandlung herbeiführen können, während nur die Weiterbehandlung (also eine Entscheidung „pro vita“) im Fall der Zustimmungsverweigerung des Betreuers einer gerichtlichen Kontrolle zugeführt wird? Kann der auf einen Behandlungsabbruch einwirkende Betreuer – wer immer das sein mag – die Einschaltung eines Vormundschaftsgerichts dadurch umgehen, dass er den Arzt zum (noch) vertretbaren Abbruch der Weiterbehandlung bzw. zur Rücknahme seines Angebots auf Weiterbehandlung bewegt? Nach dem Beschluss des Senats herrscht nun völlige Unklarheit. Im weitestverbreiteten Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, dem „Palandt“, ist über mehrere Auflagen hin dem Bundesgerichtshof daher sogar eine mit Art. 1 und 2 GG (Schutz von Menschenwürde, freier Entfaltung der Persönlichkeit und körperlicher Integrität) nicht vereinbare Widersprüchlichkeit vorgeworfen worden.26 Man wird daher mit Dieter Schwab27 Betreuern, Bevollmächtigten und Ärzten weiterhin dringend raten müssen, abgesehen von Fällen der medizinisch nicht mehr vertretbaren Weiterbehandlung grundsätzlich zu ihrer Sicherheit vor Maßnahmen der Sterbehilfe um gerichtliche Genehmigung nachzusuchen bzw. diese abzuwarten, ggf. sogar durch Herbeiführung eines „künstlichen Dissenses“. Und an den Gesetzgeber ist nun mit Nachdruck die Forderung zu richten, diese Unklarheiten zu beseitigen. Auf den vorliegenden Entwurf wird noch einzugehen sein. M. E. sollte die Zustimmung des Betreuers zum Abbruch möglicher lebenserhaltender Maßnahmen vormundschaftsgerichtlich stets genehmigt werden müssen, wenn sowohl die Weiterbehandlung als auch deren Abbruch medizinisch vertretbar sind. Die Einschaltung eines Richters wirkt mindestens präventiv gegenüber einem Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen. Man denke nur an den leider nicht mehr ganz irrealen Fall, dass es in Wirklichkeit nur darum geht, drohende Budgetüberschreitungen im Krankenhaus des verantwortlichen Arztes zu vermeiden, oder daran, dass schlichtes Desinteresse am Patienten besteht, oder dass – beim Privatpatienten – u. U. eine Aufzehrung der späteren Erbmasse vermieden werden soll.

4

Arten der Patientenverfügungen

Der Situation der Einwilligungsunfähigkeit und einer wie auch immer gearteten Bindung an objektivierte Wertmaßstäbe kann man – wie erwähnt – vorbeugen: Im 26 27

DIEDERICHSEN in: PALANDT 2004, Einf. v. § 1896 Rn. 10 aE. SCHWAB 2002, § 1904 Rdnr. 39 und ErgBd. § 1904 Rdnrn. 34 ff.

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Falle eines sog. Patiententestamentes legt die betreffende Person ihren Willen schon zuvor für den Fall des Eintritts einer bestimmten Situation nieder. Durch die Betreuungsverfügung wird zunächst einmal nur die Person des Betreuers vorgeschlagen. Und in der Vorsorgevollmacht wird eine andere Person beauftragt, das Selbstbestimmungsrecht für die erkrankte Person im Falle der eigenen Entscheidungsunfähigkeit auszuüben. Die jeweiligen Anordnungen können in der gleichen Erklärung kombiniert werden. Dabei ist von folgendem Verhältnis auszugehen: Vorrangig sind zu jeder Zeit eigene Entscheidungen des einwilligungsfähigen Patienten. Auch entsprechende Willensäußerungen, die in einem Patiententestament getroffen worden sind, können weder durch einen Bevollmächtigten oder einen Betreuer korrigiert noch von einem Gericht kontrolliert werden. Erst wenn die konkrete Situation vom Patiententestament nicht mehr zureichend erfasst ist, kommt es auf den Bevollmächtigten und erst danach auf den Betreuer an. Der Bevollmächtigte bedarf übrigens ebenso wie der Betreuer zur Einwilligung in bestimmte risikoreiche medizinische Maßnahmen der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, nämlich wenn die begründete Gefahr besteht, dass der Betreute auf Grund der Maßnahme stirbt oder einen schweren oder länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet. Damit wird in der Sache dem Selbstbestimmungsrecht des Vollmachtgebers eine Grenze gesetzt. Der Grund liegt wohl in der Gefahr des Missbrauchs der Vertretungsmacht.

5

Mögliche Inhalte von Patientenverfügungen

Erhebliche Bedeutung können Patientenverfügungen im Bereich der Intensivbehandlung erlangen. Diese Art der intensiven Diagnostik und Behandlung (siehe dazu auch den Beitrag von Taeger) bedarf wie jeder ärztliche Eingriff in die körperliche Integrität der Einwilligung. Das wird gerade auf Intensivstationen häufig missachtet; man denke etwa an das Einbringen eines Katheters ohne vorherige Einwilligung eines Patienten. Im Falle bewusstloser Kranker reicht die mutmaßliche Einwilligung aus. Man wird davon ausgehen können, dass die Einwilligung in der Regel eine generelle ist. Zu einzelnen Maßnahmen bedarf es nur noch dann einer besonderen Einwilligung, wenn sie in diesem Bereich ungewöhnlich oder erheblich sind. Im Allgemeinen wird es im Falle eines Kranken, der bei Bewusstsein ist, nach entsprechendem Hinweis als Einwilligung ausreichen, dass er der Verlegung auf die Intensivstation nicht widerspricht. Selbstverständlich hat der Patient aber auch die Möglichkeit, die Einwilligung in die Intensivbehandlung zu verweigern. Er kann dies in dem Moment tun, in welchem mit der Behandlung begonnen werden soll. Auch hier ist der jederzeitige Widerruf der Einwilligung möglich. Auf Grund der besonders großen Anfälligkeit der Einwilligungsfähigkeit ist hier die Möglichkeit besonders wichtig, die Intensivbehandlung in früherer Zeit abzulehnen oder jetzt durch einen Vertreter ablehnen zu lassen. Damit ist der Bereich des Patiententestamentes bzw. der Vorsorgevollmacht betreten. Insbesondere

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kann erklärt werden, dass lebensverlängernde Maßnahmen, insbesondere eine Intensivbehandlung in hoffnungslosem Stadium, nicht stattfinden sollen. Jedoch stellen sich eine Reihe von Folgeproblemen. Namentlich erfassen Patiententestamente die Situation oft nicht hinreichend konkret. Dann muss man ggfs. auf einen Vorsorgebevollmächtigten oder den Betreuer, ggfs. unter Hinzuziehung des Gerichts, zurückgreifen. Erinnert sei an den vor einigen Jahren bekannt gewordenen Erlanger Fall: Es ging um die Schwangerschaft einer Patientin, die wegen eingetretenen Hirntodes oder aus anderen Gründen nicht mehr zu retten war. Freilich sind hier eindeutige juristische Ratschläge mangels wirklich einschlägiger Judikatur kaum möglich. Vermutlich sind die Maßnahmen an der Verstorbenen zur Verlängerung der Schwangerschaft unter dem Aspekt des postmortalen Persönlichkeitsrechts nur gerechtfertigt, wenn die Frau bei Lebzeiten ihre Zustimmung, etwa in einer Patientenverfügung, erteilt hat, oder sich die Schwangerschaft im letzten Stadium befand, so dass das Lebensrecht des Kindes deutlich überwiegt. Aus diesem Fall wird auch deutlich, dass in einem Patiententestament nicht – was meistens in den Vordergrund gestellt wird – nur der Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen verfügt werden, sondern auch um die möglichst weitgehende Durchführung solcher Maßnahmen gebeten werden kann. Zweifelhaft, aber wichtig für die Praxis ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, wonach Klinikaufnahmebedingungen einer Universitätsklinik wirksam sein sollen, die eine „Sektionseinwilligung“ enthalten.28 Bei Nicht-Widerspruch soll die Sektion wegen wissenschaftlichen Interesses oder zur Feststellung der Todesursache zulässig sein. Gegen diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs hat das Oberlandesgericht Karlsruhe mit Grund revoltiert.29 In Patientenverfügungen oder sonstigen Erklärungen kann diese Möglichkeit eindeutig ausgeschlossen oder befürwortet werden. Allerdings ist Sorge dafür zu tragen, dass das Krankenhaus hiervon rechtzeitig Kenntnis erhält. Nach dem Tode des Patienten geht das Recht auf Zustimmung zur Sektion außerhalb der gesetzlichen Gründe und ohne vorrangige Anordnung des Verstorbenen auf die nahen Angehörigen über. Ist die Betreuung angeordnet worden, so kann der Betreuer im Rahmen seiner Kompetenz gleichfalls zustimmen, falls der Verstorbene nicht zuvor selbst entschieden hat. Ebenso kann eine Entscheidung über die Organspende (positiv wie negativ, auch beschränkt auf bestimmte Organe) nicht nur in den üblichen Formularen dokumentiert werden. Sondern sie kann ebensogut in einer Patientenverfügung aufgenommen werden. Dabei ist es übrigens möglich, dass der Spender zugunsten eines Freundes, Lebensgefährten oder anderen Vertrauten von der im Transplantationsgesetz vorgesehenen Rangfolge der nächsten Angehörigen im Rechtssinne abweichen kann, wenn er andere Personen über eine Organentnahme entscheiden lassen will.

28 29

Bundesgerichtshof, Neue Juristische Wochenschrift 1990, 2313. Oberlandesgericht Karlsruhe, Neue Juristische Wochenschrift 2001, 2808.

Patientenverfügungen und Patientenautonomie

6

Wirkung und Bindungsdauer der Patientenverfügungen

6.1

Strikte Bindung, Vermutung oder Indiz, Bindungsdauer

117

Schwierig zu beantworten ist die Frage, wie streng und wie lange eine Patientenverfügung in Bezug auf einzelne ärztliche Maßnahmen bindet. Das Spektrum reicht international von der Unbeachtlichkeit des Patientenwillens, der vor der Einwilligungsunfähigkeit geäußert wurde (so in der Türkei) bis hin zur strengen Verbindlichkeit von Patientenverfügungen in bestimmten Grenzen und unter bestimmten formalen Voraussetzungen (Eintragung in ein Register in Dänemark).30 Wie bei der Sterbehilfe nimmt Deutschland auch hier ebenso wie die Mehrheit der anderen Rechtsordnungen eine in der Mitte stehende Position ein. Relevant wird ein Patiententestament in Deutschland erst, wenn der Erklärende in der aktuellen (Krankheits-) Situation entscheidungsunfähig geworden ist. Hilfreich (oder gegebenenfalls auch gefährlich) ist es in der Praxis gleichwohl, wenn unabhängig von der konkreten Einwilligungsunfähigkeit entsprechende schriftliche Erklärungen des Patienten vorliegen. Denn oft wird der Zustand der Einwilligungsfähigkeit von Ärzten angezweifelt. Das Personal wird sich dann eher an schriftliche Vorgaben als an mündliche Wünsche des Patienten halten, mögen sie nun dessen aktuellem Willen entsprechen oder nicht. Mittlerweile ist im Wesentlichen anerkannt, dass ein Patiententestament in irgendeiner Form bindet. Freilich hat es nach herrschender Meinung (nur) die Bedeutung eines wesentlichen Anhaltspunktes oder einer Vermutung für die Ermittlung des mutmaßlichen Willens.31 Die Bedeutung eines Patiententestamentes wird also nicht ohne weiteres verabsolutiert. Die Bindung dürfte umso größer sein, je reflektierter man die Erklärung – etwa nach ärztlicher Aufklärung – verfasst. Außerdem muss sie auf die spätere Situation hinreichend konkret zugeschnitten sein. Fehlt es daran, wird die Bedeutung eines – selbst durch ärztliche Aufklärung untermauerten – Patiententestamentes in der Rechtspraxis wohl doch nicht ganz die strenge Wirkung haben und haben können, die um der Rechtssicherheit willen zwar wünschenswert, um der Einzelfallgerechtigkeit willen hingegen jedoch wohl zu teuer erkauft wäre. Darüber hinaus kann ein Patiententestament auch mittelbare Wirkungen entfalten. So hat wohl erst das Patiententestament eines „Zeugen Jehovas“ zur Unbedenklichkeit der Bestellung eines Betreuers geführt, welcher der gleichen Religionsgemeinschaft zugehörte. Die betreute Person hatte Bluttransfusionen ohnedies untersagt, und der Betreuer sorgte für die Durchführung dieser Anweisung.32 In anderer Richtung hat freilich eine Kammer des Bundesverfassungsgerichts ent30 31

32

Vgl. TAUPITZ 2001, 561. LAUFS / UHLENBRUCK / ULSENHEIMER 2002, § 149 Rn. 13; DÖLLING 1987, 9; LAUFS 1998, 3400; LAUFS 1999, 1762; SCHREIBER 1999, 782; VERREL 1999, 548f. Amtsgericht Dülmen, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 1999, 1300.

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schieden. Es sei nicht verfassungswidrig, einer Zeugin Jehovas Blut zu transfundieren, und zwar trotz gegenteiliger, unmittelbar vor der Operation abgegebener Patientenverfügung. Die Patientin hatte sogar einen anderen Zeugen Jehovas als Vorsorgebevollmächtigten benannt. Indes wurde dieses Schriftstück der zuständigen Amtsrichterin nicht ausgehändigt, die daraufhin den Ehemann als Betreuer bestellte. Dieser, selbst kein Zeuge Jehovas, befürwortete die Blutübertragung, auch um des gemeinsamen Kindes wegen. Man mag das als Widerspruch zur sonstigen Linie der Rechtsprechung ansehen. Doch sollte man der Richterin, dem Arzt oder dem Ehemann in einer solchen Situation einen Verfassungsbruch, gar eine Straftat vorwerfen? Auf diesen Fall wird noch zurückzukommen sein. Der Charakter eines Patiententestamentes nur als – mehr oder weniger starkes – Indiz, das ggfs. eine Vermutung auslösen kann, spiegelt sich auch in der Frage nach seiner Bindungsdauer wider. Je länger die Erklärung zurückliegt, um so mehr Anlass besteht, danach zu fragen, ob der Patient sie noch gelten lassen will. Sind allerdings auch nach einer sorgfältigen Prüfung keine Umstände erkennbar, welche die fortdauernde Geltung des Patiententestamentes in Frage stellen, erfasst das Patiententestament die Situation hinreichend konkret und ist obendrein durch eine dokumentierte ärztliche Aufklärung unterlegt, sollte es im allgemeinen bei den Erklärungen bleiben, die im Patiententestament abgegeben worden sind.33 Eher überraschend beschäftigte sich der Bundesgerichtshof in der Entscheidung des Jahres 2003 – eher als sog. obiter dictum – auch noch mit der Bindungswirkung von sog. Patientenverfügungen. Die Patientenverfügungen sollen offenbar ohne weitere Einschränkungen in zeitlicher oder situationsbedingter Hinsicht immer weiter fortwirken. Das Risiko der Nichtübereinstimmung von irgendwann einmal geäußertem Willen und wirklichem Willen trägt dann der Erklärende. Und diese erschreckend pauschal-formale Lösung im Umgang mit dem Leben, immerhin unserem höchsten Rechtsgut, soll obendrein aus der Würde des Menschen folgen. Dass der Senat offenbar selbst von der Sorge geleitet ist, vielleicht doch zu weit gegriffen zu haben, zeigt sich daran, dass er seine weitereichenden Gründe im Leitsatz sogleich wieder begrenzt. Denn all das soll nur gelten, wenn ein „Grundleiden“ einen „irreversiblen tödlichen Verlauf angenommen“ hat. Nimmt man diese Einschränkung ernst, so bleiben freilich fast keine Fälle mehr übrig. Denn wann wird ein Mediziner wirklich mit Sicherheit davon sprechen können, ein Verlauf sei irreversibel tödlich? Im Gegenteil heben nicht nur Juristen, sondern insbesondere die Experten der Intensivmedizin hervor, „auch ein noch so erfahrener Arzt kann die Aussichtslosigkeit einer Behandlung nur unsicher feststellen. Es bleibt also immer der Zweifel, ob nicht doch Hoffnung bestehen könnte. In jedem Fall ist die Annahme der Irreversibilität mit einem gewissen Maß an Unsicherheit belastet.“34 Das apallische Syndrom, um das es im konkreten Fall ging, wird man jedenfalls nicht ohne 33

34

Für einen Wegfall der Bindungswirkung nach „längerer Zeit“ aber auch SCHMOLLER 2000, 374. BURCHARDI 2003, 616; BURCHARDI 1999, 483ff. Aus juristischer Sicht ebenso STRATENWERTH 2003, 894.

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weiteres als irreversibel ansehen können. Hinzu treten aus den Reihen der Mediziner in neuerer Zeit vorgebrachte Zweifel daran, ob das apallische Syndrom wirklich zur „Enthirnung“, zur Wahrnehmungsunfähigkeit führt, oder nicht – jedenfalls in manchen Formen – nur zur Kommunikationsunfähigkeit. Was aber bleibt dann noch übrig? Selbst im Fall scheinbar aussichtsloser Krebsleiden sind Fälle überraschender Selbstheilung bekannt. Oder genügt zur Annahme der Irreversibilität schon die mehr oder weniger große Wahrscheinlichkeit der Irreversibilität? Doch wo würde diese beginnen oder enden? Auch richten sich gegen den Ausgangspunkt der strikten Bindung einer Patientenverfügung, der in den Gründen aufscheint, erhebliche Bedenken. Hat der Patient wirklich gewusst, welche medizinischen Maßnahmen mit welchem Belastungsgrad und mit welchen Heilungschancen er sich konkret verbittet? Oder hat er ein womöglich unglücklich formuliertes Formular, etwa unter dem Eindruck einer tendenziösen Darstellung in den Medien, ausgefüllt bzw. unterzeichnet? Gewissheit hat der, der sich im Nachhinein mit der Verfügung auseinander zu setzen hat, jedenfalls nicht. Und ist der Patient erst einmal aufgrund des Abbruchs lebenserhaltender Maßnahmen verstorben, ist diese Folge nun in der Tat irreversibel. M. E. gilt gerade im Bereich der Patientenverfügungen, dass rechtssicher-glatte Lösungen zu einem zu hohen Preis, weil zu Lasten der Einzelfallentscheidung, erkauft werden. Besser, man belässt es mit der herkömmlichen Auffassung bei der Einordnung der Patientenverfügung als ein wichtiges Indiz oder als Vermutung bei der Ermittlung des Willens. Dieses wiegt umso stärker, als die spätere konkrete Situation hinreichend deutlich von ihm erfasst wird und sich in ihr auch zeitlich eine gewisse Aktualität des Willens widerspiegelt. Jedenfalls habe ich kürzlich einem in meiner Sprechstunde erschienenen Rettungssanitäter dazu geraten, Patientenverfügungen im konkreten Notfall nicht unter allen Umständen zur Kenntnis zu nehmen. Meistens besteht weder die Zeit, die mehr oder weniger ausführlichen Formulare zu lesen, wenn es etwa um Wiederbelebungsmaßnahmen geht, noch wird der Rettungssanitäter genau wissen, dass das Formular wirklich auf die Person zugeschnitten ist, um deren Rettung es geht. Und woher weiß der Rettungssanitäter, dass die Unterschrift auf dem Formular nicht gefälscht ist?

6.2

Vorteile der Schriftform, der notariellen Beurkundung oder Beglaubigung

Ein Patiententestament unterliegt anders als das erbrechtliche Testament keinerlei Formvorschriften. Daher können die Erklärungen im Prinzip auch mündlich abgegeben werden. Aus Beweisgründen ist jedoch mindestens zur Schriftform zu raten. Die Rechtsprechung wird dann eher dazu neigen, insoweit von einer Vermutung in bezug auf den im Patiententestament geäußerten Willen des Patienten auszugehen. Die darüber hinausgehende Hinzuziehung von Zeugen ist ebensowenig erforderlich wie die notarielle Beurkundung oder die Unterschriftsbeglaubigung durch den Notar. Allerdings kann im Falle der Einschaltung eines Notars später die Ent-

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scheidungsfähigkeit des Patienten hinsichtlich des Selbstbestimmungsrechts kaum angezweifelt werden. Zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung ist auch nicht, dass das Patiententestament in kurzen Zeitabständen (etwa jährlich) immer wieder erneuert wird, etwa durch neue Unterschriften mit Angabe des Datums. Jedoch verstärkt die in Abständen erneuerte Unterschrift den Beweiswert des Patiententestaments insoweit, als die Aktualität der darin enthaltenen Willensäußerung sichergestellt wird.

6.3

Risiken der Einhaltung bestimmter Formen und das „Patientenverfügungsregister“ im Internet

Freilich kann es – wie bereits erwähnt (6.1) – nicht nur hilfreich, sondern auch gefährlich sein, wenn bereits vor der zu ergreifenden oder zu unterlassenden Maßnahme schriftliche, beurkundete oder beglaubigte Erklärungen des Patienten vorliegen. Schwierigkeiten bei der Ermittlung und rechtzeitigen Verfügbarkeit von Patientenbriefen soll dadurch entgegengewirkt werden, dass es (u. a.) bei der Bundesnotarkammer ein zentrales Register für Vorsorgeverfügungen gibt. Dadurch wird die einfache Ermittlung von Patientenverfügungen via Internet möglich.35 Die Vorsorgeregister-Gebührensatzung36 eilte der eigentlichen Vorsorgeregisterverordnung37 bezeichnenderweise drei Wochen voraus. Die Gebühren sind zwar für die Eintragung relativ gering (für Internetmeldungen € 15,50; € 13,00 im Falle des Lastschriftverfahrens; € 18,50 bei postalischen Anmeldungen), doch können Notarkosten hinzukommen, deren Höhe prompt bereits Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen war.38 Wichtiger ist die Frage der späteren Änderungsmöglichkeit. Die Änderung und Löschung eingetragener Daten erfolgt auf postalischem Weg oder über den institutionellen Nutzer, der die Eintragung veranlasst hat (z. B. der Notar). Änderungen und Löschungen erfolgen nur unter Mitteilung der bei der Eintragung mitgeteilten Registernummer und der Buchungsnummer, um die Sicherheit des Datenbestandes zu gewährleisten. Nach § 3 der Vorsorgeregisterverordnung kann die Bundesnotarkammer die Zahlung eines zur Deckung der Gebühren hinreichenden Vorschusses verlangen, und sie kann die Vornahme der Eintragung von der Zahlung oder Sicherstellung des Vorschusses abhängig machen (§ 3 Abs. 1 S. 2 Vorsorgeregisterverordnung). Diese Vorschrift gilt nach § 5 Abs. 1 S. 2 der Vorsorgeregisterverordnung entsprechend auch, wenn es um 35 36 37 38

Siehe http://www.vorsorgeregister.de. Vom 2. Februar 2005: Deutsche Notar-Zeitung 2005, 81. Vom 21.Februar 2005, Bundesgesetzblatt I 318. Oberlandesgericht Hamm, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2006, 722: Geschäftswert: 3.000 €; vom Notar war der Geschäftswert mit 20.000 € angegeben worden. Wie Oberlandesgericht Hamm auch Landgericht Arnsberg, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2006, 438.

Patientenverfügungen und Patientenautonomie

121

Änderungen, Ergänzungen oder Löschungen von Eintragungen geht. Zu welchen Konsequenzen ein solcher formaler Aufwand und die Sicherstellung des Gebührenaufkommens im Falle einer Bitte um Änderung oder Löschung von Eintragungen aus früherer Zeit durch alte Leute führen kann, bedarf wenig Phantasie; man denke an im Altenheim lebende Rentner, die – von den Sozialsystemen abhängig – über nur (noch) geringes Taschengeld verfügen. Ob sich später abweichende einfachschriftliche oder gar mündliche Abweichungen von einer „Internet-Verfügung“ in der Praxis ermitteln lassen und, und ob sich solche Abweichungen ggf. gegenüber der scheinbar notariell veredelten früheren Verfügung im klinischen Alltag durchsetzen (was sie normativ gewiss müssten), das wird man mit Fug bezweifeln können. Man sollte daher nicht nur die leichte Ermittelbarkeit von notariell beurkundeten oder beglaubigten Patientenverfügungen im Internet, sondern auch die damit einhergehenden Gefahren bedenken und die Interessierten darauf hinweisen. Zynisch formuliert müsste man Krankenversicherungen sonst sogar den Rat geben, ihren Versicherten möglichst frühzeitig ein möglichst weitreichend medizinische Hilfe ausschließendes Patiententestament zukommen zu lassen, in Bezug auf dessen faktisch strikte Bindung der Patient evtl. unbefristet das Risiko seiner später nicht mehr registrierten, dokumentierten oder feststellbaren Willensänderung trägt.

7

Unterlassene Sterbehilfe und Lebensrettung als Haftungsgrund

An sich besteht Einigkeit darüber, dass der Kranke Anspruch auf Hilfe im Sterben hat, etwa auf die Vergabe schmerzlindernder Mittel, mögen sie auch das Bewusstsein ausschalten. Ihre Vorenthaltung würde eine Körperverletzung durch Unterlassen darstellen. Im übrigen hörte man bislang kaum davon, dass sich Patienten darüber beschwert haben, gerettet worden zu sein. Freilich gibt es selbst das. Im ersten Fall des Oberlandesgerichtes München39 ging es um einen Schadensersatzanspruch der schon erwähnten Zeugin Jehovas, der Blut transfundiert worden war, und zwar trotz entgegenstehender Patientenverfügung. Gleichfalls entgegen entsprechenden Anweisungen war der Ehemann der betreffenden Frau als Betreuer bestellt worden. Dieser war kein Zeuge Jehovas und stimmte der Bluttransfusion zu. Auf diese Weise wurde einem Kind die Mutter und dem Ehemann die Ehefrau gerettet. Vielleicht finanziert oder motiviert durch die entsprechende religiöse Gruppierung erhob die Zeugin Jehovas gegen die Bestellung ihres Ehemannes als Betreuer durch das Vormundschaftsgericht Verfassungsbeschwerde, die jedoch nicht erfolgreich war.40 Es sei den Ärzten nicht zuzumuten, die Patientin versterben zu lassen. M. E. ist dieser 39 40

Oberlandesgericht München, Medizinrecht 2003, 174 m. Anm. BENDER. Bundesverfassungsgericht, Neue Juristische Wochenschrift 2002, 206; dazu OHLER / WEISS 2002.

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Entscheidung zuzustimmen. Nach dem mitgeteilten Tatbestand wurde der Patientin von ärztlicher Seite nur versichert, eine Bluttransfusion intra-operativ sei „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ nicht notwendig. Ärzte können zu einer in letzter Konsequenz unter allen Gesichtspunkten grob fehlerhaften Behandlung nicht verpflichtet werden. Und auf nichts anderes liefe ein vorbehaltloses Versprechen, in jedem Fall ohne Blutspende auszukommen, gegebenenfalls hinaus. Wer sich unter solchen Umständen in ärztliche Behandlung begibt, hat eben ein gewisses Restrisiko, eine Blutspende zu erhalten, in Kauf genommen, mag er dagegen auch formal protestiert haben. Im klinischen Alltag sollten zur Vermeidung aller späteren Streitigkeiten Zeugen Jehovas von vornherein unmissverständlich darauf hingewiesen werden, dass die im Krankenhaus tätigen Ärzte die Vergabe von Frischblut nicht unterlassen, wenn sich jede andere ärztliche Maßnahme als behandlungsfehlerhaft erweisen würde. Schon länger werden in den USA Klagen gegen Ärzte wegen unberechtigter Verlängerung des Sterbens erhoben. Nahe Angehörige verlangten Schadensersatz, da der Arzt gegen den Willen des Patienten die Intensivbehandlung fortgesetzt hatte. Eine Klinik, die einen hirntoten Selbstmörder weiterbehandelte, hatte der Bitte der nahen Angehörigen nachzukommen, die Behandlung alsbald zu beenden. Das gilt indes nicht, wenn der Patient schmerzfrei und nicht dem Tode nahe ist, mag er auch nach Schlaganfällen gelähmt sein.41 Auch im deutschen Recht sind solche Ansprüche denkbar, freilich nur im Falle eindeutig unvertretbaren ärztlichen Handelns oder im Falle eindeutiger Übergehung eines klar und konkret bestehenden und feststellbaren Willens des Patienten. In Ansehung der unklaren, vom Widerspruch zwischen dem Bundesgerichtshof, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen 40, 257 einerseits und Bundesgerichtshof, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen 154, 205 bzw. Bundesgerichtshof, Neue Juristische Wochenschrift 2005, 2385 andererseits gekennzeichneten Linie der Rechtsprechung ist die Unklarheit der Rechtslage als einstweilen wohl andauernder Grund zur Annahme für einen unvermeidbaren Rechtsirrtum. In diesem Sinne hat jüngst auch das Oberlandesgericht München in einem Fall entschieden,42 in dem sich das Pflegepersonal aus Gewissensgründen geweigert hatte, die Ernährung eines Mannes auf Anweisung des behandelnden Arztes im Einvernehmen mit dem Betreuer einzustellen. Der Betroffene, der zwischenzeitlich verstarb, war nach einem Suizidversuch ins Wachkoma gefallen. Der Familiensenat des Bundesgerichtshof hatte in derselben Sache noch einmal bekräftigt, dass die übereinstimmende Todesentscheidung von Arzt und Betreuer ohne Einschaltung eines Vormundschaftsrichters binde, sah aber die Divergenz zur Linie der Strafsenate und hob dann ganz einfach die Verfahrenskosten gegeneinander auf.43 41

42 43

STRACHAN v. JFK Memorial Hospital 538 A.2d 346 (Supreme Court New Jersey, 1988); In re O'Connor 531 N.E.2d 607 (N.Y. 1988). Oberlandesgericht München, Gesundheitsrecht 2006, 524. Bundesgerichtshof, Neue Juristische Wochenschrift 2005, 2385.

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Die Vorsorgevollmacht

Die Bestellung eines Vertreters in Gesundheitsangelegenheiten ist nur in Schriftform wirksam (§ 1904 Abs. 2 S. 2 Bürgerliches Gesetzbuch). Auch sie sollte die konkreten Gefahren umfassen, die mit den betreffenden Maßnahmen verbunden sind und um deretwillen die schriftliche Vollmacht erteilt worden ist. Die Vorsorgevollmacht kann jederzeit widerrufen werden, und zwar formlos. Über Gesundheitsangelegenheiten hinaus kann eine Vollmacht in persönlichen Angelegenheiten erteilt werden, etwa in bezug auf Freiheitsentziehungen oder -beschränkungen (z. B. Bettgitter oder -gurte). Die Vollmacht muss allerdings die Übertragung gerade der fraglichen Befugnisse auf den Bevollmächtigten zweifelsfrei umfassen. Die Vorsorgevollmacht kann – umfassend erteilt – weit über den Bereich der Sicherung der Patientenautonomie hinausgehen. Insbesondere kann sie den gesamten Vermögensbereich abdecken. Zur Verdeutlichung des Umfanges der Vollmacht für den Vollmachtgeber ist eine – ggfs. beispielhafte – Aufzählung der wichtigsten Angelegenheiten zweckmäßig, etwa in Bezug auf Grundvermögen, Geldvermögen, Bankvollmacht, die Vertretung in Renten- oder Versicherungsangelegenheiten, Vertretung bei Behörden und Prozessvertretung.

9

Die Betreuungsverfügung

Schließlich ist es möglich, schon vor der Bestellung eines Betreuers Vorschläge zur Person des Betreuers sowie Vorschläge zur Wahrnehmung von dessen Aufgaben kundzutun. An eine bestimmte Form ist eine solche Betreuungsverfügung nicht gebunden. Ist ein Betreuungswunsch schriftlich geäußert worden, besteht die Pflicht der unverzüglichen Ablieferung an das Vormundschaftsgericht (§ 1901 a Bürgerliches Gesetzbuch).

10

Zum Entwurf eines 3. Gesetzes zur Änderung des Betreuungsrechts

Im Anschluss an die Entscheidung des Bundesgerichtshof aus dem Jahr 2003 zu Patientenverfügungen im Kontext von § 1904 Bürgerliches Gesetzbuch44 plant der Gesetzgeber, das Institut der Patientenverfügung zu kodifizieren und die Genehmigungsbedürftigkeit von Entscheidungen des Betreuers über die Nichteinwilligung oder den Widerruf von Einwilligungen in ärztliche Maßnahmen zu regeln. Ein entsprechender Referentenentwurf vom 1.11.2004 ist zur Grundlage der aktuellen Diskussion geworden, mittlerweile aber wohl wieder aufgegeben worden. Er lautete folgendermaßen: 44

Bundesgerichtshof, Juristenzeitung 2003, 732 m. Anm. SPICKHOFF.

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§ 1901 a BGB-Referentenentwurf – Patientenverfügungen (1) Eine Patientenverfügung, in der der Betreute seinen Willen zu Untersuchungen seines Gesundheitszustands, Heilbehandlungen oder ärztlichen Eingriffen für den Fall seiner Einwilligungsunfähigkeit geäußert hat, gilt bei Einwilligungsunfähigkeit fort, falls keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Betreute die Patientenverfügung widerrufen hat. (2) Der Betreuer hat den in einer Patientenverfügung geäußerten Willen des Betreuten zu beachten und die darin vom Betreuten getroffenen Entscheidungen durchzusetzen, soweit ihm dies zumutbar ist. Das gilt auch dann, wenn eine Erkrankung noch keinen tödlichen Verlauf genommen hat. Eine vom Betreuten getroffene Entscheidung liegt vor, wenn die Patientenverfügung eine Einwilligung oder Nichteinwilligung in bestimmte Untersuchungen des Gesundheitszustandes, Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe enthält, die auf die konkrete Situation zutrifft. (3) Die Abs. 1 und 2 gelten auch für Bevollmächtige. § 1904 BGB-Referentenentwurf – Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bei ärztlichen Maßnahmen (1) Die Einwilligung des Betreuers in eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff bedarf der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, wenn die begründete Gefahr besteht, dass der Betreute auf Grund der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet. Ohne die Genehmigung darf die Maßnahme nur durchgeführt werden, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist. (2) Die Nichteinwilligung oder der Widerruf der Einwilligung des Betreuers in eine Untersuchung des Gesundheitszustandes, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff bedarf der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, wenn die Maßnahme medizinisch angezeigt ist und die begründete Gefahr besteht, dass der Betreute aufgrund des Unterbleibens oder des Abbruchs der Maßnahme stirbt oder einen schweren oder länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet. (3) Eine Genehmigung nach Abs. 1 und 2 ist nicht erforderlich, wenn zwischen Betreuer und Arzt Einvernehmen darüber besteht, dass die Erteilung, die Nichterteilung oder der Widerruf der Einwilligung dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht. (4) Ein Bevollmächtigter kann in eine der in Abs. 1 S. 1 oder Abs. 2 genannten Maßnahmen nur einwilligen, sie verweigern oder die Einwilligung widerrufen, wenn die Vollmacht diese Maßnahmen ausdrücklich umfasst und schriftlich erteilt ist. Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ist nicht erforderlich.

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§ 1901 a Abs. 1 BGB-Referentenentwurf behandelt die sog. Patientenverfügung im Sinne einer Vermutung ihrer Fortgeltung. Ein Verfallsdatum wird nicht statuiert. Wesentlich ist, dass die Verfügung vom Betreuer nur dann zu beachten ist, wenn sie „bestimmte“ Untersuchungen betrifft und die Verfügung „auf die konkrete Situation zutrifft“. Unter diesem Aspekt ist sie ggf. sorgsam auszulegen, nicht zuletzt darauf, ob die spätere Situation von ihr erfasst wird. Erst wenn dies zutrifft, ist der Betreuer gebunden. Diese Bindung steht unter zwei weiteren Vorbehalten: Zunächst kann es an der Zumutbarkeit fehlen, man denke an den Ehemann der Zeugin Jehovas. Auch das Oberlandesgericht München45 hat in diesem Kontext maßgeblich auf den Aspekt der Zumutbarkeit bzw. Unzumutbarkeit (freilich im Rahmen der Verschuldensprüfung) abgestellt. Sodann dürfen keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Betreute die Patientenverfügung widerrufen hat. Ebenso wie die Verfügung selbst mündlich oder schriftlich erteilt werden kann, also nach dem Entwurf keiner Form unterliegt (m. E. zu Recht, rechtspolitisch aber sehr bestritten), kann auch der Widerruf mündlich oder schriftlich erfolgen. All dies soll für Betreuer wie für Bevollmächtigte gleichermaßen gelten. § 1901 a BGB-Referentenentwurf würde gewissermaßen die zuvor geltende, richterrechtlich geprägte Rechtslage kodifizieren. Als weniger geglückt, weil von dem Versuch geprägt, die Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 200346 zu kodifizieren, ist § 1904 Abse. 2 und 3 BGB-Referentenentwurf. Gegen diese Linie richten sich dieselben Bedenken wie gegen die Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Über die Entscheidung des Bundesgerichtshof hinaus (und trotz der nicht ganz von der Hand zu weisenden Gefahr eines möglichen Missbrauchs der Vertretungsmacht in extremen Einzelfällen) überträgt § 1904 Abs. 4 BGB-Referentenentwurf diese Grundsätze auch auf den Vorsorgebevollmächtigten. Anders als im Bereich der Betreuung (und ihr gegenüber mit Grund erschwerend) verlangt der Gesetzgeber hierzu eine entsprechende ausdrückliche und in der Schriftform verfasste Erklärung des Patienten; nur dann ist die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts wiederum nicht erforderlich. Zur Zeit werden drei fraktionsübergreifende Gesetzesvorschläge diskutiert. Angesichts der Sensibilität der Materie, der unklaren empirischen Basis und des all dies widerspiegelnden unübersichtlichen Diskussionsstandes wäre zumindest derzeit ein Schweigen des Gesetzgebers vielleicht nicht die schlechteste Option.

11

Schluss

Der Überblick zu den Problemen rund um die Patientenautonomie und die Patientenverfügungen haben die Vorsicht und die zumeist eher herantastende Vorgehensweise der deutschen Jurisprudenz gezeigt. Rechtssichere und damit klare 45 46

Oberlandesgericht München, Medizinrecht 2003, 174 m. Anm. BENDER. Bundesgerichtshof, Juristenzeitung 2003, 732 m. Anm. SPICKHOFF.

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Regeln, die oft gefordert werden und gewiss wünschenswert wären, würden zwar die Rechtsanwendung erleichtern, zumal für Ärzte, Betreuer und Bevollmächtigte. Deutliche Akzentuierungen zugunsten „glatter“ Entscheidungen für einen schnellen Tod mögen auch auf der Linie der rechtspolitischen Forderungen eines (vielleicht über-) deutlich vernehmbaren Teiles der Bevölkerung liegen. Erfahrungen aus dem Ausland lassen gegenüber solchen Tendenzen aber Vorsicht als angebracht erscheinen.47 Denn es droht die Irreversibilität von Entscheidungen im Bereich des Lebensschutzes. Daher sollte die rechtliche Bedeutung schriftlicher Fixierungen in Patiententestamenten, Betreuungsverfügungen und Vorsorgevollmachten weder relativiert noch verabsolutiert werden. Vielleicht verwirklicht man dann die Anliegen unserer Rechts- und Werteordnung denn doch immerhin so, dass sich Patientenautonomie und fürsorgende ärztliche Hilfe in der Situation schwerer Krankheit und am Lebensende sinnvoll ergänzen und die Patientenautonomie am Lebensende eben nicht in ein Ende der Patientenautonomie umschlägt.

Literatur BERNAT, E. (1995), Behandlungsabbruch und (mutmaßlicher) Patientenwille, in: Recht der Medizin 1995, 51 – 61. BURCHARDI, H. (1999), Begrenzung oder Beendigung der Behandlung aus Sicht eines Intensivmediziners – Ein internationaler Vergleich der Richtlinien, in: Festschrift für Erwin Deutsch, Köln, 477 – 494. BURCHARDI, H. (2003), Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht bei Krankenhausaufnahme?, in: Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber, Heidelberg, 615 – 626. DEUTSCH, E. (1992), Das Persönlichkeitsrecht des Patienten, in: Archiv für die civilistische Praxis 192 (1992) 161 – 180. DEUTSCH, E. (2003), Verfassungszivilrecht bei der Sterbehilfe, in: Neue Juristische Wochenschrift 2003, 1567 – 1568. DÖLLING, D. (1987), Zulässigkeit und Grenzen der Sterbehilfe, in: Medizinrecht 1987, 6 – 12. FINZEN, A. (2000), Die Anmaßung einer neuen Euthanasie, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 13.03.2000 (Nr. 61). HOLZHAUER, H. (2003), Justizverwaltung in Schicksalsdingen, in: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2003, 991 – 992. JANSSEN, A.(2001), Die Regelung der aktiven Sterbehilfe in den Niederlanden – ein Novum, in: Zeitschrift für Rechtspolitik 2001, 179 – 183. KOHTE, W. (1985), Die rechtfertigende Einwilligung, in: Archiv für die civilistische Praxis 185 (1985), 105 – 161.

47

Siehe FINZEN 2000, 52, auch zur niederländischen Rechtswirklichkeit; vgl. weiter LAUFS 2000, 1761 m. w. N.

Patientenverfügungen und Patientenautonomie

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Das Bundesverfassungsgericht und die Gesundheit der Deutschen Udo Steiner

1

Gesundheit und „Gesundheitsrechtsprechung“

Christoph Möllers, Ordinarius für Öffentliches Recht an der Universität Göttingen, überschreibt seine Kolumne in der FAZ1 zu einer Entscheidung des Ersten Senats vom 6. Dezember 20052, die ich selbst vorbereitet habe: „Recht kann Leben retten“. In der etwas steifen Sprache unserer Leitsätze, die der juristischen Präzision und nicht der sprachlichen Schönheit geschuldet sind, heißt es in dieser Entscheidung erlaubt vereinfacht: „Es ist mit dem Grundgesetz nicht vereinbar, einen gesetzlich Krankenversicherten, für dessen lebensbedrohliche oder regelmäßig tödliche Erkrankung eine allgemein anerkannte, medizinischem Standard entsprechende Behandlung nicht zur Verfügung steht, von der Leistung einer von ihm gewählten, ärztlich angewandten Behandlungsmethode auszuschließen, wenn eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf besteht.“ In der Sache ging es um die Behandlung eines an einer tödlichen Muskelkrankheit leidenden jungen Mannes mit Methoden der sog. alternativen Medizin. Allerdings folgt der hoffnungsvollen Überschrift des Artikels von Christoph Möllers „Recht kann Leben retten“ der ernüchternde Untertitel: „Ein Fall von höchstrichterlicher Selbstüberschätzung“. Von Selbstüberschätzung des Verfassungsrichters soll jedenfalls mein Beitrag heute zum Verhältnis des Bundesverfassungsgerichts3 zur Gesundheit der Deutschen nicht geprägt sein, und ich denke, ich kann das Thema 1 2

3

FAZ Nr. 75 v. 29.3.2006, 42. Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 115, 25; siehe dazu etwa HAUCK 2007, 1320; HEINIG 2006, 771; SCHIMMELPFENG-SCHÜTTE 2006, 180 (183); PLATZER 2006, 59; SCHMIDT-DE CALUWE 2006, 619; WASEM / HESSEL / NEUMANN 2006, 15; HESS 2006, 7. Im Folgenden: BVerfG.

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auch ohne die Gefahr eines Missverständnisses so formulieren, weil jedermann weiß, dass Juristen nicht heilen können und zur Gesundheit eines Volkes allenfalls mittelbar und nur sehr begrenzt beitragen. Der Richter und Jurist mit Heilungsabsicht – es wäre ein Angsttraum für den Arzt, scheint doch dessen Beruf – im Unterschied zu anderen Berufen mit hoher Ausbildung – gegenüber dem Hochstapler nicht immer resistent zu sein; auch der Beruf der Krankenschwester und des Krankenpflegers lässt sich, will man den Medien glauben, gelegentlich ausbildungsfrei wahrnehmen. Die Gefahr einer unzulässigen Rollenerweiterung des Richters ist allerdings nicht von der Hand zu weisen, wird er doch wenigstens von Zeit zu Zeit sozusagen präventivmedizinisch tätig. So verhindert er beispielsweise verunstaltendes Bauen, weist den Eigentümer, Künstler und Architekten in die Schranken einer ordentlichen Baugesinnung zurück, weil es – so formuliert es die Rechtsprechung4 – Aufgabe des Staates ist, auch im Bereich des Bauens für das psychische Wohlbefinden seiner Bürger zu sorgen. Zum Ernst meines Themas führt es dann schon zurück, wenn das BVerfG und insbesondere der Erste Senat der verfassungsrechtlichen Problematik der Transsexualität in diesen Tagen nachgehen muss, die in Extremfällen mit einer Disposition zur Homosexualität gekoppelt sein kann. Hier geht es immer wieder um die – für die seelische Gesundheit des Betroffenen zentrale – Frage einer Liberalisierung der Rechtsordnung für Menschen, die es ihnen erlaubt, sich im Einklang mit dem geltenden Recht öffentlich so zu bewegen, wie dies dem „gefühlten“ Geschlecht entspricht.5 Juristen befassen sich aber bekanntlich mit Medizinrecht und nicht mit Medizin, und folgerichtig findet man noch im Sachregister der 5. Auflage des höchst anerkannten Lehrbuchs des Medizinrechts von Erwin Deutsch und meinem Regensburger Kollegen Andreas Spickhoff6 das Stichwort „Gesundheit“ nicht, sondern nur das „Gesundheitszeugnis“, und dies auch nur in der Variante, dass es unrichtig ausgestellt ist. Immerhin haben Verfassungsrichter und Gesundheitsberufe eine schöne Gemeinsamkeit: Verbunden sind sie durch die Erfahrung, dass wahrscheinlich noch nie in der deutschen Geschichte das Leben des Einzelnen einen so hohen Stellenwert hatte wie in dem halben Jahrhundert Bundesrepublik Deutschland, und dies in der Rechtsprechung zum Grundgesetz einerseits und in der täglichen medizinischen und insbesondere ärztlichen Praxis andererseits. In seiner frühen Rechtsprechung hat das BVerfG gerne von der Volksgesundheit gesprochen, bevorzugt aber inzwischen die Formulierung von der „Gesundheit der Bevölkerung“. Gesundheit muss ich hier nicht definieren. Wie gesund oder wie krank die Deutschen sind, kann ich als Laie ohnehin nicht beurteilen. Allerdings 4

5

6

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss v. 13.4.1995, Neue Juristische Wochenschrift 1995, 2648. Vgl. Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 115, 1; 116, 243. DEUTSCH / SPICKHOFF 2003; anders jetzt 2008, S. 1023. Siehe auch zum Thema „Recht und Medizin“ den Bericht von WOLLENSCHLÄGER über die 46. Assistententagung 2006 in Wien 2006, 690.

Das Bundesverfassungsgericht und die Gesundheit der Deutschen

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darf man vermuten, dass das deutsche Volk nicht ganz so krank ist, wie es krankgeschrieben wird, vor allem, wenn es darum geht, die Leistungen der Gehalts- oder Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder die Leistungen der Reiserücktrittsversicherung auf der Grundlage von ärztlichen Attesten in Anspruch zu nehmen. Im Zusammenhang mit der Volksgesundheit finden wir übrigens – das habe ich schon an anderer Stelle erwähnt –7 in den Lexika der 1930er Jahre bevorzugt die gesundheitsnahen Einrichtungen von Volksküche und Volksbad. Insoweit kann das deutsche Gesundheitswesen doch einen qualitativen Sprung vermelden: Immerhin wird in Deutschland ein Geldbetrag im Gesundheitswesen ausgegeben, der sich 250 Mrd. Euro nähert. Bei den Volkskrankheiten ist ein bemerkenswerter Zuwachs zu verzeichnen. Es ist bekanntlich das „Übergewicht“ der Deutschen und seine Folgen. Noch nicht notiert im Krankheitsbuch der Deutschen sind die 100 Millionen Euro, die angeblich in Deutschland im Jahr für Anabolika ausgegeben werden.

2

Gesundheit im Verfassungsrecht

Im deutschen Grundgesetz ist das Thema Gesundheit eher versteckt, aber präsent. Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, so sagt es Art. 2 Abs. 2 Satz 1 unserer Verfassung, und das BVerfG hat daraus immerhin die Pflicht des Staates abgeleitet, Leben und Gesundheit seiner Bürger zu schützen.8 Das Grundrecht ist ursprünglich als Abwehrrecht des Bürgers gegenüber unzulässigen staatlichen Eingriffen in dessen Leben und dessen Gesundheit konzipiert. Die Interpretation dieser Verfassungsvorschrift als Grundlage einer staatlichen Schutzpflicht hat dem BVerfG eine durchaus interessante Möglichkeit eröffnet, in Fragen des Gesundheitsrechts mitzusprechen. Ein robustes verfassungsrechtliches Mandat ist daraus aber nicht erwachsen. Zu Recht hat das Gericht immer wieder betont, es sei Sache des Gesetzgebers und seiner großen politischen Gestaltungsfreiheit zu entscheiden, wie er der Schutzpflicht in bestimmten Bereichen der Gesundheitsund Lebensgefährdung nachkomme.9 Klar ist nur, dass das Grundgesetz dem Staat eine allgemeine Verantwortung für die Gesundheit seiner Bürger zuweist, und dass das Sozialstaatsprinzip verlangt, dass diese Verantwortung alle umfasst. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ermöglicht dem Gericht aber nicht, sich in die großen Themen der Gesundheit in Deutschland direkt einzumischen, etwa den Gesetzgeber zu verpflichten, ein Rauchverbot zu erlassen innerhalb und außerhalb öffentlicher Räume, Doping im Sport, im Beruf und in der Ausbildung zu untersagen, den Genuss von Dickmachern zu verbieten, den Deutschen den Alkohol vorzuenthalten, aber auch alternde Verfassungsrichter an der Ausübung des Fußballsports zu hindern. Im Gegenteil: Aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der allgemeinen 7 8

9

Siehe STEINER 2003, 1. Siehe die Nachweise zur umfangreichen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei JARASS / PIEROTH, Art. 2 Rn. 91 ff; siehe auch SPICKHOFF 2006, 201 (208 ff.). Vgl. JARASS / PIEROTH, Art. 2 Rn. 91 ff.; STEINER 1992, 1 ff.

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Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG folgt so etwas wie ein Recht auf gesundheitliche Selbstschädigung, wenn dessen Ausübung nicht auf Kosten anderer und insbesondere der Sozialgemeinschaft der gesetzlichen Krankenversicherung geht.10 Das BVerfG ist eben zuerst für die Freiheitsrechte der Bürger zuständig, und nicht dazu berufen, Bürger in die Pflicht zu nehmen. Es wird in Deutschland ohnehin zu viel staatlich geschützt. Andererseits: Dem verfassungsrechtlichen Menschenbild des Grundgesetzes entspricht es durchaus, wenn der Einzelne vom Gesetzgeber für seine Gesundheit in eine Eigenverantwortung genommen wird, wenn man sein Kostenbewusstsein im Krankheitsfall stärkt, und sei dies auch nur dadurch, dass der Gesetzgeber rechtliche Nachteile an ein gesundheitswidriges Verhalten knüpft. Freilich gilt auch: Auf mehr Eigenverantwortung zu setzen, setzt Fähigkeit zur Eigenverantwortung voraus. Die Möglichkeiten und Grenzen einer Gesundheitspolitik, die auf der Prämisse allein der Autonomie und der Lebenstüchtigkeit der Patienten beruht, hat Gerhard Rogler11 aufgezeigt. Insgesamt kann aber ein grundgesetzbasierter Vortrag wie heute Abend über Gesundheit nur leidlich vom Grundgesetz leben. Das Grundgesetz schweigt zu Gesundheitsfragen eher als dass es dazu spricht. Die Verfassungen anderer europäischer Länder sind hier schon ausführlicher, geben konkrete Versprechen, die zu halten die Politik dann große Schwierigkeiten hat. Unerwartete Probleme hatte übrigens im deutschen Rechtsraum die Bayerische Verfassung von 1946 mit ihrer Feststellung, gesunde Kinder seien das köstlichste Gut eines Volkes (Art. 125 Abs. 1 Satz 1). Seit 1998 heißt es, um Missverständnisse zu vermeiden, Kinder seien es allgemein und nicht nur „gesunde“. Dieser Verfassungsartikel ermutigt mich im Übrigen zu der Bemerkung, dass unsere wirkliche Volkskrankheit unsere Geburtenrate ist. Die Deutschen wollen sich – den Pandabären nicht unähnlich – nicht mehr vermehren.

3

Judikative Beiträge zur Gesundheit der Deutschen

Kann ein Verfassungsgericht wirklich etwas für die Gesundheit der Bürger leisten?

3.1

Die verfassungsgerichtliche Sicherung der Freiheit von Gesundheitsberufen

3.1.1 Beispiele einer freiheitsbetonenden Rechtsprechung Der erste und naheliegendste Beitrag könnte es sein, wenn das BVerfG mit seinen richterlichen Mitteln, vor allem also im Wege der verfassungsrechtlichen Prüfung 10 11

Siehe STEINER 2004, 157 f. und 2003, 3. Siehe ROGLER, Der Arzt als Dienstleister, in diesem Band.

Das Bundesverfassungsgericht und die Gesundheit der Deutschen

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von Gesetzen, den Gesundheitsberufen und insbesondere dem Arzt wieder mehr Freiheit bei der Ausübung seines Berufes verschaffen könnte. Immerhin ist die Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes als ein zentrales Grundrecht gewährleistet. Denn man sagt uns: Haben die Ärzte – in den Praxen und in den Krankenhäusern vor allem – mehr Freiheit und weniger Bürokratie, haben sie mehr Zeit, und diese Zeit haben sie dann auch für ihre Patienten. Eine solche Erwägung bringt das Verfassungsgericht in einige Verlegenheit. Ich kann es vorweg nehmen: Als Entfesselungskünstler zu Gunsten der Gesundheitsberufe im „Fesselungsraum“ des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung wird sich das BVerfG kaum auszeichnen können. Zwar hat das Gericht durchaus eine freiheitliche Tradition. Es hat sich in einer großen Zahl von Entscheidungen um die Freiheit der Gesundheitsberufe verdient gemacht, und zu diesen Gesundheitsberufen sind natürlich auch gewerblich organisierte Berufe des Gesundheitswesens zu rechnen, wie Unternehmen der Herstellung von Arzneimitteln und Medizinprodukten. Immer wieder hat das Gericht mit grundrechtlichen Mitteln eingegriffen, wo diese Freiheit eingeschränkt wurde, und den Gesetzgeber in die Schranken verwiesen, wenn dieser die Auffassung vertrat, Einschränkungen der Berufsfreiheit seien unabdingbar, um Gefahren für die Gesundheit der Bevölkerung abzuwenden. Für diese durchaus bemerkenswerte freiheitliche Linie der Karlsruher Judikatur steht vor allem das sog. Apotheken-Urteil vom inzwischen fernen 11. Juni 1958.12 Es ist verfassungsrechtlich so fundamental, dass seine Kenntnis, weil selbstverständlich, den Kandidaten des Ersten Juristischen Staatsexamens wenig nützt, seine Unkenntnis aber ihnen zum größten Schaden gereicht. Das Gericht hat damals verkündet: Auf dem Gebiet des Apothekenrechts entspricht dem Grundgesetz gegenwärtig allein die Niederlassungsfreiheit. Es hat nicht gelten lassen, dass eine Freigabe der Gründung von Apotheken auf längere Sicht die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung und damit die Volksgesundheit gefährde. Das war eine wichtige Warnung für den Gesetzgeber, nicht mit Katastrophenszenarien die Beschränkung der Berufsfreiheit im Gesundheitswesen zu rechtfertigen. Ziemlich viel später, im Jahre 2002, konnte das Verfassungsgericht13 dann auch noch feststellen, die Sicherheit im Arzneimittelverkehr werde nicht durch übermüdetes Apothekenpersonal in Frage gestellt, wenn Apotheken die Möglichkeit gesetzlich eingeräumt erhielten, an vier Sonntagen im Jahr zusätzlich zu öffnen. So eindrucksvoll sicher, optimistisch und lobbyfest schaut das deutsche BVerfG in eine (beschränkt) verkaufsoffene Zukunft. Zu den Freiheitsleistungen der deutschen Verfassungsrechtsprechung im Gesundheitswesen gehört sicher auch, dass das Gericht 1960 in seinem KassenarztUrteil14 die damaligen Zulassungsbeschränkungen für Kassenarztsitze verfassungsrechtlich verworfen hat und das Argument der Bundesregierung nicht gelten ließ, verzichte man auf eine solche Steuerung, werde die flächendeckende ärztli12 13 14

Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 7, 377. Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 104, 357. Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 11, 30.

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che Versorgung der Bevölkerung gefährdet. Auch sonst sah das Gericht nicht immer die Gefahren für die Gesundheit der Bevölkerung in gleich bedrohlicher Weise wie der Staat, wenn dieser solche Gefahren zur Rechtfertigung von Freiheitsbeschränkungen angeführt hat. Vor einiger Zeit hat es die Frischzellentherapie vor dem plötzlichen juristischen Tod durch eine Verbots-Rechtsverordnung des Bundes gerettet.15 Es ist davon ausgegangen, dass damit nicht der Weg freigegeben wird – wie die für die Rechtsverordnung verantwortliche staatliche Stelle meinte – für eine lebensgefährliche Behandlungsweise, war sich aber auch andererseits keineswegs gewiss, ob die Frischzellentherapie zu wesentlich mehr Lebensfrische im Einzelfall führen würde. Zu den freiheitsbetonenden Elementen der Rechtsprechung des Gerichts in jüngerer Zeit gehört schließlich auch die erweiterte Erlaubnis des Arztes und Zahnarztes zur öffentlichen Information über seine Leistung, insbesondere spezifische berufliche Qualitäten, sofern bestimmte, auf Seriosität dieser Werbung ausgerichtete Voraussetzungen gegeben sind.16 3.1.2 Krankenversicherungsgesetzgebung als Misstrauensgesetzgebung Seit einiger Zeit scheinen freilich die Freiheitsrechte unserer Gesundheitsberufe und allen voran denen des Arztes in einem harten und unauflöslichen Konflikt zu stehen mit den Erfordernissen der Erhaltung einer funktionsfähigen gesetzlichen Krankenversicherung. Im System der gesetzlichen Krankenversicherung bestimmt bekanntlich der Patient die Nachfrage nach Leistungen des Gesundheitssystems, ohne dass der Preis für die Nachfrage im Einzelfall – sieht man einmal von der Praxisgebühr und der Zuzahlung ab – diese Nachfrage reguliert.17 Der monatliche Kassenbeitrag deckt im Grunde das Leistungsspektrum ab. Ein Mehr an Nachfrage durch den Patienten bewirkt keine unmittelbare Erhöhung des Beitrags. Der Arzt hat andererseits nach wie vor ein fachlich-sachverständiges Ermessen, ob und wie er diese Nachfrage zufrieden stellt. Beiden – Arzt und Patient – begegnet der Gesetzgeber mit großem Misstrauen. Er verdächtigt sie gewissermaßen der Kumpanei. Die gesundheitspolitische Großproblematik ist bekannt. Nahezu 90 Prozent der Bevölkerung in Deutschland sind Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung. Das sind etwa 72 Millionen Menschen. Die kontinuierlich ansteigenden Ausgaben der Kassen haben in den vergangenen Jahrzehnten zu Steigerungen im Beitragssatz und zu erheblichen Anhebungen der Versicherungspflichtgrenze geführt. Auch für die Zukunft wird mit steigenden Kosten bei den Gesundheitsleistungen gerechnet. Die Gesellschaft altert. Die Krankheits- und Pflegekosten nehmen mit dem Erreichen bestimmter Lebensabschnitte signifikant zu. Wer würde anderer15 16

17

Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 102, 26. Siehe etwa Bundesverfassungsgericht, Neue Juristische Wochenschrift 2001, 2788; Neue Juristische Wochenschrift 2002, 1864; Neue Juristische Wochenschrift 2002, 1331. Zu den sog. Preisdirigismen in der gesetzlichen Krankenversicherung siehe WALLERATH 2006, 505.

Das Bundesverfassungsgericht und die Gesundheit der Deutschen

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seits nicht gerne so alt werden wie Johannes Heesters und dann auch noch so schön singen können wie er, wer würde nicht wenigstens die „Lindenstraße“ in der ARD überleben wollen? Dem Menschen, der besonders alt wird, gratuliert man, übertreiben es viele damit, wird es zum Systemproblem. Mitbürger, die 100 Jahre alt werden, erhalten vom Bundespräsidenten einen Glückwunschbrief. Richard von Weizsäcker verschickte ihn im Jahre 1985 noch an 899 Hundertjährige, Horst Köhler schrieb 2005 bereits 4360 Glückwunschschreiben, und die Tendenz ist steigend. Die Beitragszahler aus aktiver Erwerbstätigkeit nehmen ab. Menschen ohne Arbeit werden zwar dankenswerterweise krankenversichert, die vom Staat abgeführten Beiträge sind aber verhältnismäßig gering, und vor allem: Die Medizin entwickelt sich – so sagt der Regensburger Anästhesist Kai Taeger18 –, als spielten Kosten keine Rolle. Das Gesundheitswesen in Deutschland ist – nicht erst in diesen Tagen – zum Spitzenlieferanten für schlechte Nachrichten geworden. Die Ärzte wandern aus, sogar bis in das kalte Norwegen. An Klinikärzten fehlt es, und bald gibt es – so die Prognose – auch den Landarzt zwar noch im ZDF, aber nicht mehr in Ostdeutschland. 3.1.3 Der Arztberuf als staatlich gebundener Beruf Andererseits ist es ein politisch definiertes Ziel, Steigerungen der Beitragssätze zu vermeiden (vgl. § 71 SGB V). Die Dämpfung der Gesundheitskosten steht im Vordergrund, und dafür hat sich der Gesetzgeber seit langem phantasiereich ein Bündel von Maßnahmen ausgedacht und angeordnet. Die Heil- und Gesundheitsberufe sind von juristisch-administrativen Maßnahmen geradezu umstellt: Budgetierung, Gesamtvergütung, Bedarfsplanung, Zulassungsbeschränkungen für Vertragsärzte, Altersgrenze für den Erstzugang des Arztes zur gesetzlichen Krankenversicherung, Altersgrenze für Vertragsärzte – sie ist jetzt unter bestimmten Voraussetzungen gefallen –19, Wirtschaftlichkeitsprüfung, Globalregress, Preismoratorium, Analogpräparate, Positivliste, Festbeträge, Aut-idem-Konzept, Fallpauschalen und Mindestmengenregelungen. Die Bundesärzteordnung nennt zwar in § 1 den Arzt noch einen freien Beruf und grenzt ihn vom Gewerbe ab. Längst ist aber das Gegenbild des freien Arztes entstanden. Man kann zugespitzt sagen: Der freie Beruf des Arztes ist zu einem staatlich gebundenen Beruf geworden, vielleicht inzwischen der staatlich gebundenste Beruf von allen. Aber auch das System, in dem er arbeitet, ist von Gesetzgebung umstellt, und deshalb ist der Beruf, der der Gesundheit gilt, nicht mehr praktikabel auszuüben ohne den Juristen und den Betriebswirt. Allein für das „Gesetz zur Einführung des diagnose-orientierten Fallpauschalensystems für Krankenhäuser“ werden 25 Seiten im Bundesgesetzblatt benötigt, und eine nicht weniger umfangreiche Rechtsverordnung kommt noch hinzu. 18 19

TAEGER 1999, 94. Vgl. § 95 Abs. 7 Satz 2 SGB V; vgl. auch Bundesverfassungsgericht, 2. Kammer des Ersten Senats; Neue Juristische Wochenschrift 1998, 1176.

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3.1.4 Die Erhaltung der Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung als Gemeinwohlziel Freilich steht der Gesundheitsminister, der gelegentlich eine Gesundheitsministerin ist, nicht ohne Sympathie in der Öffentlichkeit da. Die Süddeutsche Zeitung hat vor einiger Zeit formuliert, er sei der „Kostenkasper“ der Nation. Eine Untersuchung der staatlichen Budgetprobleme weltweit hat ergeben, dass es im Wesentlichen die Kosten des Gesundheitswesens sind, die in keinem Land wirklich beherrscht werden. Politisch steht dem Gesundheitsminister ein wichtiger Zusammenhang zur Seite: Gleichheit gehört zu den wenigen Grundwerten, über die in unserer Gesellschaft Einverständnis besteht. Die Gleichheit der Versorgung der Menschen durch Medizin, die in der Bundesrepublik Deutschland weithin gewährleistet ist, ist ein hohes Gut. Der Rückzug aus dieser Gewährleistung ist deshalb ein politisch besonders sensibler Sachverhalt. Im Sozialstaat des Grundgesetzes ist die Versorgung des Menschen im Krankheitsfall eine zentrale Staatsaufgabe. Der Staat organisiert sie mit Hilfe vor allem der gesetzlichen Krankenversicherung.20 Erhebungen über das Gesundheitssystem im Urteil der Bürger in Deutschland haben im Übrigen ein sehr relatives Ergebnis gebracht. Sowohl in West- als auch in Ostdeutschland sind diejenigen, die ihre persönliche Gesundheit positiv beurteilen, mit dem Gesundheitssystem wesentlich zufriedener, als diejenigen, die ihre persönliche Gesundheit eher negativ einschätzen.21 Grundlage der Versorgungsgleichheit im Gesundheitswesen ist in Deutschland die gesetzliche Krankenversicherung. Sie ermöglicht den Zugang zu gleichen Leistungen für alle auf der Grundlage höchst ungleicher Beiträge. Insofern ist sie das Solidarsystem der Sozialversicherung schlechthin. Es verteilt, was es hat, zwischen Gesunden und Kranken, zwischen Alten und Jungen, zwischen Besser- und Schlechterverdienenden und schließlich zwischen Personen mit und ohne Kinder. Die Erhaltung ihrer Funktions- und Leistungsfähigkeit22 gilt deshalb als ein hohes Gemeinwohlziel. Damit hat der Gesetzgeber einen fast unüberspielbaren Trumpf in der Hand: Greift er in dieses System ein, senkt er die Leistungen, schränkt er sie ein oder gewährt er sie nur gegen Zuzahlungen, oder erhöht er die Beiträge, so kann er argumentieren, dies sei notwendig, damit das System der gesetzlichen Krankenversicherung funktions- und leistungsfähig bleibe. Diesem Argument ist verfassungsrechtlich praktisch nicht beizukommen. Es macht den Gesetzgeber gegenüber der verfassungsgerichtlichen Kontrolle fast unbesiegbar. Bildhaft gesprochen: An diesem Gemeinwohl-Fels scheinen sich die Wellen der Freiheitsgrundrechte der Gesundheitsberufe zu brechen. Das BVerfG kann nicht richten, wer der wahre „Kostenschurke“ im Gesundheitswesen ist. Es wird vielleicht im Gesamtsystem der Berufsregulierung durch die gesetzliche Krankenversicherung die eine oder andere Fessel lösen können, sie als Übermaß stellen, weil staatliches 20 21 22

Siehe dazu AXER 2006, Rn. 7 ff. Siehe ROLLER 2006, 28. Siehe dazu jetzt SCHAKS 2007.

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Übermaß bei Eingriff und Beschränkung immer verfassungswidrig ist. Aber es ist schwer vorstellbar, dass das Gericht irgendwann einmal einen Leitsatz – nach Art einer Jetzt-reicht’s-Theorie – in der Richtung formuliert, der Beruf des Arztes oder des Gesundheitsunternehmers habe durch das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung inzwischen ein Maß an Verstaatlichung erfahren, das mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit schlechterdings nicht mehr vereinbar ist.23 Klarer ausgedrückt: Die Freiheit, die die Gesundheitsberufe benötigen, müssen sie sich politisch erkämpfen. Das habe ich schon an anderer Stelle als „Gewinnwarnung“ formulieren müssen.24 Hier werden die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit deutlich, und es gibt einen markanten Parallelfall in der gesetzlichen Rentenversicherung: Auch hier beschäftigen wir uns verfassungsrechtlich immer nur mit punktuellen Leistungsverschlechterungen, und können nicht über das Ganze und die Summe der Verschlechterungen der letzten Jahrzehnte judizieren. Arztgemäße Einkommen, also solche, die der Ausbildung und der Verantwortung dieses Berufes entsprechen, kann das Grundgesetz nicht sichern. Vergütungsregelungen im System der gesetzlichen Krankenversicherung sind – so das BVerfG – erst dort verfassungswidrig, wo sie unangemessen niedrig sind und auf ihrer Grundlage „eine wirtschaftliche Existenz generell nicht möglich ist“.25 Praktisch gesehen: Der Privatpatient muss es richten.

3.2

Möglichkeiten und Grenzen einer kassenrechtlichen Leistungserweiterung durch Richterspruch

3.2.1 Leistungsanspruch durch Richterrecht? Unter einem zweiten Aspekt könnte man mein heutiges Thema beleben: Kann das BVerfG wenigstens dadurch zur Gesundheit der Bürger beitragen, dass es ihm im Falle der Krankheit ein Mehr an Gesundheitsleistungen durch die gesetzliche Krankenversicherung zuspricht, als das Gesetz gewährt. Könnte es dies, vor allem in Zeiten wachsender Rationierung von Leistungen, wäre es der Gesundheit der Bürger am nächsten. Es ist im Prinzip die 72 Millionen-Frage unseres Volkes, denn so viele sind – wie schon erwähnt – in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert. Oder noch fundamentaler: Kann das Gericht Bürgern, die nicht krankenversichert sind, weil sie nicht oder zu nicht mehr bezahlbaren Prämien bei privaten Versicherern versichert werden können, das Recht auf Zugang zur gesetzlichen Krankenversicherung eröffnen, insbesondere auch dann, wenn ihnen die reumütige Rückkehr in die gesetzliche Krankenversicherung verschlossen ist? 23

24 25

Ansätze zu einer verfassungsrechtlichen Dogmatik der Kumulation von Belastungen „additiver“ Grundrechtseingriffe in Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 93, 121 (137 f.); 112, 304 (321). Siehe auch G. KIRCHHOF 2006, 732. STEINER 2007 / 8. Bundesverfassungsgericht, Neue Juristische Wochenschrift 2005, 1036 f.

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3.2.2 Organisation von Solidarität als Aufgabe des Gesetzgebers Zunächst zur zuletzt gestellten Frage: In diesen Tagen werden immer wieder Meldungen veröffentlicht über die steigende Zahl von Menschen in Deutschland, die keinen Krankenversicherungsschutz haben. Es sind inzwischen – so meint der Gesetzgeber26 – einige Hunderttausend, in den USA angeblich 40 Millionen. Das BVerfG kann für diesen Versicherungsschutz nicht sorgen. Gewiss kann es den Gesetzgeber zwingen, einzelne Gruppen in die Kranken- oder Pflegeversicherung aufzunehmen, die unter Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ausgegrenzt werden. Das ist auch geschehen.27 Es kann auch einmal – aber dies ganz ausnahmsweise – in einem laufenden Verfahren der Verfassungsbeschwerde bei der zuständigen Stelle anregen, einem chronisch Kranken ein Minimum an Arbeitslosengeld II zu zahlen, um dessen Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung zu begründen.28 Dies kann aber immer nur eine marginale Intervention sein. Denn das BVerfG hat – und dies gilt vor allem für die noch anzusprechende Frage einer Erweiterung des Leistungskatalogs der gesetzlichen Krankenversicherung durch verfassungsgerichtlichen Spruch – ein wahrhaft strukturelles Problem: Es entscheidet zwar, hat aber selbst kein Geld, um die Entscheidungsfolgen in den Budgets des Staates und der Sozialversicherung zu finanzieren. Volkstümlich ausgedrückt: Das BVerfG schafft zwar häufig an, zahlt aber nie selbst. Der ehemalige Bundeskanzler Schröder hat vor einiger Zeit deshalb im Zusammenhang mit den Kindergeldentscheidungen des Zweiten Senates kritisch formuliert, und man kann dies nachempfinden: Das BVerfG solle gefälligst in seine Entscheidungen hineinschreiben, wie sie zu finanzieren seien. Es kann also keine Frage sein: Das BVerfG ist hier zu einer defensiven, zurückhaltenden Linie angehalten. Es ist aber auch politisch schwierig, mehr Solidarität im System der gesetzlichen Krankenversicherung zu organisieren. Dies gilt vor allem für die angeblich ganz große Solidarlösung, eine einheitliche Krankenversicherung für alle Einwohner eines Landes in der Form einer Bürger- oder Einwohnerversicherung zu organisieren. Ein solches Vorhaben ist aber auch verfassungsrechtlich mit Zweifeln verbunden.29 Das BVerfG kann allenfalls Solidarität in den sozialen Sicherungssystemen stabilisieren, beispielsweise, indem es die Erhöhung der Pflichtversicherungsgrenze in der gesetzlichen Krankenversicherung verfassungsrechtlich billigt.30 Dies aber auch schon umstritten genug. Erweitern kann es Solidarität nicht. Dies ist das Vorrecht des Gesetzgebers, und Ansätze dazu finden sich im Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der Gesetzlichen Krankenversicherung sogar für die private Krankenversicherung.31 26 27 28

29 30 31

BT-Drucks. 16 / 3100 v. 24.10.2006, 94. Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 103, 225. Zur Thematik der sog. Nichtversicherten als gesellschaftliches Problem siehe GRESS / WALENDZIK / WASERN 2006, 185. Siehe jüngst umfassend SCHRÄDER 2007. Bundesverfassungsgericht, Versicherungsrecht 2004, 898; dazu u.a. AXER 2006, Rn. 8. Die Regelung des sog. Basistarifs (Versicherungspflicht ohne Prüfung der Vorerkrankung u.a.) ist die teilweise Ersetzung des Versicherungsprinzips durch das Solidarprinzip.

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3.2.3 Verfassungsrechtsprechung in extremen Gesundheitslagen Kann das BVerfG aber wenigstens die gesetzlichen Krankenkassen zu Leistungen verpflichten, die diese unter Berufung auf das Gesetz nicht erbringen? Ich komme an den Anfang meines Vortrags zurück: Es ging um die Behandlung eines tödlich erkrankten Menschen mit Verfahren der alternativen Medizin. Diese Verfahren hat der Gemeinsame Bundesausschuss, ein Gremium von Vertretern der Kassen- und Ärzteverbände, ergänzt durch drei neutrale Vertreter, insbesondere aus den Patientenverbänden, abgelehnt oder noch nicht anerkannt. Nach geltendem Recht in der Auslegung durch das Bundessozialgericht kann dann die Kasse nicht leisten. Zunächst: In der Zeit meiner Arbeit in Karlsruhe haben uns immer wieder Beschwerdeführer mit der verfassungsrechtlichen Frage konfrontiert, ob Krankenkassen rechtlich verpflichtet sind, bestimmte Arzneimittel zu bezahlen, die nicht oder noch nicht zugelassen sind. Vor allem ging es dabei um Arzneimittel, die zwar zugelassen waren, aber im konkreten Fall für eine andere Indikation eingesetzt werden sollten (sog. off-label-use).32 Immer sind es existenzielle Situationen, die solche Verfassungsbeschwerden veranlassen. Entscheidet man zu Gunsten von tödlich erkrankten Patienten, die Hoffnung auf Hilfe durch alternative Mittel oder Methoden haben, so muss man mit dem Spott derer rechnen, die auf die Universitätsmedizin setzen. Entscheidet man zu Lasten des Patienten, machen deren Anwälte gelegentlich Verfassungsrichter für den Tod mitverantwortlich und übersenden die Todesanzeige. Man kann sich gewissermaßen – pointiert formuliert – zwischen zwei Übeln entscheiden: dem Vorwurf der Rechtsbeugung, falls die Gewährung der Leistung allein menschlich zu rechtfertigen ist, und dem Vorwurf der unterlassenen Hilfeleistung, falls man die Leistung aus Rechtsgründen versagt. 3.2.4 Der Grundsatzbeschluss des BVerfG vom 6. Dezember 2005 Ein Teil der rechtswissenschaftlichen Fachwelt war durch den schon erwähnten Beschluss vom 6. Dezember 200533 spürbar gekränkt. Er hatte eine Grundsatzentscheidung zum Rechtsstatus des Gemeinsamen Bundesausschusses und zur Rechtsnatur seiner Richtlinien erwartet, und diese Grundsatzentscheidung nicht bekommen. Immerhin gehört dieser Fragenkomplex schon seit einiger Zeit zu den Lieblingsthemen der deutschen Verfassungs- und Sozialrechtswissenschaft, durch zahlreiche Monographien gepflegt. Es ist der Gemeinsame Bundesausschuss, der viele Pfeile auf sich zieht, weil er das Leistungsspektrum der gesetzlichen Krankenversicherung ganz wesentlich bestimmt, gerade auch für die Finanzierung neuer Behandlungsmethoden. Man hat ihn deshalb kritisch als das „Machtzentrum“

32 33

Siehe § 178a Abs. 5 bis 9 VVG, § 12 VAG, jeweils in der Fassung des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz – GKV-WSG) v. 26.3.2007 (BGBl. I S. 378). Siehe zur Rechtsprechung des Bundessozialgerichts HAUCK 2006, 147; GOECKE 2006, 27. Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 115, 25.

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der gesetzlichen Krankenversicherung bezeichnet.34 Bekommen hat die Rechtswissenschaft diese Grundsatzentscheidung nicht, weil es auf die Statusfrage nach der mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidung des Bundessozialgerichts nicht ankam. Einsehen wollten das nicht alle. Mein Kollege Kingreen hat sofort einen gewohnt gescheiten Aufsatz geschrieben35, dem zu entnehmen war, was und wie wir eigentlich hätten entscheiden müssen. Ich wiederhole noch einmal ganz kurz, worum es ging: Das Gericht hat formuliert, es sei mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbaren, wenn man einen gesetzlich Krankenversicherten von der Leistung einer von ihm gewählten und ärztlich angewandten Behandlungsmethode ausschließt, und zwar auch dann, wenn für dessen lebensbedrohliche oder regelmäßig tödliche Erkrankung eine allgemein anerkannte, medizinischem Standard entsprechende Behandlung nicht zur Verfügung steht. Allerdings muss mit der alternativen Behandlung eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf verbunden sein. 3.2.5 Leistung und Gegenleistung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung Der Beschluss des Ersten Senats signalisiert, dass das BVerfG das Verhältnis von Leistung durch Beitrag zur Gegenleistung in einem System der öffentlich-rechtlichen Zwangsversicherung nicht für eine verfassungsfreie Zone hält, sondern nur für einen „justizberuhigten“ Raum. Dafür hat es ein seriöses verfassungsrechtliches Mandat. Der Gesetzgeber hat zwar die Freiheit, die Rechte und Pflichten der am öffentlich-rechtlichen Versicherungsverhältnis Beteiligten einseitig durch Gesetz zu konkretisieren. Das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip gewährleistet aber andererseits ein gewisses Gegengewicht, sozusagen eine Notbremse in einem System des zur Einschränkung tendierenden Leistungsspektrums. Neu ist dieser Gedanke dem Grundgesetz nicht. Dem Beamtenrecht ist dies schon lange geläufig: Der Gesetzgeber kann zwar einseitig die Arbeits- und Entgeltbedingungen des Beamten gestalten, ist aber andererseits an die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums gebunden (Art. 33 Abs. 5 GG). 3.2.6 Systemsichernde Elemente in der Rechtsprechung des BVerfG Die allgemeine Handlungsfreiheit in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip und mit der Schutzpflicht des Staates für das Leben seiner Bürger aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zu kombinieren, ist in unserer Rechtsprechung gewiss ein innovativer Schritt, revolutionär ist er nicht. Das Leistungs- und Systemkonzept des SGB V wird durch die in Aussicht gestellte Prüfung des Leistungsausschlusses am Maßstab der Verhältnismäßigkeit von Beitrag und Leistung keineswegs destabilisiert. 34 35

SCHIMMELPFENG-SCHÜTTE 2006, 182. KINGREEN 2006, 878.

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Es bedarf aber in einem System, das Einkommen abschöpft, das der versicherungsmäßigen Abdeckung eines Krankheitsrisikos dient, auch aus sozialstaatlichen Gründen einer besonderen Rechtfertigung, wenn dem Versicherten Leistungen für die Behandlung einer Krankheit und insbesondere einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung durch gesetzliche Bestimmungen oder durch die fachgerichtliche Auslegung und Anwendung dieser Bestimmungen vorenthalten werden. Es ging zugegebenermaßen allerdings um einen Extremfall, und für diesen Extremfall hat das Gericht ausnahmsweise die Schutzpflicht des Staates für das Leben seiner Bürger konkretisiert. Ansonsten sichert die Entscheidung des Ersten Senats das System der gesetzlichen Krankenversicherung nach vielen Seiten hin ab36: Ausdrücklich bestätigt sind das Wirtschaftlichkeitsgebot und der Arztvorbehalt. Ausdrücklich bestätigt ist die Berechtigung des Gesetzgebers, den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung auch an finanzwirtschaftlichen Erwägungen auszurichten. Ausdrücklich aufgenommen ist in die Entscheidung, dass die Verpflichtung des Versicherten zu Zuzahlungen grundsätzlich mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Es wird weiter auch bestätigt, dass es dem Gesetzgeber nicht von Verfassungs wegen verwehrt ist, zur Sicherung der Qualität der Leistungserbringung, im Interesse einer Gleichbehandlung der Versicherten und zum Zweck der Ausrichtung der Leistung am Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit ein geregeltes Verfahren vorzusehen, in dem gerade neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden in der vertragsärztlichen Versorgung geprüft werden, und zwar auf ihren diagnostischen und therapeutischen Nutzen, auf ihre medizinische Notwendigkeit und ihre Wirtschaftlichkeit, aber auch unter dem Gesichtspunkt der Risiken sachverständig geprüft werden. Es ist völlig legitim, die Anwendung neuer Methoden zu Lasten der Krankenkassen auf eine fachlich-medizinisch zuverlässige Grundlage zu stellen. 3.2.7 Schulmedizin und alternative Methode Es besteht auch kein Anlass zur Sorge, dass der Beschluss vom 6. Dezember 2005 das System der gesetzlichen Krankenversicherung finanzwirtschaftlich destabilisiert. Unseriösen Methoden eröffnet er den Weg zur Kassenfinanzierung nicht. Es besteht auch nicht in wirklich bedeutsamem Umfang die Gefahr, dass die gesetzlichen Kassen Heilversuche und Experimente auf diesem Weg finanzieren. Dazu ist die Formel des BVerfG in dieser Entscheidung zu eng geführt. Die Universitätsmedizin hat im Übrigen auch ihre Kosten. Der Pflegesatztag in einer Klinik für Brandverletzte wird mit bis zu 11 000 Euro berechnet. Eine Umverteilung zu Lasten der Schulmedizin findet nicht wirklich statt. 36

Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 115, 25 (45 ff.); siehe zur Frage der Bestimmung des Leistungsrechts der gesetzlichen Krankenversicherung durch das Grundgesetz AXER 2006, Rn. 19 ff.; HAUCK 2007, 1320. Zu Leistungen der Krankenkassen bei künstlicher Befruchtung siehe auch Bundesverfassungsgericht, Urt. v. 28.2.2007, Neue Juristische Wochenschrift 2007, 1343.

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Allerdings: Die Entscheidung ist nicht getragen von der Vorstellung der Schulmedizin, dass nur sie eine Antwort auf die Behandlung von Schwersterkrankungen hat, und dass, wenn sie keine Antwort hat, es auch keine kassenfinanzierte Antwort geben darf. Rezensionen und Zuschriften an das Gericht stellen die Entscheidung so hin, als habe sie der „Bioresonanzmethode“, die im konkreten Fall unter anderem zur Behandlung der Duchenne’schen Muskeldystrophie zur Anwendung kam, mit richterlicher Autorität zur Seriosität verholfen. Zu dieser Methode hat sich der Erste Senat nicht geäußert. Es gibt im Übrigen Menschen, denen sie geholfen hat, dies vielleicht auch nur auf Grund eines Placebo-Effekts. Das ist aber auch schon etwas, wenn es hilft, wo die Schulmedizin nicht helfen kann.

3.3

Die Frage der Rationierung in der Medizin

Die Frage liegt nahe: Ist die Entscheidung auch eine Antwort oder bereitet sie eine Antwort auf die Frage vor, ob es verfassungsrechtliche Grenzen einer Rationierung der Leistungen in der gesetzlichen Krankenversicherung gibt. Die aktuellen Stichworte lauten: Praxisgebühr, Zuzahlungen zu Arzneimitteln, Leistungsausschlüsse, Beschränkung der Leistungen auf Zuschüsse (Brillen, Zahnersatz). Es gibt aber auch sehr viel härtere Szenarien, die vor allem im Zusammenhang mit der Beseitigung altersbedingter Funktionsstörungen diskutiert werden. Sie erinnern sich: Es war insbesondere die künstliche Hüfte, die vor einiger Zeit in den Streit der Generationen geriet. Die Frage nach dem sog. medizinischen Existenzminimum wird schon seit einiger Zeit in der Rechtswissenschaft diskutiert,37 also die Verfassungsmäßigkeit der offenen oder verdeckten Rationierung, etwa durch Wartezeiten bei Operationsterminen, der Zurückweisung von Patienten mit aufwändigen Krankheiten durch Krankenhäuser, Verzicht auf teure Operationen im hohen Alter. Diese Diskussion hat übrigens im Recht der Sozialleistungen eine Parallele. Dort lautet das Stichwort: Staatliche Gewährleistung des soziokulturellen Existenzminimums, also staatliche Einstandspflicht für die Erhaltung der sozialen und kulturellen Integration des Einzelnen, oder „nur“ Gewährleistung des physiologischen Existenzminimums. In Skandinavien wird offensichtlich die Frage der Rationierung vor allem unter dem Gesichtspunkt der Prioritätensetzung erörtert. Im geltenden Recht eröffnet die gesetzliche Krankenversicherung den Zugang zu den notwendigen Leistungen. Sollten die Leistungsversprechen des SGB V irgendwann einmal darunter bleiben, muss der Gesetzgeber – so jedenfalls eine verfassungsrechtliche These –, weil ihn das Prinzip der Menschenwürde und auch seine Schutzpflicht für das Leben und die körperliche Unversehrtheit seiner Bürger verpflichtet, Wege finden, gegebenenfalls außerhalb des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung das medizinische Existenzminimum aus Mitteln

37

Siehe statt vieler AXER 2006, Rn. 23 i.V.m. Fn. 137 m.N.; EYKMANN 2007; KRAUSKOPF 2005 / 2006, 167 (180 ff.) m.N.; SCHÖNE-SEIFERT / BUYX / ACH (Hrsg.) 2006.

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der Steuer zu gewährleisten.38 Mit dieser Nachricht aus der Rechtswissenschaft will ich es hier belassen. Es wäre angenehm zu wissen, die Praxis der Patientenversorgung innerhalb und außerhalb der Krankenhäuser wird keine Probleme aufwerfen, die einer verfassungsrechtlichen Entscheidung dieser Frage bedürfen.

4

Der Roman zur Reform

Wir wissen nicht, wie es mit der Gesundheit der Bürger weiter geht und ob die jüngste Gesundheitsreformgesetzgebung als neuer Rechtsrahmen einen Beitrag zur Verbesserung der Versorgung der Bürger im Krankheitsfall leistet. Immerhin haben wir aber schon einen Roman zur Reform. Es ist naturgemäß ein Arztroman. Er liegt oder lag in den norddeutschen Wartezimmern aus, und er hat, so berichtet es die FAZ39 – arztromangemäß – den schönen und verlockenden Titel: „Landarzt Dr. Hartmut von Dernsdorff. Arzt ohne Grenzen.“ Untertitel: „Im wunderschönen Monat Mai. Solange wir an das Leben glauben, blüht der Raps, leuchtet der Mohn.“ Dr. v. Dernsdorff hat drei Jahre als Buschdoktor auf den Fidschi-Inseln Harpunenwunden und Schlangenbisse behandelt und kommt – wir schreiben das Jahr 2006 – in den viel unwirtlicheren Dschungel des inzwischen reformierten deutschen Gesundheitswesens zurück. Sie, liebe Zuhörer, vermuten zu Recht: Der Arzt und seine Patienten überleben in diesem Dschungel offenbar nur, weil Dr. v. Dernsdorff sich nicht an die Behandlungsregeln hält, die ihm der Reformgesetzgeber vorgibt.

Literatur AXER, P. (2006), Gesundheitswesen, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts Bd. IV, 3. Aufl., Heidelberg, § 95. DEUTSCH, E. / SPICKHOFF, A. (2003), Medizinrecht, 5. Aufl., Berlin [u. a.]. DEUTSCH, E. / SPICKHOFF, A. (2008), Medizinrecht, 6. Aufl., Berlin [u. a.]. EYKMANN, M. (2007), Verfassungsrechtliche Anforderungen an die öffentlichrechtlichen Gewährleistungen im Gesundheitswesen, Hamburg. GOECKE, K. (2006), Dürfen Krankenkassen die Finanzierung erfolgversprechender Arzneimitteltherapien zur Behandlung von lebensbedrohlichen oder schweren Krankheiten ablehnen?, in: FS für Peter Raue, S. 27 – 47. GRESS, S. / WALENDZIK, A. / WASERN, J. (2006), Hartz IV und gesetzliche Krankenversicherung. Nichtversicherte als gesellschaftliches Problem, in: Sozialer Fortschritt, 185 – 192.

38 39

Siehe NEUMANN 2006, 393. FAZ Nr. 133 v. 11.6.2003, 40.

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HAUCK, E. (2006), „Off-Label-Use“ in der Rechtsprechung des BSG, Arzneimittel und Recht, S. 147 – 152. HAUCK, E. (2007), Gestaltung des Leistungsrechts der gesetzlichen Krankenversicherung durch das Grundgesetz? – Auswirkungen des Beschlusses des BVerfG vom 6. 12. 2005, in: Neue Juristische Wochenschrift, 1320 – 1325. HEINIG, H. M. (2006), Hüter der Wohltaten?, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, 771 – 774. HESS, R. (2006), Alternative Behandlungsmethoden bei lebensgefährlichen Erkrankungen, GGW Heft 4, S. 7 – 13. JARASS, H. D. / PIEROTH, B. (2007), Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar, 9. Aufl., München. KINGREEN, T. (2006), Verfassungsrechtliche Grenzen der Rechtsetzungsbefugnis des Gemeinsamen Bundesausschusses im Gesundheitsrecht, in: Neue Juristische Wochenschrift, 877 – 880. KIRCHHOF, G. (2006), Kumulative Belastung durch unterschiedliche staatliche Maßnahmen, in: Neue Juristische Wochenschrift, 732 – 736. KRAUSKOPF, D. (2005 / 2006), Die gesetzliche Krankenversicherung (GKV) in der sozialrechtlichen Rechtsprechung und Literatur, in: Jahrbuch des Sozialrechts, Bd. 27, 167 – 187. NEUMANN, V. (2006), Das medizinische Existenzminimum, in: Neue Zeitschrift für Sozialrecht, 393 – 397. PLATZER, H. (2006), Wird sich die Entscheidungspraxis der gesetzlichen Krankenkassen verändern?, in: Recht und Politik im Gesundheitswesen, 59 – 63. ROLLER, E. (2006), Das Bildungs- und Gesundheitssystem im Urteil der Bürger, in: Aus Politik und Zeitgeschichte, Ausgabe 30 – 31, 23 – 30. SCHAKS, N. (2007), Der Grundsatz der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung, Berlin. SCHIMMELPFENG-SCHÜTTE, R. (2006), Soziale Gerechtigkeit und Gesundheitswesen, in: Zeitschrift für Rechtspolitik, 180 – 183. SCHMIDT-DE CALUWE, R. (2006), Anmerkung zum Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 6.12.2005 – 1 BvR 347 / 98, in: Die Sozialgerichtsbarkeit 2006, 619 – 625. SCHÖNE-SEIFERT, B. / BUYX, A. / ACH, J. (2006) (Hrsg.), Gerecht behandelt? Rationierung und Priorisierung im Gesundheitswesen, Paderborn. SCHRÄDER, J. (2007), Bürgerversicherung und Grundgesetz, Diss. Regensburg. SPICKHOFF, A. (2006), Medizinische Forschung im Spannungsfeld von deutschen und internationalen Grund- und Menschenrechten, in: Ad Legendum, 201 – 210. STEINER, U. (1992), Der Schutz des Lebens durch das Grundgesetz, Berlin [u. a.], 1 ff.

Das Bundesverfassungsgericht und die Gesundheit der Deutschen

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Gesundheit ohne Gesetzgeber? Verfassungsrechtliche Vorgaben für Verteilungsentscheidungen im Gesundheitswesen Thorsten Kingreen

1

Einführung

Der Titel des Beitrages mag auf den ersten Blick als verfassungsrechtlicher Affront erscheinen. Versucht sich hier ein Verfassungsrechtler daran, jedenfalls für den Gesundheitsbereich das Ende der parlamentarischen Demokratie auszurufen, nachdem der Gesetzgeber mit der jüngsten Gesundheitsreform seine Unfähigkeit zum Umbau der sozialen Sicherungssysteme endgültig unter Beweis gestellt hat? Folgt damit ein Plädoyer dafür, dass unser Gesundheitswesen ohne Gesetzgeber besser funktionieren würde, vielleicht in Gestalt einer Selbstregulierung durch Räte und Verbände? Diese Assoziationen sind nahe liegend und natürlich auch beabsichtigt, freilich im Sinne einer produktiven Irritation. Denn „Gesundheit ohne Gesetzgeber“ ist kein Postulat, sondern ein Befund: Er beschreibt das Verfahren des Zustandekommens von Präferenzentscheidungen im Gesundheitswesen und beinhaltet die These, dass die gravierenden Auswirkungen der hier zu fällenden Entscheidungen und die Verfahren, in denen sie getroffen werden, nicht zusammenpassen: Während auf der einen Seite gesundheitspolitische Präferenz- und Verteilungsentscheidungen massive grundrechtliche Auswirkungen haben, sind auf der anderen Seite die Verfahren, in denen diese Entscheidungen fallen, durch eine wohl einmalige Entparlamentarisierung gekennzeichnet. Dieser Befund soll im Folgenden, nach einigen grundlegenden Bemerkungen zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben für den Umgang mit Knappheit (II.), anhand von zwei Beispielen entfaltet werden: (1) Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung. Wer in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert ist, hat nach § 4 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB I einen Anspruch auf die notwendigen Maßnahmen zum Schutz, zur Erhaltung, zur Besserung und zur Wiederherstellung der Gesundheit und der Leistungsfähigkeit. Die Krankenkassen stellen daher den Versicherten nach § 2 Abs. 1 SGB V grundsätzlich alle erforderlichen Leistungen zur Verfügung. Zwar sind das Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 12 SGB V) zu beach-

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ten und wird die Eigenverantwortung der Versicherten betont. Doch letztlich gilt nach wie vor: Diejenigen Leistungen, die medizinisch sinnvoll sind, bekommt der Versicherte unabhängig davon, was sie kosten, und damit auch unabhängig davon, ob er sie bei individualisierter Kosten-Nutzen-Abwägung zu finanzieren bereit wäre. Die medizinische Sinnhaftigkeit wird indes durch die medizinischen Möglichkeiten definiert, und diese erweitern sich Tag für Tag. Während der negative Einfluss der demografischen Entwicklung auf die Gesundheitsausgaben nicht gesichert ist,1 ist der Zusammenhang zwischen medizinischem Fortschritt und steigender Nachfrage nach Gesundheitsgütern unbestritten2 und ja auch beabsichtigt. Er begründet die Notwendigkeit, den Anteil der Ausgaben für Gesundheitsleistungen an den volkswirtschaftlichen und individuellen Ressourcen3 zu bestimmen und erforderlichenfalls sachliche Schwerpunkte und zeitliche Prioritäten zu setzen.4 Die zunächst entscheidende Frage lautet aber: Wer entscheidet? Da die Gesundheitsausgaben weitgehend kollektiviert sind, richtet sie sich weniger an den Einzelnen als an das „politische System“, das den Leistungskatalog fixiert. Das ist in nur sehr allgemeiner Form der parlamentarische Gesetzgeber, im Übrigen aber der aus Verbandsvertretern bestehende Gemeinsame Bundesausschuss (dazu 3.). (2) Verteilung von Organen im Transplantationsrecht. Das Problem der Verteilung postmortal gewonnener Organe unterscheidet sich von anderen Allokationsentscheidungen dadurch, dass es sich auch nicht durch eine Erhöhung der bereit gestellten finanziellen Mittel, sondern allenfalls durch eine verstärkte Spendebereitschaft beheben lässt. Damit ist eine Zuständigkeitsverlagerung hinsichtlich des Knappheitsproblems verbunden: Nicht der Staat, sondern allenfalls die Gesellschaft hat das Potential, das Gesundheitsgut „menschliches Organ“ in einem ausreichenden Maße vorzuhalten. Offenbar wird dieses Potential aber nur unzureichend genutzt: Es wird davon ausgegangen, dass derzeit in Deutschland etwa 12 000 Personen auf ein neues Organ warten, mit steigender Tendenz, weil seit Jahren mehr Personen auf die Warteliste aufgenommen als Transplantationen durchgeführt werden.5 1

2 3

4

5

Vgl. dazu KRUSE / KNAPPE / SCHULTZ-NIESWANDT / WILBERS 2003; MARCKMANN 2006, 184ff. – Der negative Einfluss der demografischen Entwicklung auf die Einnahmen dürfte demgegenüber unstreitig sein, weil die Beiträge der Rentner nach den gegenüber dem Arbeitseinkommen reduzierten Renten bemessen werden (§ 247 SGB V). Vgl. den Beitrag von TAEGER in diesem Band sowie BREYER / BUCHHOLZ 2007, 314ff. 2005 machten die Gesundheitsausgaben 10,7 % des Bruttoinlandsproduktes aus, das entspricht etwa 2900 € Aufwendungen pro Einwohner, vgl. Statistisches Bundesamt, Gesundheit – Ausgaben, 2005, 34. Es geht damit um die Frage, ob überhaupt Knappheit besteht, vgl. unten 2.1.1., ferner bereits Sachverständigenrat zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen 2000 / 2001 Bd. 1; BT-Drucks. 14 / 5660, 16. Zahlen etwa bei GUTMANN 2006, 114.

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Vor allem auf den Wartelisten für eine Leber und ein Herz versterben jährlich viele Menschen nur deshalb, weil für sie kein Organ zur Verfügung steht oder sich ihr Gesundheitszustand derart verschlechtert, dass sie für eine Transplantation nicht mehr in Betracht kommen. Bei der Verteilung von Organen geht es damit tatsächlich um die „Zuteilung von Lebenschancen“6, darum, „wer leben soll, wenn nicht alle leben können“7. Wiederum lautet die Kardinalfrage: Wer entscheidet? Ebenso wie der Leistungskatalog in der gesetzlichen Krankenversicherung wird auch die Verteilung von Organen im Transplantationsrecht weitgehend nicht durch das Gesetz, sondern durch Richtlinien, in diesem Fall: der Bundesärztekammer, bestimmt (dazu IV.).

2

Grundlegung

2.1

Das Allokationsdilemma

2.1.1 Knappheit Die beiden Referenzfälle eint ein gemeinsamer Grundtatbestand: Knappheit.8 Knappheit beruht auf Bedürfnissen, die mit der quantitativen Begrenztheit der Mittel konfrontiert werden, die zu ihrer Befriedigung vorhanden sind. Kurz gesagt: Knappheit ist die Diskrepanz zwischen gewünschten und verfügbaren Gütern. Bezogen auf materielle Güter ist Knappheit „das Grundgesetz der Ökonomie“9. Weil es Knappheit gibt, gibt es die Wirtschaftswissenschaften: Wenn es nämlich alle Güter im Überfluss gäbe, bedürfte es keiner Wissenschaft, die sich mit ihrer wirtschaftlich vernünftigen Verwendung zu beschäftigen hätte. Der volkswirtschaftliche Klassiker Samuelson / Nordhaus definiert die Volkswirtschaftslehre folgerichtig „als Wissenschaft vom Einsatz knapper Ressourcen durch die Gesellschaft zur Produktion wertvoller Wirtschaftsgüter“10; andere bezeichnen sie schlicht als „Lehre von der Knappheit“11. Tatsächlich gibt es nur noch wenige Güter, die frei sind, d. h. in subjektiv unbegrenzter Menge zur Verfügung stehen und deren Beschaffung keine Mühe bereitet.12 Auch die moderne Wohlfahrtsgesellschaft ist mit dem Missverhältnis zwischen Bedürfnis und Vorrat konfrontiert; dieses bezieht sich nur nicht mehr auf das tägliche Brot, sondern etwa auf Umweltgüter, Verkehrswege, Sendezeiten, Ausbildungsplätze, auf berufliche Kontingente und Marktanteile und eben auch auf Mittel für Gesundheitsleistungen. 6 7 8 9 10 11

12

GUTMANN / FATEH-MOGHDAHAM 2002, 3366. So der Titel des Aufsatzes von CHILDRESS 1970; ferner KILNER 1990. Grundlegend und umfassend: BALLA 1978, 3 und passim. SIEBERT 2000, 38. SAMUELSON / NORDHAUS 1998, 28. HANUSCH / KUHN 1994, 1; ähnlich CEZANNE 2005, 2: „Lehre vom Umgang mit der Knappheit“. Vgl. ALTMANN 1997, 26.

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Weil Knappheit maßgeblich durch die Verfügbarkeit von Gütern bestimmt wird, muss das jeweilige soziale System zunächst bestimmen, wie es auf eine wachsende Güternachfrage reagiert. Es muss sich mit anderen Worten zunächst darüber Klarheit verschaffen, ob überhaupt Knappheit besteht. Das gilt grundsätzlich auch für Gesundheitsleistungen. Doch hängt die Definition von Knappheit im Einzelfall von einer Abwägung zwischen Kosten und Nutzen einer Maßnahme ab. So mag man sich zwar im Grundsatz darüber einig sein, dass die für das Gesundheitssystem verfügbaren Mittel begrenzt sind. Wenn aber etwa ein Impfstoff gegen die Alzheimer-Erkrankung existieren würde, der zwar so teuer ist, dass die Beitragssätze um 1 % steigen müssten, aber hochwirksam, so würde das System im Zweifel entscheiden, dass die erforderlichen Mittel verfügbar sind.13 Knappheit wird also maßgeblich dadurch bestimmt, dass und wie Prioritäten gesetzt werden. Letztlich ändert das aber nichts daran, dass durch die fortwährende Artikulation neuer materieller Bedürfnisse, die befriedigt werden wollen, Knappheit immer wieder neu entsteht.14 Knappheit ist ein regenerativer Tatbestand. Das „System der Bedürfnisse“, das bereits Hegel als wesentliches Merkmal der bürgerlichen Gesellschaft des 19. Jahrhunderts ausgemacht hat,15 hat die Hoffnung, Knappheit durch Fortschritt dauerhaft zu überwinden, als Irrtum entlarvt. So ist die Fortschrittseuphorie, für die als Reaktion auf Mangelerscheinungen nur Angebotsausweitungen in Betracht kamen, bereits seit den 70er Jahren des 20. Jahrhunderts, befördert durch die Einsicht in die natürlichen Grenzen der Umweltnutzung, diskreditiert worden.16 Und auch Sozialstaat und Gesundheitswesen können sich der Endlichkeit der für sie zur Verfügung stehenden Mittel nicht verschließen. Es besteht also eine gewisse Wechselwirkung zwischen Knappheit und Fortschritt: Knappheit ist zwar in einer vom Fortschritt profitierenden Wohlstandsgesellschaft der Grund für permanente Verteilungskonflikte, sie ist aber zugleich movens für wirtschaftliches Handeln, Bedingung für gesellschaftliche Interaktionen und damit letztlich für wirtschaftlichen, sozialen und technologischen Fortschritt.17 Knappheit bezeichnet also einen durchaus auch produktiven Mangelzustand, der nicht eliminiert, sondern nur durch wirtschaftliches Handeln im Wettbewerb oder durch staatliche Verteilungslenkung kanalisiert werden kann. 2.1.2 Bewältigungsstrategien Zwischen der Knappheit und den Strategien zu ihrer Bewältigung besteht eine gewisse Wechselwirkung. Grundsätzlich können Bewältigungsstrategien erst ansetzen, nachdem Knappheit als Grundtatbestand in dem jeweiligen sozialen Sys13 14 15

16 17

SCHÖNE-SEIFERT 2006, 68. Vgl. zu dieser Wechselwirkung auch GOSEPATH 2006, 28f. Zum „System der Bedürfnisse“ vgl. HEGEL 1821, §§ 188ff. Ausführlicher zur Thematisierung von Knappheit in der politischen Philosophie KINGREEN 2003, 188ff. BERG 1976, 6; TOMUSCHAT 1973, 433f. KERSTING 1999, 149.

Gesundheit ohne Gesetzgeber?

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tem akzeptiert ist. Allerdings können die Szenarien der Bewältigung ethisch, juristisch oder ökonomisch so inakzeptabel und damit politisch nicht durchsetzbar sein, dass sie Rückwirkungen auf die Definition von Knappheit haben. Das ist der Grund dafür, dass die Erschließung neuer Finanzierungsquellen (Erhöhung der Beitragssätze, Verbreiterung der Beitragsbasis, Steuerzuschüsse) eine nach wie vor verbreitete Therapie gegen Knappheit ist. Beseitigen kann sie wegen des regenerativen Charakters der Knappheit allerdings nicht. Als nachhaltigere Strategien beim Umgang mit der Mittelknappheit im Gesundheitswesen gelten hingegen Rationalisierung und Rationierung: 2.1.2.1

Rationalisierung

Rationalisierung versucht, durch das Ausschöpfen von Wirtschaftlichkeitsreserven die Effizienz der medizinischen Versorgung zu steigern: Der gleiche medizinische Effekt wird mit weniger oder ein größerer medizinischer Effekt mit den gleichen Mitteln erzielt.18 Dass es Effizienzreserven im System gibt, lässt sich nicht bestreiten. So führt etwa die Segmentierung des Versorgungsgeschehens zwischen ambulanter und stationärer Versorgung zu Reibungsverlusten an den Schnittstellen in Gestalt von Wartezeiten, Doppeluntersuchungen und Kommunikationsdefiziten,19 die weder den ganzheitlichen Bedürfnissen der Patienten noch dem Postulat der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung entsprechen. Rationalisierungen sind, verbleibt man auf einem gewissen Abstraktionsniveau, attraktiv, weil „die ökonomische und die medizinisch-ethische Rationalität konvergieren.“20 Wer wollte gegen Spitzenqualität zu attraktiven Preisen sein? Doch an der Frage, welche konkrete Rationalisierungsmaßnahme tatsächlich im Einzelfall vernünftig ist, scheiden sich dann die Geister. Natürlich kann der Wettbewerb die Krankenkassen zu Effizienzsteigerungen zwingen, aber begünstigt er nicht auch Strategien der sozialpolitisch unerwünschten Risikoselektion und kostenträchtige Werbefeldzüge? Die Kosten-Nutzen-Bewertung von Arzneimitteln (§ 35b SGB V) mag auch ihren Sinn haben, aber gefährdet sie nicht auch die Investitionsund Forschungsbereitschaft der pharmazeutischen Unternehmen und damit die Qualität der Arzneimittelversorgung? Und finanzielle Anreizsysteme wie das DRGKonzept im Krankenhausbereich können genau so sicher effizienzsteigernd wirken wie sie die Gefahr bergen, dass Patienten das Krankenhaus früher verlassen als das medizinisch indiziert ist. Gerade dieses Beispiel zeigt, dass die Grenzen zwischen Rationalisierung und einer impliziten Rationierung21 durch die Hintertür fließend sind. Denn dass medizinische Leistungen, die für den Leistungserbringer ein Zuschussgeschäft sind, gar nicht erbracht werden, ist jedenfalls nicht auszuschließen. 18 19

20 21

MARCKMANN 2006, 191f. Vgl. nur Sachverständigenrat zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen, Gutachten 2005; BT-Drucks. 15 / 5670, Ziff. 1-3. MARCKMANN 2006, 191. Zum Begriff gleich unten 2.1.2.2.

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Rationalisierungen stehen zudem oftmals politische Durchsetzungshindernisse im Weg. Kosteneinsparungen auf der einen Seite bedeuten meist Macht- und / oder Einkommensverluste auf der anderen Seite, gegen die sich die traditionell starken und politisch gut vernetzten Verbände im Gesundheitswesen oftmals mit Erfolg zur Wehr setzen.22 Nicht unerwähnt bleiben darf schließlich, dass Rationalisierung mit einer ausufernden Bürokratisierung einhergehen kann, die sich auf die Annahme stützt, dass Effizienz und Qualität der Versorgung mess- und kontrollierbar sind.23 So werden die Dokumentationspflichten immer umfangreicher, externe Qualitäts- und Wirtschaftlichkeitskontrollen immer dichter und wird das Arzt-Patienten-Verhältnis, in dem Geld traditionell keine Rolle spielen soll, zunehmend durch Wirtschaftlichkeitserwägungen überlagert. Diese sozialen Kosten der Rationalisierung sind vermutlich gar nicht messbar. Rationalisierung ist damit eine Strategie der Bewältigung von Knappheit im Gesundheitswesen, aber vermutlich nicht die allein glückselig machende. Denn Rationalisierung optimiert Prozesse, stellt diese aber nicht grundsätzlich in Frage. Es geht ihr um das „Wie“ der Erbringung und Inanspruchnahme einer Gesundheitsleistung, nicht aber um das „Ob“. Rationalisierungen sind daher, wenn überhaupt, nur punktuell und temporär erfolgreich, haben aber der kontinuierlich wachsenden Diskrepanz zwischen Möglichem und Machbarem nur wenig entgegenzusetzen.24 2.1.2.2

Rationierung

Lässt sich der Knappheit weder durch Erhöhung der verfügbaren Mittel noch durch Rationalisierung bei- / entkommen, bleibt nur eins: Rationierung. Rationierung ist das knappheitsbedingte Vorenthalten bzw. die Erschwerung des Zugangs zu nützlichen / notwendigen medizinischen Leistungen.25 Während Rationalisierung lediglich nach dem effektiven Mitteleinsatz fragt, beinhaltet Rationierung eine Leistungsbegrenzung. Sie wirft zwei Fragen auf: Wer soll über Rationierungen entscheiden? Und nach welchen Kriterien soll / muss entschieden werden? 22 23 24

25

BREYER / BUCHHOLZ 2007, 318. Vgl. dazu den Beitrag von ROGLER in diesem Band. Dazu pointiert KRÄMER 1993, 46f.: „Nicht Korruption und Misswirtschaft […], sondern die prinzipielle Unmöglichkeit, allen Menschen die Wunderdinge der modernen Medizin in gleichem Maße mitzuteilen, sind das eigentliche Hauptproblem. Ob wir 10, 20 oder 30 % unseres Sozialproduktes nur der Gesundheit widmen, es werden trotzdem Wünsche offen bleiben, der Graben zwischen dem, was medizinisch sinnvoll wäre und dem, was praktisch finanzierbar ist, wird weiterhin bestehen. Vielleicht wäre dieser Graben bei mehr Wettbewerb in der Pharmaindustrie, bei bescheideneren Ärzten und effizienteren Krankenhäusern etwas kleiner, aber vorhanden wäre er auch dann, und deshalb hilft es wenig, durch bequemes Ausweichen auf Nebenthemen dieser unangenehmen Wahrheit auszuweichen.“. Zu den unterschiedlichen Definitionen vgl. FUCHS 1998, 42ff.; GOSEPATH 2006, 30; MARCKMANN 2006, 193f.; NETTESHEIM 2002, 317; SCHULTHEISS 2000, 223ff. – Begriffskritisch etwa HUSTER 2007, 19; KLIEMT 2003, 59ff.

Gesundheit ohne Gesetzgeber?

2.1.2.2.1

153

Entscheidungsebenen und -träger

In der wissenschaftlichen Diskussion darüber, auf welcher Ebene Rationierungsentscheidungen fallen sollten, findet sich mittlerweile eine Reihe von Kategorisierungen. Verbreitet ist eine Differenzierung nach drei Allokationsebenen:26 x die Makroebene, auf der die allgemeine gesellschaftliche Entscheidung über den Anteil der Gesundheitsausgaben am Gesamthaushalt fällt, x die Mesoebene, auf der es um die Verteilung der für die Gesundheitsversorgung reservierten Mittel geht und schließlich x die Mikroebene, auf der der Arzt darüber entscheidet, welche Patienten welche Gesundheitsleistungen erhalten sollen. An diesem Allokationsschema möchte eine weitere Differenzierung zwischen indirekter und direkter Rationierung anknüpfen:27 x Indirekte Rationierung geschieht im Rahmen einer noch allgemeinen Kapazitätsplanung. Sie ist Ausdruck einer politischen Entscheidung über den Gesamtumfang der für das Gesundheitssystem zur Verfügung stehenden Mittel und ihrer Aufteilung auf die einzelnen Teilsysteme. In diesem Rahmen trifft das System Entscheidungen über den Gesamtumfang des öffentlichen Gesundheitswesens (Makroebene) sowie, auf der Mesoebene, Planungsentscheidungen, etwa darüber, wie viele Krankenhäuser und Betten es in einem konkreten Versorgungsbereich und welche Vergütungen für die Leistungserbringer es für grundsätzlich angemessen hält.28 Schon diese indirekten Rationierungen können tief greifende Auswirkungen haben: Die räumliche Nähe eines Krankenhauses und seine Personalsituation oder auch die Leistungsfähigkeit eines Rettungsdienstes im Notfall können über Leben und Tod entscheiden. Sie alle sind freilich Ausdruck von allgemeinen Planungsentscheidungen, deren Folgen sich zwar möglicherweise abstrakt abschätzen lassen, die aber noch keine Auswahlentscheidung zwischen konkret Betroffenen beinhalten. In diesem Sinne ist indirekte Rationierung bereits heute krankenversicherungsrechtlicher Alltag. x Direkte Rationierung betrifft hingegen die Verteilungslenkung in einer konkreten Situation medizinischer Bedürftigkeit. Gegenstand der direkten Rationierung ist eine Verteilungsentscheidung, wie wir sie aus dem Kinderspiel „Reise nach Jerusalem“ kennen: Es ist immer ein Kind mehr da als Stühle. Meist wird sie in Ansehung eines konkreten Falles durch den Arzt vorgenommen werden, der, etwa in einem Katastrophenfall, zwischen mehreren

26

27 28

Grundlegend die Unterscheidung nach vier Allokationsstufen bei ENGELHARDT 1988, 35; ferner etwa FUCHS 1993, 324 und GOSEPATH 2006, 31ff. Vgl. zum Folgenden NETTESHEIM 2002, 318f. Dazu NEUMANN 2005, 618f.

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Betroffenen entscheiden muss. Klassisch ist die sog. Triagesituation, die auch der Allokationsproblematik im Transplantationsrecht zugrunde liegt.29 Ebenfalls auf Entscheidungsebenen bezogen ist schließlich die Unterscheidung zwischen expliziter und impliziter Rationierung:30 x Explizite Rationierung erfolgt oberhalb der konkreten Arzt-PatientenBeziehung nach allgemeinverbindlichen Regeln, typischerweise also durch den Gesetz- oder Verordnungsgeber. x Implizite Rationierung ist hingegen eine Begrenzung der Zuteilung im konkreten Einzelfall. Sie resultiert aus Budgetierungen und finanziellen Anreizsystemen für Leistungserbringer oder Patienten. Diese Modelle mögen ihren heuristischen Wert haben. Problematisch ist aber, dass sie untereinander keine oder nur wenige Anschlüsse herstellen und es daher offen bleibt, ob die den Typologien zugrunde liegenden Differenzierungskriterien identisch sind. Es wird daher auch nicht immer mit hinreichender Deutlichkeit klar, ob sie nach Entscheidungsebenen oder Entscheidungsträgern unterscheiden bzw. ob bestimmten Entscheidungsebenen konkrete Entscheidungsträger zugeordnet werden.31 Für die verfassungsrechtliche Frage, wer Rationierungsentscheidungen treffen muss, wenn sie denn getroffen werden müssen, kommt es allerdings ohnehin nicht auf die Ebene und die Person der Entscheidung an, sondern darauf, welche Eigenschaften, insbesondere welche Organisationsstrukturen die entscheidende Einheit aufweisen muss und wie die Verfahren beschaffen sein müssen, die zu der Rationierungsentscheidung führen.32 2.1.2.2.2

Materiale Entscheidungskriterien

Neben der Organisationsstruktur der Entscheidungsträger und ihren Entscheidungsverfahren müssen auch die Allokationskriterien verfassungsrechtlich zulässig sein. Hier steht insbesondere der Kanon zulässiger Differenzierungskriterien im Vordergrund: Sind personen- oder verhaltensbedingte Differenzierungen überhaupt zulässig, und bejahendenfalls: in welchen Fällen? Dürfen etwa für die Inanspruch29 30 31

32

Dazu unten 4. KOPETSCH 2001, 76ff.; MARCKMANN 2006, 195. So sieht es etwa MARCKMANN 2006, 196, als Kennzeichen der expliziten Rationierung an, dass sie oberhalb der Arzt-Patienten-Beziehung steuert, ordnet aber zugleich den Gemeinsamen Bundesausschuss, der oberhalb der Arzt-Patienten-Beziehung allgemeinverbindliches Recht setzt (vgl. 3.1.), der impliziten Rationierung zu. Ferner scheint zwar die Unterscheidung zwischen kapazitätsplanender indirekter Rationierung und kapazitätsvergebender direkter Rationierung (NETTESHEIM 2002, 318f.) in den Kategorien allgemein (=Planung) / konkret (=Vergabe) zu denken, unterscheidet dann aber generelle Rationierungen durch den Gesetzgeber von konkreten Rationierungen durch den behandelnden Arzt. Dazu unten 5.

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155

nahme von Gesundheitsleistungen Altersgrenzen festgelegt werden, wie dies in einigen Staaten bereits praktiziert wird?33 Darf im Übrigen der soziale Status bei konkreten Triageentscheidungen eine Rolle spielen, etwa im Sinne des Vorrangs einer Mutter von vier Kindern gegenüber dem kinderlosen Yuppie bei der Verteilung von Spenderorganen? Oder darf die Zuteilung eines knappen Gesundheitsgutes von einem konkreten Vorverhalten abhängig gemacht werden? Könnte also, wie es das sog. Solidarmodell fordert, auch die Tatsache der eigenen Spendenbereitschaft in die Verteilungsentscheidung im Transplantationsrecht einbezogen werden? Das alles sind fundamentale Gerechtigkeitsfragen, die tief in ethische Diskurse hineinführen, die nicht vorschnell wegen angeblicher Verfassungswidrigkeit abgewürgt werden dürfen. Die Diskussion um das sog. Solidarmodell belegt aber exemplarisch, dass genau das bisweilen passiert. Das Solidarmodell soll gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) und die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1, 2 GG) verstoßen, weil die selbstbestimmte und / oder religiös oder moralisch begründete Entscheidung, die eigenen Organe nach dem Tod nicht zu spenden, mit einem Nachteil belegt wird.34 In der Tat sind beide Schutzbereiche berührt: Zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht gehört auch das Recht, selbst über den eigenen Körper zu bestimmen und es erscheint, im Hinblick auf Art. 4 Abs. 1, 2 GG, auch plausibel, die Organspende etwa unter Hinweis auf das christliche Verständnis auszuschließen, dass der eigene Leib ein nicht disponibles Geschenk des Schöpfers ist. Doch kann man schon daran zweifeln, ob hier ein Eingriff vorliegt: Denn wer – aus welchen Gründen auch immer – seine Organe nach seinem Tod nicht zur Verfügung stellen möchte, wird in der nachrangigen Zuteilung der Organe von Spendern schwerlich einen Eingriff sehen können. Man könnte argumentieren, dass derjenige, dem die Folgen seiner fehlenden Spendebereitschaft bekannt sind, auch darin einwilligt, später bei der Organvergabe nur nachrangig Berücksichtigung zu finden, zumal er selbst die individuelle Disponibilität über Organe verneint. Natürlich setzt das Einwilligungsfähigkeit voraus; auch Personen, die aus gesundheitlichen Gründen als spätere Spender ausscheiden, kann man ein solches Einverständnis nicht unterstellen. Für diejenigen, die spenden könnten, dies aber nicht möchten, kann man aber im Hinblick auf die später nur nachrangig erfolgende Berücksichtigung einen Grundrechtsverzicht annehmen, der den Eingriff ausschließt.35 Selbst wenn man sich dieser Argumentation aber nicht anschließen will, wären die Grundrechtseingriffe dadurch zu rechtfertigen, dass der Gesetzgeber vertretbar davon ausgehen darf, dass die Berücksichtigung von Gegenseitigkeitselementen das Problem der Organknappheit 33

34

35

Vgl. etwa BREYER / SCHULTHEISS 2003, 188; HUSTER (2007), 27ff. – Grundlegend: DANIELS 1985, 36ff. Vgl. etwa GUTMANN 2005, § 12 Rn. 47; NICKEL / SCHMIDT-PREISIGKE / SENGLER 2001, § 12 Rn. 1; HEUER / CONRADS 1997, 201; vgl. auch für die Schweiz SCHOTT 2001, 349ff. Vgl. etwa PIEROTH / SCHLINK 2007, Rn. 137, wonach ein Verzicht bei Grundrechten, die der persönlichen Entfaltungsfreiheit dienen, als Akt der Freiheitsausübung tendenziell zulässig ist.

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erheblich entschärfen könnte. Das Solidarmodell wäre daher zum Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) der vielen wartenden Patienten eine verhältnismäßige Beeinträchtigung der Grundrechte der NichtSpender.36 2.1.2.2.3

Prozedurale Rationalisierung der Rationierung

Natürlich kann man über Solidar-, Clubmodelle und dergleichen politisch und ethisch streiten. Es ist aber vor der falschen Erwartung zu warnen, dass das Verfassungsrecht ein gerechtes Verteilungssystem gleichsam präformiert. Es benennt zwar einige unzulässige Differenzierungskriterien (vgl. nur Art. 3 Abs. 3 GG), das allein zulässige Rationierungssystem kennt es aber nicht. Denn die Grundrechte bilden kein in sich geschlossenes Wert- und Anspruchssystem, das die soziale Realität umfassend ordnet, sondern eine ausfüllungsbedürftige Rahmenordnung,37 die in enger funktionaler und normativer Verbindung mit den übrigen Teilen der Verfassung steht und daher insbesondere den Konkretisierungsprimat des demokratischen Gesetzgebers achtet. Dieser darf sich seiner Aufgabe nicht unter Hinweis auf angebliche verfassungsrechtliche Wahrheiten entziehen, und die Verfassungsrechtswissenschaft ist gut beraten, der Versuchung zu widerstehen, die Lufthoheit über die gesundheitspolitische Allokationsdebatte zu erlangen, indem sie materiale Wahrheitsansprüche in die Grundrechte „hineingeheimnist“. Denn das Verdikt der Verfassungswidrigkeit bricht einen Diskurs ab, der gerade erst beginnt. Zur Rationalisierung des Rationierungsdiskurses können Verfassungsrecht und Verfassungsrechtswissenschaft gleichwohl einen wesentlichen Beitrag leisten. Das Grundgesetz enthält mit dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 2 GG) und dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) fundamentale Vorgaben für die Gestaltung und den Ablauf politischer Entscheidungsprozesse. Gerade unter den Bedingungen materialer Ungewissheit dienen sie der prozeduralen Rationalisierung des Rechts.38 Dieser prozedurale Ansatz leitet Richtigkeit und Wahrheit nicht aus materialen Wertvorgaben ab, sondern daraus, ob ein bestimmtes Verfahren eingehalten wurde, das Transparenz und Teilhabe aller Betroffenen sicherstellt. Die Durchführung einer bestimmten Prozedur nach bestimmten Diskursregeln (Klarheit, Informiertheit, Verallgemeinerbarkeit, Vorurteilsfreiheit) ist danach der wesentliche Garant für materiale Richtigkeit und Gerechtigkeit, aber auch für Akzeptanz.39 Im Folgenden sind die verfassungsrechtlichen Diskursregeln näher zu entfalten.

36

37 38 39

Für Verfassungsmäßigkeit etwa auch KOLLHOSSER 1997, 168ff.; SCHMIDT-AßMANN 2001, 23. BÖCKENFÖRDE 1976, 2098; WAHL 1996, 644. CALLIESS 1999, 83ff.; HOFFMANN 1992, 186ff. Grundlegend für den Bereich der Rechtswissenschaft sind insoweit die Arbeiten von ALEXY 1995.

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2.2

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Legitimation von Allokationsentscheidungen

2.2.1 Das grundgesetzliche Modell der demokratischen Legitimation (Art. 20 Abs. 2 GG) Normativer Ausgangspunkt des verfassungsrechtlichen Legitimationsmodells ist Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG. Danach geht alle Staatsgewalt vom Volke aus. Sie wird vom Volk in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Jenseits von Wahlen und Abstimmungen fallen also die Innehabung der Staatsgewalt (durch das Volk) und ihre Ausübung (durch besondere Organe) auseinander. Man muss daher danach fragen, was die Anforderungen dafür sind, dass das Handeln dieser besonderen Organe (gemeint sind die Legislative, die Exekutive und die Judikative) dem Volk als eigene Ausübung von Staatsgewalt zugerechnet werden kann. Es geht damit um die Bestimmung des notwendigen Legitimationszusammenhanges zwischen dem Volk und den Staatsorganen:40 x Dieser Zusammenhang wird primär durch organisatorisch-personelle Legitimation hergestellt. Das Prinzip der personellen Legitimation verlangt eine ununterbrochene Legitimationskette vom Volk zu den mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern: Jeder Amtsträger muss sein Amt entweder im Wege einer Wahl durch das Volk (Bundestag!) oder durch das Parlament (Bundeskanzler!) oder dadurch erhalten haben, dass er durch einen seinerseits personell legitimierten in Verantwortung gegenüber dem Parlament handelnden Amtsträger oder mit dessen Zustimmung bestellt worden ist. Demokratisch legitimiert sind insoweit die übrigen Mitglieder der Bundesregierung. Auch die weiteren Angehörigen der Exekutive sind letztlich über die Regierungen in Bund und Ländern in eine zum Parlament führende Legitimationskette eingebunden. x Natürlich wird diese personelle Legitimationskette mit jedem Zwischenglied immer schwächer. Um daher ein ausreichendes Legitimationsniveau zu erreichen, bedarf es für den Fall, dass keine unmittelbare personelle Legitimation gegeben ist, auch noch sachlich-inhaltlicher Elemente, insbesondere also im Bereich der Exekutive. Die sachlich-inhaltliche Legitimation wird vor allem durch die Bindung der Verwaltung an das Gesetz gewährleistet, das ja seinerseits ein Produkt des personell unmittelbar demokratisch legitimierten Parlaments ist.

40

Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 93, 37 (66); BÖCKENFÖRDE 2004, § 24 Rn. 14, 23; BREDT 2006, 47ff.; TRUTE 2006, § 6 Rn. 14.

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2.2.2 Der Parlamentsvorbehalt Für das grundgesetzliche Modell der demokratischen Legitimation spielen also das Parlament und das Gesetz die zentralen Rollen: Das unmittelbar vom Volk gewählte Parlament vermittelt personelle, das Gesetz sachliche Legitimation. Aus diesem Grunde muss der Gesetzgeber „in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen […] selbst treffen.“41 Dieser sog. Parlamentsvorbehalt geht für den Bereich der Rechsetzung über den allgemeinen, im Rechtsstaatsprinzip verorteten und in den Grundrechten konkretere Gestalt annehmenden Vorbehalt des Gesetzes hinaus:42 Er verlangt nicht nur überhaupt ein Gesetz, sondern ein förmliches, nach den Art. 76 – 78, 82 GG zustande gekommenes Parlamentsgesetz, verbindet also die Forderung nach Vorliegen einer gesetzlichen Ermächtigung mit einem Delegationsverbot an die Verwaltung. Durch die Weiterentwicklung des Gesetzesvorbehaltes zum Parlamentsvorbehalt wird aus dem bloßen Verhinderungsrecht, das sich das emanzipierende Bürgertum im 19. Jahrhundert gegenüber der staatlichen Machtausübung in der konstitutionellen Monarchie erkämpft hatte, ein Gestaltungsrecht des Parlaments.43 Dem Gesetzgeber wird untersagt, sich bei wesentlichen Entscheidungen, also insbesondere bei solchen mit Grundrechtsbezug, seiner Verantwortung durch Delegation zu entledigen. Im Parlamentsvorbehalt findet sich damit der Rousseau’sche Gedanke wieder, dass Freiheitseinschränkungen des Einzelnen nur dann zu rechtfertigen sind, wenn dieser an dem öffentlichen, diese Einschränkungen tragenden Willensbildungsprozess hat teilhaben können. Das Bundesverfassungsgericht verknüpft daher den Parlamentsvorbehalt in neueren Entscheidungen explizit mit dem Teilhabegedanken: Er soll ein Verfahren gewährleisten, „das sich durch Transparenz auszeichnet, die Beteiligung der politischen Opposition gewährleistet und […] den Betroffenen […] Gelegenheit bietet, ihre Auffassungen auszubilden und zu vertreten.“44 In einem engen Zusammenhang damit steht das prozedurale Grundrechtsverständnis: Das Bundesverfassungsgericht betont, „dass die Grundrechte nicht nur die Ausgestaltung des materiellen Rechts beeinflussen, sondern zugleich Maßstäbe für eine den Grundrechtsschutz effektuierende Organisations- und Verfahrensgestaltung sowie für eine grundrechtsfreundliche Anwendung vorhandener Verfahrensvorschriften setzen.“45

41

42 43 44

45

Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 61, 260 (275); 95, 267 (307). PIEROTH / SCHLINK 2007, Rn. 261ff. KLOEPFER 1984, 686. Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 95, 267 (307f.); vgl. bereits Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 85, 386 (403). Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 69, 315 (355).

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Im Parlamentsvorbehalt und der Verfahrensdimension der Grundrechte lebt der durch die liberale Vertragstheorie (Locke, Kant) begründete Autonomiegedanke fort: Der Zusammenschluss zu einer Gemeinschaft, in der über alle diese Gemeinschaft betreffenden Fragen entschieden wird, ist ein Akt der Selbstbestimmung des Einzelnen. Insbesondere für Grundrechtseingriffe bedarf es daher eines die wesentlichen Fragen regelnden Parlamentsgesetzes, das aus einer öffentlichen Diskussion und parlamentarischen Debatte hervorgegangen ist. Das Parlamentsgesetz ist „das klassische Medium, durch das das zur Sicherung der Selbstbestimmung erforderliche Einverständnis der Grundrechtsträger mit den sie betreffenden Grundrechtseinschränkungen erteilt wird“46. Über den im Parlamentsvorbehalt enthaltenen Selbstbestimmungs- und Teilhabegedanken lässt sich auch die Verbindung zwischen Gebenden und Nehmenden bei der sozialstaatlichen Umverteilung herstellen. Der Eingriff in das Grundrecht des Gebenden muss nicht nur materiell verhältnismäßig, sondern auch formell auf die über die Wahl der Volksvertretung vermittelte Zustimmung des Gebenden zurückzuführen sein: volenti non fit iniuria!47 Der Parlamentsvorbehalt lässt die sozialstaatliche Umverteilung damit nicht als obrigkeitliches Instrument, sondern auch aus der Perspektive des Gebenden als Akt der – durch das Repräsentationsprinzip freilich nur mittelbaren und damit notwendigerweise abgeschwächten – Selbstbestimmung erscheinen.48 Auf diese Art und Weise wird die für die Umverteilung wichtige (natürlich nicht jede Einzelfrage abdeckende) Grundübereinstimmung nicht nur zwischen der demokratischen Führung und der Bürgerschaft, sondern überhaupt zwischen Gebenden und Nehmenden hergestellt. Der demokratische Sozialstaat vermittelt so den Konsens, auf den er selbst existentiell angewiesen ist. Es ist evident, dass gesundheitspolitische Allokationsentscheidungen wesentlich im Sinne des Parlamentsvorbehalts sind. Das bedeutet aber nicht, dass der Gesetzgeber alle wesentlichen Entscheidungen umfassend regeln muss.49 Er kann das gerade in dynamischen, dem technischen Wandel unterworfenen Bereichen auch gar nicht, sondern muss die Detailsteuerung der Exekutive überlassen, die die gesetzgeberischen Vorgaben durch Rechtsverordnungen, Verwaltungsvorschriften etc. konkretisiert. In einem durch hochgradige Spezialisierung und Differenzierung gekennzeichneten Gemeinwesen bedarf der Rechtsetzungsprozess zudem institutionalisierter Beteiligung sachverständiger Akteure, die über die reine Beratung hinaus mitunter auch Normkonkretisierungs- und Kontrollaufgaben übernehmen.50 Doch muss der Gesetzgeber die wichtigen Allokationsentscheidungen selbst treffen und darf diese nicht in Fachgremien oder gar auf das Arzt-Patienten-Verhältnis verlagern. Zudem bleibt er zur Organ- und Verfahrensadäquanz verpflichtet: Er 46 47 48

49 50

SACHS 1994, 431. ERICHSEN 1971, 141. In diesem Sinne auch VOLKMANN, in FRIAUF / HÖFLING 2002 ff., Art. 20 (Demokratieprinzip) Rn. 13. SCHMIDT-AßMANN 2006, 1052ff. Dazu die Typologie bei VOßKUHLE 2003, 275ff.

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muss die Kompetenzen und die Zusammensetzung von Entscheidungsträgern regeln, für die Unabhängigkeit und Neutralität der Entscheidungsträger Sorge tragen, staatliche Mitwirkungs- und Aufsichtsrechte regeln und schließlich Verfahren bereitstellen, die Transparenz und Verfahrensteilhabe der Betroffenen sicherstellen.51 Aus dem Parlamentsvorbehalt folgt damit, dass Leistungsbegrenzungen, wenn sie denn erforderlich sein sollten, wegen des Parlamentsvorbehaltes explizit erfolgen müssen.52 Explizite Rationierungen zwingen zur Vergewisserung: darüber, ob Knappheit besteht, mit welchen Maßnahmen sie bewältigt und nach welchen Kriterien knappe Güter verteilt werden. Als Resultat eines umfassenden, von personaler Betroffenheit abstrahierten Abwägungsvorganges sichern sie Transparenz und Konsistenz von Verteilungsentscheidungen und verhindern, dass Gesundheitsleistungen nach von Patient zu Patient wechselnden Kriterien verteilt werden. Implizite Leistungsbeschränkungen sind demgegenüber zwar politisch leichter durchzusetzen, weil die Tatsache der Rationierung nicht offen ausgesprochen und Allokationsentscheidungen auf die Ebene der Arzt-Patienten-Beziehung durchgereicht werden können, ohne dass dies dem Patienten stets bewusst sein wird. Sie sind aber aus diesem Grunde illegitim: Sie werden von Personen ohne ausreichende demokratische Legitimation getroffen und enthalten grundrechtswesentliche Entscheidungen, ohne dies offen auszusprechen. Zudem gefährden sie das Vertrauensverhältnis des Patienten zum Arzt, der nicht mehr nur sein Anwalt, sondern zugleich „Rationierungsagent des Staates“53 ist.

3

Die Rechtsetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss im Krankenversicherungsrecht

Gemäß § 91 Abs. 1 S. 1 SGB V bilden die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen, die Deutsche Krankenhausgesellschaft und der Spitzenverband Bund der Krankenkassen einen Gemeinsamen Bundesausschuss. Dieser besteht gemäß § 91 Abs. 2 S. 1 SGB V aus einem unparteiischen Vorsitzenden, zwei weiteren unparteiischen Mitgliedern, insgesamt drei von der Kassenärztlichen und Kassenzahnärztlichen Bundesvereinigung entsandten Mitgliedern, ferner zwei Mitgliedern, die von der Deutschen Krankenhausgesellschaft, und insgesamt fünf Mitgliedern, die vom Spitzenverband Bund der Krankenkassen benannt wurden. Politisch wohl ausgewogen besteht der Ausschuss daher aus einer gleichen Anzahl von Vertretern der Leistungserbringer und der Krankenkassen. Vertreter der Patienten waren bis vor kurzem gar nicht vertreten, haben aber neuerdings ein Mitberatungs-, aber kein Mitentscheidungsrecht (§ 140f Abs. 2 SGB V).

51 52 53

Vgl. näher unten 5.3. Zur Unterscheidung zwischen expliziter und impliziter Rationierung oben 2.1.2.2.1. KOPETSCH 2001, 77.

Gesundheit ohne Gesetzgeber?

3.1

161

Die Bedeutung der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses

Gemäß § 92 Abs. 1 S. 1 SGB V soll der Gemeinsame Bundesausschuss Richtlinien über die Gewährung für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten erlassen. Das klingt relativ harmlos, hat aber ungeheure Auswirkungen, die in der gesundheitspolitischen Diskussion praktisch überhaupt nicht wahrgenommen werden. Die Bedeutung der Richtlinien beruht auf einer vornehmen Zurückhaltung des parlamentarischen Gesetzgebers: Das einschlägige Parlamentsgesetz, das SGB V, schreibt den Anspruch des Versicherten auf Gesundheitsleistungen nämlich nur dem Grunde nach fest, d. h. es sieht zwar Ansprüche auf ärztliche Leistungen, auf Krankenhausleistungen etc. vor, ohne diese aber inhaltlich zu konkretisieren. Es heißt regelmäßig nur, dass die Leistungen dem „Stand der medizinischen Erkenntnisse“ (§ 2 Abs. 1 S. 3 SGB V) entsprechen und „ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich“ (§ 12 Abs. 1 S. 1 SGB V) sein müssen. Es ist klar, dass diese Prinzipien irgendwie auch normativ (und das heißt eben: verbindlich) konkretisiert werden müssen, weil sonst die Sozialgerichte in leistungsrechtlichen Rechtsstreitigkeiten ersticken würden. In diese Lücke stoßen nun die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses, die den im Gesetz nur dem Grunde nach enthaltenen Leistungsanspruch konkretisieren und zu einem durchsetzbaren Einzelanspruch verdichten.54 Zugleich werden damit die Rechte und Pflichten der Leistungserbringer verbindlich geregelt. Zwischen Leistungsrecht und Leistungserbringungsrecht besteht ein „unmittelbarer sachlogischer Zusammenhang“55: Denn der Umfang der zu gewährenden Krankenversorgung kann im Verhältnis der Versicherten zu den Krankenkassen kein anderer sein als im Verhältnis der ärztlichen Leistungserbringer zu den Krankenkassen. Die Richtlinien haben also die Funktion, die Verpflichtung der Leistungserbringer zu einer medizinisch ausreichenden, zweckmäßigen und wirtschaftlichen Behandlungs- und Verordnungsweise mit den Ansprüchen der Versicherten zu koordinieren. Bereits aus der gesetzlichen Ermächtigung in § 92 Abs. 1 S. 1 SGB V soll daher folgen, dass die Richtlinien nicht nur die im Bundesausschuss vertretenen Parteien binden, sondern verbindliches außenwirksames Recht enthalten.56 Leistungen, die in den Richtlinien nicht anerkannt sind, darf der Arzt grundsätzlich nicht erbringen bzw. verordnen und der Versicherte grundsätzlich nicht beanspruchen.57 Wohlgemerkt: Ausgeschlossen sind jedenfalls in der vertragsärztlichen Versorgung nicht nur diejenigen Leistungen, die der Bundesausschuss abgelehnt hat, sondern auch diejenigen, die er noch nicht geprüft hat (§ 135 Abs. 1 SGB V). Der Gemeinsame Bundesausschuss darf dabei sogar Rationierungsentscheidungen treffen. Gemäß § 92 Abs. 1 S. 1 Hs. 3 SGB V kann er nämlich die Erbringung und Verordnung von Leistungen oder Maßnahmen ein54 55 56 57

Bundessozialgericht, Entscheidungen des Bundessozialgerichts 81, 54 (61). Bundessozialgericht, Entscheidungen des Bundessozialgerichts 78, 70 (77). Bundessozialgericht, Entscheidungen des Bundessozialgerichts 81, 54 (63). Näher, auch zu den Ausnahmen, KINGREEN 2007, 115.

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schränken oder ausschließen, wenn nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse der diagnostische oder therapeutische Nutzen, die medizinische Notwendigkeit oder die Wirtschaftlichkeit nicht nachgewiesen sind. Er kann damit auch solche Leistungen ausschließen, die zwar medizinisch notwendig sind, deren Nutzen aber in keinem Verhältnis zu den Kosten steht. Welche Konsequenzen diese starke Stellung des Bundesausschusses hat, zeigt der Streit um die Frage der künstlichen Ernährung in Pflegeheimen. Eine im Februar 2005 erlassene Richtlinie des Ausschusses sah vor, dass Sondernahrung für Versicherte, die sich in Pflegeheimen oder zu Hause befinden, aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen wird. Zum Hintergrund:58 Das Landessozialgericht Celle hatte Anfang 2002 entschieden, dass die Kosten einer Ernährungspumpe nebst Überleitungssystem nicht von der GKV zu tragen sind, wenn der Versicherte in einem Pflegeheim lebt. Denn die Hilfe bei der Nahrungsaufnahme gehöre zu den gewöhnlichen und wiederkehrenden Verrichtungen eines Pflegeheims und sei daher auch von diesem zu tragen. Dahinter stand die Überlegung, dass die Pflegeheime in der Vergangenheit aus Gründen der Pflegeerleichterung und damit der Kostenersparnis auch ohne medizinische Indikation auf die künstliche Ernährung umgestiegen waren; dies sollte durch die Verlagerung der Kostentragungspflicht verhindert werden. Das Bundessozialgericht hat diese Entscheidung aber wenig später aufgehoben und die Krankenkassen verpflichtet, auch weiterhin für diese Kosten aufzukommen. Als Reaktion auf dieses Urteil hat dann der Bundesausschuss die besagte Richtlinie erlassen. Sie hat letztlich zur Konsequenz, dass weder das Pflegeheim noch die Kasse, sondern der Heimbewohner die Kosten zu tragen hat. Das besonders Bemerkenswerte an diesem Vorgang ist nun, dass das Bundesministerium für Gesundheit angekündigt hatte, diese Richtlinie – was es kann (§ 94 Abs. 1 SGB V) – zu beanstanden und den Bundesausschuss aufzufordern, die Richtlinie zu überarbeiten. Dieser hat sich indes geweigert, so dass das Ministerium im Wege der Ersatzvornahme eine eigene Richtlinie vorgelegt hat, deren Erlass das Sozialgericht Köln allerdings für rechtswidrig erklärt hat.59

3.2

Das Legitimationsproblem

Die Qualifikation des Bundesausschusses als „kleiner Gesetzgeber“60 ist angesichts dieser Entscheidungsmacht noch eine Verniedlichung; tatsächlich ist er zu einem Nebengesetzgeber neben dem parlamentarischen Gesetzgeber und zu einem Gegengesetzgeber zum Verordnungsgeber befördert worden. Er übt im Sinne von Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG Staatsgewalt aus, die durch das Volk legitimiert sein muss.61 58 59 60 61

SCHIMMELPFENG-SCHÜTTE 2005, 296ff. Sozialgericht Köln, Az: S 19 KA 27 / 05 v. 22. 3. 2007. SCHNEIDER-DANWITZ / GLAESKE 1999, 164ff. Die folgenden Ausführungen fassen meine ausführlicheren Überlegungen KINGREEN 2007, 116ff., zusammen; dort insbesondere auch näher zu den unterschiedlichen Legiti-

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3.2.1 Legitimation gegenüber den Versicherten Es ist unklar, wie der dafür erforderliche Zurechnungszusammenhang zwischen dem Bundesausschuss und den Versicherten hergestellt werden soll. Die erste Frage lautet: Wer vertritt die Versicherten? Das Bundessozialgericht meint: die Krankenkassen,62 was angesichts des natürlichen Interessengegensatzes zwischen Versicherer und Versichertem doch eher verwundert. Selbst wenn man das so hinnimmt, ist zweitens zu fragen, was Versicherte und Krankenkassen legitimatorisch miteinander verbindet. Gemäß § 46 Abs. 1 SGB IV wird die Vertreterversammlung der Krankenkassen aufgrund von Vorschlagslisten gewählt. Das Recht, Vorschlagslisten einzureichen, haben indes nicht nur die Versicherten über sog. freie Listen (§ 48 Abs. 1 Nr. 4 SGB IV), sondern auch die Gewerkschaften. Wegen der hohen Verfahrenshürden und der fehlenden Organisation der Versicherten ist das Aufstellen freier Listen allerdings beschwerlich, so dass in der Praxis die Gewerkschaften auf der Versichertenseite die meisten Vertreterversammlungen der Selbstverwaltungsträger beherrschen,63 woraus sie einen Einfluss ableiten, der in einem gewissen Widerspruch zu ihrer abnehmenden Anziehungskraft unter den Arbeitnehmern steht. Dass sie diejenigen vertreten, die nicht als abhängig Beschäftigte (§ 7 SGB IV) Mitglieder der Sozialversicherung sind, wird man ohnehin nicht ernstlich behaupten können.64 Die Krone wird dieser bizarren Form der verbandsgesteuerten Fremdverwaltung durch die sog. Friedenswahlen aufgesetzt. Nach § 46 Abs. 3 SGB IV gelten nämlich die für die Vertreterversammlung Vorgeschlagenen als gewählt, wenn aus einer Gruppe nur eine Vorschlagsliste zugelassen ist oder auf mehreren Vorschlagslisten insgesamt nicht mehr Bewerber benannt werden als Mitglieder zu wählen sind. Es finden also gar keine Wahlen durch die Versicherten statt,65 sondern es werden Verbandsvertreter über die Aufstellung der Vorschlagslisten „abgenickt“: Mit dem Demokratieprinzip ist eine solche Herrschaft „verselbstständigter Organisationseliten“66 aber unvereinbar.67 Ein gewisses Eingeständnis dieser unzureichenden Repräsentation der Versicherten ist die Installation von Patientenvertretern. Patienten sind Versicherte im Zustand der Behandlungsbedürftigkeit,68 deren besonderer Vertretung es nicht mehr bedürfte, wenn sie bereits von den Kassen vertreten würden.

62 63 64

65

66 67

68

mationsmodellen für die unmittelbare Staatsverwaltung und die funktionale Selbstverwaltung. Bundessozialgericht, Entscheidungen des Bundessozialgerichts 78, 70 (81); 82, 41 (47). BECKER 2003, B.6. Rn. 52. HAVERKATE 1992, 301: „Soziale Selbstverwaltung wird heute auf den Chefetagen der Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände gemacht.“. Bundessozialgericht, Entscheidungen des Bundessozialgerichts 39, 244 (249): „Wahlen ohne Wahlhandlungen“. Wendung bei TRUTE 2006, § 6 Rn. 88. KLUTH 1997, 459ff.; OEBBECKE 1990, 362ff.; WIMMER 2004, 3369 ff.; A. A. Bundessozialgericht, Entscheidungen des Bundessozialgerichts 36, 242 (243f.). EBSEN 2006, 528.

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3.2.2 Legitimation gegenüber anderen Leistungserbringern Selbstverwaltung ist ihrem Sinn nach Wahrnehmung eigener Angelegenheiten, nicht aber Fremdbestimmung nicht beteiligter Dritter.69 Für die autonome Legitimation gilt daher ein Korrespondenzgebot, das Aufgaben, Mitglieder und Entscheidungswirkungen aufeinander bezieht.70 Daraus folgt die Notwendigkeit interessengerechter Zusammensetzung: Die Gremien funktionaler Selbstverwaltung müssen so zusammengesetzt sein, dass möglichst alle Betroffenen die Möglichkeit zur Durchsetzung ihrer Anliegen haben.71 Der Gemeinsame Bundesausschuss besteht zwar auf der Seite der Leistungserbringer lediglich aus Vertretern der (Zahn-)Ärzte und Krankenhäuser, trifft aber in seinen Richtlinien Entscheidungen, die das gesamte Leistungsspektrum und damit, aufgrund des untrennbaren Zusammenhanges zwischen Leistungs- und Leistungserbringungsrecht, auch andere Leistungserbringer betreffen. Aufgrund des begrenzten Gesamtbudgets, das für Gesundheitsleistungen zur Verfügung steht, können Ärzte, Krankenhäuser und Krankenkassen nämlich im Hinblick auf nichtärztliche Leistungen durchaus gleichgerichtete Interessen haben, die die Gefahr in sich bergen, dass mit den Richtlinien letztlich Verträge zu Lasten Dritter (etwa der Heil-, Hilfs- und Arzneimittelerbringer) geschlossen werden. Diese haben aber im Bundesausschuss kein Mitentscheidungs-, sondern lediglich ein Anhörungsrecht (§ 92 Abs. 1b, 2, 3a, 5, 7a SGB V), das demokratische Legitimation nicht vermitteln, weil es Entscheidungen de iure nicht beeinflussen kann. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Frage leider bislang umschifft. In der Festbetragsentscheidung hat es lediglich die den Spitzenverbänden der Kassen obliegende Festsetzung der Festbeträge für Arzneimittel (§ 35 Abs. 3 SGB V) einer verfassungsrechtlichen Prüfung unterzogen, sich aber zur vorgängigen Befugnis des Bundesausschusses zur Festlegung der Arzneimittelgruppen (§§ 35 Abs. 1, 92 Abs. 1 Nr. 6 SGB V) dank einer grundrechtlichen Neuorientierung bei der Berufsfreiheit nicht äußern müssen.72 Im sog. „Nikolaus-Beschluss“ hat es zwar die Verbindlichkeit der Richtlinien bei lebensbedrohlichen Erkrankungen relativiert, sich aber der Legitimationsfrage mittels einer neuerlich gewagten grundrechtlichen Konstruktion73 erneut entzogen.

69 70 71 72

73

Vgl. nur JESTAEDT 1993, 545f. SEERINGER 2006, 189ff.; TRUTE 2006, § 6 Rn. 85. GROß 1999, 251ff. Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 106, 275 (298f.). Vgl. zur Kritik näher KINGREEN 2006, 879f. Kritisch HEINIG 2006, 772f.; HUSTER 2006, 467f.

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4

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Allokationsentscheidungen im Transplantationsrecht

Bei der Allokation menschlicher Organe „stellt sich die Allokationsfrage mit wahrhaft existentieller Wucht auf der Ebene der Patientenauswahl in einer von sozial- und finanzpolitischen Rahmenüberlegungen weithin unbeeinflussten Form.“74 Dennoch sind auch hier die Allokationskriterien unklar und verlagert der Gesetzgeber grundrechtswesentliche Entscheidungen in demokratisch nicht legitimierte Fachzirkel:

4.1

Das Verfahren der Organverteilung

Der organisatorische Rahmen für die Organverteilung findet sich in dem 1997 in Kraft getretenen Transplantationsgesetz. Danach ist ein obligatorisches Vermittlungsverfahren vorgesehen, das wie folgt abläuft: (1) Zunächst hat der behandelnde Arzt jeden Patienten mit einer einschlägigen medizinischen Indikation unverzüglich an ein Transplantationszentrum zu melden, in dem die Organübertragung durchgeführt werden soll. (2) Das Transplantationszentrum muss sodann nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 TPG über die Aufnahme in die Warteliste nach Regeln entscheiden, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen, insbesondere nach Notwendigkeit und Erfolgsaussicht einer Organübertragung. (3) Nach der Aufnahme auf die Warteliste hat das aufnehmende Transplantationszentrum die für die Organvermittlung erforderlichen Daten an die Vermittlungsstelle weiterzuleiten. Das ist Eurotransplant, eine in Leiden / Niederlande ansässige Stiftung, die bereits seit 1968 einen internationalen Organaustausch zwischen sechs europäischen Staaten durchführt. Eurotransplant hat sich vertraglich verpflichtet, die Vermittlungsentscheidung in Übereinstimmung mit dem Transplantationsgesetz und den entsprechenden Richtlinien der Bundesärztekammer zu treffen. Sie hat zu diesem Zwecke organspezifische Auswahlkriterien aufgestellt, etwa bei Nieren die Blutgruppen- und Gewebekompatibilität, die Konservierungszeit, die Wartezeit und die Dringlichkeit. Diese Kriterien werden ihrerseits gemäß einem komplizierten Punktesystem gewichtet. (4) Sobald Eurotransplant dann ein Spenderorgan gemeldet wird, erstellt sie eine Liste der vorrangig geeigneten Patienten und bietet das Organ demjenigen Transplantationszentrum an, bei dem der auf dieser Liste stehende Patient gemeldet ist.

74

HÖFLING 2007, 481.

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4.2

Verteilungskriterien

Die wesentlichen Allokationsentscheidungen innerhalb dieses Prozesses fallen nun nicht erst mit der eigentlichen Vermittlung. Insbesondere bietet diese für die Frage eines eventuellen Rechtschutzes keinen geeigneten Anknüpfungspunkt, weil der zur Verfügung stehende Zeitraum zwischen der Organentnahme und der Transplantation wegen der Abkopplung der Organe von der Blutversorgung sehr kurz ist. Nieren lassen sich allenfalls 50 Stunden, eine Leber 24 Stunden, ein Herz hingegen nur etwa 4 Stunden lang konservieren.75 Generell gilt, dass die Erfolgschancen einer Transplantation umso größer sind, je schneller das Organ verpflanzt wird. Die Diskussion über die relevanten Verteilungskriterien muss daher im Programmierungsstadium des Allokationsprozesses ansetzen, sprich: bei der Entscheidung des Transplantationszentrums über die Aufnahme auf die Warteliste. Das Transplantationszentrum hat diese Entscheidung gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 2 TPG nach Regeln zu treffen, die dem „Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft“ entsprechen, insbesondere nach Notwendigkeit und Erfolgsaussicht einer Organübertragung. Eine entsprechende Regelung enthält § 12 Abs. 3 S. 1 TPG für die eigentliche Organverteilung. Die Wendung „Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft“ ist, nicht anders als im Krankenversicherungsrecht (§ 2 Abs. 1 S. 3 SGB V), auch im Transplantationsrecht in hohem Maße ausfüllungsbedürftig. Die notwendige Konkretisierung geschieht wiederum durch Richtlinien, hier durch die Bundesärztekammer. In § 16 Abs. 1 S. 1 TPG heißt es: „Die Bundesärztekammer stellt den Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft in Richtlinien fest.“ Vergleichbar mit dem Krankenversicherungsrecht klingt auch das zunächst relativ harmlos. Wenn dort von „feststellen“ die Rede ist, so scheint sich die Aufgabe der Bundesärztekammer auf eine reine Notarsfunktion zu beschränken, die lediglich etwas vollzieht, was anderswo bereits festgeschrieben ist. Der Gesetzgeber macht sich, so eine erste Vermutung, lediglich den in der Bundesärztekammer versammelten medizinischen Sachverstand zunutze, um medizinische Kriterien für die Organverteilung zu entwickeln. Doch der Schein trügt auch hier. Wenn nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 TPG der „Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft“ maßgeblich von den Kriterien der Notwendigkeit und Erfolgsaussichten einer Organübertragung abhängen soll, so sind das in hohem Maße wertungsabhängige Kriterien, in die mehr einfließt als nur medizinischer Sachverstand.76 So besteht etwa zwischen den Verteilungskriterien der Erfolgsaussicht und der Dringlichkeit ein Spannungsverhältnis, das nur durch nicht-medizinische Wertentscheidungen aufgelöst werden kann: Eine Auswahl nach Erfolgsaussicht muss nämlich diejenigen Patienten bevorzugen, die ein Transplantat zwar nicht dringend benötigen, von einer Transplantation aber vor75 76

ODUNCU, in: SCHROTH / KÖNIG / GUTMANN / ODUNCU 2005, Einl. Rn. 32. Vgl. zur Kritik etwa GUTMANN 2005, § 12 Rn. 23ff.; HÖFLING 2003, § 12 Rn. 24ff.; HÖFLING 2007, 482ff; LANG 2005, 271ff; ZUCK 2006, 246.

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aussichtlich am meisten profitieren. Umgekehrt sind gerade bei dringlichen Fällen die Erfolgsaussichten wegen des kritischen Gesundheitszustandes oft eher gering und steigt daher die Zahl der Abstoßungen statistisch signifikant an. Das wiederum erhöht die Nachfrage nach Retransplantationen. Diese werfen die Frage auf, ob sich Patienten nach einer gescheiterten ersten Transplantation auf der Warteliste wieder hinten anstellen müssen. Hier helfen nicht medizinische, sondern nur gerechtigkeitstheoretische Erwägungen, die aber zu ganz unterschiedlichen Ergebnissen führen können: Man könnte sich auf den Standpunkt stellen, dass sie ihre Chance gehabt haben und diese Chance daher zunächst den ebenfalls Wartenden eingeräumt werden muss. Dem kann man aber entgegenhalten, dass der Patient ja noch keine reelle Chance gehabt hat, weil das Organ nicht die erforderliche Qualität hatte oder aus anderen Gründen ungeeignet war. Und schließlich könnte man danach differenzieren, ob die Abstoßungsreaktion auf die fehlende Eignung des Organs oder ein Selbstverschulden des Empfängers zurückzuführen ist. So ist es denn wenig verwunderlich, dass sich auch die Richtlinien der Bundesärztekammer letztlich nicht auf medizinische Auswahlkriterien beschränken. So soll etwa die Wartezeit ein Indikator für wachsende medizinische Dringlichkeit sein. Doch die individuelle Dringlichkeit ist oft unabhängig vom Status auf der Warteliste, und auch die Frage der Wartezeit nach einer Abstoßung lässt sich nicht mit medizinischen, sondern allein mit gerechtigkeitstheoretischen Erwägungen lösen. Die medizinische Scheinrationalität der Richtlinien wird noch deutlicher im Kriterium der „compliance“, d. h. der Bereitschaft des Empfängers, nach der Transplantation aktiv durch Behandlungen und Untersuchungen an der Genesung mitzuwirken.77 Ihr Fehlen soll sich ebenfalls negativ auf das Merkmal der Erfolgsaussicht auswirken. Das Problem der compliance besteht nun darin, dass sie eine prognostische Entscheidung über das postoperative Verhalten voraussetzt. Sollen fehlende Sprachkenntnisse zum Ausschluss von der Liste führen können? Ob und inwieweit darf man von fehlender compliance im Zuge der Dialyse auf das postoperative Verhalten schließen? Immerhin passiert es offenbar nicht selten, dass Patienten mit mangelhafter Dialyse-Compliance nach der Transplantation gerade deshalb extrem diszipliniert sind, weil sie aus leidvoller Erfahrung wissen, was ihnen im Abstoßungsfall droht. Wenn die Richtlinien darüber hinaus Ausschlusskriterien wie „mangelnde Krankheitseinsicht und Kooperationsfähigkeit“ als Ausschlussgründe bezeichnen, so öffnet sich damit ein weites Feld, auf dem erfolgsfunktionale Beurteilungen mit wertenden Auffassungen über die Frage des „guten“ oder „richtigen“ Lebens verschwimmen und schließlich nicht mehr die Behandlungsfähigkeit des Patienten, sondern seine Behandlungswürdigkeit die Auswahlentscheidung steuert. Das reduziert etwa für Patienten aus einem schwierigen sozialen Umfeld die Erfolgschancen signifikant, ohne dass dies dem Entscheidungsträger stets bewusst sein wird.78 Gerade im Hilfskriterium der „compliance“ werden 77 78

Vgl. zum Folgenden insbesondere SCHMIDT 1996, 66ff., 91ff. Eine Umfrage unter ärztlichen Direktoren der Dialyse- und Transplantationszentren in den USA macht deutlich, dass in die vermeintlich rationalen Auswahlkriterien unausge-

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damit vorgeblich medizinische Auswahlkriterien durch missbrauchsanfällige psychosoziale Ausschlusskriterien überlagert.

5

Verteilungsgerechtigkeit durch Verfahrensgerechtigkeit

5.1

Verfahrens- und Organadäquanz

Über die Frage, ob die Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung für künstliche Ernährung in Pflegeheimen beschränkt werden soll, lässt sich ebenso streiten wie über die Kriterien, die für die Verteilung der knappen Spenderorgane maßgeblich sein sollen. Diese Erkenntnis lässt sich auf alle sozialstaatlichen Verteilungsprozesse erweitern und dahin gehend verallgemeinern, dass die säkularisierte, pluralistische Gesellschaft nicht immer gemeinsame Vorstellungen über Wahrheit und Gerechtigkeit findet. Eben aus diesem Grunde hat sie sich aber auf Verfahren geeinigt, die so ausgestaltet sind, dass Entscheidungen über das Wahre und das Gerechte auch von denjenigen akzeptiert werden, die sie inhaltlich für falsch halten. Das Demokratieprinzip und die ihm immanente Mehrheitsregel bürgen zwar nicht für Wahrheit oder Gerechtigkeit,79 wohl aber dafür, dass Entscheidungen, die nach bestimmten formalen, sachadäquaten Regeln zustande gekommen sind, selbst dann als legitim akzeptiert werden, wenn sich über das, was im Einzelfall materiell gerecht ist, kein Konsens erzielen lässt.80 Vereinfacht kann man also sagen, dass der demokratische Sozialstaat Verteilungsgerechtigkeit vor allem durch Verfahrensgerechtigkeit verwirklicht.

5.2

Die Selbstverwaltungsuntauglichkeit der gesundheitsrechtlichen Steuerung

Die Qualität und die Akzeptanz von Verteilungsentscheidungen hängen damit von sachadäquaten Verfahrens- und Organisationsstrukturen ab.81 Daran fehlt es sowohl im Krankenversicherungsrecht als auch im Transplantationsrecht:

79

80 81

sprochen und meist sogar uneingestanden soziale Kriterien in die Allokationsentscheidung einfließen: Immerhin 43 % der Befragten gaben an, dass sie im Falle von Ressourcenknappheit neben den an erster Stelle genannten medizinischen Kriterien auch das Kriterium der Zahlungsfähigkeit berücksichtigen würden; sogar 56 % wollten den „sozialen Wert“ in die Vergabeentscheidung einbeziehen; vgl. ACH / ANDERHEIDEN / QUANTE 2000, 179. Vgl. zu den unterschiedlichen Rechtfertigungsansätzen für das Mehrheitsprinzip DREIER 2006, Art. 20 (Demokratie) Rn. 73ff. ZIPPELIUS 1987, 10. SCHMIDT-AßMANN 2006, 1052ff.

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5.2.1 Leistungskatalog in der gesetzlichen Krankenversicherung Die Schwierigkeit, die Entscheidungen des Gemeinsamen Bundesausschusses demokratisch zu legitimieren, ist von fundamentaler Bedeutung für die Steuerung des Gesundheitssystems. Es geht nämlich um die Frage, wer eigentlich die wesentlichen Entscheidungen im öffentlichen Gesundheitswesen zu treffen hat. Grundlage der Entscheidungszuständigkeit des Gemeinsamen Bundesausschusses ist seine Etikettierung als „Sachverständigengremium aus dem Bereich der Betroffenenselbstverwaltung“82. Tatsächlich werden hier aber Entscheidungen getroffen, die über die Interessen der in der sog. Gemeinsamen Selbstverwaltung zusammengeschlossenen Verbände hinaus auch Versicherte und andere Leistungserbringer, ja bisweilen letztlich die Gesamtgesellschaft betreffen.83 Soweit die Mitglieder des Bundesausschusses überhaupt über medizinisch-wissenschaftlichen Fachverstand verfügen (was ja insbesondere bei den Vertretern der Kassen nicht zwingend angenommen werden kann), mögen sie zwar kraft ihrer Fachkompetenz beurteilen können, welche Behandlungsmethoden nützlich sind und welche nicht. Doch trifft der Bundesausschuss nicht nur fachmedizinische Entscheidungen. Vielmehr entscheidet er insgesamt über die „zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten“ (§ 92 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 SGB V) und trifft daher, vor dem Hintergrund begrenzter Mittel, regelmäßig auch ökonomische und politische Zweckmäßigkeits- und Präferenzentscheidungen.84 Das Konzept der Selbstverwaltung steht und fällt mit der Unterscheidbarkeit von Betroffenen und Nichtbetroffenen. Mit dem Ansteigen steuerfinanzierter Anteile (vgl. § 221 Abs. 1 SGB V) wird das Gesundheitssystem zunehmend zu einer Angelegenheit der Gesamtgesellschaft wie überhaupt einem System von derart fundamentaler volkswirtschaftlicher Bedeutung der Topos der Nichtbetroffenheit auch deshalb fremd sein dürfte, weil es stets Ausdruck allgemeinpolitischer Präferenzentscheidungen ist. Insbesondere Schnittstellen (etwa zwischen Gesundheitsund Bildungspolitik) können nicht allein von gesundheitsrechtlichen Akteuren bearbeitet werden, sondern bedürfen einer darüber hinausgehenden allgemeinpolitischen Steuerung. Es ist daher nicht damit getan, den Gemeinsamen Bundesausschuss durch die bislang nicht vertretenen Interessen zu erweitern.85 Abgesehen davon, dass eine solche Erweiterung die Entscheidungsstrukturen noch weiter verkomplizieren würde, ohne wirklich alle betroffenen Interessen erfassen zu können, würde das die Vorstellung verfestigen, dass der Anspruch auf und die Erbringung von Gesundheitsleistungen nur einen bestimmten Kreis von Betroffenen etwas angeht.

82 83 84 85

Bundessozialgericht, Entscheidungen des Bundessozialgerichts 90, 289 (294). Vgl. oben 3.2. Vgl. dazu, wenn auch tendenziell zurückhaltender, NEUMANN 2005, 619f. So aber etwa GREß / WASEM 2006, 515.

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5.2.2 Verteilung von Spenderorganen im Transplantationsrecht Auch im Transplantationsrecht ist die Reduzierung der Wartelisten- und der nachfolgenden Verteilungsentscheidung auf medizinische Kriterien nicht akzeptabel. Sie verbreitet eine sachlich nicht zu rechtfertigende „Aura von Wertneutralität und Präzision“86 und gibt auf die wesentliche Frage, welche nicht-medizinischen Kriterien die Allokationsentscheidung steuern dürfen oder gar müssen, keine Antwort. Ebenso wie im Krankenversicherungsrecht folgt aus dieser fehlerhaften Prämisse eine verfassungsrechtlich inakzeptable Zuständigkeitsverlagerung vom parlamentarischen Gesetzgeber auf einen medizinischen Fachzirkel: Gerade weil der Gesetzgeber die Allokationsproblematik auf ein medizinisches Problem meinte reduzieren zu können, hat er die Entscheidungsbefugnisse auch weitgehend auf medizinische Instanzen verlagert. Dies ist wegen des Parlamentsvorbehaltes nicht nur verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar, sondern wird auch der hippokratischen Tradition ärztlicher Ethik nicht gerecht, in deren Mittelpunkt die individuelle Beziehung zwischen Arzt und Patient steht:87 In der konkreten Behandlungssituation ist der Arzt nur für den einzelnen Patienten da, nicht für das Kollektiv aller Patienten. Er kann kraft seiner Fachkompetenz beurteilen, ob eine ärztliche Behandlung dringlich ist und aufgrund seiner Erfahrung auch deren Erfolgsaussichten abschätzen. Es gibt aber keinen medizinischen Grund, eine Heilung, die möglich ist, nicht zu versuchen. Auswahlentscheidungen sprengen das medizinische Paradigma, weil sie nicht allein auf der Grundlage von Erkenntnissen und Methoden der medizinischen Wissenschaft getroffen werden können.88

5.3

Sachadäquate Einbeziehung von medizinischem Sachverstand

Das Legitimationsproblem beruht damit in beiden Referenzfällen auf einer unzutreffenden Prämisse. Die Zusammensetzung der Entscheidungsgremien erweckt den falschen Eindruck, als seien lediglich „allgemein anerkannte“ (§ 2 Abs. 1 S. 2 SGB V!) fachmedizinische Erkenntnisse in allgemeinverbindliche Regelungen umzusetzen. Diese Fiktion schottet die zu treffenden Allokationsentscheidungen recht erfolgreich von einer öffentlichen Diskussion ab. Indem das Gesetz beide Organe, Gemeinsamen Bundesausschuss wie die Bundesärztekammer, auf die Funktion eines Notars medizinischer Wahrheiten reduziert, verlieren ihre Entscheidungen die allgemeinpolitische Relevanz. Sie setzen ja nur um, was wissenschaftlich ohnehin unbestritten ist. Tatsächlich passen aber die zu treffenden Entscheidungen und die entscheidenden Organe nicht zusammen. Der Umstand, dass Allokationsentscheidungen im Gesundheitswesen nicht allein fachmedizinischer Natur sind und nicht nur einen 86 87 88

WIESING 1997, 227. GUTMANN / LAND 2000, 121. GUTMANN / FATEH-MOGHDAHAM 2002, 3366f.; WIESING 1997, 241ff.

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Teil der Gesellschaft etwas angehen, hat unmittelbare Rückwirkungen auf die organisatorische und personelle Struktur der Entscheidungsträger und auf die Verfahren, mittels derer sie entscheiden. Ihre Zusammensetzung und ihre Prozedur müssen sich als sachgerechte Abbildung des zu regelnden Realbereiches darstellen. Das bedeutet konkret, dass die Verteilung knapper Ressourcen im Gesundheitswesen nicht in von Individualinteressen geprägten Gremien, sondern nur in Institutionen mit breiterer personeller Legitimation erfolgen kann. Das ist primär der unmittelbar demokratisch legitimierte Bundestag. Das nach Maßgabe der Art. 76 – 78, 82 GG zustande gekommene Parlamentsgesetz ist das wichtigste Medium für die Umsetzung des Volkswillens und daher die zentrale Handlungsform des demokratischen Rechtsstaates. Das parlamentarische Verfahren ermöglicht eine öffentliche Auseinandersetzung, die durch die Verlagerung von Allokationsentscheidungen in fern der Öffentlichkeit tagende Ausschüsse bislang (bewusst?) vermieden worden ist, die sich im Übrigen bisweilen selbst gegen die Abwälzung der Verantwortung wenden.89 Nur in den gesetzgebenden Organen können insbesondere die für das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) fundamentalen Verteilungs- und ggfs. auch Rationierungsentscheidungen getroffen werden. Ferner können und müssen die Kriterien für die Verteilung von Spenderorganen im Transplantationsrecht noch genauer festgelegt werden wie dies etwa in den Art. 17 und 18 des Schweizer Bundesgesetzes über die Transplantation von Organen, Geweben und Zellen vom 8. 10. 2004 geschehen ist.90 Grundlage dieser Bestimmungen ist die sogar verfassungsrechtlich fundierte 89

90

Vgl. die sehr differenzierte und kritische Stellungnahme der Zentralen Ethikkommission bei der Bundesärztekammer, ZEKO 2000, A-1017ff. Art. 17 Nichtdiskriminierung (1) Bei der Zuteilung eines Organs darf niemand diskriminiert werden. (2) Personen mit Wohnsitz in der Schweiz sind bei der Zuteilung gleich zu behandeln. (3) Einer Person ohne Wohnsitz in der Schweiz, die nach Art. 21 Abs. 1 in die Warteliste aufgenommen wurde, wird ein verfügbares Organ zugeteilt, wenn a. die Transplantation medizinisch dringlich ist und keine Personen mit Wohnsitz in der Schweiz sich in der gleichen Situation befinden; oder b. die Transplantation medizinisch nicht dringlich ist und keine Empfängerin oder kein Empfänger mit Wohnsitz in der Schweiz ermittelt werden kann. (4) Es besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Zuteilung eines Organs. Art. 18 Maßgebende Kriterien (1) Für die Zuteilung sind insbesondere folgende Kriterien zu berücksichtigen: a. die medizinische Dringlichkeit einer Transplantation; b. der medizinische Nutzen einer Transplantation; c. die Wartezeit. (2) Bei der Zuteilung ist anzustreben, dass Patientinnen und Patienten, die auf Grund ihrer physiologischen Eigenschaften mit sehr langen Wartezeiten rechnen müssen, mit

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(Art. 119a BV) Verpflichtung des Gesetzgebers (!), Kriterien für eine gerechte Zuteilung von Organen festzulegen. Man mag auch über die dort festgelegten Kriterien in der Sache streiten. Die Adressatenstellung des Gesetzgebers belegt aber die Einsicht, dass die Entscheidung über die Verteilung knapper Spenderorgane eine gesamtgesellschaftliche Angelegenheit wird. Auch wird mit der Etablierung des Gleichbehandlungsgebotes (Art. 17) und der differenzierten Maßgeblichkeit der Wartezeit (Art. 18 Abs. 1 c) und Abs. 2) anerkannt, dass das Verteilungsproblem nicht nur medizinischer Natur ist.91 Die Leistungsfähigkeit des Parlamentsgesetzes für die Ausgestaltung des Gesundheitsrechts hat allerdings ihre Grenzen. Das parlamentarische Verfahren ist zu langwierig, um mit der Schnelllebigkeit des medizinischen Fortschritts mitzuhalten. Das Grundgesetz kennt daher noch andere Rechtsetzungsformen. Dazu zählt vor allem die Rechtsverordnung (Art. 80 GG). Rechtsverordnungen sind Rechtsnormen, die von Exekutivorganen (Bundesregierung, Bundesministerium, sonstige Verwaltungsbehörden) erlassen werden. Sie unterscheiden sich nicht durch ihren Inhalt oder ihre Bindungswirkung, sondern durch ihren Normgeber von Parlamentsgesetzen. Diesen gegenüber haben sie den Vorteil, dass sie rasch an sich ändernde Verhältnisse, etwa an den medizinischen Fortschritt, angepasst werden können, weil sie nicht einen komplizierten Gesetzgebungsprozess durchlaufen müssen, sondern schlicht, etwa durch das Bundesministerium für Gesundheit, erlassen werden können. Zwar fehlt dem Ministerium die unmittelbare personelle Legitimation, doch wird dies dadurch aufgewogen, dass Rechtsverordnungen gemäß Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG einer parlamentsgesetzlichen Ermächtigung bedürfen, die Inhalt, Zweck und Ausmaß der delegierten Rechtsetzungsbefugnis bestimmen muss. Exekutive Rechtsetzung ist also ein unverzichtbares Instrument des modernen Staates, das nicht nur die Schweiz, sondern etwa auch Frankreich und Großbritannien92 zur Konkretisierung des Leistungskataloges verwenden. Im deutschen Gesundheitsrecht wird es hingegen kaum genutzt und kümmern die wenigen Rechtsverordnungsermächtigungen vor sich hin, weil die meisten Fragen, die sich für eine parlamentsgesetzliche Regelung nicht eignen, in das Arkanum verbandlicher Rechtsetzung abgeschoben werden.93

gleicher Wahrscheinlichkeit ein Organ zugeteilt erhalten wie Patientinnen und Patienten ohne diese Eigenschaften. (3) Der Bundesrat legt fest, in welcher Reihenfolge die Kriterien anzuwenden sind, oder gewichtet sie. 91 92 93

Ausführlich dazu HOFER 2006, 165ff. Vgl. dazu FAHLBUSCH 2006, 123f., 180ff. Beispiel: § 34 Abs. 4 S. 1 SGB V, wonach das Bundesministerium für Gesundheit durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Heil- und Hilfsmittel von geringem oder umstrittenem therapeutischen Nutzen oder geringem Abgabepreis bestimmen kann, deren Kosten die Krankenkasse nicht übernimmt. Diese Ermächtigung ist bislang nicht genutzt worden, weil für die von § 34 Abs. 4 S. 1 SGB V erfassten Leistungsausschlüsse

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Die Primärzuständigkeit des Parlaments für gesundheitspolitische Verteilungsentscheidungen bedeutet auch nicht, dass medizinischer Sachverstand ausgegrenzt werden soll und kann.94 Im Gegenteil ist der Rückgriff des Staates auf private Standards, die ihre normative Wirkung durch gesetzliche Verweisung entfalten,95 unerlässlich, „um die enormen Wissensbestände und Kommunikationsleistungen der meist berufsbezogenen korporatistischen Strukturen von Verbänden und Zusammenschlüssen für das staatliche Recht nutzbar zu machen und dadurch die Dynamik der Sachbereiche aufnehmen, mit der hohen Technizität der Materie sachgerecht umgehen und die Steuerungsdifferenzierung und -tiefe des Staates erhöhen zu können.“96 Privater Sachverstand muss aber in Organisationen und Verfahren eingebunden werden, die seiner relativen Bedeutung für die Festlegung von Rationierungskriterien gerecht werden. Problematisch ist daher nicht die Einbeziehung sachverständiger Kreise als solche, sondern lediglich die weit reichende Übertragung von Entscheidungskompetenzen. Ohne weiteres denkbar ist es daher, dass Gutachten und Stellungnahmen des Bundesausschusses bzw. der Bundesärztekammer in das Verfahren der Verordnungsgebung maßgeblich mit einbezogen werden. Allein ihre unmittelbar normative, verbindliche Wirkung auch gegenüber Dritten, die keinen Einfluss auf die Rechtsetzung haben, ist verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar.

6

Schluss

Das Fazit der vorstehenden Überlegungen ist verfassungsrechtlich erschütternd: Im Gesundheitsrecht steht das Wesentliche nicht im Gesetz! Gesundheit wird in weiten Bereichen ohne Gesetzgeber reguliert und verwaltet und damit dem öffentlichen Diskurs entzogen. Das Krankenversicherungsrecht enthält zwar Normen wie § 85 SGB V, der für die Regelung der Verteilung der Gesamtvergütung unter den Vertragsärzten ebenso viele Worte benötigt wie der gesamte Grundrechtsabschnitt des Grundgesetzes für die Garantie fundamentaler Menschenrechte. Der Versicherte hingegen, eigentlich der primäre Adressat der Veranstaltung, ist verglichen damit eher eine Randfigur. Diese Entparlamentarisierung des Gesundheitsrechts ist auch dafür verantwortlich, dass die Allokations- und Prioritätendiskussion bislang nur in Fachkreisen, nicht aber in der politischen Öffentlichkeit geführt wird. Es gibt Rationierung, aber man spricht nicht darüber. Dass wir der Diskussion in Deutschland lange Zeit ausgewichen sind, hängt allerdings auch damit zusammen, dass wir geprägt sind von den Prämissen der Wachstumsgesellschaft, die Knappheit als ein nur perio-

94 95 96

auch eine Kompetenz des Gemeinsamen Bundesausschusses besteht (§ 92 Abs. 1 S. 1 Hs. 3 SGB V). SCHMIDT-AßMANN 2006, 1053. Knappe Übersicht bei RUFFERT 2006, § 17 Rn. 86ff. EIFERT 2006, § 19 Rn. 61.

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disch auftretendes Phänomen ansieht. Solange bereitwillig ausgeteilt und verteilt wurde, stand die Frage nach den Instanzen, die für die sozialstaatliche Beglückung verantwortlich sind, eher im Hintergrund. Allmählich wird aber deutlich, dass die Verteilungskonflikte in Zukunft eher zu-, denn abnehmen werden. Insbesondere gesundheitspolitische Entscheidungen sind heute in hohem Maße Verteilungsentscheidungen, die grundlegende Gerechtigkeitsfragen, ja überhaupt Fragen danach aufwerfen, welchen Stellenwert Gesundheit in der individuellen wie in der kollektiven Wertehierarchie hat.97 Diese Fragen müssen im Rahmen einer gesamtgesellschaftlichen Diskussion beantwortet werden, die allein verhindern kann, dass der Mangel mangelhaft verwaltet wird.

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Dazu die Beiträge von FRÖHLICH und LAUX in diesem Band.

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Über die Autoren

Wolfgang Buchholz, geboren 1952 in Steinen (Baden-Württemberg). Dr. rer. pol. 1982, Habilitation 1987, Universität Tübingen, 1988 – 1992 Professor an der Universität Regensburg, 1992 – 1996 Professor an der Europa-Universität Viadrina Frankfurt (Oder), seit 1996 Ordinarius für Volkswirtschaftslehre (Finanzwissenschaft) an der Universität Regensburg, Forschungsprofessor am ifo-Institut München. Günter Fröhlich, geboren 1969 in Augsburg-Haunstetten. Studium der Philosophie und Geschichte an der Universität Regensburg (1990 bis 1996); Magister artium (1996), Promotion in Philosophie (1999) und Habilitation (2005) in Regensburg; Lehr- und Forschungstätigkeit an der Universität Regensburg in der Philosophischen Fakultät I und in der Medizinischen Fakultät, an der Fachhochschule Regensburg in den Fachbereichen „Soziale Arbeit“ und „Allgemeinwissenschaften“. Thorsten Kingreen, geboren 1965 in Bremen. Studium der Rechtswissenschaften an der Philipps-Universität Marburg und der Université de Genève (1986 bis 1992); Rechtsreferendariat in Düsseldorf, Tel Aviv und Jericho, Promotion (1995) und Habilitation (2001) an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster, Lehrbefugnis für Öffentliches Recht, Europarecht und Sozialrecht; Professor für Öffentliches Recht (C 3) an der Universität Bielefeld (2002 – 2003); seit 1.10.2003 Universitätsprofessor (C 4) Inhaber des Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Sozialrecht und Gesundheitsrecht an der Universität Regensburg, seit 2006 Leiter der Forschungsstelle für Medizinrecht und Gesundheitsrecht. Bernhard Laux, geboren 1955 in Gutenzell (Baden-Württemberg). Studium der katholischen Theologie (1976 bis 1982); Studium der Pädagogik (1976 bis 1982); Studium der Soziologie (1980 bis 1985 und 1987 bis 1989) an der Universität Bamberg; Promotion in Theologie (1986); Referent für Familienbildung und gesellschaftliche Fragen von Ehe und Familie in der Zentralstelle Pastoral der Deutschen Bischofskonferenz (1992 bis 2002); seit 1.10.2002 Professor für „Theologische Anthropologie und Wertorientierung“ an der Katholisch-Theologischen Fakultät der Universität Regensburg.

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Über die Autoren

Gerhard Rogler, geboren 1963 in Gundelfingen (Baden-Württemberg). Studium der Humanmedizin an der Universität Ulm (1984 – 1991) und der Philosophie mit dem Schwerpunkt Erkenntnistheorie an den Universitäten Ulm und Augsburg (1985 – 1993); Promotion zum Dr. med. (1992); Promotion zum Dr. phil.(1996); Habilitation für das Fach Innere Medizin (1999); Facharzt für Innere Medizin (1999). Seit 2002 Leiter des Bereiches Gastroenterologie und Hepatologie an der Klinik und Poliklinik für Innere Medizin I der Universität Regensburg. 2003 Berufung auf eine C3 Professur für Gastroenterologie und Hepatologie an der Universität Regensburg. 2005 – 2007 Klinischer Stellvertreter des Klinikdirektors. Seit 2007 außerordentlicher Professor für Gastroenterologie und Hepatologie am Universitätsspital Zürich. Andreas Spickhoff, geboren 1962 in Wuppertal; 1981 – 1986 Studium der Rechtswissenschaft an den Juristischen Fakultäten der Universität Bielefeld (dort Mitarbeit am Lehrstuhl Prof. Dr. Hans-Jürgen Papier) und der Georg-August-Universität Göttingen; 1987 / 1988 Promotion bei Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Erwin Deutsch in Göttingen; 1988 – 1990 Referendariat im Oberlandesgerichtsbezirk Celle; 1996 Habilitation in Göttingen, venia legendi in den Fächern Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung; 1996 – 2000 C 4-Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung an der Friedrich-Schiller-Universität Jena. Seit 2000 C 4-Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung sowie Zivilprozessrecht an der Universität Regensburg und Leiter der Forschungsstelle für Medizinrecht, seit 2006 Forschungsstelle für Medizinrecht und Gesundheitsrecht. Udo Steiner, geboren 1939 in Bayreuth. Studium der Rechtswissenschaften an den Universitäten Erlangen, Köln und Saarbrücken (1958 bis 1962); Juristische Staatsexamina im Oberlandesgerichtsbezirk Nürnberg (1962 / 1966); Promotion (1965) und Habilitation (1972) in Erlangen; Lehr- und Forschungstätigkeit im Staats- und Verwaltungsrecht an den Universitäten Erlangen, Göttingen, Bielefeld und seit 1979 in Regensburg; von 1976 – 1978 Dekan der Juristischen Fakultät in Bielefeld sowie von 1988 – 1990 in Regensburg. 1995 – 2007 Richter des Bundesverfassungsgerichts (Erster Senat, Dezernat Sozialrecht). Kai Taeger, geboren 1942 in München. Studium der Medizin an der LudwigMaximilians-Universität München (1964 – 1970); Promotion (1970); Facharzt für Anästhesiologie (1979); Habilitation für das Fach Anästhesiologie (1986); Ärztlicher Direktor des Klinikums der Universität Regensburg (1991 – 1996); Senator der Universität Regensburg (1998 – 2004); Senator der Europaen Academy of Anaesthesiology (2000 – 2004).