Strafbarkeitsrisiken des Arztes bei religios motiviertem Behandlungsveto

Veröffentlichungen des Instituts für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bio...

Author: Lisa-Maria Bleiler

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Veröffentlichungen des Instituts für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bioethik der Universitäten Heidelberg und Mannheim

Herausgegeben von Thomas Hillenkamp, Lothar Kuhlen, Eibe Riedel, Jochen Taupitz (Geschäftsführender Direktor)

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Lisa-Maria Bleiler

Strafbarkeitsrisiken des Arztes bei religiös motiviertem Behandlungsveto

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Reihenherausgeber Professor Dr. Dr. h.c. Thomas Hillenkamp Professor Dr. Lothar Kuhlen Professor Dr. Eibe Riedel Professor Dr. Jochen Taupitz (Geschäftsführender Direktor)

Autorin Lisa-Maria Bleiler Hamburg Deutschland [email protected]

Gedruckt mit Unterstützung der Graduiertenakademie der Universität Heidelberg und mit Mitteln der Exzellenzinitiative. ISSN 1617-1497 ISBN 978-3-642-13045-8 e-ISBN 978-3-642-13046-5 DOI 10.1007/978-3-642-13046-5 Springer Heidelberg Dordrecht London New York Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2010 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Einbandentwurf: WMXDesign GmbH, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem Papier Springer ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media (www.springer.com)

Meinen Eltern

Vorwort

Die vorliegende Arbeit ist im Sommersemester 2009 von der Juristischen Fakultät der Universität Heidelberg als Dissertation angenommen worden. Sie wurde im Mai 2009 abgeschlossen; seither erschienene Literatur konnte nur noch teilweise berücksichtigt werden. Mein herzlicher Dank gebührt meinem verehrten Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Thomas Hillenkamp. Er selbst hat sich in einem Festschriftenbeitrag mit dem Thema dieser Arbeit beschäftigt und so mein Interesse für die vorliegende Fragestellung geweckt. Ich danke ihm herzlich für die Anregung der Dissertation, den Freiraum, den er mir bei der Erstellung der Arbeit gelassen hat, sowie für seine Betreuung und Unterstützung in vielfältiger Weise. Mein Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Lothar Kuhlen für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Danken möchte ich ferner den zahlreichen Ärzten, die mir bereitwillig für Fragen zur Verfügung standen und reges Interesse an meiner Arbeit bekundeten. Ebenfalls danken möchte ich den Menschen, die mir offen Auskunft über ihren Glauben und ihre religiöse Gemeinschaft gaben und mir Informationsmaterial zur Verfügung stellten, ohne das mir eine fundierte Beschreibung der in meiner Arbeit besprochenen Religionsgemeinschaften nicht möglich gewesen wäre. Herzlich danke ich auch meinen Eltern, denen diese Arbeit gewidmet ist, und meiner Schwester Tatjana. Meine Eltern haben mich zeitlebens gefördert und standen mir, wie meine Schwester, mit ihrem anhaltenden Interesse und ihren aufmunternden Worten stets unterstützend zur Seite. Schließlich gilt mein Dank der Graduiertenakademie der Universität Heidelberg, welche den Druck der Arbeit großzügig unterstützt hat. Hamburg, im März 2010

Lisa-Maria Bleiler

Inhaltsverzeichnis

Einleitung............................................................................................................... 1 A Verfassungsrechtliche und ethische Hintergründe ...................................... 5 I. Die kollidierenden Verfassungsgüter ......................................................... 5 1. Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten ......................................... 5 a) Herleitung aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG............................................ 6 b) Herleitung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG (Allgemeines Persönlichkeitsrecht) .............................................. 8 c) Herleitung aus Art. 2 Abs. 1 GG ................................................... 9 d) Zwischenergebnis ....................................................................... 10 2. Die Religions-, Weltanschauungs- und Gewissensfreiheit nach Art. 4 GG ........................................................................................... 10 a) Die Religions- und Weltanschauungsfreiheit .............................. 10 b) Die Gewissensfreiheit ................................................................. 13 c) Beschränkungsmöglichkeiten der Grundrechte des Art. 4 Abs. 1, 2 GG ..................................................................... 16 3. Das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit nach Art.2 Abs. 2 S. 1 GG.......................................................................... 16 4. Die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG........................................ 18 5. Fazit ................................................................................................... 19 II. Die Hintergründe der Einwilligung im Arztrecht ..................................... 19 1. Die philosophische Entstehungsgeschichte der rechtfertigenden Einwilligung ...................................................................................... 20 2. Die Einwilligung im Arztrecht .......................................................... 22 a) Prägung durch die Rechtsprechung ............................................. 23 b) Prägung durch die ärztliche Standesethik ................................... 23 3. Fazit ................................................................................................... 25 B Die betroffenen Religionsgemeinschaften ................................................... 27 I. Die Zeugen Jehovas und die Bluttransfusion ........................................... 27 1. Die Gemeinschaft der Zeugen Jehovas – ein kurzer Überblick ......... 28 2. Die Lehren der Zeugen Jehovas......................................................... 29

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Inhaltsverzeichnis

a) Festlegung durch die „Leitende Körperschaft“ ........................... 29 b) Zeugen Jehovas und Bluttransfusion .......................................... 30 aa) Die herrschende Lehre der Zeugen Jehovas ......................... 31 (1) Biblische Grundlagen ...................................................... 31 (2) Die Auswirkungen der biblischen Ge- und Verbote ....... 32 (a) Der Umfang des Transfusionsverbots und Behandlungsalternativen .......................................... 32 (b) Die Tragung der Kosten einer blutfreien Alternativbehandlung ............................................... 36 (3) Konsequenzen bei einem Verstoß gegen das Transfusionsverbot .......................................................... 38 (4) Berufung auf die Risiken der Bluttransfusion ................. 40 bb) Die Lehre der Association of Jehova’s Witnesses for Reform on Blood (AJWRB) ................................................. 41 II. Evangelischer Brüderverein und medizinische Behandlungen................. 42 1. Die Gemeinschaft des Evangelischen Brüdervereins – ein kurzer Überblick ........................................................................................... 42 2. Die Lehre des Evangelischen Brüdervereins in Hinblick auf medizinische Behandlungen .............................................................. 42 III. Die „Christliche Wissenschaft“ und medizinische Behandlungen ........... 44 1. Die Gemeinschaft der Christlichen Wissenschaft – ein kurzer Überblick .......................................................................... 44 2. Die Lehre der Christlichen Wissenschaft .......................................... 45 C Die Wirksamkeit des Behandlungsvetos des Patienten .............................. 49 I. Die Einwilligungs- bzw. Verweigerungsfähigkeit des Patienten.............. 50 1. Allgemeine Überlegungen ................................................................. 51 a) Gleichstellung von Einwilligungs- und Verweigerungsfähigkeit .............................................................. 51 b) Wirksamkeitsvoraussetzungen .................................................... 51 aa) Allgemeine Anforderungen an die Einwilligungsfähigkeit .. 51 bb) Verweigerungsfähigkeit bei Lebensgefahr und religiös motiviertem Handeln ............................................................ 57 (1) Verweigerungsfähigkeit des Minderjährigen bei Lebensgefahr ................................................................... 57 (2) Verweigerungsfähigkeit des Minderjährigen bei religiös motiviertem Handeln .......................................... 60 (a) Die religiöse Entwicklung aus psychologischer Sicht.......................................................................... 61 (b) Die Lehren der WTG in Hinblick auf die religiöse Kindererziehung ....................................................... 62 (c) Folgen für die Einwilligungsfähigkeit des minderjährigen Sektierers......................................... 67 (d) Fehlende Vorwerfbarkeit bei falscher Einschätzung der Einwilligungsfähigkeit ................. 70

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(3) Ermittlung der Einwilligungsfähigkeit im Laufe des Aufklärungsgesprächs durch den Arzt ............................ 71 (4) Folgen der Einwilligungsfähigkeit beziehungsweise -unfähigkeit ..................................................................... 72 (a) Einwilligungsfähigkeit des Minderjährigen ............. 72 (b) Einwilligungsunfähigkeit des Minderjährigen ......... 74 2. Sonderprobleme bei religiös motivierter Behandlungsverweigerung 75 a) Objektive Vernunft als Wirksamkeitshindernis des Patientenentscheids ..................................................................... 75 aa) Wirksamkeitsausschließender Irrtum des Sektierers ............ 75 bb) Willensausschließender Zwang durch die Glaubensgemeinschaft ......................................................... 76 cc) Mangelnde Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Sektierers ... 77 b) Unbeachtlichkeit des Patientenwillens wegen Sittenwidrigkeit .. 80 3. Fazit ................................................................................................... 84 II. Die Aufklärung des Patienten ................................................................... 85 1. Einleitung........................................................................................... 85 2. Allgemeine Grundsätze der Aufklärungspflicht ................................ 87 a) Der Inhalt der Aufklärungspflicht ............................................... 87 aa) Die Selbstbestimmungsaufklärung ....................................... 87 bb) Die „therapeutische Aufklärung“ ......................................... 91 b) Der Umfang der Aufklärungspflicht ........................................... 92 c) Die Begrenzung des Aufklärungsumfangs.................................. 93 d) Der Zeitpunkt und die Form der Aufklärung .............................. 95 e) Der Aufklärungspflichtige .......................................................... 95 f) Zwischenergebnis ....................................................................... 96 3. Die Aufklärungspflicht bei dem die Behandlung verweigernden Patienten ............................................................................................ 97 a) Wirksamkeit der Behandlungsverweigerung ohne Aufklärung des Patienten ............................................................ 97 b) Der Schutz des Patienten durch die Aufklärung als selbständige Pflicht des Arztes ..................................................100 aa) Inhalt ...................................................................................101 bb) Dogmatische Einordnung ....................................................103 cc) Straf- und zivilrechtliche Folgen einer Aufklärungspflichtverletzung ..............................................104 c) Fazit ...........................................................................................107 D Strafbarkeitsrisiken bei Unterlassen der medizinisch indizierten Behandlung ...................................................................................................109 I. Die Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Unterlassens ...........................109 1. Die Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Unterlassens gemäß §§ 212, 13 StGB ....................................................................109

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a) Ansprechbarkeit des Patienten ...................................................112 aa) Die Ablehnung der gesamten Behandlung durch den Patienten ..............................................................................112 bb) Die Ablehnung der Bluttransfusion durch den Patienten ....115 b) Bewusstlosigkeit des Patienten ..................................................118 2. Die Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Unterlassens gemäß § 323 c StGB.....................................................................................122 a) Die Krankheit als „Unglücksfall“ ..............................................122 b) Die Erforderlichkeit der Hilfeleistung bei Verweigerung durch den Patienten ....................................................................124 3. Die Verwirklichung einer fahrlässigen Tötung gemäß § 222 StGB .125 4. Fazit ..................................................................................................126 II. Die Rechtswidrigkeit des ärztlichen Unterlassens ...................................127 1. Ansprechbarkeit des Patienten ..........................................................127 2. Bewusstlosigkeit des Patienten .........................................................127 a) Abgrenzung der mutmaßlichen Einwilligung zum Notstand i.S.v. § 34 StGB ..........................................................127 b) Der Rückgriff auf den mutmaßlichen Patientenwillen ..............131 aa) Der Maßstab der Untersuchung: Der individuelle Wille des Patienten........................................................................132 bb) Die Subsidiarität der mutmaßlichen Einwilligung ..............133 (1) Subsidiarität im Verhältnis zu unmittelbar vor dem Eintritt der Bewusstlosigkeit geäußerten mündlichen Willensbekundungen ......................................................133 (2) Subsidiarität im Verhältnis zu antizipierten Behandlungsanweisungen ..............................................134 (3) Subsidiarität im Verhältnis zu Betreuerentscheidungen .................................................148 (a) Die gesetzliche und die gewillkürte Betreuung i.S.d. §§ 1896 ff. BGB .............................................148 (b) Die Kriterien für die vom Betreuer zu treffende Entscheidung ...........................................................150 (c) Das Verhältnis der Betreuung zur mutmaßlichen Einwilligung ............................................................155 (4) Subsidiarität im Verhältnis zur Entscheidung der Sorgeberechtigen ............................................................157 (a) Vertretungsbefugnis der Eltern als Sorgeberechtigte ......................................................157 (b) Missbrauch des elterlichen Sorgerechts durch die Ablehnung einer vital indizierten medizinischen Behandlung ......................................157 cc) Die Mutmaßung des individuellen Patientenwillens ...........164 (1) Frühere schriftliche oder mündliche Äußerungen ..........165 (2) Religiöse Überzeugungen ..............................................166 (3) Objektive Kriterien.........................................................167 III. Die persönliche Vorwerfbarkeit des ärztlichen Unterlassens ..................168 IV. Fazit .........................................................................................................169

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E Strafbarkeitsrisiken bei Vornahme der medizinisch indizierten Behandlung ...................................................................................................171 I. Die Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Handelns ................................171 1. Die Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Handelns gemäß § 223 StGB .......................................................................................171 a) Die Körperverletzung nach § 223 StGB ....................................171 b) Die „Heilbehandlung“ als tatbestandsmäßige Körperverletzung .......................................................................172 aa) Der Begriff der „Heilbehandlung“ ......................................172 bb) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur ................173 (1) Die Rechtsprechung .......................................................173 (2) Die Literatur ...................................................................173 2. Die Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Handelns nach § 239 StGB (Freiheitsberaubung) beziehungsweise § 240 StGB (Nötigung) ........................................................................................176 II. Die Rechtswidrigkeit des ärztlichen Handelns ........................................177 1. Ansprechbarkeit des einsichtsund urteilsfähigen Patienten ............177 a) Die rechtfertigende Einwilligung ...............................................178 b) Die mutmaßliche Einwilligung ..................................................179 c) Der rechtfertigende Notstand nach § 34 StGB ...........................180 aa) Die Bluttransfusion als „Hauptmaßnahme“ und die Ablehnung der gesamten medizinischen Behandlung durch den Patienten .............................................................180 bb) Die Bluttransfusion als Nebeneingriff .................................181 (1) Das Grundrecht auf Ehe und Familie gemäß Art. 6 GG........................................................................182 (2) Die ärztliche Gewissensentscheidung gemäß Art. 2 Abs. 1, Art. 4 GG .................................................183 (3) Parallele zur Rechtsprechung bei Operationserweiterungen ...............................................188 cc) Zwischenergebnis ................................................................189 d) Die rechtfertigende Pflichtenkollision .......................................190 e) Die Geschäftsführung ohne Auftrag ..........................................191 f) Der so genannte Ethikvorbehalt .................................................192 2. Bewusstlosigkeit des einsichtsund urteilsfähigen Patienten ...........192 3. Die Rechtswidrigkeit bei einsichtsund urteilsunfähigen Patienten ...........................................................................................193 a) Vornahme der medizinischen Behandlung gegen den Willen der Sorgeberechtigten ...............................................................193 aa) Die Rechtfertigung des ärztlichen Handelns im Notfall ......193 bb) Das Dokument „Abklärung der Rechtslage bei Ablehnung von Bluttransfusionen für minderjährige Patienten“ ...........195 b) Sonderfall: Strafbarkeitsrisiken bei schwangerer Patientin........197 aa) Strafbarkeitsrisiken bei Unterlassen der verweigerten Behandlung .........................................................................198 (1) Die Garantenstellung des Arztes gegenüber dem ungeborenen Kind ..........................................................199

XIV

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(a) Das ungeborene Kind als Träger von subjektiven Rechten ....................................................................199 (b) Die Anwendbarkeit der Grundsätze des § 1666 BGB auf das ungeborene Kind ....................200 (2) Die rechtliche Unmöglichkeit der Rettung des ungeborenen Kindes .......................................................202 (a) Die Pflicht der Schwangeren zur Duldung lebensrettender Maßnahmen zu Gunsten ihres ungeborenen Kindes ................................................203 (b) Die Beschränkung der Garantenpflicht des Arztes durch das Verbot der Zwangsbehandlung ....207 bb) Strafbarkeitsrisiken bei Vornahme der verweigerten Behandlung .........................................................................212 (1) Die Ersetzung der Einwilligung durch das Vormundschaftsgericht gemäß § 1666 BGB ..................212 (2) Die Rechtfertigung des ärztlichen Handelns gemäß §§ 32, 34 StGB ...............................................................212 (a) Die Notwehr gemäß § 32 StGB ...............................212 (b) Der Notstand gemäß § 34 StGB ..............................213 (3) Die Entschuldigung des ärztlichen Handelns .................214 cc) Zwischenergebnis ................................................................215 dd) Exkurs: Die Behandlung des Sonderfalls der schwangeren Sektiererin im Ausland ..................................216 4. Fazit ..................................................................................................218 III. Die persönliche Vorwerfbarkeit des ärztlichen Handelns .......................220 1. Die übergesetzliche Entschuldigung....................................................221 2. Die Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens ..................................222 3. Die ärztliche Gewissensentscheidung nach Art. 2 Abs. 1, 4 GG .........222 4. Der Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB ..................................................223 5. Fazit .....................................................................................................225 F Strafbarkeitsrisiken bei Ablehnung der gesamten medizinischen Behandlung durch den Arzt ........................................................................227 I. Die Bluttransfusion ist erforderlich .........................................................228 II. Der Eingriff ist vital indiziert und dringend ............................................230 III. Elektive Eingriffe ....................................................................................231 G Abschließende Überlegungen ......................................................................235 I. Die Strafwürdigkeit des ärztlichen Verhaltens ........................................236 II. Die Leitlinie für den Umgang mit dem sektenzugehörigen Patienten .....239 1. Die Vermeidung von Strafbarkeitsrisiken bei vital indizierter, aufschiebbarer Behandlung...............................................................239

Inhaltsverzeichnis

XV

a) Der ansprechbare volljährige Patient .........................................239 b) Der bewusstlose volljährige Patient ...........................................242 c) Der ansprechbare minderjährige Patient ....................................243 d) Der bewusstlose minderjährige Patient ......................................244 e) Die schwangere Patientin ...........................................................245 2. Die Vermeidung von Strafbarkeitsrisiken bei vital indizierter, nicht aufschiebbarer Behandlung im Notfall ....................................246 a) Der ansprechbare volljährige Patient .........................................246 b) Der bewusstlose volljährige Patient ...........................................247 c) Der ansprechbare minderjährige Patient ....................................248 d) Der bewusstlose minderjährige Patient ......................................248 e) Die schwangere Patientin ...........................................................249 H Anhang ..........................................................................................................251 I. Umfrage zum Thema „Zeugen Jehovas als Patienten“ ............................251 II. Erläuterung medizinischer Fachausdrücke ..............................................256 Literaturverzeichnis ..........................................................................................259

Einleitung

Bei der Betrachtung des Titels „Strafbarkeitsrisiken des Arztes bei religiös motiviertem Behandlungsveto“ kommt dem Leser zweierlei in den Sinn: einerseits die Strafbarkeitsrisiken des Arztes, der sich mit einem infolge seines Glaubens bestimmte, mitunter gar sämtliche medizinische Maßnahmen ablehnenden Patienten konfrontiert sieht. Andererseits ruft der Titel Erinnerungen an die durch die Rechtsprechung populär gewordenen Strafbarkeitsrisiken in Fällen hervor, in denen sektiererische, sorgeberechtigte Eltern die Einwilligung in eine lebensnotwendige medizinische Behandlung ihres noch einsichtsund urteilsunfähigen Kindes ablehnen. Während im zweiten Problemkreis weitestgehend Einigkeit dahingehend besteht, dass das elterliche Sorgerecht zwar umfassend ist, seine Grenze jedoch in der Gefährdung von Gesundheit und Leben des Kindes findet, ist die Rechtslage in Bezug auf die Strafbarkeitsrisiken des Arztes bei der Behandlung eines einwilligungsfähigen sektiererischen Patienten unklar. Neben der fehlenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zu diesem Themenkomplex, hat dies seine Ursache darin, dass sich im medizinrechtlichen Schrifttum bislang keine absolut herrschende Meinung herausgebildet hat. Es mangelt infolge dessen an einer juristischen Leitlinie, die dem betroffenen Arzt eine Orientierung zur Vermeidung von Strafbarkeitsrisiken bietet. „Einem Patienten in einer lebensbedrohlichen Situation nicht helfen zu dürfen, obwohl es möglich wäre, ist ein Alptraum für jeden Arzt“ – eine Aussage aus der Deutschen Ärztezeitung1, die recht treffend die Problematik der hier interessierenden Fallkonstellationen beschreibt. Es geht um den „Konflikt zwischen dem, was juristisch recht, und dem, was ärztlich richtig ist“2 und um „Situationen, in denen es zwischen juristischen Sollensforderungen und der Pflicht der Hilfeleistung – gewissermaßen „um jeden Preis“ – zu wählen gilt, Situationen, in denen sich der Arzt aus dem Geiste der Medizin auf seinen moralisch- kategorischen Imperativ, zu helfen und zu heilen, d.h., auf das Gesetz aller Arzt-Gesetze, auf die Summa lex salus aegroti beruft“3. Denn zwar nimmt das Selbstbestimmungsrecht des Patienten im deutschen Medizinrecht heute zweifelsohne einen hohen Rang ein. Ande1

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Nicola Sigmund-Schultze, Deutsche Ärztezeitung, 26.08.2005. Sie trifft diese Aussage in Hinblick auf den Tod einer Zeugin Jehovas, die kurz nach der Geburt ihres Kindes infolge von unterlassenen Bluttransfusionen starb; zu diesem Fall auch Hillenkamp, FSKüper, S. 123, 125. Bauer, Langenbeck’s Archiv für klinische Chirurgie 1961, S. 281, 287; s. ferner Ulsenheimer, FS-Eser, S. 1225. Bauer, a.a.O., S. 288 f (Hervorhebung von mir).

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Einleitung

rerseits werden durch den Verzicht des Patienten auf bestimmte Maßnahmen zur Heilung die ärztliche Hilfeleistungspflicht und Berufsfreiheit „fundamental eingeschränkt“4. Aus diesem Umstand resultieren für den Arzt zahlreiche Fragen. Darf oder muss er sogar eine lebensnotwendige Behandlung gegen den Willen eines einsichtsund urteilsfähigen Patienten vornehmen oder muss er dessen Veto respektieren und damit dem Selbstbestimmungs- und Glaubensrecht den Vorrang vor der Lebensrettung einräumen? Macht es einen Unterschied, ob der Patient bei Bewusstsein ist oder nicht? Wie ist bei Kindern (bis zu 14 Jahren) und Heranwachsenden (zwischen 14 und 18 Jahren) zu verfahren, deren sorgeberechtigte Eltern der medizinischen Behandlung nicht zustimmen? Es ist das Ziel der vorliegenden Untersuchung, Antworten auf diese Fragen zu finden. Der Arzt sieht sich mit Patienten konfrontiert, deren Wünsche fern vom medizinisch Vernünftigen liegen. Da er sich, mit den Worten des Bundesverwaltungsgerichts5, in den entscheidenden Augenblicken seiner Tätigkeit „in einer unvertretbaren Einsamkeit [befindet], in der er – gestützt auf sein fachliches Können – allein auf sein Gewissen gestellt ist“, soll ihm eine „praxistaugliche“ Handlungsanleitung gegeben werden, die ihm den Weg zur Vermeidung von Strafbarkeitsrisiken weist. Eine maßgebende Rolle werden dabei die Gewährleistung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient und der Respekt vor der Entscheidung des Patienten zur Ausgleichung der Gefällesituation spielen, in der jede therapeutische Begegnung stattfindet. Denn einerseits lässt sich der Patient auf eine Behandlung ein, die seine existentiellen Güter betrifft. Andererseits kommt dem Arzt kraft fachlicher Kompetenz, Sachlichkeit und Autorität eine überlegene Stellung gegenüber dem Patienten zu. Die dadurch entstehende Kompetenzkluft kann nur durch das Vertrauen des Patienten überbrückt werden, zu dem es keine gleichwertige Alternative gibt6. Um schließlich auf den Gang der Untersuchung einzugehen: Bei der Auflösung der Kollision von ärztlichen Interessen und solchen des Patienten spielen grundrechtliche Gewährleistungen eine maßgebende Rolle. Sie dienen der Erörterung als rechtliches Fundament und sind aufgrund dessen in einem ersten Kapitel darzustellen. „Dreh- und Angelpunkt“ der vorliegenden Untersuchung ist das Veto des Patienten, weshalb im ersten Teil ebenso ein Blick auf die rechtsphilosophischen Hintergründe der Einwilligung geworfen wird. Weshalb ist der Arzt heute nicht befugt, die objektiv vernünftige Behandlung am Patienten durchzusetzen? Weshalb bedarf es einer Einwilligung in die Heilbehandlung? Um im günstigsten Fall das Verständnis für die vom „Normalen“ abweichenden Ansichten der Patienten in unseren Fällen zu fördern, geht das folgende und zweite Kapitel auf die für diese Untersuchung relevanten Religionsgemeinschaften und deren Lehren ein. Während eine medizinische Behandlung mitunter pauschal abgelehnt wird, bezieht sich das Veto der Zeugen Jehovas lediglich auf die Bluttransfusion. Sie stehen der Medizin keineswegs feindlich gegenüber und glauben 4 5 6

So Schweitzer/Osswald, Intensivmedizin und Notfallmedizin 1999, S. 335 f. E 27, S. 303, 305. Katzenmeier, Arzthaftung (2002), S. 9 f. m.w.N.; s. ferner BGHZ 29, S. 46, 53; Deutsch, VersR 1981, S. 293, 296; Engisch, Euthanasie (1946), S. 37; Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 30.

Einleitung

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nicht an „Wunder- oder Geistheilungen“, weshalb eine erfolgreiche Behandlung heute durchaus realistisch ist. Sie erfordert jedoch die Kenntnis alternativer Behandlungsmethoden und, in gewissem Maße, die Offenheit des Arztes für die sich ihm stellende medizinische Herausforderung. Deshalb und aufgrund ihrer vergleichsweise größten Verbreitung in Deutschland wird das Hauptaugenmerk der Untersuchung auf der Gemeinschaft der Zeugen Jehovas liegen – wobei die Blutfrage als „pars pro toto aller abgelehnten Behandlungsmethoden zu sehen“7 ist. Da die Strafbarkeit des Arztes maßgebend von dem Veto des Patienten gegen eine medizinisch indizierte Behandlung abhängt, sollen in einem dritten Kapitel dessen Wirksamkeitsvoraussetzungen erörtert werden. Dabei werden zentral die Auswirkungen der Unvernünftigkeit des Vetos auf dessen Wirksamkeit, die Aufklärungsverpflichtung des Arztes sowie die Anforderungen an die Einsichts- und Urteilsfähigkeit eines Minderjährigen zu untersuchen sein. In den drei sich anschließenden Kapiteln wird die mögliche Strafbarkeit des Arztes in verschiedenen, an der Praxis orientierten Fallkonstellationen zu erörtern sein. Der Blick soll dabei zunächst auf die Risiken bei Befolgung des Patientenwillens gerichtet werden. Darauf folgt die Untersuchung der Strafbarkeitsrisiken bei Missachtung des Patientenvetos und derjenigen Risiken, die eine Behandlungsverweigerung von Seiten des Arztes nach sich zu ziehen vermag. Denn gewiss stellt es für Operateure und Anästhesisten eine Option dar, die Behandlung des Sektierers abzulehnen, um erst gar nicht in eine Konfliktsituation zu geraten. Doch auch diese Verhaltensweise ist in strafrechtlicher Hinsicht nicht in jedem Fall risikofrei. Aus diesem Grunde besteht auch insoweit juristischer Aufklärungsbedarf. Das siebte und letzte Kapitel bleibt der Formulierung einer Leitlinie für den Mediziner vorbehalten. Daran schließen sich in einem ersten Anhang die Schilderung meiner Erkenntnisse aus einer unter deutschen Chirurgen und Anästhesisten zu dem hier interessierenden Themenkomplex durchgeführten Befragung an. Der zweite Anhang schließlich dient der Erläuterung einiger häufig in der Untersuchung verwendeter medizinischer Termini.

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So auch Mazal, Grenzfragen (1998), S. 29.

A Verfassungsrechtliche und ethische Hintergründe

I. Die kollidierenden Verfassungsgüter In den hier behandelten Fällen trifft das durch die Religionsfreiheit gestützte Selbstbestimmungsrecht des Patienten, die „voluntas aegroti“, auf dessen Recht auf körperliche Unversehrtheit und dessen Lebensrecht, „salus aegroti“. Konfrontiert sind diese Rechte des Patienten wiederum mit der Gewissens- und Berufsfreiheit des Arztes. Es handelt sich, wie bei den meisten echten Grundrechtskollisionen, um eine so genannte „Drittwirkungskonstellation“, das heißt, eine Kollision von Rechtsgütern unter Privaten. Auf strafrechtlicher Ebene führt diese Kollision höchster verfassungsrechtlicher Gewährleistungen dazu, dass sich der behandelnde Arzt in einem Spannungsfeld zwischen Tötung durch Unterlassen und Körperverletzung durch eigenmächtige Heilbehandlung wiederfindet. Um diese Kollision zu lösen, werden auf strafrechtlicher Ebene die geeigneten dogmatischen Mittel zu suchen sein. Davor sind nun die betroffenen Grundrechte zu skizzieren.

1. Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten Die Anerkennung eines „Selbstbestimmungsrechts des Patienten“ ist heute essentiell für die Beziehung zwischen Arzt und Patient und spielt aufgrund dessen auch in der vorliegenden Untersuchung eine maßgebliche Rolle. Es meint das Recht des Kranken, selbst darüber zu entscheiden, ob er eine Behandlung wünscht oder unter welchen Umständen er auf eine solche verzichten möchte. Mitunter wird auch vom „Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung“ gesprochen1. Das Selbstbestimmungsrecht fand anlässlich der Auslegung des zivil- und strafrechtlichen Arztrechts in die verfassungsrechtliche Judikatur Einzug2. Es stellt sich indessen die Frage, weshalb man heute die traditionelle Vorstellung, der Arzt könne aufgrund seines Sachwissens besser entscheiden, welche Behandlung dem Wohl des Patienten am besten dient, nach grundrechtlichem Maßstab für unsachgerecht hält. Allein mit dem Eingriff in die körperliche Integri1 2

Koppernock, Bioethische Selbstbestimmung (1997). So Heide, Medizinische Zwangsbehandlung (2001), S. 190; s. ferner Rinke, Therapeutische Zwangsmaßnahmen (1985), S. 47, 56, 59; BVerfGE 52, S. 131, 171, 175f. (Minderheitenvotum).

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tät des Patienten lässt sich dieses Umdenken nicht begründen, denn die medizinische Behandlung soll gerade der Wiederherstellung des aus objektiver Sicht für den Körper Besten dienen. Jedoch ist die Gesundheit kein vollständig objektiver Begriff. Der relative Wert von Gesundheit im Verhältnis zu anderen Werten variiert für jeden Einzelnen. Jeder muss für sich selbst entscheiden, „was gut für ihn ist und welches Maß körperlicher Beeinträchtigungen er sich selbst zumuten kann, um dafür mit Linderung oder Heilung belohnt zu werden“3. Gerade in unseren Fällen, in denen der Patientenwille durch eine religiöse Überzeugung motiviert ist, gewinnt diese Sichtweise an Überzeugungskraft. Auch die Präambel des Statuts der Weltgesundheitsorganisation von 1946 hat sie sich zu eigen gemacht, indem sie diejenige Behandlungsalternative zur besten kürt, die das allgemeine Wohlbefinden des Patienten, nicht nur dessen körperliche Befindlichkeit, am stärksten fördert. Gesundheit sei nicht nur das Nichtvorhandensein von Krankheiten und psychischen Störungen, sondern auch vollständiges physisches, geistiges und soziales Wohlbefinden4. Nun nennt der Grundrechtskatalog unserer Verfassung die Berechtigung des Einzelnen, über sich selbst frei bestimmen zu können, nicht ausdrücklich. Dennoch geht man heute nahezu einhellig von dieser Befugnis aus – fraglich ist nur die dogmatische Begründung. So legt sich etwa Laufs bei der Bestimmung des grundgesetzlichen Fundaments der Patientenautonomie nicht fest und sieht sie in „den Verfassungsprinzipien, die zu Achtung und Schutz der Würde und der Freiheit des Menschen und seines Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit verpflichten: aus Art. 1 I und Art. 2 I und II 1 GG“5. a) Herleitung aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG Andere Stimmen sehen die Willensbetätigung in Hinblick auf die eigene körperliche Unversehrtheit beziehungsweise das eigene Leben als von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG verbürgt an. Der Kranke habe aufgrund dessen „das volle Selbstbestimmungsrecht über seine leiblich-seelische Integrität“6, die „zum ureigensten Bereich der

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So Mitsch, Strafrechtlicher Schutz (2000), S. 27; s. ferner Koppernock, a.a.O., S. 51. Vgl. BVerfGE 56, S. 54, 74 ff. zu der Frage, ob dieser Gesundheitsbegriff für das Grundgesetz überhaupt gelten könne, denn der Parlamentarische Rat habe ihn gerade nicht ins Grundgesetz aufgenommen obwohl er seit 1946 bekannt sei. Nichtkörperliche Einwirkungen müssten das Befinden jedenfalls derart verändern, dass es der Zufügung von Schmerzen entspricht (S. 75); Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 1 Rn. 10, zu Folge weckt die Def. der WHO „unerfüllbare Ansprüche“; Stellamor, Arztrecht II, S. 253, spricht von einer „Utopie“. In: Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 61 Rn. 14. Heide, a.a.O., S. 193, spricht insofern von einem „Sammelbegriff“, unter dem grundrechtlichen Positionen des Patienten zusammengefasst würden, die für einen Schutz vor eigenmächtiger Heilbehandlung sprechen können. BVerfGE 52, S. 131, 171, 174/184 (Minderheitenvotum) – das Mehrheitsvotum stützt sich sowohl auf Art. 2 Abs. 1 GG wie auch dessen Abs. 2, vgl. BVerfGE 52, S. 131, 168; s. ferner BVerfGE 89, S. 120, 130. Der BGH legt sich in E 11, S. 111, 113/114 nicht ausdrücklich fest. Neben der Erwähnung des Art. 2 II 1 GG (S. 113) wird auf die „Freiheit und Würde der menschlichen Persönlichkeit“ abgestellt. Vgl. weiterhin BGHSt 40, S. 257, 260; Schlussantrag d. Generalanwalts zum Urteil des EuGH vom

I. Die kollidierenden Verfassungsgüter

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Personalität des Menschen gehört“. In diesem Bereich ist er aus der Sicht des Grundgesetzes frei, seine Maßstäbe zu wählen und nach ihnen zu leben und zu entscheiden7. Man kann von einem „Autonomiegehalt“ des Grundrechts sprechen8. Die Schutzpflicht gemäß Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG gebiete dem Staat, auch auf der Ebene gleichgeordneter sozialer Beziehungen wirksame Vorkehrungen gegen eigenmächtige Heilbehandlung zu treffen. Der zu Heilzwecken vorgenommene Eingriff taste die leibliche und gegebenenfalls auch die seelische Integrität des Menschen an und führe deshalb, was im Gegensatz zu der Einordnung der Heilbehandlung im Strafrecht unumstritten ist, zu einer Grundrechtsbeeinträchtigung9. Amelung nimmt die Verortung des Selbstbestimmungsrechts folgendermaßen vor: „Wo die Einwilligung das einzige Mittel ist, ein Grundrechtsgut zu sichern, ist davon auszugehen, dass die Befugnis zur Abgabe einer solchen Erklärung in der speziellen Grundrechtsnorm gewährleistet ist, die dieses Rechtsgut schützt“10. Denn andernfalls könne der Gesetzgeber durch eine Beschränkung der Freiheit zur Einwilligung den Grundrechtsschutz dieses Rechtsgutes stärker einschränken, als es die speziellen Gesetzesvorbehalte des schützenden Grundrechts zulassen. Auf den vorliegenden Fall übertragen bedeutet das: Heileingriffe und damit Eingriffe in das Recht auf körperliche Unversehrtheit sind im Grundsatz ohne die Einwilligung des Betroffenen unzulässig11. Aufgrund dessen ist auch Amelung zufolge die Freiheit, in einen Heileingriff einzuwilligen, von Art. 2 Abs. 2 GG gewährleistet12. Denn nähme man das allgemeine Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG als verfassungsrechtliche Grundlage der körper- beziehungsweise lebensbezogenen Selbstbestimmung an, so wären auch dessen weite Schranken, die Grundrechte anderer, die verfassungsmäßige Ordnung und das Sittengesetz, anwendbar. Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG hingegen statuiert einen formellen Gesetzesvorbehalt und

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5.10.1994, EuGRZ 1995, S. 239; aus der Lit.: Deutsch, AcP 192 (1992), S. 166 f.; Höfling, JuS 2000, S. 111, 114; Münch/Kunig, Art. 2 Rn. 72. BVerfGE 52, S. 131, 171, 175. Maunz/Dürig – Di Fabio, Art. 2 II Rn. 69; Lorenz, in: Isensee/Kirchhof (2001), § 128 Rn. 3. BVerfGE 52, S. 131, 171, 175; Jarass/Pieroth Art. 2 GG Rn. 83; Maunz/Dürig – Di Fabio, Art. 2 II Rn. 69; Mangoldt/Klein/Starck, Art. 2 II Rn. 178. Amelung, Einwilligung (1981), S. 30. Vgl. Jarass/Pieroth, Art. 2 Rn. 89, Pieroth/Schlink Rn. 395, Maunz/Dürig – Di Fabio, Art. 2 II Rn. 69, der bereits eine Grundrechtsbeeinträchtigung ablehnt. Für eine bloße Rechtfertigung spricht sich Schulze-Fielitz in Dreier, Rn. 51/55 aus. Von diesem allg. Grundsatz kann Amelung zufolge für den Bereich ärztlicher Maßnahmen dort abgewichen werden, wo die Maßnahmen Schutzgüter des Allg. Persönlichkeitsrechts berühren – etwa bei der Geschlechtsumwandlung oder der Sterilisation. Vgl. S. 30/31 (FN 47); s. ferner S. 28 zu der Erwägung, das Selbstbestimmungsrecht als negative Seite von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG zu qualifizieren. Diese Überlegung kann mit der h. M. indessen dahinstehen, wenn man davon ausgeht, es werde lediglich die Unberührtheit der körperlichen menschlichen Existenz als Zustand geschützt, weshalb Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG keine negative Dimension besäße. Siehe Maunz/Dürig – Di Fabio, Art. 2 II Rn. 47; Hellermann, Negative Seite (1994), S. 136; Münch/Kunig, Art. 2 Rn. 50; Lorenz, in: Isensee/Kirchhof, § 128 Rn. 62 (2001); Stern, Staatsrecht III/1, S. 634. Ferner Heide, a.a.O., S. 192 f.; Muckel, Religiöse Freiheit (1997), S. 142 f., die von einer „negativen Seite“ ausgehen.

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fordert von einem einschränkenden Gesetz, dass es die Grenzen des Art. 19 Abs. 1 und 2 GG wie auch das Verhältnismäßigkeitsgebot beachtet13. b) Herleitung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG (Allgemeines Persönlichkeitsrecht) Auch im Allgemeinen Persönlichkeitsrecht (APR), das aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG hergeleitet wird14, sieht man teilweise das Selbstbestimmungsrecht verankert. Taupitz etwa meint, das Recht auf körperliche Unversehrtheit, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, das damit eng verknüpfte APR, Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG, und letztlich die in Art. 1 Abs. 1 GG enthaltene Menschenwürde erlaubten dem Erkrankten, selbst über Maßnahmen an seinem Körper zu entscheiden15. Das APR dient der „Lückenfüllung“ und dem Schutz der engeren persönlichen Lebenssphäre und der Erhaltung ihrer Grundbedingungen16, die sich durch die traditionellen konkreten Freiheitsgarantien nicht abschließend erfassen lassen17. Es betrifft im Vergleich zur allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG das „passive“ Recht auf Respektierung des persönlichen Bereichs und nicht das „aktive“ Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit18. Aufgrund dessen sieht das Bundesverwaltungsgericht auch den Schutz der freien Selbstbestimmung als von Art. 2 Abs. 1 S. 1 GG und Art. 1 GG gewährleistet an. Das APR verbiete es, „staatlichen Behörden die Befugnis einzuräumen, dem Staatsbürger vorzuschreiben, was er im Interesse seines Eigenschutzes zu tun hat“19. Die Berufung auf das APR verkennt indessen, dass es bei der Selbstbestimmung in Bezug auf Heileingriffe nicht ausschließlich um den Schutz der Freiheit des Patienten geht, sondern aufgrund der körperlichen Eingriffe durch die medizinische Behandlung daneben um den Schutz seiner körperlichen Integrität – jeder muss selbst entscheiden, welches Maß an Verletzungen er hinnehmen möchte, um Heilung zu erlangen. Ist aber das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit betroffen, „bedarf es keiner neuen Persönlichkeitsrechte“20, um den verfassungsrechtlichen Schutz der Selbstbestimmung zu garantieren. Überdies bezieht sich das „gesundheitliche Selbstbestimmungsrecht“ anders als andere Ausprägungen des Persönlichkeitsrechts nicht auf die Konstitution der Persönlichkeit in ihren komplexen sozialen Bezügen, sondern auf die Eigengestaltung der Körperlichkeit21 und weist insofern eine andere Schutzrichtung auf. Auch deshalb ist es sachgerecht,

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Jarass/Pieroth, Art. 2 Rn. 95 f.; Mangoldt/Klein/Starck, Art 2 II Rn. 198 ff. Siehe BVerfGE 6, S. 389, 433; 27, S. 1, 6; 54, S. 148, 153; NJW 2005, S. 883; Jarass/Pieroth, Art. 2 GG Rn. 38; Maunz/Dürig – Di Fabio, Art. 2 I Rn.128. Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 12; ferner Damm, JZ 1998, S. 926, 928; Deutsch, NJW 1980, S. 1305, 1306; Maunz/Dürig – Di Fabio, Art. 2 I Rn. 204, Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 203; Zuck, NJW 1991, S. 2933. BVerfGE 54, S. 148, 153; Jarass/Pieroth, Art. 2 GG Rn. 38. BVerfGE 106, S. 28, 39; Maunz/Dürig – Di Fabio, Art. 2 I Rn. 127. Voll, Einwilligung (1996), S. 48. BVerwGE 82, S. 45, 48/49. Koppernock, a.a.O., S. 56. Francke, Ärztliche Berufsfreiheit (1994), S. 104.


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Art. 2 Abs. 2 GG als verfassungsrechtliche Grundlage für Entscheidungen über körperliche Eingriffe anzusehen. Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten: Ob man nun auf Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG oder auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG abstellt – die Menschenwürde ist die Basis einer grundgesetzlichen Gewährleistung eines Selbstbestimmungsrechts. Denn beide Grundrechte weisen einen engen Bezug zur Menschenwürde auf. Dies ist beim Allgemeinen Persönlichkeitsrecht evident, aber auch bei dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit der Fall, denn Leben und Gesundheit besitzen auch innerhalb der grundrechtlichen Ordnung als ein Fundament der Menschenwürde einen hohen Wert22. Der Schutz der Fähigkeit des Einzelnen zu geistig-sittlicher Selbstbestimmung und des Vermögens, sein Leben nach den eigenen Vorstellungen zu entwerfen, stellen oberste Wertentscheidungen der Verfassung dar23. Die Menschenwürde ist insofern ein subjektives Recht des Patienten, als sie ihm gewährleistet, nicht bloßes Objekt der Entscheidung anderer zu werden – wobei insbesondere an Entscheidungen des Arztes zu denken ist24. c) Herleitung aus Art. 2 Abs. 1 GG Schließlich wird angenommen, das Selbstbestimmungsrecht werde durch Art. 2 Abs. 1 GG, das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, geschützt25. Art. 2 Abs. 1 GG schützt die Handlungsfreiheit im umfassenden Sinne26 und wird daher als „allgemeines Freiheitsgrundrecht“ bezeichnet, das als Generalklausel diejenigen Lücken ausfüllt, die von spezielleren Freiheitsrechten gelassen werden27. Durch die bloß subsidiäre Anwendung des Art. 2 Abs. 1 GG wird eine Aushebelung der differenzierten Schutzbereichs- und Schrankenregelungen speziellerer Freiheitsrechte verhindert. Wie oben erläutert, sichert Art. 2 Abs. 2 GG auch die auf die körperliche Unversehrtheit bezogene Willenssphäre und ist damit ein spezielleres Grundrecht, das den Rückgriff auf die allgemeine Handlungsfreiheit zur Bestimmung des Selbstbestimmungsrechts im verfassungsrechtlichen Gefüge verwehrt.

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Maunz/Dürig – Di Fabio, Art. 2 II Rn. 47 spricht von der „Schwerkraft der Menschenwürde, die auf Art. 2 II 1 GG einwirkt“; nach Pieroth/Schlink, Rn. 391, hat Art. 2 II 1 GG einen „besonders sichtbaren Menschenwürdegehalt“. Vgl. BVerfGE 6, S. 32, 36; 27, S. 1, 6; 109, S. 279, 311; Maunz/Dürig – Herdegen, Art. 1 I Rn. 4f.; Hofmann, AöR 118 (1993), S. 353, 376; Storr, MedR 2002, S. 436, 437, der auf die „dignitate-hominis-Literatur der Frührenaissance“, insb. Giovanni Pico della Mirandola, verweist. Vgl. Hufen, ZRP 2003, S. 248, 249; ders. NJW 2001, S. 849, 851; zur sog. „Objektformel“, derer sich das Bundesverfassungsgericht immer wieder bedient, vgl. nur BVerfGE 9, S. 89, 95; 27, S. 1, 6; Maunz/Dürig – Herdegen, Art.1 I Rn. 33. BVerfGE 52, S. 131, 168; Uhlenbruck, ZRP 1986, S. 209, 214; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 57. BVerfGE 6, S. 32, 36; 54, S. 143, 144. Jarass/Pieroth, Art. 2 GG Rn. 2; Maunz/Dürig – Di Fabio, Art. 2 I Rn. 21.

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d) Zwischenergebnis Es besteht nach alledem Einigkeit über eine verfassungsrechtliche Verankerung der Patientenautonomie, weshalb es auf eine ausführliche Diskussion der dogmatischen Ansätze für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung nicht ankommt. Geschützt werden alle Entscheidungen des Patienten im Umgang mit seiner Krankheit, selbst wenn diese ohne weitere Behandlung zum Tode führt. Der Wille des Patienten begrenzt die Rettungsmöglichkeiten des Arztes. Allein die gezielte Selbsttötung ist von der Entscheidungsfreiheit ausgenommen. Dazu sogleich mehr. Erwähnenswert bleibt, dass sich die Zubilligung eines geminderten Maßes an Selbstbestimmung für den Kranken verbietet, dessen Körper oder seine Gesundheit bereits versehrt sind28. Denn: „Grundrechtliche Freiheit bedeutet (…) Selbstbestimmung über den eigenen Lebensentwurf und seinen Vollzug. Und das gilt für Alt und Jung, für Gesunde und Kranke“29. Hintergrund dafür ist wiederum der Menschenwürdegehalt des Selbstbestimmungsrechts, denn Menschenwürde kommt ohne Differenzierung jedem menschlichen Leben zu.

2. Die Religions-, Weltanschauungs- und Gewissensfreiheit nach Art. 4 GG Eine weitere zentrale Rolle spielt in den hier interessierenden Falllagen die Religions-, Weltanschauungs- und Gewissenfreiheit nach Art. 4 GG. Einerseits untermauert sie die behandlungsablehnende Entscheidung des Patienten30, andererseits wird sich der behandelnde Arzt unter Umständen auf seine Gewissenfreiheit berufen. a) Die Religions- und Weltanschauungsfreiheit Art. 4 Abs. 1 GG erklärt die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses für unverletzlich. Art. 4 Abs. 2 GG fügt die ungestörte Religionsausübung ausdrücklich hinzu, wobei Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als einheitlicher Bereich verstanden werden, der die Freiheit schützt, Glauben und Gewissen, Religion und Weltanschauung zu bilden, zu haben, zu äußern und

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BVerfGE 52, S. 131, 171, 173; vgl. auch Trück, Mutmaßliche Einwilligung (2000), S. 30. So Dreier, FAZ v. 30. August 2008 (Nr. 203), S. 8 unter Berufung auf das BVerfG. Vgl. Lorenz, in: Isensee/Kirchhof (2001), § 128 Rn. 65; im zivilrechtl. Schrifttum wird vertreten, dass es allein auf die Entscheidung des Patienten ankomme, nicht auf dessen dahinter stehende Motivation und dass der religiösen Entscheidung im Arztrecht damit keine Sonderstellung zukomme. Bender, MedR 1999, S. 260, 261; a.A. Biermann, Anaesthesist 1993, S. 187, 196, Weißauer, in: Häring, Chirurgie und Recht, S. 134, 139. Dass Art. 4 GG einschlägig ist, wird jedoch allg. nicht bezweifelt. Es soll lediglich klargestellt werden, dass der religiös handelnde Patient in keiner Weise – ob privilegierend oder gerade nicht – anders behandelt wird als derjenige, der eine solche Motivation nicht hat. Die die Entscheidung des Patienten motivierende Einstellung „geht den Arzt nichts an“.


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demgemäß zu handeln31. Auch im Rahmen des Art. 4 GG bedeutet Freiheit vor allem Selbstbestimmung, also das Recht, das eigene Leben nach den eigenen Entwürfen zu gestalten und damit fremde Bestimmungsmächte fernzuhalten32. Unter dem Begriff des Glaubens ist eine Gesamtsicht der Welt zu verstehen, aus der sich bestimmte Wahrheiten über die Stellung des Menschen in der Welt und seine Beziehungen zu höheren Mächten und tieferen Seinsschichten ergeben. Während der Begriff des Glaubens eine transzendentale Wirklichkeit zugrunde legt, beschränkt sich die Weltanschauung auf innerweltliche Bezüge33. Glaube und Weltanschauung sind in gleicher Weise geschützt und haben sich in religionswissenschaftlicher, theologischer und philosophischer Hinsicht der-art angenähert, dass eine Unterscheidung teilweise kaum durchführbar ist34. Auch die negative Glaubensfreiheit, das heißt, das Recht, an Gott oder absolut gültige Werte nicht zu glauben35, schützt Art. 4 GG. Bei der Bestimmung des Schutzbereichs des Art. 4 GG erkennt das Bundesverfassungsgericht dem Selbstverständnis der Kirchen, Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften ausdrücklich eine wichtige Bedeutung zu. Geschützt sind neben kultischen Handlungen, religiösen Bräuchen auch die diakonische und karitative Betätigung, die religiöse Erziehung und andere Äußerungen des religiösen und weltanschaulichen Lebens, sowie „das Recht des Einzelnen, sein gesamtes Verhalten an den Lehren seines Glaubens auszurichten und seiner inneren Glaubensüberzeugung gemäß zu handeln“36. Dies gilt aufgrund des Gebots weltanschaulich-religiöser Neutralität nicht nur für die Anhänger der christlichen Kirchen, sondern auch für andere Vereinigungen, sofern ihr Zweck auf die Pflege und Förderung des religiösen oder weltanschaulichen Lebens ihrer Mitglieder gerichtet ist37. Auch vereinzelt auftretende Glaubensüberzeugungen, die von den offiziellen Lehren der Kirchen abweichen, werden von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG geschützt38. Schließlich umfasst der Schutz des Art. 4 GG die Tätigkeit jeder religiösen oder weltanschaulichen Vereinigung, also die kollektive Religions- und Weltanschauungsfreiheit39. 31

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BVerfGE 24, S. 236, 245; 33, S. 23, 28; 83, S. 341, 354; v. Campenhausen, Staatskirchenrecht, S. 51; Jarass/Pieroth, Art. 4 Rn. 1; a.A. Muckel, Berliner Kommentar, Art. 4 Rn. 5f., der mit Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Art. 4 GG argumentiert. Vgl. Muckel, Religiöse Freiheit (1997), S. 27. BVerwGE 90, S. 112, 115; Jarass/Pieroth, Art. 4 Rn. 8; Münch/Kunig – Mager, Art. 4 Rn. 13. Muckel, Berliner Kommentar, Art. 4 Rn. 15. BVerfGE 41, S. 29, 49; v. Campenhausen, Staatskirchenrecht, S. 59 ff. BVerfGE 24, S. 236, 246. BVerfGE 24, S. 236, 246/247. BVerfGE 33, S. 23, 28/29; Pieroth/Schlink, Rn. 511. Diese Formulierung enthält die Gefahr der Überdehnung des Schutzbereichs. Deshalb verlangt BVerfGE 83, S. 341, 353 einschränkend, dass es sich nach dem geistigen Gehalt und dem äußeren Erscheinungsbild tatsächlich um eine Religion und Religionsgemeinschaft handelt. Jarass/Pieroth, Art. 4 Rn. 14; Münch/Kunig – Mager, Art. 4 Rn. 59; Pieroth/Schlink, Rn. 517. Vgl. insbesondere die Freiheit der Vereinigung und die Freiheit der inneren Organisation sowie Selbstbestimmung, Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 2 und 3 WRV, die zwingende Voraussetzung für die Existenz von Religion ohne Staat sind.

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Die Gemeinschaften der Zeugen Jehovas, der Christlichen Wissenschaft und des Evangelischen Brüdervereins beziehen sich bei der Aufstellung ihrer Glaubenssätze auf die Bibel und sehen diese als von Gott gegeben an. Ihre Lehren weisen damit einen transzendenten Bezug auf, sie begründen ihr Dasein mit der Bezugnahme auf Gott. Alle Gemeinschaften stellen für ihre Mitglieder Verhaltensregeln auf, nach denen sie ihr Leben gestalten sollten. Zweifellos sind sie demnach Religionsgemeinschaften im Sinne von Art. 4 GG. Dem einzelnen Gläubigen steht es frei, sein gesamtes Leben an den Glaubensinhalten seiner Gemeinschaft auszurichten – lehnt er eine medizinische Behandlung unter Bezugnahme auf seinen Glauben ab, ist diese Ablehnung von Art. 4 GG geschützt, sein nach Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschütztes Selbstbestimmungsrecht durch diese grundrechtliche Verbürgung gestützt. Dass der Einzelne sein gesamtes Verhalten an seinem Glauben ausrichten darf, ist auch vom Sinn des Art. 4 GG her zu präzisieren, der mit der Religion, Weltanschauung oder des Gewissens eines Menschen dessen Identität schützt. Die Person soll nicht in den Konflikt zwischen den Geboten des Staates und denen ihres Glaubens oder Gewissens gestellt werden. Daher ist das Handeln nicht geschützt, welches seitens der Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft nicht geboten oder zumindest nachdrücklich empfohlen ist40. Der Einzelne darf von der entsprechenden Verhaltensregel nicht ohne inneren Zwang absehen können. Der Glaubenssatz muss sich für den Einzelnen als eine zwingende Verhaltensregel darstellen41. Die Lehre der Zeugen Jehovas überlässt es – bis auf Vollblut und die vier Hauptbestandteile des Bluts – dem Gewissen des einzelnen Gläubigen zu entscheiden, ob er die Annahme von Blutfraktionen akzeptiert oder nicht und macht dem Einzelnen insoweit keine verbindlichen Vorgaben. Daraus könnte man den Schluss ziehen, bei der Versagung, Blutfraktionen zu erhalten, handele es sich nicht um eine zwingende Glaubensregel. So argumentierte das Oberlandesgericht Stuttgart im so genannten „Gesundbeter-Fall“ damit, der Angeklagte habe nicht geltend gemacht, dass die Anschauungen seiner Gemeinschaft ihm das strafrechtlich gebotene Handeln verboten hätten. Art. 4 GG beziehe sich aber nur auf solche Gewissensentscheidungen, die kategorischen Befehlscharakter hätten42. Auch das Bundesverwaltungsgericht meint, es könne auf eine individuelle Sicht, die allein auf die jeweilige subjektive – wenn auch als zwingend empfundene – religiöse Überzeugung der Mitglieder einer Glaubensgemeinschaft abstelle, nicht ankommen43. Es muss indessen dem Bedeutungsgehalt des Grundrechts ausreichend Rechnung getragen werden. Art. 4 GG ist gerade auch ein Individualgrundrecht. Es 40 41 42 43

Pieroth/Schlink, Rn. 515. Jarass/Pieroth, Art. 4 Rn. 13; BVerwGE 112, S. 227, 234/235. OLG Stuttgart, MDR 1964, S. 1024, 1026. Näher dazu BII.2. BVerwGE 99, S. 1, 5. Später lies das Gericht „eine Gruppe von Menschen“ ausreichen, die „eine gemeinsame Glaubensüberzeugung verbindet“. (BVerwGE 112, S. 227) Art. 4 sei ein Individualgrundrecht, das dem Einzelnen nicht nur als Mitglied der Glaubensgemeinschaft zugute komme, sondern auch Außenseitern und Sektierern die ungestörte Entfaltung ihrer Persönlichkeit gemäß ihren subjektiven Glaubensüberzeugungen gestatte (S. 230).


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kann deshalb für die Ermittlung zwingender Vorschriften gegebenenfalls auch auf Gemeinschaften innerhalb der betreffenden Glaubensrichtung abgestellt werden44. Es muss seitens des Gläubigen nur substantiiert und nachvollziehbar dargelegt werden, warum seine ablehnende Haltung einer medizinischen Maßnahme gegenüber auf seine mit anderen geteilte Glaubensüberzeugung zurückzuführen ist45. Individuelle Modifikationen sind bis an die Grenze des Unplausiblen geschützt46. Das Mitglied der Zeugen Jehovas begründet sein limitiertes und dasjenige des Evangelischen Brüdervereins oder der Christlichen Wissenschaft sein vollständiges Behandlungsveto unter Berufung auf seinen Glauben. Dieser statuiert die Mitgliedschaft des Erkrankten zu der betreffenden Gemeinschaft. Zwar mögen nicht alle Glaubensschwestern und -brüder diese Ansicht teilen. Der ablehnende Patient jedoch erfährt diese Entscheidung persönlich, aufgrund seiner Zugehörigkeit zu der jeweiligen Glaubensgemeinschaft, als unbedingt verpflichtend. Dass es innerhalb seiner Gemeinschaft verschiedene Interpretationen der Glaubenslehre gibt, schließt eine Berufung des Patienten auf Art. 4 GG demnach nicht aus47. b) Die Gewissensfreiheit Der in Art 4 Abs. 1 GG verwendete Begriff der Gewissensentscheidung umfasst jede ernste sittliche, an den Kategorien von „Gut“ und „Böse“ orientierte Entscheidung, die der Einzelne für sich in einer bestimmten Lage als bindend und unbedingt verpflichtend innerlich erfährt, so dass er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln kann48. Dabei ist, wie bei der Religions- und Weltanschauungsfreiheit, neben der Bildung einer Gewissensentscheidung auch das gewissensgeleitete Handeln geschützt. Was den Patienten anbelangt, so kommt der Gewissensfreiheit keine besondere Bedeutung mehr zu. Zwar wird die Gewissenfreiheit überwiegend als eigenständiges Grundrecht qualifiziert49, da jedoch sowohl der Religion wie auch der Weltanschauung eine Gewissensentscheidung zugrunde liegt, geht die Glaubensfreiheit als lex specialis der Gewissensentscheidung vor50. Um den Zwang von Operateur oder Anästhesist in einer Situation verfassungsrechtlich zu untermauern, in der das Veto des Patienten die Ergreifung lebensrettender Maßnahmen hindert, wird indes häufig die „ärztliche Gewissensentscheidung“51 bemüht, deren dogmatische Einordnung in das verfassungsrechtliche Gefüge hier genauer untersucht werden soll.

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BVerfGE 104, S. 337, 354. Vgl. BVerwGE 94, S. 82, 87/88. Münch/Kunig – Mager, Art. 4 Rn. 16. Auch das Bundesverfassungsgericht geht stillschweigend von der Deckung des glaubensgeleiteten Handelns der Zeugen Jehovas durch den Schutzbereich des Art. 4 GG aus; vgl. BVerfG NJW 2002, S. 206, 207. Ständige Rechtsprechung seit BVerfGE 12, S. 45, 55. Jarass/Pieroth, Art. 4 Rn. 44 m.w.N.. Jarass/Pieroth, Art. 4 Rn. 8/44; a.A. Münch/Kunig – Mager, Art. 4 Rn. 30. Freund, ZStW 109 (1997), S. 455, 470; Kania et al., in: Häring, Chirurgie und Recht, S. 144; auch Laufs, HD Jahrbücher 1980, S. 1- 15; Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 4 Rn. 8

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Mit den Worten des Bundesverwaltungsgerichts ist „der Beruf des Arztes (...) in einem hervorragenden Maße ein Beruf, in dem die Gewissensentscheidung des einzelnen Berufsangehörigen im Zentrum der Arbeit steht“52. Zur Lebensrettung verpflichtet sich der Arzt durch die Übernahme seines Berufs, wie dies auch der Berufsordnung oder auch den jeweiligen Arbeitsverträgen mit den Krankenhäusern zu entnehmen ist. Überdies gebietet die ärztliche Ethik, welche die Lehre vom sittlichen, aus einem Gewissensanspruch wachsenden Handeln des Menschen bedeutet53, dem Arzt die Lebensrettung. Die Ethik bedarf eines Gesamtentwurfes des menschlichen Lebens und seines Sinnes. „Sittliches Verhalten ist dasjenige Verhalten, das die Gesamtheit der Aspekte einer Sache nach dem ihnen eigenen Gewicht im Handeln zur Geltung kommen lässt“54. Sittliche Entscheidungen sind deshalb immer das Produkt einer Güterabwägung55. Insbesondere die Kollision mehrerer zu erfüllender Pflichten kann zu einem Gewissenskonflikt führen56. Allein die Behauptung des Arztes, er werde in seiner Gewissensfreiheit beeinträchtigt, reicht für die Annahme eines solchen Konflikts nicht aus. Die Anerkennung von Gewissengründen setzt vielmehr deren Objektivierbarkeit voraus57. In unseren Fällen befindet sich der Arzt in einer Situation, in der er zwischen Leben und Selbstbestimmungsrecht des Patienten entscheiden muss. Dies sind objektive, konkrete Anhaltspunkte, die eine Gewissensnot zu begründen vermögen. Fraglich ist nur mehr, in welcher grundrechtlichen Gewährleistung diese ihre verfassungsrechtliche Verankerung findet. Da die Definition der Gewissensfreiheit nach Art. 4 GG durchaus auf die Entscheidung des Arztes passt, halten viele Stimmen aus dem Schrifttum den Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit aus Art. 4 GG bei Gewissensentscheidungen des Arztes für eröffnet58. Der Arzt sieht es als für sich verpflichtend an, dem Patienten zu helfen und kann gegen diese ethische und standesrechtlich abgesicherte Verpflichtung nicht ohne inneren Zwang handeln. Andererseits sind zwei Urteile des Bundesverwaltungsgerichts aus den Jahren 1967 und 1973 zu berücksichtigen, in denen es um die Verweigerung der Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst ging. Während das zweite Urteil das Gewissen des Arztes ohne Rückbezug auf eine verfassungsrechtliche Vorschrift erwähnt, ging das Bundesverwaltungsgericht 1967 davon aus, dass „zu dem durch Art. 2 GG gewährleisteten Schutz der Persönlichkeit auch die Freiheit der ärztlichen

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ff.; Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 23; Ulsenheimer, GebFra 1994, M 83, 84, 86; Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 276; Vgl. auch BGHSt 32, S. 367, 381. BVerwGE 27, S. 303, 305. Laufs/Uhlenbruck, a.a.O., § 4 Rn. 8. Laufs/Uhlenbruck, a.a.O., § 4 Rn. 8 zitiert Robert Spaemann. Laufs/Uhlenbruck, a.a.O., § 4 Rn. 9. BVerwGE 41, S. 261, 267. BVerwGE 41, S. 261, 268. Siehe etwa Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 23; Wagenitz, FamRZ 2005, S. 669, 670; Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 276.


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Gewissensentscheidung gehört“59. Denn Art. 2 GG verbürge jedermann das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit und garantiere nicht nur die allgemeine Handlungsfreiheit wie sie im wirtschaftlichen Bereich anzutreffen sei, sondern fordere auch die Achtung vor der sittlichen Persönlichkeit. Auch die Freiheit der Gewissensentscheidung des Einzelnen falle in den rechtlichen Schutzbereich der Persönlichkeit60. Art. 4 GG hingegen schützt umfassend die Entfaltung der autonomen Persönlichkeit im weltanschaulich-religiösen Bereich. Zwar steht die Gewissensfreiheit des Art. 4 Abs. 1 GG in engstem Zusammenhang mit der Glaubensfreiheit61, der Gewissensbegriff ist jedoch ein säkularisierter und neutraler62. Allein die Tatsache, dass die Entscheidung, einen Patienten zu behandeln oder diese Hilfe infolge eines Vetos zu unterlassen, keinen derartigen religiösen oder weltanschaulichen Bezug hat (selbst wenn christliche Gebote die hergebrachte Arztethik gen63), steht einer Berufung auf das Grundrecht der Gewissensfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG demnach nicht entgegen. Woran es der Konfliktsituation des Arztes jedoch fehlen mag, ist die von Art. 4 GG vorausgesetzte „identitätstragende Bedeutung“ der Gewissensentscheidung64. Schutzgut der Gewissensfreiheit ist die moralische Identität und Integrität des Einzelnen65, der Mensch muss im Kern seiner Persönlichkeit betroffen sein66. Während aber Moral einem Einzelnen sagt, wie er sich zu verhalten habe, ihm also einen „moralischen Imperativ“ auferlegt67, handelt es sich bei jener Ethik, die dem Arzt aufgibt, dem Patienten zu helfen, um eine Empfehlung an den Einzelnen. Um sich auf Art. 4 GG berufen zu können, müsste der Arzt geltend machen, die Regeln der ärztlichen Ethik derart verinnerlicht zu haben, dass sie für ihn von identitätstragender Bedeutung sind. In Entsprechung zu dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall, in dem die Gewissensfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG bei der Verweigerung der Teilnahme am Bereitschaftsdienst nicht einschlägig ist, lässt sich in unseren Fällen deshalb gut vertreten, Art. 4 GG sei nicht tragendes Grundrecht der ärztlichen Gewissensentscheidung. Eine abschließende Einordnung ist im Rahmen dieser Arbeit indes entbehrlich. Gleich, welche Lösung dem Leser einleuchtender erscheint – festzuhalten gilt, dass die ärztliche Gewissensentscheidung auf grundrechtlichem Fundament steht – sei es nun Art. 2 Abs. 1 oder Art. 4 des Grundgesetzes.

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60 61 62 63 64 65 66 67

BVerwGE 27, S. 303; das Urteil von 1973 verweist jedoch auf dasjenige von 1967 (BVerwGE 41, S. 261, 267/268) und daher ist davon auszugehen, dass das BVerwG die Zuordnung zu Art. 2 I GG beibehalten hat. A.a.O. S. 305. Jarass/Pieroth, Art. 4 Rn. 44; Maunz/Dürig – Herzog, Art. 4 Rn. 122. Münch/Kunig – Mager, Art. 4 Rn. 22. Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 4 Rn. 2. Vgl. Münch/Kunig – Mager, Art. 4 GG Rn. 22. Mager, a.a.O. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 4 Rn. 67. Koppernock, Bioethische Selbstbestimmung (1997), S. 81.

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c) Beschränkungsmöglichkeiten der Grundrechte des Art. 4 Abs. 1, 2 GG Dass die Religions- und Weltanschauungsfreiheit nach dem Wortlaut des Grundgesetzes vorbehaltlos gewährleistet ist, bedeutet nicht, dass dieses Grundrecht keinerlei Einschränkungen zuließe. Vielmehr darf der Staat zum Schutz kollidierender Verfassungsgüter, insbesondere Grundrechte anderer Bürger, in Wahrnehmung einer ihm von den Grundrechten auferlegten Schutzpflicht, selbst vorbehaltlose Grundrechte einschränken68. Das Gleiche gilt für die in Art. 4 Abs. 1 GG geregelte Gewissensfreiheit69. Diese so genannten grundrechtsimmanenten Schranken wurzeln in der Gemeinschaftsgebundenheit des Einzelnen, die dazu führt, dass die Grundrechtsausübung jedes Menschen dort ihre Grenzen findet, wo Grundrechte Dritter betroffen sind. Ob, beziehungsweise inwiefern die Religionsfreiheit in unseren Fällen Einschränkungen findet, wird wiederum auf strafrechtlicher Ebene zu klären sein.

3. Das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG Mit der Patientenautonomie kollidiert andererseits das Recht des Patienten auf Leben und körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, das zu wahren sich der Arzt berufsethisch verpflichtet sieht. Das Grundrecht auf Leben gewährleistet schon das bloße körperliche Dasein, die biologisch-physische Existenz70. Die körperliche Unversehrtheit umfasst einerseits die menschliche Gesundheit im biologisch-physiologischen Sinne, andererseits das psychische Wohlbefinden, soweit es um körperlichen Schmerzen vergleichbare Wirkungen geht71. Das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit hat keine Vorläufer in der deutschen Verfassungsgeschichte und ist eine „Reaktion auf die Verbrechen der nationalsozialistischen Zeit“72. Es hat einen besonders sichtbaren Menschenwürdegehalt73, der daraus resultiert, dass die Grundrechte aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG die „vitale Basis“ der Menschenwürde gewähren und Voraussetzung aller anderen Grundrechte sind74. Aufgrund dessen verbietet sich auch 68

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BVerfGE 28, S. 243, 260/261; 32, S. 98, 107 (dort wird außerdem darauf hingewiesen, dass weder die Schranken des Art. 2 I GG noch die des Art. 5 II GG auf Art. 4 GG anwendbar sind); BVerwGE 90, S. 112, 122; Jarass/Pieroth, Art. 4 Rn. 27; Muckel, Berliner Kommentar, Art. 4 Rn. 16; krit. Sachs, in Stern, Band III/2, S. 550 ff. Im Übrigen ist auch die Schranke des Art. 136 I WRV nach dem BVerfG (E 33, S. 23, 30/31) nicht als Gesetzesvorbehalt heranzuziehen. Krit. dazu Muckel, Berliner Kommentar, Art. 4 GG Rn. 47 m.w.N. Jarass/Pieroth, Art. 4 Rn. 50. Jarass/Pieroth, Art. 2 Rn. 81; Mangoldt/Klein/Starck, Art. 2 II Rn. 192. BVerfGE 56, S. 54, 74/75; Jarass/Pieroth, Art. 2 Rn. 83; Maunz/Dürig – Di Fabio, Art. 2 II Rn. 55. Pieroth/Schlink, Rn. 390. Pieroth/Schlink, Rn. 391; s. ferner Lorenz, in: Isensee/Kirchhof (2001), § 128 Rn. 4f. BVerfGE 39, S. 1, 42.


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im Rahmen des Art. 2 Abs. 2 GG eine Differenzierung nach Bewusstseinszustand oder Krankheit und jede Qualifizierung als mehr oder weniger geschütztes Leben. Um einen optimalen Individualschutz zu erreichen, trägt der Lebensschutz auch gesamtgesellschaftlichen Interessen an einem möglichst unverbrüchlichen Lebensschutz Rechnung75. Die Schutzpflicht des Staates zu Gunsten des Lebens ist umfassend und gebietet ihm, sich schützend und fördernd vor das Leben zu stellen und es auch vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten anderer zu bewahren76. Eine Schutzfunktion nimmt das Lebensrecht jedoch auch gegenüber schädigendem Verhalten Dritter ein, weshalb eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des behandelnden Arztes für das Leben seines Patienten besteht77. Häufig diskutiert wird im Rahmen des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG die Frage, ob die grundrechtliche Gewährleistung das Recht auf den eigenen Tod umfasst78. Hier jedoch, wo ein gläubiger Patient die ärztliche Behandlung ablehnt, muss diese Frage nicht eingehend behandelt werden. Denn „unsere Patienten“ möchten gerade nicht sterben. Vielmehr fühlen sie sich einer bestimmten Überzeugung verpflichtet, die ihnen die – womöglich lebens- jedenfalls gesundheitsrettende – Behandlung verbietet. Ein Gleichstellen dieser Patienten mit demjenigen, der seinem Leben ein Ende setzen möchte, ist nicht sachgerecht – ein Aspekt, der auf strafrechtlicher Ebene noch genauer zu erörtern sein wird. Die Grundrechtsbeeinträchtigung durch die Vornahme eines medizinischen Eingriffs oder dessen Unterlassung ist möglicherweise aufgrund einer Einwilligung des Patienten gerechtfertigt. Die Einwilligungsfreiheit ist durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützt und unterliegt dessen Schranken79. Verfassungsrechtlich können der Einwilligung insbesondere die Schwere und Endgültigkeit eines Eingriffs, die Gefahr eines Missbrauchs oder die Funktion der Grundrechte als objektive Werteordnung entgegenstehen. Daraus ergibt sich, dass die Einwilligung eine verfassungswidrige Verletzung des Grundrechts auf Leben wegen dessen unmittelbaren Zusammenhangs mit Art. 1 Abs. 1 GG nicht ausschließt, während eine verfassungswidrige Verletzung des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit bei einer mit Einwilligung des Betroffenen vorgenommenen Heilbehandlung zu verneinen ist80. Auf strafrechtlicher Ebene tragen diesen Grundsätzen die

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Rieger, Mutmaßliche Einwilligung (1998), S. 31; Grundlegend zu den Grundrechten als objektive Rechtsnormen Stern, Staatsrecht Band III/1, S. 477 ff.; ferner Czerner, MedR 2001, S. 354, 356. BVerfGE 39, S. 1, 42; 46, S. 160, 164. Maunz/Dürig – Di Fabio, Art. 2 II Rn. 7; Münch/Kunig, Art. 2 Rn. 54; Mangoldt/Klein/Starck Art 2 II Rn. 174; s. ferner Francke, Ärztliche Berufsfreiheit (1994), S. 166f. Maunz/Dürig – Di Fabio, Art. 2 II Rn. 47; Francke, a.a.O., S. 105/106; Jarass/Pieroth, Art. 2 Rn. 81; Lorenz, in: Isensee/Kirchhof (2001), § 128 Rn. 62; Münch/Kunig, Art. 2 Rn. 50; a. A. Pieroth/Schlink, Rn. 392. Zum Ganzen auch Fink, Selbstbestimmung und Selbsttötung (1992). Mangoldt/Klein/Starck, Art. 1 III Rn. 300; vgl. auch Münch/Kunig, Vorb. Art. 1-19 Rn. 63. Jarass/Pieroth, Art. 2 Rn. 86/89 – wie oben bereits erläutert geht Schulze-Fielitz in Dreier, Rn. 51/55 von einer bloßen Rechtfertigung aus.

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§§ 216 und 228 StGB Rechnung, deren Prüfung der späteren, strafrechtlichen Untersuchung vorbehalten bleibt.

4. Die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG Der Arzt ist von fachlichen, auf die ärztliche Behandlung bezogenen Weisungen freigestellt. Diese Rechtstellung ist ihm nach einfachem Recht unabhängig von seiner selbständigen oder unselbständigen beruflichen Stellung eingeräumt81 und ist auch verfassungsrechtlich anzuerkennen82. Die Konfliktsituation, in der sich der Arzt befindet, hängt auch mit diesem Umstand zusammen, denn er gewährt ihm einen Ermessensspielraum, der es ihm überhaupt erst ermöglicht, eigenverantwortliche Entscheidungen zu treffen. Die Berufstätigkeit des Arztes ist durch das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Der Arztberuf ist ein so genannter „freier“ Beruf, welcher dadurch gekennzeichnet ist, dass er nicht (vorrangig) auf Gewinnstreben gestützt ist83. Er zeichnet sich zudem durch „ein hohes Maß an Verantwortlichkeit und eigenem Risiko in wirtschaftlicher Beziehung, eigener Verantwortlichkeit bei der Ausübung des Berufs selbst“84 sowie durch ein Maß grundsätzlich-ethischer Berufsauffassung und besonderer Verantwortung für die Allgemeinheit aus85. Ein weiteres wesentliches Begriffselement des freien Berufs ist die Organisation in öffentlich-rechtlichen Verwaltungseinrichtungen, den Berufskammern86. Durch die von ihnen autonom gesetzten Normen wird der berufsrechtliche Status des Arztes, etwa durch spezifische professionelle Verhaltenspflichten, geregelt. Andere rechtliche Anforderungen wie die Pflicht zu angemessener ärztlicher Aufklärung wurden richterrechtlich unabhängig von der Gesetzgebung formuliert. Die berufsrechtlichen Kompetenzen, die den Kammern zukommen, sind am Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG zu messen, wonach die Berufsfreiheit „durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes“ in verhältnismäßiger Weise87 geregelt werden kann. Eine Einschränkung ist durch untergesetzliche Normen möglich, soweit eine ausreichende formell-gesetzliche Ermächtigung besteht88. Die Beeinträchtigung der Berufsfreiheit muss sich als geeignet, erforderlich, angemessen und verhältnismäßig im engeren Sinne89 erweisen. Die Ziele, mit denen die öffentliche 81 82 83

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Vgl. § 1 II Bundesärzteordnung (BÄO): „Der ärztliche Beruf ist kein Gewerbe; er ist seiner Natur nach ein freier Beruf.“ Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 3 Rn. 11. Francke, Ärztliche Berufsfreiheit (1994), S. 49. Maunz/Dürig – Scholz, Art. 12 Rn. 268; vgl. auch die einfachgesetzliche Umschreibung in § 1 II PartGG; der Begriff des „freien Berufs“ ist insofern missverständlich als dass die damit umschriebenen Berufe gerade nicht frei, sondern nach ihrem beruflichsozialen Selbstverständnis gemeinwohlgebunden sind. BVerfGE 9, S. 339, 351. Maunz/Dürig – Scholz, Art. 12 Rn. 269. Maunz/Dürig – Scholz, Art. 12 Rn. 271. Zu der Konkretisierung der Verhältnismäßigkeitsprüfung durch die sog. „Stufentheorie“ vgl. etwa Jarass/Pieroth, Art. 12 Rn. 24 ff. Jarass/Pieroth, Art. 12 Rn. 20 ff. – auch zur sog. „Wesentlichkeitstheorie“. Etwa BVerfGE 94, S. 372, 389 f.

II. Die Hintergründe der Einwilligung im Arztrecht

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Gewalt, vor allem die Berufskammern, die ärztliche Berufsfreiheit regelt, umfassen allgemeine gesundheitliche Belange der Bevölkerung wie den Schutz vor Beeinträchtigung des Vertrauens von Patienten und der Bevölkerung in die ärztliche Tätigkeit90. Auch die Grundrechte des Patienten, dessen Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit und das Selbstbestimmungsrecht, legitimieren berufsrechtliche Regelungen. So enthalten etwa die Grundsätze der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung in ihrer Präambel die Verpflichtung des Arztes, das Selbstbestimmungsrecht des Patienten zu wahren.

5. Fazit Der behandelnde Arzt sieht sich dem Konflikt ausgesetzt, einerseits die durch die religiöse Motivation gestützten Selbstbestimmungsinteressen des Patienten wahren zu müssen und andererseits dem Lebensschutz gerecht zu werden. Wie oben erläutert, stehen alle Grundrechte unter einem Gesetzesvorbehalt, so dass Eingriffe in beide Richtungen nicht ausgeschlossen sind. Man kann weder auf den hohen Rang des staatlichen Lebensschutzes abstellen noch genügt eine bloße Berufung auf Selbstbestimmungsrecht oder Religionsfreiheit. Ebenso wenig wären Regelungen des einfachen Rechts mit der Verfassung vereinbar, die Verletzungen des Selbstbestimmungsrechts in besonderen Konstellationen, etwa bei geringfügiger Verletzung, durch die ärztliche Berufsfreiheit rechtfertigten91. Vielmehr gilt es zu ermitteln, welche Verfassungsbestimmung für die konkret zu entscheidende Frage das höhere Gewicht hat92. Das Mittel der Konfliktlösung ist die Abwägung, das Ziel die Herstellung praktischer Konkordanz93. Hesse zu Folge ist eine praktische Konkordanz zwischen zwei kollidierenden Grundrechtspositionen hergestellt, wenn beiden Gütern derart Grenzen gezogen werden, dass beide zu optimaler Wirksamkeit gelangen können. Es darf nicht in vorschneller „Güter- oder Wertabwägung“ ein Grundrecht gegen das andere realisiert werden94. Diese Grundsätze werden bei der Lösung der Güterkollision auf Strafrechtsebene zu beachten sein.

II. Die Hintergründe der Einwilligung im Arztrecht Nachdem bislang bei der Untersuchung der verfassungsrechtlichen Grundlagen des Selbstbestimmungsrechts die Existenz eines solchen Rechts als selbstverständlich vorausgesetzt wurde, sollen im Folgenden dessen philosophische Grundlagen und allmähliche Anerkennung in der Rechtsprechung erörtert werden. Weshalb 90 91

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Francke, a.a.O., S. 54; BVerfGE 71, S. 162, 173/174. Francke, a.a.O., S. 161. Der verfassungsrechtliche Eigenmachttatbestand könne auch bei geringfügigen Verletzungen des Selbstbestimmungsrechts nicht in Frage gestellt werden (S. 162). BVerfGE 28, S. 243, 261. BVerfGE 41, S. 29, 51. In: Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 72.

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vermag allein die Sachkunde des Arztes ein eigenmächtiges Tätigwerden nicht zu rechtfertigen? Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten war nicht etwa schon immer anerkannt. So verpflichtete die erste schriftliche Niederlegung einer ärztlichen Standesethik, der Hippokratische Eid, den Arzt dem Leben als einzigen Herren. Der Gedanke von der Bindung des Arztes an den Patientenwillen wurzelt vielmehr in dem Aufkommen liberalen philosophischen Gedankenguts im 18. und dem Umbruch der strafrechtlichen Rechtsprechung im 19. Jahrhundert.

1. Die philosophische Entstehungsgeschichte der rechtfertigenden Einwilligung Noch heute wird vielfach der römische Rechtsgrundsatz „Volenti non fit iniuria“ zitiert, der die sprichwörtliche Umsetzung der Digestenstelle95 D. 47. 10. 1. 5., „nulla iniuria est, quae in volentem fiat“ ist. Er stellt den Kern der Theorie der Einwilligung dar: Niemand kann sich über eine Handlung beschweren, die mit seinem Willen vorgenommen wurde. Zwar war demnach bereits den römischen Juristen die Einwilligung bekannt. Sie war jedoch nicht Ausdruck eines generellen Prinzips, denn die Einwilligung des Verletzten wurde dogmatisch nicht näher erfasst96. Der Begriff „iniuria“ steht nicht für das Unrecht im Allgemeinen, sondern für ein bestimmtes Delikt, eine Art der Persönlichkeitsverletzung97. Gegenstand der zitierten Stelle ist die Frage, wann eine Verletzung der Ehre des Sohnes, des filius familias, auch die Ehre des Vaters betrifft98. Die rechtfertigende Wirkung der Einwilligung wird nur beiläufig erwähnt und offenbar als selbstverständlich angesehen99. Erst zur Zeit der europäischen Aufklärung des 18. Jahrhunderts begann man, die freie Entscheidung des Einzelnen zu respektieren. Das subjektiv-rechtliche Denken im Allgemeinen entstand. Das Selbstbestimmungsrecht als Grundpfeiler der modernen Medizinethik und des Rechts ist geprägt von Immanuel Kant und den englischen Philosophen John Locke und John Stuart Mill100. Durch Kant ge-

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Die Digesten (von lat. digesta – Geordnetes) sind eine Zusammenstellung aus den Werken römischer Rechtsgelehrter und bilden den wichtigsten Teil unserer Überlieferung des römischen Rechts. Sie wurden 533 n.Chr. von Kaiser Justinian I. in Konstantinopel als Gesetzbuch verkündet. Kaser, Römisches Privatrecht, § 118 II 5, S. 505. Ohly, „Volenti non fit iniuria“ (2002), S. 25; dieses kann eine Körperverletzung im Sinne einer Substanzverletzung ebenso wie eine Persönlichkeitsverletzung, etwa eine Ehrverletzung, sein. Ohly, a.a.O.; Vgl. auch Savigny, System des heutigen Römischen Rechts (1840), S. 122 – hier bleibt der Aspekt der Einwilligung im Rahmen der „actio iniuriam“ gänzlich unerwähnt. Ohly, a.a.O. Teilweise wird aufgrund dessen gar befürwortet, „den berühmt gewordenen Ausspruch Ulpians ganz beiseite zu lassen“; so Mannheimer, Die Einwilligung in eine Körperverletzung (1911), S. 14. Schmidt/Wolfslast, DMW 2002, S. 634.


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wann der Begriff der „Autonomie“101 eine umfassende philosophische Relevanz. Er bestimmte ihn bereits in seinem großen moralphilosophischen Werk, der Grundlegung der Metaphysik der Sitten, folgendermaßen: „Autonomie des Willens ist die Beschaffenheit des Willens, dadurch derselbe ihm selbst (unabhängig von der Beschaffenheit aller Gegenstände des Wollens) ein Gesetz ist. Das Prinzip der Autonomie ist also: nicht anders zu wählen als so, dass die Maximen seiner Wahl in demselben Wollen zugleich als allgemeines Gesetz mitbegriffen sind“102. Kant versteht die Autonomie folglich als eine Normierung des eigenen Handelns nach einem moralischen Gesetz103. Autonomie ist „der Grund der Würde der menschlichen und jeder vernünftigen Natur.“ Würde ist dabei, dass „der Mensch…als Zweck an sich selbst existiert, nicht bloß als Mittel zum beliebigen Gebrauche für diesen oder jenen Willen… Die Wesen, deren Dasein zwar nicht auf unserm Willen, sondern der Natur beruht, haben dennoch, wenn sie vernunftlose Wesen sind, nur einen relativen Wert, als Mittel, und heißen daher Sachen, dagegen vernünftige Wesen Personen genannt werden, weil ihre Natur sie schon als Zwecke an sich selbst, d.i. als etwas, das nicht bloß als Mittel gebraucht werden darf, auszeichnet, mithin so fern alle Willkür einschränkt (und ein Gegenstand der Achtung ist)“104. Der Begriff der Autonomie steht für die Möglichkeit und Bestimmung des Menschen, sich durch sich selbst in seiner Eigenschaft als Vernunftwesen zu bestimmen105. Diese Autonomie verleiht dem Menschen Würde, die von allen anderen zu achten ist. Der Respekt vor Würde und Personenhaftigkeit des Menschen gebietet es, ihm in der Gesellschaft ein Selbstbestimmungsrecht in eigenen Angelegenheiten zuzuerkennen106. Mill meint, die Freiheit des Einzelnen dürfe nur zum Schutz anderer eingeschränkt werden, niemals jedoch zu seinem eigenen physischen oder moralischen Schutz. Wenn sich eine Person selbst schade, dürfe man sie beraten, niemals jedoch zu ihrem eigenen Wohl zwingen107. Während Kant die ethischen Pflichten des Einzelnen betont, begründet Mill die Bedeutung der Selbstbestimmung utilitaristisch, stellt also deren Nützlichkeit in den Vordergrund. Gesellschaftlicher Zwang nach eingefahrenen Regeln behindere die „geistige Regsamkeit“ und damit die Fortentwicklung der Gesellschaft; es bestehe die Gefahr, „in öde Routine zu verfallen“108. Da die Selbstbestimmung für jeden Menschen eine Steigerung der 101

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Autonomie kommt von ĮȣĲȩȢ – „selbst“ und ȘȩȝȠȢ – „Gesetz“ und bedeutet im Deutschen „Selbstbestimmung, Selbstgesetzgebung“. Der Begriff der Autonomie wurde im Laufe der Philosophiegeschichte höchst unterschiedlich gebraucht; Vgl. Pohlmann in: Ritter, Historisches Wörterbuch der Philosophie, Stichwort „Autonomie“, S. 707 ff.; ferner Amelung, GA 1999, S. 182, 193 ff. Kant, Metaphysik der Sitten (1911 [1785]), S. 440. Das oberste moralische Gesetz, das Prinzip der Autonomie, nennt Kant den kategorischen Imperativ: „Das Prinzip der Autonomie ist also: nicht anders zu wählen als so, dass die Maximen seiner Wahl in demselben Wollen zugleich als allgemeines Gesetz mitbegriffen seien“. A.a.O., S. 440. Kant, a.a.O., S. 428 (Hervorhebung von mir). Vgl. Pohlmann, a.a.O., S. 707. Ohly, a.a.O., S. 69. Mill, Die Freiheit (1928), S. 105 f. Mill, a.a.O., S. 155 f.

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Lebensqualität bedeute, erhöhe sie den gesamtgesellschaftlichen Nutzen109 und sei dem Einzelnen aufgrund dessen zu gewähren. Einen Bezug des Autonomiegedankens zum Strafrecht stellte Feuerbach im Jahre 1801 in seiner Darstellung des Gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts her. Dort heißt es: „So ferne eine Person durch erklärten Willensakt Rechte aufgeben kann, hebt die Erlaubniss zur That von Seite des Verletzten den Begriff des Verbrechens auf. Volenti non fit iniuria. Nur muss das Recht, gegen welches, der Erlaubniss gemäß, die Handlung gerichtet ist, der (rechtlich) möglichen Verfügung des Verletzten unterworfen seyn. Ist das Recht an sich der freyen Willkür des Berechtigten entzogen oder dieser unfähig zur freyen Verfügung über sich selbst oder das Seine, so ist die Erlaubniss ohne rechtliche Wirkung“110.

2. Die Einwilligung im Arztrecht Im Arztrecht beschäftigte man sich erst in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts mit der Einwilligungsproblematik. Als erster in der Rechtsprechung entschiedener Fall gilt das in England entschiedene Verfahren Slater vs. Baker and Stapleton aus dem Jahre 1767111. Die behandelnden Ärzte hatten damals, ohne den Patienten zu befragen, dessen schlecht heilende Beinfraktur erneut gebrochen, um eine bessere Heilung zu erreichen. Das Gericht erklärte das Vorgehen der Ärzte für unzulässig, da sie dem Patienten keine Möglichkeit gelassen hatten, diese Maßnahme auch abzulehnen. In Deutschland wurde das Veto Bismarcks bekannt, der als Zeitzeuge über den an Kehlkopfkrebs erkrankten Thronfolger, den späteren Kaiser Friedrich III, berichtete: „Die behandelnden Ärzte waren Ende Mai 1887 entschlossen, den Kronprinzen bewusstlos zu machen und die Exstirpation des Kehlkopfs auszuführen, ohne ihm ihre Absicht angekündigt zu haben. Ich erhob Einspruch, verlangte, dass nicht ohne die Einwilligung eines Patienten vorgegangen und, da es sich um den Thronfolger handele, auch die Zustimmung des Familienhauptes eingeholt werde. Der Kaiser, durch mich unterrichtet, verbot die Operation ohne Einwilligung seines Sohnes vorzunehmen“112. Zwar weist Bismarck selbst darauf hin, dass diese „Geschichte die medizinische Wissenschaft angehe“, dennoch spricht er selbst von einer „Frage staatsrechtlicher Natur“, die ihn „nöthigte, in die Behandlung des Dulders einzugreifen“113. Die Annahme einer ärztlichen Berufspflicht zur Aufklärung und Einholung einer Einwilligung wäre also verfehlt.

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Ohly, a.a.O., S. 69. v. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts (1828), § 35, S. 28. Vgl. Schmidt/Wolfslast, DMW 2002, S. 634; Cherry/Engelhardt, Journal of Medecine and Philosophy, S. 237-252, 240. Bismarck, Gedanken und Erinnerungen, Band II (1905), S. 335. Bismarck, a.a.O..


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a) Prägung durch die Rechtsprechung Um die Durchsetzung des Rechts, über Maßnahmen am eigenen Körper zu bestimmen, ermöglichen zu können, hat die deutsche Rechtsprechung zur selben Zeit das Erfordernis der Einwilligung und Aufklärung entwickelt. Das Reichsgericht entschied am 31. Mai 1894 den Fall eines Oberarztes, der unter Anklage der Körperverletzung stand. Er hatte an einem siebenjährigen Kind wegen tuberkulöser Vereiterung des Fußwurzelknochens eine Fußamputation vorgenommen. Der Vater des Kindes war Anhänger der Naturheilkunde und grundsätzlicher Gegner der Chirurgie. Deshalb hatte er der Operation widersprochen. Während das Landgericht die Verurteilung in erster Instanz ablehnte, weil eine Gesundheitsbeschädigung nicht vorliege, sah das Reichsgericht in dem medizinisch indizierten Eingriff eine Körperverletzung, die nur durch Einwilligung des sorgeberechtigten Vaters oder eines Pflegers gerechtfertigt werden konnte114. Diese Inschutznahme des Patientenwillens hat das Reichsgericht in weiteren frühen Entscheidungen bestätigt115. Von da an wurde das ärztliche Tätigwerden streng an die Einwilligung des Patienten geknüpft. Fragen der ärztlichen Aufklärungspflicht hingegen fanden noch kaum Aufmerksamkeit116. Es ging vielmehr allein um die Frage, „ob und wie lange der Arzt einen bestimmten Patienten behandeln, …darf“117. Im Falle der Bewusstlosigkeit oder Unzurechnungsfähigkeit gab man dem Arzt auch nicht auf, Ermittlungen oder Überlegungen bezüglich des wirklichen Willens des Patienten anzustellen. Vielmehr stellte man auf den „vernünftigen“ Willen ab, dem überhaupt erst der „ärztliche Beruf … einen vernünftigen, sittlich beachtenswerten Inhalt“118 verleihe. Dennoch kann man die reichsgerichtliche Entscheidung Ende des 19. Jahrhunderts als Umbruch von einem in der Hilfspflicht des Arztes wurzelnden Arztrecht hin zu einem am Willen des Patienten orientierten Heilauftrag sehen119. b) Prägung durch die ärztliche Standesethik Neben der Rechtsprechung hat auch die ärztliche Standesethik die Theorie der Einwilligung nachhaltig geprägt. Als erste Normierung einer „ärztlichen Ethik“120 gilt der so genannte Hippokratische Eid121. Im Unterschied zu der Einwilligungs114 115 116

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RGSt 25, S. 375, 377 ff.; Vgl. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 244; Dettmeyer, Medizin und Recht, S. 27. Siehe etwa RGSt 38, S. 34, 35. Laufs, FS-Lange, S. 163, 175; ferner Katzenmeier, Arzthaftung (2002), S. 322 f., der eine Entwicklung der Aufklärungspflichten in Zusammenhang mit der Wirksamkeit der Einwilligung erst ab 1912 feststellt; erstmals durch RGZ 78, S. 432, 433/434. Schmidt, Gutachten f. d. 44. DJT (1962), S. 20. RGSt 25, S. 375, 380. Geilen, Einwilligung und ärztliche Aufklärungspflicht (1963), S. 61/62. Vgl. dazu auch Vossenkuhl, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2007), S. 3- 20. Abgedruckt bei Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 4 Rn. 13; Galt Hippokrates bis ins 19. Jhd. aber als Verfasser des hippokratischen Eids, so wird heute von einer unbekannten Herkunft ausgegangen, vgl. Taupitz, in: Rieger, LdA (2007), Stichwort Hippokratischer Eid.

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bedürftigkeit ärztlichen Handelns besteht die Auffassung, der Arzt habe stets zum Wohle des Kranken zu entscheiden und dessen Heiler und Helfer zu sein, seit Jahrhunderten, „ja [über] die Jahrtausende hinweg“122. In der herkömmlichen, paternalistisch geprägten Arzt-Patient-Beziehung wurde die durch medizinisches Spezialwissen begründete Autorität des Arztes ausgeglichen durch ein nahezu blindes Vertrauen des Patienten123. Man sah die Rolle des Patienten als die des Duldenden und Erleidenden, des alles mit sich geschehen Lassenden. Dies weiß schon der Sinn des Wortes „Patient“ zu beschreiben. Es leitet sich vom lateinischen Wort „pati“ ab, das „erdulden, leiden“ meint124. Im ärztlichen Alltag hatte man vor allem das Ziel, eine bessere Mitarbeit des Patienten zu erreichen und nicht, seine Zustimmung im Sinne von Legitimation der ärztlichen Handlung zu erhalten. Erst später kam der Gedanke auf, bei der Durchführung einer Heilbehandlung habe der Patient spezielle Rechte, die es zu wahren gelte. In die Medizinethik hielt das Rechtsprinzip von Aufklärung und Einwilligung spätestens nach dem 2. Weltkrieg, vor dem Hintergrund der menschenverachtenden Humanexperimente in der Nazizeit, Einzug. Heute stellt das Verhältnis von Arzt und Patient „weit mehr als eine juristische Vertragsbeziehung“125 dar. Es setzt ein gesteigertes Vertrauen voraus und ist der Umgang zweier vernünftiger Menschen, in dem der wissenschaftlich Sachkundige dem Kranken hilft. Das einstige patriarchalische Bild vom Arzt-Patienten-Verhältnis steht nicht mehr in Einklang mit dem demokratisch geprägten Bild des „mündigen Bürgers“, beziehungsweise des „mündigen Patienten“, der in eigener Verantwortung über seine Lebensumstände und sein Lebensschicksal bestimmt126. Heute sollte der Patient vom Arzt als Partner wahrgenommen werden. Die Wahl der besten Behandlungsalternative sollte in einem auch von Seiten des Patienten mitverantwortlich geführten Dialog stattfinden127. In der ärztlichen Berufsethik ist die Respektierung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten heute fest verankert. Sie ist ein wesentlicher Aufgabenbereich für jeden Arzt. Ohne die Beachtung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten wäre das Gebot der Berufsordnung128, § 1 Abs. 1: „Der Arzt dient der Gesundheit des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes (heute: und der Bevölkerung)“, nicht zu erfüllen129. Dies gilt ebenso für § 1 Abs. 2 der Berufsordnung, wonach es „Aufgabe der Ärztinnen und Ärzte [ist]…, das Leben zu erhalten, die Gesundheit zu schützen und wiederherzustellen, Leiden zu lindern, Sterbenden Beistand zu 122 123

124 125 126 127 128 129

Engisch, Euthanasie (1946), S. 36. Glatz, Der Arzt zwischen Aufklärung und Beratung (1998), S. 21; ferner Katzenmeier, Arzthaftung (2002), S. 9, der meint, die Gefällesituation könne auch heute nie ganz aufgehoben werden. Kern, Limitierte Einwilligung (1999), S. 21. BVerfGE 52, S. 131, 169 f. unter Berufung auf Eberhard Schmidt, in: Ponsold, Lehrbuch d. gerichtl. Medizin (1957), S. 2. So Opderbecke, Anaesthesist 1999, S. 591. BVerfGE 52, S. 131, 170; Vgl. auch Francke, Ärztliche Berufsfreiheit (1994), S. 33 ff., 39. Von der Bundesärztekammer 2006 als Satzung beschlossen. BVerfGE 52, S. 131, 170.


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leisten und an der Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Gesundheit der Menschen mitzuwirken.“ Schließlich liest man heute auch in der Präambel der von der Bundesärztekammer verabschiedeten „Grundsätze zur ärztlichen Sterbebegleitung“, es sei Aufgabe des Arztes, „unter Beachtung des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten Leben zu erhalten, Gesundheit zu schützen und wiederherzustellen sowie Leiden zu lindern und Sterbenden bis zum Tod beizustehen“130. Die Rolle, welche die Ethik in der Beurteilung rechtlicher Beziehungen spielt, beschrieb das Bundesverfassungsgericht unter Berufung auf Eberhard Schmidt wie folgt131: Die ärztliche Standesethik steht nicht isoliert neben dem Recht, sondern ist in jedem Einzelfall mit zu berücksichtigen. Sie wirkt „allenthalben und ständig in die rechtlichen Beziehungen des Arztes zum Patienten hinein“. Was die Standesethik vom Arzt fordere, übernehme das Recht weithin zugleich als rechtliche Pflicht. Weit mehr als sonst in sozialen Beziehungen des Menschen fließe im ärztlichen Berufsbereich das Ethische mit dem Rechtlichen zusammen. Ethik und Recht stellen beide Verhaltensnormen auf, die sich überschneiden, in aller Regel aber nicht widersprechen. Die ethischen Normen gehen weiter als die rechtlichen und passen sich den Umständen besser an, sind jedoch im Allgemeinen nicht verbindlich132. Dem Heidelberger Staatsrechtler Georg Jellinek zu Folge verkörpert das Recht das ethische Minimum133. Das Recht muss sich zurückhalten und nicht jede Art unmoralisch oder ethisch anstößigen Verhaltens sanktionieren. Widerspricht eine gesetzliche oder von der Rechtsprechung gesetzte judizielle Norm den ethischen Grundsätzen, was auch in einem Rechtsstaat nicht ausgeschlossen ist, so werden sie regelmäßig als verfassungswidrig angesehen134.

3. Fazit Der rechtliche Grundsatz, dass ärztliche Heilbehandlungen nur mit Einwilligung des Patienten vorgenommen werden dürfen, wurzelt sowohl in der Rechtsprechung als auch der ärztlichen Ethik des 19. Jahrhunderts. Heute gilt: „Vornehmstes Recht und wesentlichste Pflicht des Arztes ist, den kranken Menschen nach Möglichkeit von seinem Leiden zu heilen. Dieses Recht und diese Pflicht finden aber in dem grundsätzlichen freien Selbstbestimmungsrecht des Menschen über seinen Körper ihre Grenze“135. Interessant ist schließlich ein Gedanke Geilens, der 130

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Abgedruckt in: Deutsches Ärzteblatt, Heft 39, 25. September 1998, S. 18/19; zu Aufbau, Aufgaben und Arbeitsweise der Bundesärztekammer im Rahmen des föderalistischen Systems vgl. Unger, FS-Narr, S. 122 ff. BVerfGE 52, S. 131, 169 f. unter Berufung auf Schmidt, in: Ponsold, Lehrbuch d. gerichtl. Medizin (1957), S. 2; s. ferner BGHSt 32, S. 367, 378 f. Zum Ganzen auch Laufs, HD Jahrbücher 1980, S. 1- 15. Deutsch, Recht und Ethik in der Medizin (1982), S. 93. Vgl. allg. zum Verhältnis von Ethik und Recht Radbruch, Rechtsphilosophie (1973), § 5; Engisch, Auf der Suche nach Gerechtigkeit (1971), S. 84 ff.; Laufs, a.a.O., S. 3 f. In: Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe (1908), S. 45. Deutsch, Recht und Ethik in der Medizin (1982), S. 94. BGHSt 11, S. 111, 114.

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die Wandlung des Arzt-Patienten-Verhältnisses im oben beschriebenen Sinne nicht nur im Aufkommen liberalen Gedankenguts begründet, sondern auch in dem technischen Entwicklungsstand der Chirurgie. Denn „die ärztliche Eigenmacht (ist)…juristisch erst zum Problem geworden, nachdem es die Narkose möglich gemacht hat, zwischen Einwilligung und Eingriff eine Zäsur zu legen [und] der Patient [dadurch] in die Lage versetzt ist, in aller Ruhe seine Einwilligung zu antizipieren“136.

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Geilen, Einwilligung und ärztliche Aufklärungspflicht (1963), S. 63; Vgl. auch Kohlhaas, Medizin und Recht (1969), S. 93.

B Die betroffenen Religionsgemeinschaften

Um dem zur Entscheidung berufenen Arzt einen Eindruck davon zu vermitteln, weshalb sich der betreffende Patient gegen eine bestimmte medizinische Maßnahme entscheidet, sollen im Folgenden drei der Gemeinschaften dargestellt werden, die medizinischen Maßnahmen – mehr oder weniger – skeptisch gegenüber stehen: Die Zeugen Jehovas, der Evangelische Brüderverein und die Christian Science (Christliche Wissenschaft). Den größten Teil der Darstellung wird die Gemeinschaft der Zeugen Jehovas einnehmen. Dies hat seinen Grund neben ihrer weiten Verbreitung darin, dass die Gemeinschaft eine sehr ausdifferenzierte Lehre in Bezug auf Bluttransfusionen entwickelt hat. Die Bluttransfusion ist eine medizinische Maßnahme, die bei größeren Operationen recht häufig vorgenommen werden muss. Dies geht einher mit einer großen praktischen Relevanz. Das Risiko für den Arzt, der religiösen Überzeugung seines Patienten zuwider zu handeln und sich deshalb unter Umständen strafbar zu machen, ist im Verhältnis zum Zeugen Jehovas deshalb weitaus höher als zu einem Anhänger des Evangelischen Brüdervereins oder der Christian Science.

I. Die Zeugen Jehovas und die Bluttransfusion „Schon lange bevor William Harvey 1628 den Blutkreislauf erkannte, wurde Leben mit Blut in Verbindung gebracht. Die wichtigsten Grundsätze bedeutender Religionsgemeinschaften drehen sich um einen Lebengeber, der sich über das Leben und das Blut äußerte. Ein christlicher Rechtsgelehrter jüdischer Herkunft sagte von ihm: Er selbst [gibt] allen Personen Leben und Odem und alles…Denn durch ihn haben wir Leben und bewegen uns und existieren“1. „Menschen, die an einen solchen Lebengeber glauben, vertrauen darauf, dass seine Anweisungen zu ihrem ewigen Wohl sind. Ein hebräischer Prophet beschrieb ihn als denjenigen, der dir zum Nutzen dich lehrt, der dich auf den Weg treten lässt, auf dem du wandeln solltest“ (Jesaja 48:17).

Mit diesen Sätzen leitet die Gemeinschaft der Zeugen Jehovas ihre Stellungnahme zu der so genannten Blutfrage ein2 und bringt damit zum Ausdruck, dass ihre 1

2

Apg. 17, 25, 28, Neue Welt Übersetzung der Heiligen Schrift. Für die Bibelzitate wird im Folgenden die Luther-Übersetzung zu Grunde gelegt. Die dazu im Jahre 1990 veröffentlichte, noch immer gültige „Blut-Broschüre“ ist online verfügbar unter www.watchtower.org/x/hb/index.htm (Copyright 2005).

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Ansicht bezüglich Bluttransfusionen tiefe religiöse Wurzeln hat und essentiell für ihren Glauben ist. Neben der Berufung auf das mosaische Gesetz hat sich die Wachtturm-Gesellschaft wiederholt auf die medizinischen Risiken berufen, die eine Bluttransfusion mit sich bringt, um ihre Einstellung zu dieser medizinischen Maßnahme zu bekräftigen.

1. Die Gemeinschaft der Zeugen Jehovas – ein kurzer Überblick Die Gemeinschaft der Zeugen Jehovas wird als Sekte bezeichnet3. Sie lehnt jegliche ökumenische Beziehungen und Zusammenarbeit mit den christlichen Kirchen ab, denn diese förderten einen unchristlichen Lebenswandel und unchristliche Glaubensansichten4. Die Zeugen Jehovas sind eine im ausgehenden 19. Jahrhundert durch den Amerikaner Charles Taze Russell gegründete christlichchiliastische5 Religionsgemeinschaft6. Laut dem Report of Jehovah’s Witnesses Worldwide aus dem Jahre 2006 gibt es weltweit in 230 Ländern etwa 6,7 Millionen aktive Mitglieder, davon ca. 164.000 in Deutschland, 20.000 in Österreich und etwa 18.000 in der Schweiz. Das deutsche Verwaltungszentrum der Religionsgemeinschaft befindet sich unter dem Namen „Wachtturm Bibel- und Traktatgesellschaft der Zeugen Jehovas e.V.“ (WTG) in der Gemeinde Selters im Taunus. Der Sitz der Jehovas Zeugen in Deutschland befindet sich in Berlin. Am 13. Juni 2006 wurde der Gemeinschaft der Zeugen Jehovas durch den Berliner Senat nach über 15 Jahren andauernden Bemühungen der Status einer Körperschaft des Öffentlichen Rechts verliehen7. Den Namen „Jehovas Zeugen“8 benutzt die früher als „Ernste Bibelforscher“, „Internationale Bibelforschervereinigung“ oder schlicht als „Bibelforscher“ bekannte Religionsgemeinschaft erst seit 1931. 1953 wurde der Name durch die Bezeichnung „Neue-Welt-Gesellschaft“ ergänzt. Der 1852 geborene Russell wirkte als Verfasser und Herausgeber zahlloser theologischer Bücher, Traktate und Zeitschriften. Er gründete eine eigene Zeitschrift, Zion's Watch Tower and Herald of Christ's Presence (Zions Wachtturm und Verkünder der Gegenwart Christi), die ab Juli 1879 mit einer Startauflage von 3

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Unter einer Sekte ist eine religiöse Gemeinschaft zu verstehen, die sich von der Kirche abgespalten hat und sich nun als eigene Religionsform definiert. Etymologisch geht das Wort Sekte auf das lateinische secta – Schule, Lehre, Partei zurück, welches vom Verb sequi – nachfolgen abzuleiten ist. Wachtturm, 1. Juli 1993, S. 16 f. Als Chiliasmus wird die Lehre von der Erwartung des tausendjährigen Reichs bezeichnet. Griech. ȤȚȜȚĮȢ (chilias), zu ȤȚȜȚȠȚ (chilioi) – tausend. Vgl. zu den Anfängen der Zeugen Jehovas in Amerika Dirksen, Keine Gnade (2001), S. 52 ff. Vgl. BVerfGE 102, S. 370 ff.; s. ferner Handbuch Krech/Kleiminger, Handbuch Religiöse Gemeinschaften (2006), S. 392 f.; v. Campenhausen, Staatskirchenrecht, S. 137 f. m.w.N. Vgl. Jesaja 43, 10-12; das Wort Jehova, hebräisch JHWH, hat Gott selbst als seinen Namen kundgetan (2. Mose 3, 15; 6, 2-3).

I. Die Zeugen Jehovas und die Bluttransfusion

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6.000 Exemplaren erschien und bis heute als Der Wachtturm in einer Millionenauflage herausgegeben wird. 1881 gründete er die Zion's Watch Tower Tract Society, die 1884 nach den Gesetzen des Staates Pennsylvania als Körperschaft eingetragen wurde. Die Leitung übernahm Russell selbst. Russells Hauptwerk waren die sechsbändigen Schriftstudien, die bis zu seinem Tod 1916 in 16 Millionen Exemplaren verbreitet waren9. Er selbst erklärte die Schriftstudien als unumgänglich zum Verständnis der Bibel. Unter der Leitung von Russels Nachfolger, dem Richter Joseph Franklin Rutherford, wurden wesentliche Verhaltensmaximen, die die Jehovas Zeugen bis in die heutige Zeit prägen, aufgestellt. Nach seiner Überzeugung waren die Ablehnung von Feiertagen wie Weihnachten und Ostern ein wesentlicher Bestandteil. Rutherford etablierte eine hierarchisch-zentralistische Organisationsstruktur. Wegen des biblischen Missionsgebots gibt es keine passive Mitgliedschaft. Die Zeugen Jehovas sind eine Gemeinschaft von Predigern, deren dringlichste Aufgabe die Verkündigung der „Königreichsbotschaft“ ist10. Sie praktizieren die Erwachsenentaufe. Daher können Kleinkinder keine Mitglieder der Gemeinschaft sein. Da sich das Kriterium des Erwachsenseins jedoch nicht nach der Volljährigkeitsgrenze richtet, sondern nach der Fähigkeit, bestimmte Glaubenssätze zu reproduzieren, werden in vielen Fällen auch Minderjährige bis hinunter zum Grundschulalter getauft11.

2. Die Lehren der Zeugen Jehovas Um die Ausführungen an dieser Stelle nicht zu sehr ausufern zu lassen, werde ich mich auf die Erläuterung der Lehre der Gemeinschaft der Zeugen Jehovas in Bezug auf die so genannte „Blutfrage“ beschränken. a) Festlegung durch die „Leitende Körperschaft“ Die gültige Lehre wird durch die „Leitende Körperschaft“ als geistliches Leitungsgremium der Religionsgemeinschaft festgelegt, die 1971 aus damals 11 Mitgliedern neu gebildet und an die Spitze des Gesamtwerks gestellt wurde12. Die Gemeinschaft der Zeugen Jehovas bezeichnet sich selbst als „Theokratische Organisation“, weshalb in ihrer Mitte nicht Menschenwille und –weisheit das Wort haben. Vielmehr stehe die Gemeinschaft unter der vollkommenen Herrschaft Gottes und sei damit frei von Irrtum, zielklar, unbestechlich und kompromisslos13. Diesem Selbstverständnis entspricht die Autorität der „Leitenden Körperschaft“, die sich selbst als von Gottes heiligem Geist „gesalbt und geleitet“14 und 9 10 11 12

13 14

Hutten, Seher, Grübler, Enthusiasten, S. 81ff. Vgl. Dirksen, a.a.O., S. 68 ff. v. Burski, Zeugen Jehovas (1970), S. 8/9. Hutten, a.a.O., S. 90. Der Sitz der Leitenden Körperschaft befindet sich heute in der Weltzentrale der Zeugen Jehovas in Brooklyn. Hutten, a.a.O., S. 104. Wachtturm 1. Januar 1985, S. 11.

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als „Mitteilungs- und Verbindungskanal“ Jehovas sieht. Sie hat sämtliche Vollmachten, die Organisation auf allen Ebenen zu leiten und zu überwachen, wohingegen untere Instanzen keinen Spielraum zu eigenem Handeln haben. Die Glieder der Organisation haben den von der Leitung ausgehenden Lehren unbedingt zu gehorchen, denn sie entsprechen der Heiligen Schrift beziehungsweise dem Willen Jehovas15. So sind auch etwaige Zuchtmaßnahmen der Leitung demütig anzunehmen als kämen sie von Jehova selbst16. Bei der Aufstellung der Lehrsätze erhebt die „Leitende Körperschaft“ eigenen Aussagen zu Folge jedoch keinen Anspruch auf Unfehlbarkeit17. Rückfragen und begründete Zweifel einzelner Zeugen Jehovas sowie neue Informationen zu einzelnen Sachgebieten dienten als Anstöße für die leitende Körperschaft, um die Lehre immer wieder neu anhand der Bibel zu überprüfen. So sind in der Zeitschrift „Der Wachtturm“ beispielsweise die „Fragen von Lesern“ zugelassen. Die Problematik der Blutfrage führte in den 90er Jahren zur Einrichtung des Krankenhaus-Informationsdienstes und der Krankenhaus- Verbindungskomitees. Ersterer sammelt aus aller Welt medizinische Materialien, die sich mit Alternativen zur Bluttransfusion beschäftigen und knüpft Kontakte zu Medizinern und Krankenhäusern, die mit Blutersatzstoffen arbeiten. Er koordiniert außerdem die Arbeit der Verbindungskomitees, die aus jeweils fünf Personen bestehen und von Zeugen Jehovas konsultiert werden, die vor der Entscheidung der „Blutfrage“ stehen18. Durch ihre Verbindungen zu Ärzten, Krankenhäusern und Pflegepersonal, welche die Einstellung der Zeugen Jehovas respektieren, kann sichergestellt werden, dass die Behandlungen im Sinne der WTG-Lehre erfolgen. Vor allem aber wird dem kranken Zeugen Jehovas der Rücken gestärkt und ihm, so Deutsch19, „ein medizinischer Ausweg aus dem Dilemma zwischen Integritätsinteresse und Glaubensgehorsam aufgezeigt“. b) Zeugen Jehovas und Bluttransfusion20 Während die Zeugen Jehovas ursprünglich jede Art von Bluttransfusionen ablehnten und nicht zwischen Vollblut und Blutbestandteilen unterschieden, ist die Auslegung der Bibel durch die Leitende Körperschaft heute etwas moderater dahingehend, dass der Empfang von Blutfraktionen der Gewissensentscheidung des einzelnen Mitglieds überlassen bleibt. Gleichwohl finden infolge der Transfusionsverweigerung noch immer Menschen den Tod. Aus diesem Grunde hat sich aus den Reihen der Zeugen Jehovas inzwischen die Association of Jehova’s Wit15 16 17

18

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Hutten, a.a.O., S. 105. Vgl. Wachtturm, 1. Juli 1959. Den allein wahren Gott anbeten (2002), S. 132; Erwachet! 22. März 1993, S. 4; Die Offenbarung - Ihr großartiger Höhepunkt ist nahe! (1988), S. 9. Ende der 90er Jahre gab es in Deutschland 55 von ihnen, weltweit 1400. Vgl. Krech/Kleiminger, Handbuch religiöse Gemeinschaften (2006), S.398. Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1219. Zu Organtransplantationen, die von Zeugen Jehovas zumeist akzeptiert werden, wenn das Organ ohne Blut transplantiert wird siehe Blut-Broschüre der WTG (1990), S. 16; Wachtturm, 15. Juni 1980, S. 31; vgl. auch Röttgers/Nedjat, DÄBl 2002, A 102 f.


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nesses for Reform on Blood (AJWRB)21 gegründet, die sich kritisch mit den Positionen der Wachtturm-Gesellschaft in der „Blutfrage“ auseinandersetzt. Zwar bleiben die Betreiber dieser Organisation anonym, weshalb deren Angehörigkeit zu der Gemeinschaft der Zeugen Jehovas teilweise vehement bestritten wird22. Eine abschließende Beurteilung dessen ist im Rahmen dieser Arbeit aber weder angezeigt noch möglich. Deshalb soll mit der Evangelischen Zentralstelle für Weltanschauungsfragen von der Wahrheitsgemäßheit der Aussagen der AJWRB ausgegangen werden23. aa) Die herrschende Lehre der Zeugen Jehovas Das Leben ist für die Zeugen Jehovas zwar von großem Wert und sie sind an einer guten ärztlichen Behandlung interessiert. Andererseits sind sie aber fest entschlossen, dem unveränderlichen Maßstab Gottes nicht zuwider zu handeln, denn „wer das Leben als Gabe des Schöpfers respektiert, versucht nicht, es durch die Aufnahme von Blut zu erhalten“24. (1) Biblische Grundlagen Im Alten Testament heißt es: „Alles, was sich regt und lebt, das sei eure Speise; wie das grüne Kraut habe ich’s euch alles gegeben. Allein esset das Fleisch nicht mit seinem Blut, in dem sein Leben ist!“ 25 „Ihr sollt kein Blut essen, weder vom Vieh noch von Vögeln, überall wo ihr wohnt. Jeder, der Blut isst, wird ausgerottet werden aus seinem Volk“26. „Darum habe ich den Israeliten gesagt: Keiner unter euch soll Blut essen, auch kein Fremdling, der unter euch wohnt. Und wer vom Haus Israel und von den Fremdlingen unter euch auf der Jagd ein Tier oder einen Vogel fängt, die man essen darf, soll ihr Blut ausfließen lassen und mit Erde zuscharren, denn des Leibes Leben ist in seinem Blut und ich habe den Israeliten gesagt: ihr sollt keines Leibes Blut essen, denn des Leibes Leben ist in seinem Blut. Wer es isst, wird ausgerottet werden“27.

Diesen Bibelstellen entnehmen die Zeugen Jehovas die Ansicht des Schöpfers, Blut stehe für Leben. Eine Übertragung des religiös motivierten Speisegebotes des mosaischen Gesetzes auf unsere Zeit und auf den modernen medizinischen Bereich führt zu der Annahme, der Empfang einer Bluttransfusion sei verboten28. Denn „der Schöpfer wollte…dem Blut eine ganz spezielle Bedeutung beigeben, es für eine besondere Verwendung reservieren…es sollte…Sünden zudecken. Gott gestattete unter dem Gesetz die Verwendung von Blut einzig und allein auf dem 21 22

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Online unter www.ajwrb.org/index.shtml (Copyright 1997-2009). Vgl. Rudtke (vom Präsidium der WTG), A&I 2002, S. 568; ders., DÄBl 2002, A 999; ferner Ehmann, DÄBl 2002, A 1000 „dubiose Internetseite“. Vgl. Lamprecht, Materialdienst Ev. Zentralstelle für Weltanschauungsfragen 07/2002. Blut – lebenswichtig, „Blut-Broschüre“ WTG, S. 3. 1. Mose 9, 3/4. 3. Mose 7, 26/27. 3. Mose 17, 12-14; s. ferner 3. Mose 3, 17; 5. Mose 12, 22-25; 1.Sam. 14, 32 f. Krech/Kleiminger, Handbuch Religiöse Gemeinschaften (2006), S. 397.

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Altar“29. Die Bluttransfusion wird als „Kannibalismus“30 bezeichnet, denn sie entspräche der intravenösen Ernährung, bedeute „Ernährung mit Blut“31. Aus dem Neuen Testament wiederum wird gefolgert, die alttestamentarischen Gebote gälten auch für Christen, wenn es dort heißt: „Enthaltet euch vom Götzenopferfleisch, vom Genuss von Blut und Ersticktem und von Unzucht. Wenn ihr euch davor bewahrt, tut ihr recht“32. Paulus stellte außerdem in Hebräer 10, 1-4 fest, dass Tierblut sündige Menschen nicht vollständig von deren Sünde befreien könne, sondern dieses Opfer lediglich einen „Schatten der künftigen guten Dinge, nicht aber das Wesen der Dinge selbst“ (Hebräer 10, 1) enthielte. Dies deute auf den Tod Christi hin, der dazu geführt habe, dass Christen heute keine Opfer mehr darbringen müssten, sondern ihnen allein durch die Gabe des Blutes Christi das (ewige) Leben gegeben sei. Diese Stelle ist essentiell für den Glauben eines Zeugen Jehovas, denn sie zeigt ihm, dass Blut in Gottes Augen eine besondere Bedeutung hat und ausschließlich der Sündenvergebung vorbehalten ist. Da die Bibel den Verzicht auf Blut moralisch auf die gleiche Stufe wie das Sichenthalten von Hurerei stelle, empfindet der Zeuge Jehovas eine aufgezwungene Bluttransfusion wie aufgezwungenen Geschlechtsverkehr – er fühlt sich vergewaltigt33. Aus diesem Grund üben Zeugen Jehovas harte Kritik an der ärztlichen Praxis, eine gerichtliche Entscheidung zur Vornahme einer Bluttransfusion einzuholen. Es sei nicht die Aufgabe des Arztes, sich bei Gericht die Erlaubnis dafür einzuholen, die Grundrechte des Patienten mit Füßen treten zu dürfen. Dies müsse selbst im Notfall gelten34. (2) Die Auswirkungen der biblischen Ge- und Verbote (a) Der Umfang des Transfusionsverbots und Behandlungsalternativen Ursprünglich bezog sich das Transfusionsverbot auf jeglichen „Blutgenuss“; es wurde nicht differenziert zwischen Vollblut und dessen Bestandteilen. Im Jahre 1982 jedoch führte die Gesellschaft ihre Lehre über Haupt- und Nebenbestandteile bei Blut ein. Nebenbestandteile dürfen angenommen werden, Hauptbestandteile sind verboten35. Auch Blutverdünnung durch synthetische Mittel und Sammeltechniken für autologes Blut seien annehmbar und schlössen ein kurzes Lagern des Blutes außerhalb des Körpers ein36. Was Fraktionen aus einem der Hauptbe29

Wachtturm, 15. Juni 2004, 15; unter Berufung auf 3.Mose 2, 1-4; 17, 11-12. Wachtturm, 15. Juni 1980, 31. 31 Blut – lebenswichtig, a.a.O., S. 3. Die Verbindung zwischen dem Essen von Blut und der Bluttransfusion wurde erstmals in der Ausgabe des Watchtowers vom 1. Juli 1945 hergestellt. Bestätigt in Wachtturm, 1.Dezember 1961. 32 Apg. 15, 28/29. 33 Vgl. www.watchtower.org/x/hb/index.htm?article=article_02.htm (Copyright 2005). 34 Blut – lebenswichtig, „Blut-Broschüre“ WTG (1990), S. 4. 35 Erwachet! 22. September 1982, S. 25; Hauptbestandteile des Blutes sind: Leukozyten (= weiße Blutkörperchen), Erythrozyten (= rote Blutkörperchen), Thrombozyten (= Blutplättchen) und Blutplasma. 36 Zur autologen Transfusion aus Sicht der WTG vgl. Wachtturm, 1. März 1989, S. 30/31; 1. Oktober 1978, S. 30. 30


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standteile wie etwa Albumin, Immunglobuline, Fibrinogene oder Gerinnungsfaktoren, anbelangt, muss jeder einzelne Christ nach sorgfältigem Nachsinnen unter Gebet eine persönliche Gewissensentscheidung treffen37. Oder, wie es im englischen Original heißt: „…when it comes to fractions of any of the primary components, each Christian, after careful and prayerful meditation, must conscientiously decide for himself“. Der Wandel zur Akzeptanz von Blutfraktionen wird folgendermaßen begründet38: Plasmaproteine, etwa Immunglobuline oder Albumin, aus dem Blut einer Schwangeren gehen in den getrennten Kreislauf ihres Fötus über. Dagegen überschritten weder die vier Grundbestandteile noch Plasma die Plazentaschranke. Da Blutfraktionen demnach unter natürlichen Umständen auf eine andere Person übergingen, sei deren Verabreichung mit dem Glauben der Zeugen Jehovas vereinbar. Außerdem enthielte die Bibel bezüglich der Blutfraktionen keine weiteren Einzelheiten, was auch dafür spreche, die Entscheidung über deren Annahme dem Gewissen des Einzelnen zu überlassen39. Aufgrund der zunehmenden Uneinigkeit innerhalb der Gemeinschaft der Zeugen Jehovas ist es unerlässlich, die geplanten Maßnahmen zusammen mit dem einzelnen Patienten zu definieren, um festzulegen, welchen Maßnahmen er zustimmt und welchen nicht. Was technische, alternative Behandlungsmethoden anbelangt, so kommt es für deren Akzeptanz durch Mitglieder der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas darauf an, ob der körpereigene Blutkreislauf konstant aufrecht erhalten bleibt oder nicht. Muss das Blut zwischenzeitig gelagert werden, kommt die Therapie nicht in Betracht40. Aufgrund dessen scheidet neben der autologen Transfusion auch die Transfusion von, zur Vorbereitung der Operation abgenommenem Eigenblut aus. Akzeptiert werden mitunter Verfahren, bei denen das im Laufe der Operation verlorene Blut mit Hilfe eines ununterbrochenen Kreislaufs in den Körper reinfundiert wird. Die äußere Schlauchleitung wird als temporäre Erweiterung des körpereigenen Kreislaufsystems, als bloße Umleitung des Blutes, qualifiziert. Ein Verfahren, das dieser Voraussetzung entspricht und aufgrund dessen von der Mehrzahl der Zeugen Jehovas akzeptiert wird, ist etwa die so genannte Hämodilution. Das im Körper des Patienten verbleibende Blut wird verdünnt und das im äußeren Kreislauf befindliche Blut wird in den Körper zurück geleitet. Darüber hinaus kommen der Gebrauch einer Herz-Lungen-Maschine, eines Dialysegeräts oder, unter Umständen, die so genannte Maschinelle Autotransfusion41 in Be-

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Wachtturm, 15. Juni 2004, 23/24; 15. Juni 2000, S. 29-31. Siehe „Fragen von Lesern“ im Wachtturm vom 1. Juni 1990, S. 30 f. Vgl. Wachtturm, 15. Juni 2000 und 2004, S. 30. Zur autologen Transfusion aus Sicht der WTG vgl. Wachtturm, 1. März 1989, S. 30/31; 1. Oktober 1978, S. 30; vgl. insg. zu akzeptierten und „verbotenen“ Therapien die Übersicht bei Mann et al., Annals of internal medicine 1992, S. 1042, 1043, Table 1; allg. zu „Risiken und Alternativen der Transfusion“ Bernek/Biscoping, A&I 2006, S. 143 ff. Vgl. dazu Brock, Kontinuierliche Autotransfusion bei Zeugen Jehovas während herzchirurgischer Operation, 2003 – verfügbar unter http://deposit.ddb.de/cgi-bin/dokserv? idn=968071546; Von Bormann, Anaesthesist 2007, S. 380, 383, meint die Maschinelle Autotransfusion werde zunehmend abgelehnt– obwohl auch diese so angewandt werden

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tracht, sowie die Re-Transfusion von Wundblut mittels Cell Saver. Letzteres bietet die Möglichkeit, Blut aus der Operationswunde aufzufangen, zu filtern und die roten Blutkörperchen dem Patienten im Anschluss wieder zuzuführen. Nicht unerwähnt bleiben soll indessen die Tatsache, dass im Rahmen der „cell salvage“ das Blut mittels eines Saugers in ein Reservoir gelangt, der sich nicht fest im Blutgefäß befindet – anders als etwa beim Gebrauch einer Herzlungenmaschine. Dies wiederum vermag der Zeuge Jehovas unter Umständen als unvereinbar mit biblischen Grundsätzen empfinden42. Sollte der Patient tatsächlich alle technischen Alternativmethoden sowie den Erhalt von Blutfraktionen ablehnen wie das bei den meisten Gemeindeältesten noch immer der Fall ist43, können zur Aufrechterhaltung der vitalen Funktionen jedenfalls körperfremde Volumenersatzmittel wie etwa Dextran, eine Kochsalzoder Ringer-Laktat-Lösung sowie Hydroxyläthylstärke verwendet werden. Wie Markus Büchler, Direktor der Chirurgischen Universitätsklinik Heidelberg, mir mitteilte, kommt überdies die industriell gefertigte HAES-Lösung zum Ausgleich eines Volumenverlustes in Betracht. Im Vorfeld einer planbaren Operation, insbesondere im Bereich der Orthopädie, ist außerdem die medikamentöse Behandlung des Patienten mit Erythropoetin (EPO) oder Eisen möglich, durch das die Bildung von roten Blutkörperchen gefördert wird. In der Folge steigt die Toleranzgrenze zulässigen Blutverlustes. Zwar ist die Verabreichung von EPO erfolgversprechend, eine adäquate Wirkung ist indessen erst nach 3-5 Tagen zu erwarten und vermag aufgrund dessen bei dringendem Behandlungsbedarf keine Alternative darzustellen44. Vertritt der Patient hingegen eine liberalere Auffassung und akzeptiert alternative Behandlungsmethoden, so sind auch größte Operationen ohne die Anwendung von Fremdbluttransfusionen keine Fiktion45. Neben der liberalen Haltung des

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kann, dass der Kontakt des Blutstroms mit dem Patienten nicht unterbrochen ist; vgl. zu verschiedenen Arten der Autotransfusion wiederum Brock, a.a.O., S. 4 ff. Vgl. auch die Erkenntnisse der von mir durchgeführten Befragung; Anhang I, Frage 7. So Röttgers/Nedjat, Deutsches Ärzteblatt 2002, A 102, A 104. Vgl. zum Einsatz von EPO: Bormann/Aulich/Weiler, AINS 1996, S. 497 f.; Schweitzer/Osswald, Intensivmedizin und Notfallmedizin 1999, S. 335. So Von Bormann, Anaesthesist 2007, S. 380, 384; Høiseth et al., Tidsskrift for den Norske Laegeforening 2006, S. 2658 ff. Siehe einerseits zu blutsparenden und andererseits die Blutproduktion steigernden Methoden Mann et al., Annals of Internal Medecine 1992, S. 1042, 1044 ff.; Spence et al., Journal of Vascular surgery 1992, S. 825 ff.; ferner Dakkak, Herzchirurgie bei Zeugen Jehovas (2005), verfügbar unter http://deposit.ddb.de/cgi-bin/dokserv?idn=975446223; Jamdar/Siriwardena, International Journal of Clinical Practice 2005, S. 1368 ff.; Kahle/Dietrich, AINS 1996, S. 490 m.w.N.; Kahle/Drebinger, Intensivmedizin und Notfallmedizin 1999, S. 385 ff. m.w.N.; Magner et al., The American Journal of Surgery 2006, S. 435 ff.; Woolley/Smith, The Journal of Laryngology and Otology 2007, S. 409 ff. Zu erfolgreichen Operationen von Zeugen Jehovas ohne Blut vgl. Busse/Wesseling, AINS 1996, S. 498 ff. (Überleben trotz sehr niedriger Hämoglobinkonzentrationen); Holland/Robinson, TATM 2007, S. 14 ff.; Kania et al., in: Häring, Chirurgie und Recht, S. 146 ff.; Riegler, Anaesthesist 1985, S. 55


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Patienten, ist eine entscheidende Voraussetzung dafür die Motivation des betreffenden Arztes, der einerseits den Glauben des Patienten respektieren muss und sich andererseits mit sämtlichen technischen und medikamentösen Möglichkeiten auseinanderzusetzen hat, um diese ideal nutzen zu können. Dabei gilt es zu bedenken, dass allein die technischen Möglichkeiten heute so weit fortgeschritten sind, dass es bei optimaler Anwendung regelmäßig nur zu geringsten Blutverlusten kommt46. Klinische Studien, die einen Vergleich von (nicht-transfundierten) Zeugen Jehovas und anderen Patienten (die Bluttransfusionen erhielten), anstellten, erwiesen außerdem, dass der klinische Verlauf, welcher Sterblichkeit, Komplikationen, Dauer des Krankenhausaufenthalts und die Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess umfasst, in beiden Gruppen identisch ist47. Von Bormann weist darauf hin, dass inzwischen hunderte von Publikationen über die fremdblutfreie operative Maximaltherapie an Zeugen Jehovas bekannt sind. Selbst Patienten, die über Stunden oder gar Tage hinweg kaum messbare Hämoglobinkonzentrationen hatten, überlebten zwar „mit maximaler Therapie, aber ohne Blut“48. Schlosser49 hat an der Uniklinik Freiburg ein Gesamtkonzept von fremdblutfreien Herzoperationen entwickelt, das sich damals „bei weit über 100 Patienten, die Angehörige der Glaubensgemeinschaft Zeugen Jehovas waren, bewährt“ hat. Dieses Konzept umfasst die Verwendung von Herz-Lungen-Maschinen, Cell Saver und Schlauchsystemen mit geringem Füllvolumen, eine verbesserte Operationstechnik, eine medikamentöse Reduktion des Blutverlusts sowie die Verlustblutrückführung. Darüber hinaus ist die diagnostische Blutentnahme einzuschränken; es sollten Blutabnahmeröhrchen für Kinder genutzt werden. Wichtig für eine effiziente Erythropoese ist außerdem die möglichst frühzeitige orale Ernährung50. Positive Ergebnisse bei der „transfusionslosen“ Behandlung sind indes nur möglich, wenn der behandelnde Arzt bereit ist, den aus medizinischer Sicht unvernünftigen Willen des Zeugen Jehovas zu respektieren und ausreichend informiert ist, um die „maximale Therapie ohne Blut“ vorzunehmen. Werden Behandlungsalternativen genutzt und – wie heute generell üblich – blutsparende Operationstechniken angewandt, kann der Wille des Patienten geachtet werden ohne dass der behandelnde Arzt in den Konflikt gerät, den Patienten verbluten zu lassen. Dabei stellen die Konzeption von ausgefeilten Behandlungsstrategien und der Einsatz der erfahrensten Operateure und Anästhesisten keine Bevorzugung des sektiererischen Patienten dar. Denn es steht jedem Patienten, aus welchen Gründen auch immer, frei, sich der Bluttransfusion zu verweigern. Durch den Einsatz

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ff.; Teßmann/ Lüpke, AINS 1996, S. 501 ff. und zu solchen mit letalem Ausgang etwa Schweitzer/Osswald, AINS 1996, S. 504 ff. Auch dies teilte mir Herr Prof. Dr. med. Markus Büchler, Direktor der Chirurgischen Universitätsklinik Heidelberg, mit. Vgl. Von Bormann, a.a.O., S. 382 f. m.w.N.; Jabbour et al., Annals of Surgery 2004, S. 350 ff.; Stamou et al., The American Journal of Cardiology 2006, S. 1223 ff. Von Bormann, a.a.O., S. 382. Siehe MMW 1993, S. 30/90 ff. Dies sind nur einige der zahlreichen Strategien; vgl. auch Busse/Wesseling, AINS 1996, S. 498, 500.

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erfahrener Ärzte wird lediglich der Tatsache Rechnung getragen, dass sich der Patient durch die Transfusionsverweigerung prä- und intraoperativ unter Umständen in eine schlechtere Position bringt und dass auch postoperativ mit einer verzögerten Wundheilung zu rechnen ist51. (b) Die Tragung der Kosten einer blutfreien Alternativbehandlung Wenn hier von blutfreien Alternativbehandlungen und neuen Operationstechniken sowie erfahrenen Chirurgen gesprochen wird, ist dabei der „Kostenaspekt“ bislang unberücksichtigt geblieben. Nicht selten aber ist eine blutlose Behandlung des Patienten kostenintensiver, da „andersartige Leistungen“ erbracht werden52. Zwar mag eine Kostensteigerung beim Einsatz alternativer Verfahren wie etwa der maschinellen Autotransfusion oder der Hämodilution nicht zwingend sein53, denn auch die Verabreichung einer Fremdbluttransfusion zieht aufgrund der immer geringeren Mengen an zur Verfügung stehendem Spenderblut und der aufwendigen Tests, denen eine Blutspende zu unterziehen ist, hohe Kosten nach sich54. Jedoch werden insbesondere durch die Verabreichung von Medikamenten wie EPO zusätzliche Kosten verursacht. Auch eine Verlängerung der Rekonvaleszenz und infolge dessen eine verlängerte Aufenthaltsdauer im Krankenhaus führt unter Umständen zu höheren Kosten. Was die Erstattung von Heilbehandlungskosten durch die Krankenkasse angeht, hat man sich zunächst an § 27 Abs. 1 SGB V zu orientieren, wonach dem Patienten solche Kosten erstattet werden, die für die Behandlung seines Leidens medizinisch notwendig sind. Betrachtete man allein diese Vorschrift, so läge die Annahme nahe, es sei die „Schuld“ des Patienten, dass er von der Standard- und sichersten Maßnahme der Bluttransfusion keinen Gebrauch macht. Entscheide er sich für eine alternative, teurere Maßnahme, müsse er die Konsequenzen in Form der Kostenerstattung tragen. Eine andere Betrachtungsweise gebietet indessen einerseits die Tatsache, dass die Krankenkassen das wirtschaftliche Risiko einer medizinisch unvernünftigen Entscheidung des Versicherungsnehmers auch in anderen Fallkonstellationen tragen. Zu denken ist etwa an die durch schweren Nikotin- oder Alkoholkonsum entstehenden Heilbehandlungskosten, die selbstverständlich über die Solidargemeinschaft der Versicherten abgewickelt werden55. Andererseits ist § 2 Abs. 3 SGB V zu berücksichtigen, der den Krankenkassen die Pflicht auferlegt, den religiösen Bedürfnissen der Versicherten Rechnung zu tragen. Entscheidet sich der Zeuge Jehovas etwa für die präoperative Behandlung mit Erythropoetin, tut er dies ausschließlich, um die Wahrscheinlichkeit einer erfolg51 52

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Diesen Gedanken wirft Riegler, Anaesthesist 1985, S. 55, 58, auf. So Bender, MedR 1999, S. 260, 261; Brock, Kontinuierliche Autotransfusion bei ZJ während herzchirurgischer Operationen (verfügbar unter http://deposit.ddb.de/cgibin/dokserv?idn=968071546), S. 56. Vgl. etwa die Bilanzierung Georgis, AINS 1991, S. 205 f. („Kostenneutrale Arbeitsweise“); ferner Kahle/ Drebinger, Intensivmedizin und Notfallmedizin 1999, S. 385, 388 m.w.N. Vgl. Shander et al., Best Practice & Research Clinical Anaesthesiology 2007, S. 271 ff. Vgl. Bender, a.a.O.; Brock, a.a.O.; Schweitzer/Osswald, Intensivmedizin und Notfallmedizin 1999, S. 335.


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reichen Operation auch ohne die ihm durch seinen Glauben verbotene Bluttransfusion zu erhöhen. Da die „blutfreie Behandlung“ keinesfalls eine „Luxusbehandlung“56 darstellt, ist von einer Erstattung der allein durch den Einsatz zusätzlicher Medikamente verursachten Kosten durch den Versicherungsträger auszugehen57. Was jedoch die Wahl des Krankenhauses durch den Patienten betrifft, ist § 39 Abs. 2 SGB V zu beachten, der den Versicherungsträgern zwar kein Recht gewährt, dem Erkrankten die Wahl eines bestimmten Krankenhauses vorzuschreiben, ihnen jedoch das Ermessen einräumt, dem Versicherten die Mehrkosten teilweise oder ganz aufzuerlegen, wenn er ohne zwingenden Grund ein anderes als das in der ärztlichen Einweisung genannte Krankenhaus wählt. Obgleich religiöse Bedürfnisse einen „zwingenden Grund“ im Sinne dieser Vorschrift darzustellen vermögen58, ist die verfassungsrechtlich gewährleistete Religionsfreiheit einerseits ein typisches Abwehrrecht des Bürgers, das keine Leistungsrechte gewährt. Zudem ist auch die Religionsfreiheit nicht schrankenlos gewährleistet, weshalb sie gegen die Interessen der Solidargemeinschaft, insbesondere das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 SGB V abzuwägen ist59. Eine pauschale Aussage zur Zahlungsverpflichtung der Krankenkassen kann in diesem Zusammenhang nicht getroffen werden, denn es kommt auf die Höhe der Kosten einer Heilbehandlung in der vom Versicherten gewählten Klinik an, die etwa von den täglichen Pflegesätzen in und Fahrtkosten zu der betreffenden Klinik abhängt60. Hier sollte der Erkrankte seine ihm durch § 19 SGB IV auferlegte Pflicht zur Beantragung der Leistung durch die Krankenkasse ernst nehmen, um die Frage der Kostentragung bereits im Vorfeld der Behandlung zu klären. Was die Transportkosten betrifft, die durch die Überweisung eines Patienten in ein anderes Krankenhaus entstehen, so besteht infolge einer Entscheidung des Bundessozialgerichts61 Ende des Jahres 2007 mehr Klarheit. Der den Zeugen Jehovas angehörige Kläger wurde notfallmäßig in eine herzchirurgische Klinik eingeliefert, die die erfolgreiche Durchführung der vital indizierten Operation unter 56

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Zu diesem Gedanken Bender, MedR 1999, S. 260, 261 mit Verweis auf eine Entscheidung des OLG Köln, VersR 1998, S. 88 ff. Dies entspricht der mir persönlich mitgeteilten Einschätzung Rainhald Kahles vom Krankenhausinformationsdienst der Zeugen Jehovas in Deutschland. Muckel, Sozialrecht, § 8 Rn. 127; Schmidt, in: Peters, Handbuch Krankenversicherung, § 39 Rn. 247; Sommer, in: Jahn, Sozialgesetzbuch, § 39 Rn. 22; vgl. auch Dettmeyer, Medizin und Recht, S. 218. Siehe etwa Schmidt, a.a.O., § 39 Rn. 243. Vgl. Sächsisches Landessozialgericht, Urteil vom 12.07.2006, Aktenzeichen L 1 KR 57/03 (in den Entscheidungsgründen). Das Gericht ließ die Frage, ob die Glaubensüberzeugung des Zeugen Jehovas einen zwingenden Grund im Sinne des § 39 Abs. 2 SGB V darstellt, offen, da sie nicht entscheidungserheblich und ein Herstellungsanspruch (aus § 13 Abs. 3 SGB V) der klagenden Zeugin Jehovas bereits aus anderen Gründen gegeben war. Die Krankenkasse hatte ihre Pflicht zur Beratung und Ermittlung einer den religiösen Bedürfnissen der Klägerin Rechnung tragenden Klinik nicht sachgerecht ausgeübt. Entscheidung vom 2.11.2007, Aktenzeichen B 1 KR 11/07 R. Vgl. zuvor: Bayerisches Landessozialgericht vom 9.11.2006, Aktenzeichen L 4 KR 75/04.

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Berufung auf die fehlende Bluttransfusionsmöglichkeit für unmöglich erachtete. Die Krankenkasse weigerte sich, die Hubschrauberkosten zu erstatten, die durch den Transport des Patienten in ein anderes Krankenhaus, in dem der Patient erfolgreich operiert werden konnte, entstanden waren. Obgleich das Krankheitsbild des Patienten schwerwiegend und eine Operation zur Vermeidung einer vitalen Bedrohung unstreitig indiziert war, besteht keine Pflicht des Versicherungsträgers zur Kostenerstattung. Denn in diesem Zusammenhang richtet sich die Leistungsverpflichtung der Krankenkasse nach § 60 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 SGB V. Danach aber übernimmt die Krankenkasse Fahrtkosten, die „im Zusammenhang mit einer Leistung der Krankenkasse aus zwingenden medizinischen Gründen notwendig sind“. Unstreitig ist die Verlegung des Zeugen Jehovas in ein „blutfrei operierendes“ Krankenhaus nicht durch medizinische, sondern allein durch religiöse Gründe motiviert, weshalb ein Erstattungsanspruch des Patienten nicht besteht. Insofern führt § 2 Abs. 3 S. 2 SGB V, der keinen Leistungsanspruch begründet, sondern lediglich einen Appell an die Pflegekassen und Leistungserbringer darstellt62, zu keinem anderen Ergebnis. Die religiöse Motivation des Patientenwunsches führt nicht zu einer Gleichstellung mit denjenigen Fällen, in denen eine Verlegung aus medizinischen Gründen notwendig ist. Der sich auf die Glaubensfreiheit berufende Patient hat insofern keine Vorteile gegenüber anderen Mitbürgern. (3) Konsequenzen bei einem Verstoß gegen das Transfusionsverbot Früher zog ein Handeln gegen das Bluttransfusionsverbot den „Gemeinschaftsentzug“ nach sich. Wie folgendem Zitat aus dem Wachtturm, Januar 1961, zu entnehmen ist, wurde diese Politik seit 1961 praktiziert: „Nach dem Gesetz Moses … muss der Empfänger einer Bluttransfusion durch eine Ausschließung oder einen Gemeinschaftsentzug vom Volke Gottes abgeschnitten werden. … oder nimmt er auch in Zukunft weiterhin Bluttransfusionen an oder spendet Blut, damit dieser medizinische Brauch anderen gegenüber gepflegt werden kann, dann zeigt er, dass er in Wirklichkeit nicht bereut hat, sondern sich den Anforderungen Gottes willentlich widersetzt. Als rebellischer Gegner und als Beispiel der Untreue, das er den Mitbrüdern der Christenversammlung gibt, muss er durch einen Gemeinschaftsentzug von dieser abgeschnitten werden.“ Bei einem Erwachsenen führt der Gemeinschaftsentzug einerseits dazu, dass die Teilnahme am religiösen Zusammenleben nicht mehr möglich ist, andererseits aber auch zu einer Beendigung des geselligen Zusammenseins wie bei Sport, Feiern oder Mahlzeiten. Selbst der Gruß ist den anderen Mitgliedern nicht mehr erlaubt – auch bei Verwandten63. Angesichts der engen Verflechtung privater und religiöser Bezüge kommt ein Gemeinschaftsentzug dem „sozialen Tod“ gleich64. Aber auch Kinder sind allein aufgrund der Minderjährigkeit nicht vor der Zurech62 63

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Vgl. BSG NJW 2001, S. 2197, 2198. Wachtturm, 15. Dezember 1981, S. 23 f. Jedoch ist innerhalb der Familie das Gebot nach 2.Mose 20, 12, nämlich Vater und Mutter zu ehren, zu beachten. Der Kontakt zu den Eltern ist daher aufrecht zu erhalten. So die Beurteilung v. Röttgers/Nedjat, DÄBl 2002, A 102, 103.


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tweisung vor der Versammlung durch den Ältesten geschützt. Der Gemeinschaftsentzug ist jedoch davon abhängig, dass der Betroffene sein Unrecht nicht bereut. Erfolgt die Bluttransfusion bei einem Minderjährigen infolge des Einschreitens des Arztes oder des Familiengerichts, so kann wohl nicht von einem schweren Unrecht des Kindes selbst ausgegangen werden. Sollte dies dennoch der Fall sein, so könnte dies als Gewaltanwendung im psychischen Bereich zu qualifizieren sein, was eine Einschaltung des Familiengerichts rechtfertigt65. Hinsichtlich der Frage des Gemeinschaftsentzugs erscheint vor allem ein Vorgang 1998 in Bulgarien erwähnenswert. Die WTG strebte dort die Anerkennung als Religionsgemeinschaft an. Um dies zu erreichen, musste sie der bulgarischen Regierung zusichern, vor der Europäischen Menschenrechtskommission eine Erklärung zur Blutfrage abzugeben. Die getroffene Vereinbarung lautete schließlich: „Der Antragsteller (WTG) verpflichtet sich im Hinblick auf seine Haltung zu Bluttransfusionen, eine Erklärung abzufassen und in seine Satzung aufzunehmen, die zum Ausdruck bringt, dass die Mitglieder für sich selbst und ihre Kinder in dieser Angelegenheit eine freie Wahl treffen können, ohne Kontrolle oder Strafmaßnahmen von Seiten der Vereinigung“66. In einer Stellungnahme der WTG aus dem Jahre 2004 heißt es dann: „Diese Verse [zitiert wird aus 1. Mose, 3. Mose und Apostelgeschichte] sind zwar nicht medizinisch formuliert, aber nach Auffassung der Zeugen schließen sie eine Transfusion von Vollblut und die Verabreichung von Konzentraten aus roten Blutkörperchen und Plasma sowie weißen Blutkörperchen und Blutplättchen aus……Das religiöse Verständnis der Zeugen schließt aber nicht völlig den Gebrauch von Fraktionen wie Albumin, Immunglobulinen und Faktoren zur Blutgerinnung aus; jeder Zeuge muss entscheiden, ob er sie akzeptieren kann“67. Nach wie vor ist einem Zeugen Jehovas also die Annahme von Vollblut und seinen vier Hauptbestandteilen verboten. Aufgrund der ständigen Entwicklung neuer Verfahren, Behandlungs- und Untersuchungsmethoden, kann die WTG heute nicht jede einzelne Methode untersuchen und bewerten. Vielmehr wird die Entscheidung des transfusionsbedürftigen Mitglieds, „wie sein eigenes Blut im Verlauf eines chirurgischen Eingriffs, eines medizinischen Untersuchungsverfahrens oder einer gängigen Therapie verwendet werden soll“68, seinem Gewissen überlassen. Im Zusammenhang mit der Zulassung einzelner Blutbestandteile bemerkt die WTG dazu: „Wenn es unser biblisch geschultes Gewissen beruhigen

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Bender, MedR 1999, S. 260, 267; Ebenso Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1277, der zur Bestärkung dieser Aussage auf § 1632 II 2 BGB hinweist: „Kinder haben ein Recht auf gewaltfreie Erziehung. Körperliche Bestrafungen, seelische Verletzungen und andere entwürdigende Maßnahmen sind unzulässig“. Krech/Kleiminger, Handbuch Religiöse Gemeinschaften (2006), S. 398; vgl. die Pressemitteilung der WTG v. 27. April 1998 unter www.sektenausstieg.net/images/stories/ WTG/presse002.jpg; Rudtke (Vizepräsident der ZJ in Deutschland), A&I 2002, S. 568, dem zu Folge das Abkommen in Bulgarien keine Änderung der seit langem bestehenden Glaubensansichten enthält; von Bluttransfusionen sei nicht die Rede. Wachtturm, 15. Juni 2004, S. 21/22. Wachtturm, 15. Oktober 2000, 31.

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würde, uns eine verschwindend kleine Blutfraktion verabreichen zu lassen, dürfen wir das nicht ignorieren“69. Der Gewissensbegriff der Zeugen Jehovas entspricht dem allgemeinen Sprachgebrauch. Das Gewissen sei „die dem Menschen innewohnende Fähigkeit, Angelegenheiten – häufig Fragen der Moral – abzuwägen und darüber zu entscheiden“70. Das Gewissen der Zeugen Jehovas ist kein individuell-beliebiges, sondern ein an der Bibel objektiv ausgerichtetes. Das Bibelstudium wird gemeinsam ausgeübt. Deshalb fällt die Gewissensentscheidung der Zeugen Jehovas zu den wichtigen Grundentscheidungen meist einheitlich aus71. Man ordne sich jedoch nicht etwa einer Kollektiventscheidung unter, sondern mache sich die jeweiligen Gebote Jehovas innerlich zu Eigen. Ein Jeder müsse selbst entscheiden, was er tun wolle, denn ein Handeln gegen das Gewissen verursache innerliche Qualen durch das Bewusstsein, gegen Gott gesündigt zu haben72. Die Vorgaben seitens der WTG verstünden sich nicht als dem Einzelnen auferlegte Imperative, sondern sollen ihm bei der Interpretation der Bibel behilflich sein. Tatsächlich ist jedoch – wie ich von einem Zeugen Jehovas selbst erfahren durfte – der Gemeinschaftsentzug noch immer gängig. Nicht selten kommt es innerhalb der Gemeinschaft außerdem zu der Mitteilung eines religiösen Vergehens an die Gemeindeleitung – selbst Zeugen Jehovas, die in Heilberufen arbeiten, sind zur Mitteilung eines Verstoßes gegen das Transfusionsverbot angehalten73. Auch heute noch wird der Gemeinschaftsentzug mit einer Bibelstelle aus dem Brief des Paulus an die Korinther im neuen Testament begründet. Dort wird den Christen als Folge von Unzucht geraten: „Ihr sollt nichts mit jemand zu schaffen haben, der sich Bruder nennen lässt und ist ein Unzüchtiger…; mit dem sollt ihr auch nicht essen…Schafft ihr den Bösen aus eurer Mitte“74! In Apg. 15, 29 ist der Genuss von Blut dem Götzendienst und der Unzucht gleichgestellt. Zwangsläufig müsse die zitierte Stelle deshalb für den Erhalt von Blut gelten und bei schwerem Zuwiderhandeln einen Gemeinschaftsentzug nach sich ziehen. (4) Berufung auf die Risiken der Bluttransfusion Wiederholt wies die WTG auf die medizinischen Risiken der Bluttransfusion hin, um ihre ablehnende Haltung zu bekräftigen. In der Broschüre „Wie kann Blut dein Leben retten“ findet sich etwa der Artikel „Bluttransfusionen – Wie sicher?75“, in dem sie die Gefahr schwerer hämolytischer Reaktionen, also ernster Immunreaktionen wie Fieber oder Schüttelfrost, nennt, die zu akutem Nierenversagen oder 69 70 71 72 73

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Wachtturm 15. Juni 2004, S. 24. Wachtturm, 15. Juni 2004, S. 22. Von Burski, a.a.O., S. 15. Vgl. Wachtturm, 1. August 1983, S. 17. Freilich ist hier an das Risiko einer Strafbarkeit gem. § 203 StGB zu denken; vgl. dazu Link, ZevKR 43 (1998), S. 1, 35 ff.; Röttgers/Nedjat, Deutsches Ärzteblatt 2002, A 102, A 103. 1. Korinther 5, 1 ff., 9-13; vgl. zum Gemeinschaftsentzug die äußerst kritische Stellungnahme von Link, a.a.O., S. 1, 23 ff. Online verfügbar unter www.watchtower.org/x/hb/index.htm?article=article_02.htm (Copyright 2005); s. ferner Erwachet! 8. Januar 2000, S. 7 ff.


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Schock, schließlich sogar zum Tode führen können. Es wird auch die erhöhte Gefahr des Rückfalls bei einem Krebsleiden, eine erhöhte Infektionsanfälligkeit oder das Risiko einer Übertragung von Hepatitis oder des HI-Virus angesprochen. Gerade letzteres ist heute indessen auf ein minimales Maß reduziert76. bb) Die Lehre der Association of Jehova’s Witnesses for Reform on Blood (AJWRB) Die AJWRB77 steht auf dem Standpunkt, dass Bluttransfusionen Transplantationen eines flüssigen Gewebes oder Organs sind. Sie hätten infolge dessen nichts mit „Essen“ zu tun und fielen nicht unter die biblische Ermahnung, „sich vo[m Essen von] Blut zu enthalten“. Die WTG versuche, den Mitgliedern, von denen viele als Zeugen Jehovas aufgewachsen seien, durch Kontrollen und Sanktionen eine freie Wahl ihrer medizinischen Behandlung zu verwehren. Aufgrund dessen hat die AJWRB sich folgendes zum Ziel gesetzt78: Erstens müsse es Jehovas Zeugen freigestellt sein, ob sie verschiedene Blutbehandlungsformen oder Blutbestandteile annehmen wollen oder nicht und dies, ohne befürchten zu müssen, ausgeschlossen oder gemieden zu werden. Zweitens müsse die WTG anerkennen, dass einige Zeugen nach sorgfältigem Studium der Bibel und der medizinischen Erkenntnisse zu dem Schluss gekommen sind, dass es keine Verletzung des Gesetzes Gottes ist, Blut oder Blutprodukte zu sich zu nehmen, da sie im Körper nicht als Nährstoffquelle dienen. Drittens müsse die WTG ihre Propagandakampagne in Verbindung mit dem Gebrauch von Blut beenden. Zwar hat sich die Blutpolitik der Wachtturm-Gesellschaft seit dem Ende des 20. Jahrhunderts im Sinne der Vereinigung dahingehend verändert, dass dem einzelnen Zeugen Jehovas inzwischen bei 97-98% aller Blutbestandteile eine Transfusion erlaubt ist. Die AJWRB fürchtet jedoch die Unsicherheit und Verwirrung, die sowohl unter den Zeugen Jehovas als auch unter dem medizinischen Personal herrsche. Denn bis heute habe die WTG weder eine neue Blutbroschüre herausgebracht, noch die medizinischen Vollmachtsformulare auf den neusten Stand gebracht. Es bestünde daher die Gefahr, dass viele Zeugen Jehovas weiterhin potentiell lebensrettende Therapien zurückwiesen, weil sie aufgrund der immer komplexer gewordenen Blutdoktrin den Überblick verloren haben. Daher sichert die AJWRB zu, verschiedene Möglichkeiten zu nutzen, um Mediziner, Zeugen 76

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Allgemein zu den Risiken einer Bluttransfusion: Ahnefeld, A&I 1992, S. 161 ff.; Brock, a.a.O., S. 53f. m.w.N.; Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 943 ff. Dort wird darauf hingewiesen, Blutprodukte seien in Hinblick auf die bekannten Infektionsrisiken heute sicherer denn je; hingegen sei das Risiko der Kontamination von Thrombozytenpräparaten mit Bakterien „ganz erheblich“. S. ferner Bernek/Biscoping, A&I 2006, S. 143 ff., 145 f.; Schlosser, MMW 1993, S. 30/90, 91/33 f.; Faktenblatt EURO/05/05 der Weltgesundheitsorganisation, S. 2. Bender, MedR 1999, S. 260, qualifiziert das Risiko einer Bluttransfusion als ein vorgeschobenes Argument, um die religiöse Überzeugung für die Öffentlichkeit nachvollziehbarer zu machen; er verweist auf Kahle/Dietrich, AINS 1996, S. 490, die ein Mortalitätsrisiko von 1:75000 angeben. Vgl. BI.2.b). Vgl. www.ajwrb.org/ (Copyright 1997-2009).

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Jehovas und die Öffentlichkeit auf diese Änderungen und deren Implikationen aufmerksam zu machen. Zusätzlich wollen sie ihre Reformbemühungen vorantreiben, so dass allen Zeugen Jehovas eine freie Entscheidung in der Wahl ihrer eigenen medizinischen Behandlung zugestanden wird, ohne dass sie dabei Kontrollen oder Sanktionen seitens der WTG oder den Versammlungen zu befürchten haben.

II. Evangelischer Brüderverein und medizinische Behandlungen 1. Die Gemeinschaft des Evangelischen Brüdervereins – ein kurzer Überblick Auch der Evangelische Brüderverein hat sich von den christlichen Kirchen distanziert und entspricht damit der oben genannten Definition einer Sekte. Fritz Berger, 1868 im Emmental in der Schweiz geboren, gründete 1909 den „Verein des freien Blauen Kreuzes“, der 1914 in „Evangelischer Brüderverein“ umbenannt wurde. Dessen Hauptsitz befindet sich in Herblingen im Kanton Bern in der Schweiz. Dies geschah, nachdem der dem Rauchen, Trinken und Spielen verfallene Berger nach eigenen Angaben bekehrt und wiedergeboren wurde. Berger schreibt: „Ich bekam das Zeugnis ins Herz, dass ich jetzt ein Gotteskind sei“79. Das Ziel des Evangelischen Brüdervereins ist damals wie heute die Verkündigung der Frohen Botschaft von Jesus Christus sowie die Bekämpfung des Suchtmittelkonsums80. Er fand schon früh auch in Südwestdeutschland Anhänger. Seit 1936 sind auch in Deutschland eine Reihe von Versammlungen des Evangelischen Brüdervereins entstanden, die jedoch in enger Verbindung zu derjenigen in der Schweiz stehen81. Die Gesamtleitung liegt in den Händen des „Brüderrats“ mit 180 und des „Komitees“ mit 13 Mitgliedern. Mitte der 60er Jahre vergrößerte sich die Spannung zwischen der konservativen Leitung des Evangelischen Brüdervereins und einer etwas offeneren Strömung. 1967/68 kam es zur Spaltung. Die offenere Richtung schloss sich zur „Vereinigung freier Missionsgemeinden“ zusammen.

2. Die Lehre des Evangelischen Brüdervereins in Hinblick auf medizinische Behandlungen In der arztrechtlichen Literatur ist des Öfteren die Aussage zu finden, die Mitglieder des Evangelischen Brüdervereins vertrauten in erster Linie allein auf die „biblische Heilmethode“82 oder „lehnten jedwede homologe und überwiegend auch die 79

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Berger, Von der überschwenglichen Gnade Gottes in meinem Leben, 1951, S. 43 – zu lesen bei Hutten, a.a.O., S. 262. Vgl. Römer 8, 16 und Epheser 1, 13/14. Siehe www.ebv.ch/index.php?id=7. Schmid/Schmid, Kirchen, Sekten, Religionen, S. 102. Vgl. Bender, MedR 1999, S. 260, 261 Fn. 7; Dettmeyer, Medizin und Recht, S. 218; ferner Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 91.

II. Evangelischer Brüderverein und medizinische Behandlungen

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autologe Blutübertragung strikt ab“83. Zur Begründung dieser Aussage wird auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Oktober 1971 verwiesen. Diesem Urteil ging ein Verfahren am Oberlandesgericht Stuttgart im Jahre 196484 voraus, das die Strafbarkeit eines Anhängers des Evangelischen Brüdervereins zum Gegenstand hatte, dessen Ehefrau, ebenfalls dieser Gemeinschaft angehörig, nach der Geburt ihres vierten Kindes in ihrer Wohnung in Lebensgefahr schwebte und einer Bluttransfusion bedurfte85. Obwohl der Arzt das Ehepaar eindringlich auf die Notwendigkeit der Transfusion hinwies, erwiderte der spätere Angeklagte, seine Frau werde auch ohne Krankenhausbehandlung wieder gesund, wenn man sich an Gott um Hilfe wende und stark im Glauben sei. Wenn Gott nicht helfe, sei auch die menschliche Hilfe vergeblich. In der Versammlung des Brüdervereins werde ein anderer Weg gelehrt als die sofortige Verbringung in ein Krankenhaus. Auch das Herbeirufen des Hausarztes der Familie vermochte die beiden nicht umzustimmen. Die Frau starb am Nachmittag desselben Tages. Das Oberlandesgericht ging davon aus, dass den Ehemann eine Hilfspflicht nach § 323c StGB traf. Die Anschauungen des Brüdervereins hätten dem Angeklagten und seiner Frau die Verbringung ins Krankenhaus und die Vornahme einer Bluttransfusion nämlich nicht verboten. Dass dies indessen keine zwingende Voraussetzung ist, wurde bereits zuvor erörtert [vgl. A I. 2. a) gegen Ende]. Hier jedenfalls kam das Oberlandesgericht zum Schluss, dem Ehemann sei die Hilfeleistung zumutbar gewesen und damit zu dessen Strafbarkeit nach § 323 c StGB86. Entgegen mancher Stellungnahmen aus der Literatur scheint das OLG Stuttgart also zu erkennen, dass Mitgliedern des Evangelischen Brüdervereins die medizinische Behandlung nicht kategorisch versagt ist. Tatsächlich zog das Ehepaar im „Stuttgarter Fall“ das Gebet unter Berufung auf die Lehren des Evangelischen 83

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Ulsenheimer, GebFra 1994, M 83; s. ferner Händel, Der öffentliche Gesundheitsdienst 1966, S. 535. OLG Stuttgart, MDR 1964, S. 1024-1026. Das Oberlandesgericht bezeichnete den Evangelischen Brüderverein als „schwarmgeistige Sekte“. Erwähnenswert ist es an dieser Stelle, dass nach dem Faktenblatt der Weltgesundheitsorganisation EURO/05/05 vom 10. Juni 2005 jährlich weltweit über 500 000 Frauen während der Schwangerschaft oder Entbindung sterben und etwa 25% dieser Todesfälle auf schwere Geburtsblutungen zurückzuführen sind, bei denen zwangsläufig Bluttransfusionen erforderlich sind. Dieses Urteil wurde durch BVerfGE 32, S. 98 ff. aufgehoben. Das Bundesverfassungsgericht führte zur Begründung auf S. 108 f. aus, es sei „im Lichte des Art. 4 I GG zu fragen, ob unter den besonderen Umständen des Falles eine Bestrafung den Sinn staatlichen Strafens überhaupt noch erfüllen würde. Ein solcher Täter lehnt sich nicht aus mangelnder Rechtsgesinnung gegen die staatliche Rechtsordnung auf; …Er sieht sich...in eine Grenzsituation gestellt, in der die allgemeine Rechtsordnung mit dem persönlichen Glaubensgebot in Widerstreit tritt, und er fühlt die Verpflichtung, hier dem höheren Gebot des Glaubens zu folgen…diese Entscheidung…ist nicht mehr in dem Maße vorwerfbar, dass es gerechtfertigt wäre, mit der schärfsten, der Gesellschaft zu Gebote stehenden Waffe, dem Strafrecht, gegen den Täter vorzugehen...die kriminelle Bestrafung würde eine übermäßige und daher seine Menschenwürde verletzende soziale Reaktion darstellen.“

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Brüdervereins einer Inanspruchnahme ärztlicher Hilfe vor. Überdies setzt sich, wie ich von Herrn Fritz Gaiser, dem Gemeindeleiter des Evangelischen Brüdervereins in Gschwend, erfahren durfte, die Gemeinschaft mit dem Thema der Glaubensheilung auseinander, wozu sie sich durch das Wort Gottes87 angehalten und ermutigt sieht. Die Krankensalbung sei jedoch kein Sakrament88, sondern die Bereitschaft des Kranken, sich „vertrauensvoll in die allmächtigen Hände Gottes“ zu legen. So würden die Glaubensgeschwister ermutigt, ihr Vertrauen auf Gott zu setzen und ihn im Gebet, auch zusammen mit den Ältesten, anzurufen. Erkrankte erlebten die Begleitung bei Krankenhausaufenthalten immer wieder als große Ermutigung und Kraftquelle. Für eine erfolgreiche Heilung sei immer dem zu danken, der das Leben gebe und erhalte – wie auch die „Krankheit ins Leben seiner Kinder legen kann“. Dennoch sei ärztliche Hilfe nicht ausgeschlossen. Die Gemeinschaft sei für das Wissen und Können der Ärzte dankbar. Blutübertragungen seien für die Gemeindezugehörigen in keiner Weise verboten, sondern in die persönliche Entscheidung des Einzelnen gestellt. Ich schätze den oben geschilderten Fall, mit dem sich das Oberlandesgericht Stuttgart wie auch das Bundesverfassungsgericht zu beschäftigten hatten, deshalb als Ausnahme ein. Im (Krankenhaus-)Alltag wird sich der Arzt nur in seltenen Fällen mit einem Mitglied des Evangelischen Brüdervereins konfrontiert sehen, das eine ärztliche Behandlung unter Berufung auf seine Zugehörigkeit zur Gemeinschaft des Evangelischen Brüdervereins und dessen Lehren ablehnt.

III. Die „Christliche Wissenschaft“ und medizinische Behandlungen 1. Die Gemeinschaft der Christlichen Wissenschaft – ein kurzer Überblick Die religiöse Gemeinschaft Christliche Wissenschaft (Christian Science) geht auf die 1821 in Bow/ New Hampshire geborene Amerikanerin Mary Baker Eddy zurück. Eddy war von psychischen und physischen Leiden verfolgt, die bei ihr die Frage nach dem Zusammenhang von Gesundheit, Heil und Heilung weckten. Aufgrund anhaltender Krankheits- und Schwächezustände suchte sie 1862 den Hypnotiseur Phineas Parkhurst Quimby auf, der positiven Gedanken eine heilende Wirkung zuschrieb. Nach einem Sturz erlebte sie 1866 bei der Lektüre des neuen Testaments eine Heilung, obwohl darauf, gemessen an medizinischen Kriterien, kaum Aussicht bestanden haben soll. So entdeckte sie „die göttlichen Gesetze von 87

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Jakobus 5, 14/15: „Ist jemand unter euch krank, der rufe die Ältesten der Gemeinde zu sich, dass sie über ihm beten und ihn salben mit Öl in dem Namen des Herrn. Und das Gebet, das im Glauben geschieht, wird dem Kranken helfen, und der Herr wird ihn aufrichten.“ 2. Mose 15, 26: „…denn ich bin der Herr, dein Arzt.“ Von lat. sacramentum – „Weihe, Verpflichtung“; im Kirchenlat. „religiöses Geheimnis“.

III. Die „Christliche Wissenschaft“ und medizinische Behandlungen

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Leben, Wahrheit und Liebe“ und nannte dieses göttliche Prinzip Christian Science. Ihr neues Verständnis des Evangeliums erläuterte sie 1875 in ihrem Buch „ Wissenschaft und Gesundheit mit Schlüssel zur heiligen Schrift.“ („Science and Health“), das bereits in siebzehn Sprachen übersetzt wurde und weltweit in etwa 10 Millionen Exemplaren verbreitet ist. Eddy erhob für ihr Buch den Anspruch, die exakte, einzig wahre und konsequent logische „Göttliche Wissenschaft“ (Divine Science) zu sein. Dieses Werk gilt unter den Mitgliedern als unfehlbare Interpretation der Bibel und ist das unantastbare Lehrbuch, das weder geändert noch kritisch hinterfragt werden darf89. Dafür garantiert der fünfköpfige Vorstand der christlichen Wissenschaft in Boston. 1879 gründete Mary Baker Eddy in Boston die Church of Christ, Scientist, die sie 1892 neu als The First Church of Christ, Scientist, organisierte. Die neu gegründete Kirche sollte die Heilkraft des Glaubens wieder entdecken und pflegen. Diese Bostoner Mutterkirche hat weltweit in siebzig Ländern etwa 2200 Zweiggemeinschaften, die in enger Beziehung zur Mutterkirche stehen, sich jedoch selbst verwalten. 1903 erschien in Boston erstmals die deutschsprachige Monatsschrift „Der Herold der Christlichen Wissenschaft“. 1908 gründete Eddy die Tageszeitung „The Christian Science Monitor“, die auch heute noch erscheint und wegen ihrer journalistischen Qualitäten hoch geachtet wird. In Deutschland errichtete Marie Schön die erste Zweigkirche 1899 in Hannover. Infolge von Uneinigkeiten mit Mary Baker Eddy setzte sie 1904 ihre Arbeit selbständig fort, indem sie die „Deutsche Vereinigung Christlicher Wissenschafter“ gründete. Auch durch eigene Publikationen löste sie sich von der Christian Science ab.

2. Die Lehre der Christlichen Wissenschaft90 Gott ist nach dem philosophisch-religiösen Werk Eddys das zentrale Prinzip von allem, was wirklich existiert. Der Mensch sei seinem innersten und eigentlichen Wesen nach ewiger Ausdruck des göttlichen „unsterblichen Gemüts“ und folglich weder sterblich noch in irgendeiner Weise unvollkommen. Die Krankheit hingegen sei das Ergebnis einer falschen Denkweise, die auf Ängsten, Sorgen, Kümmernissen und anderen negativen Gemütsregungen beruht. Dahinter stecke die Täuschung des Menschen über Wirklichkeit und Schein in der Welt. Nur das Ewige, Vollkommene sei wirklich, wohingegen Leid und Schmerz eine Illusion seien – bis Gott „ihnen ihre Tarnung herunterreißt“, wie Eddy selbst auf Seite 472 ihres Werks Science and Health schreibt. Dies steht im Widerspruch zum traditionellen christlichen Verständnis, wonach die Materie in den Bereich der guten Schöpfung gehört91. 89 90 91

Krech/Kleiminger, Handbuch Religiöse Gemeinschaften (2006), S. 297. Zum Ganzen Schmid/Schmid, Kirchen, Sekten, Religionen, S. 203f. 1. Mose 1, 31: „Und Gott sah an alles, was er gemacht hatte, und siehe, es war sehr gut.“

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Alle Krankheiten werden Eddy zufolge durch falsche Annahmen und Furcht bewirkt und müssen deshalb auf mentalem Weg geheilt werden. Der Mensch müsse den Bann der Scheinwirklichkeit brechen, dem er sich ausgeliefert hat. Wenn er versteht, dass nur Gott, das Gute, Wirklichkeit ist, dann fallen die Annahmen der Krankheit, der Sünde und des Todes von ihm ab92. Jesus Christus war nach der Lehre der Christian Science der erste Mensch, der diese „Wissenschaft“ in ihrer reinsten Gestalt verkündet und praktiziert hat. Das Beten soll im Mittelpunkt der persönlichen Glaubenspraxis stehen. Denn Gesundbeten sei die Annahme Gottes, des heilenden Gemüts. Da es Unterschiede in der Erkenntnis und in der Kraft ihrer Realisierung gebe, hat Eddy den berufsmäßigen Heilerstand der Ausüber geschaffen, deren Hauptaufgabe es ist, die Furcht des Kranken zu zerstören. Diese Heiler sollen den eigenen Glauben auf den Kranken übertragen können. Eine Krankheit ist nach der Lehre Eddys nicht mit Arzneien, sondern allein im Gemüt zu bekämpfen, denn nur eine falsche Vorstellung vom Menschen ließe den Kranken leiden. Nur wer wirklich erkennt, dass die Materie nicht über den Menschen bestimmen darf, hat die Gesundheit, sein „göttliches Erbteil“ gefunden93. Zwar ist dem Erkrankten die Konsultation eines Arztes nicht verboten. Vielfach verlassen sich die Anhänger der Christlichen Wissenschaft aber ausschließlich auf die mentale Heilung. Eine gleichzeitige Ausübung durch einen Arzt und einen Ausüber wird für unmöglich gehalten, da beide von völlig entgegen gesetzten Aussagen ausgehen94. Die Vertreter der Christlichen Wissenschaft werden grundsätzlich nicht neben dem Arzt tätig, sondern beanspruchen ausschließliches Vertrauen95. Aus der Rechtsprechung ist bisher kein Fall bekannt geworden, in dem ein Arzt vor die Entscheidung gestellt wurde, einem Christlichen Wissenschafter zu helfen oder dies zu unterlassen. Es sind an dieser Stelle lediglich zwei Verfahren vor dem zweiten Senat des Reichsgericht zu erwähnen, in denen es sich jedoch um die Strafbarkeit von Personen handelte, die die Behandlung eines Patienten nach den Grundsätzen der Christlichen Wissenschaft übernommen hatten. In beiden Fällen starben die Patienten96. Im ersten Fall deshalb, weil der Patient die Anweisungen seines Hausarztes infolge der Beratung durch die Angeklagte nicht mehr befolgte97; im zweiten, weil ein Arzt infolge der Beratung der Angeklagten nicht rechtzeitig hinzugezogen wurde und eine Operation des Patienten deshalb zu spät kam98.

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Hutten, a.a.O., S. 390. Hutten, a.a.O., S. 391. Hutten, a.a.O., S. 392. RGSt 50, S. 355, 358. RGSt 50, S. 37- 46; 59, S. 355- 359. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 796, erwähnen zwei Gerichtsverfahren aus dem Ausland, in denen die Angeklagten der Glaubensheilung den Vorzug gaben. Die Verurteilungen im Fall Lundman (Schadensersatz von $ 14,2 Mio.) und Rastafarian (Verurteilung wg. Totschlags) ergingen jeweils, weil die Eltern Erfolg versprechende medizinische Behandlungen ihrer Kinder abgelehnt hatten. RGSt 50, S. 37. RGSt 59, S. 355/356.

III. Die „Christliche Wissenschaft“ und medizinische Behandlungen

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Der Arzt wird sich wesentlich seltener einem Christlichen Wissenschafter gegenüber sehen als etwa einem Zeugen Jehovas. Dies ist einerseits natürlich durch die unterschiedlichen Mitgliedszahlen beider Gemeinschaften bedingt. Denn das neue Interesse an alternativer Medizin, Wellness und so genannter Ganzheitlichkeit hat nicht zu einem neuen Interesse an der Christlichen Wissenschaft geführt. Vielmehr lässt sich in den Gemeinden eine gewisse Überalterung feststellen99. Andererseits sucht der Christliche Wissenschafter den Arzt erst gar nicht auf, wenn seine Überzeugung ihm die ärztliche Behandlung verbietet, oder tut dies erst, wenn es für eine (schul-) medizinische Behandlung schon zu spät ist. Bleibt die Besserung des Leidens durch die mentale Heilung indessen aus, stellte bereits das Reichsgericht fest, dass dies nach den Anschauungen der Christlichen Wissenschaft auf einen Mangel an Glauben hinweist. „Die Anhänger der Christlichen Wissenschaft haben nur dann Aussicht auf Heilung ihres Leidens, wenn sie innerlich durchdrungen sind von der Richtigkeit der Lehre. (…)“100. Ein Mangel an Glauben aber könne auf die Dauer auch nicht durch die Gegenarbeit des Helfers überwunden werden. Deshalb fordert die Lehre den Helfer auf, sich in diesem Falle von dem Kranken zurückzuziehen“101. Nimmt der Arzt die Behandlung dann wieder auf, schränkt der Glauben des Patienten die ärztlichen Behandlungsmöglichkeiten in keiner Hinsicht ein. Eine andere Vereinigung, die an geistige Heilung glaubt, ist die „Unity School of Christianity“, deren Schriften seit den 1920er Jahren auch in Deutschland, von Heilbronn aus, vertrieben wurden. Auch nach dieser Lehre kommt es darauf an, dass der Mensch sich richtig zu Gott stellt. Das von Gott geschaffene Selbst sei immer gesund, und im Krankheitsfall gelte es nur, sich seines wahren Seins zu erinnern und durch Bejahung des Guten und Verneinung des Bösen die Übel zu überwinden102. Außerdem zu nennen ist die „Neugeist-, oder New Thought“ – Bewegung. Deren geistiger Vater war ebenfalls der oben bereits erwähnte Phineas Parkhurst Quimby. Auch danach ist die Materie Trug, sind alle äußeren Erscheinungen nur Spiegelbilder des inneren Seins. Die Gesundheit des Menschen ist göttliches Erbe103. Aufgrund der geringen Zahl an Neugeist-Kreisen in Deutschland und der entsprechenden Geltung des in Bezug auf die Gemeinschaft der Christian Science Gesagten ist auch insofern der Kontakt des Krankenhausarztes extrem reduziert und höchstwahrscheinlich „unproblematisch“.

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Dies wie auch viele der oben genannten Informationen teilte mir freundlicherweise Dr. Andreas Fincke von der Evangelischen Zentralstelle für Weltanschauungsfragen in Berlin mit. Er wies mich auch darauf hin, dass die Gemeinschaft der Christian Science ein gespaltenes Verhältnis zur Medizin hat. Veröffentlicht wurden seine Ausführungen in: Baer et al., Lexikon neureligiöser Gruppen, Szenen und Weltanschauungen (2005), S. 215 ff. RGSt 50, S. 37, 40. RGSt 50, S. 37, 40. Hutten, a.a.O., S. 404 f.; die erste Bejahung lautet: „Ich bin ein Kind Gottes und erbe deshalb keine Krankheit.“ Hutten, a.a.O., S. 406 f.

C Die Wirksamkeit des Behandlungsvetos des Patienten

Die Entscheidung des Patienten, die Bluttransfusion beziehungsweise die gesamte medizinische Behandlung abzulehnen, ist – wie bereits gesehen – grundrechtlich durch das Selbstbestimmungsrecht gestützt. Damit das Veto aber tatsächlich „Ausdruck der Selbstherrlichkeit des Einzelnen“1 ist, muss es die folgenden Voraussetzungen erfüllen: Zunächst muss der Verweigernde Inhaber des verletzten Rechtsguts sein und die Verfügungsmacht darüber haben. Für die Körperverletzungsdelikte hat der Gesetzgeber die Möglichkeit der Disposition ausdrücklich in § 228 StGB vorgesehen, der die Wirksamkeit der Einwilligung unter den Vorbehalt der Konformität der Tat mit den „guten Sitten“ stellt. Über das eigene Leben kann der Patient insofern nicht disponieren, als er seine eigene Tötung verlangt, vgl. § 216 StGB. Ferner muss der Betreffende einwilligungs- beziehungsweise verweigerungsfähig sein und die Entscheidung selbstverantwortlich, also frei von Zwang und Willensmängeln, getroffen haben. Das Veto muss nach der herrschenden eingeschränkten Willenserklärungstheorie vor der Tat erklärt und dem Arzt bekannt geworden sein und schließlich zum Zeitpunkt der Rechtsgutsverletzung noch bestehen2. Während einige dieser Voraussetzungen als gegeben unterstellt werden, müssen andere für den Fall der religiös motivierten Patientenentscheidung genauer untersucht werden. Näher zu betrachten ist etwa die Frage, ob und unter welchen Umständen auch der minderjährige Patient aus religiösen Gründen eine Behandlung beziehungsweise bestimmte medizinische Maßnahmen ablehnen kann und inwiefern die Unvernunft der Ablehnung einer medizinisch indizierten Behandlung die Wirksamkeit des Vetos beeinflusst. Eine weitere Besonderheit bei der Verweigerung einer medizinischen Behandlung betrifft die Frage, ob die Aufklärung des Patienten, etwa über die Risiken seiner Entscheidung und mögliche Behandlungsalternativen, Wirksamkeitsvoraussetzung der Behandlungsverweigerung ist. Die Wirksamkeit des Behandlungsvetos ist für alle der vorliegenden Fallkonstellationen grundlegend, denn damit steht und fällt die Strafbarkeit des Arztes. Dies gilt sowohl für den Fall, in dem der Arzt die vom Patienten verweigerte Maßnahme vornimmt wie auch dann, wenn er diese, dem Willen des Patienten gemäß, unterlässt. Nur das wirksame Veto kann zu einer Entlastung des Arztes

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Bockelmann, in: Ponsold, Lehrbuch d. gerichtl. Medizin (1967), S. 23. Bockelmann, a.a.O., S/S/Lenckner, Vor §§ 32 ff. Rn. 43 f. m.w.N.

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führen. Deshalb ist dieser Teil der Untersuchung – vorab der eigentlichen Strafbarkeitsprüfung – der Prüfung der Wirksamkeitsvoraussetzungen gewidmet.

I. Die Einwilligungs- beziehungsweise Verweigerungsfähigkeit des Patienten Die Einwilligung findet als Akt der Selbstbestimmung nur dann Beachtung, wenn sie Ausdruck der individuellen Entscheidungsfreiheit ist. Der Verletzte muss deshalb die erforderliche Einwilligungsfähigkeit besitzen. Bei der Bestimmung der Einwilligungsfähigkeit geht es Taupitz zufolge um „den ewigen Spagat zwischen (Recht zur) Selbstbestimmung (mit der Gefahr der Selbstschädigung) einerseits und Schutz und Fürsorge für den Betroffenen (mit der Gefahr der Fremdbestimmung) andererseits“3. Mit dem Problem, zwischen diesen Positionen einen Ausgleich zu finden und die Wirksamkeit der Heileinwilligung oder -verweigerung festzustellen, sieht sich der täglich unzählige Patienten behandelnde Arzt ständig konfrontiert. Während die Einwilligungsfähigkeit beim erwachsenen Patienten vermutet wird4, ist es strittig, ob auch Minderjährige in eine ärztliche Behandlung einwilligen oder diese ablehnen können. Diese Frage bringt ein erhebliches Maß an Rechtsunsicherheit vor allem für den Arzt mit sich, der die Einsichtsfähigkeit des Patienten zu ermitteln hat. Dabei erschweren ihm die zumeist schwierige seelische Verfassung des Patienten, zeitliche Zwänge und mitunter auch die unzureichende psychiatrisch-psychologische Fachkenntnis eine zutreffende Beurteilung5. Vor diesem Hintergrund soll die hier vor allem interessierende Frage, ob beziehungsweise unter welchen Voraussetzungen es dem minderjährigen6 gläubigen Patienten möglich ist, eine medizinisch indizierte Behandlung abzulehnen, untersucht werden. In einem zweiten Teil ist zu ermitteln, ob oder inwieweit sich Modifikationen der Einwilligungs- oder Verweigerungsfähigkeit durch das religiös motivierte Handeln gleichermaßen bei minderjährigen und erwachsenen einsichtsfähigen Patienten ergeben.

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Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 52. Vgl. Frisch, in: Gegenwartsfragen des Medizinstrafrechts (2006), S. 33, 53 f.; Kuhlmann, a.a.O., S. 33 f.; S/S/Lenckner, Vor §§ 32 ff Rn. 40. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 790, meinen zwar, die Volljährigkeitsgrenze stelle nur einen groben Anhaltspunkt (…) dar. Wer volljährig sei, könne aber grundsätzlich selbst über die ärztliche Behandlung seiner Person entscheiden. Odenwald, Einwilligungsfähigkeit (2004), S. 144, hingegen meint, die politisch motivierte Achtzehnjahresgrenze erscheine aus entwicklungspsychologischer Sicht willkürlich. Odenwald, Einwilligungsfähigkeit (2004), S. 129. Hier soll in Anbetracht der höheren praktischen Relevanz das Augenmerk auf die Einwilligungsfähigkeit Minderjähriger gerichtet werden. Zum einwilligungsunfähigen Volljährigen vgl. etwa Frisch, a.a.O., S. 53 f.; Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 56 f., A 62 f.; Voll, Einwilligung (1996), S. 85 ff.

I. Die Einwilligungs- beziehungsweise Verweigerungsfähigkeit des Patienten

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1. Allgemeine Überlegungen a) Gleichstellung von Einwilligungs- und Verweigerungsfähigkeit Es ist davon auszugehen, dass an die Wirksamkeit der Ablehnung einer medizinischen Behandlung keine anderen Anforderungen zu stellen sind als an die Einwilligung. Denn es macht keinen Unterschied, ob der Patient nach dem Entscheidungsprozess zu einer Entscheidung für oder gegen die Behandlung kommt7. Die Anforderungen an die Einwilligungsfähigkeit sind deshalb unabhängig davon, wie sich der Patient letztlich entscheidet8. So stellte schon Kaufmann hinsichtlich der Willensfähigkeit fest, die eine Behandlungsverweigerung voraussetzt: „In beiden Fällen muss gleich entschieden werden“9. Dass der Arzt keine Vernunfthoheit über den Patienten hat, gelte in beiden Fällen „selbstverständlich“ nur, wenn die Weigerung des Patienten eine freie und ernsthafte Willensäußerung darstelle. Amelung zu Folge sind die für eine wirksame Versagung oder einen wirksamen Widerruf der Einwilligung erforderlichen Fähigkeiten „im Prinzip die gleichen wie bei der Erklärung der Einwilligung, denn die Rationalstruktur der Versagungsentscheidung ist derjenigen der Zustimmungsentscheidung komplementär“10. Es sei daher einheitlich von einer „Einwilligungsentscheidungsfähigkeit“ auszugehen. Im Folgenden bleibt zu ermitteln, welche die an eine solche Fähigkeit zu stellenden Voraussetzungen sind. b) Wirksamkeitsvoraussetzungen aa) Allgemeine Anforderungen an die Einwilligungsfähigkeit Die Unsicherheiten bei der Bestimmung der Einwilligungsfähigkeit von Minderjährigen sind groß. Zwar sah der Entwurf eines § 1626 a BGB aus dem Jahre 197311 eine Regelung in Bezug auf die Einwilligung Minderjähriger in eine Heilbehandlung vor, bis heute aber wurde eine solche Vorschrift nicht verabschiedet. „Der Gesetzgeber geht einer detaillierten Regelung der Einwilligung aus dem Wege und überlässt die Herausbildung ihrer Grundsätze lieber Lehre und Rechtsprechung“12. Eine Regelung der zivilrechtlichen Geschäftsfähigkeit findet sich in §§ 104 ff. BGB. Lehnte man die Einwilligungsfähigkeit daran an, so könnte Eltern, minderjährigen Patienten, Richtern und dem Arzt Rechtssicherheit verschafft werden.

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Schöllhammer, Die Rechtsverbindlichkeit des Patiententestaments (1993), S. 91. Vgl. die Argumentation Odenwalds, a.a.O., S. 115 m.w.N.; Helmchen et al., Demenzkranke (1995), S. 48 f.; Versuche, S. 181 (1986), etwa gehen davon aus, die Anforderungen an die Einwilligungsfähigkeit seien zumindest bei günstigem Nutzen-RisikoVerhältnis des Patienten geringer. Kaufmann, ZStW 73 (1961), S. 341, 366.; so auch Hillenkamp, FS-Küper, S. 129, 134, 139; Uhlenbruck, MedR 1992, S. 134, 136. Amelung, ZStW 104 (1992), S. 525, 556. Vgl. BT-Drks. 7/2060, Anlage 1, S. 4. Zipf, ÖJZ 1977, S. 379.

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Heute ist man sich indes einig13, dass die Einwilligung kein zivilrechtliches Rechtsgeschäft und insbesondere keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung ist. Vielmehr ist sie die rein tatsächliche Gestattung zur Vornahme einer Handlung, die in die körperliche Integrität eingreift14. Damit liegt nahe, dass sich die Einwilligungsfähigkeit nicht abhängig von der Geschäftsfähigkeit i.S.d. §§ 104 ff. BGB bestimmt15. Daneben spricht gegen die Heranziehung der Regeln über die Geschäftsfähigkeit auch die unterschiedliche Qualität der von Willens- und Einwilligungserklärung betroffenen Rechtsgüter. Die Regeln der §§ 104 ff. BGB sollen die Sicherheit des Rechtsverkehrs gewährleisten, wohingegen es bei der Einwilligung um die Wahrnehmung eigener Interessen geht16. Freilich würde der behandelnde Arzt durch die Heranziehung einer festen Altersgrenze von der Last befreit, in jedem Einzelfall die Einwilligungsfähigkeit des Minderjährigen feststellen zu müssen. Zu bedenken gilt aber, dass starre Altersgrenzen der Vielfalt ärztlicher Maßnahmen, der Komplexität von Behandlungsentscheidungen und nicht zuletzt der Prozesshaftigkeit der Reifeentwicklung17 des Minderjährigen nicht gerecht werden. Dies bei der Ermittlung der Einwilligungsfähigkeit zu beachten, verlangt aber das grundrechtlich gewährleistete Selbstbestimmungsrecht. Überdies ist das Arzt-Patient-Verhältnis auf eine individuelle Betreuung des Patienten ausgerichtet18. Die Festlegung der Einwilligungsfähigkeit bedarf deshalb flexiblerer Maßstäbe, die eine Beurteilung des Patienten anhand der Umstände des Einzelfalls ermöglichen. Nur so kann dem Selbstbestimmungsrecht des einzelnen Patienten Rechnung getragen und dessen individueller Reifegrad berücksichtigt werden. Die Definition der Einwilligungsfähigkeit blieb also bislang – und wird es wohl bleiben19– Rechtsprechung und Lehre überlassen. Ausgangspunkt im deutschen Straf- und Zivilrecht ist dabei die Formel, wonach derjenige einwilligungsfähig ist, der „in der Lage ist, Wesen, Bedeutung und

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Amelung, ZStW 104 (1992), S. 525, 527 ff.; Ders. /Eymann, JuS 2001, S. 937, 941; Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 964; Giesen, Arzthaftungsrecht, Fn. 261; anders noch RGSt 41, S. 392, 396; diff. S/S/Lenckner, Vor §§ 32 ff. Rn. 40. Etwa BGHZ 29, S. 33, 36; ausführlich zu „Rechtsnatur und Wirkweise“ der Einwilligung Meyer, Unfähigkeit des erwachsenen Patienten (1994), S. 43 ff.; weitere Nachweise Belling, FuR 1990, S. 69 Fn. 13. Vgl. dazu Heide, Medizinische Zwangsbehandlung (2001), S. 142 ff.; Kuhlmann, Einwilligung (1996), S. 32 f.; zu einer analogen Anwendung der §§ 104 ff. BGB ausführlich Meyer, a.a.O., S. 136 ff.; zu der hier nicht interessierenden Frage, ob die Wirksamkeit der Einwilligung bei Vermögensdelikten von der Geschäftsfähigkeit abhängt S/S/Lenckner, Vor §§ 32 ff. Rn. 39 f. m.w.N. Vgl. Heide, Medizinische Zwangsbehandlung (2001), S. 143; Kuhlmann, a.a.O., S. 25; Wölk, MedR 2001, S. 80, 82. Eser et al., Lexikon (1992), S. 603; zu weitgehend OLG Hamm, NJW 1998, S. 3424, 3425, das die Einwilligungsfähigkeit von Minderjährigen bzgl. Heilbehandlungen grundsätzlich verneint. Wölk, MedR 2001, S. 80, 86. Vgl. BR-Drks. 59/89, S. 230: „Für eine bloße Umsetzung der Rspr. besteht aber keine Notwendigkeit“.


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Tragweite seiner Entscheidung zu überblicken“20. Mit dieser recht inhaltsleeren Formel ist indes wenig gewonnen21. Bemüht um Präzisierung verlangte der Bundesgerichtshof später, die Einwilligung müsse mit vollem Verständnis der Sachlage erteilt worden sein; namentlich müsse der Einwilligende eine zutreffende Vorstellung vom voraussichtlichen Verlauf und den möglichen Folgen des zu erwartenden tätlichen Angriffs haben22. Er müsse in der Lage sein, das Für und Wider genau zu beurteilen und gegeneinander abzuwägen23. Hinreichend präzise Vorgaben vermag die Rechtsprechung dem Arzt durch diese Definition jedoch nicht zu machen. In der strafrechtlichen Literatur war es Amelung, der sich als Erster um eine präzisere Definition der Einwilligungsfähigkeit bemühte24. Ihm zufolge ist einwilligungsunfähig, wer „wegen Minderjährigkeit, geistiger Behinderung oder psychischer Erkrankung nicht erfassen kann, welchen Wert oder Rang die von der Einwilligung berührten Güter und Interessen für ihn haben, um welche Tatsachen es geht, welche Folgen und Risiken sich aus der Einwilligungsentscheidung ergeben und welche anderen Mittel es zur Erreichung der mit der Einwilligung erstrebten Ziele gibt, die ihn möglicherweise weniger belasten. Das gleiche gilt, wenn der Betroffene zwar die erforderliche Einsicht besitzt, aber nicht in der Lage ist, sich nach ihr zu bestimmen“25. Kurz: Der Einwilligende muss die Tatsachen erfassen, hinsichtlich ihrer Folgen und Risiken bewerten, Alternativen prüfen und sein Verhalten danach ausrichten können. Amelungs Definition ist eine negative: sie definiert nicht die Einwilligungsfähigkeit, sondern die Merkmale, bei deren Vorliegen von der Einwilligungsunfähigkeit auszugehen ist. Neu ist die Voraussetzung der Steuerungsfähigkeit. Ausreichend für eine wirksame Einwilligungserklärung ist es nicht, dass der Betreffende über die erforderliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit verfügt, er muss sein Verhalten vielmehr auch danach ausrichten können. Der Einwilligende muss also über voluntative und emotionale Kompetenzen verfügen, die es ihm ermöglichen, seinen Trieben, Impulsen zu folgen26. Engisch zufolge 20

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Etwa BGHSt 23, 1, 4; s. ferner Francke/Hart, Patientenrechte (1999), S. 147; Kern, NJW 1994, S. 753; Kern/Laufs, Ärztliche Aufklärungspflicht (1983), S. 29; S/S/Lenckner, Vor § 32 Rn. 40. Vgl. die Kritik bei Odenwald, Einwilligungsfähigkeit (2004), S. 39 ff. BGHSt 4, S. 88, 90. BGHSt 4, S. 88, 90; 12, S. 379, 383. Amelung, ZStW 104 (1992), S. 525, 537; die Pionierarbeit Amelungs anerkennend und in weiten Teilen zustimmend, bzgl. der Terminologie krit.: Odenwald, Einwilligungsfähigkeit (2004), S. 60 ff. So könnten etwa die Eingangsmerkmale präjudizierend wirken und zu Verallgemeinerungen verleiten. Außerdem lasse die Def. einige Aussagen vermissen, S. 62; vgl. dazu ferner Rothärmel, a.a.O., S. 150 f. Amelung/Eymann, JuS 2001, S. 937, 942; ausführlich dazu Amelung, ZStW 104 (1992), S. 525, 537 ff.; R&P 1995, S. 20, 26 (enthält inhaltlich die gleiche, dem Verfasser zufolge sprachlich jedoch verbesserte Definition, vgl. Fn. 53); ähnlich, anknüpfend an die Definition Amelungs, definiert die Ethikkommission der BÄK 1997 die Einwilligungsfähigkeit, vgl. Deutsches Ärzteblatt 1997, A – 1011 f. Vgl. Odenwald, Einwilligungsfähigkeit (2004), S. 52; s. ferner Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 109; vgl. auch § 3 Abs. 3 KastrG und § 40 Abs. 2 S. 1 AMG.

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setzt die Einwilligungsfähigkeit die Reife und Fähigkeit des Patienten voraus, die „Tragweite des ärztlichen Eingriffs für Körper, Beruf und Lebensglück zu ermessen“27. Weitere Formeln lauten, der Minderjährige müsse über eine entsprechende Einsichts-, Urteils- und Verständnisfähigkeit verfügen28, es müsse ihm möglich sein, eine eigenständige Nutzen-Risiko-Abwägung der beabsichtigten ärztlichen Behandlung vorzunehmen29. Auch diese Definitionen bieten dem Arzt freilich nur ein grobes Raster zur Präzisierung der Einwilligungsfähigkeit, können ihm jedoch eine Orientierungshilfe sein und erlauben eine überprüfbare Entscheidung über das Vorliegen der Einwilligungsfähigkeit. Um dem Arzt Kriterien an die Hand zu geben, die ihm darüber hinaus bei der Ermittlung der Einwilligungsfähigkeit helfen, wird erwogen, auf normative Gesichtspunkte zurückzugreifen. Zunächst wird diskutiert, inwieweit Schwere und Dringlichkeit des ärztlichen Eingriffs Einfluss haben auf die Bestimmung der Einwilligungsfähigkeit. Die erste Aussage, bei schweren Eingriffen müssten strengere Anforderungen gestellt werden als bei Bagatelleingriffen30, sollte nicht zu einem normativen Kriterium der Einwilligungsfähigkeit führen. Zwar mag es in der Regel zutreffen, dass bei einem schwereren Eingriff die faktischen Anforderungen an den Entscheidungsträger steigen. Ablauf, Notwendigkeit und Folgen eines Eingriffs können nicht ohne weiteres vom Patienten überschaut werden und die Komplexität eines Eingriffs erhöht den Aufklärungsumfang und damit die intellektuellen Anforderungen an den Patienten. Auch dies ist indes nicht stets der Fall31. Insgesamt ist nicht zu fragen nach der Schwere des Eingriffs, sondern berücksichtigt werden sollte die Verständlichkeit des Geschehens32 für den Patienten. So ist insbesondere im Fall der Lebensgefahr für den Patienten genauestens zu ermitteln, ob der Patient diese Gefahr hinreichend erfasst. Der Bundesgerichtshof33 geht andererseits davon aus, die Anforderungen an die Einwilligungsfähigkeit seien bei Zeitnot, also wenn ein Eingriff zur Abwendung einer Gefahr für Leib oder Leben notwendig ist, niedriger. Geht man davon aus, bei Präventivfällen sei der Patient wesentlich ausführlicher aufzuklären als im Normal- oder Notfall, so lässt sich die Abhängigkeit mit einem Blick auf den Aufklärungsumfang beantworten. Denn mit dem Plus an Abwägungsmaterial steigen auch die intellektuellen Anforderungen an den Patienten34. Einigkeit herrscht weitestgehend insofern, als die Fähigkeit zu einer selbständigen Entscheidung um so eher zu bejahen ist, je näher der Minderjährige der Voll27 28 29 30 31

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Engisch, Die rechtliche Bedeutung der ärztlichen Operation (1958), S. 14. Engisch, ZStW 58 (1939), S. 1, 38; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 108. Deutsch et al., a.a.O., Rn. 976, Ulsenheimer, a.a.O., Rn. 108. Amelung, ZStW 104 (1992), S. 829 f., 833; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 108. Vgl. Rothärmel, a.a.O., S. 147 f. m.w.N.; krit. zum Zusammenhang zwischen Aufklärungsumfang und Einwilligungsfähigkeit auch Wölk, MedR 2001, S. 80, 87. Kuhlmann, Einwilligung (1996), S. 35; s. ferner Odenwald, a.a.O., S. 103 f.; Rothärmel a.a.O., S. 146 ff. In Strafsachen BGHSt 12, S. 379, 382; In Zivilsachen BGH NJW 1972, S. 335, 337; Vgl. insofern auch den Ansatz Amelungs, ZStW 104 (1992), S. 821, 831; ferner Odenwald, a.a.O., S. 100 ff Vgl. Kuhlmann, a.a.O., S. 39; Krit. Wölk, MedR 2001, S. 80, 87.


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jährigkeitsgrenze steht35. Nach Maßgabe der Regelung des § 1626 BGB weicht das Sorgerecht der Eltern nach und nach zu Gunsten von Selbstbestimmungsrecht und Eigenverantwortlichkeit des Minderjährigen zurück. Diskutiert wird in Zusammenhang mit dem Alter des Minderjährigen die Möglichkeit der Konkretisierung der Einwilligungsfähigkeit durch eine Altersuntergrenze. Zwar enthält auch die Festlegung einer Altersuntergrenze eine Freiheitsbeschränkung dergestalt, dass Minderjährige, die sich noch unter dieser Grenze befinden, ihres Selbstbestimmungsrechts beschnitten werden. Schließlich kann der danach Einwilligungsunfähige nicht nach eigenen Maßstäben entscheiden, ob und zu welchen Zwecken seine Güter eingesetzt und aufgeopfert werden sollen36. Jedoch unterscheidet sich die Festlegung einer Altersuntergrenze von der strikten Alterszäsur dadurch, dass sie „eine Aussage in nur eine Richtung aufstellt“37. Wie zu Anfang angedeutet, geht es bei der Ermittlung der Einwilligungsfähigkeit einerseits um die Einräumung eines Entscheidungsspielraumes auch für minderjährige Patienten und andererseits um das Bemühen, dem zur Entscheidung über die Einwilligungsfähigkeit berufenen Arzt ein möglichst großes Maß an Rechtssicherheit zu vermitteln38. Die Festlegung einer Altersuntergrenze erscheint grundsätzlich geeignet, beiden Positionen entgegenzukommen. Die Freiheitsbeschränkung wird ausgeglichen durch die Last für den Arzt, auch in Fällen zeitlicher Dringlichkeit und trotz zumeist unzureichender psychologischer Ausbildung die Einwilligungsfähigkeit des Patienten beurteilen zu müssen. Das Bedürfnis der Ärzteschaft nach Rechtssicherheit stellt einen schutzwürdigen Belang dar, der die Festlegung einer Altersuntergrenze zu legitimieren vermag39. Die Festlegung einer Altersuntergrenze erscheint im Vergleich zu einer starren Altersgrenze ungleich flexibler. Sie stellt die Fähigkeiten des Minderjährigen in den Vordergrund und ermöglicht es, die Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen40. Es stellt sich nun die Frage, bei welchem Alter eine solche Grenze anzusetzen ist. Selbst wenn man es richtigerweise ablehnt, die Einwilligungsfähigkeit an einer starren Altersgrenze festzumachen, ist gesetzlich vorgesehenen Altersgrenzen nicht jegliche Bedeutung abzusprechen. So ist die häufige Normierung der Altersgrenze von 14 Jahren auffällig: nach § 19 StGB sind Personen unter 14 Jahren absolut schuldunfähig, die §§ 174 ff. StGB statuieren einen absoluten Schutz des Minderjährigen. Daraus geht hervor, dass seine Zustimmung zu einer sexuellen Handlung niemals beachtlich ist. Nach § 5 S. 1 RelKErzG41 kann der Minderjähri35

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Eser et al., Lexikon (1992), S. 273; Kern, NJW 1994, S. 753, 755; Ulsenheimer, a.a.O., Rn. 109 d. Amelung, ZStW 104 (1992), S. 823, 825. Odenwald, Einwilligungsfähigkeit (2004), S. 132 – auch gegen die analoge Anwendung gesetzlicher Altersgrenzen. Vgl. OLG München, MDR 1958, S. 633 f. Odenwald, Einwilligungsfähigkeit (2004), S. 128. Eser et al., Lexikon (1992), S. 602. Auch im Fall des religiös motivierten Handelns des Minderjährigen ist die starre Altersgrenze von 14 Jahren entsprechend § 5 RelKErzG abzulehnen; vgl. Hillenkamp, FSKüper, S. 140; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 96; a.A. Schlund, GebFra 1994, M 126, 127.

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ge sein religiöses Bekenntnis selbst bestimmen42. Die Grenze von vierzehn Jahren bringt eine Tendenz des Gesetzgebers zum Ausdruck und zeugt von deren genereller Relevanz43, weshalb sich in der Literatur häufig der Vorschlag findet, eine Altersuntergrenze bei 14 Jahren zu ziehen44. Odenwald begründet die Altersgrenze bei 14 Jahren auch entwicklungspsychologisch45. Denn erst im Laufe der Pubertät entwickle sich die Fähigkeit, eine eigene Vorstellung von der Zukunft zu prägen. Vor Vollendung des vierzehnten Lebensjahres hingegen seien Minderjährige noch leicht beeinflussbar. Auch die Judikatur lässt auf eine Altersuntergrenze von 14 Jahren schließen. Denn ernsthaft in Betracht gezogen wurde es bislang nicht, die Einwilligungsfähigkeit bei einem unter 14 Jährigen anzunehmen46. Nähme man eine Altersuntergrenze von 16 oder 18 Jahren an, würden viele einwilligungsfähige Jugendliche ihrer Autonomie beraubt. Gegen die Annahme einer Altersuntergrenze von 14 Jahren könnte das Scheitern des oben angesprochenen § 1626 a BGB sprechen, der eine solche Grenze vorsah. Indessen ist zu berücksichtigen, dass zum Ausgleich der Beschränkung des Selbstbestimmungsrechts eines 12- oder 13 Jährigen heute vorgeschlagen wird, diesem ein so genanntes Vetorecht zuzusprechen47. Da die Entwurfsregelung ein solches nicht vorsah, liegt es näher, ihr Scheitern darin und nicht in der Festlegung einer Altersuntergrenze bei 14 Jahren zu erblicken48. Gesetzlich sind Vetorechte bislang nur vereinzelt normiert49. Sie sollen dem Minderjährigen die Möglichkeit einräumen, trotz Einwilligungsunfähigkeit Selbstbestimmung auszuüben. So kann Teilfähigkeiten Rechnung getragen werden50. Die so genannte Vetofähigkeit erfordert, dass der Betroffene „wenigstens eine Vorstellung von der Funktion 42

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Weitere Beispiele bei Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 60 (§ 36 I SGB I, § 1764 II BGB, § 50 b II 1 FGG). Vgl. Odenwald, a.a.O., S. 140 f.: bereits im römischen Recht kam der Vierzehnjahresgrenze eine Bedeutung zu; Schwabenspiegel und Constitutio Criminalis Carolina kodifizierten eine Altersgrenze von 14 Jahren für die strafrechtliche Verantwortlichkeit. Laufs, Arztrecht, Rn. 222; Eser et al., Lexikon (1992), S. 603; Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 140; Kern, NJW 1994, S. 753, 755; Odenwald, a.a.O., S. 131 ff.; Taupitz, a.a.O., A 60 f.; Ulsenheimer, in: Dierks, Therapieverweigerung, S. 76; vgl. auch § 146 c des österr. ABGB n. F. A.A. Tag, Der Körperverletzungstatbestand (2000), S. 310: auch ein unter 14Jähriger könne bei einer geringfügigen ärztlichen Behandlung über die für die Einwilligungsfähigkeit erforderliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit verfügen. Odenwald, a.a.O., S. 138 f. kritisiert daran die Rechtsunsicherheit, die durch den Begriff der Geringfügigkeit entstehe. A.a.O., S. 132 ff. Odenwald, a.a.O., S. 142 m.w.N. zur Rechtsprechung. Amelung, Vetorechte (1995), S. 24 f.; Odenwald, a.a.O., S. 151 ff.; Rothärmel, a.a.O., S. 165 ff.; RGRK-Steffen, § 823 Rn. 378 – vgl. die genannten Fundstellen auch zu der Unterscheidung von sog. Würde- und Vernunftsvorbehalten. Siehe zu diesem Gedanken Belling, FuR 1990, S. 69, 74. Siehe dazu Amelung, Vetorechte (1995), S. 12 ff.: etwa § 3 III Nr. 1 KastrG, § 1905 I Nr. 1 BGB oder in § 40 AMG. Odenwald, a.a.O., S. 152; vgl. auch Geilen, Einwilligung und ärztliche Aufklärungspflicht (1963), S. 149.


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der zur Aufopferung stehenden Güter für die künftige Lebensgestaltung“ hat51. Praktisch relevant würde ein solches Vetorecht etwa, wenn die Personensorgeberechtigten in eine Behandlung einwilligten, die dem Willen des einwilligungsunfähigen Minderjährigen widerspricht. In den vorliegenden Fallkonstellationen ist die ärztliche Behandlung meist erforderlich, um das Leben des Patienten zu retten. Zumindest aber besteht die Gefahr des Versterbens bei Unterlassen der medizinisch indizierten Behandlung – sei es in dem Fall, in dem der Zeuge Jehovas dringend einer Bluttransfusion bedarf oder dann, wenn der Gläubige sich insgesamt gegen die dringend medizinisch indizierte Behandlung wendet. Es besteht aber Einigkeit, dass die Anerkennung von Vetorechten dort ihre Grenze findet, wo die Schwelle der Lebensgefahr für den Patienten erreicht ist52. Ansonsten billigte man dem Einwilligungsunfähigen das Recht zu, über den eigenen Tod zu entscheiden53, was wiederum dem Gedanken des Individualschutzes durch die Einwilligungsfähigkeit nicht gerecht würde. Das „Vetorecht“ spielt hier aufgrund dessen eine zu vernachlässigende Rolle. Bei medizinisch nicht oder nicht dringend indizierten Behandlungen hingegen stellt das Vetorecht ein adäquates Mittel dar, vorhandene Fähigkeiten des noch einwilligungsunfähigen Minderjährigen zu respektieren. Die Altersuntergrenze von 14 Jahren in Verbindung mit einem Vetorecht des einwilligungsunfähigen Minderjährigen ist einerseits geeignet, dem zur Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit berufenen Arzt wie auch dem Richter ein Mehr an Rechtssicherheit zu verschaffen. Andererseits schränkt diese Konzeption das Selbstbestimmungsrecht des minderjährigen Patienten nicht über die Maßen ein. bb) Verweigerungsfähigkeit bei Lebensgefahr und religiös motiviertem Handeln In den vorliegenden Fallkonstellationen besteht die Gefahr, dass das Veto des Patienten zu seinem Tod führt. Hinzu kommt die religiöse Motivierung der Entscheidung. Möglicherweise ergeben sich aus diesen Umständen andere Maßstäbe für die Ermittlung der Einwilligungsfähigkeit des minderjährigen Patienten. (1) Verweigerungsfähigkeit des Minderjährigen bei Lebensgefahr Bevor auf die Verweigerungsfähigkeit des Minderjährigen bei Lebensgefahr einzugehen ist, stellt sich die Frage, ob das Strafrecht die Einwilligung in ein lebensgefährliches Unterlassen durch den Patienten nicht ohnehin – also auch dem Volljährigen – verbietet. Denn zwar gewährleistet das Selbstbestimmungsrecht dem einwilligungsfähigen volljährigen Patienten grundsätzlich das Recht, die medizinische Behandlung auch dann abzulehnen, wenn diese Entscheidung die Gefahr schwerer körperlicher Schäden oder gar eine Lebensgefahr birgt. Es sind jedoch stets die Grenzen der §§ 216, 228 StGB zu beachten, welche der Wirksamkeit der

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Amelung, ZStW 104 (1992), S. 823, 832. Amelung, Vetorechte (1995), S. 24 f.; Odenwald, a.a.O., S. 154; Taupitz, a.a.O., A 78 m.w.N.; A.A. Voll, Einwilligung (1996), S. 70. Amelung, a.a.O., S. 25.

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Einwilligung in ein lebensgefährliches ärztliches Unterlassen entgegen stehen können. Was § 216 StGB betrifft, so geht der Bundesgerichtshof davon aus, dessen Tatbestand könne auch durch Unterlassen begangen werden54. Eine Schranke stellt das in § 216 StGB geregelte Dispositionsverbot über das eigene Leben hier dennoch nicht dar, denn der Patient verlangt seinen Tod nicht. Vielmehr nimmt er die Lebensgefahr aufgrund seiner religiösen Überzeugung lediglich hin. Es stellte einen mit dem Selbstbestimmungsrecht nicht zu vereinbarenden Behandlungszwang dar, wenn man die Wirksamkeit der Behandlungsverweigerung an § 216 StGB scheitern ließe55. Ebenso wenig steht § 228 StGB der Wirksamkeit der Behandlungsverweigerung entgegen. Gegen die „guten Sitten“ verstößt eine Tat, wenn sie dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zuwider läuft56. Vorrangig hebt die Rechtsprechung auf das Gewicht des tatbestandlichen Rechtsgutsangriffs ab57. Nach herrschender Ansicht ist der Tatzweck ausnahmsweise dann von Bedeutung, wenn eine negative Beurteilung der Tat als sittenwidrig durch einen positiven oder jedenfalls einsehbaren Zweck kompensiert wird. Teilweise wird in diesem Zusammenhang eine Güterabwägung vorgeschlagen58. Zwar kann die Behandlungsverweigerung zu erheblichen Verletzungen und sogar zum Tod des Patienten führen. Dennoch haftet den hier zugrunde liegenden Fallkonstellationen nichts Anstößiges an. Der vom menschlichen Leben ausgehende Achtungsanspruch wird durch die Entscheidung des Patienten gegen eine Behandlung nicht in Frage gestellt und der Patient nicht zum Objekt herabgewürdigt59. Selbst wenn der Tod im Einzelfall die sichere Folge der Behandlungsverweigerung durch den Patienten sein sollte, wird diese Entscheidung gegen das eigene Leben lediglich mittelbar infolge einer religiösen Überzeugung getroffen und keineswegs aufgrund einer Geringschätzung des eigenen Lebens60. Der Arzt hat die Entscheidung des Patienten und dessen, hier durch Art. 4 GG gestütztes Selbstbestimmungsrecht zu achten. Würde man das Selbstbestimmungsrecht dort enden lassen, wo es um das Leben des Patienten geht, entwertete man den „Einwilligungsgrundsatz“ und belastete das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient aufs Schwerste. Auch § 228 StGB steht der Wirksamkeit einer Einwilligung aufgrund 54

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BGHSt 13, S. 162 ff.; 32, S. 367, 370 f. Die h.L. hingegen meint, § 216 StGB gelte nur im Fall der aktiven Fremdtötung: S/S/Eser Vor §§ 211 Rn. 28, § 216 Rn. 10; Eser, in: Auer/Menzel/Eser (1977), S. 75, 109 f.; LK-Jähnke, § 216 Rn. 9; Lackner/Kühl, § 216 Rn. 4; NK-Neumann, § 216 Rn. 9; Wessels/Hettinger, Strafrecht BT I, Rn. 161; anders: SK-Horn § 216 Rn. 14; Merkel, Früheuthanasie (2001), S. 242 f. Vgl. für den Fall der passiven Euthanasie (durch Unterlassen der Weiterbehandlung geleistete Sterbehilfe) Trück, Mutmaßliche Einwilligung (2000), S. 121 und Ingelfinger, Grundlagen und Grenzbereiche (2004), S. 303 f. Ständige Rspr. vgl. nur BGHSt 4, S. 24, 32. BGHSt 49, S. 166, 171 f.; Vgl. Hillenkamp, JuS 2001, S. 159, 161. BGHSt 49, S. 166, 170 f. m.w.N. Vgl. S/S/Stree, § 228 Rn. 5/7. Vgl. Ingelfinger, JZ 2006, S. 821, 825. Die Frage, ob der Wille des Patienten als solcher unsittlich ist und damit möglicherweise unbeachtet bleiben muss, wird später noch genauer zu untersuchen sein.


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dessen nicht entgegen. Das Selbstbestimmungsrecht reicht so weit, trotz konkreter Lebensgefährdung ärztliche Hilfe ablehnen zu können61. Fraglich ist, ob auch der minderjährige Patient dispositionsbefugt über Leben und Tod ist und eine vital indizierte Behandlung ablehnen kann. Um, mit den Worten Odenwalds62, „die sachnähere Wissenschaft der Psychologie“ zu Rate zu ziehen: Der Jugendliche beginnt in der späteren Phase der Pubertät, über den Tod und das Sterben nachzudenken und Begriffe wie Unsterblichkeit, Unendlichkeit und Ewigkeit in seine Überlegungen mit einzubeziehen63. Aufgrund dessen ginge es zu weit, die Selbstbestimmungsfähigkeit des Minderjährigen in Hinblick auf das Rechtsgut Leben kategorisch zu verneinen64. Hält man es für möglich, dem Minderjährigen für andere – unter Umständen komplizierte – Behandlungen die für die Einwilligungsfähigkeit erforderliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit zuzusprechen, so ist kein Grund ersichtlich, weshalb eine eigenständige Entscheidung über eine Behandlung, die lebensrettend ist, bereits im Grundsatz ausgeschlossen sein sollte. Ebenso wenig überzeugen kann es, dem Minderjährigen bei genügender Reife nur bei Eingriffen von geringer Bedeutung die Ausübung eines eigenen Rechts zur Sorge für seine Person zu überlassen und bei Eingriffen von Bedeutung die Entscheidung des Sorgeberechtigten einzuholen65. Denn je größer die Tragweite der Entscheidung, desto eher muss doch der reife Betroffene selbst über sein weiteres Leben bestimmen können66. Ist die Alternative zur Lebensgefahr bei Behandlungsverweigerung ein Leben, das dem minderjährigen Patienten nicht lebenswert erscheint, so ist sein Persönlichkeitsrecht unmittelbar betroffen. Eine Behandlung des Minderjährigen gegen seinen Willen ist ausgeschlossen, sofern er über die entsprechende Reife und Einsicht verfügt und in der Lage ist, die Tragweite bestehender Handlungsalternativen zu erfassen67. Zwar könnte auch in diesem Zusammenhang in Anbetracht des hohen Werts des Rechtsguts Leben mit dem Bedürfnis des zur Entscheidung über die Einwilligungsfähigkeit berufenen Arztes nach Rechtssicherheit argumentiert werden. Diese Annahme schränkte das durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG gewährleistete körperbezogene Selbstbestimmungsrecht jedoch auch bei der Behandlung eines Minderjährigen über die Maßen ein. Dieses Ergebnis stellt auch ein Blick auf den Alternativ-Entwurf Sterbebegleitung aus dem Jahre 2005 (AE-StB) nicht in Frage68. Nach dessen § 215 Abs. 2 darf von einer freiverantwortlichen und ernstlichen, ausdrücklich erklärten oder aus den Umständen erkennbaren Entscheidung zur Selbsttötung nicht ausgegangen werden, wenn der Suizident noch nicht 18 Jahre alt ist. Die Verfasser dieses Ent61 62 63 64

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Vgl. auch Geilen, FS-Schwind, S. 289, 295. In: Einwilligungsfähigkeit, S. 131. Thomas, Entwicklungspsychologie (1979), S. 140. So Odenwald, a.a.O., S. 82; a.A. Brändel, ZRP 1985, S. 85, 91, der dem MJ die erforderliche Urteilsfähigkeit abspricht. So aber Flume, BGB AT II, § 13.11, S. 220. Voll, Einwilligung (1996), S. 70. MK-Mertens (1997), § 823 Rn. 447; Voll, a.a.O., S. 70, Wölk, MedR 2001, S. 80, 82 f. Schöch/Verrel, GA 2005, S. 553 ff.; vgl. auch §§ 103 I AE-StGB (1970) und § 215 II AE-StB (1986).

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wurfes gehen davon aus, ein Minderjähriger sei nicht in der Lage, seinen Tod ernstlich und freiverantwortlich zu verlangen. Die hier behandelten Fälle unterscheiden sich jedoch grundlegend von dem des minderjährigen Suizidenten. Während dessen Wille unmittelbar auf den eigenen Tod gerichtet ist, wünscht der minderjährige Sektierer seinen Tod nicht, sondern nimmt die Lebensgefahr als mögliche Folge seines religiös geleiteten Handelns lediglich hin69. An die Ermittlung der Urteilsfähigkeit des Minderjährigen in Hinblick auf das Rechtsgut Leben sind indes hohe Anforderungen zu stellen. Der Minderjährige muss seine Entscheidung „auf Grundlage eines gefestigten Wertgefüges“ getroffen haben. Er muss den Wert des Lebens, dessen Einmaligkeit begreifen können70 und in der Lage sein, dem Arzt die Gründe seiner Entscheidung darzulegen. Die Bundesärztekammer geht in Zusammenhang mit der Behandlung von Krebsleiden Minderjähriger davon aus, die natürliche Einsichts- und Entscheidungsfähigkeit sei „in der Regel mit etwa 16 Jahren gegeben“71. Selbst wenn hier eine Festlegung auf eine bestimmte Altersgrenze nicht erfolgen soll, ist diese Stellungnahme zumindest insofern richtungsweisend, als die Einwilligungsfähigkeit des Minderjährigen bei vitaler Indikation der betreffenden Behandlung einerseits nicht gänzlich ausgeschlossen und andererseits nicht vorschnell angenommen werden sollte. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass bei eigenen Entscheidungen des einsichtsund urteilsfähigen Minderjährigen keine vormundschaftsgerichtliche Kontrollmöglichkeit entsprechend § 1666 BGB besteht. Darin ist aber kein Wertungswiderspruch im Vergleich zu entsprechenden Entscheidungen der Eltern für ihr einwilligungsunfähiges Kind zu sehen. Denn die Überwachung der Ausübung der elterlichen Sorge beruht darauf, dass die Eltern für einen anderen Menschen entscheiden und Missbräuche niemals auszuschließen sind. Dagegen „entspricht es der Würde der Entscheidungsfreiheit“ des Minderjährigen, auch im Extremfall, in einer Situation, in der sein Leben auf dem Spiel steht, selbstverantwortlich entscheiden zu können72. (2) Verweigerungsfähigkeit des Minderjährigen bei religiös motiviertem Handeln Nach dem soeben Festgestellten können Jugendliche im Alter von 14 bis 18 Jahren bei entsprechender Reife eine Behandlungsverweigerung selbst dann wirksam aussprechen, wenn diese Entscheidung eine Lebensgefahr birgt oder bei vital indizierter Behandlung zum Tod führt. Nun ist die Entscheidung in den hier zu untersuchenden Fällen religiös fundiert. Hat aber ein 14 bis 18 – Jähriger schon so 69 70

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Näher zu dieser Unterscheidung: CI.2.b). Odenwald, a.a.O., S. 82/83; insb. zum „Gisela-Fall“ des BGHSt 19, S. 135, 137, 139, der dort das Tötungsverlangen einer 16-Jährigen für ernstlich befunden hatte, obwohl ihr Handeln durch eine unerfüllbare Liebe motiviert war. Vgl. Bundesärztekammer: Ethische und rechtliche Probleme bei der Behandlung bösartiger Erkrankungen bei Kindern und Jugendlichen, in: Dierks, Therapieverweigerung, S. 129 ff., 139. Vgl. Diederichsen, in: Dierks, Therapieverweigerung, S. 99. Zur Rechtslage in den Niederlanden Janssen, ZRP 2001, S. 179, 182; Odenwald, a.a.O., S. 83. (16- und 17Jährige dürfen grds. selbständig entscheiden).


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hinreichend gefestigte religiöse Überzeugungen, dass eine Entscheidung gegen das eigene Leben auf dieser Grundlage tatsächlich selbstbestimmt getroffen werden kann? Oder ist nicht vielmehr zu befürchten, die Beeinflussung durch die Eltern in dieser Altersspanne verhindere, dass der Minderjährige bereits über eine hinreichend gefestigte eigenverantwortliche Persönlichkeit verfüge, die es ihm ermöglicht, der Autorität von Elternhaus und Glaubensgemeinschaft eine eigene Lebensperspektive entgegenzusetzen73? Wiederum soll zur Beantwortung dieser Fragen ein Blick auf entwicklungspsychologische Erkenntnisse geworfen werden. Überdies ist auf die Besonderheiten einzugehen, die sich daraus ergeben, dass die minderjährigen Patienten sektiererischen Glaubensgemeinschaften angehören, wobei der Schwerpunkt auf den umfangreichen Lehren der Wachtturmgesellschaft (WTG) in Hinblick auf die Kindererziehung liegen wird. (a) Die religiöse Entwicklung aus psychologischer Sicht In der Entwicklungspsychologie gilt das Jugendalter grundsätzlich als Phase religiöser Erschütterung. Würtenberger fasst diese Feststellung wie folgt zusammen: „… das Alter von etwa 13- 16 Jahren [kann] von einer Sprunghaftigkeit in den Ansichten, von schwärmerischem Idealismus, von unreflektierten Negationen und von kritikloser Hinwendung zu falschen Propheten gekennzeichnet sein. Diese Phase persönlicher Entwicklung ist vielfach von unbewältigtem religiösem Zweifel, von „ethischen Weltanschauungskonflikten“ und von einer Art Schüleratheismus geprägt. Erst zu Ende der Jugendjahre gelingt eine „identitätsbildende religiöse Wert- und Sinnorientierung“, die eine „Selbständigkeit in religiösen und weltanschaulichen Fragen ermöglicht“74. In der Phase der Adoleszenz würden das bisherige Gottesbild und die religiösen Dispositionen auf ihre „Relevanz für und auf ihre Übereinstimmung mit der angestrebten Ich-Identität hin überprüft und gegebenenfalls neu gestaltet“75.

Auch Vergote zufolge stellen „zahlreiche Untersuchungen“ die Adoleszenz als eine Zeit der Glaubenszweifel ins Licht76. Als Quelle der Zweifel ist unter anderem die Entdeckung seiner Innenwelt durch den Jugendlichen genannt, der infolge dessen seine eigene Freiheit suche. Die Religion erscheine dem Jugendlichen dabei oft als höchster Ausdruck seiner Abhängigkeit, von der er sich zu befreien versuche. Der Schwund der Autorität der Eltern erschüttere unvermeidlich auch seine Religion, die sich bisher weitgehend auf die Eltern gestützt habe. Andererseits seien es gerade diese Glaubenszweifel, die den Übergang von der kindlichen Frömmigkeit zur persönlichen Glaubensentscheidung ermöglichten. Frühestens mit sechzehn Jahren – wobei auch diese Grenze sehr idealtypisch gedacht ist – wird nach den Erkenntnissen der Entwicklungspsychologie das „postkonventionelle Stadium“ erreicht, in dem der Einzelne auf Grund eigener Ansicht und nicht 73 74

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So Hillenkamp, FS-Küper, S. 140 f. Würtenberger, FS-Obermayer, S. 113, 119 m.w.N.; vgl. S. 121: auch §§ 1 II, 3 JGG trügen dem Umstand Rechnung, dass das Pubertätsalter für den Jugendlichen vielfach mit seelischen Konflikten verbunden ist. Lämmermann, Religionspsychologie (2006), S. 217. In: Religionspsychologie (1970), S. 382 m.w.N.

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mehr auf Grund fremder Autorität moralische Werte und Prinzipien akzeptiert77; die Zweifel kommen dann zur Ruhe78. Demnach ist es nicht ausgeschlossen, dass der Minderjährige in der Phase zwischen 14 und 18 Jahren eine religiöse Überzeugung aufgrund eigener Einsicht für sich als verbindlich erachtet und sein Leben danach ausrichtet. Ob dies tatsächlich der Fall ist, muss entsprechend dem oben Gesagten auch in religiösen Fragen für jeden Jugendlichen gesondert festgestellt werden. Eine feste Altersgrenze im Bereich der Einwilligung oder Verweigerung einer Heilbehandlung ist auch dann nicht sachgerecht, wenn die Entscheidung des minderjährigen Patienten religiös fundiert ist79. Nur dass sich die Wertepräferenzen in den folgenden Jahren zumeist noch ändern, darf nicht zu einer Beschränkung des Selbstbestimmungsrechts führen80. Denn die Abkehr von einem einmal als verbindlich angenommenen Glauben lässt sich niemals ausschließen und darf dennoch nicht zu der Überlegung verleiten, glaubensgeleitete Entscheidung seien weniger verbindlich – zu diesem Aspekt später mehr. (b) Die Lehren der WTG in Hinblick auf die religiöse Kindererziehung Nun handelt es sich bei den hier interessierenden Falllagen jedoch um Jugendliche, die einer Sekte angehören. Grundsätzlich erkennen Zeugen Jehovas, deren umfangreiche Lehre zur religiösen Kindererziehung hier näher betrachtet werden soll, an, dass das Jugendalter eine Phase der Veränderung ist. Bei jedem Menschen riefen Veränderungen im Leben Stress hervor, und die Zeit des Heranwachsens sei sogar eine Zeit ständigen Wechsels. In der Phase des Übergangs von der Kindheit zum Erwachsenenalter fiele es manchen Eltern und Kindern schwer, miteinander auszukommen81. Um den Eltern den Umgang mit ihren Kindern in der Phase des Heranwachsens zu erleichtern, veröffentlicht die WTG die Broschüren „Das Familienleben glücklich gestalten“ und „Das Geheimnis des Familienglücks“. Diese lassen teilweise befürchten, dass der Heranwachsende nicht die Möglichkeit erhält, seine eigenen moralischen Werte zu bilden, sondern insofern stark von seinen Eltern beeinflusst ist. So werden etwa als Ursache der „Widerspenstigkeit“ des Heranwachsenden maßgeblich die teuflischen Einflüsse der Welt genannt. Denn „die ganze Welt liegt in der Macht dessen, der böse ist“82. Eltern müssten ihren Kindern aufgrund dessen die tiefe Liebe zu Jehova und zu seinen Gesetzen „einschärfen“, also durch ständige Wiederholung lehren. Um Kindern zu einer gottgefälligen Persönlichkeit 77 78 79

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Baacke, Die 13- bis 18jährigen (1993), S. 157 ff. Vergote, Religionspsychologie (1970) S. 385. In Bezug auf die Religionsmündigkeit erachtet die h.M. die vom Gesetzgeber gewählte 14-Jahres-Grenze als angemessen. Vgl. etwa Mangoldt/Klein/Starck, Art. 4 Abs. 1, 2 Rn. 71; Maunz/Dürig – Herzog, Art. 4 Rn. 43; § 5 RelKErzG setzt nur voraus, dass das Kind beschränkt geschäftsfähig ist. Eine Überprüfung seiner geistigen Reife oder seiner inneren Beweggründe findet nicht statt. Vgl. MK-Huber, § 5 RelKErzG Rn. 2, Anh. zu § 1631; krit. Würtenberger, a.a.O., S. 113, 119 f. Odenwald, a.a.O., S. 139. WTG, Das Geheimnis des Familienglücks (1996), S. 77. A.a.O., S. 78.


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zu verhelfen, müsse beständig mit ihnen über Jehova gesprochen werden. Dazu gehöre, mit ihnen ein regelmäßiges Bibelstudium durchzuführen83. Eltern sollten überdies nicht allzu tolerant sein, denn „eine solche Toleranz kann sich verheerend auswirken“84. Sogar körperliche Bestrafung wird durch die WTG als Erfolg versprechendes Erziehungsmittel propagiert. Schläge könnten „einem Kind das Leben retten“. Zucht sei nicht auf Bestrafung beschränkt, sondern bedeute auch „strenge Erziehung“. Nachdem ein Kind fest, aber liebevoll in Zucht genommen worden sei, sehe es die Dinge wahrscheinlich anders; es mache einen neuen Anfang und sei dann oft viel umgänglicher, denn Zucht bringe eine „friedsame Furcht“ hervor85. In dem die WTG die physische Sanktion zum göttlichen Gebot stilisiert, erreicht sie eine Überwindung der natürlichen Hemmschwelle der Eltern, ihr Kind zu schlagen86. Denn sie empfiehlt den Eltern auch, dem Kind, sobald es seine geistige Entwicklung zulasse, klar zu machen, dass die Eltern Gott gegenüber verantwortlich seien. Dies könne einen großen Einfluss auf die Reaktion des Kindes haben und dem Rat und der Anleitung durch die Eltern Nachdruck verleihen. Grundsätzlich wird der Heranwachsende mehr und mehr durch seine Freunde geprägt, während die Autorität der Eltern abnimmt. Auch insofern ist aber durch die Lehre der WTG eine Freiheitsbeschränkung zum Nachteil des Kindes zu beobachten, denn „kluge Eltern“ hülfen ihren Kindern, „gute Freunde zu finden und dann mit ihnen die Freizeit förderlich zu gestalten“. Die Haupteigenschaft, die man bei einem Freund schätzen sollte, sei die Liebe zu Jehova und der Wunsch, das zu tun, was in seinen Augen recht ist87. Es sei besser, ein wenig unter Einsamkeit zu leiden, als sich durch Gruppenzwang geistig und moralisch niederreißen zu lassen. Gemeinschaft im Familienkreis und innerhalb der Christenversammlung könne dazu beitragen, das Vakuum der Einsamkeit auszufüllen88. Erinnern wir uns nun an die oben erläuterte Strafe des Gemeinschaftsentzugs, so bedeutet es eine völlige soziale Isolierung, wenn der Heranwachsende gegen Gebote seiner Glaubensgemeinschaft verstößt. Maßgeblich in der Schule wird dem Kind ein Gefühl des Andersseins begegnen. Durch die Verbote, nicht an Geburtstagsfeiern oder politischen Meinungsbildungsprozessen, wozu auch die Klassensprecherwahl

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A.a.O., S. 58/ 68; speziell zur Bluttransfusion Wachtturm, 15. Juni 1991, S. 18 f. A.a.O., S. 72/ 81. Das Familienleben glücklich gestalten (1978), S. 133 ff. Vgl. a.a.O., S. 142; s. ferner Eimuth, Die Sekten-Kinder (1996), S. 184. Eimuth ist Sozialpädagoge, der Erziehungskonzepte unterschiedlicher Sekten untersucht hat; Pikl (RA der ZJ)/Glockentin, Jehovas Zeugen als Körperschaft des Öffentlichen Rechts (1998 – zu finden unter www.zeugenjehovas.de/rec/ues/default.htm – Copyright 2007), S. 38 f., verweisen in diesem Zusammenhang auf das Alter der betreffenden Veröffentlichungen und meinen, „der dort dargestellte Erziehungsstil entsprach zu dieser Zeit der damals allgemeinen Auffassung“. Aus neueren Schriften geht indes nicht hervor, dass man sich von den damaligen Aussagen distanziert. A.a.O., S. 95/ 97; vgl. auch WTG, Fragen junger Leute – Praktische Antworten (1989), S. 79. WTG, Fragen junger Leute (1989), S. 79; vgl. auch S. 302.

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zählt89, teilnehmen zu dürfen, wird das Kind aus schulischen und sozialen Bezügen ausgegrenzt90. Insgesamt ist die Teilnahme an außerlehrplanmäßigen Aktivitäten, bei denen die Kinder regelmäßig den Kontakt zu Mitschülern und Lehrer pflegen können, nur sehr beschränkt möglich91. Da die sektiererischen Eltern überdies zumeist von ihrem verfassungsmäßigen Recht Gebrauch machen, die religiöse Erziehung ihrer Kinder selbst vorzunehmen, melden sie ihre Kinder vom Religionsunterricht ab92. Dadurch aber wird verhindert, dass die Kinder etwas von anderen Religionen erfahren. Eine kritische Stellungnahme zur eigenen religiösen Überzeugung ist in der Folge nur erschwert möglich. Zwar heißt es in der insgesamt etwas moderater gefassten „Schulbildungsbroschüre“ aus dem Jahre 1995: „In Wirklichkeit muss … jedes Kind selbst entscheiden, zu welcher Religion es sich bekennt. Natürlich folgen nicht alle Kinder den religiösen Maßstäben ihrer Eltern, seien diese nun Zeugen Jehovas oder nicht93“. Jedoch erfordert eine autonome Entscheidung in Fragen von Religion und Weltanschauung eine verantwortliche Stellungnahme zu alternativen Konzepten. Der Jugendliche muss wertend und vergleichend analysieren können, um moralische Werte und Prinzipien nicht mehr nur aufgrund fremder Autorität, sondern aufgrund eigener Einsicht zu akzeptieren94. Denn nur wer seine Meinung in einer ernsten inneren Auseinandersetzung gewonnen hat, wird nicht befürchten müssen, dass ein geistiger Gegner ihm diese Überzeugung streitig machen kann95. Freilich wird auch das Gewissen des „nicht-sektiererischen“ Kindes durch die elterliche Erziehung entscheidend geprägt. Die religiöse Haltung der Eltern, deren Gottesvorstellung, geht zunächst einmal auf das Kind über, denn Kinder lernen vor allem durch die Nachahmung ihrer Vorbilder96. Halten sich die Eltern aber wörtlich an die Interpretation der Bibel durch die WTG und verfolgen die hier skizzierten Vorgaben akribisch, so wird das Kind von den Eltern derart indoktriniert, dass es die „eigene“ religiöse Überzeugung zunächst nicht in Frage stellen wird. Dieser Erziehungsstil schließt zwar die Bildung eigener moralischer Werte nicht gänzlich aus, ist jedoch mit Oser und Bucher als entwicklungshemmend zu bezeichnen97. Denn wenn die Kinder stets darauf getrimmt werden, der Glaube der

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WTG, Zeugen Jehovas und die Schule (1983), S. 16. Eimuth, a.a.O., S. 174; vgl. dort (S. 190) AG Mettman, Beschluss vom 24. März 1994, zu der Gefahr, dass die Kinder der Zeugen Jehovas sich ausgegrenzt fühlen; um, nach eigenen Angaben, das Verständnis der Lehrer für ihren Glauben zu fördern, brachte die WTG 1983 die Schrift „Zeugen Jehovas und die Schule“ heraus. WTG, Zeugen Jehovas und die Schule, S. 22. A.a.O., S. 26; ferner ders., „Zeugen Jehovas und die Schulbildung“ (1995), S. 24. WTG, Zeugen Jehovas und die Schulbildung (1995), S. 25. Würtenberger, FS-Obermayer, S. 113, 119; vgl. auch Spranger, Psychologie d. Jugendalters, S. 265; Thomas, Entwicklungspsychologie (1979), S. 154. Thomas, a.a.O., S. 155. Vgl. Eimuth, a.a.O., S. 217; Mangoldt/Klein/Starck, Art. 4 Abs. 1, 2 Rn. 71; Thomas, a.a.O., S. 143. Oser/Bucher, a.a.O., S. 952 m.w.N.; vgl. auch Eimuth, a.a.O., S. 182/S. 220 ff. zur Entwicklung in religionspsychologischer Hinsicht; da sie die Wahrheit ihrer religiösen


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übrigen Menschen und deren Überzeugungen im Allgemeinen seien schlecht, so erschwert dies den Aufbau einer differenzierten sozialen Perspektive ebenso wie die Bildung von Toleranz und kognitiver Komplexität. Eimuth zufolge führt „das Gemisch aus Naherwartung eines apokalyptischen Gerichtes und sozialer Sanktion, aus Fanatismus und Angst vor Ausgrenzung dazu, dass Kinder ihre eigenen Grenzen und die Grenzen elterlicher Toleranz nicht ausprobieren. Vielmehr geht es darum, ob man Gott Jehova dient oder dem Teufel verfällt. Ein normaler Loslösungsprozess vom Elternhaus ist unter diesen Umständen kaum möglich“98. Dies macht auch die Tatsache deutlich, dass Kinder, die sich trotz der intensiven Indoktrination von der Religionsgemeinschaft lösen, in der sie aufgewachsen sind, einige Jahre meist auch therapeutische Hilfe benötigen, bis sie in die Gesellschaft integriert sind99. Sie lebten jahrelang in einem geschlossenen sozialen System; die Orientierung in einer offenen Gesellschaft ist deshalb fast unmöglich100. Auch innerhalb der Gemeinschaft der Zeugen Jehovas ist jedoch zu differenzieren. Man darf die Tatsache nicht vernachlässigen, dass nur die streng gläubigen Zeugen Jehovas die Vorgaben der WTG zur Erziehung ihrer Kinder im oben genannten Sinne einhalten werden. Neben denjenigen, die ihre Kinder autokratisch erziehen, gibt es, wie in jeder Religionsgemeinschaft, auch andere, die sich nicht strikt an die Lehren halten und in Folge dessen toleranter sind. Sie lassen ihren Kindern einen größeren Freiraum für die eigene Entwicklung und die Bildung eigener Werte. Diese Differenzierung lässt auch die Rechtsprechung zu Sorgerechtsfragen erkennen. Erziehen Zeugen Jehovas ihre Kinder im oben skizzierten Sinne, kann dies zu einer Entziehung des Sorgerechts nach § 1666 BGB oder § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB führen101. So hatte das Oberlandesgericht Frankfurt102 über das Begehren eines Vaters zu entscheiden, der den Zeugen Jehovas zugehörigen Mutter das Sorgerecht für die gemeinsamen Kinder zu entziehen. Zu deren Erziehungsmethoden hat das Gericht wie folgt Stellung genommen:

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Überzeugung nicht prüften, blieben Sektenmitglieder oft in einer der ersten Entwicklungsphasen stecken. A.a.O., S. 192 f. Etwa 20 % der als Kinder von Zeugen Jehovas Geborenen gehören im Erwachsenenalter der Glaubensgemeinschaft nicht mehr an, so Schlund, GebFra 1994, M 126, 127. Eimuth, a.a.O., S. 9 f. Vgl. dazu allgemein Palandt/Diederichsen, § 1666 Rn. 5 ff.; § 1671 Rn. 16 ff., 19; Eimuth, a.a.O., S. 196; s. ferner Bender, MedR 1999, S. 260, 271. OLG Frankfurt a. M., FamRZ 1994, S. 920, 921 = NJW-RR 1995, S. 68 f.

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C Die Wirksamkeit des Behandlungsvetos des Patienten „Sie [die Mutter] beschneidet die grundgesetzlich garantierte Freiheit der Kinder, später über die rechte Religion oder Nicht-Religion selbst befinden zu können, was diese aber nicht mehr können, wenn sie aufgrund fundamentalistischer Auffassungen und Erziehungsmethoden langfristig psychisch beeinträchtigt werden. Auch hat jeder die Freiheit, Geburtstagsfeiern, Lektüre von Märchen, Fernsehen, Telefon, Bluttransfusion etc. abzulehnen oder sich ganz auf die Mitglieder in der eigenen Glaubensgemeinschaft zu konzentrieren; aber wenn dies langfristig zur Ghettoisierung der Kinder führt, hat der Senat hierfür kein Verständnis mehr. Auch haben die Zeugen Jehovas in unserem freiheitlichen Staate das Recht, die Entscheidungsschlacht von Harmagedon zu beschwören, aber (…) es ist nicht mehr hinnehmbar, wenn schon jungen Menschen entsprechende Ängste eingeflößt werden. Es mag dahinstehen, ob in dieser Feststellung inzidenter eine unzulässige Religionskritik liegt. Das Verhalten der Mutter kann aber nicht tabuisiert sein, weil es sich auf eine religiöse Überzeugung stützt, während man einer anderen Mutter ihren repressiven Erziehungsstil vorhalten dürfte, nur weil er auf einem anderen Argumentationsmuster basiert“.

Diese Beurteilung der Erziehungsmethoden durch das Oberlandesgericht Frankfurt stellt in der Rechtsprechung jedoch eine Ausnahme dar. So hat etwa der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in seinem Urteil vom 16. Dezember 2003 einen Verstoß gegen Art. 8 i.V.m. Art. 14 EMRK103 angenommen, wenn sich eine Sorgerechtsregelung nur auf abstrakte Behauptungen einer angeblichen Einschränkung der Erziehungsfähigkeit stützt und eine negative Beeinflussung der Kinder nicht konkret belegt werden kann104. Entsprechende Urteile fällten auch deutsche Gerichte. Nach deutschem Recht kann einem Antrag auf Übertragung des Sorgerechts nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB nur stattgegeben werden, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge dem Wohle des Kindes am besten entspricht. Allein die Zugehörigkeit des betreffenden Elternteils oder beider Eltern zu den Zeugen Jehovas rechtfertigt es noch nicht, das Sorgerecht dem anderen Elternteil beziehungsweise einem Vormund oder Pfleger zu übertragen. Ebenso wenig kann dem Antrag wegen hypothetischer Erforderlichkeit einer Bluttransfusion und möglicher Verweigerung der Zustimmung durch die Eltern stattgegeben werden105. Die Gefahr für das Kind ist nicht hinreichend gegenwärtig106. Erst wenn konkrete schädliche Auswirkungen auf das Wohl des Kindes festzustellen sind, etwa durch den repressiven Erziehungsstil, der die Gefahr birgt, das Kind in eine gesellschaftliche Außenseiterrolle zu bringen oder es sich eine unreflektierte oder intolerante Haltung anderen Glaubensansichten gegenüber aneignet, könnte die Zugehörigkeit eines Elternteils zu den Zeugen Jehovas von 103

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Art. 8 I EMRK lautet: „Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz“. Art. 14 EMRK lautet: „Der Genuss der in dieser Konvention anerkannten Rechte und Freiheiten ist ohne Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion (…) zu gewährleisten“. Urteil vom 16.12.2003 (Az. 64927/01). Vgl. OLG München, FuR 2000, S. 434, 435; s. ferner etwa OLG Celle, Beschluss v. 22.10.1996 (Az. 17 UF 177/95); AG Wittlich, Beschluss v. 4.7.2006 (Az. 8 F /551/04); AG Mannheim, Beschluss v. 6.09.2002 (Az. 2b 27/00). OLG Stuttgart, FamRZ 1995, S. 1290, 1291.


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Bedeutung für die Sorgerechtsregelung sein107. Diese Rechtsprechung bringt zum Ausdruck, dass eine pauschale Einordnung des Erziehungsstils der Zeugen Jehovas als repressiv nicht angemessen ist, sondern stets die konkreten Familienverhältnisse zu untersuchen sind. Was aber für das Sorgerechtsverfahren gilt, muss in unseren Fällen ebenso Berücksichtigung finden. (c) Folgen für die Einwilligungsfähigkeit des minderjährigen Sektierers Es soll nach alledem nicht ausgeschlossen werden, dass der minderjährige Patient (zwischen 14 und 18 Jahren) eine Behandlungsverweigerung wirksam aussprechen kann108, jedoch muss diese Möglichkeit in Anbetracht der von der WTG angeratenen Erziehungsmethoden restriktiv gehandhabt werden. Nur wenn der Arzt davon überzeugt ist, dass der Patient über eine hinreichend „gefestigte Persönlichkeit“109 verfügt, die ihm eine eigene Glaubensentscheidung ermöglicht, kann die Behandlung unterlassen werden. Denn die Problematik bei Kindern, die in Sekten aufwachsen, besteht darin, dass ihr Selbstwertgefühl in dem geschlossenen Sozialsystem allein von der Teilhabe am „kollektiven Ich“ abhängt110. Im Unterschied zu konvertierten Sektenmitgliedern haben sie nicht die Möglichkeit, sich frei zu der Gemeinschaft zu bekennen, sondern sie werden zunächst einmal hineingeboren111. Wachsen sie jedoch in einer relativ toleranten Familie auf, so werden sie womöglich andere Religionen kennen lernen und sich nach kritischer Auseinandersetzung mit diesen infolge selbst gewonnener Einsicht zur Sekte bekennen oder sich einer anderen Gemeinschaft anschließen. Auch der Wille des Gesetzgebers lässt darauf schließen, dass die Verweigerungsfähigkeit bei religiösen Beweggründen des Minderjährigen nicht vorschnell angenommen werden sollte. So heißt es in der Begründung zum Entwurf des

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OLG Köln, Beschluss vom 25.02.2004 (Az. 21 UF 257/03). Vgl. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 790 f.: eine siebzehnjährige Zeugin Jehovas, die mit einer Leberruptur ins Krankenhaus eingeliefert wurde, dürfe die dringend notwendige Bluttransfusion untersagen; in England dürften Ärzte Patienten über 16 Jahren ohne Zustimmung der Eltern behandeln; in der kanadischen Provinz Quebec sei die Grenze gar auf 14 Jahre heruntergesetzt; Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 276; S. ferner zur japanischen Rspr. Urakawa/Murayama, in Taupitz, Zivilrechtliche Regelungen, J 32 (S. 726): die Entscheidung eines mündigen und zustimmungsfähigen Patienten geht derjenigen der Eltern vor. BVerfGE 7, S. 198, 205; 24, S. 119, 144; BVerfG NJW 2002, S. 206, 207. Eimuth, a.a.O., S. 222. Vgl. den Fall eines 12jährigen Mädchens, das sich vehement gegen eine Bluttransfusion wehrt in Unser Königreichsdienst, Sep. 1992, S. 6; Wachtturm, 15. Juni 1991, S. 13, 17 oder den des 13jährigen Jean in der Schweiz, der unter Berufung auf „seinen“ Glauben – wie auch das 12jährige Mädchen – damit drohte, sich nötigenfalls die Infusionsleitung aus dem Arm zu reißen. Jean sagte, er ziehe es vor zu sterben; jeder müsse eines Tages sterben. Es sei seine Idee gewesen, die Transfusion zu verweigern; seine Mama habe nichts gesagt; vgl. Kramar et al., Médecine & Hygiène 1998, S. 330 ff. Dies entspricht wohl nicht dem Verhalten eines unbeeinflussten Kindes in einer lebensbedrohlichen Situation.

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§ 1626 a BGB112: „Eine völlig freie Selbstbestimmung des Minderjährigen ist (…) problematisch. (…) Verweigert z.B. das einsichtsfähige minderjährige Kind aus Angst oder aus religiösen Gründen seine Einwilligung in eine notwendige Heilmaßnahme, so müsste, wenn seine Entscheidung allein maßgeblich wäre, der Heileingriff unterbleiben. Eine Ersetzung der Einwilligung durch das Vormundschaftsgericht wäre nicht möglich“113. Im Zusammenhang mit einer ärztlichen Heilbehandlung kann eine religiöse Entscheidung des Kindes jedoch nur dann als verbindlich akzeptiert werden, wenn Operateur und Anästhesist die Einsicht gewinnen, der Heranwachsende habe die Möglichkeit gehabt, selbst und ohne Zwang durch die Eltern zu seinem Glauben zu finden. Dann aber müssen die behandelnden Ärzte ihre „bessere Einsicht dem vielleicht unverständigen Verhalten des Patienten in Respekt vor dessen Selbstbestimmungsrecht unterordnen“114. Zur Ermittlung der Einwilligungsfähigkeit richtet sich noch dringlicher als im „Normalfall“ der Appell an die Ärzte, möglichst lange mit dem Heranwachsenden alleine, vor allem in Abwesenheit der Eltern und Glaubensgeschwister, zu sprechen115. Denn, wie es in einem Lehrbuch der WTG heißt, wird der Einzelne unter Umständen rund um die Uhr bewacht, um nicht „im letzten Moment schwach“ oder gegen seinen Willen mit Blut versorgt zu werden116. Der Fall „Jasmin V.“ aus Österreich zeigt, wie groß der Einfluss der Eltern auf ihre Kinder im Einzelfall ist. Die mit 18 Jahren nach österreichischem Recht gerade noch minderjährige Patientin hatte einer Bluttransfusion als einzig wirksamer Behandlung zunächst zugestimmt. Nach Rücksprache mit ihren Eltern aber wirkte sie unentschlossen, ihre Stimme schwach und sie gab fortan ausweichende Antworten. Sie hinterließ beim Richter den Eindruck, als getraue sie sich nun ob ihres sozialen Umfeldes nicht mehr, der Transfusion zuzustimmen. Letztlich aber lehnte sie die Transfusion ab117. Allgemein deutet es auf Nichteinwilligungsfähigkeit hin, wenn der Patient zum wiederholten Male widersprüchliche Entscheidungen äußert. Dies mag seinen Grund in manchen Fällen auf intellektueller Ebene haben, wird jedoch häufig und gerade in den hier interessierenden Fällen seinen Grund darin finden, dass der Betroffene seine Entscheidung emotional nicht aufrechterhalten kann118. Der Arzt sollte dem Minderjährigen deshalb nach Möglichkeit kritische Rückfragen zu seinem Glauben stellen, wobei er an einer angenehmen Gesprächsatmosphäre interessiert sein und eine der Jugendsprache angemessene Wortwahl treffen sollte119. 112 113

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BT-Drks. 7/2060, Anlage 1 S. 18. Wie oben bereits erläutert, wurde der Entwurf deshalb nicht verabschiedet, weil er kein Vetorecht des einwilligungsunfähigen Minderjährigen vorsah. Die Argumentation mit der gesetzgeberischen Begründung für die hier interessierende Frage ist deshalb möglich. So Ulsenheimer, in: Dierks, Therapieverweigerung, S. 86. So auch Bender, MedR 1999, S. 260, 265; Odenwald, a.a.O., S. 151. WTG, „Gebt Acht auf euch selbst und auf die ganze Herde“ (1991), S. 21. Vgl. Maleczky, ÖJZ 1994, S. 681. Odenwald, a.a.O., S. 52. Odenwald, a.a.O., S. 151.


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Ermöglicht ihm auch ein solches Vorgehen die Entscheidung über die Einwilligungs- beziehungsweise Verweigerungsfähigkeit des Minderjährigen nicht, ist dem Arzt zu empfehlen, das Vormundschaftsgericht nach § 1666 BGB anzurufen120. Sachlich zuständig ist das Familiengericht als Abteilung des Amtsgerichtes. In Sorgerechtsverfahren wird das Gericht von Amts wegen tätig, weshalb kein förmlicher Antrag notwendig ist. Der Arzt muss das Verfahren bloß anregen und kann so Rechtssicherheit erlangen121. Ist dafür in Anbetracht der dringenden Indikation der Operation keine Zeit, ist die Transfusion auch bei entsprechender Verweigerung anwesender Erziehungsberechtigter vorzunehmen. Denn im Zweifel ist von der Verweigerungsunfähigkeit des Minderjährigen auszugehen. Insbesondere dann, wenn Eltern oder Glaubensgeschwister stets bei dem Kind wachen, ist zu befürchten, dass durch ihre Anwesenheit eine Entscheidung des Minderjährigen entgegen der Lehren seiner Gemeinschaft aus Angst vor den Folgen der Transfusionsverweigerung verhindert werden soll. Haben Operateur und Anästhesist infolge der Bewusstlosigkeit eines minderjährigen Patienten nicht die Möglichkeit, sich im persönlichen Gespräch von der Einwilligungsfähigkeit des Erkrankten zu überzeugen, muss der Wille des Erkrankten rechtlich unberücksichtigt bleiben. Die mögliche Verletzung des Selbstbestimmungsrechts des unter Umständen einwilligungsfähigen Bewusstlosen muss hingenommen werden. Dies gilt auch dann, wenn der Arzt eine Patientenverfügung beim Minderjährigen findet. Mangels Kommunikationsmöglichkeit vermag diese keine Legitimationsgrundlage für das ärztliche Handeln darzustellen. Entscheidet sich der minderjährige Patient hingegen für die Bluttransfusion entgegen der Lehre seiner Gemeinschaft, so ist diese Entscheidung vom Arzt als verbindlich zu erachten. Denn der Minderjährige zeigt durch diese Entscheidung, dass er sich den Vorgaben seiner Eltern zu widersetzen vermag. Er bringt durch die Einwilligung zum Ausdruck, die Glaubensgrundsätze gerade nicht derart verinnerlicht zu haben, dass er bereit ist, sein Leben dafür zu opfern. Deshalb kann von der Wirksamkeit der Einwilligung ausgegangen werden, wohingegen bei der Behandlungsverweigerung genaustens zu untersuchen ist, ob der Jugendliche selbstbestimmt oder infolge einer Indoktrination durch die Eltern handelt122. Steffen und Guillod123 empfehlen in Anbetracht der Schwierigkeiten, welche die soeben behandelte Konstellation bietet, die Frage der Bluttransfusion nicht unbedingt als einen Spezialfall zu betrachten und die allgemein für die Bestimmung der 120

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Denn die Einholung einer Einwilligung durch die Eltern wie dies sonst in Zweifelsfällen üblich ist (vgl. etwa Francke/Hart, Patientenrechte (1999), S. 148; Kern, NJW 1994, S. 753, 755), ist hier gerade nicht möglich. Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1269; s. ferner Diederichsen, in: Dierks, Therapieverweigerung, S. 110 (auch zum Problem der Durchbrechung der ärztlichen Schweigepflicht in diesem Zusammenhang). Siehe zu dieser Frage Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 141; die Ansicht Flumes, BGB AT II, § 13.11, S. 220, hingegen, auf die Einwilligung des Minderjährigen könne es grundsätzlich nicht ankommen, wenn der Sorgeberechtigte die Einwilligung ablehnt, wird dem Selbstbestimmungsrecht des Jugendlichen nicht gerecht. In: Taupitz, Zivilrechtliche Regelungen, CH Rn. 69.

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Einwilligungsfähigkeit geltenden Regeln anzuwenden. Eine differenzierte Beurteilung, wie sie die hier vorgeschlagene Lösung vornimmt, erscheint indes sachgerechter. Denn obgleich man nicht allen Mitgliedern der Zeugen Jehovas vorwerfen kann, ihre Kinder autokratisch zu erziehen, können die Lehren der Wachtturmgesellschaft zur Kindererziehung nicht vollkommen außer Betracht bleiben. (d) Fehlende Vorwerfbarkeit bei falscher Einschätzung der Einwilligungsfähigkeit Tut der Arzt nach den hier gegebenen Ratschlägen sein Möglichstes, um die Einwilligungsfähigkeit des Patienten zu ermitteln und reicht die zur Verfügung stehende Zeit nicht aus, um das Vormundschaftsgericht zu konsultieren, macht er sich auch dann nicht strafbar, wenn er die Einwilligungsfähigkeit des minderjährigen Patienten falsch beurteilt124. Zu ermitteln ist indes, um welche Art von Irrtum es sich in diesem Zusammenhang handelt. Denn einerseits erfordert die Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit eine rechtliche Wertung125 durch den Arzt beziehungsweise den Richter infolge der Ermittlung und Bewertung von Tatsachen. Das spräche für das Vorliegen eines Verbotsirrtums im Sinne von § 17 StGB, wenn der Arzt ermittelte Indizien für die Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit falsch bewertet und infolge dessen eine unwirksame Einwilligungserklärung für wirksam hält126. Gerade weil der Arzt die Einwilligungsfähigkeit aber anhand von Tatsachen zu ermitteln hat und eine Fehlvorstellung nur in Bezug auf eine Voraussetzung der rechtfertigenden Einwilligung hat, könnte man auch erwägen, die Grundsätze für den Irrtum über das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes anzuwenden, der nach herrschender Meinung den Vorsatz des Täters entsprechend § 16 StGB entfallen lässt127. Ein so genannter Erlaubnistatbestandsirrtum läge zweifellos in folgendem Fall vor: Behandlungseinwilligungen eines Patienten unter 14 Jahren sind nach der hier gewählten Lösung stets unwirksam. Nimmt der Arzt an, der tatsächlich 13jährige Patient habe das Alter von 14 Jahren überschritten und befindet er diesen – was unter den gegebenen Umständen richtig wäre – für einsichtsfähig, so irrt er unzweifelhaft über die Tatsache des Alters des Minderjährigen. Er handelte ohne Vorsatz. Beurteilt der Arzt die Einwilligungsfähigkeit auf zutreffender Tatsachengrundlage – wie hier – jedoch falsch, so irrt er nicht über das Vorliegen von ihn rechtfertigenden Tatsachen, sondern er bewertet vorgefundene Tatsachen falsch. Infol124 125 126

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Ebenso Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 66 Rn. 9; Wölk, MedR 2001, S. 80, 82 m.w.N. Vgl. Odenwald, a.a.O., S. 116. Vgl. BGHSt 3, S. 357, 364 f; 49, S. 166, 176; BGH NJW 1978, S. 1206; Meyer, a.a.O., S. 196. Vgl. die Argumentation zu Sittenwidrigkeit bei S/S/Stree, § 228 Rn. 12; vgl. auch Fischer, Strafgesetzbuch, § 228 Rn. 19; Allg. zum sog. „Erlaubnistatbestandsirrtum“ Hillenkamp, 32 Probleme, 10. Problem, S. 58 ff. m.w.N.; nimmt man entgegen der h.M. an, die Einwilligung schließe bereits den Tatbestand aus, so ist konsequenterweise ein Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB anzunehmen, wenn der Arzt über die Wirksamkeit der Einwilligung irrt. Siehe dazu Schroth, Medizinstrafrecht (2007), S. 73, 93.


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ge dessen liegt im Fall des Irrtums über die Einwilligungsfähigkeit kein Erlaubnistatbestandsirrtum, sondern ein „indirekter Verbotsirrtum“128 des Arztes vor mit der Folge, dass „lediglich“ die persönliche Vorwerfbarkeit, die Schuld, des Arztes nach § 17 StGB entfällt – allerdings nur unter der einschränkenden Voraussetzung, dass der Irrtum unvermeidbar war129. Maßgebend für die Vermeidbarkeit ist nach der Rechtsprechung, ob der Täter die gehörige Anspannung seines Gewissens unterlassen und dadurch versäumt hat, das Unrechtmäßige seines Handelns zu erkennen. Es kommt auf die Umstände des Falles und den Lebens- und Berufskreis des Täters an130. So ist zu berücksichtigen, dass der behandelnde Arzt, der in der Regel keine umfangreiche psychiatrische beziehungsweise psychologische Ausbildung genossen hat, geringere Erkenntnismöglichkeiten hat als ein später vom Gericht bestellter Sachverständiger131. Er hat jedoch – wie zuvor gesehen132 – bei ausreichend zur Verfügung stehender Zeit die Möglichkeit, bei Zweifeln über die Einwilligungsfähigkeit das Vormundschaftsgericht zu konsultieren. Diesen Schritt sollte der Arzt unbedingt unternehmen, um den Vorwurf der Vermeidbarkeit eines etwaigen Irrtums auszuräumen. Hat er sich überdies lange mit dem Patienten unterhalten und mit ihm über die bevorstehende beziehungsweise geplante Behandlung gesprochen, so kann ihm nicht der Vorwurf gemacht werden, er habe die „gehörige Anspannung seines Gewissens unterlassen“133. Er bleibt wegen fehlenden Unrechtsbewusstseins straflos. Sollte der Verbotsirrtum im Ausnahmefall vermeidbar sein, ist eine Strafmilderung nach §§ 17, 49 StGB möglich. (3) Ermittlung der Einwilligungsfähigkeit im Laufe des Aufklärungsgesprächs durch den Arzt Sind damit die Kriterien für die Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit dargestellt und die Besonderheiten beschrieben, die sich durch die Sektenzugehörigkeit der Patienten ergeben, fragt sich, wer zur Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit berufen ist. Grundsätzlich haben sich in der auf eine umfassende Kommunikation angelegten Arzt-Patient-Beziehung sowohl Operateur als auch Anästhesist von der Einwilligungsfähigkeit des Patienten zu überzeugen, bevor sie ihn behandeln beziehungsweise eine indizierte Behandlung unterlassen134. Denn allein der Arzt hat das umfassende Wissen über Diagnose, Prognose und mögliche Behandlungsalternativen und ist deshalb am besten in der Lage, die Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Patienten im Aufklärungsgespräch zu beurteilen135. Natürlich ist der Arzt bei dieser Beurteilung letztlich auf seine Lebenserfahrung angewiesen, die laut 128 129 130 131 132 133

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Vgl. S/S/Cramer/Sternberg-Lieben, § 17 Rn. 10. So auch Laufs/Uhlenbruck/Ulsenheimer, HdA, § 139 Rn. 61. BGHSt 2, S. 194, 201. Meyer, a.a.O., S. 196 f. Vgl. CI.1.b)bb)(2)(c). Gleiches gilt auch im Rahmen einer etwaigen Fahrlässigkeitsprüfung, wenn man den Vorsatz über § 16 StGB verneint. Vgl. Wölk, MedR 2001, S. 80, 82; s. ferner BGHZ 29, S. 46, 51; Francke/Hart, Patientenrechte (1999), S. 148. Rothärmel, a.a.O., S. 153; vgl. auch Kuhlmann, Einwilligung (1996), S. 45.

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Odenwald „für ein akkurates Urteil häufig nicht genügen dürfte“136. Denn die wenigsten Ärzte verfügen über eine hinreichende psychologische Ausbildung. Das Zusammenarbeiten mit einem Psychologen ist in der Praxis jedoch in Anbetracht zeitlicher Zwänge zumeist nicht realisierbar. Daneben mag die soeben angeratene Anregung eines Verfahrens beim Vormundschaftsgericht nach § 1666 BGB dem Arzt im Einzelfall die Last der richtigen Entscheidung von den Schultern nehmen. Eine Verpflichtung in jedem Fall sollte daraus indessen nicht resultieren, denn eine zwingende gerichtliche Entscheidung überlastete einerseits die Gerichte und stellte andererseits im Rahmen des Arzt-Patient-Verhältnisses eine Hürde für die Behandlungsaufnahme dar. Die Behandlung Minderjähriger würde in unverhältnismäßiger Weise bürokratisiert137. Im Zweifelsfall und wenn genügend Zeit bleibt, ist indessen sowohl die Einschaltung eines Psychologen denkbar wie der Gang zum Vormundschaftsgericht angezeigt. (4) Folgen der Einwilligungsfähigkeit beziehungsweise -unfähigkeit (a) Einwilligungsfähigkeit des Minderjährigen Während das Reichsgericht138 die alleinige Entscheidungsfähigkeit des Minderjährigen wegen der schwerwiegenden Bedeutung einer solchen Einwilligung und mit Rücksicht auf das Recht der elterlichen Sorge noch ablehnte, betont das Bundesverfassungsgericht heute, dass die Rechte der Eltern mit zunehmender Reifung des Minderjährigen zurückgedrängt werden139. Das Elternrecht schließt also Selbst- oder Mitbestimmungsrechte des Kindes nicht aus140. Aber auch heute noch ist es umstritten, ob der einwilligungsfähige Minderjährige ein Alleinentscheidungsrecht hat oder ob die Eltern trotz der Einwilligungsfähigkeit Mitwirkungsrechte haben. Einige gehen davon aus, der Minderjährige habe niemals ein Alleinentscheidungsrecht und seine Qualifizierung als einwilligungsfähig führe lediglich dazu, dass er neben seinen Eltern ein Zustimmungsrecht hat, so genannter CoConsent141. Überwiegend wird angenommen, der bereits einwilligungsfähige Minderjährige habe ein alleiniges Entscheidungsrecht142. Der Wunsch oder der Wille 136

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A.a.O., S. 144 m.w.N.; vgl. auch Göppinger, Fortschritte der Neurologie 1956, S. 53, 103 f.; Bockelmann, Strafrecht des Arztes (1968), S. 55, meint, die Erfahrung im Umgang mit Menschen werde den Arzt in aller Regel in den Stand setzen zu beurteilen, „wes Geistes Kind der Kranke ist“. Rothärmel, Einwilligung (2004), S. 152. In: Juristische Wochenschrift (JW) 1911, S. 747, 748. BVerfGE 59, S. 360, 382. Amelung, ZStW 104 (1992), S. 823, 828. Etwa Gerlach, in: Kaufmann, Moderne Medizin (1989), S. 20; Soergel/Wolf – Hefermehl, § 107 Rn. 19; Kleinewerfers, VersR 1981, S. 99, 104; weitere Nachweise bei Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 54 Fn. 230. Dies ist herrschende Meinung: vgl. Belling, FuR 1990, S. 68 ff. (umfassend zum Meinungsstand); Deutsch, AcP 192 (1992), S. 161, 175; Laufs, Arztrecht, Rn. 222; S/S/Lenckner, Vor § 32 Rn. 42; Lenckner, ZStW 72 (1960), S. 462 ff. – a.A. RG JW 1911, a.a.O.; BayOLG, FamRZ 1987, S. 87, 89; Mazal, Grenzfragen (1998), S. 33 f.; ebenfalls einschränkend BGHZ 29, S. 33, 37.


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sei rechtlich unbeachtlich, denn ihr elterliches Sorgerecht trete hinter die Einwilligungsmündigkeit zurück. Eine vermittelnde Ansicht differenziert nach Schwere und Indiziertheit des Eingriffs143. Zwar trägt das Erfordernis einer kumulativen Einwilligung dem Bedenken Rechnung, dass Minderjährige ihre Fähigkeiten unter dem Druck bestimmter Situationen möglicherweise nicht selbständig zur Geltung bringen können144. Ein genereller Co-Consent liefe jedoch auf eine unverhältnismäßige Bevormundung des einwilligungsfähigen Jugendlichen hinaus145. Es ist widersprüchlich, dem Minderjährigen zunächst die erforderliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit zuzuerkennen, um sie danach durch das Erfordernis einer zusätzlichen Einwilligung durch die Eltern zu unterlaufen. Für die vorliegenden Fälle zeigt sich die Problematik dieses Lösungsvorschlags dann, wenn der einwilligungsfähige Jugendliche in die Behandlung entgegen den Vorgaben seiner Glaubensgemeinschaft einwilligt. Denn das Erfordernis der Einwilligung durch die Eltern führte dann wieder dazu, dass deren Entscheidung gegen die Behandlung über § 1666 BGB durch das Vormundschaftsgericht ersetzt werden müsste – eine unnötige Belastung der Gerichte in Anbetracht der gegebenen Einwilligungsfähigkeit des Jugendlichen. Die alleinige Maßgeblichkeit der Entscheidung des minderjährigen Patienten entspricht der oben beschriebenen Konzeption eines allmählich zurückweichenden elterlichen Sorgerechts gemäß § 1626 Abs. 2 BGB, Art. 6 GG, das schließlich nur noch die Funktion hat, die eigene Persönlichkeitsentfaltung des Minderjährigen zu überwachen und in den richtigen Bahnen zu halten146. Es trägt überdies den Grundrechten des Minderjährigen, insbesondere dessen Selbstbestimmungsrecht, Rechnung, die Auslegungsmaßstäbe zur Interpretation der elterlichen Sorge nach § 1626 BGB sind147. Auch aus spezialgesetzlichen Regelungen wie § 41 Nr. 3 AMG kann nicht der Schluss gezogen werden, eine zusätzliche Zustimmung der Personensorgeberechtigten sei stets notwendig. Als Sonderregelungen sind diese gerade nicht verallgemeinerungsfähig148. Der einwilligungsfähige Minderjährige hat nach der hier gewählten Lösung die alleinige Entscheidungskompetenz über Heilbehandlungen, wohingegen seinen Eltern kein Vetorecht gegen Entscheidungen ihres Kindes zusteht149. Um den Eltern die Beratung und den Beistand für den Minderjährigen zu ermöglichen, könnte man indes erwägen, ihnen ein Informationsrecht hinsichtlich des ärztlichen Eingriffs zuzubilligen150. Jedenfalls im hier interessierenden Zu143

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Etwa Kern/Laufs, Ärztliche Aufklärungspflicht (1983), S. 35; Taupitz, a.a.O., A 66 f; Ähnlich ist die Rechtslage in Österreich: vgl. § 146 c Abs. 2 ABGB. Amelung, Vetorechte (1995), S. 26. Odenwald, a.a.O., S. 156. Lenckner, ZStW 72 (1960), S. 446, 462. Belling, FuR 1990, S. 68, 72. S/S/Lenckner, Vor §§ 32 ff. Rn. 42; zu § 41 Nr. 3 AMG und entspr. Regelungen in den Unterbringungsgesetzen der Länder vgl. Amelung, Vetorechte (1995), S. 26. Belling, FuR 1990, S. 68, 76. Belling, a.a.O.; Wölk, a.a.O.; zur Herleitung und zur Einschränkung des Informationsrechts der Eltern insb. durch die ärztliche Schweigepflicht Bender, MedR 1997, S. 7 ff., (der entgegen Belling mit einer „Trennungslösung“ zu dem Ergebnis kommt, die Eltern

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sammenhang ist die Anerkennung eines solchen, vom Willen des Minderjährigen unabhängigen Rechts jedoch fraglich. Denn der Minderjährige, dessen Auffassungen nicht in Einklang mit den Lehren seiner Religionsgemeinschaft stehen, wird sich viel freier für die ärztliche Behandlung entscheiden können, wenn er die Gewissheit hat, dass seine Familie dies vom medizinischen Personal nicht erfährt und es ihm selbst überlassen bleibt, sie über die Behandlung zu unterrichten. So muss der Minderjährige nicht befürchten, dass die Einwilligung in die Behandlung einen Ausschluss von Familie und Glaubensgemeinschaft mit sich bringt. Geht man im „Normalfall“ davon aus, das Informationsrecht stelle eine verhältnismäßige Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Minderjährigen dar, so entfällt die Verhältnismäßigkeit in Anbetracht der Besonderheiten des sektiererischen Patienten. Die Eltern sollten nur von der Behandlung erfahren, wenn sich der Jugendliche der Folgen dessen bewusst ist und eine Information seiner Eltern dennoch wünscht. Nur wenn dies gewährleistet ist, ist die Vertrauensbasis des Minderjährigen zum Arzt gegeben, die es ihm ermöglicht, eine freie Entscheidung, unter Umständen diametral zur Überzeugung seiner Eltern und eines Großteils seines sozialen Umfelds zu treffen. (b) Einwilligungsunfähigkeit des Minderjährigen Ist der Minderjährige einwilligungsunfähig, entscheiden die Personensorgeberechtigten nach Maßgabe des § 1626 BGB über die Behandlung ihres Kindes. Eine Aufklärungspflicht besteht hingegen auch gegenüber dem einwilligungsunfähigen Kind, das ein Recht auf Information hat151. Es ist Ausfluss des Persönlichkeitsrechts des Kindes oder des nicht einwilligungsfähigen Jugendlichen zu erfahren, was mit ihm geschieht152. Grundsätzlich üben die Sorgeberechtigten die Vertretung des Kindes gem. § 1629 Abs. 1 BGB gemeinschaftlich aus. Es bedarf der Einwilligung beider Elternteile. Im Falle der Scheidung oder des Getrenntlebens gelten die §§ 1671 ff. BGB. Ansonsten hat der Bundesgerichtshof ein „Dreistufensystem“ entwickelt. Er unterscheidet zwischen Routinefällen, ärztlichen Eingriffen schwererer Art und nicht unbedeutenden Risiken und großen Operationen mit schwierigen, weitreichenden Entscheidungen und erheblichen Risiken für das Kind. In Routinefällen des Alltags kann der Arzt auf die Ermächtigung des erschienenen Ehepartners vertrauen, während er vor schwereren Eingriffen die Frage der Ermächtigung klären sollte und den nicht erschienenen Partner zu beteiligen hat, sofern dieser nicht darauf verzichtet153. Zeigt sich ein Dissens zwischen den Eltern, soll der Arzt das Vormundschaftsgericht anrufen, dessen Aufgabe

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könnten keinen durchsetzbaren Informationsanspruch mehr haben, wenn der Minderjährige einwilligungsfähig ist und den Arzt damit nach h.M. von seiner Schweigepflicht entbinden kann). Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 60. A 79 zur dogmatischen Verankerung dieses Informationsrechts. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 792; Rothärmel, Einwilligung (2004), S. 199 ff. (Kapitel 8 und 9). BGHZ 105, S. 45, 49 f.; BGH NJW 1988, S. 2946 ff.; NJW 2000, S. 1784, 1785; vgl. auch Kern, NJW 1994, S. 753, 756; Laufs/Uhlenbruck/Ulsenheimer, HdA, § 139 Rn. 31.


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dann darin besteht, auf eine Einigung der Eltern hinzuwirken. Gelingt dies nicht, so kann das Gericht nach § 1628 BGB „auf Antrag eines Elternteils die Entscheidung einem Elternteil übertragen“.

2. Sonderprobleme bei religiös motivierter Behandlungsverweigerung Konzentrierte sich die Untersuchung bislang auf den minderjährigen Patienten, sind nun Besonderheiten hervorzuheben, die sich infolge der religiösen Motivation des Handelns auch in Zusammenhang mit der Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit eines erwachsenen Patienten ergeben. So meinen manche, die objektive Irrationalität des Behandlungsvetos stünde dessen Wirksamkeit entgegen. Andere meinen, die Unvernunft der Entscheidung erlaube es, den Willen des Patienten entsprechend der Judikatur zum Suizid für unbeachtlich zu erklären. a) Objektive Vernunft als Wirksamkeitshindernis des Patientenentscheids Unzweifelhaft ist die Entscheidung des Patienten, der eine medizinische Behandlung infolge eines Glaubensimperativs ablehnt, aus medizinischer Sicht unvernünftig. Die Vornahme einer im Vergleich zu ihrer Ablehnung risikoarmen Maßnahme wie der Bluttransfusion könnte unter Umständen das Leben des Patienten retten und trotzdem verweigert er sich dieser vehement. Könnte man hier nicht von einem „irregeleiteten religiösen Gewissen154“ sprechen und so die rechtliche Unwirksamkeit der Verweigerungsentscheidung begründen? Müsste man nicht von der „strengen Selbstbestimmungsideologie“ herunterkommen155? Mit Hillenkamp ist festzustellen, dass es bereits schwer fällt, für einen den „Irrglauben“ korrigierenden Vorschlag eine in der Einwilligungslehre verankerte Grundlage zu finden156. aa) Wirksamkeitsausschließender Irrtum des Sektierers Das „irregeleitete religiöse Gewissen“ könnte einen die wirksame Einwilligung ausschließenden Irrtum begründen. Unbeachtlich ist die auf einem Irrtum beruhende Einwilligung, wenn es sich dabei um rechtsgutsbezogene Fehlvorstellungen handelt, d.h. um solche, bei denen sich der Einwilligende über die Folgen, Bedeutung und Tragweite seines Tuns für das verletzte Rechtsgut nicht im Klaren ist157. Deshalb kann man hier schon dem Wortsinn nach nicht von einer „Fehlvorstellung“ sprechen. „Wo wir von Irrtum … sprechen, meinen wir weder eine fehlgeleitete Bibelexegese, noch religiöse Gewissensnot“158. Zwar mag für einen „objektiv Vernünftigen“ ein Maß an Unvernunft erreicht sein, das die Verweigerung der 154 155 156 157 158

Barnikel, DMW 1979, S. 330. Barnikel, a.a.O. In: FS-Küper, S. 123, 134 f. S/S/Lenckner, Vor §§ 32 ff. Rn. 46. Hillenkamp, a.a.O., S. 135; s. ferner Weißauer, A&I 1992, S. 15, 17.

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Einwilligung unverständlich macht, dies ist jedoch kein ausreichender Grund, um von einem Irrtum zu sprechen159. Der Patient ist sich – vorausgesetzt, der Arzt hat ihn ordnungsgemäß aufgeklärt – der Risiken der Behandlungsverweigerung entgegen ärztlichem Rat und ärztlicher Vernunft bewusst. Angesichts seines zutreffenden Wissens um die entscheidungserheblichen Tatsachen, fallen Vorstellung und Wirklichkeit bei seiner Entscheidungsfindung nicht auseinander. Einen Irrtum begründet die objektive Unvernunft der Entscheidung nicht. bb) Willensausschließender Zwang durch die Glaubensgemeinschaft Die Einwilligung beziehungsweise Verweigerung wäre auch dann unwirksam, wenn sie unfreiwillig erteilt würde. Zwang im Sinne eines die Wirksamkeit der Einwilligung vernichtenden Willensmangels wird definiert als eine die Entschlussfreiheit des Rechtsgutsinhabers ernstlich beeinträchtigende Drohung. Dabei reicht sozialer Zwang, der in fast jeder menschlichen Erziehung vorkommt, nicht aus160. Vielmehr darf das Geschehen nicht mehr Ausdruck der Handlungsfreiheit des Einwilligenden sein. Diese Grenze ist dort erreicht, wo die Drohung als Nötigung im Sinne des § 240 StGB strafbar ist161. Entscheidet sich ein erwachsener Patient für die Ablehnung einer medizinischen Behandlung unter Berufung auf seinen Glauben, so ist dieses Verhalten durch Art. 4 GG geschützt. Es ist nicht Sache des Arztes, darüber zu entscheiden, ob der Patient freiverantwortlich zu dieser Überzeugung gelangt ist oder nicht. Das deutsche Straf- und Zivilrecht geht von der freien Willensbestimmung des mündigen Bürgers aus162. Bei den Zeugen Jehovas ist in diesem Zusammenhang aber die oben beschriebene „Strafe“ des Gemeinschaftsentzuges zu berücksichtigen. Es ist vorstellbar, dass die Befürchtung des sektiererischen Patienten, nach der Einwilligung in eine Bluttransfusion von seiner Gemeinschaft isoliert zu werden, im Einzelfall zu einer Unfreiwilligkeit führen kann, die die Wirksamkeit der Einwilligung ausschließt. Auch insofern gilt jedoch, dass der Arzt einen die Einwilligungsfähigkeit ausschließenden Zwang nicht unter der pauschalen Berufung auf den möglichen Gemeinschaftsentzug annehmen kann. Vielmehr muss er über konkrete tatsächliche Anhaltspunkte verfügen, die auf einen solchen inneren Zwang des Patienten schließen lassen. Lassen sich diese Anhaltspunkte nicht verifizieren, ist der Arzt gehalten, von dessen freier Willensbildung auszugehen. Dasselbe gilt für einen minderjährigen Patienten, den der Arzt für verweigerungsfähig befunden hat. Allein die die Unvernunft begründende religiöse Überzeugung und die Existenz des Gemeinschaftsentzugs sind für die Annahme eines die Einwilligungsfähigkeit ausschließenden Zwangs nicht ausreichend163. 159 160 161 162

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Meyer, Unfähigkeit eines erwachsenen Patienten (1994), S. 80 ff., 87. Amelung/ Eymann, JuS 2001, S. 937, 944. Siehe etwa Roxin AT I, § 13 Rn. 113. Meyer, a.a.O., S. 116, die nach einer Analyse von BGH-Urteilen auf S. 125 schließt, der „Defekt“, der ausnahmsweise zur Verneinung der Urteilsfähigkeit führe, müsse sich im Verhalten der betreffenden Person widerspiegeln. Vgl. indes zur spanischen Rechtsprechung, die sich auf einen die Freiheit zur Selbstbestimmung ausschließenden Zwang beruft: Romeo-Casabona/Emaldi-Cirión, in: Taupitz, Zivilrechtliche Regelungen, E 25 (S. 536 f.).


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cc) Mangelnde Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Sektierers Schließlich könnte die objektive Unvernunft ein Indiz für den Mangel an Einsichts- und Urteilsfähigkeit mit der Folge der Verweigerungsunfähigkeit sein. In diesen Zusammenhang reiht sich die so genannte Zahnextraktionsentscheidung des Bundesgerichtshofs ein164. Eine Patientin, die unter schweren Kopfschmerzen litt, bat den angeklagten und vom BGH verurteilten Arzt, ihr sämtliche plombierte Zähne zu ziehen. Dieser kam zu dem Schluss, eine solche Maßnahme sei medizinisch nicht geboten. Er nahm die Extraktion der Zähne aber trotzdem vor. Die betreffende Patientin handelte zwar infolge von Unkenntnis, Rat- und Hoffnungslosigkeit, aber nach dem Eindruck des Arztes aufgrund reiflicher Überlegung. Der BGH befand, der Patientin habe die zur wirksamen Einwilligung erforderliche Urteilskraft gefehlt. Sie habe „in laienhaftem Unverstand“ an der von ihr selbst gestellten Diagnose festgehalten. Ihre Unbelehrbarkeit habe auf Unkenntnis und einer seelischen Verfassung beruht, die ein verstandesgemäßes Abwägen der vorgebrachten medizinischen Argumente verhindert habe. Das Schrifttum kritisiert diese Rechtsprechung fast ausnahmslos165. Rogall erinnert daran, die Einwilligung werde nicht durch die medizinische Vernunft, sondern durch § 226 a (heute § 228) StGB begrenzt. Eingriffe seien auch ohne medizinische Indikation durch die Einwilligung zu rechtfertigen166. Horn kritisiert, der BGH habe nicht von der seelischen Verfassung auf die Unwirksamkeit der Einwilligung geschlossen, sondern von der mangelnden Indikation auf die fehlende Urteilskraft. Tatsächlich bestehe die Intention des BGH darin, therapeutisch sinnlosen Eingriffen generell die Zulässigkeit abzusprechen. Die Lösung über die Unwirksamkeit der Einwilligung sei nur ein Vorwand, den Patienten zu verdummen, statt ihn offen zu entmündigen167. Eine dem „wohlverstandenen Interesse“ zuwider laufende Einwilligung, die trotz entsprechender Aufklärung abgegeben wird, kann dem Einwilligenden nur dann nicht zugerechnet werden, wenn der Mangel an Einsichtsfähigkeit oder der Mangel an Fähigkeit zum einsichtsgemäßen Handeln Krankheitswert hat168. Für eine geistige oder seelische Erkrankung der Patientin waren aber keine Anhaltspunkte ersichtlich, weshalb die Entscheidung des BGH im „Zahnextraktionsfall“ darauf hinaus läuft, unvernünftige Einwilligungen für unwirksam zu erklären. Dies widerspricht der heute allgemeinen Ansicht, dass von der objektiven Unvernunft einer Entscheidung nicht auf die Verweigerungsunfähigkeit eines Patienten geschlossen werden darf169. Vielmehr umfassen die allgemeine Handlungsfreiheit, 164 165

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BGH NJW 1978, S. 1206. Vgl. Roxin AT I § 13 Rn. 87 m.w.N. (Fn. 132); Bichlmeier, JZ 1980, S. 53 ff., stimmt der Entscheidung des BGH zwar im Ergebnis zu, lehnt diese in Bezug auf die hier interessierenden Ausführungen jedoch ebenso ab (S. 55). In: NJW 1978, S. 2344, 2345. In: JuS 1979, S. 29, 30. Vgl. Hruschka, JR 1978, S. 519, 521. BGHSt 11, S. 111, 114; BGH VersR 1992, S. 74, 76; Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 135; Kutzer, MDR 1985, S. 710, 711; Meyer, a.a.O., S. 115; Odenwald, Einwilligungsfähigkeit (2004), S. 54; Roxin AT I Rn. 87; Schweitzer, FamRZ 1996, S. 1317, 1319; Steffen, MedR 1983, S. 88, 89; anders noch Brandt, Verkehrssicherheit und Geschäfts-

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Art. 2 GG, und das Selbstbestimmungsrecht, Art. 2 Abs. 2 GG, auch das Recht, objektiv unvernünftige Entscheidungen zu treffen170. Offen auf die Unvernunft stellt auch Amelung ab. Er hebt jedoch auf das subjektive Wertsystem des Einzelnen ab und nicht darauf, welche Bedeutung „die Allgemeinheit“ einem Rechtsgut zumisst. Einwilligungsunfähig sei, wer nicht in der Lage sei, seine Interessen vernünftig wahrzunehmen171, Vor- und Nachteile seiner Entscheidung nicht abwägen könne. Dem Abweichler könne nicht nur wegen seiner Andersartigkeit die Freiheit zur Abweichung genommen werden; aus der Charakterisierung der Einwilligung als Wertentscheidung folge lediglich, dass der Einwilligende in der Lage sein müsse, vernünftig zu werten172. Dies sei etwa dann nicht der Fall, wenn der Entscheidende unter einem Defekt leide, der sein Wertsystem verzerre und ihm die Erfassung der entscheidungsrelevanten Tatsachen unmöglich mache. Beispiele dafür bildeten diejenigen, die durch psychische Krankheit, geistige Behinderung oder geistige Unreife außer Stande seien, vernünftige Entscheidungen zu treffen173. Dem ist zuzustimmen. Die objektive Irrationalität ist unbedenklich, wenn der Entscheidungsträger zu einer im Wesentlichen logischen Verknüpfung der entscheidungsrelevanten Informationen auf der Grundlage seines eigenen intakten Wertgefüges im Stande ist174. Erschließt sich ihm persönlich der Nutzen der indizierten Behandlung nicht, deutet das nicht auf eine fehlende Einwilligungsfähigkeit hin, sondern zeugt von einem subjektiven Wertsystem, das von dem des „objektiv vernünftigen Menschen“ abweicht. Im Rahmen des modernen Staats konkurriert eine Vielzahl von unterschiedlichen Wertesystemen. Es wäre verfehlt und überdies nicht zu bewältigen, eine für jedermann gültige Sinnstiftung durchsetzen zu wollen175. Vielmehr sind „auch die ungewöhnlichen Entscheidungen eines Nonkonformisten …von der Rechtsordnung zu akzeptieren“176. Der Wille des Zeugen Jehovas, keine Bluttransfusionen zu erhalten, ist ebenso zu respektie-

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unfähigkeit (1936), S. 56 f.; auch Frisch, FS-Hirsch, S. 485, 498 ff. hält die unvernünftige Entscheidung in Ausnahmefällen (wenn kein nachvollziehbarer Grund gegeben ist oder irreversible schwere Folgen drohen) für unbeachtlich. Etwa BVerfGE 52, S. 131, 171, 178; BGHSt 11, S. 111, 114; vgl. auch Dreier, FAZ v. 30. August 2008 (Nr. 203), S. 8. Amelung, ZStW 104 (1992), S. 525, 544; ders./ Eymann, JuS 2001, S. 937, 942. Amelung, a.a.O., S. 551. Amelung, a.a.O., S. 47; ders./Eymann, JuS 2001, S. 937, 942; dies entspricht den Anforderungen, die allgemein an eine wirksame Verweigerungserklärung gestellt werden: Hruschka, JR 1978, S. 519; s. ferner Meyer, Unfähigkeit des erwachsenen Patienten (1994), S. 127; eine Befähigung zur subjektiven Rationalität verlangt auch Odenwald, Einwilligungsfähigkeit (2004), S. 56. Roxin, AT I, Rn. 88, ist in der Kritik zu den bei Amelung (ZStW 104, S. 548) genannten Beispielen zuzustimmen, der dort irrationale Entscheidungen (kosmetische Operation zur Steigerung der Anziehungskraft; die oben beschriebene Zahnextraktion) offenbar nicht als wirksame Einwilligung anerkennen möchte. Odenwald, a.a.O., S. 57. Vgl. Sternberg-Lieben, Objektive Schranken (1997), S. 5. Amelung, JR 1999, S. 45, 46.


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ren wie derjenige des Anhängers einer anderen Gemeinschaft gegen jegliche Art der medizinischen Behandlung177. Auch für Sektierer und Abweichler gibt es keinen Therapiezwang178. Selbst wenn der Patient, etwa infolge seiner Herkunft aus einem fremden Kulturkreis und ohne Bezugnahme auf eine transzendente Macht, an die Selbstheilungskräfte seines Körpers glaubt, muss diese Überzeugung respektiert werden179. Es reicht demnach für die Annahme der Einwilligungsunfähigkeit nicht aus, wenn der Verweigernde „bloß“ objektiv unvernünftig handelt, ohne dass es Anhaltspunkte für einen „Defekt“ im oben beschriebenen Sinne gäbe. Dennoch kann die objektive Unvernunft Anlass geben, die „Einwilligungsfähigkeit des Nonkonformisten“ näher zu überprüfen, um zu ermitteln, ob die Abweichung vom objektiv Vernünftigen aus einer defekten Autonomie resultiert180. Eine „abnorme psychische Verfassung“ aber muss positiv festgestellt werden181. Dies soll keineswegs bedeuten, in jedem Fall, in dem der Patient eine von der ärztlichen abweichende Meinung vertritt, müsse ein Psychiater bemüht werden182. Denn eine solche Praxis widerspräche dem deutschen Bild des Arzt-PatientenVerhältnisses, wonach der Patient grundsätzlich ein dem Arzt gleichberechtigter „Partner“ ist. Der Patient ist nicht verpflichtet, ärztlichem Rat zu folgen. Der Arzt hat – wie so häufig beschrieben – keine Vernunfthoheit über den Patienten183, denn der erzwungene Heileingriff stellt einen gravierenden Autonomiebruch dar und verletzt nicht nur das Selbstbestimmungsrecht, sondern als Degradierung des Patienten dessen Würde nach Art. 1 Abs. 1 GG184. Überdies käme auch niemand auf die Idee, demjenigen, der seinen Körper und seine Gesundheit durch zweifellos unvernünftiges Verhalten wie den Konsum von Alkohol, Nikotin und sonstigen schädigenden Substanzen oder durch Ausübung gefährlicher Freizeitaktivitäten schädigt, die Einsichtsfähigkeit abzusprechen. Solange der Einzelne nur sich selbst und keinen anderen beeinträchtigt, ist man sich einig, dass ein solches Verhalten nur in seine Letztverantwortung gestellt werden kann185. Es besteht kein 177

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Bei Odenwald, a.a.O., S. 108, klingt an, in der Lehre der Zeugen Jehovas werde die medizinische Notwendigkeit von Bluttransfusionen geleugnet. Zwar weisen die Zeugen Jehovas stets auf deren Risiken hin; ihnen ist aber durchaus bewusst, dass es Situationen gibt, in denen die Bluttransfusion die einzig verbleibende lebensrettende Maßnahme ist; wie hier Roxin, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2007), S. 313, 329. Hillenkamp, a.a.O., S. 136. Vgl. Odenwald, a.a.O., S. 108. So Amelung, ZStW 104 (1992), S. 525, 553; s. ferner BayOLG NJW 1999, S. 372 f.; Schroth, Medizinstrafrecht (2007), S. 21, 40; Spann et al., FS-Bockelmann, S. 487, 494. Kaufmann, ZStW 73 (1961), S. 341, 368; vgl. auch Amelung, a.a.O., S. 533; Hillenkamp, a.a.O., S. 135. Vgl. aber Mattheis, Verhandlungen des 63. DJT (2000), Band II/1, K 17, 20 zu einer solchen Praxis in den USA. So etwa Hillenkamp, a.a.O., S. 135; Kaufmann, a.a.O., S. 368; Otto, Gutachten f. d. 56. DJT (1986), D 39; Roxin, FS-Welzel, S. 447, 451; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 90; ders., Internist 2000, S. 1273, 1274. Vgl. Ingelfinger, JZ 2006, S. 821, 825. Kargl, GA 2001, S. 538, 540; Kuhlmann, Einwilligung (1996), S. 26.

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Anlass, den Fall der religiös motivierten Behandlungsverweigerung anders zu beurteilen und den Patienten zum Objekt medizinischer Vernunft zu machen. Lehnt der Patient die Behandlung ab, ohne sich in Widersprüche zu verstricken, so besteht kein Anlass, an der Freiverantwortlichkeit seiner Entscheidungen zu zweifeln. Sind keine Verhaltensauffälligkeiten ersichtlich, lässt sich die Freiverantwortlichkeit der Willensbildung allein aufgrund der Unvernunft demnach nicht ausschließen186. Ihren „Rang und ihre Bedeutung“ gibt die Autonomie der Entscheidung auch dann, wenn der Patient auf der Grundlage einer objektiv unvernünftigen Glaubensüberzeugung handelt187. b) Unbeachtlichkeit des Patientenwillens wegen Sittenwidrigkeit Lehnt der einsichtsfähige Patient eine Behandlung ab, ist diese Entscheidung rechtlich beachtlich. Eine Ausnahme macht der Bundesgerichtshof im Fall des selbstmörderischen Willens, indem er ihn für unbeachtlich erklärt. Lehnt der Patient eine lebensrettende medizinische Behandlung aus objektiv irrationalen Gründen ab, schlagen manche die Ziehung einer Parallele zu dieser Rechtsprechung vor. Nachdem der BGH den Willen des Suizidenten einst nur dann für unbeachtlich befunden hatte, wenn besondere Umstände wie Geisteskrankheit oder Sinneswandel des Selbstmörders vorlagen188, brachte er danach zum Ausdruck, der selbstmörderische Wille müsse unbeachtet bleiben, da das Sittengesetz den Suizid missbillige. Deshalb sei jeder, der zu einem Selbstmordversuch komme, zur HilfeleisHilfeleistung (im Sinne des § 323 c StGB) verpflichtet. Dies gelte unabhängig davon, „ob der Wille, der den Selbstmörder zu seiner Tat trieb, gesund oder krank, entschuldbar oder unentschuldbar war, ob der Selbstmörder die durch den Selbstmordversuch entstandene Gefahrenlage noch beherrscht, ob er seinen Tod noch will und das zum Ausdruck bringt oder ob er sie nicht mehr will oder ob er sie nicht mehr wollen kann“189. Eine differenzierte Beurteilung der Motive des Selbstmörders im konkreten Einzelfall sei nicht möglich, denn die die Freiverantwortlichkeit ausmachenden Umstände könnten unter dem Zeitdruck, in dem über lebensrettende Maßnahmen entschieden werden muss, in aller Regel nicht gründlich erforscht werden190. Diese Rechtsprechung stellte der BGH später wiederum 186

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Zweifelnd aber Spann et al., a.a.O., S. 487, 494; Ulsenheimer, FS-Eser, S. 1225, 1230. Vgl. auch die Rechtslage in Kanada (Downie, in: Taupitz, Zivilrechtliche Regelungen, Rn. CDN 24 ff.) und Australien (Naffine, in: Taupitz, a.a.O., Rn. AUS 50 f.), wonach die Einwilligung eines Minderjährigen nur dann wirksam ist, wenn sie seinem besten Interesse dient. In Fällen, in denen die Fähigkeit des (erwachsenen) Patienten zur abgewogenen Entscheidung nicht zweifelsfrei festzustellen ist, kann der Arzt beim Vormundschaftsgericht die Bestellung eines Betreuers in Gesundheitsangelegenheiten, vgl. §§ 1901 ff. BGB, anregen. Zur Betreuung später mehr. Im Übrigen kann in Einzel- und Zweifelsfällen freilich auch die Bemühung eines Psychiaters, sofern noch Zeit bleibt, Aufschluss geben, vgl. Meyer, Die Unfähigkeit des erwachsenen Patienten (1994), S. 191 f. Vgl. Otto, Verhandlungen d. 63. DJT (2000), Band II/2, K 80 f. BGHSt 2, S. 150. BGHSt 6, S. 147, 153. BGHSt 32, S. 367, 376; NStZ 2001, S. 324, 326.


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in Frage, indem er meinte, der Arzt habe das Selbstbestimmungsrecht eines Suizidenten dann zu achten, wenn feststehe, dass dieser den Selbsttötungsentschluss ernsthaft und freiwillig gefasst habe und er demgemäß nicht mit einer Verhinderung des von ihm erstrebten Todes einverstanden sei191. Zu dieser Rechtsprechung muss hier jedoch nicht näher Stellung genommen werden, denn „einerseits nützt dem heute in der Entscheidung stehenden Arzt, um dessen Strafbarkeitsrisiko es geht, eine weitere, die Rechtsprechung ablehnende Stellungnahme nur wenig“192. Andererseits ist bereits fraglich, ob eine Gleichstellung des eine vital indizierte medizinische Behandlung verweigernden Patienten mit einem Selbstmörder sachgerecht ist193. Grundsätzlich ist der Wille des „Normalpatienten“ bei Ablehnung einer vital indizierten medizinischen Behandlung im Gegensatz zu dem des „Suizidpatienten“194 auch bei Unvernunft uneingeschränkt zu respektieren. Diese Unterscheidung aber mutet Einigen willkürlich an. Denn die Verweigerung einer vital indizierten Behandlung käme nicht selten einer passiven Selbsttötung gleich195. Insbesondere bei dem jegliche Bluttransfusion ablehnenden Zeugen Jehovas müsse eine Ausnahme vom „Selbstbestimmungsprinzip“ gemacht werden. Händel leuchtet es nicht ein, „dass der auf dem persönlichen Entschluss des Selbstmörders beruhende Selbstmordversuch anders bewertet werden soll als eine zwar auf religiösen Motiven beruhende, einem Selbstmordversuch jedoch durchaus gleichstehende Handlung“196. Barnikel spricht gar von einem „religiös motivierten Selbstmord“; eine Grenze zwischen Behandlungsverweigerung trotz vitaler Indikation und Selbstmord existiere nicht197. Man solle aus dem Selbstbestimmungsrecht kein Selbstvernichtungsrecht des „irregeleiteten Menschen“ machen198. Auch Kreuzer geht von einer Ähnlichkeit beider Fallkonstellationen aus und vermag selbst in deren sittlicher Bewertung nicht immer einen erheblichen Unterschied zu sehen199. Bockelmann meint, die Ergebung in ein Krankheitsschicksal könne dem echten 191 192 193

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Vgl. BGH NJW 1988, S. 1532; s. ferner OLG München NJW 1987, S. 2940, 2943. So Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 131. Vgl. wiederum Hillenkamp, a.a.O.; der BGH, NJW 1984, S. 2639, selbst meint, dass die Judikatur in dieser Frage „bisher noch kein in sich geschlossenes rechtliches System entwickelt“ habe. Stellung nehmend zu dieser Unterscheidung der Rspr. Kutzer, in: Wolfslast/Schmidt, Suizid und Suizidversuch (2005), S. 181 ff, 188 ff.; ebenfalls krit. etwa Eser, MedR 1985, S. 6, 14f.; S/S/Cramer/Sternberg-Lieben, § 323 c Rn. 7 m.w.N.; diff. Engisch, HD Jahrbücher 1960, S. 47, 63 f. So Spann et al., FS-Bockelmann, S. 487, 492 f.; s. ferner Kohlhaas, DMW 1965, S. 46, 47; ders., MMW 1967, S. 2176; Noll, ZStW 77 (1965), S. 1, 27; auch das OLG Karlsruhe erachtet in einem von Händel mitgeteilten Fall den Willen zur Transfusionsverweigerung für unbeachtlich. Die Allgemeinheit (auf die es richtigerweise nicht ankommt!) erkenne ein Verbot der Blutübertragung aus Gewissensgründen nicht an; s. Der öffentliche Gesundheitsdienst 1966, S. 535, 536 f. In: NJW 1972, S. 327. In: DMW 1979, S. 330. Barnikel, DRiZ 1976, S. 149. In „Ärztliche Hilfeleistungspflicht bei Unglücksfällen“, S. 65 ff.

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Selbstmord gleichkommen. Dem Arzt solle für die Rettung eines sektiererischen Patienten gegen dessen Willen kein strafrechtlicher Vorwurf gemacht werden200. Er erkennt indes, dass die mit dieser Forderung verbundene Erklärung der Unbeachtlichkeit des Willens des Patienten „höchst zweifelhaft“ ist und ist daher „umgekehrt auch nicht bereit, einen Arzt zu verurteilen, der sich der Entschließung des Sektierers gebeugt hat und seinen Patienten hat sterben lassen“. Göppinger schließlich ist es nicht begreiflich, „dass sich jemand strafbar macht, weil er den Willen des Selbstmörders respektiert und ihn sterben lässt und dass sich der Arzt ebenso strafbar macht, weil er den gegen jede Hilfe gerichteten Willen des lebensgefährlich Kranken nicht respektiert und ihn nicht sterben lässt“201. Tatsächlich mag alltagssprachlich die Kennzeichnung des Patientenvetos als „selbstmörderisch“ angemessen erscheinen202 und objektiv wird, um die Worte Engischs zu gebrauchen, „häufig kein Unterschied zwischen der Widerspenstigkeit des Selbstmörders und der Bockbeinigkeit eines unvernünftigen Patienten [bestehen]. Beide gefährden in unverantwortlicher Weise ihr Leben, indem sie das dringend gebotene ärztliche Handeln untersagen“203. Dennoch kann die Gleichstellung des eine vital indizierte Behandlung ablehnenden Patienten mit dem Suizidenten nicht überzeugen. Denn ausschlaggebend für die sittliche Beurteilung einer Tat ist die Motivation des Menschen. Ist sein Handeln auf die Einhaltung religiöser Gebote gerichtet, unterscheidet sich das deutlich von dem Willen des Selbstmörders, aus Resignation oder Überdruss aus dem Leben zu scheiden. Dem gläubigen Patienten fehlt der Wille zum Sterben und damit das notwendige Substrat für ein die Unbeachtlichkeit des Willens begründendes sittliches Urteil204. Es ist keine sittliche Frage zu beurteilen, ob jenes göttliche Gebot wirklich besteht, sondern eine der Glaubenserkenntnis, welche keine irdische Instanz klären kann, weder das Recht, noch die Mehrheit der sittlichen oder religiösen Anschauungen205. Die Entscheidung des Patienten genießt den grundrechtlichen Schutz des Art. 4 GG, der das Recht des Einzelnen umfasst, „sein gesamtes Verhalten an den Lehren seines Glaubens auszurichten und seiner inneren Glaubensüberzeugung gemäß zu handeln“206. Der gläubige Patient ist bereit, sich allen für seine Heilung erforderlichen Maßnahmen zu unterziehen, soweit dies ohne Verstoß gegen seine Glaubensgebote möglich ist. Die Lebensgefahr nimmt der Patient lediglich hin, wohingegen durch das Handeln des Selbstmörders eine lebensfeindliche und damit sittenwidrige 200

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Bockelmann, NJW 1961, S. 945, 950; Hardwig, GA 1965, S. 161, 168 f.; Ranft, FSSchwinge, S. 111, 119. In Fortschritte der Neurologie 1956, S. 53, 95 f. Der Arzt könne nicht mehr wissen, wie er sich verhalten solle, ohne rechtswidrig zu handeln. Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 132; auch Weißauer/Hirsch, DMW 1978, S. 1770, 1771, zufolge scheint die Parallele des Suizidenten zum Zeugen Jehovas nahezuliegen. Engisch, a.a.O., S. 54. Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 132. Vgl. v. Burski, Zeugen Jehovas (1970), S. 127 f.; s. ferner Kutzer, in: Wolfslast/Schmidt, Suizid u. Suizidversuch (2005), S. 181, 187; Ranft, FS-Schwinge, S. 111, 121. BVerfGE 32, S. 98, 106.


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Einstellung zu Tage tritt. Die Motivation des Handelns ist jeweils eine völlig andere. So heißt es für die Zeugen Jehovas im Wachtturm: „Wir schätzen das Leben sehr – sowohl unser eigenes als auch das Leben anderer. Deshalb gehen wir im Krankheitsfall oder zu regelmäßigen Vorsorgeuntersuchungen zum Arzt. Wir wollen gesund sein und am Leben bleiben“207. Ebenso unsachgerecht aber ist die Gleichstellung desjenigen Patienten mit einem Selbstmörder, der als Anhänger der Christian Science oder des Evangelischen Brüdervereins jegliche medizinische Behandlung ablehnt. Denn auch er möchte am Leben bleiben. Um dies zu erreichen, vertraut er nur entgegen ärztlichem Rat nicht auf die konventionellen Methoden der Medizin, sondern darauf, dass Gott ihm helfen werde. Daran, dass dieses Verhalten aus unserer Sicht unvernünftig ist, besteht kein Zweifel. Dies allein reicht für das Ziehen einer Parallele zum Willen des Suizidenten jedoch nicht aus. „Denn es ist nicht dasselbe, ob jemand aktiv Hand an sich legt oder durch geflissentliche Unterlassungen (Selbstaushungerung) seinem Leben ein Ende zu machen trachtet, oder ob jemand eine Krankheit nicht in bestimmter Weise ärztlich behandelt haben möchte, sondern lieber dem Schicksal seinen Lauf lässt“208. Der Zeuge Jehovas möchte seiner Krankheit nicht einmal freien Lauf lassen, sondern lehnt lediglich eine einzige medizinische Maßnahme ab. Für die Ablehnung der Behandlung hat der Sektierer außerdem „menschlich und sittlich achtenswerte Gründe“209. Aufgrund der fehlenden sittlich missachtenswerten inneren Einstellung des Kranken ist das Behandlungsveto in unseren Fällen wirksam und damit für den Arzt beachtlich. Eine Ausnahme vom Grundsatz der uneingeschränkten Achtung des Patientenwillens zu machen, ist nicht angezeigt. So hat auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte festgestellt, dass die Durchführung der Behandlung ohne Einverständnis eines erwachsenen Patienten im Besitz seiner geistigen Kräfte auch dann einen Eingriff in Art. 8 EMRK [Recht auf Achtung der Privatsphäre] darstellen kann, wenn die Weigerung, einer ärztlichen Handlung zuzustimmen, unvermeidlich zum Tode führt210. Ein weiterer Grund gegen die Heranziehung der Rechtsprechung zum Suizid ergibt sich aus deren Hintergrund. Neben dem „Sittenwidrigkeitsargument“ trägt die Rechtsprechung dem tatsächlichen Umstand Rechnung, dass in der konkreten Situation der Auffindung des Suizidenten nicht ermittelt werden kann, ob dieser freiverantwortlich handelte oder nicht. In der Literatur ist die Rede von bis zu 95 % der Suizidenten, die nicht freiverantwortlich, sondern infolge einer „abhilfe-

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Wachtturm, 15. Juni 2004, S. 14. Engisch, ZStW 58 (1939), S. 1, 24; ebenso Erdsiek, NJW 1959, S. 807, 809; Kaufmann, ZStW 73 (1961), 341, 368 f.; Kutzer, MDR 1985, S. 710, 712; Ranft, FS-Schwinge, S. 111, 119; Schwalm, Grenzen d. ärztl. Aufklärungspflicht (1961), S. 21, 32; Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 20 f.; Weißauer, A&I 1992, S. 15, 17; ders./Hirsch, A&I 1979, S. 273 f. BGHSt 11, S. 111, 114. EGMR NJW 2002, S. 2851, 2854. Anders BGH JZ 1983, S. 151, 152; krit.: Geiger, JZ 1983, S. 153; Ulrich, MedR 1983, S. 137, 138.

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bedürftigen seelischen Verfassung“ handelten211. Auch Otto geht davon aus, dass ein hoher Anteil derer, die ihrem Leben ein Ende setzen wollen, an Depressionen oder Ähnlichem leidet. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit sei häufig ausgeschlossen, zumindest aber eingeschränkt, vgl. §§ 20 und 21 StGB. Im Zweifel sei der Selbstmordversuch ein Hilfeschrei. Diese Hilfsbedürftigkeit sei zum Anknüpfungspunkt der Hilfspflicht nach § 323 c StGB zu machen212. Tatsächlich wiederholt die Mehrzahl der Geretteten den Selbstmordversuch nicht und findet zu einer das Leben bejahenden Einstellung zurück213, was darauf schließen lässt, dass dem Selbstmord zumeist kein unerschütterlicher Todeswunsch zugrunde liegt. Ganz anders wiederum stellt sich die Situation in den hier interessierenden Falllagen dar. Der Patient handelt infolge einer religiösen und, davon hat der Arzt auszugehen, freiverantwortlich gewählten Überzeugung. Der Gläubige befindet sich nicht in einer labilen psychischen Verfassung, sondern hat seinen Glauben, der ihm Halt gibt und ihm gebietet, die medizinische Behandlung abzulehnen. Er ist nicht hilfsbedürftig. Auch dieser Blickwinkel macht den Unterschied zwischen dem die Behandlung aus religiösen Gründen ablehnenden Patienten und dem Suizidenten deutlich.

3. Fazit Der zur Beurteilung der Verweigerungsfähigkeit verpflichtete Arzt hat beim erwachsenen Patienten grundsätzlich von dessen Einwilligungsfähigkeit auszugehen. Liegen keine Anhaltspunkte vor, die zu Zweifeln an einer selbstverantworteten und freien Entscheidung aufrufen, ist er an das Behandlungsveto gebunden. Weder die objektive Unvernunft der Patientenentscheidung noch die unter Umständen mit ihr verbundene Lebensgefahr allein hindern ihre Wirksamkeit, denn keineswegs darf eine Berufsgruppe ihr höchstes Rechtsgut – welches bei den Ärzten die Lebensrettung ist – verallgemeinern und „auch im Verhalten Dritten gegenüber allen anderen Rechtsgütern überordnen“214. In einer Gesellschaft existieren unterschiedliche Wertvorstellungen, die der Arzt bei der Ausübung seiner Tätigkeit zu respektieren hat, denn: „Freiheit ist nicht nur die Freiheit des Andersdenkenden – sie ist auch die Freiheit des Andershandelnden“215. Ist der Patient hingegen minderjährig und zwischen 14 und 18 Jahren alt, muss der Arzt die Einsichts- und Urteilsfähigkeit in die religiös fundierte Entscheidung positiv prüfen. So kann die Einbindung des Minderjährigen in eine religiöse Sekte zwar unter Umständen zu einer, die Freiverantwortlichkeit ausschließenden Beeinflussung durch die Glaubensgeschwister führen. Wiederum gilt jedoch, dass 211

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LK-Jähnke, Vor § 211 Rn. 29; 61 ff.; Kutzer, a.a.O., S. 185, 188; Roxin, FS-Dreher, S. 331, 350; auch Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 21, geht davon aus, der weitaus überwiegende Teil der Selbstmörder handele nicht eigenverantwortlich. Otto, Gutachten f. d. 56. DJT (1986), D 77. Kutzer, MDR 1985, S. 710, 714. Göppinger, Fortschritte der Neurologie 1956, S. 95; vgl. – aus verfassungsrechtlicher Sicht – auch Dreier, FAZ v. 30. August 2008 (Nr. 203), S. 8. So Dreier, a.a.O.

II. Die Aufklärung des Patienten

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weder die Sektenzugehörigkeit noch die etwaige Lebensgefährlichkeit der Patientenentscheidung Präjudiz für die Beurteilung des Arztes sein dürfen, wenn auch die (tatsächlichen) Anforderungen an die Einwilligungsfähigkeit dadurch steigen mögen.

II. Die Aufklärung des Patienten 1. Einleitung Neben der Einwilligungsfähigkeit erfordert die sinnvolle Ausübung des Selbstbestimmungsrechts, dass der Patient Tragweite und Umfang des von ihm durch die Einwilligung freigegebenen Eingriffs kennt. Denn „nur, wer weiß, worein er einwilligt, und wer die Situation kennt, in der er einwilligt, kann eine verbindliche Einwilligungserklärung abgeben216“. Das auf die körperliche Integrität bezogene Selbstbestimmungsrecht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG hat seine arztstrafrechtlich relevante Wirkung im Erfordernis der Einwilligung nach Aufklärung des Patienten. „Der Richter huldigt mit dem Schutz des Selbstbestimmungsrechts keineswegs nur einem formalen Prinzip. Er schützt vielmehr ein im Grundgesetz verankertes Recht…“217. Das Bundesverfassungsgericht bestimmt den Umfang der verfassungsrechtlich gebotenen Aufklärungspflicht wie folgt: „Damit eine freie Entscheidung des einwilligungsfähigen Patienten möglich ist, ist…erforderlich, dass der Patient die für seine Entscheidung bedeutsamen Umstände kennt. Bedeutsame Umstände in diesem Sinne sind zumindest der angenommene medizinische Befund, die Art des geplanten Eingriffs und seine voraussichtliche gesundheitliche Tragweite sowie – bezogen auf die konkrete Situation des Patienten – die mit und die ohne diesen Eingriff zu erwartenden Heilungs- oder Besserungsmöglichkeiten und –aussichten, mögliche andere medizinisch sinnvolle Behandlungsweisen, ferner die mit und die ohne den Eingriff zu erwartenden oder möglichen, nicht völlig unerheblichen Risiken einer Verschlechterung des Gesundheitszustands dieses Patienten“218.

Jedoch fordert nicht nur die Verfassung die Achtung des Selbstbestimmungsrechts durch ordnungsgemäße Aufklärung. Die Aufklärungspflicht des Arztes resultiert ebenso aus der gewandelten Auffassung des Arzt-Patienten-Verhältnisses: Dieses wird heute als Behandlungs- und Entscheidungspartnerschaft219 verstanden; es ist als „partizipatorisches Modell“ konzipiert. Während der Kranke Rat, Zuspruch und förderliche Hinweise benötigt, ist der Arzt auf die Bereitschaft des Patienten 216 217 218

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Bockelmann, NJW 1961, S. 945, 947. BGHZ 29, S. 46, 54 f. BVerfGE 52, S. 131, 171, 176; s. ferner die Nachweise bei Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 203 Fn. 23. Katzenmeier, Arzthaftung (2002), S. 57; ferner § 1 I und Weißauer/Opderbecke, MedR 1992, S. 307, 312.

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angewiesen, den medizinischen Eingriff zu dulden und seinen Ratschlägen zu folgen220. Bei der Verwirklichung der Aufklärungspflicht ist infolge dieses Verständnisses eine „Einwegkommunikation“ vom Arzt zum Patienten zu vermeiden; vielmehr sollte es sich um ein wechselseitiges Gespräch handeln, bei dem der Arzt sich am Verstehen des Patienten orientiert221. Durch § 8 der ärztlichen Berufsordnung wird die Aufklärung des Patienten heute zur ärztlichen Standespflicht erklärt. Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten setzt insofern der freien beruflichen Entfaltung des Arztes i.S.v. Art. 12 GG Grenzen222. Jedoch dient das Aufklärungserfordernis nicht nur dem Schutz des Patienten, sondern gleichsam dem des Arztes. Denn mit der Aufklärung geht die Verantwortung des Eintritts gefährlicher Nebenwirkungen vom Arzt auf den Patienten über223. Demnach muss der Arzt dem Patienten die für seine Entscheidung erforderlichen Grundlagen vermitteln224. Welche diese „Entscheidungsgrundlagen“ im Einzelnen sind, ist heute selbst für die mit der Materie befassten Juristen kaum mehr ermittelbar, geschweige denn für den praktizierenden Arzt. Die Literatur zu Inhalt und Umfang der Aufklärungspflicht ist nahezu unüberschaubar225. Das einzig Sichere ist folgendes: Die Ratschläge, die Hippokrates226 dazu den Ärzten gibt, finden heute keine Beachtung mehr. Er riet, dem Kranken während der Behandlung das meiste zu verschweigen und ihm nichts von dem, was ihn beunruhigen könnte, zu verraten. So schreibt er im Corpus Hippocraticum227: Man muss „während der ärztlichen Dienstleistung das meiste dem Kranken verheimlichen. Was notwendig ist, ordne man heiter und ruhig an; (…) und nichts schildere man ihm von dem, was eintreten wird oder (an Gefahren) vorliegt. Denn viele sind aus diesem Anlass in äußerste Unruhe versetzt worden (wörtlich: nach beiden Seiten hin gestoßen worden), nämlich durch das soeben erwähnte Vorhersagen des Kommenden und Gegebenen“.

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Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 61 Rn. 1. Höfer/Streicher, DMW 1980, S. 694, 697. Francke/Hart, Patientenrechte (1999), S. 118. Deutsch, VersR 1981, S. 293, 296. BGHZ 29, S. 46, 53 f.; BGH NJW 1989, S. 1533, 1535; Glatz, a.a.O., sieht in der Aufklärung die Überbrückung der Kompetenzkluft zwischen Arzt und Patient. Eine gewisse Autorität, die dem Arzt kraft überlegenen Sachwissens zukommt, ist auch heute nicht zu leugnen. Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 61 Rn. 16; Kuhlendahl, FS-Bockelmann, S. 464, 471, meint, die Aufklärungspflicht sei zum Schreckgespenst geworden, mit Hilfe dessen dem Arzt allermeist ein Verschulden (i.R.e. zivilrechtlichen Haftungsprozesses) auferlegt werden kann. Er spricht von einer „Zuchtrute der Justiz gegen die Eigenmacht der Ärzte“; Ulsenheimer, A&I 2006, S. 93 f. Hippokrates (460 bis ca. 375 v.Chr.), war der Höhepunkt im antiken Griechenland. Nach ihm ist der Corpus Hippocraticum benannt, eine etwa sechzig Bücher umfassende Sammlung, an der neben ihm ungefähr zwanzig Ärzte als Verfasser mitgewirkt haben dürften. Schmidt, Der Arzt im Strafrecht (1939), S. 98, zitiert Hippokrates aus dem Corpus Hippocraticum, hrsg. von Meyer-Steinegg und Schonack, Bonn 1913.


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Wollte man diese Grundsätze des Hippokrates heute noch zur Anwendung bringen, bliebe von dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten wenig übrig. Auch das Gesetz hilft nicht weiter, denn eine allgemeine gesetzliche Regelung der Aufklärung existiert nicht. Es finden sich lediglich spezielle Vorschriften in § 3 Abs. 1 Kastrationsgesetz, §§ 40, 41 Arzneimittelgesetz und § 7 Abs. 2 Transplantationsgesetz. Ebenso schreibt § 13 Abs. 1 S. 2 Transfusionsgesetz für die Anwendung von Blutprodukten vor, dass „die Anforderungen an die… Aufklärung und Einwilligung beachtet werden“ müssen. Geprägt ist die Aufklärungsdogmatik nicht vom Gesetzgeber, sondern durch die ausführliche einzelfallorientierte Rechtsprechung der Zivilgerichte228. Die zivilrechtliche Aufklärungsjudikatur hat das Strafrecht größtenteils übernommen229. Franzki sieht in dieser „kaum überschaubaren Rechtsprechung“ den Grund, weshalb eine genauere Regelung der Aufklärungspflicht in den Berufsordnungen der Ärzte nicht realisiert werden konnte230.

2. Allgemeine Grundsätze der Aufklärungspflicht a) Der Inhalt der Aufklärungspflicht Es wird zwischen „Selbstbestimmungs“- und „Sicherungsaufklärung“ unterschieden. Diese stellen die Hauptfelder ärztlicher Mitteilungspflichten dar. Daneben stehen einige eng umschriebene spezielle Aufklärungspflichten des Arztes, die teilweise nicht unumstritten, hier jedoch nicht zu vertiefen sind231. aa) Die Selbstbestimmungsaufklärung Die so genannte Selbstbestimmungsaufklärung soll die freie selbstverantwortete Entscheidung des Patienten ermöglichen und so die Voraussetzungen für eine wirksame Einwilligung durch den Patienten schaffen. Sie ist unterteilt in Risiko-, Diagnose- und Verlaufsaufklärung232.

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Deutsch/Hartl/Carstens, Aufklärung u. Einwilligung im Arztrecht (1989); Laufs/Uhlenbruck/Kern, HdA, § 162; Laufs, NJW 1998, S. 1755 f., NJW 1999, S. 1765 f., NJW 2000, S. 1760 f.; Spickhoff, NJW 2001, S. 1760 ff. Knauer, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2001), S. 11, 22 verweist insofern auf S/S/Eser, § 223 Rn. 47 (der in Rn. 40 jedoch zur Vorsicht rät, da die Aufklärungshaftung im Zivilrecht zumeist als Ersatz für nicht durchsetzbare Behandlungsfehlerhaftung herangezogen wird; krit. zu dieser Tendenz der Rpsr. Kuhlendahl, FS-Bockelmann, S. 464, 470/471) und Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 60 ff. Franzki, in: Häring, Chirurgie und Recht, S. 119, 120. Etwa zur Aufklärung über wirtschaftliche Umstände der Behandlung – Francke/Hart, a.a.O., Rn. 267 f.; Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 65 Rn. 14 ff.; Taupitz, Zivilrechtliche Pflicht (1989), S. 66 ff.; BGH NJW 1983, 2630 f.; zur sog. Qualitätsaufklärung – Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 279. Katzenmeier, Arzthaftung (2002), S. 325; Kern/Laufs, Ärztliche Aufklärungspflicht (1983), S. 53; BGH NJW 1989, S. 1533, 1535 verlangt „in jedem Fall eine Aufklärung über Verlauf, Chancen und Risiken der Behandlung im „großen und ganzen“.

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Die Risikoaufklärung stellt den Schwerpunkt der Auseinandersetzung um die ärztliche Aufklärungspflicht dar233. Sie vermittelt Informationen über die Gefahren des ärztlichen Eingriffs, also über mögliche dauernde oder vorübergehende Nebenfolgen, die sich auch bei Beachtung der allergrößten ärztlichen Sorgfalt nicht mit aller Gewissheit ausschließen lassen234. Ausgangspunkt für die Risikoaufklärung ist die Komplikationsdichte, die „jedoch nur einen ersten Anhaltspunkt bietet und keine allgemeine Grenzlinie markiert“235. Diese hat sich an dem behandelnden Arzt oder Krankenhaus zu orientieren, denn „Bezugnahmen auf Weltstatistiken sind ebenso abwegig wie nutzlos“236. Handelt es sich um ein besonders gravierendes Risiko, ist auf diese Gefahr hinzuweisen, wenn sie hinreichend gewichtig und ernst zu nehmen ist237. Die Kenntnis der allgemeinen operativen Risiken hingegen, die mit jeder größeren unter Narkose vorgenommenen Operation verbunden sind, darf der Arzt bei jedem Patienten voraussetzen. Dies gilt etwa für Wundinfektionen oder Narbenbrüche238. Überdies geht der Bundesgerichtshof davon aus, es sei allgemein bekannt, dass der bei einem operativen Eingriff eingetretene Blutverlust möglicherweise durch eine Bluttransfusion ausgeglichen werden muss239. Jedoch sei dann, wenn eine Bluttransfusion „ernsthaft in Betracht kommt“240 kommt, auf die mit der Fremdbluttransfusion stets verbundene Gefahr einer Hepatitis- oder HIV-Infektion hinzuweisen. Zwar sind Blutprodukte in Hinblick auf diese bekannten Infektionsrisiken heute sicherer denn je241. Hingegen ist das Risiko der Kontamination eines Thrombozytenpräparats mit Bakterien „ganz erheblich“242. Wann eine Bluttransfusion „ernsthaft in Betracht kommt“, ist fraglich. Das Transfusionsgesetz verweist in § 13 Abs. 1 S. 5 TFG insoweit auf den „Stand der medizinischen Wissenschaft“. Während die „Hämotherapierichtlinien“ von 1996 noch Widersprüchlichkeiten aufwiesen243, setzen jene aus dem Jahre 2000 die „Schwelle“ einheitlich bei

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Glatz, Der Arzt zwischen Aufklärung und Beratung (1998), S. 243; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 65. Kern/Laufs, Ärztliche Aufklärungspflicht (1983), S. 67. Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 938. Francke/Hart, a.a.O., Rn. 266. BGH NJW 2005, S. 2614, 2616. BGH MedR 1992, S. 159 f. BGH MedR 1992, S. 159, 160; dazu Biermann, Anaesthesist 1993, S. 187, 192 f. Dazu Weißauer/Opderbecke, MedR 1992, S. 307, 308: „…bei den meisten Standardoperationen (wird) eine Bluttransfusion nur selten oder sehr selten erforderlich. Um die Aufklärungspflicht nicht ins Uferlose auszuweiten, stellt das Urteil auf die Fälle ab, in denen eine Bluttransfusion ernsthaft in Betracht kommt“. Von Bormann, Anaesthesist 2007, S. 380, zufolge betrifft die Diskussion bzgl. der Fremdbluttransfusion heute nicht mehr vorwiegend die damit verbundenen Risiken, sondern merkantile Aspekte. Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 943/944. Vgl. dazu Bender, VersR 1998, S. 463.


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einer Transfusionswahrscheinlichkeit von 10 %244. Da aber auch bei Bagatell- oder blutungsarmen Operationen infolge ungewöhnlicher Umstände eine Bluttransfusion notwendig werden kann, wird empfohlen, den Patienten bereits dann aufzuklären, wenn beim konkreten Eingriff die Transfusionswahrscheinlichkeit bei 5 % liegt245. Gibt der Patient dem Arzt zu erkennen, dass bei seiner Entscheidung bestimmte Punkte für ihn wichtig sind, muss der Arzt den Patienten in die damit bezeichneten Richtungen aufklären. Er darf sich dann nicht darauf beschränken, dem Patienten mitzuteilen, was „man“, der „verständige Patient“, wissen muss246. Denn der erkennbare Aufklärungswunsch geht dem Leitbild des „verständigen Patienten“ vor247. Diese Modifikation der Aufklärungspflicht interessiert insbesondere bei der Behandlung des Zeugen Jehovas. Die Tatsache, dass intraoder postoperativ eine Bluttransfusion notwendig werden könnte, hat für ihn freilich eine über die Risiken der Transfusion hinausgehende Relevanz. Die besondere Bedeutung des Blutverbots als essentieller Glaubensimperativ macht die Aufklärung insoweit unabdingbar – selbst wenn die Transfusionswahrscheinlichkeit nach der hauseigenen Statistik unter 5 % liegt. Denn die Auskunft, die Bluttransfusion werde wahrscheinlich nicht erforderlich werden, schützt den Arzt nicht, wenn dieser Fall im Laufe der Operation doch eintreten sollte248. Unter Umständen lehnte der Patient die Operation gar ab, wenn sie nach medizinischer Erfahrung zwingend oder mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Bluttransfusion verbunden ist. Selbst bei vitaler Indikation der Operation und absoluter zeitlicher Dringlichkeit darf die Aufklärung des Zeugen Jehovas über die Möglichkeit einer Bluttransfusion nicht entfallen. Dies verlangen die grundgesetzlichen Freiheitsrechte des Patienten. Auch im eigenen Interesse sollte der Arzt das Gespräch mit dem Patienten über seine religiösen Ansichten und das darauf fußende Behandlungsveto suchen. Denn bescheidet der Patient ihm im Aufklärungsgespräch, er lehne Bluttransfusionen auch bei Lebensgefahr ab, kann sich der Arzt darauf einstellen, auch im höchst unwahrscheinlichen Bedarfsfall im Laufe einer Operation die lebensrettende Transfusion unterlassen zu müssen. Auf diese Weise können Gewissenskonflikte zum Nachteil des Arztes vermieden werden – zu diesem Aspekt später mehr. Durch die Diagnoseaufklärung soll der Patient über den medizinischen Befund informiert werden. Er muss wissen, dass er krank ist und an welcher Krankheit er

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S. ferner das Votum (V 32) des AK-Blut, Bundesgesundheitsblatt 2005, S. 700, 702; krit. Deutsch et al., a.a.O., Rn. 1124 ff.: es bestünde die Gefahr, dass über die Risiken der Fremdbluttransfusion unterhalb dieser Schwelle nicht mehr aufgeklärt wird. Ulsenheimer, A&I 2002, S. 375, 378. Bockelmann, in: Ponsold, Lehrbuch d. gerichtl. Medizin (1967), S. 25. Steffen, MedR 1983, S. 88, 89 – allg. zum Leitbild des verständigen Patienten RGRKNüßgens, § 823 Anh. II, Rn. 112. Vgl. Andreas, Arztrecht 1978, S. 320, 321.

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leidet249. Der Arzt muss von unsicheren, nicht erwiesenen oder unbestätigten Verdachtsdiagnosen absehen250. Die Verlaufsaufklärung soll den Patienten über Art, Umfang und Durchführung des Eingriffs in Kenntnis setzen; der Patient soll von der beabsichtigten Therapie erfahren251. Die Verlaufsaufklärung umfasst auch die Information über sichere, zwangsläufige Behandlungsfolgen wie etwa Operationsnarben, Haarausfall oder die mit der Behandlung verbundenen Dauerbelastungen252. Von Bedeutung für den Patienten sind überdies die Erfolgschancen oder -sicherheit des Eingriffs ebenso wie mögliche alternative Behandlungsmethoden, weshalb sich die Verlaufsaufklärung auch darauf erstreckt. Ausschließlich dann, wenn der Arzt mangels besonderer Anhaltspunkte davon ausgehen darf, „dass der Patient, der von sich aus nicht weiter nachfragt, seiner ärztlichen Entscheidung vertraut und nicht eine eingehende fachliche Unterrichtung über spezielle medizinische Fragen erwartet“253, muss er den Patienten nicht über alle therapeutischen Möglichkeiten informieren. Im Fall der Zeugen Jehovas mag dem Arzt als Alternative zur Fremdbluttransfusion diejenige von Eigenblut in den Sinn kommen. Die Verabreichung von Eigenblutkonserven wird heute in der medizinischen Wissenschaft als die sicherste und risikoärmste Form der Blutübertragung bezeichnet und deshalb als eine der Fremdbluttransfusion vorzuziehende Maßnahme betrachtet254. Es wird für wünschenswert gehalten, alle geeigneten Eingriffe und Patienten in die Hämotherapie durch Eigenblutspenden einzubeziehen255. Deshalb ist der Patient auch über Vorzüge und Nachteile der beiden Transfusionsmethoden aufzuklären. Für den Zeugen Jehovas jedoch kommt eine Eigenblutspende derart, dass das Blut vor der Operation abgenommen, gereinigt und gelagert wird um es später, während der Operation, zu re-infundieren, nicht in Betracht. Wie oben erläutert, erfordert der Glaube der Zeugen Jehovas, dass der körpereigene Blutkreislauf konstant aufrechterhalten bleibt.

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Katzenmeier, Arzthaftung (2002), S. 326; Kern/Laufs, Ärztliche Aufklärungspflicht (1983), S. 54; Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 63 Rn. 13. Kern/Laufs, a.a.O., S. 57; Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 63 Rn. 15; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 63; ferner OLG Köln, NJW 1987, 2936: keine Aufklärungspflicht hinsichtlich Vermutungen. Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 256; Kern/Laufs, Ärztliche Aufklärungspflicht (1983), S. 58; Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 63 Rn. 16. Kern/Laufs, a.a.O., S. 59; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 64. Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 217, mit Hinweis auf BGH NJW 1982, S. 2121, 2122. Verlangt der Patient aber diese detaillierte Aufklärung, so ist sie zu erteilen. So BGH MedR 1992, S. 159, 160; Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1104, 1092 (942 ff.). Siehe die Nachweise in BGH MedR 1992, S. 159, 160; dies gilt wiederum nur dann, wenn eine Bluttransfusion „ernsthaft in Betracht“ kommt. Zu den Fällen, in denen eine Aufklärungspflicht bzgl. der Eigenbluttransfusion nicht besteht siehe Deutsch et al., a.a.O., Rn. 1105 ff.


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Neben der Fremd- und der Eigenbluttransfusion gibt es aber eine Reihe blutsparender Methoden256. Diese ermöglichen es dem Arzt heute in vielen Fällen, auch größere Operationen ohne Bluttransfusion erfolgreich durchzuführen. Kommen fremdblutsparende Methoden in Betracht, so ist dem Patienten jede mit ihren Gefahren, Risiken, Verfahrenstechniken, Vorzügen und Nachteilen darzulegen257. Zu berücksichtigen ist indessen, dass die alternativ zur Bluttransfusion existierenden Behandlungsstrategien teilweise eine gewisse Vorbereitungszeit benötigen und infolge dessen bei dringenden, vital indizierten Operationen nicht realisierbar sind. In der Orthopädie hingegen, die eine frühe Festlegung der Operationstermine und die straffe und vorausschauende Planung einer Operation ermöglicht, sind in erhöhtem Maße blutsparende Therapien anzuwenden. Freilich ist das Vorgehen im Aufklärungsgespräch mit dem Patienten zu besprechen, denn längst nicht alle Zeugen Jehovas akzeptieren etwa die Übertragung von Blutfraktionen beziehungsweise den Einsatz technischer Hilfsmittel wie dem Cell Saver. Selbst wenn die Ausstattung des betreffenden Krankenhauses die Anwendung alternativer Therapien nicht erlaubt, besteht die Pflicht zur Aufklärung über Alternativen zur Bluttransfusion, um dem Patienten die Möglichkeit zu eröffnen, sich für die Durchführung des operativen Eingriffs in einem anderen Haus entscheiden zu können258. Zu der Aufklärung über alternative Behandlungsmethoden zählt schließlich der Hinweis auf die Begrenztheit dieser Therapien im Vergleich zur Bluttransfusion. Es sollte nicht verheimlicht werden, dass es auch heute noch Behandlungssituationen gibt, in denen ausschließlich eine Bluttransfusion das Leben des Patienten zu retten vermag. bb) Die „therapeutische Aufklärung“ Die therapeutische oder Sicherungsaufklärung schließlich dient nicht der Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten, sondern schützt dessen Gesundheit. Sie gehört zu den selbstverständlichen ärztlichen Behandlungspflichten259. Nach der Operation ist der Patient auf die nach der Behandlung gebotenen Schutzmaßnahmen hinzuweisen. Dazu zählt auch die Information des Patienten über die Notwendigkeit weiterer ärztlicher Behandlung260. Die therapeutische Aufklärung ist demnach nicht Voraussetzung für eine wirksame Einwilligung durch den Patienten; vielmehr ist sie auf die Abwehr von Gefahren und die Sicherung des Therapieerfolgs gerichtet. Während die mangelhafte Selbstbestimmungsaufklärung zur Unwirksamkeit der Einwilligung führt261, konstituiert die Verlet256

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Vgl. BI.2.b)aa)(2)(a); Biermann, Anaesthesist 1993, S. 187, 194; Kania et al., in: Häring, Chirurgie und Recht, S. 144, 146 f.; Ulsenheimer, A&I 2002, S. 375, 378. Ulsenheimer, A&I 2002, S. 375, 378; ders., A&I 2006, S. 93, 98. Biermann, Anaesthesist 1993, S. 187, 194. BGHZ 107, S. 222, 227; Schöch, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2007), S. 47, 50. Francke/Hart, a.a.O., S. 114; Katzenmeier, Arzthaftung (2002), S. 327; Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 62 Rn. 1. Ob der Aufklärungsmangel die Einwilligung insgesamt unwirksam macht oder diese wirksam bleibt ist soweit die Aufklärung des Arztes reicht, ist umstritten; für eine Unwirksamkeit insg. BGH NJW 1989, S. 1533, 1535; MedR 1996, S. 213, 215; Giesen,

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zung der Pflicht zur Sicherungsaufklärung einen vom Patienten im Rahmen eines strafrechtlichen Hauptsacheverfahrens oder Schadensersatzprozesses zu beweisenden Behandlungsfehler262. b) Der Umfang der Aufklärungspflicht Hinsichtlich des Umfangs der Aufklärungspflicht des Arztes stellte der Bundesgerichtshof fest, „die Vielfalt der individuellen Gegebenheiten zwischen Arzt und Patient [bewirke], dass sich ein Urteil darüber, ob der Arzt seiner Aufklärungspflicht genügt hat…nur in Würdigung der gesamten Umstände bilden lässt“263. Es ist die gesamte persönliche Lage des Patienten zu betrachten264, der zur Erfassung von Wesen, Bedeutung und Tragweite des Eingriffs befähigt sein muss. Die Orientierung am Leitbild des „verständigen Patienten“ führt insofern nicht zu einer Standardisierung des Umfangs der Aufklärungspflicht, sondern das „Verständigsein“ hat stets an der Lage des einzelnen Patienten anzuknüpfen265. Der Umfang der Aufklärungspflicht ist konform zum heutigen Verständnis der „Behandlungsbeziehung“ im Rahmen eines „Gemeinschaftsaktes“ von Arzt und Patienten festzustellen266. Unter den für den Grad der erforderlichen Aufklärung maßgebenden Faktoren sind der Bildungsgrad des Patienten oder dessen Erfahrungen aus der Krankenvorgeschichte zu nennen267. Ebenso mitbestimmend ist die Gefährlichkeit des Eingriffs in die körperliche Integrität268. Als allgemeine Leitlinie bei der Beurteilung des Aufklärungsumfangs, insbesondere in Hinblick auf die Risikoaufklärung, ist zu beachten, dass die Überinformation des Patienten auch zu seiner Desinformation führen kann. Bereits das Reichsgericht lehnte eine Ausdehnung der Aufklärungspflicht als Überspannung ab269. Dass es auch bei geringfügigen Operatio-

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Arzthaftungsrecht, Rn. 292; MK-Wagner, § 823 Rn. 771; eine Teilunwirksamkeit bejahend Kern/Laufs, Ärztliche Aufklärungspflicht (1983), S. 151/152. Siehe etwa BGH NJW 2005, S. 1716. BGH NJW 1976, S. 363, 364, s. ferner BGHZ 29, S. 46, 53; aus der Lit.: Deutsch, Theorie der Aufklärungspflicht, S. 98, der in der Ermittlung des Umfangs der Aufklärung einen „Gemeinschaftsakt“ zwischen Arzt und Patient sieht; Schmidt, Der Arzt im Strafrecht (1939), S. 103. Schmidt, Der Arzt im Strafrecht (1939), S. 103; s. ferner Deutsch, Theorie der Aufklärungspflicht, S. 98. Steffen, MedR 1983, S. 88, 90. Vgl. Deutsch, VersR 1981, S. 293, 296. BGH NJW 1976, S. 363, 364; s. ferner BGHZ 29, S. 176, 183 f.; Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 275. BGH NJW 1956, S. 1106, 1107; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 77. In: Friedrichs et al., HRR 1937 Nr. 434; Urteil vom 24. November 1936; s. ferner BGH VersR 1954, S. 98, 99; Höfer/Streicher, DMW 1980, S. 694 (nur 18 % von 500 befragten Patienten könnten den Inhalt des Aufklärungsgesprächs reproduzieren. 49 % wüssten, dass der operative Eingriff Gefahren mit sich bringen könnte und der Rest konnte sich an nichts erinnern); Ulsenheimer, a.a.O., Rn. 70, der an der Rspr. kritisiert, dass zwar vor einer Überspannung der Aufklärungspflichten gewarnt würde, dies aber nicht in den Urteilen umgesetzt würde; Weißauer/Opderbecke, MedR 1992, S. 307, 312.


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nen zu Komplikationen kommen könne, sei eine, jedem im Leben stehenden Laien bekannte Tatsache. Dort, wo es sich um Schädigungen handele, mit denen der Arzt nicht zu rechnen brauche, fände die Aufklärung ihre Grenze. Außerdem lässt sich dem Grundsatz nach sagen, dass der Genauigkeitsgrad der Aufklärung in dem Maße zunimmt, in dem der Dringlichkeitsgrad des Eingriffs abnimmt270. Geht es also um eine unaufschiebbare oder gar lebensrettende Maßnahme, so kann sich der Arzt um so eher mit einer pauschalen Aufklärung begnügen271. Selbst dann, wenn die Maßnahme nicht aufschiebbar ist, muss dem Patienten indes die Möglichkeit gegeben werden, nach seinen Maßstäben die Einwilligung zu verweigern oder sie zu erteilen272; die vitale Indikation führt nicht zur völligen Entbehrlichkeit der Aufklärung273. Wiederum gilt beim zu operierenden Zeugen Jehovas, dass die vitale Indikation nicht zum Verzicht auf die Aufklärung über eine denkbare intraoder postoperative Bluttransfusion zu führen hat. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass die Bluttransfusion einen bloßen Nebeneingriff im Rahmen der Operation darstellt. c) Die Begrenzung des Aufklärungsumfangs Einerseits kann auf die Aufklärung verzichtet werden, wenn der Patient bereits über die entsprechenden Informationen verfügt – etwa aus eigener Sachkunde, nach vorangegangener Konsultation anderer Ärzte oder aus seiner Krankengeschichte274. Ebenso entfällt die Pflicht zur Aufklärung, wenn der Patient ausdrücklich auf sie verzichtet275. Ohne Aufklärung darf der Arzt freilich auch dann operieren, wenn eine Verständigung mit dem Patienten praktisch ausgeschlossen ist, etwa, wenn dieser bewusstlos in das Krankenhaus eingeliefert wird, der Eingriff aber keinen Aufschub duldet. Ferner kann vom Patienten unter Umständen erwartet werden, dass er durch Fragen auf die Vervollständigung einer ihm unzureichend oder zu knapp erscheinenden Aufklärung hinwirkt. Hierauf beruht das von Weißauer entwickelte Konzept der so genannten Stufenaufklärung. Dem Patienten wird zur „Basisaufklärung“ zunächst ein Merkblatt erteilt, dem anschließend ein

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Franzki, in: Häring, Chirurgie und Recht, S. 119, 121; Lenckner, in: Forster, Rechtsmedizin, S. 569, 597, spricht insofern vom „reziproken Zusammenhang zwischen Indikation und Aufklärungspflicht“; s. ferner S/S/Eser, § 223 Rn. 40 c; Ulsenheimer, a.a.O., konkretisiert diesen allgemeinen Grundsatz: Rn. 71- 76. Krit. Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 279, der höhere Anforderungen an den Arzt stellt, den Patienten unverzüglich in der gebotenen Kürze aufzuklären, je bedrohlicher die Krankheit ist. BGH NJW 1984, S. 1397, 1398; Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 279 m.w.N. S/S/Eser, § 223 Rn. 40 c m.w.N.; anders Ulsenheimer, a.a.O., Rn. 76: Die Aufklärung müsse in solch einem Fall u.U. völlig entfallen; der Lebensrettung gebühre Vorrang vor dem Selbstbestimmungsrecht. Siehe etwa Deutsch, Theorie der Aufklärungspflicht, S. 97; Lenckner, in: Forster, Rechtsmedizin, S. 569, 598; S/S/Eser, § 223 Rn. 42 m.w.N.. Siehe Francke/Hart, a.a.O., Rn. 261 m.w.N. (Fn. 329).

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persönliches Gespräch zwischen Arzt und Patient folgt; dort ist der Patient dazu angehalten, dem Arzt weiterführende Fragen zu stellen276. Es ist umstritten, inwieweit eine Aufklärungsreduktion aus Gründen, die beim Patienten und seiner speziellen gesundheitlichen Situation liegen, möglich ist. Man spricht von einem so genannten „therapeutischen Privileg“277. In solchen Situationen steht die Achtung des Selbstbestimmungsrechts im Gegensatz zum ärztlichen Heilauftrag des nil nocere278 und es ist fraglich, inwieweit die Patientenautonomie zur Vermeidung gesundheitlicher Beeinträchtigungen eingeschränkt werden kann. Befürwortet wird dies etwa, wenn die Kenntnis von Diagnose, Behandlungsaussicht oder Krankheitsverlauf den Patienten an Leben oder Gesundheit gefährdet279. Häufig wird auch die Möglichkeit einer Begrenzung der Diagnoseaufklärung bei infauster Prognose oder schweren Krankheitsbildern in Betracht gezogen280. Mitunter soll bereits die konkrete und begründete Befürchtung schwerwiegender Störungen des psychischen oder physischen Befindens ausreichen281. In unseren Fällen kommt eine Aufklärungsreduktion dahingehend, dem Patienten die unter Umständen infauste Prognose zu verheimlichen, nicht in Betracht. Im Gegenteil – der Arzt muss den Patienten, der eine lebensrettende medizinische Behandlung unter Berufung auf seinen Glauben ablehnt, eindringlich auf die Gefahr des Todes hinweisen, wenn der Eingriff unterbleibt – dazu sogleich mehr.

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Weißauer/Hirsch, Langenbecks Archiv f. Chirurgie 345 (1977), S. 471- 476; ders., MedR 1992, S. 307, 312. Das Konzept der Stufenaufklärung hat in der Rspr. Zustimmung gefunden, vgl. etwa BGH JZ 2000, S. 898, 901, krit. dazu Deutsch, JZ 2000, S. 902 f.; Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 66 Rn. 14, weist auf das Risiko hin, dass der Patient das Merkblatt nicht gelesen oder verstanden haben könnte und dass dieses dazu verleite, das Aufklärungsgespräch weniger ernst zu nehmen. Deutsch, NJW 1980, S. 1305 ff.; ders., MedR 2001, S. 435, 436. Dass die Diskussion unter diesem Namen geführt wird, wird nahezu übereinstimmend kritisiert: siehe etwa Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 61 Rn. 9; S/S/Eser, § 223 Rn. 42; Franzki, JZ 1991, S. 237. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 321; Ulsenheimer, a.a.O., Rn. 63. Ein allgemeines therapeutisches Privileg hat in die Rspr. bislang keinen Einzug gefunden. Siehe BGHZ 29, S. 176, 184 bzgl. einer Krebsdiagnose: „…das richtige Wort gegenüber dem Patienten zu finden, ist auch hier seine ärztliche Aufgabe“. S. ferner BGHZ 90, S. 96, 99; 103, S. 109 f.; restr. BGH NJW 1984, S. 1397, 1398. Das Einsichtsrecht in Krankenunterlagen wurde durch den BGH aus Gründen medizinischer Kontraindikation eingeschränkt: NJW 1983, S. 328, 329; 1989, S. 764, 765. Kern/Laufs, Ärztliche Aufklärungspflicht (1983), S. 55; Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 63 Rn. 13; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 63 b m.w.N., kritisiert die restriktive Judikatur da sie „an der Erfahrung am Krankenbett“ vorbeiginge. Deutsch, NJW 1980, S. 1305, 1307; Kern/Laufs, a.a.O., S. 55; Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 64 Rn. 20; Lenckner, in: Forster, Rechtsmedizin, S. 569, 598; diff. MK-Wagner, § 823 Rn. 791 f.; S/S/Eser, § 223 Rn. 42. Krit.: Francke/Hart, a.a.O., S. 141 f. Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 259, zufolge eröffnet das therapeutische Privileg „der paternalistischen Bevormundung des Patienten durch den Arzt Tür und Tor“.; ferner Rn. 317 ff.


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d) Der Zeitpunkt und die Form der Aufklärung Nur wenn die Aufklärung zum richtigen Zeitpunkt, insbesondere so stattfindet, dass sie den Patienten nicht unter Entscheidungsdruck setzt, ist das Selbstbestimmungsrecht des Patienten gewahrt282. Dem Patienten ist eine Überlegungsfrist zu gewähren. Wiederum gilt, dass der richtige Zeitpunkt unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls festzustellen ist283. Die Wirksamkeit der Aufklärung erfordert zwar nicht die Einhaltung einer besonderen Form, schriftliche Aufzeichnungen, die Dokumentation in der Krankenakte, haben jedoch den Vorteil einer präzisen und umfassenden Beschreibung des Aufklärungsgegenstands und dienen der Beweisbarkeit284. Denn freilich reicht die ordnungsgemäße Durchführung einer Aufklärung zum Ausschluss des Risikos einer straf- oder zivilrechtlichen Belangung nicht aus. Für unsere Fälle empfiehlt sich die Formulierung eines, auf die besonderen Fälle der Konfrontation mit einem Sektierer abgestimmten, vorgefertigten Aufklärungsbogens285, der von Patient und aufklärendem Arzt zu unterschreiben ist. e) Der Aufklärungspflichtige Grundsätzlich hat der behandelnde Arzt die Pflicht, den Patienten aufzuklären. Wurde der Patient bereits von anderer Seite aufgeklärt, kann die Aufklärung entfallen286. Eine Delegation auf nichtärztliches Personal ist allerdings unzulässig – selbst wenn dieses zuvor entsprechend geschult wurde287. Für die Anwendung von Blutprodukten im Rahmen eines operativen Eingriffs beachtenswert ist die Vereinbarung über die Zusammenarbeit bei der Bluttransfusion (1989)288, die zwischen dem Berufsverband der Deutschen Anästhesisten und dem Berufsverband der Deutschen Chirurgen geschlossen wurde. In Punkt 4 ist die jeweilige Zuständigkeit von Anästhesist und Chirurg bei der Aufklärung über die Gabe von Bluttransfusionen eigens geregelt. Für die perioperative Phase bleibt es bei der allgemeinen Zuständigkeit des behandelnden Arztes (4.1.). Für die präoperative Phase gilt, dass der Chirurg grundsätzlich für die Aufklärung des Patienten über die Notwendigkeit oder Wahrscheinlichkeit einer intraoperativen Bluttransfusion zuständig ist (4.2.). Dies gilt, obgleich es nach Punkt 2.2. der gleichen Vereinbarung der Anästhesist ist, der intraoperativ die Indikation der Bluttransfusion fest282

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BGH JZ 1993, S. 312, 313; Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 235; MK-Wagner, § 823 Rn. 793. BGH JZ 1993, S. 312, 313. BGH JZ 2000, S. 898, 901; speziell zu § 14 I 2 Transfusionsgesetz vgl. Deutsch et al., a.a.O., Rn. 958 ff.; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 314 ff. Vgl. auch BGH MedR 1985, S. 168, 169: die Dokumentation ist „dringend empfehlenswert“. Dies wird in manchen deutschen Kliniken bereits praktiziert, vgl. Anhang I, Frage 4. Francke/Hart, a.a.O., S. 144; Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 287; Insb. bei vorbehandelndem Hausarzt und Klinikarzt oder mehreren Klinikärzten zu beachten. S. ferner Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 918 ff.; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 104 a106 a. Deutsch et al., a.a.O., Rn. 921. Abgedruckt in: A&I 1989, S. 375 f.

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stellt. Unter (4.3.) wird dem Anästhesisten, „da sich die Aufgaben von Chirurg und Anästhesist eng überschneiden“, empfohlen, in die Patientenaufklärung über die Anästhesie Hinweise zur Bluttransfusion aufzunehmen. Vor der Durchführung einer Operation halte ich ein sowohl von Anästhesist als auch Operateur geführtes Aufklärungsgespräch für unentbehrlich. Denn in unseren Fällen ist ein Ziel des Aufklärungsgespräches die Überzeugung des aufklärenden Arztes von der Festigkeit der religiösen Ansichten seines Patienten. Beurteilen beide an der Operation beteiligten Ärzte die Einwilligungsfähigkeit des Patienten in gleicher Weise, vermag ihnen dies eine größere Gewissheit bei der Behandlung des Sektierers zu verschaffen. f) Zwischenergebnis Zwar gibt es grundsätzlich keine „allgemein gültige, präzise und daher befriedigende Formel beziehungsweise Antwort auf die Frage nach Inhalt und Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht“289. In den hier zu untersuchenden Falllagen ergeben sich Grenzen dieser Unsicherheit jedoch insofern, als ein Gespräch über solche Maßnahmen unentbehrlich ist, die geeignet sind, in Konflikt mit der religiösen Überzeugung des Patienten zu geraten. Steht dem Arzt ausreichend Zeit zur Verfügung, ist die Operation also nicht dringend vital indiziert, hat er dem Patienten Behandlungsalternativen ausführlich und verständlich darzulegen. Keine Alternative dazu stellt dar, dem Patienten zuzusichern, eine Bluttransfusion auch bei dringender Lebensgefahr zu unterlassen und sich insgeheim vorzubehalten, sie im Notfall doch vorzunehmen. Denn dies führte infolge einer Täuschung des Patienten zur Unwirksamkeit der Einwilligung in die Behandlung. Vielmehr muss ein Arzt, der die Behandlung eines Zeugen Jehovas übernommen hat, diesem zusichern, sich an dessen Veto zu halten. Können Operateur oder Anästhesist es nicht mit ihrem Gewissen vereinbaren, die Transfusion im Bedarfsfall zu unterlassen, muss der Patient an einen Kollegen verwiesen werden. Als „Vorstufe“ dazu empfiehlt sich folgende, von Wawersik vorgeschlagene Vorgehensweise290: Ist die betreffende Operation nach ärztlicher Erfahrung ohne Bluttransfusion möglich, informiert der Arzt den Patienten darüber. Er weist ihn zudem drauf hin, dass er, sofern der (unwahrscheinliche) Fall eines lebensbedrohlichen Blutverlusts eintreten sollte, Bluttransfusionen verabreichen werde. Auf diese Art und Weise bleibt es dem Patienten überlassen, ob er in die Behandlung unter Inkaufnahme des Risikos der Vornahme einer Bluttransfusion und daraus unter Umständen resultierender psychischer Schäden infolge seiner „Sündigung“ einwilligt. Die dergestalt lautende Aufklärung muss aufgezeichnet und dem Krankenblatt beigefügt werden. Wawersik meint jedoch, die Erfahrung habe gezeigt, dass „Zeugen Jehovas eine derartige Ankündigung schriftlich nicht akzeptieren“291. In diesem Fall bleibt neben der Verweisung des Patienten an einen Kollegen, der das „Blutveto“ uneingeschränkt akzeptiert, die Möglichkeit, dem 289 290

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Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 60. Siehe „Arbeitskreis „Ärzte und Juristen“ am 17. und 18. November 1995“, S. 4; zu finden unter www.uni-duesseldorf.de/AWMF//pdf/aej9502.pdf. A.a.O., S. 7.


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Patienten lediglich mündlich „unmissverständlich zu eröffnen“, man werde Blut im Bedarfsfall transfundieren. Über diese mündliche Aufklärung ist wiederum eine der Krankenakte beizufügende Aktennotiz anzufertigen.

3. Die Aufklärungspflicht bei dem die Behandlung verweigernden Patienten Sind somit Umfang und Inhalt der für eine wirksame Operationseinwilligung erforderlichen Aufklärung beschrieben, bleibt zu erörtern, ob auch die Ablehnung der gesamten medizinisch indizierten Behandlung in ihrer Wirksamkeit von der vorherigen Aufklärung des Patienten abhängt. In der Praxis wird diese Problematik in folgenden Konstellationen relevant: Einmal, wenn der Zeuge Jehovas die Bluttransfusion als selbständige Behandlungsmaßnahme, etwa als lebensrettenden Eingriff nach einem schweren Blutverlust durch Unfall292, ablehnt. Außerdem dann, wenn der Anhänger einer anderen Glaubensgemeinschaft die Behandlung durch einen „Schulmediziner“ überhaupt ablehnt. Es geht um Fallkonstellationen, in denen das Selbstbestimmungsrecht und die Religionsfreiheit dem Arzt „die Hände binden“. Wie oben bereits erläutert, sind an die Wirksamkeit der Ablehnung einer medizinischen Behandlung grundsätzlich keine anderen Anforderungen zu stellen als an die Einwilligung. „Noch nicht vollends geklärt“293 ist indes die Frage nach der Aufklärung als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Behandlungsverweigerungsentscheidung. Insbesondere geht es darum, inwieweit der Hinweis durch den Arzt auf die Risiken der Behandlungsverweigerung erforderlich ist. Denn das Risiko der Verweigerung einer vital indizierten Bluttransfusion oder einer sonstigen Behandlung ist doch ein beträchtliches. Das Leben des Patienten ist gefährdet. a) Wirksamkeit der Behandlungsverweigerung ohne Aufklärung des Patienten Zöge man Sinn und Zweck der Selbstbestimmungsaufklärung, die vorherige Information des Patienten, die ihm den Weg zu einer wohlüberlegten Behandlungsentscheidung ebnet, zur Begründung heran, ließe sich auch für die Behandlungsverweigerung eine vorherige Aufklärungspflicht des Arztes als Wirksamkeitsvoraussetzung konstruieren, ist doch in dieser Situation die Gefahr einer Selbstschädigung nicht minder groß294. Gleichwohl besteht, so weit ersichtlich, Einigkeit dahingehend, die Selbstbestimmungsaufklärung (in Form der Risikoaufklärung) sei nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die Behandlungsverweigerung. Zu begründen ist dies wiederum mit der Patientenautonomie, die den Respekt vor dem Veto des Patienten auch dann verlangt, wenn der Arzt nicht über die Risiken der Behandlungsverweigerung aufgeklärt hat. Geilen spricht insofern treffend von der

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Vgl. Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 274. Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 139. Siehe auch Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 33.

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Behandlungsverweigerung als „Schwerpunkt der Selbstbestimmung“295. Die Konzeption einer „Einwilligung nach Aufklärung“ stellt insofern eine Ausnahmeerscheinung dar, als sie dazu dient, den Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten zu erlauben296. Die Rechtsprechung entwickelte sie, um in dieser Situation dem Selbstbestimmungsrecht optimale Geltung zu verschaffen; sie dient dem Schutz des Patienten. Diesen Zweck verfehlte die Aufklärung, wenn (bloß) unter Berufung auf ihr Fehlen eine Beschneidung des Selbstbestimmungsrechts in Form der Unwirksamkeitserklärung des Patientenvetos möglich wäre297. Zwei weitere Gesichtspunkte vermögen diese These zu verdeutlichen. So hilft einerseits die Perspektive Taupitz’ in Bezug auf den Abbruch lebensverlängernder Maßnahmen. Er verlagert den Schwerpunkt der Fragestellung darauf, ob die Behandlungsaufnahme bzw. die Weiterbehandlung zulässig wäre298. Aus dieser Perspektive führt „…die abwehrende Erklärung … zu der Situation, dass keine positivlegitimierende Einwilligung des Patienten (mehr) vorliegt, so dass der Patient mangels Vorliegens des Rechtfertigungsgrundes „Einwilligung“ nicht behandelt werden darf. Das Fehlen der Einwilligung ist aber nicht etwa nur dann beachtlich, wenn diesem „Fehlen“ eine Aufklärung des Arztes vorangegangen ist, so dass auch eine aktiv abwehrende Behandlungsverweigerung in ihrer Wirksamkeit nicht von einer vorherigen Aufklärung abhängen kann“ 299. Dies entspricht auch der „Dominanz“ und Autonomie des Patienten im zivilrechtlichen Behandlungsvertrag. Der Patient hat die freie Arztwahl, kann den Gang zum Arzt verweigern und ist berechtigt zu einer sofortigen Beendigung des Behandlungsvertrags, vgl. § 627 Abs. 1 BGB. Die Weisung des einwilligungsfähigen Patienten, soweit sie negativen, verbietenden Inhalt hat, ist zivilrechtlich zwingend und durch keine Berufung auf medizinisch-ethische Gebote zu relativieren300. Andererseits vermag ein Blick auf die Beschlüsse des Deutschen Juristentages 2000, die unter anderem eine Erörterung der Wirksamkeitsvoraussetzungen von Patientenverfügungen am Lebensende zum Gegenstand hatten, unsere These von der Wirksamkeit der Behandlungsverweigerung ohne vorherige Aufklärung zu untermauern. Durch den Beschluss III.2.301 wurde mehrheitlich abgelehnt, die Aufklärung des Patienten als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Patientenverfügung zu qualifizieren. Der Patient „soll“ lediglich „vor Errichtung des Patiententestaments angemessen aufgeklärt werden“. Weiterhin „sollen Inhalt und Umfang der Aufklärung in der Patientenverfügung dokumentiert werden“.

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Geilen, Einwilligung und ärztliche Aufklärungspflicht (1963), S. 148. Geilen, a.a.O., S. 159. Vgl. Schöllhammer, Rechtsverbindlichkeit d. Patiententestaments (1993), S. 74; Strätling, Diskussion 63. DJT (2000), K 112 ff. Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 12 f. Taupitz, a.a.O., A 33; dem schließt sich Tag, Der Körperverletzungstatbestand (2000), S. 307, an; ähnlich Baumann/Hartmann, DNotZ 2000, 594, 596 f. Baumann/Hartmann, a.a.O., S. 598; Höfling, JuS 2000, S. 111, 115; Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 58 Rn. 6 (es gibt kein ärztliches Behandlungsrecht; ein solches kann auch nicht vertraglich vereinbart werden). Die Beschlüsse sind abgedruckt in: NJW 2001, Beilage zu Heft 3, S. 13*-21*.


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Damit hat sich eine Mehrheit gegen den von Taupitz vorgebrachten Entwurf einer in ihrer Wirksamkeit von der Aufklärung durch den Arzt abhängigen Patientenverfügung entschieden. Nach Taupitz’ Konzeption besteht die Aufklärungspflicht bei begründeter Gefahr, dass der Betroffene bei der Befolgung seines in der Patientenverfügung niedergelegten Willens stirbt oder einen erheblichen gesundheitlichen Schaden erleidet302. Gerade in einer solchen Situation sei der Patient vor eigenen uninformierten, vorschnellen Behandlungsverweigerungserklärungen zu schützen. Taupitz zufolge darf der Patient nicht später an seiner früheren Erklärung „bis zum Tode“ festgehalten werden, obwohl er sich der Tragweite vielleicht gar nicht bewusst war und nicht gewusst hat, welche medizinischen Möglichkeiten am Lebensende bestehen. Ohnehin besteht diese Gefahr in unseren Fällen des sektiererischen Patienten nicht. Ausführlich wird die Wirksamkeit, insbesondere des von Zeugen Jehovas formulierten „Dokuments zur ärztlichen Versorgung“ später zu erörtern sein. Bereits an dieser Stelle aber bleibt festzuhalten, dass sich die Verfügung auf die Ablehnung einer einzigen medizinischen Maßnahme, der Bluttransfusion, beschränkt, wodurch Unsicherheiten in Bezug auf den medizinischen Befund und die sich anbietenden therapeutischen Maßnahmen ausgeschlossen sind. Das in der Verfügung vorformulierte Veto beruht keineswegs auf einer medizinischen Fehlvorstellung, sondern auf einem Glaubensimperativ. Dies gilt bei einer gegen jegliche Art der Behandlung verfassten Verfügung entsprechend. Egal, welche medizinischen Maßnahmen zur Kurierung der Krankheit oder Rettung des Lebens des Patienten zur Verfügung stünden – sein Glaube verböte dem Betroffenen eine jede einzelne. Ist es aber überzeugender, von der Wirksamkeit der Behandlungsverweigerung durch Patiententestament ohne vorherige Aufklärung auszugehen, so kann für die aktuell artikulierte Behandlungsverweigerung nichts anderes gelten. Das Selbstbestimmungsrecht erfordert es, den Willen des Patienten ohne Nachfragen zu respektieren. Denn der Arzt hat von einer freiverantwortlich gefassten religiösen Überzeugung des Patienten auszugehen. Zwar wirft man Sekten vor, ihren Mitgliedern keinen Freiraum für eigenverantwortliche Entscheidungen zu lassen. Bestehen Anhaltspunkte für einen solchen Zwang, hat der Arzt diesen nachzugehen. Doch selbst wenn dieser Vorwurf im Einzelfall berechtigt sein sollte und sich der Patient nicht in Folge eines freien Willensentschließungsaktes zur Annahme seines Glaubens entschieden hat, ist es nicht Aufgabe des Arztes, dieses herauszufinden. Dies ist ihm einerseits nicht zumutbar und andererseits ist er nicht berechtigt, die religiösen Überzeugungen seiner Patienten zu hinterfragen. Vielmehr hat er deren Wünsche zu respektieren und ihnen Folge zu leisten. Die Wirksamkeit einer Behandlungsverweigerung setzt eine Aufklärung des Patienten nicht voraus. Selbst wenn man im Übrigen die Aufklärung als Wirksamkeitserfordernis für das Patientenveto verlangte, müsste das Unterlassen einer solchen nicht zwangsläufig zur Unwirksamkeit der Verfügung führen. Denn die unbedingte Anweisung durch den Patienten, bestimmte ärztliche Maßnahmen zu unterlassen, ließe

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Taupitz, Verhandlungen des 63. DJT (2000), Band II/1, K13.

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sich als Verzicht auf Aufklärung interpretieren303. Wie bereits angesprochen, ist ein solcher Verzicht möglich304. Es bleibt dem Einzelnen selbst überlassen, wie er seine Rechte ausübt. Der Patient muss den Verzicht indes deutlich zum Ausdruck bringen305; es dürfen auch hinsichtlich der in Bezug genommenen medizinischen Prognose keine vernünftigen Zweifel bleiben306. Genau daran aber zweifelt Taupitz307 – wiederum in Bezug auf schriftliche Vorausverfügungen. Ein Aufklärungsverzicht sei nicht in Form einer vorformulierten schriftlichen Erklärung möglich, aus der nicht deutlich erkennbar ist, dass der Patient weiß, worauf er konkret verzichtet. Nur durch eine vorherige Aufklärung könne der Sorge Rechnung getragen werden, die Verfügung könne später leer laufen, weil sie entweder zu vage oder zu speziell formuliert ist308. Wiederum greifen diese Bedenken hier nicht. Der Verzicht des Sektierers betrifft eine einzige, deutlich umrissene Maßnahme. Durch das Abfassen einer schriftlichen Vorausverfügung möchte der Patient den mit der Verfügung konfrontierten Arzt an seinen Willen binden – selbst wenn dies die Gefahr des Todes birgt. Aufgrund dessen lässt sich die Abfassung einer Verfügung, die in der Zukunft die ärztliche Hilfspflicht in einer bestimmten Richtung beschränken soll, ebenso wie die vehemente Behandlungsverweigerung gegenüber dem Arzt als Aufklärungsverzicht qualifizieren309. b) Der Schutz des Patienten durch die Aufklärung als selbständige Pflicht des Arztes Nun könnte man gegen dieses Ergebnis einwenden, der Patient müsse vor voreiligen Entscheidungen geschützt werden; man dürfe eine ablehnende Entscheidung des Patienten nicht vorschnell akzeptieren. Selbst wenn man aber die Aufklärung mit der herrschenden Meinung als Wirksamkeitserfordernis für die Behandlungsverweigerung ablehnt, steht der Patient nicht schutzlos, denn „die Aufklärungspflicht des Arztes zur Gewährleistung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten im Hinblick auf eine Behandlungsverweigerungsentscheidung (ist) … insgesamt doch nicht unzureichend im geltenden Recht fundiert“310.

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Baumann/Hartmann, a.a.O., Schöllhammer, Rechtsverbindlichkeit d. Patiententestaments (1993), S. 84 ff.; Sternberg-Lieben, NJW 1985, S. 2734, 2736; Uhlenbruck, MedR 1992, S. 134, 137. Vgl. CII.2.c). Die Rspr. stellt recht strenge Anforderungen an einen Verzicht: BGHZ 29, S. 46, 54; NJW 1973, S. 556, 558. Vgl. Uhlenbruck, MedR 1992, S. 134, 137. Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 112. Taupitz, a.a.O., A 114; s. ferner Wuermeling, MMW 1984, S. 979. Baumann/Hartmann, a.a.O. gehen von einem konkludenten Verzicht aus; Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1229 und Schöllhammer, a.a.O., S. 87, qualifizieren das Verfassen des Patiententestaments gar als ausdrücklichen Verzicht. Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 34.


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aa) Inhalt Drohen dem Patienten infolge seiner Behandlungsverweigerung schwere gesundheitliche Schäden oder gerät er in Lebensgefahr, so darf sich der Arzt Rechtsprechung und Literatur zufolge nicht mit dieser Ablehnung begnügen. In ihrer mit Hillenkamp311 „wohl drastischsten“ Ausprägung verlangt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr vom Arzt, „den Patienten mit aller Eindringlichkeit auf die Notwendigkeit der Behandlung hinzuweisen und alles nach der Sachlage Gebotene zu unternehmen, damit der Patient seine Weigerung aufgibt und seine Einwilligung zu den notwendigen ärztlichen Eingriffen erteilt“312. „Gerade weil ein Arzt grundsätzlich gegen den erklärten Willen des Patienten zu Eingriffen in dessen körperliche Integrität nicht berechtigt ist, gehört dies zu den besonders bedeutungsvollen Berufspflichten jedes Arztes, wenn er erkennt, dass bestimmte ärztliche Maßnahmen erforderlich sind, um drohende Gesundheitsschäden vom Patienten abzuwenden“. Das gelte vor allem dann, wenn der Patient sich durch unsachliche Motive leiten lasse. In der gleichen Entscheidung weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass die Ablehnung der Behandlung nicht als ernstlich gemeinte Weigerung angesehen werden kann, wenn Schockwirkungen, Angstgefühle und unsachliche Empfindungen im Zeitpunkt der Verweigerung so stark sind, dass der Kranke ohne die nötige Überlegung rein instinktiv handelt313. In unseren Fällen lehnt der Patient die Behandlung nicht infolge eines irgendwie gearteten Schockzustandes, sondern auf Grundlage einer wohl überlegten, glaubensmotivierten Entscheidung ab. Dieser Aspekt vermag eine Unwirksamkeit der Ablehnung der Bluttransfusion nicht zu begründen. Die Rechtsprechung des BGH zur Aufklärungspflicht bei Behandlungsverweigerung wurde immer wieder aufrecht erhalten314. Der behandelnde Arzt müsse nach einiger Zeit erneut auf den Patienten einwirken beziehungsweise den Nachbehandler davon in Kenntnis setzen, dass eine Behandlung bisher an der Weigerung des Patienten gescheitert ist315. Der Arzt soll dem Patienten „die Situation so drastisch vor Augen führen…, dass (er) der Empfehlung nur aus irrationalen Gründen nicht hätte Folge leisten können“316. Die Weigerung des Patienten, eine Untersuchung vornehmen zu lassen, sei rechtlich nur dann beachtlich, wenn der Arzt den Patienten auf die Notwendigkeit und Dringlichkeit der Untersuchung

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In: FS-Küper, S. 123, 139. BGH VersR 1954, S. 98, 99; in Frankreich ist diese Aufklärungspflicht durch die „Loi Kouchner“(Loi no. 2002-303 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé) vom 4. März 2002 gesetzlich normiert. Dort (Art. 11 - L. 1111-4) heißt es: « …si la volonté de la personne de refuser ou d’interrompre un traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout mettre en œuvre pour la convaincre d’accepter les soins indispensables ». BGH VersR 1954, S. 98, 99. BGH NJW 1989, S. 901, 903; S. 2318, 2319/2320; BGH VersR 1992, S. 237, 238; OLG Stuttgart, VersR 1987, S. 392; OLG Köln, VersR 1996, S. 1021, 1022; OLG Schleswig, VersR 2001, S. 1516, 1517. OLG Köln, VersR 1996, S. 1021, 1022. OLG Oldenburg, VersR 1998, S. 1110, 1111.

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hingewiesen hat317. Verzichtet der Patient entgegen der medizinischen Vernunft auf eine medizinische Maßnahme, so müssen ihm die mit der Entscheidung verbundenen Risiken eindringlich vor Augen gestellt werden318. Auch die Literatur verlangt in den Fällen der Behandlungsverweigerung eine erhöhte Aufklärungsleistung, um den entgegenstehenden Willen des Patienten zu überwinden319. Deutsch320 hat den Begriff des „informed refusal“ geprägt, wie die „Verweigerung nach Aufklärung“ im angloamerikanischen Sprachraum bezeichnet wird. Unterlässt der Arzt die Aufklärung und akzeptiert die – womöglich vorschnelle – Verweigerung des Patienten, so kann dies auf Vertragsverletzung des Arztes beruhen. Er handelt dann seiner vertraglichen Fürsorgepflicht zuwider321, die ärztliche Berufspflicht ist322. Laufs weist auf das Risiko einer Schadensersatzpflicht wegen „fehlender zweiter Aufklärung“ hin323. Ebenso wird die Aufklärungspflicht hergeleitet aus vorangegangenem gefährlichen Tun, etwa wenn eine bereits begonnene Handlung nicht ohne Gefahren abgebrochen werden kann, oder aus der allgemeinen Hilfeleistungspflicht aus § 323 c StGB324. Hat der Arzt den Patienten hingegen über die Folgen der Verweigerung aufgeklärt, so hat er das seinerseits Erforderliche getan und trägt keine Verantwortung dafür, wenn der Patient auf seinem Willen beharrt und sich nicht behandeln lässt325. Deshalb ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abzulehnen, die vom Arzt fordert – nötigenfalls gar mit Gewalt326, alles Erdenkliche zu tun, um den Patienten umzustimmen und ihn dazu zu bringen, in die Behandlung einzuwilligen. Hat der Arzt dem Patienten die Risiken einer Nichtbehandlung eindringlich verdeutlicht und lässt ihm dann Raum für eine Entscheidung, bringt er zum Ausdruck, das Selbstbestimmungsrecht des Patienten zu respektieren. Falsch wäre auch die Annahme, der Arzt müsse dem Patienten helfen, seine Behandlungsverweigerung zu überwinden, wie dies die Deutsche Gesellschaft für Chirurgie im Falle der Resignation am Lebensende empfiehlt327. Selbst wenn die Behandlung aus medizinischer Perspektive grob unvernünftig und missbräuchlich verweigert wird, ist der Arzt an den Willensentschluss des Patienten gebunden. Keinesfalls darf er, auch nicht bei absoluter und vitaler Indikation, den Patienten massiv be-

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BGH NJW 1997, S. 3090, 3091. OLG Stuttgart, VersR 1992, S. 237, 238. Kern/Laufs, Ärztliche Aufklärungspflicht (1983), S. 127. Deutsch, NJW 1982, S. 2585, 2586; VersR 1998, S. 1053, 1057; vgl. auch Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 1721 – zu der Transfusionsverweigerung durch einen Zeugen Jehovas. Deutsch, NJW 1982, S. 2585, 2586; Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 33. OLG Karlsruhe, VersR 1987, S. 1247. Laufs, NJW 1985, S. 1361, 1366. Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 33; s. ferner Tag, Der Körperverletzungstatbestand (2000), S. 307. Kaufmann, ZStW 73 (1961), S. 341, 367. BGH VersR 1954, S. 98, 100. Resolution zur Behandlung Todkranker und Sterbender, Anästhesist 1979, S. 357, 358 (III.2.).


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drängen328. Vielmehr sollte das Aufklärungsgespräch feinfühlig geführt und ein „Aufschaukeln von Emotionen“ vermieden werden. Für die vorliegenden Falllagen, in denen zum Selbstbestimmungsrecht die Religionsfreiheit des Patienten kommt, gibt Hillenkamp überdies zu bedenken, die Bekehrung des Gläubigen sei dem Arzt nicht zumutbar329. Es reicht aus, das Verlangen darauf zu beschränken, der Arzt müsse auf den Patienten durch entsprechende Belehrung einwirken und ihn in angemessener Weise auf die Folgen seiner Weigerung aufmerksam machen330. Dies muss im Vier-Augen-Gespräch unter Ausschluss von Glaubensgeschwistern beziehungsweise Ältesten der Gemeinde geschehen, um eine Beeinflussung im Entscheidungszeitpunkt auszuschließen. Für das Aufklärungsgespräch unter vier Augen bleibt der weitere Ratschlag, den Zeugen Jehovas auf die Lehre der Association of Jehovah’s Witnesses for Reform on Blood hinzuweisen, die sich kritisch mit der Position der Wachtturmgesellschaft zur Blutfrage auseinandersetzt und das Transfusionsverbot ablehnt – dies gilt auch für den einsichtsfähigen, minderjährigen Zeugen Jehovas. Betont werden soll sogleich, dass ein solcher Hinweis unter keinen Umständen Bestandteil einer Aufklärungsverpflichtung des Arztes ist. Vielmehr beschränkt sich dessen Zweck darauf, dem Zeugen Jehovas möglichst alle für seine Entscheidung relevanten Fakten an die Hand zu geben. Keinesfalls darf dadurch der Eindruck entstehen, der Arzt wolle den Glauben des Patienten in Frage stellen; der Patient soll lediglich über den innerhalb seines religiösen Bezugssystems möglichen Auslegungsrahmen informiert werden331. Hält der Patient an seinem Veto trotz dieses Hinweises fest, erleichtert dies andererseits die Situation des Arztes. Das Verhalten des Patienten zeugt von einer Unerschütterlichkeit seiner religiösen Überzeugung, die dem Arzt bei der lebensgefährdenden Behandlungsunterlassung ein hohes Maß an Sicherheit für seine Entscheidung vermittelt. bb) Dogmatische Einordnung Lehnt der Patient es ab, in eine Operation beziehungsweise die Bluttransfusion einzuwilligen, handelt es sich bei der soeben bezeichneten Aufklärungspflicht des Arztes nicht um die für die Wirksamkeit der Einwilligung erforderliche Selbstbestimmungsaufklärung. Denn es geht nicht darum, dem Patienten den Weg zur wohlüberlegten Einwilligung in eine Behandlung zu ebnen. Vielmehr handelt es sich um eine Pflicht im Rahmen der therapeutischen Aufklärung332, deren Umfang weiter ist als der der Selbstbestimmungsaufklärung und die gesamte Pflicht zur 328

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Vgl. BGH NJW 1998, S. 1784, 1785. Die japanische Ärztekammer für Bioethik rät, die Einwilligung durch Gespräch und Überredung zu erhalten; vgl. Urakawa/Murayama, in: Taupitz, Zivilrechtliche Regelungen, J 30 (S. 724). Solange die Überredung vom Patienten nicht als Bedrängung empfunden wird, erscheint sie auch hierzulande möglich. In: FS-Küper, S. 123, 140. Vgl. RGZ 151, S. 349, 355. Vgl. Lamprecht, Materialdienst Ev. Zentralstelle für Weltanschauungsfragen 07/2002; Röttgers/Nedjat, DÄBl 2002, A 102, 105.; ferner Elder, JME 2000, S. 375 ff. Nicht überzeugend ist die Kritik Rudtkes, DÄBl 2002, A 999. Vgl. OLG Karlsruhe, VersR 1987, S. 1247, 1248; Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1222; Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 62 Rn. 3; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 62.

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Aufklärung im Interesse der Gesundheit des Patienten umfasst333. Aufgrund der Weite dieser Definition wird der gebräuchliche Terminus „therapeutische Aufklärung“ teilweise als zu eng kritisiert334. Umfasst die therapeutische Aufklärungspflicht aber jegliche Information des Patienten zur Bewahrung vor Schaden, so lässt sich darunter auch die Pflicht zur Aufklärung über die Risiken einer Behandlungsverweigerung fassen. Mit dem Zweck, den Patienten zum Überdenken seiner Entscheidung anzuregen und ein vorschnell ausgesprochenes Veto zu verhindern, dient sie der Schadensabwendung vom Patienten. Findet eine solche Aufklärung nicht statt, vermag dies aufgrund dessen zwar nicht die Wirksamkeit des Behandlungsvetos in Frage zu stellen, führt aber zu dem Vorwurf eines, mitunter schweren, Behandlungsfehlers und birgt insofern ein forensisches Risiko für den zur Aufklärung berufenen Arzt335. cc) Straf- und zivilrechtliche Folgen einer Aufklärungspflichtverletzung Strafrechtlich begründet der Behandlungsfehler eine Sorgfaltspflichtverletzung und birgt infolge dessen das Risiko einer Fahrlässigkeitsstrafbarkeit, wobei an § 229 oder § 222 StGB zu denken ist. Für den Fahrlässigkeitsvorwurf reicht bereits das geringfügige Versagen des Arztes aus. Ein „Arztprivileg“, bei dem sich die Haftung auf grobe Fahrlässigkeit beschränkte, existiert nicht336. Die Beurteilung dessen, ob dem Arzt ein leichtes Versehen oder vielmehr ein grober Behandlungsfehler unterlaufen ist, ist im Strafrecht zwar nicht tatbestandlich relevant, aber bedeutsam auf der Rechtsfolgenseite. Danach beurteilt sich, ob es zu einer Einstellung des Verfahrens nach § 153 a StPO kommt, ein Strafbefehl nach §§ 407 ff. StPO erlassen oder gar Anklage i.S.v. § 151 ff. StPO mit anschließendem Hauptverfahren, §§ 199 ff. StPO, erhoben wird. Der Richter337 vermag ein grob fehlerhaftes Verhalten dann festzustellen, wenn der Täter „eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf“338. Im Gegensatz zur groben Fahrlässigkeit geht es beim groben Behandlungsfehler nicht um den Grad subjektiver Vorwerfbarkeit339. 333 334

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Laufs/Uhlenbruck, a.a.O.; Laufs, JZ 1989, S. 903, 904. Laufs/Uhlenbruck, a.a.O., § 62 Rn. 1; vgl. ders. JZ 1989, S. 903, 904; Rieger, DMW 1996, S. 997 Fn. 3. Vgl. BGH VersR 1972, S. 153, 154; OLG Stuttgart, MedR 1985, S. 175; s. ferner Giesen, JZ 1982, S. 391, 402; Schöch, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2007), S. 47, 57; zum schweren Behandlungsfehler vgl. BGHZ 107 (1989), S. 222, 225; Deutsch, in: Häring, Chirurgie und Recht, S. 27 f. BGH NJW 2000, S. 2754, 2758; Ulsenheimer, MedR 1984, S. 161, 162; ders., Arztstrafrecht, Rn. 28. Es handelt sich also um ein juristisches Urteil: vgl. etwa BGHZ 138, S. 1, 6; BGH NJW 2001, S. 2792, 2794; Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 110 Rn. 4 m.w.N. Ständige Rspr.; vgl. etwa BGH NJW 1983, S. 2080; BGHZ 138, S. 1, 6; BGH NJW 2001, S. 2792, 2795 f. BGH NJW 1983, S. 2080, 2081; BGH VersR 1992, S. 238.


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Aber: auch wenn elementare Erkenntnisse und Erfahrungen der Medizin verletzt werden, folgt daraus nicht zwangsläufig die Annahme eines groben Behandlungsfehlers, es sind vielmehr die Gesamtumstände zu betrachten und zu ermitteln, ob nicht besondere Umstände vorliegen, die den Vorwurf des Behandlungsfehlers mildern können340. Im Bereich der therapeutischen Aufklärungspflicht ist ein grober Behandlungsfehler dann anzunehmen, wenn der Arzt seinen Patienten nicht über einen bedrohlichen Befund informiert, der Anlass zu umgehenden und umfassenden medizinischen Maßnahmen gibt, und wenn der Arzt dem Kranken den gebotenen Rat vorenthält341. Insbesondere vermag eine Aufklärung der Eltern des Patienten dessen Aufklärung nicht zu ersetzen, wenn dieser eine erwachsene, im Leben stehende Person ist342. In Anbetracht der Tatsache, dass ein Unterlassen von Bluttransfusionen zum Tode des Patienten führen kann, ist der Vorwurf eines groben Behandlungsfehlers mitunter durchaus berechtigt, wenn der Arzt dem Patienten die Risiken seiner Behandlungsverweigerung nicht vor Augen führt. Pauschal lässt sich ein solcher jedoch nicht annehmen; vielmehr sind die Gesamtumstände des konkreten Falles zu beurteilen. Ob ein solcher Behandlungsfehler tatsächlich eine strafrechtliche Verurteilung des Arztes nach sich zöge, ist aufgrund des tatbestandlichen Erfordernisses der objektiven Zurechnung, insbesondere des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs fraglich. Es müsste sich im tatbestandlichen Erfolg, dem Tod, diejenige Gefahr verwirklicht haben, die durch den Behandlungsfehler und damit die ärztliche Sorgfaltspflichtverletzung geschaffen wurde. Die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft müssten erweisen, der Tod des Patienten beruhe derart auf der mangelhaften Aufklärung durch den Arzt, dass der Patient sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung für die Behandlung entschieden und infolge dessen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht verstorben wäre. Offensichtlich ist die Erbringung eines solchen Beweises insbesondere unter Berücksichtigung der religiösen Motivation der Patientenentscheidung in der Praxis unwahrscheinlich. Ein kurzer Blick soll hier auch auf die zivilrechtlichen Folgen einer Verletzung der ärztlichen Pflicht zur therapeutischen Aufklärung geworfen werden. Diese Verpflichtung ergibt sich aus dem mit dem Patienten geschlossenen Behandlungsvertrag, einem Dienstvertrag nach §§ 611 ff. BGB343. Vertragspartei ist der Patient und nicht die Familienangehörigen344. Bei Minderjährigen werden die Eltern mit

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Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 218; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 29 m.w.N. Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 110 Rn. 12; BGH JZ 1989, S. 901, 902f. BGH JZ 1989, S. 901, 903. So die h.M.; vgl. Deutsch/Geiger, a.a.O., S. 1062 f. (die selbst jedoch den Arztvertrag als Vertrag sui generis einstufen möchten, S. 1095 f.); Deutsch/Spickhoff, a.a.O., Rn. 79 zu den Besonderheiten der vertraglichen Gestaltung beim Kassenpatienten; Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 39 Rn. 10 m.w.N. Nach h.M. hat der Ehepartner kein eigenes Recht auf Behandlung des Partners (So schon RGZ 152, S. 175, 177; Bockelmann, in: Ponsold, Lehrbuch d. gerichtl. Medizin (1967), S. 24 Fn. 34; Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 40 Rn. 19 ff.; A.A. Bender, MedR 1997, S. 7, 9 f.); er wird jedoch über § 1357 BGB mit verpflichtet und haftet mit für die Kosten der Behandlung.

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dem Arzt beziehungsweise dem Krankenhausträger regelmäßig einen Vertrag zugunsten ihres Kindes, § 328 BGB, schließen345. Verletzt der Arzt nun seine Pflicht, den Patienten auf die Risiken der Ablehnung von Bluttransfusionen hinzuweisen, so kann er sich unter Umständen einem Schadensersatzanspruch des Patienten ausgesetzt sehen. Zu beachten ist dabei, dass der Arzt neben den Sorgeberechtigten auch den geschäftsunfähigen bzw. beschränkt geschäftsfähigen (vgl. §§ 104 ff. BGB) Patienten aufklären muss. Denn auch das Kind hat ein Recht auf Information346. Bei den Zeugen Jehovas ergeben sich hinsichtlich dieser zivilrechtlichen Verpflichtung keine Besonderheiten. Dass diese die Bluttransfusion ablehnen, hindert die Aufklärungspflicht nicht, denn sie sind ansonsten an einer fachgemäßen medizinischen Behandlung interessiert wie jeder andere Patient auch. Die vertragliche Pflicht zur therapeutischen Aufklärung kommt hingegen nicht zur Entstehung bzw. entfällt nachträglich, wenn dem Arzt eine Behandlung aufgrund der Zurückweisung durch den Patienten unmöglich ist. Denn verweigert sich der Patient – wie etwa im „Stuttgarter Fall“ der Anhängerin des Evangelischen Brüdervereins347 – der medizinischen Behandlung, kommt mit ihm mangels Rechtsgeschäftswillens weder ein Vertrag zustande, noch liegt wegen des fehlenden „beruflichen Kontakts“ des Arztes mit dem Patienten ein vorvertragliches Schuldverhältnis nach § 311Abs. 2 BGB vor348. Wird der Arzt wegen – angeblicher – Verletzung der Pflicht zur therapeutischen Aufklärung vor einem Zivilgericht auf Schadensersatz verklagt, gilt, dass jede Partei die Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der für sie günstigen Rechtsnorm trägt. Ist die Klage des Patienten auf einen Behandlungsfehler des Arztes gestützt, hat der Patient diesen zu beweisen. Dies gilt konsequenterweise auch dann, wenn sich Patient auf die mangelhafte Durchführung der hier behandelten Aufklärung, den Hinweis auf die möglichen Folgen einer Nichtbehandlung, beruft. Anders verhielte es sich bei Schadensersatzklagen wegen mangelhafter Selbstbestimmungsaufklärung wie auch bei groben Behandlungsfehlern. Dort läge die Beweislast beim Arzt, denn einerseits hat die Selbstbestimmungsaufklärung in beweisrechtlicher Hinsicht nach der Konzeption der 345

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So schon RGZ 152, S. 175, 177; Bockelmann, in: Ponsold, Lehrbuch d. gerichtl. Medizin (1967), S. 24 Fn. 34; Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 40 Rn. 19 ff.; A.A. Bender, MedR 1997, S. 7, 9 f. Dies ist Ausfluss des Allgemeinen Persönlichkeitsrechtes – Deutsch/Spickhoff, a.a.O., Rn. 592; Rothärmel, Einwilligung (2004), S. 199 ff. (Kapitel 8 und 9). Vgl. auch Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 59 f. mit einem Versuch auf A 79 diesen Informationsanspruch dogmatisch zu verorten. Vgl. OLG Stuttgart, MDR 1964, S. 1024-1026. Ruft der Ehepartner den Arzt für seinen Partner herbei, entsteht eine Aufklärungspflicht auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages zu Gunsten Dritter nach § 328 BGB. Denn verweigert sich der erkrankte Partner der medizinischen Behandlung, kommt § 333 BGB zur Anwendung, wonach der „Dritte“ das aus dem Vertrag erworbene Recht dem Versprechenden (dem Arzt) gegenüber zurückweisen kann. Durch die Zurückweisung wird die Behandlungsleistung unmöglich nach § 275 BGB – vgl. Palandt/Grüneberg, § 333 Rn. 3.


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herrschenden Meinung den Charakter eines Rechtfertigungsgrundes349 und andererseits führt der grobe Behandlungsfehler zu einer Beweislastumkehr zu Lasten des Arztes350. Diese Beweislastverteilung ist Deutsch zufolge der Grund, weshalb Patienten in einer Klage gegen den Arzt zusätzlich den Vorwurf mangelnder Selbstbestimmungsaufklärung erheben, falls sich der vermeintliche (einfache) Behandlungsfehler nicht nachweisen lässt351. Qualifiziert man die Aufklärungspflichtverletzung als groben Behandlungsfehler, ist die Durchsetzung eines Schadensersatzanspruches gegen den Arzt keineswegs ausgeschlossen. Schließlich bleibt darauf hinzuweisen, dass die ordnungsgemäße Durchführung der therapeutischen Aufklärung nicht ausreicht, um jegliches Risiko der strafrechtlichen Verfolgung auszuschließen bzw. einem Schadensersatzanspruch zu entgehen. Denn notwendig ist darüber hinaus die Dokumentation dieser Aufklärung in der Krankenakte, die es dem Operateur oder Anästhesisten in einem späteren Prozess ermöglicht, die Durchführung der Aufklärung zu beweisen352. c) Fazit Neben der Unabdingbarkeit eines Gesprächs über die Bluttransfusion mit dem Zeugen Jehovas hat sich herausgestellt, dass der Hinweis des Arztes auf die etwaige Lebensgefährlichkeit einer Behandlungsverweigerung zwar keine Voraussetzung für die Wirksamkeit eben dieser ist, im Falle ihres Unterlassens jedoch als therapeutische Aufklärungspflichtverletzung geahndet werden kann. Zur Vermeidung jedes strafund vor allem zivilrechtlichen Vorwurfs sollte insofern selbst dann aufgeklärt werden, wenn sich der Patient jeglicher Art der medizinischen Behandlung verweigert. Da sich diese Aufklärungspflicht schon nach Maßgabe der allgemeinen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen und der Oberlandesgerichte ergibt, wird die Vorschrift des § 13 I 2 TFG, die die Pflicht zur Aufklärung vor der Anwendung von Blutprodukten eigens erwähnt, von Deutsch et al. zu Recht als ein „gesetzgeberisches Übermaß“353 bezeichnet. Um den Patienten im Aufklärungsgespräch von der Einwilligung in die lebensrettende Behandlung zu überzeugen, verbietet sich jegliche Art von Druck oder Zwang. Der Arzt muss sich vielmehr auf den dringlichen Hinweis auf die womöglich gravierenden Folgen eines Vetos zu beschränken. Er hat beim Zeugen Jehovas überdies die Möglichkeit, auf die Association of Jehovah’s Witnesses for Reform on Blood hinzuweisen, um dem Patienten zu verdeutlichen, dass er mit einer Einwilligung in die Bluttransfusion nicht alleine innerhalb der Glaubensgemeinschaft stünde. Unter keinen Umständen darf die Aufklärung über die höchstwahrscheinlich notwendige Bluttransfusion im Laufe einer Operation unterbleiben, denn die

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Deutsch/Geiger, Medizinischer Behandlungsvertrag, S. 1049, 1069. Argumente für diese Beweislastverteilung nennt Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 30 f. BGH NJW 1968, S. 2291, 2293; Zu den Gründen dieser Beweislastumkehr Deutsch, a.a.O. Rn. 165 und 392 ff. m.w.N.; Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 110 Rn. 3 ff. Deutsch/Geiger, a.a.O. Vgl. CII.2.d). Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 915.

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vom Patienten daraufhin erteilte Einwilligung wäre infolge dieser Täuschung unwirksam.

D Strafbarkeitsrisiken bei Unterlassen der medizinisch indizierten Behandlung

I. Die Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Unterlassens Ein Veto des Patienten ist in verschiedenen Konstellationen denkbar: ist der Patient ansprechbar, kann es ausgesprochen werden. Beim bewusstlosen Patienten begegnet es dem Arzt etwa durch eine vom Patienten formulierte Verfügung. In beiden Fällen kann es sich auf eine einzige medizinische Maßnahme oder die Behandlung in toto beziehen. Wie sich das Behandlungsveto bei einer Unterlassung der vom Patienten unerwünschten Behandlung und dessen Versterben auf eine Unterlassungsstrafbarkeit der behandelnden Ärzte auswirkt, ist im Folgenden zu erörtern.

1. Die Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Unterlassens gemäß §§ 212, 13 StGB Unterlassungsdelikte stellen das „Spiegelbild der Begehungsdelikte“ dar1. Um eine Gleichstellung des bloßen Unterlassens zum aktiven Rechtsgutseingriff und damit eine Gleichwertigkeit unter normativen Gesichtspunkten zu erreichen, muss der Arzt rechtlich dafür einzustehen haben, dass die Gesundheitsbeschädigung oder der Tod des Patienten nicht eintreten, vgl. § 13 Abs. 1 StGB. Er muss eine Garantenposition innehaben, aufgrund derer er verpflichtet ist, den tatbestandsmäßigen Erfolg abzuwenden. Hier soll nun zunächst skizziert werden, unter welchen Umständen der Arzt die für eine strafrechtliche Haftung wegen „unechten Unterlassens“ erforderliche Garantenstellung inne hat. Garantenstellungen sind auf zwei Grundpositionen zurückzuführen: besondere Schutzpflichten für bestimmte Rechtsgüter und die Verantwortlichkeit für bestimmte Gefahrenquellen2. Nimmt der Arzt die Behandlung auf, so übernimmt er damit freiwillige Schutz- und Beistandspflichten. Ausreichend für das Entstehen

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Lenckner, in: Forster, Rechtsmedizin, S. 569, 570. Diese Aufteilung geht zurück auf Kaufmann, der die soziale Funktion einer Garantenposition in den Mittelpunkt seiner Überlegungen stellte, vgl. Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte (1959), S. 283 ff. S. ferner: Stree, FS-Mayer, S. 145, 148; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 716.

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einer Garantenstellung ist die faktische Übernahme dieser Pflichten3. Im Krankenhaus begründet die interne Verantwortungsaufteilung die Garantenstellung des Arztes. Sie ist beschränkt auf die ambulanten und stationären Patienten der Abteilung, für die der Arzt zuständig ist4. Die auf diese Weise entstehende Garantenstellung aus Gewährsübernahme kann zwar auf einer vertraglichen Verpflichtung beruhen, setzt eine solche beziehungsweise deren Wirksamkeit aber nicht voraus5. Aufgrund dessen ist auch der Bereitschaftsarzt gegenüber dem Kranken Garant6. „Der Bereitschaftsarzt hat eine strafrechtlich geschützte Rechtspflicht … gegenüber der Bevölkerung, in dringenden Erkrankungsfällen einzugreifen. Das ergibt sich aus dem Wesen des Bereitschaftsdienstes und dem überragenden Interesse der Bevölkerung, nicht zuletzt der Ärzteschaft selbst, an seiner geordneten Durchführung. Wer als Bereitschaftsarzt den Schutz der Bevölkerung gegenüber gesundheitlichen Gefahren übernimmt, muss schon deshalb für pflichtwidriges Unterlassen ebenso einstehen wie für tätiges Handeln, weil die Pflichten anderer Ärzte gegenüber ihren Patienten für die Dauer des Bereitschaftsdienstes mindestens erheblich eingeschränkt werden“7. Der Rechtsprechung zufolge kommt es beim Bereitschaftsarzt nicht auf die tatsächliche Übernahme der Behandlung an; eine Unterlassungstäterschaft i.S.d. § 13 StGB ist vielmehr bereits dann anzunehmen, wenn der Bereitschaftsarzt sich einer Inanspruchnahme verweigert8. Vermittelnd differenziert Roxin dahingehend, ob der Patient bereits bei einem anderen Arzt in Behandlung steht oder nicht. Denn nur im ersten Fall übernehme der Bereitschaftsarzt vorübergehend die Schutzfunktion seines Kollegen9. Darüber hinaus könne sich eine besondere Verpflichtung des Bereitschaftsarztes nur dann ergeben, wenn er – etwa auf dem Land – eine monopolgleiche Stellung einnehme10. Die Garantenstellung des Arztes kann ihren Grund auch in einem vorangehenden pflichtwidrigen Verhalten, der so genannten Ingerenz, finden, wenn dadurch „die nahe Gefahr des Eintritts des konkret untersuchten tatbestandsmäßigen Erfolgs verursacht“ wurde11. So muss der Arzt, der durch eine fehlerhafte Operation eine Gefahr für die Rechtsgüter des Patienten geschaffen hat, Maßnahmen einlei3

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BGHSt 47, S. 224, 229; Laufs/Uhlenbruck/Ulsenheimer, HdA, § 140 Rn. 14; Arg. für die Entstehung der Garantenpflicht mit tatsächlicher Übernahme der Schutzpflichten nennt Stree, a.a.O., S. 145, 152 ff. Altenhain, NStZ 2001, S. 189; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 34 b; vgl. auch BGH MedR 2001, S. 310 f. Fischer, Strafgesetzbuch, § 13 Rn. 20; BGHSt 47, S. 224, 229. Zum Grundgedanken der Garantenstellung aus Gewährsübernahme später mehr. So die h.M.: BGHSt 7, S. 211, 212; NJW 1979, 1258; Bockelmann, Strafrecht des Arztes (1968), S. 23; Kohlhaas, Medizin und Recht (1969), S. 65; Stree, a.a.O., S. 145, 160. BGHSt 7, S. 211, 212. Krit.: Erlinger, Behandlungsfreiheit (1998), S. 116, 121 ff.; Schünemann, Unterlassungsdelikte (1971), S. 353. Roxin AT II, § 32, Rn. 75; Tag, Der Körperverletzungstatbestand (2000), S. 411 ff. Tag, a.a.O., S. 413. BGH NJW 2000, S. 2754, 2756; s. ferner Tag, a.a.O., S. 408.

I. Die Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Unterlassens

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ten um diese abzuwenden12. Allein die Verletzung der allgemeinen Hilfeleistungspflicht nach § 323 c StGB aber begründet ein garantenpflichtwidriges Unterlassen nicht13. Ebenso wenig vermag die Wahrnehmung der ärztlichen Berufsausübung als Erfüllung einer Aufgabe im Rahmen der staatlich geordneten Gesundheitspflege für sich allein die Garantenstellung des Arztes zu begründen14. Die allgemeine Berufspflicht des Arztes hat nicht den Rang einer Erfolgsabwendungspflicht nach § 13 Abs. 1 StGB. Es fehlt an der für die Stellung eines Garanten erforderlichen Nähe zum Rechtsgut15. Es kann außerdem nicht verlangt werden, dass sich der Arzt jederzeit bereit und in leistungstauglicher Verfassung hält16. Das Garantenverhältnis endet regelmäßig mit dem Abschluss der Behandlung oder deren Aufkündigung durch den Patienten17. Auch durch die Weigerung seitens des Arztes, die Behandlung fortzusetzen, kann die Garantenpflicht enden, wenn der Patient ausreichend Zeit hat, sich der Lage anzupassen und im Bedarfsfall eine anderweitige Behandlung zu erlangen18. Aus der Unabhängigkeit der Garantenstellung vom Behandlungsvertrag folgt, dass das Fortbestehen der vertraglichen Beziehung nicht maßgebend ist für die Garantenstellung des Arztes. Beim Bereitschaftsarzt ergibt sich die zeitliche Begrenzung der Garantenstellung aus dem Wesen des Bereitschaftsdienstes. Ist der Arzt nach den hier genannten Grundsätzen Garant für Leben und körperliche Unversehrtheit des Patienten, ist er dem Grunde nach verpflichtet, alle Maßnahmen vorzunehmen oder zu unterlassen, die für die Abwendung des tatbestandsmäßigen Erfolgs erforderlich sind19. Was im Einzelfall notwendig und möglich ist, entscheidet sich nach medizinischen Maßgaben. Diese dem Arzt aus der Garantenstellung erwachsende Pflicht kann Einschränkungen unterliegen – etwa durch das Selbstbestimmungsrecht des Patienten oder unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit20. Nimmt der Arzt die Behandlung des Zeugen Jehovas auf, der sich einzig der Bluttransfusion verschließt, steht dies der Entstehung einer Garantenstellung des Arztes nicht entgegen. Jedoch modifiziert das „Blutveto“ die Garantenhaftung des Arztes – eine Besonderheit unserer Fälle, die später noch näher zu erörtern sein wird. Festzuhalten bleibt an dieser Stelle, dass die Pflicht zur Aufklärung durch den Arzt im Falle des zu behandelnden Zeugen Jehovas neben der vertraglichen Begründung auch auf die Garantenstellung des Arztes zurückführbar ist. Lehnt der Patient aber die gesamte Behandlung durch einen Mediziner kategorisch ab, gelangt eine Garantenstellung nicht zur Entstehung – eine weitere Gegebenheit, 12 13 14

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Vgl. die Beispiele bei Tag, a.a.O. RGSt 64, S. 273, 276; 75, S. 68, 72 f.; BGHSt 3, S. 65, 67. Bockelmann, Strafrecht des Arztes (1968), S. 23 f.; Kreuzer, Ärztliche Hilfeleistungspflicht (1965), S. 83 ff.; Tag, a.a.O., S. 409 f.; a.A. Schmidt, in: Ponsold, Lehrbuch d. gerichtl. Medizin (1957), S. 6 f. Lenckner, a.a.O., S. 573, s. ferner Kreuzer, a.a.O., S. 86. Bockelmann, a.a.O., S. 23. Roxin AT II, § 32 Rn. 72. Tag, a.a.O., S. 416; S/S/Stree, § 13 Rn. 29. Lenckner, a.a.O., S. 574. Lenckner, a.a.O., S. 575; Eser et al., Lexikon (1992), S. 211.

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deren dogmatische Begründung einer späteren Erörterung vorbehalten bleibt. Jedenfalls ist auch unter diesem Aspekt eine Verpflichtung des Arztes zur therapeutischen Aufklärung bei Ablehnung der gesamten Behandlung nicht begründbar. Die übrigen tatbestandlichen Voraussetzungen des Totschlags durch Unterlassung sollen hier als gegeben unterstellt werden. So ist von der tatsächlichen Möglichkeit des Arztes auszugehen, Zugriff auf „passende“ Blutkonserven beziehungsweise die sonst für eine medizinische Behandlung erforderlichen Instrumente zu haben. Ebenso ist die so genannte Quasikausalität, die mit Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit einer Lebensrettung durch die vom Patienten verweigerte Behandlung, zu unterstellen. Denn die tatbestandliche Problematik liegt in den hier zugrunde liegenden Fällen in den Auswirkungen des Vetos auf die Garantenstellung beziehungsweise die Garantenpflicht des Arztes. a) Ansprechbarkeit des Patienten aa) Die Ablehnung der gesamten Behandlung durch den Patienten Verweigert der Patient die gesamte medizinische Behandlung, so könnte von der fehlenden vertraglichen Beziehung zum Arzt darauf geschlossen werden, dass – selbstverständlich nur bei Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Patienten – keine Garantenstellung des behandelnden Arztes besteht. Früher war die vertragliche Vereinbarung entscheidendes Merkmal für das Entstehen des Garantenverhältnisses21. Heute jedoch treten an die Stelle dieser von der so genannten formellen Rechtspflichttheorie (die Garantenpflichten lediglich aus Vertrag, Gesetz und vorausgegangenem rechtswidrigen Tun ableitete) proklamierten Garantenstellung aus Vertrag die Fälle der Garantenstellung kraft Übernahme einer Schutzfunktion22. Schon 1888 urteilte das Reichsgericht trotz grundsätzlichen Anknüpfens an den Behandlungsvertrag, der Arzt sei zur Erhaltung des Lebens und der Gesundheit des Patienten unabhängig von der vereinbarten Vertragsdauer auch nach deren Ablauf verantwortlich23. Über die Unabhängigkeit der Garantenstellung kraft Übernahme von einem ihr zugrunde liegenden Vertrag oder einer sonstigen Vereinbarung besteht heute Einigkeit24. Deshalb kann die fehlende vertragliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, etwa im oben skizzierten Fall der jegliche Behandlung verweigernden Angehörigen des Evangelischen Brüdervereins, nicht zur Begründung des Fehlens einer Garantenbeziehung herangezogen werden. Möglicherweise vermag ein Blick auf die eine Garantenstellung kraft Übernahme einer Obhutsfunktion begründende Ursache zu helfen. Insofern ist man sich einig, dass die tatsächliche Übernahme der Sorge für ein Rechtsgut für die Entstehung einer Garantenstellung allein nicht ausreichend ist. Dies zeigen deut-

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Etwa v. Hippel, Deutsches Strafrecht II, S. 162; s. auch Beling, ZStW 44 (1989), S. 220, 243. Roxin AT II, § 32 Rn. 53. RGSt 17, S. 260, 261. Vgl. die Kritik an der Forderung nach einem wirksamen Vertrag bei Stree, FS-Mayer, S. 145, 150 ff.


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lich die von Stree angeführten Fälle der Hilfeleistung bei Unglücksfällen25. Er skizziert etwa den Fall eines Spaziergängers, der ein Kind unbeaufsichtigt an einem See antrifft. Der Spaziergänger bleibt – unbeobachtet – in der Nähe, um notfalls sofort eingreifen zu können. Es wäre widersinnig, ihn wegen fahrlässiger Tötung durch Unterlassen (§§ 222, 13 I StGB) zu bestrafen, wenn das Kind in einem unaufmerksamen Moment des Spaziergängers in den See stürzt und verstirbt. Im Vergleich zu ihm, dessen Verhalten ein erfreuliches Maß an Verantwortlichkeit aufzeigt, bliebe derjenige, der unaufmerksam an dem betreffenden Kind vorbei geht, straflos. Neben die tatsächliche Übernahme der Gefahr muss deshalb ein zusätzliches Moment treten, das die Entstehung einer Garantenstellung kraft Gewährsübernahme zu rechtfertigen vermag. Worin dieses liegt, ist umstritten. Es gibt maßgeblich zwei Elemente, auf die zur Begründung abgestellt wird: das Vertrauen und die Gefahrschaffung. Im Vordergrund steht nach wohl überwiegender Ansicht für unsere Fälle, dass der Arzt beim Patienten das Vertrauen erweckt, er werde ihm unter Einsatz seiner Kenntnisse und Fähigkeiten beistehen. Infolge dessen verlässt sich der Patient auf die zugesagte Hilfe und die Einsatzbereitschaft des Arztes und wird nicht versuchen, anderweitige Hilfe zu erlangen26. Der Arzt ist aufgrund dessen in besonderer Weise zum Schutz der Rechtsgüter des Patienten aufgerufen, denn alle Beteiligten verlassen sich auf seinen aktiven Einsatz oder dürfen dies zumindest27. Eine Garantenstellung entsteht nicht bereits durch die Hilfe des Arztes zu Gunsten des Erkrankten, sondern erst dann, wenn andere Rettungsmöglichkeiten ausgeschlossen beziehungsweise vermindert werden; die Situation des Hilfsbedürftigen muss sich wesentlich verändert haben28. Seitens des zu Beschützenden ist eine Abhängigkeit vorausgesetzt, der auf Seiten des Garanten einer Obhutsbeziehung entspricht. Manche verlangen darüber hinaus, das Vertrauen müsse nach objektivnormativen Kriterien angemessen erscheinen. So bleibt Herzberg29 zufolge „nach der Feststellung, dass jemand die Obhut tatsächlich übernommen hat, stets noch die Sinn- und Wertfrage zu beantworten, ob die Übernahme des Wächteramtes die garantenspezifische soziale Nähebeziehung zwischen Beschützer und Schützling hat entstehen lassen“. Blei30 spricht von einer „objektiv begründeten Erwartung bestimmten Folgeverhaltens“. Otto und sein Schüler Brammsen31 suchen eine Antwort auf die Frage, „wann überhaupt vertraut werden darf und anhand welcher 25

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In: FS-Mayer, S. 145, 152 f.; vgl. außerdem OLG Celle NJW 1961, S. 1939, 1940; Arzt, JA 1980, S. 647, 652/ 712, 713. BGH NJW 1979, S. 1248, 1249; Lenckner, a.a.O., S. 573; Roxin AT II, § 32 Rn. 55. Roxin AT II, § 32 Rn. 55; das Vertrauenselement steht ferner im Vordergrund bei Blei, FS-Mayer, S. 119, 137 ff. und Jakobs, Strafrecht AT, 29. Abschn. Rn. 67 ff. BGH NJW 1993, S. 2628; Stree, a.a.O., S. 145, 154 f.; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 34 a. In: Die Unterlassung im Strafrecht (1972), S. 353. In: FS-Mayer, S. 119, 140; vgl. auch Schultz, JuS 1985, S. 270, 273. In: Jura 1985, S. 530, 534 f.; vgl. auch Otto, Allgemeine Strafrechtslehre, § 9 Rn. 25 ff.; 42 ff. Die Verletzung einer solchen Erwartung müsse einen „schweren Schaden für die Vertrauensbasis des Soziallebens“ bedeuten. Kritisiert von Roxin AT II, § 32 Rn. 31, als zu vage in Anbetracht der Vielzahl von Erwartungen in einer Gesellschaft.

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Kriterien erkannt werden kann, wann ein garantenpflichtbegründendes Vertrauen „berechtigt“ beziehungsweise „geweckt“ worden ist“. Zur Beantwortung ihrer Frage stellen sie auf die „gegenseitigen Erwartungen innerhalb der Sozietät“ ab. Teilweise stellt man im Schrifttum nicht auf das Vertrauen, sondern maßgebend auf eine Gefahrerhöhung durch die Übernahme der Beistands- oder Schutzfunktion ab. Zu einer gegebenenfalls existierenden zivilrechtlichen Pflicht müsse „ein Element der Gefahrschaffung hinzukommen“32. Der Garant entscheide sich, eine bereits bestehende Gefahr in seinen Verantwortungsbereich zu übernehmen, beziehungsweise mit einzubeziehen. Der zu Beschützende müsse sich andererseits im Vertrauen auf das Hilfsversprechen einer erhöhten Gefahr ausgesetzt haben, der er alleine nicht gewachsen ist oder anderweitige Möglichkeiten der Sicherheit unterlassen haben. Daraus ergibt sich eine Schutzlosigkeit für den Fall, dass die Hilfsperson nicht gefahrabwehrend tätig wird33. Maßgeblich Stree zieht mit dem Erfordernis der Gefahrerhöhung eine Parallele zur Garantenhaftung aus Ingerenz34. Durch die Übernahme müsse eine „Schutzlücke“ entstanden sein, die der Arzt nun ausfüllen muss. Obgleich die Frage des Entstehungsgrundes der Garantenstellung kraft Übernahme umstritten ist, herrscht Einigkeit insoweit, als der Patient auf den ihm durch den Garanten gewährten Schutz verzichten kann. In Hinblick auf ein Vertrauensmoment erweist sich für den jegliche medizinische Behandlung ablehnenden Patienten, dass er ein Vertrauen zum Arzt von vornherein nicht zur Entstehung kommen lässt. Er ist nicht willens, ärztliche Hilfe in Anspruch zu nehmen und verlässt sich deshalb nicht darauf, der betreffende Arzt werde bei drohender Lebensgefahr einschreiten. Der Patient begibt sich aufgrund dessen nicht in ein Abhängigkeitsverhältnis zum Arzt, sondern vertraut vielmehr darauf, sein Glaube zu Gott werde ihn gesunden lassen. Bringt der Patient dem Arzt kein Vertrauen entgegen, entsteht dieser Begründung zufolge keine Garantenstellung des Arztes kraft Übernahme. Erachtet man andererseits das Element der Gefahrerhöhung für maßgebend, ergibt sich in den Fällen der gänzlichen Behandlungsverweigerung kein anderes Ergebnis. Denn für die Rechtsgüter des Patienten (dessen Leben und Gesundheit) wird durch die Behandlungsbereitschaft des betreffenden Arztes keine zusätzliche Gefährdung bewirkt. Der Patient nähme auch von anderen, eventuell verfügbaren Ärzten keine Hilfe an, weil diese schlicht nicht seinem Willen entspricht. Durch die Bereitschaft des Arztes hat er keine anderen – medizinischen – Maßnahmen zu seiner Sicherheit unterlassen. Lässt es der zu Beschützende nicht zu, dass der Arzt als potentieller Garant die bestehende Gesundheits- oder Le-

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Arzt, JA 1980, S. 647, 650/ 712, 713 f. Vgl. LK-Jescheck (11. Aufl.), § 13 Rn. 27; SK-Rudolphi, § 13 Rn. 58; S/S/Stree, § 13 Rn. 27 m.w.N.; diff. LK-Weigend (12. Aufl.) § 13 Rn. 34, der Jescheck zustimmt sofern dieser meint, das Gefahrschaffungselement sei ein „starkes Indiz“ für die Garantenstellung. Die Ansichten Rudolphis und Strees, das Opfer müsse anderweitige Möglichkeiten zur Sicherung unterlassen, lehnt er hingegen ab (Vgl. Fn. 113). In: FS-Mayer, S. 145, 154 ff.; S. ferner Arzt, a.a.O., S. 714; v. Burski, Zeugen Jehovas (1970), S. 147.


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bensgefahr in seinen Verantwortungsbereich übernimmt, kann auch nach diesem Begründungsmodell keine Garantenstellung des Arztes entstehen35. Der Streit um den Entstehungsgrund der Garantenstellung aus freiwilliger Übernahme einer Schutz- oder Beistandspflicht muss folglich nicht entschieden werden. Eine Garantenstellung des Arztes entsteht bei der Ablehnung jeglicher Behandlung durch den einsichtsund urteilsfähigen Patienten nicht. Infolge dessen ist das Risiko, sich wegen Totschlags durch Unterlassen strafbar zu machen, bei „Totalverweigerung“ der Behandlung inexistent. bb) Die Ablehnung der Bluttransfusion durch den Patienten Wenden wir uns dem Fall des lediglich die Bluttransfusion verweigernden Patienten zu, erweist sich, dass die Lösung hier nicht im Fehlen einer Garantenbeziehung liegt. Denn der Zeuge Jehovas legt grundsätzlich Wert auf ärztliche Hilfe und ist bereit, solche in Anspruch zu nehmen. Eine Garantenstellung des Arztes gelangt aufgrund dessen zur Entstehung, wenn der Zeuge Jehovas ihn aufsucht oder ins Krankenhaus eingewiesen wird. Bei jedem anderen Patienten hätte dies die Pflicht des Arztes zur Folge, alle Maßnahmen vorzunehmen oder zu unterlassen, die für die Abwendung des tatbestandsmäßigen Erfolgs, des Todes, erforderlich sind36. Dieser allgemeine Grundsatz entspricht jedoch nicht dem Willen des behandlungsbedürftigen Zeugen Jehovas, der nicht mit Hilfe „aller Maßnahmen“ gerettet werden möchte. Vielmehr verbittet er sich die Hilfeleistung mittels Bluttransfusion. Zwar sind die Wirksamkeit des Behandlungsvertrages oder Inhalt und Umfang einer sonstigen Absprache nicht der entscheidende Punkt für die Begründung der Garantenstellung. Die Absprachen zwischen dem Arzt und dem Patienten, seien es nun vertragliche oder sonstige, dienen jedoch als Ausgangs- und Orientierungspunkt für die Reichweite des tatsächlich Übernommenen37. Letztlich entscheiden sie als Ausdruck der Patientenautonomie über den Inhalt der übernommenen Aufgabe38. So meinte auch der Bundesgerichtshof im Fall einer Schwangeren, die ausschließlich zur Beratung im Sinne des § 218 b StGB (Schwangerschaftsabbruch) zu dem beklagten Arzt gekommen war, eine Garantenstellung des Arztes entstehe nicht, wenn nach dem beiderseitigen Vertragswillen keine Behandlung, sondern lediglich die Beratung geschuldet war39. Mit ähnlicher Begründung verneinte das OLG München im so genannten „Hackethal-Fall“ die Garantenstellung des Arztes. Die Patientin war von vornherein mit der Bitte an den Arzt herangetreten, ihr lediglich Beihilfe zum Suizid zu leisten40. 35 36 37 38

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Vgl. auch v. Burski, a.a.O., S. 147 f. Siehe nur Lenckner, in: Forster, Rechtsmedizin, S. 569, 574. Blei, FS-Mayer, S. 119, 121; S/S/Stree, § 13 Rn. 28. Kühl AT, § 18 Rn. 71; 72; s. ferner Herzberg, NJW 1986, S. 1635, 1638; Otto, Gutachten f. d. 56. DJT (1986), D 40; Roxin AT II, § 32 Rn. 65; vgl. auch BGH NJW 2000, S. 2741, 2742. BGH NStZ 1983, S. 313, 314. Diese Entscheidung hat insg. recht große Beachtung im Schrifttum gefunden. Zustimmend: Geiger, JZ 1983, S. 153 f.; Laufs, NJW 1983, S. 1345, 1347. Abl.: Lilie, NStZ 1983, S. 314 f.; Kreuzer, JR 1984, S. 294 ff. OLG München, NJW 1987, S. 2940, 2943.

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Insbesondere dann, wenn die Entscheidung des Patienten vom objektiv Vernünftigen abweicht, ist die Privatautonomie des Patienten, dessen Selbstbestimmungsrecht, zu betonen. Sie setzt dem strafrechtlichen Verantwortungsbereich des Arztes Grenzen41. Freund spricht von einer „privatautonomen Gestaltung der Verantwortlichkeitsbeziehung“42. Das heutige, auf Kooperation zwischen Arzt und Patienten ausgerichtete Behandlungsverhältnis verbietet eine Entrechtung oder Entmündigung des Patienten infolge der Inanspruchnahme ärztlicher Hilfe. Lehnt der Patient die Bluttransfusion stringent ab, muss dies eine Modifikation der Garantenstellung des Arztes im Vergleich zu der Situation beim „normalen“ Patienten zur Folge haben. Die Garantenstellung des Arztes ist dahingehend zu beschränken, dass er mit Ausnahme der Bluttransfusion alles in seiner Macht Stehende zur Lebensrettung beziehungsweise zur Wahrung der körperlichen Unversehrtheit des Zeugen Jehovas zu unternehmen hat43. Auch dieses Ergebnis lässt sich mit den Entstehungsgründen der Garantenstellung kraft Übernahme begründen. Wegen des Vertrauensmoments ist die Entstehung der Garantenstellung vom Willen des Patienten abhängig44. Wünscht der Patient, zur Lebensrettung kein Blut infundiert zu bekommen, entwickelt er dem behandelnden Arzt gegenüber kein Vertrauen, mittels Bluttransfusion gerettet zu werden. Andererseits kann auch der Verantwortungsübergang, der den Aspekt der Gefahrschaffung ausmacht, nicht unabhängig vom Willen der Betroffenen geschehen45. Schließt der Wille des Patienten einzelne Maßnahmen aus, ist eine Rettung mit Hilfe dieser Maßnahmen durch den Arzt nicht garantiert. Das Element der Gefahrschaffung oder -erhöhung fehlt, denn eine Bluttransfusion hätte der Patient von keinem Arzt angenommen. Er hat insofern keine anderen Maßnahmen zur Sicherheit im Vertrauen auf das Einschreiten des betreffenden Arztes unterlassen. Infolge dessen unterscheiden sich auch bei teilweiser Behandlungsverweigerung beide Begründungsmöglichkeiten im Ergebnis nicht: die Garantenstellung ist von Anfang an beschränkt. Begegnet der Patient dem Arzt in der Bereitschaft, seine Hilfe anzunehmen, nimmt die Bluttransfusion als lebensrettende Maßnahme aber ausdrücklich von seinem Behandlungswunsch aus, wird der Arzt in Folge dessen nicht Garant zur Rettung des Patienten durch Bluttransfusion. Andererseits hat sich der Arzt hinsichtlich bestehender Alternativtherapien zu informieren. Ist 41

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Vgl. BayOLG NStZ-RR 1998, S. 328, 329 f.: Der Bekl. hatte darauf hingewiesen, dass Übungen im Rahmen eines Kletterkurses auf eigene Gefahr erfolgen. Wurde nicht vereinbart, dass er im Falle einer Gefahr rettend eingreifen würde, entsteht mangels entspr. Vereinbarung zu Lasten des Bekl. keine Garantenstellung; S. ferner v. Dellinghausen, Sterbehilfe (1981), S. 359; Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 274. In: Erfolgsdelikt und Unterlassen (1992), S. 303. Vgl. Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 133/145; Jakobs, Strafrecht AT, 29. Abschn., Rn. 70 Fn. 142: Wird der Arzt nur partiell in Anspruch genommen, so wird er auch nur partiell Garant; dies gilt nicht nur bei verschiedenen gleichzeitigen Krankheiten, sondern auch bei Beschränkung der Inanspruchnahme auf einzelne Heilungsmaßnahmen; Roxin AT II, § 32 Rn. 72; vgl. schließlich Donatsch, SchwZStR 106 (1989), S. 345, 363. Trück, Mutmaßliche Einwilligung (2000), S. 67. Vgl. Kühl AT § 18 Rn. 71.


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ihm die Vornahme der Transfusion als Standardmaßnahme durch den Patienten verboten, ist die Anwendung von alternativen Behandlungsmethoden medizinisch indiziert. Informiert sich der Arzt nicht ausreichend darüber oder kümmert sich nicht um eine Überweisung des Patienten an einen sachkundigen Arzt, ist das Risiko, sich zumindest eines Fahrlässigkeits- wenn nicht dem Vorwurf vorsätzlichen garantenpflichtwidrigen Handelns ausgesetzt zu sehen, durchaus existent. Anders als im „Parallelfall“ passiver Sterbehilfe ist die Lösung über eine Beschränkung der Garantenstellung in unseren Falllagen verhältnismäßig unproblematisch. Passive Sterbehilfe bezeichnet den Verzicht auf lebensverlängernde Therapie oder die Einstellung einer begonnenen lebensverlängernden Therapie. Auch dort liegt die Problematik in der Anerkennung des Selbstbestimmungsrechts des Erkrankten begründet. Sie berührt die Frage nach der Grenze der dem Arzt zumutbaren Behandlung46. Hat der Arzt die Behandlung des todkranken Patienten aufgenommen, ist er verpflichtet, alles zu seiner Lebensrettung zu unternehmen – selbst wenn diese Maßnahmen das Leben nur um eine kurze Dauer verlängern sollten. Äußert der Patient jedoch den Wunsch (etwa nach zahlreichen quälenden Operationen oder kaum noch Erfolg versprechender Langzeittherapie), nicht weiter behandelt zu werden, stellt sich die Frage, wie sich dieser Wille auf die Garantenhaftung des Arztes auswirkt. Es handelt sich im Unterschied zu den hier interessierenden Falllagen um den nachträglichen Wegfall von Behandlungspflichten des Arztes47. Man ist sich auch bei passiver Sterbehilfe weitgehend einig, dass eine Garantenhaftung des Arztes nicht sachgerecht wäre48. In der Begründung dieses Ergebnisses verbirgt sich jedoch eine erhebliche Uneinheitlichkeit. Während manche auch für diesen Fall eine Lösung über den Wegfall der Garantenstellung suchen49, geht die überwiegende Ansicht davon aus, die Garantenpflicht des behandelnden Arztes entfalle. Die Garantenpflicht folgt aus den Merkmalen der Garantenstellung und deren Kenntnis durch den Täter. Es geht nicht um ein einzelnes, den Tatbestand mitbegründendes Merkmal, sondern um dessen Gesamtbewertung50. Es besteht Uneinigkeit, ob die Garantenpflicht dem Tatbestand51 oder

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Vgl. Otto, Gutachten f. d. 56. DJT (1986), D 30. Dies ist der „klassische Fall“. Wie hier liegt der Fall, wenn der Patient von Anfang an nur mit dem Wunsch nach Schmerzbefreiung und einer „Basisversorgung“ an den Arzt herantritt. Dann entsteht freilich auch bei passiver Sterbehilfe lediglich eine von Anfang an beschränkte Garantenstellung. Ausführlich zum Ganzen Trück, Mutmaßliche Einwilligung (2000), S. 58 ff. m.w.N. Zu dem Problem der Überwindung von § 216 StGB Eser, a.a.O., S. 108 ff.; s. ferner Ingelfinger, Grundlagen und Grenzbereiche (2004), S. 295 ff. , 303 f. Rieger, Mutmaßliche Einwilligung (1998), S. 53; Krit. Trück, a.a.O., S. 69 ff.; BGHSt 32, S. 367, 377 ff. (Wittig-Fall). BGHSt 16, S. 155, 158. Etwa S/S/Eser, Vor §§ 211 ff. Rn. 28. Trück, a.a.O., S. 74 f., behandelt das Problem unter dem Aspekt der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung, die die objektive Zurechnung, seiner Lösung nach die Garantenpflicht (vgl. a.a.O., Fn. 218) entfallen lässt; s. ferner Ingelfinger, a.a.O., S. 308, ders. JZ 2006, S. 821, 830, der trotz gleichen Ansatzpunktes davon ausgeht, die Garantenstellung als Träger der Zurechnung entfalle.

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der Rechtswidrigkeit52 zuzuordnen ist. Schließlich legen wieder andere den Schwerpunkt auf die „logisch vorrangige Frage“53 nach dem mutmaßlichen Willen zur Behandlung. Der Arzt mache sich gemäß § 223 StGB wegen Körperverletzung strafbar, wenn er den Patienten gegen seinen Willen weiter behandelte. Denn in diesem Fall fehle das Recht des Arztes zur Weiterbehandlung des Patienten54 beziehungsweise zur Behandlung mittels einer bestimmten, vom Patienten unerwünschten Maßnahme. Aus diesem Grund entfalle die Garantenhaftung. Näher muss auf diesen Streitstand im Rahmen dieser Arbeit jedoch nicht eingegangen werden. Denn der Patient, der den Arzt um die Leistung passiver Sterbehilfe, das Unterlassen lebensverlängernder Maßnahmen, bittet, hat ihm zunächst dahingehend vertraut, er werde alles in seiner Macht Stehende unternehmen, um sein Leben zu bewahren. Er hat den Schutz seiner Rechtsgüter in die Hände eines – oder mehrerer – behandelnder Ärzte gelegt. Eine Garantenstellung ist unbeschränkt entstanden. Im Unterschied dazu steht bei dem aus religiösen Gründen handelnden Patienten von Anfang an fest, dass er eine bestimmte Behandlung, die Bluttransfusion, nicht wünscht. Es handelt sich nicht um eine nachträgliche Absprache mit dem oder Bitte an den Arzt. Um diesem Umstand ausreichend Rechnung zu tragen, muss er bereits bei der Begründung der Garantenstellung des Arztes auf Tatbestandsebene Berücksichtigung finden. So werden einerseits die Grundrechte des Patienten, dessen Selbstbestimmungsrecht und Religionsfreiheit, respektiert und gewahrt. Andererseits kann auf diese Weise ein Strafbarkeitsrisiko des Arztes ausgeschlossen werden, der dem Wunsch des Patienten folgt und die betreffende Maßnahme unterlässt. Denn wenn eine Rechtspflicht zum Handeln infolge einer limitierten Einwilligung des Patienten fehlt, entfällt auch die Unterlassungsstrafbarkeit. Sein Verhalten erfüllt bereits den Tatbestand der vorsätzlichen oder fahrlässigen Tötung durch Unterlassen nicht. Dies hat zudem den psychologischen Vorzug, „ärztliches Handeln nicht in unangemessene tatbestandliche Kategorien einzuordnen“, dem Arzt sagen zu können, dass er nicht tötet55. Die Lösung der vorliegenden Fälle über eine Beschränkung der Garantenstellung wahrt demnach gleichermaßen die Interessen des Patienten wie die des Arztes. b) Bewusstlosigkeit des Patienten Es stellt sich nun die weitere Frage, ob eine Lösung auf der Tatbestandsebene auch bei Bewusstlosigkeit des Patienten angemessen ist. In der Praxis handelt es sich dabei vorwiegend um die Fälle, in denen der Arzt nicht die Möglichkeit hatte, 52

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Dies ist wiederum die h.M. siehe nur Jescheck/Weigend § 59 VI. 1. (S. 631); Schneider, Tun und Unterlassen (1997), S. 43 f. So Höfling, JuS 2000, S. 111, 116. Etwa Ingelfinger, Grundlagen und Grenzbereiche (2004), S. 304 ff. m.w.N. (Fn. 318): Man dürfe eine unmittelbare Verfügung über das Leben nicht zulassen, sondern müsse nach einer mittelbaren Lösung suchen; s. ferner Geilen, Euthanasie (1975), S. 12 f.; Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 12 f.; für den Fall der Bewusstlosigkeit A 44 f. So Ingelfinger, JZ 2006, S. 821, 831 für den Fall passiver Sterbehilfe; s. ferner Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 134.


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vor der Behandlung mit dem Patienten zu sprechen, etwa weil dieser bewusstlos in ein Krankenhaus eingeliefert wird. Dennoch hat das medizinische Personal – aus welchen Gründen sei hier dahingestellt – Kenntnis von seiner Zugehörigkeit zu einer religiösen Sekte erlangt. Allgemein ist im Zusammenhang mit der Preisgabe rechtlich geschützter Interessen durch das Opfer zwischen Einverständnis und Einwilligung zu unterscheiden. Während ersteres tatbestandsausschließende Wirkung hat, wirkt die Einwilligung nur rechtfertigend56. Die Abgrenzung wird herkömmlich wie folgt vorgenommen: Das Einverständnis schließt die Tatbestandsmäßigkeit aus, wenn die Tathandlung ihren Unwert daraus herleitet, dass sie nach der gesetzlichen Handlungsbeschreibung gegen oder ohne den Willen des Verletzten erfolgt57. Ist der Patient nicht ansprechbar, muss auf dessen Einwilligung beziehungsweise Verweigerung anhand bestimmter Kriterien geschlossen werden. Die so genannte mutmaßliche Einwilligung wird nahezu einhellig als Rechtfertigungsgrund qualifiziert58. Im Unterschied zur Einwilligung muss das Einverständnis wirklich vorliegen und kann nicht bloß gemutmaßt werden59. Davon gehen selbst diejenigen aus, die der ausdrücklichen oder konkludenten Einwilligung tatbestandsausschließende Wirkung zusprechen. Strafrechtsdogmatisch wird dem mutmaßlichen Willens des Opfers grundsätzlich auf der Rechtswidrigkeits-, nicht auf der Tatbestandebene Rechnung getragen. Dennoch finden sich in Zusammenhang mit der hier interessierenden Frage Stellungnahmen, die darauf schließen lassen, die Garantenstellung sei durch den gemutmaßten Willen beschränkbar beziehungsweise die Verweigerung der medizinischen Behandlung könne auch dann zum Nicht-Entstehen einer Garantenstellung führen, wenn der Patient bewusstlos ist. So heißt es etwa bei Herzberg60: „Die besondere Verantwortung des Arztes ist nach Dauer und Umfang prinzipiell vereinbarungsabhängig. Sie endet, wenn der Patient die Beziehung in freier Entscheidung löst, und sie umfasst nur, was er der ärztlichen Fürsorge anvertraut hat oder, in Fällen der Entscheidungsunfähigkeit (Unfallopfer), mutmaßlich anvertrauen würde“. Auch Arzt zu Folge kann der „mutmaßliche Wille des Patienten die Garantenstellung des Arztes so begrenzen (…), dass der Arzt nicht behandeln muss und vielleicht – wie beim willensfähigen Patienten – nicht behandeln darf“61. 56

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So die h.M.: Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 361 f. m.w.N.; a.A. Roxin AT I § 13 Rn. 11 ff.: auch die Einwilligung entfalte tatbestandsausschließende Wirkung. Wessels/Beulke, a.a.O., Rn. 366. Jescheck/Weigend, § 34 VII.1. (S. 385, 387 Fn. 75); Maurach/Zipf, Strafrecht AT, § 28 Rn. 4 ff.; S/S/Lenckner, Vor §§ 32 ff. Rn. 54; Schroth, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2007), S. 21, 35 f.; Ludwig/Lange, JuS 2000, S. 446 ff., die für eine Verortung auf Tatbestandsebene, ein sog. „mutmaßliches Einverständnis“, eintreten; Stellung nehmend zu dieser Ansicht wiederum LK-Rönnau, Vor § 32 Rn. 216. Jescheck/Weigend, § 34 VII.1. (S. 387, Fn. 75); Sternberg-Lieben, Objektive Schranken (1997), S. 206 Fn. 29. In: NJW 1986, S. 1635, 1638; vgl. auch Laufs/Uhlenbruck/ Ulsenheimer, HdA, § 132 Rn. 24. In: JR 1986, S. 309, 311, s. ferner Deichmann, MDR 1995, S. 983; Tag, Der Körperverletzungstatbestand (2000), S. 408, in Zus. mit der Entstehung der Garantenstellung: Die

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Für die hier interessierenden Falllagen meint v. Burski62, es sei von einem mutmaßlichen rechtswirksamen Verzicht auf Lebensrettung auszugehen. Berücksichtigte man den mutmaßlichen Willen bereits auf der Tatbestandsebene und interpretierte ihn als verbindliche Vorgabe für die Ausfüllung der Garantenstellung, wäre eine Gleichbehandlung mit den Fällen der tatsächlichen Selbstbestimmung und die Gleichstellung mit dem ausdrücklichen oder konkludenten Willen garantiert. Dies könnte für eine „Tatbestandslösung“ sprechen. Auch der BGH verwendet im Zusammenhang mit dem Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen (passive Sterbehilfe) den Terminus des „mutmaßlichen Einverständnisses“63. Dies legt den Schluss auf eine Behandlung des mutmaßlichen Willens im Tatbestand durch den BGH nahe. Im gleichen Urteil taucht neben dem Begriff des „mutmaßlichen Einverständnisses“ jedoch die „mutmaßliche Einwilligung“ auf64. Aus dieser willkürlichen, ohne Differenzierung getätigten Verwendung der beiden Begriffe schließt man ausdrücklich65 oder stillschweigend66 auf einen synonymen Gebrauch beider Begriffe durch den BGH und eine Berücksichtigung des mutmaßlichen Willens in der Rechtswidrigkeit. Trück begründet dies wie folgt: „Für die Einordnung in die Rechtswidrigkeit spricht aber die Tatsache, dass der BGH die Frage, ob die Tatsituation überhaupt von einer mutmaßlichen Einwilligung (…) gedeckt sein könne, unter dem Gesichtspunkt eines Verbotsirrtums der Angeklagten untersucht“67. Ein Verbotsirrtum nach § 17 StGB aber liegt dann vor, wenn dem Täter bei der Tat die Einsicht fehlt, Unrecht zu tun; der Täter erkennt die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens nicht. Auch die Rechtsprechung trägt also dem mutmaßlichen Willen entsprechend herkömmlicher Strafrechtsdogmatik auf der Rechtwidrigkeitsebene Rechnung. Diese Lösung ist entgegen den soeben zitierten – gewichtigen – Stimmen in der Literatur und mit der allgemeinen Strafrechtsdogmatik auch aus folgenden Gründen sachgerechter: Zum einen spricht gegen die Berücksichtigung des mutmaßlichen Willens auf der Tatbestandsebene ein erneuter Blick auf die Grundlagen der Garantenstellung aus Übernahme: das Vertrauen und die Gefahrschaffung. Der Patient vermag im Zustand der Bewusstlosigkeit nicht „aktiv“ an der Gestaltung des Inhalts der Garantenstellung mitzuwirken. Einerseits kann sinnvoll überhaupt nicht davon gesprochen werden, er vertraue auf die Rettung mittels Bluttransfusion oder insgesamt auf die Rettung durch einen Arzt nicht. Denn er kann einen dahingehenden Willen zu dem betreffenden Zeitpunkt überhaupt nicht bilden. Andererseits hilft auch das Gefahrschaffungselement nicht, denn anderweitige Sicherheitsvorkeh-

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Verantwortung für die körperliche Unversehrtheit geht auf den Arzt über, weil es dem Willen des Arztes und dem tatsächlichen, im Ausnahmefall zumindest dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht. In: Zeugen Jehovas, S. 174. BGHSt 40, S. 261, 263; diesen Terminus verwenden ferner Helgerth, JR 1995, S. 338, 339; S/S/Eser, Vor §§ 211 ff. Rn. 28. A.a.O., S. 262, 265. Schmidt, JuS 1995, S. 361, 362. Rönnau, JA 1996, S. 108 ff.; Schöch, NStZ 1995, S. 153, 156. Trück, a.a.O., S. 61 Fn. 296; vgl. BGHSt 40, S. 261, 262 f.


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rungen könnte er weder treffen noch unterlassen68. Anders als beim ansprechbaren Patienten vermögen diese dogmatischen Grundlagen keine Begründung für die Beschränkung der ärztlichen Garantenstellung zu liefern. Die tatsächliche Selbstbestimmung in Fragen medizinischer Behandlung stellt überdies eine Grundrechtsausübung dar. Nur unter dieser Prämisse mangelt es an einer Interessenverletzung des Patienten, wenn der Arzt eine Bluttransfusion nicht vornimmt, beziehungsweise jegliche Behandlung auf den Wunsch des Patienten hin unterlässt. Kann hingegen bloß auf seinen mutmaßlichen Willen geschlossen werden, ist auch bei sorgfältigsten Bemühungen des Arztes eine unzutreffende Beurteilung des Patientenwillens nicht auszuschließen. Die Verletzung seiner Rechtgüter ist möglich, wenn der „Täter“ zunächst ohne Erlaubnis und damit in deliktstypischer Weise in die Rechtsgüter des Opfers eingreift69. Diese Unsicherheit begründet die strafrechtliche Relevanz des ärztlichen Handelns bei Willensunfähigkeit des Patienten. Das Handeln aufgrund einer Mutmaßung, die Bestimmung des Einzelnen von außen, nimmt außerdem eine Ausnahmestellung ein. Diese Ausnahmestellung käme bei einer Gleichstellung von tatsächlichem und mutmaßlichem Willen nicht hinreichend zur Geltung. Denn die mutmaßliche Einwilligung ist im Unterscheid zur tatsächlichen Selbstbestimmung ein „normatives Konstrukt“, keine wirkliche Willensäußerung70. Stimmt der gemutmaßte Wille nicht mit dem tatsächlichen Willen des Patienten überein, ist das betreffende Rechtsgut des Patienten, sei es der Körper oder gar das Leben, verletzt. Ein tatbestandsmäßiges Unterlassen des Arztes als Garant für Leben und körperliche Unversehrtheit besteht bei Verletzung dieser Rechtsgüter. Möglich ist nach der hier gewählten Lösung aufgrund dessen ausschließlich die Rechtfertigung des unerwünschten Unterlassens einer tatsächlich erwünschten Behandlung71. Durch das Bemühen, den wirklichen Willen des Patienten zu ermitteln, ist indes auch bei einem Rückgriff auf die mutmaßliche Einwilligung die Möglichkeit zur personalen Selbstbestimmung ausreichend gewährleistet. Ein Bruch mit der herkömmlichen Strafrechtsdogmatik kann auf diese Weise vermieden werden. Dass der Arzt sich mit dieser Lösung dem Vorwurf tatbestandsmäßigen Verhaltens ausgesetzt sieht, ist aufgrund der soeben beschriebenen Unterschiede tatsächlicher und gemutmaßter Selbstbestimmung hinzunehmen.

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Vgl. Trück, a.a.O., S. 71. Maurach/Zipf, Strafrecht AT, § 28 Rn. 5; Rieger, Mutmaßliche Einwilligung (1998), S. 64; Roxin AT I, § 18 Rn. 3; s. ferner Zipf, Einwilligung (1970), S. 52. Vgl. Roxin AT I, § 18 Rn. 4. Vgl. Roxin, FS-Welzel, S. 447, 449; Jescheck/Weigend, § 34 VII.2. (S. 388); s. ferner Rieger, a.a.O., S. 64 f. „Dass überhaupt die Frage aufgeworfen wird, ob und wann aufgrund einer mutmaßlichen Selbstbestimmung gehandelt werden darf, entspricht aber der typischen Problemstellung des Rechtfertigungsgrundes der mutmaßlichen Einwilligung“.

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2. Die Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Unterlassens gemäß § 323 c StGB § 323 c StGB begründet eine Strafbarkeit für denjenigen, der bei Unglücksfällen, gemeiner Gefahr oder Not nicht die erforderliche und ihm zumutbare Hilfe leistet. Die Unterlassene Hilfeleisung stellt kein Sonderdelikt für Ärzte dar, sondern gilt für jedermann. Sie gründet auf dem Gedanken, dass keine Gemeinschaft ohne ein Minimum menschlicher Solidarität auskommen kann72. Im Zusammenhang mit der Hilfeleistungspflicht des Arztes nach § 323 c StGB ist im Wesentlichen der Begriff des Unglücksfalles von Bedeutung73. Nach der bereits durch das Reichsgericht festgelegten Definition handelt es sich bei einem Unglücksfall um ein plötzlich eintretendes Ereignis, das erhebliche Gefahren für Personen oder Sachen verursacht oder zu verursachen droht74. a) Die Krankheit als „Unglücksfall“ Trifft der Arzt einen Menschen in einer der Definition des Unglücksfalls entsprechenden hilflosen Lage zufällig an, ist er – wie jeder andere auch – zur Hilfeleistung nach § 323 c StGB verpflichtet. Ebenso besteht eine Hilfspflicht, wenn er als einzig erreichbarer Arzt allein zur Hilfeleistung in der Lage ist75. Problematisch aber ist, ob die vom Arzt zu behandelnde Krankheit als solche einen Unglücksfall darstellt. Setzte man den Begriff des Unglücksfalls früher dem „Unfall“, dem von außen auf den Menschen einwirkenden schädigenden Ereignis, gleich, werden heute darüber hinaus Schädigungen des Körpers von innen, also Krankheiten, unter den Begriff des Unglücksfalles subsumiert76. Bereits das Reichsgericht stellte fest, „die völlige Ausschließung von Krankheiten aus dem Anwendungsbereich des § 330 c (jetzt § 323 c StGB) entspräche nicht dem Zweck der Bestimmung“77. Jedoch soll nicht jede – wenn auch schwere – Erkrankung einen Unglücksfall darstellen. Entsprechend der hergebrachten Definition verlangt die Rechtsprechung vielmehr einschränkend, dass ein plötzliches Ereignis vorliegt. Dem Bundesgerichtshof zufolge darf der Ausdruck des Plötzlichen indes nicht zu eng verstanden werden. Die Krankheit stelle dann einen Unglücksfall dar, wenn „ein in der Person des Betroffenen ohne sein Zutun auftretender Zustand (z.B. Krankheit) wider Erwarten eine rasch verschlimmernde Wendung nimmt“78. Zu den Unglücksfällen soll auch ein überraschendes Ereignis zu rechnen sein, von dem Schaden noch nicht angerichtet ist, aber unmittelbare und ernste Gefahr droht, 72 73

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Lenckner, in: Forster, Rechtsmedizin, S. 569, 578. Lenckner, a.a.O., S. 578; Schöch, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2007), S. 109, 114. RGSt 75, S. 68, 70; BGHSt 3, S. 65, 66 (Dass ein Dritter dieses Ereignis vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt hat, ändert daran nichts); 6, S. 147, 152; siehe dazu Kreuzer, Ärztliche Hilfeleistungspflicht (1965), S. 41 ff. Vgl. die Beispiele bei LK-Spendel, § 323 c Rn. 111. Kreuzer, JR 1984, S. 294, 295. RGSt 75, S. 68, 70 f.; 75, S. 160, 162; 77, S. 301, 303. BGHSt 6, S. 147, 152.


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weil sonst unter Umständen die Hilfe zu spät kommen kann. Die Definition des BGH schließt demnach einerseits Bagatellfälle aus, andererseits aber auch Situationen, in denen sich zwar Schlimmes ereignet hat, doch weitere erhebliche Beeinträchtigungen nicht zu erwarten sind. Es muss eine erhebliche Verschlechterung der Krankheit drohen79. Die Krankheit muss eine plötzliche und sich rasch verschlimmernde Wendung nehmen80. So können etwa sich steigernde und unerträglich gewordene Schmerzen einen Unglücksfall darstellen81. Verweigert der Patient die Einwilligung in den Heileingriff, z.B. die Bluttransfusion, und kommt es in der Folge zu einer Verschlechterung seines Gesundheitszustandes, ist nach der Rechtsprechung also zu untersuchen, ob dies mit einer gewissen Plötzlichkeit geschehen ist. Tritt der Blutverlust plötzlich, etwa bei einem Unfall oder unerwartet während einer Operation ein, ist ein Unglücksfall zu bejahen82 und der Arzt setzt sich zumindest objektiv dem Vorwurf unterlassener Hilfeleistung aus. Verliert der Patient hingegen nicht plötzlich, sondern nach und nach eine große Menge an Blut, stellt dies auch dann keinen Unglücksfall dar, wenn dieser stete Verlust in einem Volumenmangelschock (hypovolämischer Schock) und schließlich mit dem Tod endet. Dort fehlt es an der von der Rechtsprechung vorausgesetzten „plötzlichen und sich rasch verschlimmernden Wendung“. Diese Differenzierung nach einem mehr oder weniger abrupten Ereignis wird in der Literatur häufig kritisiert. Denn selbst wenn eine schleichende Erkrankung einen noch so bedrohlichen Kulminationspunkt habe, könne sie mangels Plötzlichkeit keinen Unglücksfall darstellen. Geilen etwa empfiehlt eine Beurteilung des Unglücksfalles unabhängig davon, ob es zu dieser Lage plötzlich oder in stetem Verlauf gekommen ist. Für die Notwendigkeit ärztlicher Hilfe mache es wenig Sinn, auf die bisherige Verlaufsform einer Krankheit zurückzuschauen, statt sich am Ausmaß der augenblicklich bestehenden Gefahr zu orientieren83. Vielmehr sollte entscheidend allein die Frage sein, ob der weitere Geschehensablauf zum Tod oder erheblicher Gesundheitsbeeinträchtigung führen wird84. Der Begriff der Plötzlichkeit wird überdies als zu unbestimmt kritisiert. Die Abgrenzung, wann im Rahmen einer Erkrankung ein Ereignis plötzlich eintrete, sei oft nicht möglich85. Wie soeben gesehen, warnt der BGH selbst vor einem zu engen Verständnis des Begriffs der Plötzlichkeit. Schließt man jedoch sämtliche Krankheiten aus dem Anwendungsbereich des § 323 c StGB aus, denen eine stetige Entwick-

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Kreuzer, JR 1984, S. 294, 295. BGH NJW 1983, S. 350, 351 (zust. insofern Kreuzer, JR 1984, S. 294, 295; Ulrich, MedR 1983, S. 137); ders. NStZ 85, S. 122 und 409. OLG Hamm, NJW 1975, S. 604, 605. Siehe etwa den von Händel mitgeteilten Fall des OLG Karlsruhe in: Der öffentliche Gesundheitsdienst 1966, S. 535, 536. Geilen, Jura 1983, S. 78, 89; zustimmend Kreuzer, JR 1984, S. 294, 295; Laufs, Arztrecht, Rn. 142; Otto, Gutachten f. d. 56. DJT (1986), D 47 f. Kreuzer, a.a.O., S. 45; der BGH selbst hat das Merkmal der Plötzlichkeit zurücktreten lassen in BGHSt 21, S. 50, 52 f. Spann et al., FS-Bockelmann, S. 487, 493 f. (weitere Gegenargumente insb. S. 494).

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lung zugrunde liegt, bleiben nicht mehr viele Krankheiten übrig86. Nur mehr Notfälle oder „plötzliche“, unvorhergesehene Zwischenfälle bei einer Operation lösten eine Hilfspflicht des Arztes aus. Geht es aber um eine realistische Einschätzung der Strafbarkeitsrisiken für den Arzt, muss an den Rechtsprechungsgrundsätzen festgehalten werden. Es ist im konkreten Fall zu untersuchen, ob die Krankheit des Patienten plötzlich eintritt oder sich rasch verschlimmert hat. Nur „bei Plötzlichkeit“ liegt ein Unglücksfall i.S.d. § 323 c StGB und in der Folge ein Strafbarkeitsrisiko für den Arzt insoweit vor. b) Die Erforderlichkeit der Hilfeleistung bei Verweigerung durch den Patienten Neben dem Begriff des Unglücksfalles ist für die hier interessierenden Falllagen bei der Prüfung von Strafbarkeitsrisiken nach § 323 c StGB die Erforderlichkeit der Hilfeleistung interessant. Sie ist ein objektives Tatbestandsmerkmal, dessen Beurteilung aus der ex-ante Perspektive eines verständigen Beobachters erfolgt87. Die Hilfeleistung ist erforderlich, wenn sie „die Notlage zu beheben oder wenigstens abzumildern verspricht, umgekehrt also ihre Unterlassung den Zustand zu befestigen oder sogar zu verschlimmern droht“88. Nicht erforderlich hingegen ist die Hilfe, wenn der Unterlassende am Geschehen nichts mehr ändern kann89. Um wiederum Bezug auf den Fall des massiven Blutverlusts zu nehmen: Verliert der Patient Blut und erscheint die Hilfeleistung nicht von vornherein zwecklos, ist eine Bluttransfusion grundsätzlich erforderlich. Der Arzt vermag den ohne Behandlung des Patienten eventuell tödlichen Verlauf abzuwenden – vorausgesetzt, die tatsächliche Möglichkeit der Hilfeleistung besteht90. Dies ist etwa dann zu verneinen, wenn passende Blutkonserven nicht vorrätig sind. Wiederum ergeben sich hier Besonderheiten infolge des Behandlungsvetos. Denn: Verweigert der Verunglückte die Hilfe – teilweise oder insgesamt, begrenzt sein entgegenstehender Wille die Hilfeleistungspflicht des Arztes. Die Hilfe ist nicht erforderlich91. Cramer und Sternberg-Lieben möchten die Hilfspflicht nur soweit entfallen lassen, wie der Gefährdete über das bedrohte Rechtsgut verfügen kann92. Diese Sondermeinung kommt in unseren Fällen nicht zu einem abweichenden Ergebnis, 86

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Kreuzer, Ärztliche Hilfeleistungspflicht (1965), S. 44; Beispiele für Fälle, in denen die Rechtsprechung einen Unglücksfall bejaht hat, nennt etwa LK-Spendel, § 323 c Rn. 47. So die h.M. Siehe nur Lackner/Kühl, § 323 c Rn. 5; Ulsenheimer, a.a.O., Rn. 253 a. LK-Spendel, § 323 c Rn. 82; S/S/Cramer/Sternberg-Lieben, § 323 c Rn. 15. LK-Spendel, § 323 c Rn. 87. Bockelmann, in: Ponsold, Lehrbuch d. gerichtl. Medizin (1967), S. 4, nutzt den Fall der massiven Blutung um zu beschreiben, dass je nach Lage der Dinge die Hilfeleistungspflicht eine Erfolgsabwendungspflicht sein kann. „Droht ein Verletzter zu verbluten, so genügt nicht, dass er überhaupt verbunden wird, vielmehr muss verhindert werden, dass er an der Blutung stirbt“. Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 133; Lackner/Kühl, § 323 c Rn. 5; Laufs, Arztrecht, Rn. 148. S/S/Cramer/Sternberg-Lieben, § 323 c Rn. 26; siehe dazu Hillenkamp, a.a.O., S. 134 Fn. 52.


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denn zwar ist unter Umständen durch das Veto das Leben des Patienten bedroht, die §§ 216 und 228 StGB stehen der Wirksamkeit der ablehnenden Entscheidung indes nicht entgegen93. Wiederum schließt der Wille des Zeugen Jehovas die Hilfeleistungspflicht zu seinen Gunsten nicht aus, sondern limitiert lediglich die Hilfeleistungsmöglichkeiten94. § 323 c StGB gebietet das sofortige Tätigwerden sowie das Ausschöpfen aller Behandlungsmöglichkeiten unter Einsatz aller verfügbaren Mittel mit Ausnahme der Blutübertragung95. Tut der Arzt nicht alles in seiner Macht stehende, um den Patienten mit Hilfe anderer Behandlungsmethoden zu retten, steht der Wille des Patienten einer Bestrafung aus § 323 c StGB nicht entgegen. Lehnt der Patient andererseits die gesamte Behandlung ab, schränkt dies die Hilfeleistungspflicht dahingehend ein, dass es genügt, wenn der Arzt den einsichtsund urteilsfähigen Erwachsenen, der lebensgefährlich erkrankt ist, unmissverständlich und eindringlich auf diese Situation hinweist und ihm die Folgen der Ablehnung vor Augen führt96. Der Wille des einsichtsund urteilsfähigen Patienten bindet dem behandelnden Arzt insofern die Hände, weshalb durch die Unterlassung der vom Patienten unerwünschten Maßnahme auch nach § 323 c StGB keine Strafbarkeit zu befürchten ist. Wiederum ist auf den Willen des bewusstlosen Patienten erst auf der Rechtswidrigkeitsebene in Form der mutmaßlichen Einwilligung einzugehen.

3. Die Verwirklichung einer fahrlässigen Tötung gemäß § 222 StGB Zu untersuchen sind ferner die Bedenken des OLG München97, der Arzt könne sich, wenn er dem Willen des Zeugen Jehovas nachkomme und die vital indizierte Bluttransfusion unterlasse, „zahlreichen weitergehenden Vorwürfen ausgesetzt sehen“, z.B. der nicht ordnungsgemäßen Aufklärung oder eines für die Notwendigkeit der Bluttransfusion ursächlichen Behandlungsfehlers, und damit bei unterlassener Bluttransfusion „sehr schnell dem Vorwurf einer fahrlässigen Tötung“. Wie oben bereits festgestellt98, trifft es in Hinblick auf die mangelhafte Aufklärung nicht zu, dass der Arzt sich „sehr schnell“ dem Vorwurf einer fahrlässigen Tötung ausgesetzt sieht. Überdies ist das Risiko der Begehung eines Behandlungsfehlers im Laufe der Operation bei Unterlassen der vom Patienten verweigerten Bluttransfusion kein höheres als dann, wenn er diese entgegen dem Veto vornähme. In beiden Fällen kann dem Arzt ein Fehler unterlaufen, der die Notwendigkeit 93 94 95 96

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Vgl. CI.1.b)bb)(1). Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 274; Weißauer, A&I 1992, S. 15, 18. Laufs, Arztrecht, Rn. 149. Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 260; a.A. das bereits zuvor skizzierte und viel kritisierte Urteil des BGH in NJW 1983, S. 350 ff. (Vgl. Seite 143 Fn. 80) Ein Arzt, für den erkennbar ist, dass ein lebensgefährlich Erkrankter sich entgegen seinem Rat nicht sofort in eine Klinik begeben wird, soll zu weiteren Maßnahmen verpflichtet sein, die eine Krankenhausbehandlung sicherstellen. In einem später noch näher zu untersuchenden Urteil: NJW-RR 2002, S. 811, 813. Vgl. CII.3.b)bb).

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einer Bluttransfusion nach sich zieht. Der Arzt sieht sich also durch die Respektierung des Patientenwillens keinesfalls zusätzlichen, weitergehenden Vorwürfen ausgesetzt. Die Regeln der ärztlichen Kunst sind vom Operateur zu achten – gleich, ob er den Willen des Patienten respektiert oder nicht. Auch im später noch näher zu untersuchenden „Stuttgarter Fall“ hat sich der womöglich aus Verzweiflung durch den Ehemann der Verstorbenen erhobene Vorwurf fahrlässigen, da behandlungsfehlerhaften Verhaltens schnell als unbegründet erwiesen99. Der Ehemann wandte ein, man habe der Patientin während der Operation möglicherweise Blut einer falschen Blutgruppe transfundiert. Dies habe zu einer tödlichen Abwehrreaktion geführt. Dies erwies sich als haltlos, weshalb eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit der betroffenen Ärzte nicht bestand.

4. Fazit Zusammenfassen lässt sich das zur Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Unterlassens Gesagte mit den Worten Weißauers und Hirschs100: „Die Achtung vor der Gewissensentscheidung (…) sollte den Arzt veranlassen, alles zu tun, damit der Zeuge Jehovas, der fest entschlossen ist, die Gebote seiner Religion zu befolgen, doch die unter diesen erschwerenden Umständen optimale Behandlung erhält. Nichts zwingt dazu, die auf der Verweigerung der Einwilligung beruhende Unmöglichkeit anders zu behandeln als die faktische, nämlich als den Fall, dass bei einem dringenden Eingriff für die Transfusion geeignetes Blut nicht zur Verfügung steht“. Der Wille des Patienten muss der Maßstab des ärztlichen Handelns sein. Höfling101 spricht von einem „Definitionsprimat“ des Patienten in Hinblick auf die Behandlung. Der Patient habe insofern ein „Direktionsrecht“ gegenüber dem Arzt. Lehnt der Patient nicht die Behandlung insgesamt, sondern lediglich einzelne Maßnahmen ab, muss der Arzt deshalb alles in seiner Macht Stehende tun, um den Patienten mit anderen Mitteln zu behandeln. Die Medizin ist in Hinblick auf Alternativen zur Bluttransfusion heute weit fortgeschritten und vereinzelt wird gar empfohlen, auch bei anderen Patienten nicht vorschnell zur Bluttransfusion zu greifen102. Es besteht kein Strafbarkeitsrisiko für den Arzt, der sich an den Willen des einsichtsund urteilsfähigen Patienten hält und die von ihm unerwünschten Maßnahmen – seien es einzelne oder alle – unterlässt. Mit der viel zitierten Feststellung des BGH gilt, dass es zwar „vornehmste und wesentlichste Pflicht des Arztes ist, den kranken Menschen nach Möglichkeit von seinem Leiden zu heilen. Dieses Recht und diese Pflicht finden aber in dem grundsätzlichen freien Selbstbestimmungsrecht des Menschen über seinen Körper ihre Grenze (…) Denn selbst ein lebensgefährlich Kranker kann triftige und sowohl menschlich wie

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Vgl. Ulsenheimer, GebFra 1994, M 83 f. A&I 1979, S. 173, 275. In JuS 2000, S. 111, 115; s. ferner Otto, Gutachten f. d. 56. DJT (1986), D 39: Die Garantenstellung verpflichtet den Arzt zur Hilfe im Rahmen des (vom Patienten) eingeräumten Bereichs, begründet aber keine eigenständige Herrschaftsposition. Kania et al., in: Häring, Chirurgie und Recht, S. 144, 153.

II. Die Rechtswidrigkeit des ärztlichen Unterlassens

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sittlich achtenswerte Gründe haben, eine Operation abzulehnen, auch wenn er durch sie und nur durch sie von seinem Leiden befreit werden könnte“103.

II. Die Rechtswidrigkeit des ärztlichen Unterlassens 1. Ansprechbarkeit des Patienten Wie soeben erläutert, besteht bei Ansprechbarkeit des Patienten eine beschränkte beziehungsweise keine Garantenstellung des behandelnden Arztes. Da die Garantenpflicht aus der Garantenstellung resultiert, umfasst auch sie nur die vom Patienten erwünschten Maßnahmen. Unterlässt der Arzt also die vom Patienten verweigerten Maßnahmen, verletzt er keine Pflichten, die ihm aus seiner Garantenstellung erwachsen. Dem Tatbestand kommt im strafrechtlichen Deliktsaufbau die Aufgabe zu, das Unrecht der Tat zu begründen104. Fehlt es an wie hier dieser Unrechtsbegründung, so mangelt es an dem Unrecht, das auf der Rechtfertigungsebene unter Umständen zu rechtfertigen ist. Auf eine Rechtfertigung des ärztlichen Unterlassens ist bei Ansprechbarkeit des Patienten deshalb nicht mehr einzugehen.

2. Bewusstlosigkeit des Patienten Anders verhält es sich bei Unfähigkeit des Patienten zur Willensbetätigung infolge von Bewusstlosigkeit. Der gemutmaßte Wille vermag die Garantenstellung und die daraus resultierende Garantenpflicht nach der hier gefundenen Lösung nicht einzuschränken. Der Tatbestand ist gegeben. Vorweggenommen wurde, dass die mutmaßliche Einwilligung das geeignete dogmatische Instrument sei, um dem mutmaßlichen Willen Rechnung zu tragen. Ob dies richtig ist oder ob nicht vielmehr der Notstand im Sinne des § 34 StGB den besser geeigneten Rechtfertigungsgrund für das ärztliche Unterlassen darstellt, wird im Folgenden zu erörtern sein – ebenso wie die schwierige Frage, auf welche Weise der mutmaßliche Wille eines Menschen überhaupt ermittelbar ist. a) Abgrenzung der mutmaßlichen Einwilligung zum Notstand i.S.v. § 34 StGB Kollidieren mehrere Rechtsgüter eines Rechtsgutsträgers, liegt also eine so genannte interne Rechtsgüterkollision vor, kommt nicht nur die mutmaßliche Einwilligung als Rechtfertigungsgrund in Betracht, zu ihr in Konkurrenz tritt vielmehr der rechtfertigende Notstand nach § 34 StGB105. Denn beide Rechtfertigungs103 104 105

BGHSt 11, S. 111, 114. Kühl AT, § 1 Rn. 23; Lackner/Kühl, Vor § 13 Rn. 15 m.w.N. Im zivilrechtlichen Schrifttum orientiert man sich überwiegend an den Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag in §§ 677, 683 BGB. Vgl. Fischer, FS-Deutsch, S. 545, 546 m.w.N.; Kern, NJW 1994, S. 753, 757; LK-Rönnau, Vor § 32 Rn. 215 m.w.N.

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gründe dienen dazu, im Wege einer Güter- und Interessenabwägung durch einen Eingriff „von außen“ zu ermitteln, welchem Rechtsgut der Vorrang gebührt. Nähme man an, die mutmaßliche Einwilligung sei kein eigenständiger Rechtfertigungsgrund neben dem rechtfertigenden Notstand106, träte ein Konkurrenzproblem nicht auf. Die Lösung erfolgte auch bei internen Interessenkonflikten, d.h. Rechtsgüterkollisionen eines Rechtsgutsträgers, stets über § 34 StGB. Nach ganz überwiegender Ansicht ist die mutmaßliche Einwilligung indes gewohnheitsrechtlich als Rechtfertigungsgrund anerkannt, der zwar dogmatisch zwischen Einwilligung und rechtfertigendem Notstand steht, jedoch eigenständig ist107. Die Eigenständigkeit liegt darin begründet, dass im Unterschied zum Notstand oder zum Prinzip des überwiegenden Interesses der hypothetische Wille des Betreffenden allein und nicht etwa eine objektive Interessenabwägung maßgebend ist108. Soll die Gestaltung der eigenen Rechtssphäre auch dann gewährleistet bleiben, wenn der Betroffene selbst nicht zu einer Willensbetätigung im Stande ist, muss eine Interessenabwägung nach Maßgabe des Willens des Betroffenen vorgenommen werden und nicht nach den „Anschauungen der Allgemeinheit“, nach Maßgabe des objektiv Vernünftigen. Dies würde bei einer ausschließlichen Anwendung des § 34 StGB nicht hinreichend gewährleistet. Relevant wird die Respektierung des Patientenwillens gerade in den hier zugrunde liegenden Falllagen. Es kollidieren der Lebensschutz einerseits und das durch die Religionsfreiheit gestützte Selbstbestimmungsrecht andererseits. Wie zu Anfang gesehen, haben beide Rechtsgüter eine verfassungsrechtliche Grundlage und einen hohen Rang im grundrechtlichen Gefüge. Keinem der beiden Güter gebührt von vornherein der Vorrang109. Nur die Abwesenheit des Patienten durch seine Bewusstlosigkeit darf nicht dazu führen, dass es auf seine Wünsche nicht mehr ankommt. Deshalb ist der mutmaßlichen Einwilligung neben § 34 StGB, der vorwiegend auf die Kollision von Interessen verschiedener Rechtsgutsträger zugeschnitten ist, eine eigenständige Bedeutung zu gewähren110. Sie tritt beim Heileingriff zu Gunsten eines bewusstlosen Patienten in Form des Handelns im Interesse des Betroffenen auf111. Häufig wird die mutmaßliche Einwilligung aufgrund der 106

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Otto, Allgemeine Strafrechtslehre, § 8 Rn. 131; Schmidhäuser, Strafrecht AT (1984), 6/92; Zipf, Einwilligung (1970), S. 52 ff., 54 f. (siehe aber Maurach/Zipf, Strafrecht AT, § 28 Rn. 4f.). Vgl. etwa BGHSt 45, S. 219, 221; Hruschka, Strafrecht, S. 174 f.; Jescheck/Weigend, § 34 VII. 1. (S. 385); Lackner/Kühl, Vor § 32 Rn. 19 f.; Roxin AT I, § 18 Rn. 1, 4, 8; Sternberg-Lieben, Objektive Schranken (1997), S. 206; siehe jedoch Höfling, JuS 2000, S. 111, 116, der die mutmaßliche Einwilligung eine „zweifelhafte Figur“ nennt, die „in ein Labyrinth ungelöster Probleme“ führe. Siehe nur Fischer, FS-Deutsch, S. 545, 548; S/S/Lenckner, Vor §§ 32 ff. Rn. 54. So auch Trück, a.a.O., S. 86; Uhlenbruck, MedR 1992, S. 134, 135. Hruschka, a.a.O., S. 174. Kühl AT, § 9 Rn. 46; S/S/Lenckner, Vor §§ 32 ff. Rn. 55; vgl. zur Frage der mutmaßlichen Einwilligung bei eigennützigem Handeln Roxin AT I, § 18 Rn. 15 ff.; Maurach/Zipf, Strafrecht AT, § 28 Rn. 5 m.w.N. weisen indes darauf hin, dass die mutmaßliche Einwilligung weit von einer einheitlichen Beurteilung entfernt ist; dazu auch Jakobs, Strafrecht AT, 15. Abschn. Rn. 16 Fn. 18.


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Gefahr, dass die Rechtsgutsbeeinträchtigung dem wirklichen Willen widerspricht, als Fall des erlaubten Risikos qualifiziert112. Trotz grundsätzlicher Anerkennung der Eigenständigkeit der mutmaßlichen Einwilligung wird § 34 StGB teilweise auch bei internen Interessenkollisionen angewandt113. Kühl etwa meint, die mutmaßliche Einwilligung sei nur nachrangig zu § 34 StGB anzuwenden114. Ingelfinger möchte § 34 StGB dort anwenden, wo „für die Ermittlung einer subjektiven Präferenz jede Grundlage fehlt“115. In diesen Fällen müsse „das Willensprinzip (…) materiell durch ein Wohlprinzip ersetzt werden“116. Schon äußerlich könne durch die Anwendung des § 34 StGB klar gestellt werden, dass eine am Wohl des Patienten orientierte Entscheidung aus objektiver Sicht gefällt wird. Diese Überlegung ist in den hier interessierenden Fällen jedoch weniger relevant. Was die Zeugen Jehovas betrifft, so tragen diese zumeist ständig das so genannte „Dokument zur ärztlichen Versorgung“ mit sich, das ihren Willen, keine Bluttransfusion zu erhalten, und ihre Zugehörigkeit zu der Gemeinschaft der Zeugen Jehovas kund tut. Selbst wenn das Sektenmitglied – und das bezieht sich nun auf jede der hier betroffenen Sekten – ein solches Dokument nicht mit sich trägt, ist zu bedenken, dass die Gemeinschaft in einer Sekte stark betont wird. Bedarf eines der Mitglieder einer medizinischen Behandlung oder wird es nach einem Unfall in ein Krankenhaus eingeliefert, wird es häufig von Glaubensgeschwistern begleitet, die den Arzt von der Sektenzugehörigkeit seines Patienten in Kenntnis setzen und helfen, den vermeintlichen Willen des Erkrankten durchzusetzen. Es ist also höchst unwahrscheinlich, dass der Arzt im Laufe der Behandlung nicht wenigstens von der Sektenzugehörigkeit des Patienten erfährt und damit zumindest ein Indiz für eine Ablehnung einer bestimmten oder der gesamten medizinischen Behandlung durch den Patienten erhält. Anhaltspunkte für subjektive Präferenzen des Patienten können gerade auch religiöse Überzeugungen sein117. Die Sondermeinung Ingelfingers und anderer führte für die hier behandelten Fälle nicht zu einer Anwendbarkeit des § 34 StGB. Nähme man mit Kühl einmal an, § 34 StGB sei vorrangig zur mutmaßlichen Einwilligung zu prüfen: Festzustellen ist zunächst, dass sich Selbstbestimmungsund Lebensrecht nach den hier angestellten Überlegungen gleichwertig gegenüber stehen – keinem von beiden kann im Rahmen einer internen Interessenkollision von vornherein der Vorrang zugesprochen werden118. An diesem Ergebnis ändert 112 113

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Siehe dazu Jescheck/Weigend, § 34 VII. 2. (S. 387), § 36 (S. 400 ff.). Etwa Kühl AT, § 8 Rn. 34; Weimer, Behandlungsabbruch (2004), S. 122 ff.; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 322. Gegen die Anwendung von § 34 StGB: Rieger, Die mutmaßliche Einwilligung (1998), S. 76 ff.; Trück, Mutmaßliche Einwilligung (2000), S. 86 ff.; Zilkens, Zur Rechtfertigung lebensnotwendiger Operationen (1985), S. 76 f. Kühl AT, § 9 Rn. 46, 48. Ingelfinger, Grundlagen und Grenzbereiche (2004), S. 293; vgl. dazu auch Merkel, Früheuthanasie (2001), S. 325 ff. Ingelfinger, a.a.O., S. 300. BGHSt 40, S. 257, 263. Anders und für einen Vorrang des Lebensrechts: Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 94 b; ferner Andreas, Arztrecht 1978, S. 320, 323 (in Bezug auf die Geschäftsführung ohne

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sich auch dann nichts, wenn man zusätzlich die Religionsfreiheit in die Waagschale wirft. Denn auf diese Weise fände der Wille des infolge religiöser Motive handelnden Patienten größere Beachtung als der jedes anderen Patienten – ein Ergebnis, das nicht zu rechtfertigen ist. Daraus resultiert für den Arzt die schwierige Situation, sich einerseits zur Vornahme der betreffenden medizinischen Behandlung verpflichtet zu sehen, um das Leben des Patienten zu retten, und andererseits, sie zu unterlassen, um dessen Selbstbestimmungsrecht zu wahren. Denn bei Bewusstlosigkeit des Patienten lässt sich, wie soeben gezeigt, auch nicht damit argumentieren, der Patient habe die Lebenserhaltungspflicht des Arztes durch seinen mutmaßlichen Willen aufgehoben119. Allgemein gilt jedoch, dass die Unterlassungspflicht vorgeht, wenn sich eine gleichwertige Handlungs- und Unterlassungspflicht gegenüber treten. „Denn niemand darf in ein Rechtsgut eingreifen, nur um ein gleichwertiges zu retten“120. Die Rechtfertigung des aktiven Handelns bei Wertgleichheit der beeinträchtigten und geschützten Interessen stellte ein Ergebnis dar, „dessen Abweichung von dem beim „gewöhnlichen Notstand“ geltenden Prinzip des überwiegenden Interesses durch nichts zu rechtfertigen wäre“121. Allein die Handlungspflicht des Arztes als Garant (Erhaltung des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit des Patienten) vermag die Verletzung der gleichwertigen Unterlassungspflicht (Wahrung des Selbstbestimmungsrechts) nicht zu rechtfertigen. Es mangelt an einer Legitimation durch die Wahrnehmung wesentlich überwiegender Interessen, die von § 34 StGB vorausgesetzt ist. Andererseits ist in diesem Fall die Verletzung der Handlungspflicht, also das garantenpflichtwidrige Unterlassen, gerechtfertigt122. Der Täter braucht mit seinem passiven Verhalten keine höherwertige Unterlassungspflicht zu erfüllen, um sich rechtmäßig zu verhalten123. Dies ist die zwingende Konsequenz daraus, dass der Täter bei Gleichwertigkeit von Handlungs- und Unterlassungspflicht die Handlungspflicht nur zum Schutz höherwertiger Interessen erfüllen darf. Nach dem so gefundenen Ergebnis ist das Unterlassen des Arztes nach § 34 StGB gerechtfertigt – selbst wenn die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts den Tod des Patienten zur Folge hat. Nun wird eingewandt, das menschliche Leben als höchstes Gut sei abwägungsfest124. Der Grundsatz des Vorrangs der Unterlassungspflicht beanspruchte danach

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Auftrag); Baur, Gynäkologe 2006, S. 920; Schmidt, Der Arzt im Strafrecht (1939), S. 113. Siehe dazu DI.1.b) und Hillenkamp, a.a.O., S. 123, 145.

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Hillenkamp, a.a.O., S. 123, 144; Roxin AT I § 16 Rn. 117.

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So Küper, JuS 1971, S. 474, 475; s. auch ders., Rechtfertigende Pflichtenkollision (1979), S. 33. So die h.M. siehe etwa LK-Rönnau, Vor § 32 Rn. 120; Küper, a.a.O., S. 475; Schmidhäuser, Strafrecht AT (1970), 16/79. A.A. Androulakis, Unterlassungsdelikte (1963), S. 128; Jescheck/Weigend, § 33 V.1.c. (S. 367); Otto, Jura 2005, S. 470, 474; Ulsenheimer, FS-Eser, S. 1225, 1240. Es komme aufgrund der grundsätzlichen Gleichrangigkeit von Handlungs- und Unterlassungspflichten (siehe § 13 StGB) nur eine Entschuldigung in Betracht. Küper, a.a.O., S. 475. Jescheck/Weigend, § 33 V. 1. (S. 367).

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keine Geltung, wenn das Unterlassen zum Tod des Menschen führt und der Täter es hätte retten können. Dies mag bei unterschiedlichen Rechtsgutsträgern überzeugen. In unserem Fall der internen Interessenkollision jedoch führte eine solche Lösung zur Zulassung eines Zwangsbehandlungsrechts des Arztes125 und infolge dessen zu einer Aushöhlung der Patientenautonomie. Der Einwand der Abwägungsfestigkeit des menschlichen Lebens vermag den Vorrang der Unterlassungspflicht nicht zu hindern. Zieht man die mutmaßliche Einwilligung zur Rechtfertigung des ärztlichen Unterlassens heran, gelangt man zum gleichen Ergebnis. Denn der Patient hätte bei Ansprechbarkeit die Zustimmung zu der konkret notwendigen medizinischen Behandlung verweigert. Das Unterlassen steht deshalb in Einklang mit dem mutmaßlichen Willen des Patienten. Daraus resultiert auch über die Grundsätze der mutmaßlichen Einwilligung eine Rechtfertigung. Im Ergebnis unterschieden sich die beiden dogmatisch gangbaren Wege folglich nicht. Gleichwohl ist die mutmaßliche Einwilligung als der für interne Rechtsgüterkollisionen am besten geeignete Rechtfertigungsgrund herauszustellen. Mit den Worten Neumanns „erscheint dieser Weg sachgerechter, weil er den Vorrang individueller Präferenzen vor heteronomen und standardisierten Wertungen zum Ausdruck bringt“126. Trotz übereinstimmender Lösungen kommt der Entscheidung für die mutmaßliche Einwilligung zumindest symbolische Bedeutung zu, denn sie unterstreicht, dass bei der Kollision von Rechtsgütern eines Rechtsgutsträgers allein dessen Willen maßgebend ist. Objektive Interessenabwägungen enthalten fast immer ein gewisses Maß an Fremdbestimmung, erfolgen sie doch auf der Grundlage mehrheitlicher Anschauungen127. Durch Anwendung der mutmaßlichen Einwilligung hingegen wird die Verwirklichung personaler Selbstbestimmung auch dann betont, wenn der Betroffene zu einer eigenen Willensbetätigung außer Stande ist. Es gilt, die Autonomie des Betroffenen so gut als möglich zu wahren. Trotz gleichen Ergebnisses können durch die Anwendung der mutmaßlichen Einwilligung die strukturellen Unterschiede zum Notstand herausgearbeitet werden128. Denn der Fall des nicht ansprechbaren, aber dringend zu operierenden Patienten entspricht gerade der Konstellation, auf die die mutmaßliche Einwilligung zugeschnitten ist: Der Patient hätte die medizinische Behandlung verweigert, wenn er ansprechbar gewesen wäre. Eines Rückgriffs auf § 34 StGB bedarf es nicht. b) Der Rückgriff auf den mutmaßlichen Patientenwillen Bislang wurde unterstellt, das Unterlassen der lebensrettenden Behandlung entspreche dem tatsächlichen Willen des Patienten. Offen gelassen wurde dagegen die unter Umständen schwer zu lösende Frage, wie der zur Entscheidung über den Willen des Patienten berufene Arzt zu dieser Einsicht gelangt. Mangels aktueller Befragungsmöglichkeit lässt sich der Wille des Patienten nur mutmaßen. Es gilt, seinen hypothetischen Willen zu ermitteln. Dabei geht es um „ein objektives, 125 126 127 128

Vgl. Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 144. Zu dieser Problematik später mehr. NK-Neumann, § 34 Rn. 20 und Vor § 211 Rn. 125. Fischer, FS-Deutsch, S. 545, 548. Vgl. Roxin, FS-Welzel, S. 447, 452.

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richterliches Wahrscheinlichkeitsurteil dahin, dass der Betroffene, wenn er volle Kenntnis der Sachlage besessen hätte, von seinem persönlichen Standpunkt aus in die Handlung eingewilligt [hier: die Behandlung verweigert] hätte“129. Es muss vom Willensprinzip ausgegangen werden, auch wenn sich dieses, mangels Befragungsmöglichkeit des Patienten, nur in abgeschwächter Form verwirklichen lässt130. In der Praxis geht es bei den in unserem Zusammenhang auftretenden Fallgestaltungen einerseits um Unfallopfer, die eventuell bereits bewusstlos in ein Krankenhaus eingeliefert werden und dringend ärztlicher Behandlung bedürfen. Andererseits geht es um Situationen, in denen etwa ein plötzlicher, unvorhergesehener Blutverlust im Laufe einer Operation dringend ausgeglichen werden muss – also Fälle, in denen nicht abgewartet werden kann, bis der Patient wieder einwilligungsfähig und in der Verfassung ist, zu der konkret notwendigen Maßnahme befragt zu werden. aa) Der Maßstab der Untersuchung: Der individuelle Wille des Patienten Damit die mutmaßliche Einwilligung nicht „zu einer Bevormundung durch ungebetene Helfer“131 führt, sind bei der Ermittlung des hypothetischen Patientenwillens maßgeblich dessen „individuelle Interessen, Wünsche, Bedürfnisse und Wertvorstellungen“132 zu berücksichtigen. Objektive Kriterien, insbesondere die Beurteilung der medizinischen Maßnahme als gemeinhin vernünftig und normal sowie den Interessen eines verständigen Patienten üblicherweise entsprechend, haben keine eigenständige Bedeutung133. Sie dienen lediglich der Ermittlung des individuellen hypothetischen Willens für den Fall, dass sich konkrete Umstände für die Feststellung des individuellen Willens nicht finden lassen134. Eine rein objektive Interessenabwägung scheidet aus, denn das, was aus objektiver (medizinischer) Sicht sinnvoll erscheinen mag, kann im Einzelfall den persönlichen Wertvorstellungen widersprechen und infolge dessen das Selbstbestimmungsrecht des Patienten verletzen135. Denn der Verlust der Entscheidungsfähigkeit führt nicht zu einem Verlust des Selbstbestimmungsrechts136, weshalb das ärztliche Ermessen oder die medizinische Indikation auch in dieser Situation nicht Entscheidungsmaßstab sind137. Grundrechtlich geschützt ist auch die Freiheit des Men129

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Mezger, Strafrecht, S. 219 f.; ebenso Eser, in: Auer/Menzel/Eser (1977), S. 114; Ulsenheimer, A&I 2000, S. 693, 695. Ingelfinger, Grundlagen und Grenzbereiche (2004), S. 312. Sternberg-Lieben, Objektive Schranken (1997), S. 207. BGHSt 45, S. 219, 221; BGH (in Zivilsachen) JZ 2003, S. 732, 735. BGHSt 35, S. 246, 249 f.; siehe aber Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 38 ff., der eine „objektive Interessenabwägung unter subjektivem Korrekturvorbehalt“ vorschlägt. Der mutmaßliche Wille werde andernfalls leicht zur Fiktion; das primäre Abstellen auf Wünsche etc. verlöre sich leicht in Spekulationen. BGHSt 40, S. 257, 263; 45, S. 219, 221; Roxin, FS-Welzel, S. 447, 451; krit.: Dörner, ZRP 1996, S. 93, 95 f. Taupitz, a.a.O., A 38 f. Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 136; Ingelfinger, JZ 2006, S. 821, 827 m.w.N. Vgl. BGHSt 37, S. 376, 378; Rieger, Mutmaßliche Einwilligung (1998), S. 61 f.


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schen zur körperbezogenen „Selbstbestimmung durch zukunftswirksame Festlegung“138. So wirkt auch eine Willensbekundung, die der (noch) einwilligungsfähige Betroffene in Bezug auf die konkret in Frage stehende Behandlung erklärt hat, fort139. Steht der Wille des Patienten der Behandlung erkennbar entgegen, ist er zu beachten – ein davon abweichendes Verhalten kann nicht unter dem Gesichtspunkt der mutmaßlichen Einwilligung gerechtfertigt sein. bb) Die Subsidiarität der mutmaßlichen Einwilligung Die mutmaßliche Einwilligung gibt dem Arzt, dessen Verhalten zu rechtfertigen ist, auf, Indizien für den Willen des Patienten zu sammeln und zu bewerten. Er hat zu entscheiden, ob die Wahrscheinlichkeit für die Vornahme der betreffenden Behandlung oder für die Verweigerung derselben größer ist. Als bloße „Indizienabwägung“ bringt die mutmaßliche Einwilligung für den Arzt und das im Streitfall angerufene Gericht erhebliche Unsicherheiten mit sich. Deshalb ist sie als Notkompetenz für den Arzt zu verstehen – sie rechtfertigt das ärztliche Handeln als ultima ratio. (1) Subsidiarität im Verhältnis zu unmittelbar vor dem Eintritt der Bewusstlosigkeit geäußerten mündlichen Willensbekundungen Die mutmaßliche Einwilligung ist ein Einwilligungssurrogat und damit zur tatsächlichen Willensäußerung subsidiär. Ihr Anwendungsbereich ist nur dann eröffnet, wenn die tatsächliche Entscheidung des Patienten nicht eingeholt oder nicht erwartet werden kann140. Denn nur, wenn „eine Meinungsäußerung des Verletzten nicht zu erreichen ist“, können „unerträgliche Einmischungen in fremde Angelegenheiten“141 durch den Rückgriff auf einen gemutmaßten Willen vermieden werden. Es ist deshalb keine Lösung, eine vom Patienten im noch einwilligungsfähigen Zustand abgegebene Behandlungsverweigerung durch eine spekulative Berufung auf den mutmaßlichen Willen zu unterlaufen und ihn zu operieren, beziehungsweise die konkret abgelehnte Maßnahme vorzunehmen, sobald er das Bewusstsein verliert. Hat der Patient kurz vor der Behandlung beziehungsweise dem Verlust des Bewusstseins in Kenntnis der Lebensnotwendigkeit der betreffenden Entscheidung seine ablehnende Haltung deutlich zum Ausdruck gebracht, ist kein Raum für „den möglichen Paternalismus des mutmaßlichen Willens“142. Dass der mit der Lebensnotwendigkeit der Bluttransfusion unmittelbar konfrontierte Patient seine Meinung noch einmal geändert hätte, ist bloße Spekulation und zudem höchst unwahrscheinlich. Darüber herrscht Einigkeit143. Im Übrigen kann 138 139 140

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Höfling, JuS 2000, S. 111, 115. BGHZ 156, S. 205, 217 = JZ 2003, S. 733, 735; Taupitz, a.a.O., A 41. Fischer, FS-Deutsch, S. 545, 550 f.; Jescheck/Weigend, § 34 VII. 1. (S. 386); S/S/Lenckner, Vor §§ 32 ff. Rn. 54; Roxin AT I, § 18 Rn. 10; ders. FS-Welzel, S. 447, 461; vgl. auch BGHSt 16, S. 309, 312. SK-Samson (1975), Vor § 32 Rn. 50; Ulsenheimer, A&I 2000, S. 693, 694. Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 41. Siehe etwa Dirksen, GesR 2004, S. 124, 126; Müller, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2001), S. 42; Roxin, FS-Welzel, S. 447, 468 f.; Weißauer, A&I 1992, S. 20; rela-

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auch dann nicht auf die mutmaßliche Einwilligung zurückgegriffen werden, wenn das Erwachen aus der Ohnmacht ohne Schaden des Patienten abgewartet werden kann144. (2) Subsidiarität im Verhältnis zu antizipierten Behandlungsanweisungen Ob die mutmaßliche Einwilligung auch zu schriftlichen Äußerungen in Bezug auf die konkrete Behandlung im Verhältnis der Subsidiarität steht, hängt davon ab, ob man ihnen lediglich eine indizielle Bedeutung zur Ermittlung des mutmaßlichen Patientenwillens zugesteht oder ihnen vielmehr Bindungswirkung einräumt. Besonders interessant ist diese Problematik bei Zeugen Jehovas, die zumeist das so genannte „Dokument zur ärztlichen Versorgung“ mit folgendem Wortlaut bei sich tragen145: Ich, (…), erkläre hiermit mein limitiertes Einverständnis, als Patient nach den Regeln der ärztlichen Kunst versorgt zu werden. Die Limitierung ergibt sich aus den von mir im Voraus verfügten folgenden Anweisungen, die auf meiner unumstößlichen Entscheidung beruhen. Ich ordne an, dass mir keine Bluttransfusionen (von Vollblut, roten Blutkörperchen, weißen Blutkörperchen, Blutplättchen oder Blutplasma) gegeben werden. Diese Verfügung gilt unter allen Umständen, selbst wenn Ärzte zur Erhaltung meines Lebens oder meiner Gesundheit die Gabe von Blut für erforderlich halten sollten. Mit blutfreien Plasmaexpandern (wie Dextran, Kochsalzlösung, Ringer-Laktat-Lösung oder Hydroxyäthylstärke) und anderen blutfreien Behandlungsmethoden bin ich einverstanden“. Zumeist fügt sich an diesen Teil eine Haftungsfreizeichnung zu Gunsten der Ärzte folgenden Wortlauts an: „Ich befreie die behandelnden Ärzte, das Krankenhaus und das Krankenhauspersonal insoweit von der Haftung für sämtliche Schäden, die bei kunstgerechter Versorgung auf meiner Ablehnung von Bluttransfusionen zurückgeführt werden könnten. Dieser Wille ist auch für meine Erben bindend“146. Der Zeuge Jehovas macht sich die vorgedruckte Verfügung dadurch zu Eigen, dass er Name, Geburtsdatum und Taufdatum in „sein Dokument“ einträgt. Oftmals wird die Unterschrift zusätzlich notariell beglaubigt147. Die Frage der Verbindlichkeit einer vom Patienten in Hinsicht auf eine zukünftige eventuelle Behandlungssituation verfassten schriftlichen Äußerung hat vor

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tivierend: Ulsenheimer, FS-Eser, S. 1225, 1229 f.; Vgl. auch Kohlhaas, Medizin und Recht (1969), S. 129. Roxin AT I, § 18 Rn. 10/ Rn. 12: krit. zu BGHSt 35, S. 246 ff. (Rechtfertigung durch mutmaßliche Einwilligung einer Sterilisierung aufgrund drohender Gefahren bei einer weiteren Geburt ohne Einwilligung der Patientin). Vgl. Erwachet! 8. März 1991, S. 4 ff.: „...Ein gültiges „Dokument zur ärztlichen Versorgung“ kann eines Tages dafür ausschlaggebend sein, dass deine Rechte geschützt werden“. Tatsächlich gibt dieser Zusatz lediglich die bestehende Rechtslage wieder, denn aufgrund des Patientenvetos verwirklichte sich ohnehin kein Behandlungsrisiko des Arztes. Vgl. Bender, MedR 1999, S. 260, 263 f.; ders., in: Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1247 ff. mit einem Vorschlag, den, seines Erachtens dringlicher zu befürchtenden, Vorwurf ärztlichen Übernahmeverschuldens auszuschließen. Dirksen, GesR 2004, S. 124, 127.


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allem in Zusammenhang mit der so genannten „Patientenverfügung“148 Bedeutung erlangt. Während es in Österreich seit dem 1. Juni 2006 ein „Patientenverfügungsgesetz“149 gibt, kennt das deutsche Recht diesbezüglich bislang keine gesetzliche Regelung150. Unter der „Patientenverfügung im engeren Sinne“ ist eine schriftlich abgefasste Erklärung des nun behandlungsbedürftigen Patienten zu verstehen, die seine Behandlungswünsche in Hinblick auf lebensverlängernde Maßnahmen am Lebensende enthält. Der Patient erklärt vorab seine Einwilligung oder Verweigerung zu ärztlichen Heilbehandlungen oder Eingriffen und legt auf diese Weise seinen Willen für eine bestimmte, in der Verfügung bezeichnete Situation nieder. Adressat der Verfügung sind behandelnde Ärzte, Pfleger oder Betreuer151. Hatte der Bundesgerichtshof in Strafsachen schriftlichen Äußerungen noch im so genannten Kemptener Fall152 lediglich indizielle Bedeutung zuerkannt, erklärt sie der 12. Zivilsenat in seinem viel diskutierten Urteil aus dem Jahre 2003153, einer Betreuungssache, für grundsätzlich verbindlich: „…die Berücksichtigung eines solchen (individuell-) mutmaßlichen Willens [kommt] nur hilfsweise in Betracht, wenn und soweit nämlich eine im einwilligungsfähigen Zustand getroffene „antizipative“ Willensbekundung des Betroffenen (…) nicht zu ermitteln ist. Liegt eine solche Willensäußerung, (…) etwa in Form einer sogenannten „Patientenverfügung“, vor, bindet sie als Ausdruck des fortwirkenden Selbstbestimmungsrechts, aber auch der Selbstverantwortung des Betroffenen den Betreuer“154. Ist, etwa in einem Notfall, kein Betreuer bestellt, richtet sich die Bindungswirkung an den über die Behandlung entscheidenden Arzt. Insoweit stellt das Urteil eine begrüßenswerte Festigung der Patientenautonomie dar. Diese wird indes dadurch stark relativiert, dass der Bundesgerichtshof die Bindungswirkung auf solche Behandlungsbegrenzungen beschränkt, die Erkrankungen mit bereits irreversiblem tödlichem Verlauf betreffen155. Nur in diesem Fall dürfe sich niemand über die schriftliche Verfügung hinwegsetzen, etwa mit dem Hinweis auf deren Widerrufbarkeit oder die bloße Möglichkeit einer Willensänderung. Lediglich bei erkennbarem Widerrufswillen oder nachträglicher erheblicher Änderung der Sachlage soll eine Abweichung von der Verfügung zugelas148 149 150

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Dies ist nur eine der möglichen Bezeichnungen; vgl. Uhlenbruck, MedR 1992, S. 134. Vgl. dazu Gepart, Notfall + Rettungsmedizin 2007, S. 289 ff. Siehe zu den Reformvorschlägen verschiedener Kommissionen zu Patientenverfügungen etwa Höfling/Schäfer, ZRP 2005, S. 92 ff.; Ingelfinger, JZ 2006, S. 821 f. m.w.N.; Wagenitz, FamRZ 2005, S. 669, 673 ff.; Zuck, ZRP 2006, S. 173 ff. Siehe zum Patiententestament etwa: Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 692 ff.; Füllmich, NJW 1990, S. 2301, 2302; Knopp/Hoffmann, MedR 2005, S. 83, 84; Uhlenbruck, MedR 1992, S. 134. BGHSt 40, S. 257 ff. BGH JZ 2003, S. 732 ff. = BGHZ 154, S. 205 ff.; Verrel, Gutachten f. d. 66. DJT (2006), C 43, zufolge kam es durch diese Entscheidung zu einem Bruch zwischen der strafund zivilrechtlichen Beurteilung zulässiger Behandlungsbegrenzungen. BGH JZ 2003, S. 732, 735. BGH, a.a.O., S. 734; bei der Beurteilung, der BGH in Strafsachen habe bereits so entschieden, handelt es sich um eine Fehlinterpretation des „Kemptener Urteils“. So Verrel, Gutachten f. d. 66. DJT (2006), C 43 m.w.N., C 45 f.

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sen werden. Nimmt man die Einschränkung auf Krankheiten mit infauster Prognose ernst, so stellt die Patientenverfügung nur mehr selten eine eigenständige Legitimationsgrundlage für Behandlungsbegrenzungen dar – denn wer kann schon mit Sicherheit sagen, eine Krankheit habe einen tödlich irreversiblen Lauf genommen156? Dadurch, dass der BGH diese schwer verifizierbare Bedingung aufstellt, führt die Entscheidung nicht zu einer Bekräftigung des Selbstbestimmungsrechts, sondern, im Gegenteil, zur Relativierung des Patientenwillens157. Besteht nämlich die Möglichkeit der Lebensrettung für den Patienten, ist er so lange weiter zu behandeln, bis das Vormundschaftsgericht über seinen mutmaßlichen Willen schieden hat – selbst wenn die Verfügung in Bezug auf die Verweigerung einer bestimmten Erklärung ganz klar formuliert ist. Das aber steht in eklatantem Widerspruch zum heutigen Verständnis des Selbstbestimmungsrechts des Patienten: Es beinhaltet die Rechtsmacht, in jedem Stadium der Krankheit auf medizinische Maßnahmen zu verzichten, die mit einem körperlichen Eingriff verbunden sind158. Auch wenn eine Maßnahme zu einer vollständigen gesundheitlichen Genesung führte, ist ihre Verweigerung durch das Selbstbestimmungsrecht geschützt. Dieser Kritik erwachsen im Wesentlichen zwei Positionen: entweder wird gefordert, es mit der bis dahin überwiegenden Ansicht bei einer bloß indiziellen Wirkung der Patientenverfügung zu belassen159 oder man verlangt, die Bindungswirkung für alle Arten von im Voraus in Bezug auf die konkrete Behandlungssituation formulierten Äußerungen anzuerkennen160. Geht man aber mit der Rechtsprechung davon aus, die Patientenverfügung sei nur im Falle der irreversibel tödlich verlaufenden Krankheit verbindlich, bliebe es bei der bloßen Indizwirkung des Dokuments zur ärztlichen Versorgung, denn „Irreversibilität liegt gewiss nicht im Falle der Behandlung von Zeugen Jehovas vor, wenn es um die Zulässigkeit von Bluttransfusionen geht“161. Warum dieses Ergebnis nicht überzeugen kann, lässt sich mit einem Blick auf die am häufigsten gegen die Anerkennung der Patientenverfügung als selbständige Legitimation für einen Behandlungsabbruch vorgebrachten Einwände begründen. Lassen sich diese in Bezug auf das Dokument zur ärztlichen Versorgung widerlegen, steht einer Anerkennung desselben als eigenständige Legitimationsgrundlage für die ärztliche Unterlassung nichts mehr im Wege. Höfling162 fasst sechs (Haupt-)Einwände wie folgt zusammen: „(1.) Der Einwand, die konkrete Situation, der eine Patientenverfügung gelte, sei nicht vorher156

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So die Bedenken Spickhoffs, JZ 2003, S. 739, 740; vgl. auch Kutzer, ZRP 2003, S. 213; Verrel, NStZ 2003, S. 449, 452. Kutzer, a.a.O., S. 214. Verrel, Gutachten f. d. 66. DJT (2006), C 85. Diese Ansicht qualifizieren Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1227, als „wohl immer noch herrschende Meinung“. Siehe etwa Spickhoff, JZ 2003, S. 739, 741; ders. VersR 2006, S. 1569, 1579; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 115 e; aus der Lit. vor dem Urteil des BGH siehe nur Laufs, NJW 1998, S. 3399, 3400; ders. NJW 1999, S. 1758, 1762. Knopp/Hofmann, MedR 2005, S. 83, 88; Verrel, NStZ 2003, S. 449, 451. So Deutsch/Spickhoff, a.a.O., Rn. 697; Spickhoff, JZ 2003, S. 739, 741. In: JuS 2000, S. 111, 115.


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sehbar, (2.) der Einwand, die Äußerung sei nicht aktuell und deshalb nicht gültig, (3.) der Einwand, Präferenzen seien per se nicht antizipierbar, (4.) der Einwand, ein Bevollmächtigter sei zu uninformiert, emotional überfordert und befinde sich meist in einem Interessenkonflikt, (5.) der Einwand, Vorausverfügungen seien meist zu vage oder zu speziell, so dass sie keine Hilfe sein könnten, und schließlich (6.) der Einwand, Vorausverfügungen seien nur brauchbar, wenn sie auf einer gelingenden Arzt-Patient-Kommunikation aufbauten, was aber in der Praxis schwer zu realisieren sei“. Ad (1.): Der Einwand, die konkrete Situation, die die Patientenverfügung regle, sei nicht hinreichend vorhersehbar, ist eines der am häufigsten geäußerten Bedenken gegen deren Verbindlichkeit. So meint Verrel, „der häufigste Grund für eine nur unzureichende Indizwirkung von Patientenverfügungen dürfte schlichtweg in mangelnder Konkretion und Individualisierung liegen“163. In unserem Fall des Dokuments zur ärztlichen Versorgung greifen diese Bedenken indes nicht durch. Denn das Veto der Zeugen Jehovas betrifft ausschließlich einen medizinischen Eingriff, die Bluttransfusion. Deshalb läuft der Einwand, der Zeuge Jehovas habe bei der Ausstellung der Erklärung den zukünftigen medizinischen Sachverhalt in seiner Individualität nicht erfassen können, leer164. In Bezug auf die Vorhersehbarkeit der zukünftigen Behandlungssituation heißt es im Dokument zur ärztlichen Versorgung: „Auch im Fall meiner Bewusstlosigkeit oder Handlungsunfähigkeit hat meine vorstehende Verfügung unverändert Gültigkeit. Der Zustand der Bewusstlosigkeit ist für mich keine unvorhergesehene Situation, in der jemand über eine mögliche Änderung meines Willens Mutmaßungen anzustellen hätte. Um weiter zu gewährleisten, dass die von mir verfügte Limitierung beachtet wird, habe ich eine Vertrauensperson bevollmächtigt, für den Fall meiner Bewusstlosigkeit oder Handlungsunfähigkeit meinen Willen durchzusetzen“. Für den Zeugen Jehovas steht es als essentieller Glaubensimperativ fest, keine Bluttransfusion erhalten zu wollen – unabhängig von der Art seiner Erkrankung beziehungsweise der Behandlungssituation im Allgemeinen. Anders im Fall passiver Sterbehilfe: dort geht es für den Patienten darum, ein unter Umständen vollkommen unselbständiges Leben in Abhängigkeit medizinischer Behandlungsapparaturen abzuwägen gegen den Tod. Es geht um eine Vielzahl an denkbaren Krankheitssituationen und etwaigen Behandlungsoptionen165. Mag dort der Einwand fehlender Vorhersehbarkeit aufgrund unter Umständen sehr komplexer Entscheidungsmöglichkeiten des Patienten einleuchten, vermag er die Verbindlichkeit des Dokuments zur ärztlichen Versorgung nicht in Frage zu stellen. Ad (2.): Auch der Einwand der fehlenden Aktualität, der einher geht mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der Diskrepanz zwischen vorab erklärtem und aktuell vorhandenem Willen, durchzieht die Kritik. In Bezug auf die von Zeugen Jehovas vorausverfügte Transfusionsverweigerung gibt insbesondere Ulsenheimer zu bedenken, der Patient sei mit der unbedingten Lebensnotwendigkeit der Bluttransfu163

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In: MedR 1999, S. 547, 548; s. ferner Füllmich, NJW 1990, S. 2301, 2302; Ulsenheimer, Anaesthesist 2004, S. 362, 367; Weber, ArztR 2004, S. 300, 308. Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1227; so auch Hessler, MedR 2003, S. 13, 16; Uhlenbruck, MedR 1992, S. 134, 137. Darauf weist auch Weber, ArztR 2004, S. 300, 309, hin.

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sion zum Zeitpunkt der Ausstellung seiner Erklärung (noch) nicht konfrontiert gewesen. Daraus schließt er, niemand könne sicher wissen, wie sein mutmaßlicher Wille im späteren Zeitpunkt der vitalen Indikation ist166. Die Wahrscheinlichkeit des Umdenkens „in letzter Minute“ sei zwar in Anbetracht der religiösen Verwurzelung der Zeugen Jehovas gering – wurde doch die Ablehnung der Bluttransfusion als essentieller Glaubensimperativ schon im Voraus bedacht167. Diese Notlage sei „aber eben nur in Gedanken“ berücksichtigt worden. In Anbetracht des sicheren Todes bei einem Festhalten an dem einmal gefassten Entschluss sei die Annahme eines Sinneswandels deshalb nicht nur eine „abstrakt-theoretische Möglichkeit“. Es bestünde vielmehr „nach allgemeiner Lebenserfahrung und spezieller ärztlicher Berufserfahrung“168 die – konkrete – Möglichkeit der Willensänderung. Er betont in diesem Zusammenhang, dass durch die Anerkennung von Zweifeln nicht die Zustimmung des Patienten zur Lebensrettung vermutet werde. Vielmehr müsse die in nicht ausschließbaren Zweifeln begründete „Non-liquet-Situation“ im Strafrecht durch die Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo zu Gunsten des Arztes und der Lebensrettung gelöst werden. Einen ähnlichen Standpunkt nimmt Roxin169 ein. Er meint, man müsse eine lebensnotwendige Operation auch dann als gerechtfertigt ansehen, wenn der Patient als „operationsunwilliger Sektierer“ bekannt sei. Denn man wisse nie, wie sich der Patient im Augenblick des Todes wirklich entschiede. „So wie viele ungläubige Menschen im Angesicht des Todes ihre Einstellung ändern und ihren Frieden mit Gott machen, wird mancher, wenn er wirklich vor der Alternative des Sterbenmüssens steht, seine früheren Ansichten revidieren und weiterleben wollen“170. Den tief verwurzelten Glauben der Zeugen Jehovas mit einer „spontanen“ Hinwendung zu Gott in Anbetracht des nahenden Todes zu vergleichen, ist offensichtlich unangemessen. Denn es ist doch ein erheblicher Unterschied, ob ein Mensch aus Angst vor dem Tod seinen Glauben zu 166

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Ulsenheimer Fs-Eser, S. 1225, 1229; s. ferner Kohlhaas, Medizin und Recht (1969), S. 128; ders. in MMW 1967, S. 2176, 2179. Auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 816, meinen, bei fehlender Ansprechbarkeit des Zeugen Jehovas sei der mutmaßliche Wille namentlich dann objektiv zu bestimmen, wenn der Patient die Vergabe von Blut kaum konkret in Betracht gezogen hätte, weil eine solche Entwicklung fern lag. Ulsenheimer, a.a.O., S. 1229. Ulsenheimer, a.a.O., S. 1230; vgl. auch Roemer, Aufklärungspflicht (1960), S. 32 f. In: FS-Welzel, S. 447, 468 f.; s. ferner Bockelmann, NJW 1961, S. 945, 949; Hardwig, GA 1965, S. 161, 167, der anhand des Beispiels einer den Zeugen Jehovas angehörigen Mutter gar die gesamte Rechtsfigur der mutmaßlichen Einwilligung in Frage stellt. „Jene Frau könnte längst hinsichtlich ihres Aberglaubens anderen Sinnes geworden sein. Von solchen Zufällen soll es dann abhängen, ob eine Lebensrettung rechtswidrig sein soll oder nicht“. Ähnlich Kohlhaas, MMW 1967, S. 2176, 2179: „Wer hat im Krieg nicht schon Helden klein werden und Atheisten nach dem Pfarrer rufen hören? Warum sollte der Bewusstlose nun nicht, wäre er klaren Sinnes, bei der Frage nach dem Weiterleben oder dem Ende vielleicht anders urteilen? Weiß denn der Arzt bei einem Patienten, den er kaum kennt, der aber plötzlich unvorhergesehen bei einem ungefährlichen Eingriff eine akute Blutung bekommt, ob er nun der sterbende Held oder die um Leben bettelnde Kreatur sein würde“?


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Gott zu entdecken glaubt oder der Zeuge Jehovas aufgrund seines tiefen, wenn auch objektiv unvernünftigen, Glaubens in einen Konflikt aufgrund der Gefahr für das von ihm ebenso geschätzte eigene Leben gerät. Das Argument der – konkreten? – Möglichkeit eines Sinneswandels ist indes näher zu untersuchen. Denn tatsächlich erfährt man aus dem ärztlichen Berufsalltag von Zeugen Jehovas, die sich in Anbetracht der Todesgefahr für die rettende Bluttransfusion entscheiden, deren Lebenswille in der konkreten Entscheidungssituation stärker ist als ihre religiöse Überzeugung171. Gleichwohl darf dies nicht dazu führen, wegen der religiösen Motivation größere Zweifel zu säen als in anderen Fällen und „den Zweifels- zum Regelfall zu erheben“172. Denn das Bluttransfusionsverbot ist ein essentieller Glaubensimperativ in der Gemeinschaft der Zeugen Jehovas. Hat der Patient diese Lehre verinnerlicht, so lässt sich nur schwer damit argumentieren, er könne sich zwischenzeitlich anders entschieden haben. Orientierte man sich unter Berufung auf etwaige Zweifel an der Fortgeltung des antizipierten Willens an objektiven Wertanschauungen zur Ermittlung des mutmaßlichen Patientenwillens, wäre dies „nichts anderes als der Ratschlag, sich unter spekulativer Berufung darauf, der Patient hätte sich vielleicht in der bedrohlichen Situation anders entschieden, über dessen Willen hinwegzusetzen“173. Die ausdrückliche Therapieverweigerung des Zeugen Jehovas liefe leer und Spekulationen Dritter würde rechtliche Relevanz verliehen174. Ebenso wenig dürfen Zweifelsfälle in Hinblick auf die Freiverantwortlichkeit des Erstellens des Dokuments zum Regelfall erhoben werden. Sind keine Anhaltspunkte für einen die freie Willensbildung ausschließenden Zwang ersichtlich, so ist wie auch bei der aktuell getätigten Äußerung von einer freien Willensbildung auszugehen175.

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In diesem Zusammenhang zitiert Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 137 (Fn. 74), Herrn Prof. Dr. med. Markus Büchler, Direktor der Chirurgischen Universitätsklinik Heidelberg, mit den Worten: „Nur ganz selten gehen die Personen für ihre Überzeugung in den Tod; meistens wird die Vereinbarung im Laufe einer kritischen Phase eines Patienten von den Betroffenen oder ihren Angehörigen „aufgeweicht““. Diese Erfahrung teilte Prof. Büchler mir persönlich ein weiteres Mal mit, wies aber auch darauf hin, er habe während seiner Laufbahn bereits einige Zeugen Jehovas infolge der Umsetzung ihres auch in Anbetracht der Lebensgefahr aufrecht erhaltenen Willens sterben lassen müssen; vgl. auch Anhang I, Frage 1 und 2 zu einer Umfrage unter deutschen Chirurgen und Anästhesisten. Dort stellte sich ebenfalls heraus, dass der Patient im „Vier-AugenGespräch“ des Öfteren seine Ansicht in Bezug auf die Bluttransfusion ändert, wohingegen eine Meinungsäußerung kurz vor der Operation einen Ausnahmefall darstellt; s. ferner Ulsenheimer, FS-Eser, S. 1225, 1231. Hillenkamp, a.a.O., S. 123, 137. Hillenkamp, a.a.O., S. 123, 138. Deutsch et al., a.a.O., Rn. 1228. Abzulehnen sind deshalb die pauschalen Äußerungen Links, ZevKR 43 (1998), S. 1, 34 f., der davon ausgeht, es gehe „häufig um eine fremdbestimmte Gewissensentscheidung“; wie hier Pikl/ Glockentin, Jehovas Zeugen als Körperschaft des Öffentlichen Rechts, S. 25 f., 28 f. (zu finden unter www.zeugenjehovas.de/rec/ues/ default.htm – Copyright 2007).

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Das Hauptargument der gegenteiligen Ansicht ist, niemand könne wissen, wie sein Wille im späteren Zeitpunkt der lebensbedrohlichen Situation sei. Es gilt indes zu bedenken, dass die Gemeinschaft der Zeugen Jehovas wie auch andere Sekten sehr „gemeinschaftsorientiert“ ist. Die Treffen in örtlichen Versammlungen finden regelmäßig statt. Wie ich von gläubigen Zeugen Jehovas erfuhr, sind innerhalb der örtlichen Gemeinschaft stets Fälle – ob aus nächster Nähe oder aus einem weiteren Kreise – bekannt, in denen ein erkrankter Glaubenszugehöriger auch in Anbetracht des drohenden Todes seine Transfusionsverweigerung aufrecht erhielt und im schlimmsten Fall den Tod fand. Komme es innerhalb der lokalen Versammlung zu einer solchen Situation, sei es gar sehr wahrscheinlich, dass ein öffentlicher Vortrag darüber gehalten werde. Selbst wenn der Verstorbene kein naher Bekannter war, so führt ein Todesfall dem Einzelnen doch drastisch die Folgen vor Augen, die das Unterschreiben und Mit-Sich-Führen des Dokuments zur ärztlichen Versorgung nach sich ziehen kann. Durch die Kenntnisnahme eines solchen Falles werde „der Glaube gegenständlich gemacht“. Freilich führt dies nicht bei jedem Zeugen Jehovas dazu, dass er seine Ansichten in der so genannten Blutfrage überdenkt und sich Gedanken über das von ihm selbst verfasste und womöglich stets bei sich geführte Dokument zur ärztlichen Versorgung macht. Dieser Gesichtspunkt veranschaulicht indessen, dass die Behauptung, der Einzelne könne die Situation der vitalen Indikation der Bluttransfusion unter keinen Umständen einschätzen, zu weit gegriffen wäre. Nähme man pauschal Zweifel an der Fortgeltung des einmal niedergelegten Willen an, so bliebe kein Fall übrig, in dem die Ärzte an den vorausverfügten Willen gebunden wären – insbesondere nicht im Falle der oben beschriebenen, viel unspezifischeren Patientenverfügungen „im engeren Sinne“. Dies aber widerspräche der inzwischen allgemein anerkannten Verbindlichkeit von Patientenverfügungen – sei es nun als eigenständige Legitimationsgrundlage für das ärztliche Handeln oder lediglich als Indiz für den mutmaßlichen Patientenwillen. Möchte man also den in freier Selbstbestimmung gebildeten Willen und die daraufhin in der Patientenverfügung getroffene Entscheidung nicht außer Kraft setzen, dürfen Zweifel allgemeiner Art ohne Überprüfbarkeit aufgrund enger, konkreter Voraussetzungen nicht genügen, um der Verfügung die Verbindlichkeit abzusprechen176. Nun wendet Ulsenheimer noch ein, es sei widersprüchlich, zunächst von der Möglichkeit einer Willensänderung auszugehen, um dann die „Hürde für die Berücksichtigungsfähigkeit von Zweifeln am Fortbestand des ursprünglichen Patientenwillens“ so hoch zu setzen, dass sie de facto ausgeschlossen ist177. Meines Erachtens ist diese Hürde nicht allzu hoch. So reichte es etwa aus, wenn der Arzt im der Operation vorausgegangenen Aufklärungsgespräch Unsicherheiten des betreffenden Patienten hinsichtlich der Verweigerung der Bluttransfusion feststellt. War der Patient bei Einlieferung in das betreffende Krankenhaus bereits bewusstlos, so reicht der Hinweis von Angehörigen oder eines Bekannten aus, der Erkrankte sei sich seines Glaubens beziehungsweise der Transfusionsverweigerung nicht sicher gewesen, um konkrete Zweifel zu begründen. Auch das Fehlen 176 177

Hessler, MedR 2003, S. 13, 15; vgl. auch Verrel, MedR 1999, S. 547, 548. In: FS-Eser, S. 1225, 1230.


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jeglicher „persönlicher Hinweise“ wie die Angabe des Namens etc. können berechtigte Zweifel daran begründen, dass der Patient das Dokument infolge eigenen Antriebs bei sich trägt178. Auf den ersten Blick könnte schließlich einem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 2. August 2001 die Legitimation zu entnehmen sein, in unseren Fällen an der Fortgeltung des Patientenwillens auch ohne konkrete Anhaltspunkte zu zweifeln. Ihm lag ein Sachverhalt zugrunde, der später auch das Oberlandesgericht München beschäftigte. Die Beschwerdeführerin, eine Zeugin Jehovas, richtete sich mit ihrer Beschwerde gegen die durch das Vormundschaftsgericht angeordnete vorläufige Betreuung. Ihr als Betreuer gemäß § 1896 BGB eingesetzter Ehemann hatte die Zustimmung zur lebensnotwendigen Bluttransfusion entgegen dem Willen seiner Frau erteilt. Die Anordnung der Betreuung erfolgte, obgleich die Beschwerdeführerin der Krankenakte ein von ihr unterschriebenes Dokument zur ärztlichen Versorgung beigefügt und, darüber hinaus, ihre unbedingte Ablehnung von Bluttransfusionen unter Berufung auf ihren Glauben den behandelnden Ärzten gegenüber geäußert hatte. Das Bundesverfassungsgericht führt aus, das Gericht habe zwar von der Religionszugehörigkeit der Beschwerdeführerin zu den Zeugen Jehovas und ihrer bereits vor der Operation gegenüber den behandelnden Ärzten abgegebenen Erklärung, keine Bluttransfusion erhalten zu wollen, Kenntnis gehabt. Dass das Gericht „in einer solchen Situation Zweifel gehegt hat, ob die Beschwerdeführerin auch in Kenntnis der bei ihr inzwischen eingetretenen Lebensgefahr weiterhin ihre Ablehnung zu derartigen lebenserhaltenden Maßnahmen aufrecht erhält, [sei jedoch] verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden“179. In Bezugnahme auf besagte Zweifel macht das Verfassungsgericht die Rechtsgüter der Patientin, insbesondere Art. 4 GG, einer Abwägung (nach objektiven Maßstäben) zugänglich. Die – mittelbare, weil durch den vom Vormundschaftsgericht bestellten Betreuer erfolgte – Beeinträchtigung der Religionsausübungsfreiheit sei „in Anbetracht der lebensbedrohenden Situation der Beschwerdeführerin, ihres Grundrechts auf Leben und des Schutzes ihrer Familie aus Art. 6 I GG sowie der Wahrung des Kindeswohls nach Art. 6 II GG [die Beschwerdeführerin hatte einen zu diesem Zeitpunkt 15 Jahre alten Sohn]“ gerechtfertigt. Ergänzend zu bemerken ist, dass das Gericht den Ehemann in Unkenntnis einer durch die Patientin ebenfalls in der Patientenverfügung antizipierten Bevollmächtigung als Betreuer eingesetzt hat. Entgegen erstem Anschein ist jedoch auch dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts nicht die Legitimation zu entnehmen, „den nur aus menschlicher Lebenserfahrung herleitbaren Zweifel zur Grundlage von Mutmaßungen auf der Basis allgemeiner Wertvorstellungen zu machen“ – selbst wenn es das Verfassungsge178

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Vgl. aber Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 138 f. (Fn. 84), der zu bedenken gibt, dass das Fehlen einer Unterschrift allein nicht zur Abstellung auf den mutmaßlichen Willen führen darf. Dies sei eine „unzulässige Festlegung auf eine bestimmte Schriftform und einen vorgegebenen Inhalt, die man beide nicht vorschreiben kann“. BVerfG NJW 2002, S. 206, 207; zustimmend Ohler/Weiß, NJW 2002, S. 194. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 814, meinen zu dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts: „Man mag das als Widerspruch zur sonstigen Linie der Rechtsprechung ansehen. Doch tut man sich schwer, Lebensrettung als Verfassungsbruch einzustufen“.

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richt „übersehen haben sollte, dass mehr als ein solch allgemein begründeter Zweifel nicht bestand“180. Die Annahme des Gerichts, konkrete Zweifel an der Fortgeltung des Willens der Patientin seien gerechtfertigt gewesen, ist abzulehnen. Denn die Beschwerdeführerin verlor das Bewusstsein erst 6 Tage nach Aufnahme in das Krankenhaus und hatte bis dahin ihre Verweigerung in Hinblick auf die Bluttransfusion mehrfach wiederholt, obwohl sich ihr Zustand zunehmend verschlechterte und sie ausreichend Möglichkeiten hatte, ihre Ansicht in Bezug auf die Bluttransfusion zu revidieren. Freilich lag die Besonderheit in diesem Fall darin, dass die Ärzte davon ausgingen, eine Bluttransfusion werde nicht notwendig werden. Dies hatten sie der Patientin gegenüber mehrfach zum Ausdruck gebracht. Die Ärzte haben der Patientin indes nicht konkret zugesagt, die Bluttransfusion in jedem Fall zu unterlassen. Die von der religiösen Überzeugung der Beschwerdeführerin in Kenntnis gesetzten Ärzte hätten die nie auszuschließende Möglichkeit einer Bluttransfusion in ihre Überlegungen mit einbeziehen müssen. Es wäre sachgerechter gewesen, nicht von Zweifeln an der Fortgeltung des in der Patientenverfügung zum Ausdruck gebrachten Willens auszugehen, denn „es stellt sich die Frage, was ein Patient noch über das hinaus hätte tun sollen, was die Zeugin Jehovas zur Gewährleistung einer ihrem Willen entsprechenden Behandlung unternommen hat“181. Aus dem Urteil wird „nicht recht erkennbar“, „welche Zweifel das Vormundschaftsgericht denn wohl berechtigterweise umtrieben haben könnten“182. Auch die Bezugnahme des Verfassungsgerichts auf Art. 6 GG erscheint fraglich. Denn warum sollte der Einzelne das Recht, über seine medizinische Behandlung selbst entscheiden zu können, verlieren, nur weil er verheiratet ist und ein Kind hat183? Im gleichen Sachverhalt klagte die Patientin auf Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen kunstfehlerhafter Behandlung und Aufklärungsverschulden aus Arzthaftung sowie darüber hinaus wegen Eingriffs in ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht. Die Berufung der Patientin beim OLG München184 nach Abweisung der Klage durch das Landgericht hatte keinen Erfolg. Begründet wird diese Entscheidung vorwiegend mit der dem Unterlassen der Bluttransfusion entgegen stehenden Gewissensentscheidung des Arztes. Das Gericht arbeitet heraus, der Arzt werde durch die Kenntnis der Patientenverfügung noch nicht zu „einem willenlosen

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So Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 138; s. ferner Hessler, MedR 2003, S. 13, 15 und Ohler/Weiß, NJW 2002, S. 194, die die Annahme von Zweifeln für „unter verfassungsrechtlichen Vorzeichen nicht unvertretbar“ halten; krit. auch Bienwald, FamRZ 2002, S. 314. Verrel, Gutachten f. d. 66. DJT (2006), C 39; i. E. ebenso Hessler, MedR 2003, S. 13, 15. So Wagenitz, FamRZ 2005, S. 669, 670. Vgl. Hessler, MedR 2003, S. 13, 17 f., der bereits die Eröffnung des Schutzbereichs von Art. 6 GG anzweifelt; S. ferner Ulsenheimer, FS-Eser, S. 1225, 1229: „Die rechtliche Beurteilung eines Falles darf nicht davon abhängen, ob die Patientin verheiratet ist oder ein kinderloses „Single“ ist, also ab Ehe und Familie als zusätzliche Abwägungsgesichtspunkte bei der Entscheidung mit zum Tragen kommen“. Siehe NJW-RR 2002, S. 811 ff.; zust. MK-Wagner, § 823 Rn. 733.


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Spielball (…), bar jeden ärztlichen Gewissens“185. Mute der Zeuge Jehovas ihm zu, seine Behandlung zu übernehmen, könne er auch bei eindeutiger Verfügung nicht davon ausgehen, der Arzt halte sich „gleichsam maschinenhaft“ daran und werde ihn in jedem Fall sterben lassen. Es könne dem Zeugen Jehovas zugemutet werden, sich mit Hilfe der Krankenhausverbindungskomitees in die Hände von Ärzten zu begeben, die sich ohne jeglichen Vorbehalt dem Glaubensimperativ der Zeugen Jehovas beugen. Zwar mögen diese Aussagen insofern richtig sein, als dem Zeugen Jehovas tatsächlich zu empfehlen ist, sich in die Obhut von mit seiner Glaubensgemeinschaft kooperierenden Ärzten zu begeben. Denn nur auf diese Weise kann das Vertrauen, auf dem das Arzt-Patient-Verhältnis aufbauen sollte, entstehen. Lehnt jedoch der Arzt die Behandlung nicht ab, kann ihm sehr wohl „zugemutet“ werden, sich an den Willen des Patienten zu halten. Selbst wenn die Wahrscheinlichkeit einer Bluttransfusion wie in dem hier zugrunde liegenden Fall sehr gering ist, ist die Möglichkeit einer intraoperativen plötzlichen Blutung in die ärztlichen Überlegungen mit einzubeziehen, wenn die Glaubenszugehörigkeit des Patienten bekannt ist. Ist der Arzt nicht bereit, den Glauben des Zeugen Jehovas zu achten, so hätte er die Verweisung in ein anderes Krankenhaus von Beginn der Behandlung an in Betracht ziehen oder die Patientin darauf hinweisen müssen, es sei mit seinem Gewissen nicht vereinbar, sie im – wenn auch höchst unwahrscheinlichen – Fall lebensnotwendig indizierter Transfusion verbluten zu lassen186. Tut er das nicht, darf er sich später nicht unter Hinweis auf sein Gewissen über das Selbstbestimmungsrecht des Zeugen Jehovas hinwegsetzen187. Ebenso wenig hinzunehmen ist ein geheimer Vorbehalt des Arztes, sich gegebenenfalls nicht an die Verfügung des Patienten zu halten. Geben Anästhesist oder Chirurg entgegen ihren wahren Absichten vor, die Transfusion im Bedarfsfall nicht vorzunehmen, ist die Einwilligung des Patienten aufgrund des Mangels in der Willensbildung insgesamt unwirksam188. Das Gericht geht davon aus, die Klägerin habe die Beklagte in die „missliche Lage“ gebracht, „in der von Anfang an das Damoklesschwert des Schmerzensgeldanspruchs über ihnen hing“189. Räumt der Senat der Gewissensentscheidung des Arztes in dieser Situation schlicht den Vorrang ein und meint, bei elektiven Eingriffen obliege es dem Zeugen Jehovas, sich einen Arzt zu suchen, der bedingungslos den Glaubensimperativ der Gemeinschaft umsetzt, „steht das Selbstbestimmungsrecht des Zeugen Jehovas in den meisten Fallen zur Dispo185 186

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OLG München, NJW-RR 2002, S. 811, 812. Die Klägerin unterzeichnete am 6.7.1992 die Einverständniserklärung zu einer Pelviskopie (= diagnostische Bauchspiegelung) und gab dabei an, Bluttransfusionen abzulehnen. Zwar wurde sie bereits am nächsten Tag untersucht – es geht jedoch aus der Sachverhaltswiedergabe des OLG München, NJW-RR 2002, S. 811, nicht hervor, dass diese Untersuchung dringend vital indiziert war. Die Verlegung in eine anderes Krankenhaus beziehungsweise die Suche nach einem „operierenden Glaubensgenossen“ war freilich später, am 12.7.1992, dem Tag der „notfallmäßigen Laparotomie“(= Öffnung der Bauchhöhle) nicht mehr möglich (so auch das OLG, S. 812). Bender, MedR 2003, S. 179, 180; Dirksen, GesR 2004, S. 124, 126, 128. Dirksen, GesR 2004, S. 124, 126. OLG München, NJW-RR 2002, S. 811, 814.

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sition des Arztes“190. Die unmissverständliche Patientenverfügung des Zeugen Jehovas würde unterlaufen, denn grundsätzlich reichen „die Rechte des Arztes (…) nur soweit wie der Patient durch den Behandlungsvertrag und die Einwilligung nach Aufklärung gewährt“191. Den gleichen Bedenken begegnet die Aussage Spickhoffs, der Zeuge Jehovas, der sich in ein Krankenhaus begäbe, das eine blutfreie Behandlung nicht garantiere, nähme das Restrisiko in Kauf, eine Bluttransfusion zu erhalten. Die entgegenstehende Patientenverfügung sei eine bloße „formelle Prostestation“192. Dies ist eine Unterstellung, die der Patientenautonomie nicht gerecht wird. Zu schließen ist daher mit der Aussage: „Die antizipierte Behandlungsanweisung kennt (…) regelmäßig kein Verfallsdatum“193 – dies muss insbesondere für das nur auf eine bestimmte medizinische Maßnahme, die Bluttransfusion, bezogene Dokument zur ärztlichen Versorgung gelten. Wirksam ist die antizipierte Verweigerung der Einwilligung freilich nur dann, wenn sie keine berechtigten Zweifel zulässt. Damit eine Abweichung von der schriftlichen Äußerung rechtlich haltbar ist, muss es an deren Eindeutigkeit fehlen oder es müssen konkrete Indizien dafür vorliegen, dass der Patient seinen Willen geändert hat. Nur dann darf das dem Arzt vorliegende Dokument zur ärztlichen Versorgung in Frage gestellt werden. In diesem Fall aber ist genaustens zu untersuchen, ob der dort verfügte Patientenwille noch gültig ist. Ist dafür aufgrund der dringenden Indikation der Transfusion keine Zeit, ist diese, „in dubio pro vita“, vorzunehmen. In allen anderen Fällen kann auch das Alter einer Verfügung alleine keine Zweifel an der fortdauernden Wirksamkeit der schriftlichen Äußerung begründen, denn eine wirksame und verbindliche Erklärung verbraucht sich nicht durch Zeitablauf. Dies muss bei religiösen Hintergründen umso mehr gelten, denn die Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft ändert sich in der Regel nicht von Tag zu Tag. Freilich können in einem längeren Zeitraum eher Zweifel auftreten, weshalb der Patient das Dokument zur ärztlichen Versorgung regelmäßig erneuern sollte194. Ansonsten ist zu bedenken, dass wir auch in anderen Lebenssituationen mit dem Risiko leben müssen, unseren eigenen Willen falsch einzuschätzen; dies ist kein Spezifikum von Vorausverfügungen. So kann etwa derjenige Patient, der sich „klaren Willens“ für eine Behandlung entschließt, den nachher eingetretenen Zu-

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Bender, MedR 2003, S. 179. Dirksen, GesR 2004, S. 124, 128. In: VersR 2006, S. 1569, 1580. So Bender, MedR 1999, S. 260, 262; Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1228; s. ferner Baumann/ Hartmann, DNotZ 2000, S. 594, 607; Milzer, NJW 2004, S. 2277 f.; Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 106; Uhlenbruck, MedR 1992, S. 134, 137. Siehe jedoch Milzer, NJW 2004, S. 2277, 2278, der empfiehlt, die Patientenverfügung nicht regelmäßig zu erneuern. Unterbricht man etwa eine regelmäßige Erneuerung aus Vergesslichkeit, könnte dies als Abkehr vom einmal verfügten Willen interpretiert werden. Zustimmend Palandt/Diederichsen, Einf. v. § 1896 Rn. 9; siehe aber Bender, Urologe 2000, S. 65, 66: selbst wenn eine Unterschrift neueren Datums fehlt, ist die Verfügung solange rechtsverbindlich, als der Betreffende Mitglied der Glaubensgemeinschaft ist.


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stand als unerträglich empfinden195. Dieses Risiko besteht in besonderem Maße, wenn eine etwaige Willensänderung nicht mehr (rechtzeitig) zum Ausdruck gebracht werden kann und eine Verweigerung verfügt ist, deren Befolgung eine Todesgefahr birgt. Jedoch ist „das Risiko der Fehleinschätzung des eigenen Willens, das gleichermaßen bei einer vorausverfügten Weiterbehandlung [wie einer vorausverfügten Behandlungsverweigerung] besteht, (…) dem Selbstbestimmungsrecht immanent. Die Gewährung voraussorgender Entscheidungsfreiheit schließt die Möglichkeit ihres Fehlgebrauchs notwendig mit ein“196. Allein die Tatsache aber, dass die menschliche Autonomie fragil ist, gibt keine Handhabe, sie durch Fremdbestimmung ersetzen zu wollen197. Beriefe man sich in unseren Fällen stets darauf, der Patient hätte sich in der lebensbedrohlichen Situation anders entschieden, so „würde das Recht eines jeden einwilligungsfähigen Menschen, auch lebensbedrohliche Behandlungsverweigerungen antizipatorisch festzulegen, aus den Angeln gehoben“198. Der Einwand, der Zeuge Jehovas könne sich zwischenzeitlich anders entschieden haben, überzeugt in dieser Pauschalität nicht und vermag daher die Anerkennung des Dokuments zur ärztlichen Versorgung ebenso wenig in Frage zu stellen wie der Einwand fehlender Vorhersehbarkeit. Auch die Feststellung, es seien kaum Fälle bekannt, in denen sich ein Patient, der unerwartet überlebte, deswegen beschwert hätte199, überzeugt in Anbetracht des oben beschriebenen so genannten Gemeinschaftsentzugs und der möglichen psychischen Folgen, die eine Bluttransfusion für den Zeugen Jehovas mit sich bringt, nicht200. Ad (3.): Der dritte Einwand lautet, Präferenzen, insbesondere in Bezug auf existentielle Entscheidungen, seien per se nicht antizipierbar201. Dies trifft jedenfalls auf den in seinem Glauben tief verwurzelten Zeugen Jehovas nicht zu, der sich seines Willens ob des religiösen Imperativs sicher ist. Um die Gewährleistung des Selbstbestimmungsrechts auch bei Bewusstlosigkeit des Patienten sicherzustellen, muss dessen Wille sogar antizipierbar sein. Mit Höfling202 ist festzustellen, dass das „menschliche Vermögen eines allwissenden Sehers“ in keinem Lebensbereich zum Maßstab erhoben werden kann. Das Argument, Präferenzen könne man nicht im Voraus bestimmen, ist insbesondere in den hier interessierenden Falllagen kein Grund, die Möglichkeit der Anerkennung einer Patientenverfügung kategorisch abzulehnen. Ad (4.): Häufig – so auch im soeben dargestellten Fall – sichert der Zeuge Jehovas sein Behandlungsveto durch die Bevollmächtigung einer Vertrauensperson ab, um seinen Willen auch bei Bewusstlosigkeit durchgesetzt zu wissen. Wendet man gegen die Anerkennung dieser so genannten Vorsorgevollmacht i.S.v. § 1901 195 196

197 198 199 200 201 202

Verrel, MedR 1999, S. 547, 548. Verrel, Gutachten f. d. 66. DJT (2006), C 82; s. ferner Lipp, FamRZ 2004, S. 317, 320; Weber, ArztR 2004, S. 300, 308. Geyer, FAZ v. 6. März 2009 (Nr. 55), S. 33. Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 138. So Spickhoff, VersR 2006, S. 1569, 1581. Vgl. Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 137 m.w.N. So etwa Roxin, FS-Welzel, S. 447, 468 f. In: JuS 2000, S. 111, 115.

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a S. 2 BGB ein, der Bevollmächtigte sei zu uninformiert, emotional überfordert und befände sich meist in einem Interessenkonflikt, so ist dieses Argument offensichtlich auf die Fälle passiver Sterbehilfe zugeschnitten, in denen der Bevollmächtigte am Ende des Lebens des Patienten zwischen verschiedenen Behandlungsoptionen und für oder gegen den Tod eines guten Bekannten entscheiden muss. Anders wiederum hier: in der absoluten Mehrzahl der Fälle wird es sich bei dem Bevollmächtigten um einen Zeugen Jehovas handeln. Denn wenn der Patient sicher gehen möchte, dass seine Transfusionsverweigerung durchgesetzt wird, ist dies am ehesten gewährleistet, wenn der Bevollmächtigte die Ansichten des Patienten, in unserem Fall seinen Glauben, teilt. Zu uninformiert ist der Bevollmächtigte deshalb nicht, weil er sich mit der so genannten Blutfrage infolge seiner Glaubenszugehörigkeit selbst beschäftigt hat. Ebenso wenig ist er aus diesem Grunde emotional überfordert oder befindet sich in einem Interessenkonflikt. Bei der Entscheidung des Bevollmächtigten geht es nicht um eine Abwägung zwischen der religiösen Überzeugung und dem Tod. Der Glaube stellt sich vielmehr als Imperativ für den Einzelnen dar, so dass der Ausgang der „Abwägung“ zwischen dem Leben und der religiösen Überzeugung von Anfang an vorgegeben ist – obgleich es dadurch selbstverständlich nicht einfacher wird, einen Vertrauten sterben zu lassen. Entsprechendes gilt für die Bevollmächtigung durch das Mitglied einer anderen Glaubensgemeinschaft, die die medizinische Behandlung insgesamt ablehnt. Ad (5.): Der Einwand, Vorausverfügungen seien meist zu vage oder zu speziell, so dass sie keine Hilfe sein könnten, ist aus den gleichen Gründen abzulehnen wie der erste Einwand (vergleiche die Argumentation Ad (1.)). Die Formulierung ist insofern nicht problematisch, als die Verfügung nur eine spezielle Behandlung betrifft und insofern unmissverständlich ist. Ad (6.): Schließlich nennt Höfling den Einwand, Vorausverfügungen seien nur brauchbar, wenn sie auf einer gelingenden Arzt-Patienten-Kommunikation aufbauten. Eine Aufklärung über Bedeutung und Tragweite der Entscheidung soll zumindest dann notwendig sein, wenn die begründete Gefahr besteht, dass der Betroffene bei ihrer Verfolgung stirbt oder einen erheblichen gesundheitlichen Schaden erleidet203. Freilich ist im Falle der Einlieferung eines bewusstlosen Patienten eine Einflussmöglichkeit des Arztes etwa dahingehend, medizinische Fehlvorstellungen des Patienten zum Zeitpunkt seiner Willensbildung auszuräumen, nicht gegeben. Überdies besteht die Möglichkeit, den Patienten durch den Hinweis auf die unter Umständen gravierenden Folgen seiner Entscheidung hinzuweisen, nicht. Einerseits aber ist die Willensbildung „unserer“ Patienten unter der Prämisse einer medizinischen Fehlvorstellung ausgeschlossen, denn medizinische Gegebenheiten sind dabei unerheblich. Andererseits darf keinesfalls unterstellt werden, der Patient hätte das Dokument bei vorheriger Aufklärung womöglich nicht unterschrieben, wenn es dafür an konkreten Anhaltspunkten fehlt. Wie bereits zuvor festgestellt, ist die Wirksamkeit des Dokuments zur ärztlichen Versorgung bezie-

203

So etwa Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 111 f., 129 These X.2.b.


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hungsweise dasjenige eines anderen Sektierers gegen die gesamte medizinische Behandlung nicht abhängig von einer vorherigen Aufklärung durch den Arzt204. Sind damit alle der von Höfling genannten Argumente gegen die Anerkennung von schriftlichen Äußerungen als eigenständige Legitimationsgrundlagen für unseren Fall widerlegt, gilt es noch ein weiteres zu nennen, auf das man im Zusammenhang mit dem Dokument zur ärztlichen Versorgung häufig trifft. So meint etwa das OLG München in der oben genannten Entscheidung: Aus der Patientenverfügung ergibt sich keine Bindung, denn „die von der Klägerin zu den Krankenakten gereichten Schriftstücke bestanden hinsichtlich jeglicher darin enthaltener, auch weitreichender Erklärungen ausschließlich aus vorgedrucktem, beliebig vervielfältigbarem Text, der auch höchstpersönliche Glaubens- und Gewissensentscheidungen in apodiktisch vorgefertigter, keinerlei persönlichen Spielraum zulassender Weise enthielt. Der einzige Bezug zur Kl. war die Eintragung von deren Namen und Anschrift, Datum und Unterschrift, mit der sie sich, über Leben und Tod befindend, den Inhalt des Vorgedruckten zu eigen machte“205. Wie das Gericht selbst feststellt, macht sich der „Verfasser“ den Vordruck durch die Eintragung seiner persönlichen Daten „zu eigen“. Trägt der Patient die Verfügung außerdem stets bei sich, ist auch dies ein Indiz dafür, dass er deren Inhalt für sich als verbindlich erachtet. Das Selbstbestimmungsrecht erlaubt dem Einzelnen sogar, durch formlose Patientenverfügungen seine Zustimmung oder Ablehnung zu antizipieren. Das Argument der Verwendung vorgefertigter Formulare allein reicht deshalb nicht aus, um am getroffenen und bestehen bleibenden Willen zu zweifeln206. Freilich besteht die Gefahr, dass keine Auseinandersetzung mit einzelnen im Vordruck enthaltenen Anweisungen erfolgt ist, wenn der Patient die Behandlungsanweisung nicht eigenständig verfasst hat. Um diese Gefahr zu minimieren, ist dem Patienten zu empfehlen, die Verfügung handschriftlich zu verfassen. Selbst wenn er sie nur abschreiben sollte, gibt ihm dies die Möglichkeit, sich die Tragweite der Verfügung vor Augen zu führen und minimiert die Gefahr, dass sich andere unter Berufung auf ihre Form darüber hinwegsetzen207. Trägt der Patient ein Dokument zur ärztlichen Versorgung bei sich, handelt es sich nach alledem um eine ausdrückliche, den Arzt bindende schriftliche Therapieanweisung208. Dies gilt selbst dann, wenn der Patient bewusstlos in die Klinik eingeliefert wird und aufgrund dessen keine Möglichkeit besteht, ihn hinsichtlich seiner Behandlungswünsche zu befragen. Das Dokument zur ärztlichen Versor204 205 206 207

208

Vgl. CII.3.a). OLG München, NJW-RR 2002, S. 811, 812. Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 137; s. ferner Dirksen, GesR 2004, S. 124, 127. Vgl. Rieger, Mutmaßliche Einwilligung (1998), S. 86; siehe zum Problem der Form von Patientenverfügungen etwa Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 50 f.; Uhlenbruck, MedR 1992, S. 134, 138. So auch die Rechtslage in Japan, vgl. Urakawa/Murayama, in: Taupitz, Zivilrechtliche Regelungen, J 31 (S. 725). S. ferner den von Bernat, FS-Deutsch, S. 443, 450 f., mitgeteilten kanadischen Fall einer bereits bewusstlos in die Klinik eingelieferten Zeugin Jehovas (Malette vs. Shulman (1990) 67 D.L.R. (4th) 321), die erfolgreich zivilrechtliche Ansprüche geltend gemacht hatte, da die Ärzte ihr entgegen der Verfügung Blut verabreicht hatten.

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gung bringt den Willen des Patienten unzweifelhaft zum Ausdruck und dient dazu, gewisse Glaubensziele abzusichern, die fester Bestandteil seiner persönlichen Lebensführung sind. Die Bindung des Arztes kann nur durch einen Widerruf des Verfassers selbst aufgehoben werden. Dieser muss jederzeit formlos möglich sein, um dem Patienten auch kurz vor der Operation die Möglichkeit zu belassen, seine Meinung zu ändern. Es gilt: Der aktuell erklärte Wille des Patienten hat stets Vorrang vor früheren Erklärungen. Dabei braucht der Widerruf nicht einmal sprachlich artikuliert zu werden. Zeichen mit den Augen oder Kopfnicken reichen aus209. Problematisch kann die Situation dann werden, wenn Ärzte oder Pfleger zum Zeitpunkt des Widerrufs an der Einwilligungsfähigkeit des Patienten zweifeln. Für die hier interessierenden Falllagen ist dringend zu raten, den Widerruf dennoch ernst zu nehmen und sich nicht an die Patientenverfügung zu halten, die dem Wunsch des Patienten höchstwahrscheinlich nicht mehr entspricht. Denn bei Zweifeln muss die Entscheidung zu Gunsten des Lebens des Patienten ausfallen. Ansonsten ist das Dokument der ärztlichen Versorgung eine die Garantenstellung und die Erforderlichkeit der Hilfeleistung verbindlich begrenzende Ausübung des Selbstbestimmungsrechts210. Ein Rückgriff auf den mutmaßlichen Willen des Patienten ist nicht notwendig. Diese Lösung steht im Einklang mit der heute weitgehenden Anerkennung der Möglichkeit des Patienten, sein Selbstbestimmungsrecht vorsorglich für den Fall künftiger Entscheidungsunfähigkeit auszuüben – eine Entwicklung, der das Strafrecht bislang noch nicht hinreichend Rechnung getragen hat. Denn der letzte Stand der Rechtsprechung ist der des Kemptener Urteils, dass „frühere schriftliche Äußerungen des Kranken“ lediglich Indizwert für den mutmaßlichen Willen des Kranken haben211. (3) Subsidiarität im Verhältnis zu Betreuerentscheidungen (a) Die gesetzliche und die gewillkürte Betreuung i.S.d. §§ 1896 ff. BGB Hat der Patient seinen Willen in Bezug auf die konkret notwendige Behandlung unmittelbar vor der Operation mündlich oder durch schriftliche, antizipative Äußerung kund getan, sperrt das Selbstbestimmungsrecht die Möglichkeit der Entscheidung durch eine Vertretungsperson. Diese, zunächst verfassungsrechtliche, Wertung übernimmt das im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelte Betreuungsrecht in § 1896 Abs. 1 S. 1 BGB, wonach das Vormundschaftsgericht nur dann einen Betreuer bestellt, wenn der Volljährige nicht in der Lage ist, seine Angelegenheiten selbst zu besorgen. Hat der Patient sich selbst geäußert oder eine Patientenverfügung verfasst, möchte er erreichen, dass eine Betreuung nicht notwendig wird, weil er nach seiner Vorstellung seine Angelegenheit „zweifelsfrei“ besorgt hat212. 209

210 211

212

Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 132 Rn. 36. S. ferner Uhlenbruck, MedR 1992, S. 134, 136: Allein die Widerrufsmöglichkeit darf nicht als Alibi genutzt werden, um den schriftlich eindeutig erklärten Willen eines Patienten zu ignorieren. Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 136. Vgl. Verrel, Gutachten f. d. 66. DJT (2006), C 80; C 57 ff. und C 80 ff. zum gesetzgeberischen Reformbedarf im Strafrecht. Hessler, MedR 2003, S. 13, 16.


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Es ergibt sich weder aus rechtlichen noch aus praktischen Gründen ein Bedürfnis für die Bestellung eines Betreuers. Für die Entscheidung eines Vertreters ist nur Raum, wenn der Patient selbst nichts erklärt hat213 oder Zweifel an der Wirksamkeit einer Patientenverfügung bestehen, denn die Bestellung eines Betreuers stellt durch die fortan bestehende Unmöglichkeit des Betreuten, rechtswirksame Handlungen vorzunehmen, einen gewichtigen Grundrechtseingriff dar214. Wie aber ist die Rechtslage, wenn sich der Sektierer weder vor der Operation äußern konnte noch eine (valide) Patientenverfügung bei sich trägt? Wird er bewusstlos in das Krankenhaus eingewiesen oder stellt sich im Laufe seiner Operation eine unvorhergesehene Komplikation wie etwa ein plötzlicher, starker Blutverlust ein, besteht eine Betreuungsbedürftigkeit im Sinne des § 1896 Abs. 2 S. 1 BGB unzweifelhaft: der Erkrankte ist außer Stande, seine Angelegenheiten selbst zu besorgen. Neben dieser Voraussetzung erfordert die Anordnung einer gesetzlichen Betreuung den Betreuungsbedarf: insbesondere, wenn der Patient einen Dritten durch Vorsorgevollmacht zur Entscheidung berufen hat, ist die als ultima ratio ausgestaltete, staatlich angeordnete Betreuung nach § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB ausgeschlossen. Die Anerkennung eines durch den Patienten bestimmten „Bevollmächtigten in Gesundheitsfragen“ war unter Bezugnahme auf die Höchstpersönlichkeit existentieller Entscheidungen lange umstritten215. Heute ist dieser Streit durch das Betreuungsrechtsänderungsgesetz vom Juni 1998 obsolet geworden. Denn die §§ 1904 Abs. 2 und 1906 Abs. 5 BGB sehen die Möglichkeit der Bevollmächtigung einer Vertrauensperson für den Fall der eigenen Einwilligungsunfähigkeit ausdrücklich vor. Der Bevollmächtigte wird zum Vertreter des Willens des Patienten216. Auf diese Weise wird dem Einzelnen trotz unausweichlicher Fremdbestimmung die Möglichkeit gegeben, so weit als möglich selbst Einfluss zu nehmen217 und seinem Selbstbestimmungsrecht auch für den Fall späterer Bewusstlosigkeit Geltung zu verschaffen. Überdies erspart die Vorsorgevollmacht das „meist mühselige vormundschaftsgerichtliche Verfahren auf Bestellung eines Betreuers“218. Wie die Betreuungsverfügung im Sinne der §§ 1896 Abs. 4, 1901 a S. 1 BGB, die dem Patienten die Möglichkeit gibt, im Voraus Vorschläge zur Person des Betreuers oder Wünsche zur Wahrnehmung der Betreuung zu äußern, 213 214 215

216

217 218

Lipp, FamRZ 2004, S. 317, 320; vgl. auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 693. BVerfG NJW 2002, S. 206. Verneinend z.B.: LK-Hirsch (11.Aufl.), Vor § 32 Rn. 117; S/S/Lenckner (25.Aufl.), Vor §§ 32 Rn. 43: die gewillkürte Vertretung sei nur bei Vermögensgütern möglich; dagegen etwa Weißauer/Opderbecke, MedR 1995, S. 456, 459: die gesetzliche Regelung soll den Schutz des Patienten gewährleisten. Bejahend z.B.: Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 261; Füllmich, NJW 1990, S. 2301, 2302; Sternberg-Lieben, FSLenckner, S. 349, 363 ff. m.w.N.; Uhlenbruck, MedR 1992, S. 140 f. Insgesamt zum Streitstand: Höfling/ Demel, MedR 1999, S. 540, 542; Rieger, Mutmaßliche Einwilligung (1998), S. 133 ff. m.w.N. Vgl. die Empfehlungen der Bundesärztekammer zum Umgang mit Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung in der ärztlichen Praxis, Deutsches Ärzteblatt 2007, A 891, 892 (1.1). Sternberg-Lieben, FS-Lenckner, S. 349, 366. So Coeppicus, A&I 1999, S. 583.

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bedarf die Bevollmächtigung eines Vertreters in Gesundheitsangelegenheiten der Schriftform, vgl. § 1904 Abs. 2 S. 2. Hat der Patient auch eine Vorsorgevollmacht nicht verfasst, bestellt das Gericht einen Betreuer für die Wahrnehmung der Interessen des nun Einwilligungsunfähigen nach Maßgabe von § 1897 BGB. Wird eine Betreuung beantragt (was bei Bewusstlosigkeit des Patienten durch den behandelnden Arzt angeregt werden kann und von Amts wegen geschieht), bestimmt das Vormundschaftsgericht den Aufgabenkreis des Betreuers gleichzeitig mit dessen Bestellung, vgl. § 69 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit (FGG). Die Betreuung zum Zwecke der Entscheidung über ärztliche Maßnahmen wird vom Aufgabenkreis „Sorge für die Gesundheit“ gedeckt219. (b) Die Kriterien für die vom Betreuer zu treffende Entscheidung Wird die Bestellung eines Betreuers erforderlich, so stellt sich die Frage, welche Kriterien der Betreuer bei seiner Entscheidung zu beachten hat. Das Gesetz gibt die Auskunft, der Betreuer habe sich in erster Linie am Wohl des Patienten zu orientieren. So heißt es in § 1901 Abs. 2 BGB: „Der Betreuer hat die Angelegenheiten des Betreuten so zu besorgen, wie es dessen Wohl entspricht. Zum Wohl des Betreuten gehört auch die Möglichkeit, im Rahmen seiner Fähigkeiten sein Leben nach seinen eigenen Wünschen und Vorstellungen zu gestalten“. In Satz 2 kommt zum Ausdruck, dass die Interpretation des Wohls im Betreuungsrecht keine rein objektive Deutung des Begriffs zulässt – vielmehr hat der Betreuer, „im Grundsatz sogar vorrangig“220, ebenso den „Wünschen des Betreuten zu entsprechen“, jedoch nur „soweit dies dessen Wohl nicht zuwider läuft und dem Betreuer zuzumuten ist“, vgl. § 1901 Abs. 3 S. 1 BGB. „Dies gilt auch für Wünsche, die der Betreute vor der Bestellung des Betreuers geäußert hat, es sei denn, dass er an diesen Wünschen erkennbar nicht festhalten will“, so Satz 2. Stimmen Wohl und Wille nicht überein, nimmt das Gesetz einen Vorrang des Wohls des Betreuten an. Führt die Behandlungsverweigerung zum Tod des Patienten, was in unseren Fällen bei vital indizierter Bluttransfusion und insbesondere bei der Ablehnung der gesamten vital indizierten medizinischen Behandlung denkbar ist, verursacht die gesetzliche Regelung Komplikationen. Denn soll das Wohl seine gesetzliche Funktion als Korrektur gegenüber den Wünschen des Patienten erfüllen, muss es einen anderen Inhalt haben als diese221. Bestimmte man das Wohl nach objektiven Wertmaßstäben, so entspräche ihm unzweifelhaft die Lebenserhaltung. Muss tatsächlich der (mutmaßliche) Wille des Patienten unberücksichtigt bleiben beziehungsweise zurücktreten, nur weil ausreichend Zeit verbleibt, einen Betreuer zu bestellen und aufgrund dessen nicht die Grundsätze der mutmaßlichen Einwilligung maßgebend sind? Dies war nicht die Absicht des Gesetzgebers. Das Betreuungsrecht verfolgt insgesamt den Zweck, den Wünschen des Betreuten soweit als möglich den Vorrang

219 220 221

Palandt/Diederichsen, § 1896 Rn. 20. BGH JZ 2003, S. 732, 735. Vgl. auch BT-Drks. 11/4528, S. 67.


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zu lassen222 und so wenig als möglich in die Autonomie des Einzelnen einzugreifen. Deshalb müssen auch bei der Bestimmung des Wohls Wünsche und subjektive Vorstellungen des Patienten einfließen223. Die Entscheidung des Betreuers muss aus der Sicht des Patienten, unter Rücksichtnahme auf dessen Lebensentscheidungen, Wertvorstellungen und Überzeugungen, dem Wohl des Patienten entsprechen. Dies entspricht den Anforderungen, die an die mutmaßliche Einwilligung zu stellen sind224. Obgleich in Anbetracht des Lebensschutzes hohe Anforderungen an den Patientenwillen zu stellen sind, ist eine Korrektur auch hier nur möglich, sofern eine berechtigte Vermutung besteht, dass der betreute Patient an seinen Wünschen nicht festhalten würde, wenn er Gelegenheit zu einer Überprüfung hätte. Um die oben skizzierten Urteile des OLG München und des Bundesverfassungsgerichts225 ein letztes Mal anzusprechen: Der vom Vormundschaftsgericht als Betreuer bestellte Ehemann hatte keinerlei Anhaltspunkte für eine Willensänderung seiner Frau. Wurde er bereits trotz vorliegendem – an sich verbindlichem – Dokument zur ärztlichen Versorgung und vorhandener Bevollmächtigung (die dem Vormundschaftsgericht nicht bekannt war226) nach der hier vertretenen Lösung zu Unrecht zum Betreuer bestellt, lag darin die zweite Unstimmigkeit der Urteile. Denn „auch ein Betreuer, der nicht aufgrund eigener religiöser Überzeugungen gehindert wäre, Behandlungen der Betreuten mittels Blutübertragung oder der Gabe von aus menschlichem Blut hergestellten Arzneimitteln zuzustimmen, wäre aufgrund des vorliegenden Patiententestaments gehindert, derartigen Behandlungsmaßnahmen zuzustimmen, weil hinsichtlich der Heilbehandlung der Betreuten ein Willensvorrang auch insoweit besteht, als der Wille der Betreuten auf sachlich die Verweigerung medizinisch gebotener Eingriffe gerichtet ist und in einem Patiententestament eindeutig zum Ausdruck gekommen ist“227. Zwar spielt ein Verstoß gegen die Maßgaben des § 1901 BGB durch den Betreuer für die Strafbarkeit der Ärzte grundsätzlich keine Rolle228. Denn die Ärzte dürfen sich auf seine Entscheidung verlassen. Hier jedoch war die Pflichtwidrigkeit der Betreuerentscheidung für die Ärzte, welche die auch für den Fall der Bewusstlosigkeit formulierte Verfügung gegen die Bluttransfusion kannten, offensichtlich. Sie handelten gegen den mehrfach erklärten Willen der Patientin, 222

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Palandt/Diederichsen, Einf. v. § 1896 Rn. 2; s. ferner Lipp, Betreuungsrechtliche Praxis 2002, S. 47, 49; Seitz, Betreuungsrechtliche Praxis 2005, S. 170, 171 f. (das subjektive Wohl steht im Vordergrund). Palandt/Diederichsen, § 1901 Rn. 3; Lipp, FamRZ 2004, S. 317, 322. Vgl. BGH JZ 2003, S. 732, 735; LG Heilbronn, NJW 2003, S. 3783, 3784 und aus der Lit. Schöch, NStZ 1995, S. 153, 155 f.; Ulsenheimer, AINS 1996, S. 543, 548; Vogel MDR 1995, S. 337, 338; Zielinski, ArztR 1995, S. 188, 192 f. OLG München, NJW-RR 2002, S. 811 ff.; BVerfG NJW 2002, S. 206 ff.; vgl. in diesem Zusammenhang auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 707. Siehe zu diesem Aspekt Bender, MedR 2003, S. 179, 180; vgl. auch § 1908 d Abs. 1 BGB. So AG Dülmen, FamRZ 1999, S. 1300. Vgl. Bender, MedR 2003, S. 179, 180.

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weshalb es meines Erachtens höchst fragwürdig ist, ob sie auf die Entscheidung des Betreuers vertrauen durften229. Obwohl die Bindung des Betreuers an die Wünsche des Betreuten dessen Befugnisse im Außenverhältnis grundsätzlich nicht einschränkt, ergeben sich Außenwirkungen nach den Grundsätzen des Missbrauchs der gesetzlichen Vertretungsmacht230. Danach ist die Unwirksamkeit der Entscheidung durch den Betreuer etwa dann anzunehmen, wenn er Wünsche des Betreuten pflichtwidrig übergeht und dies dem Geschäftspartner bekannt oder für ihn evident ist231. Da die Ärzte die Patientenverfügung kannten und deren Zweifel in Anbetracht der mündlichen Äußerungen der Patientin nicht nachvollziehbar sind, liegt der Schluss auf die Kenntnis des pflichtwidrigen Verhaltens des Ehemannes doch recht nahe – zumal die Ärzte zur Ausräumung ihrer Zweifel am Willen der Patientin ausweislich des Sachverhalts auch keine Nachforschungen angestellt haben. Letztlich haben sich also alle denkbaren Maßnahmen der individuellen Vorsorge, aber auch Vorkehrungen des Betreuungsrechts zur Gewährleistung einer dem Patientenwillen entsprechenden Behandlung als wirkungslos erwiesen232. Nun meinen manche, der Betreuer habe bei existentiellen Angelegenheiten des Betreuten, insbesondere, wenn dessen Leben auf dem Spiel steht, keine Entscheidungskompetenz. Vielmehr sei allein das Institut der mutmaßlichen Einwilligung heranzuziehen233. Das Gesetz erkennt jedoch ausdrücklich die Befugnis des Betreuers an, für seinen Schützling auch höchstpersönliche Entscheidungen zu treffen234, vgl. etwa § 1905 BGB bzgl. der Sterilisation. Nach der hier verfolgten Lösung besteht außerdem materiell-rechtlich im Ergebnis kein Unterschied zwischen dem Abstellen auf die mutmaßliche Einwilligung und der „Dazwischenschaltung“ eines Betreuers. Denn auch dieser hat sich am mutmaßlichen Willen des Patienten zu orientieren. Zwar verbietet es der Charakter der Betreuung als staatliche Hilfe, dass sie zur Selbstschädigung beiträgt235. Die Selbstschädigung geschieht in unseren Fällen jedoch nur mittelbar, indem der Patient seine Glaubenszugehörigkeit über seine Rechtsgüter der körperlichen Integrität und des Lebens stellt. Bei der Entscheidung durch einen Betreuer kann dieser Gedanke – wie bei einer Entscheidung des Patienten selbst – nicht zur Unwirksamkeit der Verweigerung führen, weder unter dem Gesichtspunkt der Unsittlichkeit noch dem der Unvernunft. Denn, so Bienwald: „Darf der Betreute im Rahmen der verfassungsrechtlichen Ordnung und des Sittengesetzes Entscheidungen zum Zwecke selbstbestimmter Lebensgestaltung treffen, die nicht unbedingt vernünftig erscheinen oder den Maßstäben des Betreuers oder anderer Personen entsprechen, kann er die Erfül229 230 231

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Ebenso Lipp, FamRZ 2004, S. 317, 321; A.A. Bender, a.a.O. MK-Schwab, § 1901 Rn. 20. MK-Schwab, § 1902 Rn. 16 m.w.N. zu den streitigen Voraussetzungen und Folgen dieser Fallgestaltung. So die Feststellung Verrels, Gutachten f. d. 66. DJT (2006), C 40. So etwa LG München, JR 2000, S. 64, 65; LG Augsburg, NJW 2000, S. 2363; aus der Lit.: Deichmann, MDR 1995, S. 983, 985. Bienwald, FamRZ 1998, S. 1138, 1139. S. ferner Ingelfinger, Grundlagen und Grenzbereiche (2004), S. 318. BT-Drks. 11/4528, S. 67, 133 f.


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lung entsprechender Wünsche durch den Betreuer erwarten, vorausgesetzt, dass der Betreuer dies nicht als unzumutbar ablehnt“236. Verweigert der Betreuer nun in Vertretung des Patienten eine medizinische Maßnahme und trägt diese Entscheidung die Gefahr in sich, zum Tode oder zu einer schweren Körperverletzung des Patienten zu führen, stellt sich die Frage, ob das Betreuerhandeln dem Genehmigungserfordernis des § 1904 Abs. 1 BGB unterliegt. § 1904 BGB betrifft unmittelbar nur die Einwilligung des Betreuers in eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff. Sie bedarf der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, wenn die begründete Gefahr237 besteht, dass der Betreute auf Grund der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet. Ohne die Genehmigung darf die Maßnahme nach § 1904 BGB nur durchgeführt werden, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist. Die außerordentlich kontrovers diskutierte Frage, ob § 1904 BGB auf den zum Tode des Patienten führenden Behandlungsabbruch anwendbar ist, soll hier nur kurz angesprochen werden. Mit der Rechtsprechung ist von der Möglichkeit der vormundschaftsgerichtlichen Kontrolle auszugehen – entweder analog § 1904 BGB238 oder „aus einer Gesamtschau des Betreuungsrechts und dem unabweisbaren Bedürfnis, mit den Instrumenten dieses Rechts auch auf Fragen im Grenzbereich menschlichen Lebens und Sterbens für alle Beteiligten rechtlich verantwortbare Antworten zu finden“239. Aus diesen unterschiedlichen methodischen Wegen ergibt sich kein Unterschied in den praktischen Folgen: beiden Ansichten zufolge ist eine Genehmigung erforderlich, wenn der Betreuer eine Entscheidung über eine 236

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Staudinger/Bienwald, § 1901 Rn. 28; s. ferner Lipp, FamRZ 2004, S. 317, 322. Die Unzumutbarkeit kann sich einerseits aus dem Umfang der Betreuung ergeben (vgl. BTDrks. 11/4528, S. 67 – Zeitaufwand), kann andererseits aber deren Inhalt betreffen. Dass sich der keiner Sekte angehörige Betreuer auf die „Unzumutbarkeitsklausel“ beruft, ist denkbar. Vgl. Staudinger/Bienwald (1995), § 1901 Rn. 33. Praktisch wirkt sich dies indes weniger aus, denn wenn das Leben des Patienten auf dem Spiel steht, schreitet ohnehin das Vormundschaftsgericht entsprechend § 1904 BGB ein – dazu sogleich mehr. Zur Problematik dieses Begriffs siehe Weißauer, Anaesthesist 1999, S. 593, 597 f. So der BGH in Strafsachen: BGHSt 40, S. 257, 262 (Der BGH argumentiert a majore ad minus: wenn schon bestimmte Heileingriffe der alleinigen Entscheidungsbefugnis des Betreuers entzogen seien, müsse dies umso mehr für Maßnahmen gelten, die eine ärztliche Behandlung beenden sollen und mit Sicherheit binnen kurzem zum Tode des Kranken führen); OLG Frankfurt, NJW 1998, S. 2747 f.; NJW 2002, S. 689; OLG Karlsruhe NJW 2002, S. 685 ff.; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 689; LKRönnau, Vor § 32 Rn. 183; Schöch, NStZ 1995, S. 153, 156 (Fn. 47); Tag, Der Körperverletzungstatbestand (2000), S. 328 f.; Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 86 ff. m.w.N. Krit. etwa LG München, NJW 1999, S. 1788; Laufs, NJW 1998, S. 3399 f.; Verrel, MedR 1999, S. 547, 550. Zum Ganzen auch Ingelfinger, Grundlagen und Grenzbereiche (2004), S. 320 ff. So der BGH in Zivilsachen, JZ 2003, S. 732, 736. Krit.: Deutsch, NJW 2003, S. 1567; Saliger, MedR 2004, S. 237, 244 f.; Stackmann, NJW 2003, S. 1568, 1569; Verrel, NStZ 2003, S. 449, 450.

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lebenserhaltende Maßnahme trifft240. Zwar bezieht sich die damit skizzierte Rechtsprechung auf den tödlichen Behandlungsabbruch im Rahmen der Sterbehilfe. Die hier interessierende Frage, ob die Verweigerung der Einwilligung in eine mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit lebensrettende Behandlung genehmigungsbedürftig ist, liegt dem indes sehr nahe. Zwar wünscht der Zeuge Jehovas seinen Tod nicht und die Behandlungsverweigerung zieht diesen auch nicht zwangsläufig nach sich. Dass es hier nur um das Risiko des Todes oder einer schweren gesundheitlichen Schädigung geht, hindert die entsprechende Anwendung indes nicht, denn genau diese Situation regelt das Gesetz in § 1904 Abs. 1 BGB. Ebenso wie beim Behandlungsabbruch entscheidet der Betreuer durch sein Handeln über Leben und Tod des Patienten, weshalb auch in unseren Falllagen das Bedürfnis nach einer neutralen Instanz besteht, die dazu aufgerufen ist, die vorhandenen Indizien für die Willensrichtung des Betroffenen zu würdigen241. Das Genehmigungserfordernis dient der präventiven Kontrolle des Betreuers und schafft Rechtssicherheit einerseits für ihn selbst und andererseits für Arzt und Pflegepersonal. Es schützt schließlich den Patienten vor einem Missbrauch der Vertretungsmacht durch den Betreuer, denn „das Vormundschaftsgericht hat das Verhalten des Betreuers (…) auf seine Rechtmäßigkeit hin zu untersuchen“242. Befürchtet man, die Gerichte würden durch die extensive Auslegung des § 1904 Abs. 1 BGB überlastet, so ist dem entgegenzuhalten, dass neben der Einschränkung der vormundschaftsgerichtlichen Kontrolle auf „Konfliktfälle“243 die Ausnahme des § 1904 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach die Maßnahme ohne Genehmigung nur durchgeführt werden darf, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, in der alltäglichen Praxis sehr häufig vorkommt. In vielen Fällen ist von vornherein erkennbar, dass die betreffende Maßnahme nicht so lange aufgeschoben werden kann, bis die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts vorliegt244. Geht es um die Verweigerung einer dringend indizierten medizinischen Behandlung, so ist bei Zweifeln am Willen des Patienten eine Behandlung auch ohne die Konsultation des Vormundschaftsgerichts gerechtfertigt. Gibt der Betreuer zu erkennen, dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspräche zweifellos die Unterlassung der betreffenden Maßnahme, so darf sich der behandelnde Arzt im Notfall auf diese Einschätzung auch ohne vormundschaftsgerichtliche Genehmigung verlassen. Hält man die Verweigerung durch den Betreuer bei Lebensgefahr oder schwerer Gesundheitsgefahr des Patienten für genehmigungspflichtig, ergibt sich daraus die weitere, bislang ungeklärte Frage, ob auch das Handeln des Bevollmächtigten entsprechend § 1904 BGB genehmigungsbedürftig ist – ein Problem, das angesichts der häufigen Vorsorgevollmachten von Zeugen Jehovas hier eine hohe prak240 241 242 243

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Lipp, FamRZ 2004, S. 317, 322. Vgl. Tag, Der Körperverletzungstatbestand (2000), S. 327. BGH JZ 2003, S. 732, 737. Vgl. BGH, JZ 2003, S. 732, 738: die Behandlung ist medizinisch indiziert, der Betreuer willigt jedoch in die angebotene Behandlung nicht ein. Dadurch wird vermieden, dass die Vormundschaftsgerichte generell zur Kontrolle über ärztliches Verhalten herangezogen werden; in unseren Fällen liegt eine solche „Konfliktlage“ vor. Weißauer, Anaesthesist 1999, S. 593, 598.


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tische Relevanz hat. Für die Annahme eines Genehmigungserfordernisses spräche einerseits die Regelung des § 1904 Abs. 2 BGB, wonach Absatz 1 auch für die Einwilligung eines Bevollmächtigten (in lebens- oder schwer gesundheitsgefährdende Behandlungen) gilt. Daraus könnte der gesetzgeberische Wille zu entnehmen sein, Betreuung und Bevollmächtigung in Hinsicht auf das Genehmigungserfordernis stets gleich zu behandeln245. Andererseits ist zu bedenken, dass der Patient durch die Bevollmächtigung eines Vertrauten die staatliche Fürsorgemaßnahme der Betreuung vermeiden möchte. Bereits § 1904 Abs. 2 BGB wirkt im System von Betreuung und Bevollmächtigung aus diesem Grunde fremd246. Deshalb erscheint es fraglich, ob § 1904 BGB bei lebensgefährdender Behandlungsverweigerung im Wege einer Analogie auch auf den Bevollmächtigten anwendbar ist. Denn näher läge doch folgender Schluss: Schließt die Bevollmächtigung die Anwendbarkeit des Betreuungsrechts aus, ist es sachgerecht, wenn der Bevollmächtigende die Konsequenzen seiner Entscheidungsfreiheit tragen muss – die fehlende gerichtliche Überprüfbarkeit der Behandlungsverweigerung durch den Bevollmächtigten247. Insbesondere in Hinblick auf die zivilrechtliche Rechtsprechung kommt eine Ausdehnung des Genehmigungsbedürfnisses auf den Bevollmächtigten nicht ohne weiteres in Frage. Denn die Bevollmächtigung ist kein Bestandteil des Betreuungsrechts, aus dessen „unabweisbarem Bedürfnis“ der BGH die Genehmigungsbedürftigkeit des Betreuerhandelns ableitet248. Auf diese hier lediglich aufzuwerfende Frage ist jedoch bislang weder der Rechtsprechung noch dem Gesetz eine eindeutige Antwort zu entnehmen. Eine Stellungnahme bleibt abzuwarten249. (c) Das Verhältnis der Betreuung zur mutmaßlichen Einwilligung Verfahrensrechtlich ergibt sich nach den bislang angestellten Überlegungen folgende Lösung: Der Arzt ist verpflichtet, die Entscheidung des Betreuers beziehungsweise Bevollmächtigten einzuholen, der zur Durchsetzung der Wünsche des aktuell einwilligungsunfähigen Patienten berufen ist und insofern eine „Wunschermittlungspflicht“250 hat. Der Arzt darf nicht eigenmächtig, unter Berufung auf den mutmaßlichen Willen des Patienten, über den Kopf des Vertreters hinweg entscheiden. Ist weder ein Bevollmächtigter bekannt noch ein Betreuer bestellt, ist die Anordnung einer Betreuung durch das Vormundschaftsgericht seitens des

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Vgl. Saliger, MedR 2004, S. 237, 245; Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 98 f. So Staudinger/Bienwald, § 1904 Rn. 7; Krit. auch Uhlenbruck, ZRP 1998, S. 46, 47. Vgl. Sternberg-Lieben, Fs-Lenckner, S. 349, 370 ff. Vgl. Strätling et al., MedR 2004, S. 433, 437; Verrel, NStZ 2003, S. 449, 450. Vgl. auch den „Bericht der Arbeitsgruppe „Patientenautonomie am Lebensende“, sog. „Kutzer-Kommission“, vom 10. Juni 2004“, unter II. 2.4.c), S. 12. Der Bericht ist zu finden unter www.bmj.bund.de. Strätling et al., a.a.O., meinen, diese Frage „dürfte ebenfalls im Zentrum der absehbaren rechtswissenschaftlichen und ethischen Debatte stehen“. Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 89.

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Arztes anzuregen251 – selbst wenn seine Entscheidung (ohne Einschaltung eines Betreuers) materiell vom Willen des Patienten getragen wäre. Denn die Rechtsfigur der mutmaßlichen Einwilligung vermittelt lediglich eine Notkompetenz252, weshalb dem Betreuungsrecht verfahrensrechtlich der Vorrang zu gewähren ist. Durch die Einsetzung eines Betreuers ist die rechtliche Handlungsfähigkeit des Patienten wiederhergestellt; seine Entscheidung kann „eingeholt“ werden. Aufgrund dessen können Ärzte und Pflegepersonal „nicht mehr unmittelbar auf den Willen des einwilligungsunfähigen Patienten durchgreifen“253. Selbst wenn der Arzt jedoch zivilrechtlich verfahrenswidrig handelt, ist es letztlich das Strafrecht, das die Grenzen zulässigen ärztlichen Unterlassens vorgibt. Es drängt sich deshalb die Frage auf, welche strafrechtlichen Konsequenzen das Unterlassen der Betreuerbestellung bzw. -konsultierung nach sich zöge. Der Arzt verwirklicht dadurch kein materielles Unrecht. Aus diesem Grunde stellte es sich aber als unverhältnismäßig dar, den verfahrenswidrig handelnden Arzt wegen Tötungs- beziehungsweise Körperverletzungsdelikts zu bestrafen254 – „auch wenn dadurch die Pflicht, den Weg über das Betreuungsverfahren zu beschreiten, möglicherweise zu einem „stumpfen Schwert“ wird“255. Die Beurteilung der Rechtfertigung einer Behandlungsunterlassung sollte nicht davon abhängen, ob ein Betreuer bestellt und eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung eingeholt wurde. Von einem Nebeneinander der mutmaßlichen und stellvertretenden Einwilligung geht wohl auch der Bundesgerichtshof im „Kemptener Fall“ aus. Ohne auf das Konkurrenzverhältnis einzugehen, prüft er zunächst eine mutmaßliche und danach eine stellvertretende Einwilligung256. Gleichwohl gibt in diesem Zusammenhang weder die Rechtsprechung noch das Gesetz eine eindeutige Auskunft. Zur Vermeidung jeglichen Strafbarkeitsrisikos ist dem Arzt aufgrund dessen zu raten, die Vertretungsperson zu konsultieren, 251

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Weißauer, Anaesthesist 1999, S. 593, 597, empfiehlt, der „Anregung“ ein ärztliches Zeugnis beizulegen, das zum Betreuungsbedürfnis Stellung nimmt. So könne der Arbeits- und Zeitaufwand minimiert werden. Ingelfinger, Grundlagen und Grenzbereiche (2004), S. 324 f.; Rieger, Mutmaßliche Einwilligung (1998), S. 127. BGH JZ 2003, S. 732, 733 unter Berufung auf Taupitz, a.a.O., A 70 f.; s. ferner Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1232; Kern, MedR 1991, S. 66, 69; ders., NJW 1994, S. 753, 757; Ulsenheimer, A&I 2000, S. 693, 695; ders. in Laufs/Uhlenbruck, HdA, § 139 Rn. 47 ff. Vgl. auch die „Grundsätze der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung“, DÄBl 2004, A 1299 (III.): „Hat der Patient keinen Bevollmächtigten in Gesundheitsangelegenheiten, wird in der Regel die Bestellung eines Betreuers erforderlich sein“ (Hervorhebung von mir). Zum Ganzen schließlich Lackner/Kühl, Vor § 211 Rn. 8 m.w.N. So Deichmann, MDR 1995, S. 983, 984; Ingelfinger, Grundlagen und Grenzbereiche (2004), S. 325; Verrel, NStZ 2003, S. 449, 452; A.A. Tag, Der Körperverletzungstatbestand (2000), S. 331 f. Ingelfinger, a.a.O., S. 325. Vgl. BGHSt 40, S. 257, 260 ff. So die Interpretation von Ingelfinger, a.a.O., S. 313, und Verrel, Gutachten f. d. 66. DJT (2006), C 28; Weißauer, Anaesthesist 1999, S. 593, 596; krit. Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 39 Fn. 163.


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wenn ihm genügend Zeit dafür bleibt257. Insbesondere der Zeuge Jehovas wird häufig eines seiner Glaubensgeschwister zum Bevollmächtigten bestellt haben, um die Befolgung seiner religiösen Überzeugung sicher gestellt zu wissen. Der Arzt ist „auf der sicheren Seite“, wenn er sich an die Entscheidung des Bevollmächtigten hält und nicht unter Rückgriff auf einen – angeblich – davon abweichenden Willen des Patienten über dessen Kopf hinweg entscheidet. Denn der Arzt ist an die Auskunft des Vertreters gebunden wie an eine eigene Willensäußerung des Patienten, vgl. § 1902 BGB. Eine mit dem tatsächlichen Willen des Erkrankten in Widerspruch stehende Entscheidung vermag infolge dessen zwar eine Haftung der Vertretungsperson zu begründen, nicht jedoch die des Arztes, der sich auf deren Richtigkeit verlassen darf258. Das betreuungsrechtliche Verfahren sollte aufgrund dessen nicht als Belastung, sondern vielmehr als Entlastung für den Arzt begriffen werden, der der Gefahr entgeht, sich wegen unzutreffender Beurteilung des Patientenwillens einem Strafverfahren ausgesetzt zu sehen. Denn verzichtet der Arzt verfahrenswidrig auf die Einschaltung von Betreuer und Vormundschaftsgericht, wird er sich bei Fehleinschätzung des Patientenwillens nur schwerlich auf einen unvermeidbaren Irrtum im Sinne des § 17 StGB berufen können259. (4) Subsidiarität im Verhältnis zur Entscheidung der Sorgeberechtigen (a) Vertretungsbefugnis der Eltern als Sorgeberechtigte Ist der zum Entscheidungszeitpunkt nicht ansprechbare Patient minderjährig, findet das Betreuungsrecht keine Anwendung. Dies gilt ausweislich des eindeutigen Wortlauts des § 1896 Abs. 1 BGB auch für die Altersspanne von 14 bis 18 Jahren, in der der Jugendliche unter Umständen einsichtsund urteilsfähig ist. Nach §§ 1626, 1629 I BGB kommt vielmehr den Eltern des Minderjährigen die Personenfürsorge und damit die Pflege und die Sorge für die Gesundheit des Minderjährigen zu. (b) Missbrauch des elterlichen Sorgerechts durch die Ablehnung einer vital indizierten medizinischen Behandlung Lehnen die Eltern als Sorgeberechtigte einzelne medizinische Maßnahmen oder die gesamte Behandlung ihres minderjährigen Kindes ab, könnte diese Entscheidung für den behandelnden Arzt verbindlich sein. Denn die elterliche Sorge i.S.v. § 1626 BGB ist ein verfassungsrechtlich durch Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG gewährtes Freiheitsrecht, ein subjektives Recht der Eltern, das grundsätzlich einen weiten Ermessenspielraum bei seiner Ausübung gewährt. Im Unterschied zu anderen subjektiven Rechten dient das elterliche Erziehungsrecht jedoch nicht der Verfolgung eigener Interessen, sondern dem Schutz des Kindes, das der Hilfe seiner Eltern bedarf, „um sich zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit innerhalb der sozialen Gesellschaft zu entwickeln, wie sie dem Menschenbilde des Grund-

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Vgl. für den Eilfall §§ 1908 i, 1846 BGB, 69 f FGG. Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1234. Vgl. Verrel, NStZ 2003, S. 449, 452 f.

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gesetzes entspricht“260. Jeder elterlichen Befugnis korrespondiert die Pflicht, diese Befugnis zum Wohle des Kindes auszuüben261. Die elterliche Entscheidungsfreiheit ist demnach wesentlich enger als die eines Kranken in Hinblick auf die eigene Person; sie dürfen zu Lasten ihrer Kinder keine unvernünftigen Entscheidungen treffen. Lehnen nun die Sorgeberechtigten eine dringend vital indizierte Behandlung für ihr Kind ab, ist dessen Integritätsinteresse unmittelbar verletzt. Es geht nicht mehr um eine, von der elterlichen Sorge umfasste Frage der gemeinsamen Lebensführung beziehungsweise eine lediglich das familiäre Umfeld betreffende Verhaltensweise262, aus der sich der „Staat heraushalten muss“. Vielmehr findet das weite Ermessen der Eltern bei der Ausübung der Personensorge für ihr Kind in dessen Gefährdung seine Grenze. Im Falle der Verweigerung einer lebensnotwendigen Behandlung der Sorgeberechtigten für ihr Kind ist die Rechtslage aufgrund dessen „schon seit längerem“263 dahingehend geklärt, dass die Eltern durch die Behandlungsverweigerung das ihnen anvertraute Sorgerecht missbrauchen264. An dieser Feststellung vermag auch die Berücksichtigung der neben Art. 6 Abs. 2 GG tretenden verfassungsrechtlichen Gewährleistung, die Religionsfreiheit der Eltern nach Art. 4 GG, nichts zu ändern. Denn die Grundrechtsausübung der Eltern wird durch die Hilfspflicht zu Gunsten ihres Kindes „als Ausfluss des grundrechtlichen Menschenbildes“ beschränkt; selbst wenn die Eltern die Transfusionsverweigerung auch für ihr Kind als absoluten Glaubensimperativ erfahren, muss deren Glaubens- und Gewissensfreiheit hinter den Grundrechten des Kindes auf Leben und körperliche Unversehrtheit, Art. 2 Abs. 2 GG, zurücktreten265. Eine das Leben des Kindes gefährdende Gewissenentscheidung kann nicht anerkannt werden266. Dies bringt eine Feststellung des U.S. Supreme Court wie folgt auf den Punkt:

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BVerfGE 24, S. 119, 144; s. auch Bender, MedR 1999, S. 260, 265; Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1260. So MK-Huber, § 1626 Rn. 7; Belling, FuR 1990, S. 69, 71, spricht von einer treuhänderischen Freiheit der Eltern. Aus der Rspr. Siehe nur BayOLG NJW 1976, S. 2017; OLG Celle, NJW 1995, S. 792, 793. Vgl. BayOLG FamRZ 1993, S. 1350, 1351; Bender, MedR 1999, S. 260, 265. So die Beurteilung Hillenkamps, FS-Küper, S. 123, 141. RGSt 74, S. 350 (Leitsatz); OLG Celle, NJW 1995, S. 792, 793; Andreas, Arztrecht 1978, S. 320, 322; Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1260; Geilen, FS-Schwind, S. 289, 296; MK-Olzen, § 1666 Rn. 83; Schlund, GebFra 1994, M 126, 127; Krit.: Hessler/Glockentin, MedR 2000, S. 419 f.; vgl. zu Schadensersatz- und Strafverfahren im Ausland Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 796. Vgl. OLG Celle, NJW 1995, S. 792, 793; OLG Hamm, NJW 1968, S. 212, 214; s. ferner Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1260; Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 142; Link, ZevKR 43 (1998), S. 1, 33, 47 ff. OLG Hamm, NJW 1968, S. 212, 214.


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„Parents may be free to become martyrs themselves. But it does not follow they are free, in identical circumstances, to make martyrs of their children before they have reached the age of full and legal discretion when they can make that choice for themselves”267.

Was man allerdings zur Förderung des gegenseitigen Verständnisses und Vertrauens überdenken könnte, ist der Grund der im Ergebnis zutreffenden Eröffnung des Anwendungsbereichs von § 1666 Abs. 1 BGB. Rechtsprechung und Literatur berufen sich auf den Missbrauch des Sorgerechts durch die Eltern. Ich schlage vor, den sektiererischen Eltern keinen Missbrauch vorzuwerfen, sondern ihr Verhalten – lediglich – als unverschuldetes Versagen im Sinne von § 1666 Abs. 1 BGB zu werten. Denn zwar entspricht das Verhalten der Zeugen Jehovas als Eltern der „objektivierten“ Definition des Missbrauchs, der gemeinhin definiert wird als „die aktive Variante pflichtwidrigen elterlichen Verhaltens, die im falschen, rechts- und zweckwidrigen Gebrauch des Sorgerechts in einer dem Kindeswohl und dem Erziehungsziel objektiv zuwiderlaufenden, jedem vernünftig und besonnen denkenden Elternteil erkennbaren Weise“268 besteht. Die Verweigerung einer dringend indizierten medizinischen Behandlung für das eigene Kind stellt sich aus der Sicht eines den Zeugen Jehovas nicht angehörigen Betrachters als „falsch“ dar. Bei der Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs269 des Missbrauchs sind aber die Hintergründe der elterlichen Entscheidung zu berücksichtigen. Das Gewissen der sektiererischen Eltern verbietet ihnen die Zustimmung zu der lebensnotwendigen medizinischen Behandlung – auch wenn dies für den objektiven Betrachter höchst unverständlich ist. Sie glauben, durch die Einwilligung schwere Schuld auf sich zu nehmen270. Aufgrund dieser religiösen Motivation der Behandlungsverweigerung erscheint mir die Anwendung der Tatbestandsalternative „unverschuldetes Versagen“ sachgerecht. Denn dies schließt einerseits die Anwendbarkeit des § 1666 BGB und damit die Möglichkeit eines Tätigwerdens des Vormundschaftsgerichts nicht aus, vermeidet jedoch andererseits die Stigmatisierung der Eltern dahingehend, sie hätten ihr Sorgerecht missbraucht271. Auf diese Weise kann das gegenseitige Verständnis und Vertrauen, das konstituierend für das Arzt-Patient-Verhältnis ist, erhöht werden. 267

Case Prince vs. Commonwealth of Massachusetts, 321 U.S. 158 (1944), S. 170.

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Staudinger/Coester, § 1666 Rn. 88 m.w.N.; MK-Olzen, § 1666 Rn. 60; siehe zum Begriff des Missbrauchs i.S.d. § 1666 BGB auch Ulsenheimer, FamRZ 1968, S. 568, 572. Vgl. Staudinger/Coester, § 1666 Rn. 88. Vgl. OLG Hamm, NJW 1968, S. 212, 213. Ein Vorwurf, den Hessler/Glockentin, MedR 2000, S. 419 f., erheben; vgl. auch Bock, AINS 1996, S. 506, 507; Diederichsen, in: Dierks, Therapieverweigerung, S. 104 (bei den Therapieverweigerungen handele es sich durchweg um „engagierte Eltern“); anders Ulsenheimer, in: Dierks, a.a.O., und FamRZ 1968, S. 568, 572: Es komme auf die Lauterkeit der Motive nicht mehr an, wenn der elterliche Unverstand zur Gefahr für das Kind zu werden droht. In A&I 2002, S. 375, 381 hingegen meint auch er, es sei besser, von einem „Fehlgebrauch“ denn einem „Missbrauch“ des elterlichen Sorgerechts zu sprechen.

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Sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1666 BGB gegeben, ist „der behandelnde Arzt berechtigt und verpflichtet“, „in Fällen dringender Gefahr (…) das Heilmittel bei dem Kind auch gegen den erklärten Willen des Sorgeberechtigten an[zu]wenden“272. Bleibt dem Arzt ausreichend Zeit, muss er nach § 1666 BGB zur Vermeidung jeglichen forensischen Risikos die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zur Vornahme der Bluttransfusion einholen. So ist ihm die Verantwortung abgenommen und eine richterliche Kontrolle gewährleistet. Das Gericht bestellt für die konkrete Entscheidung den Arzt als Pfleger oder erlässt bei dringendem Handlungsbedarf eine vorläufige Anordnung und ersetzt die fehlende Einwilligung der Sorgeberechtigten nach § 1666 Abs. 3 BGB. Sind die Eltern nicht gewillt beziehungsweise aufgrund ihres entgegenstehenden Glaubens nicht in der Lage, die Gefahr für ihr Kind abzuwenden, so ist das Kindeswohl gefährdet i.S.v. § 1666 Abs. 1 BGB. Die von der Rechtsprechung vorausgesetzte „bei weiterer Entwicklung mit ziemlicher Sicherheit eintretende erhebliche Schädigung“273 ist beim Unterlassen einer dringend medizinisch indizierten Behandlung gegeben. § 1666 BGB räumt dem Gericht ein Auswahlermessen ein, das einerseits durch die Pflicht zur Ausrichtung am Kindeswohl und andererseits dadurch begrenzt ist, dass das Gericht eine das Elternrecht nicht unverhältnismäßig belastende Maßnahme treffen muss, vgl. § 1666 a BGB. Dem entspräche die Entziehung des Sorgerechts unter Hinweis auf zukünftige ähnliche Situationen nicht. Die bloß abstrakte Gefährdung des Kindeswohls durch die prinzipielle Ablehnung von Bluttransfusionen ist für diese das Elternrecht faktisch aushebende Maßnahme nicht ausreichend274. Das Herausreißen des Kindes aus seiner Familie kann in unseren Fällen nur höchst ausnahmsweise, etwa dann, wenn die Eltern die oben beschriebenen, von der WTG empfohlenen Erziehungsmethoden wortwörtlich verstehen, zum Entzug des Sorgerechts führen. Im Eilfall, in dem für die Beanspruchung des Vormundschaftsgerichts keine Zeit ist, ergibt sich aus der Vornahme der dringend indizierten Behandlung ebenso wenig ein Strafbarkeitsrisiko. Die dogmatische Begründung dieses Ergebnisses bleibt einer späteren Untersuchung [vgl. (EII.3.a)aa)] vorbehalten. Leitet das Gericht eine im Sinne von § 1666 BGB die Personen- oder Vermögenssorge für ein Kind betreffende Behandlung ein, ist es nach § 50 a FGG grundsätzlich verpflichtet, die Eltern anzuhören. Unterbleibt die Anhörung, wiederum infolge dringenden Handlungsbedarfs, ist sie nach § 50 a Abs. 3 FGG unverzüglich nachzuholen275. Die vorläufige Anordnung ist so lange aufrecht zu erhalten, 272

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So bereits das Reichsgericht, RGSt 74, S. 350; zust. Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 142; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 96; anders noch RGSt 25, S. 375, 382 (mit dem Moment der Weigerung des zurechnungsfähigen Kranken oder seiner gesetzlichen Willensvertreter erlischt die Befugnis des Arztes zur Behandlung einer bestimmten Person für Heilzwecke). Vgl. Staudinger/Coester, § 1666 Rn. 79 m. N. zur Rechtsprechung. Vgl. CI.1.b)bb)(2); s. ferner AG Meschede, NJW 1997, S. 2962. Vgl. OLG Celle, NJW 1995, S. 792; Hessler/Glockentin, MedR 2000, S. 419, 420, weisen darauf hin, die nachträgliche Anhörung unterbleibe häufig; die Eltern würden auf eine Erledigung der durch das Gericht angeordneten Ersetzung der Zustimmungserklärung verwiesen (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Der Amtsvormund 1992, Spalte 878 f.).


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wie eine Gefährdung für das Kindeswohl besteht, vgl. § 1696 Abs. 2 BGB. In unseren Falllagen entspricht dies der Dauer der unter medizinischen Gesichtspunkten bestehenden Behandlungsbedürftigkeit des Minderjährigen, beziehungsweise dem Zeitraum, in dem die Ärzte mit der sich unter Umständen kurzfristig ergebenden Bluttransfusionsnotwendigkeit rechnen dürfen. Sind die Eltern nicht erreichbar, kann das Gericht ebenso einschreiten, denn auch dem mutmaßlichen Willen des Erziehungsberechtigten sind die Grenzen des § 1666 BGB gesetzt. Die Rechtmäßigkeit des gerichtlichen Einschreitens beziehungsweise der Transfusion durch den Arzt im Eilfall steht indes unter der Prämisse, dass die konkret in Frage stehende Behandlung medizinisch indiziert276 und eine alternative Therapie nicht ebenso wirksam ist. Dies erfordert die Tatbestandsvoraussetzung der Kindeswohlgefährdung. Solange dieses nicht gefährdet ist, steht den Eltern das Ermessen zu, zwischen verschiedenen zur Verfügung stehenden Behandlungsmethoden zu entscheiden277. Von Seiten der Zeugen Jehovas wird eingewandt, es werde teilweise vorschnell zur Standardmaßnahme der Bluttransfusion gegriffen, ohne die Möglichkeit der Vornahme von Alternativmaßnahmen zu untersuchen. Zeugen Jehovas seien in zahlreichen Fällen erfolgreich ohne die Verwendung von Blut operiert beziehungsweise therapiert worden278. Oft sei es eine Lösung, den Patienten in ein anderes Krankenhaus zu verlegen, das womöglich mit einem Krankenhaus-Verbindungskomitee kooperiert und deshalb Bescheid weiß über existierende Behandlungsalternativen279. Zuzustimmen ist dieser Kritik insofern, als der Arzt tatsächlich nicht sofort den einfachsten Weg über die (gerechtfertigte) Vornahme der Bluttransfusion im Notfall beziehungsweise das Einschalten des Vormundschaftsgerichts wählen sollte. Denn selbst wenn ihm in diesem Zusammenhang kein Strafbarkeitsrisiko droht, ist an das Wohl des Kindes zu denken, das sich nicht auf die körperliche Unversehrtheit beschränkt, sondern auch das seelische Wohl umfasst. Die Familie des Patienten erfährt die Annahme einer Bluttransfusion als Sünde. Zwar kann in einem solchen Fall nicht von einem eigenen schweren Unrecht des Kindes ausgegangen werden, welches zu einem Gemeinschaftsentzug führen könnte280. Denn die Bluttransfusion wurde nicht auf sein Verlangen hin vorgenommen. Der Arzt verletzt die Eltern des Kindes durch die Vornahme der Bluttransfusion jedoch zutiefst in ihrem religiösen Selbstverständnis. Es ist durchaus vorstellbar, dass das Kind,

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Nach deutschem Recht müssten sie mit dem Vorwurf leben, ihr Sorgerecht missbraucht zu haben. Siehe im Vgl. österr. OGH, Aktenzeichen 5 Ob 565/93. Vgl. Kern, NJW 1994, S. 753, 756. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 795; vgl. auch Rn. 797: ein amerikanisches Gericht sah keine Vernachlässigung darin, dass die Eltern eine außerschulische medizinische Behandlungsmethode gewählt haben, denn sie hätten sich um das Kind gekümmert. Vgl. etwa Fn. 45 (Seite 39). So etwa der Rechtsanwalt der ZJ Pikl mit Glockentin, Jehovas Zeugen als Körperschaft des Öffentlichen Rechts, S. 27 f. (www.zeugenjehovas.de/rec/ues/default.htm – Copyright 2007). Vgl. Bender, MedR 1999, S. 260, 267.

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wenn auch unbewusst, nicht mehr wie zuvor in der Familie integriert ist281. Ebenso ist an mögliche physische oder psychische Folgeerscheinungen wie Verwirrung oder seelische Erschütterung282 beim Patienten zu denken, wenn dieser bereits zu einem Verständnis der medizinischen Vorgänge und Glaubensfragen befähigt ist. Der Arzt sollte deshalb an der Vermeidung von Bluttransfusionen auch bei Kindern interessiert sein. Von selbst versteht sich, dass er beim minderjährigen Zeugen Jehovas blutsparend operieren muss. Insofern ergibt sich keine Abweichung zu jedem anderen Patienten. Allein durch neue Operationstechniken wird in vielen Fällen die Bluttransfusion vermieden. Überdies sollte sich der Arzt bei elektiven Operationen über Alternativmethoden informieren, um die absolute Indikation der Bluttransfusion nach Möglichkeit hinauszuschieben283. Die Grenze des für den Arzt Zumutbaren ist jedoch dort zu ziehen, wo die zur Bluttransfusion alternative Therapie ein höheres Risiko für die körperliche Integrität des Minderjährigen oder dessen Leben beinhaltet. Denn wo der Arzt eine riskantere Behandlungsmethode bei einem Minderjährigen vorzieht, weil für die medizinisch verlässlichere Methode die Einwilligung der Erziehungsberechtigten fehlt, wird sein Verhalten strafrechtlich relevant. Nach wie vor ist die Bluttransfusion in der medizinischen Wissenschaft die Standardmaßnahme zum Ausgleich eines starken Blutverlusts und zur Erhöhung des Hämoglobinspiegels. Zwar ist der medizinische Standard heute nichts Statisches, sondern ein immer fortschreitender Prozess, etwas Bewegliches284. Und nicht selten sind es gerade medizinische „Außenseitermethoden“, die Anstöße zur Weiterentwicklung der Schulmedizin geben285. Es darf aber der medizinische Standard nicht an einwilligungsunfähigen Minderjährigen weiterentwickelt werden286 und Studien, die von erfolgreichen bluttransfusionsfreien Behandlungen berichten, sind heute (noch) nicht verallgemeinerungsfähig287. Es gilt vielmehr die bereits vom Reichsgericht getroffene Feststellung: „Ist 281

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Dies ist indes mangels dahingehender forensischer Erfahrungen nicht verallgemeinerungsfähig; abzulehnen ist deshalb die stark pauschalierende (ohne Belege) getroffene Aussage Schlunds, GebFra 1994, M 126, 128, dass „das Kind zukünftig nicht selten von seinen Eltern quasi als ein „Aussätziger“ behandelt und psychisch ausgegrenzt wird. Es verkümmere „in nicht wenigen Fällen“ intellektuell und verarme geistig. Zudem erführe es in der Regel einen schweren Bruch mit seinen religiös fixierten Eltern; s. ferner Hessler/Glockentin, MedR 2000, S. 419, 422. Vgl. Ulsenheimer, FS-Eser, S. 1225, 1226 Fn. 8 (Traumatisierung, Schockzustand, Weinanfälle, Depressionen). Vgl. zu erfolgreichen Operationen in Korea an minderjährigen Zeugen Jehovas im Alter zwischen 1 Monat und 14 Jahren Lee, TATM 2007, S. 42, P 24. Hessler/Glockentin, MedR 2000, S. 419, 420. Eser, ZStW 97/I (1985), S. 1, 11 ff. Bender, MedR 1999, S. 260, 266; nicht überzeugend Hessler/Glockentin, MedR 2000, S. 419. Vgl. Bender, MedR 2000, S. 422: Zwar kann was heute Versuchsbehandlung ist, morgen Standard sein. Der klinische Versuch birgt indes immer das Risiko, die an ihn gestellten Erwartungen nicht zu erfüllen. Bender spricht von „Erlkönigen der Medizin“; vgl. ders., MedR 1999, S. 260, 265; auch Kahle/Dietrich, AINS 1996, S. 490, die die blutlose Behandlung als „überlegenen Standard“ bezeichnen, meinen (nur), die Chirur-


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bei einer bestimmten Krankheit ein Mittel als im Verhältnis zu allen anderen besonders wirksam anerkannt, so sind Ärzte und andere Heilbehandler grundsätzlich verpflichtet, es anzuwenden (…)“288. In Hinblick auf die Glaubensfreiheit der Eltern und deren Erziehungsrecht erscheint es zwar vertretbar, die „Grauzone zwischen der Standardbehandlung und dem Neulandschritt (…) etwas zugunsten des letzteren zu verschieben“289. Der Arzt ist jedoch, insbesondere beim Minderjährigen, nicht verpflichtet, alle Alternativmethoden zu testen, wenn dies die Unsicherheit birgt, dass der Blutverlust zu einem späteren Zeitpunkt auch durch Bluttransfusionen nicht mehr ausgeglichen werden kann290. Trotz wissenschaftlicher Fortschritte bei der Entwicklung von Alternativtherapien zur Bluttransfusion gibt es auch heute noch Fälle, in denen diese das einzige Mittel darstellt, um das Leben beziehungsweise die körperliche Integrität eines Kindes zu schützen. Dort muss der Arzt sie sogar vornehmen, um die eigene Strafbarkeit wegen garantenpflichtwidrigen Unterlassens zu verhindern. Denn die Erklärung der Eltern, die einen Missbrauch beziehungsweise unverschuldetes Versagen i.S.d. § 1666 BGB darstellt, bindet den Arzt nicht. Der grundsätzlich weite Ermessenspielraum der Eltern bei der Entscheidung über die Behandlung ihres Kindes findet bei dessen Gefährdung seine Grenze. Das Verhalten der Eltern ist eine unzulässige Rechtsausübung und infolge dessen unbeachtlich im Sinne des § 242 BGB291. Der Wille der Eltern vermag den Arzt aufgrund dessen nicht von der Pflicht zu befreien, das Leben des minderjährigen Patienten zu retten, beziehungsweise dessen körperliche Unversehrtheit zu wahren. Seine Garantenstellung und die daraus resultierende Garantenpflicht zum Schutze des Kindes bestehen fort. Informiert sich der Arzt aber über bestehende Alternativmethoden und deren Erfolgsquote, so vermeidet den (freilich strafrechtlich nicht verfolgbaren) Vorwurf, den leichteren Weg der Berufung auf einen Missbrauch des Sorgerechts und die Einschaltung des Vormundschaftsgerichts gewählt zu haben292. Stellt er fest, dass er selbst beziehungsweise sein Krankenhaus nicht in der Lage ist, eine Erfolg versprechende Alternativbehandlung durchzuführen, so ist stets an die Verweisung des Patienten an ein anderes Krankenhaus zu denken293. Erachtet er die Bluttransfusion nach der Einholung von Therapievorschlägen als verlässlichste und unumgängliche Methode, so muss die Entziehung des Sorgerechts zu Lasten der Eltern beziehungsweise die nicht gerichtlich autorisierte Transfusion als ultima ratio im Notfall möglich sein –

288 289 290 291

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gie ohne Fremdblut halte zunehmend Einzug (Hervorhebungen von mir). Siehe wiederum Fn. 45 (Seite 39). RGSt 74, S. 60. So Bender, MedR 1999, S. 260, 266. Vgl. Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 141 Fn. 102. So Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 797; Lenckner, ZStW 72 (1960), S. 446, 461; Müller, in: Roxin/ Schroth, Medizinstrafrecht (2001), S. 42 f.; siehe allgemein zur unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB etwa Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, § 16 Rn. 16 ff. So Hessler/Glockentin, MedR 2000, S. 419, 420. Eine „Irrfahrt durch die Krankenhauslandschaft“ ist im Interesse des kranken Kindes indes zu vermeiden; vgl. Bender, MedR 1999, S. 260, 266; ders. MedR 2000, S. 422, 423.

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ohne dass er von den Eltern beziehungsweise der Gemeinschaft der Zeugen Jehovas dahingehend gebrandmarkt wird, er habe das elterliche Erziehungsrecht und das religiöse Selbstverständnis der Eltern „mit Füßen getreten“. Auch in diesem Fall aber sollte der Arzt den Eltern seine Situation und seine Absicht, eine Bluttransfusion vorzunehmen, erklären. cc) Die Mutmaßung des individuellen Patientenwillens Auf das Rechtsinstitut der mutmaßlichen Einwilligung kommt es in der Praxis an, wenn die Vornahme der einwilligungsbedürftigen ärztlichen Maßnahme so dringlich ist, dass keine Zeit bleibt, die Einwilligung des Vertreters des Patienten einzuholen oder die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts abzuwarten. Diese Situation besteht nicht nur in Notfällen, sondern auch intraoperativ, wenn sich plötzlich die Änderung oder Erweiterung eines speziellen Eingriffs ergibt294. Die mitunter sehr schwierige Aufgabe des Arztes, den mutmaßlichen Willen des nicht mehr entscheidungsfähigen Patienten zu ermitteln, ist mit dem Risiko einer möglichen Fehlentscheidung und einem daraus folgenden Strafbarkeitsrisiko belastet295. Ihm ist aufgegeben, den wahren Willen des Patienten aus indiziellen Tatsachen abzuleiten. Als aussagekräftige Indizien kommen vor allem diejenigen in Betracht, die der Bundesgerichtshof im so genannten „Kemptener Urteil“ aufführt: „Entscheidend ist der mutmaßliche Wille des Patienten im Tatzeitpunkt. Hierbei sind frühere mündliche oder schriftliche Äußerungen des Kranken ebenso zu berücksichtigen wie seine religiösen Überzeugungen, seine sonstigen Wertvorstellungen, seine altersbedingte Lebenserwartung oder das Erleiden von Schmerzen“296. Die Rechtsprechung gibt dem Arzt damit erste Hinweise auch zur Gewichtung vorgefundener Kriterien zur Ermittlung des Patientenwillens. Zu berücksichtigen ist, dass nicht alle objektiv vorhandenen Umstände in die Entscheidungsfindung eingehen müssen. Andererseits darf sich der Arzt aber nicht mit den ihm bekannten Anknüpfungstatsachen begnügen, sondern er muss in zumutbarer Weise Nachforschungen anstellen297. Im Folgenden sollen in der von der Rechtsprechung vorgegebenen Reihenfolge die für unsere Falllagen relevanten Indizien der „früheren mündlichen oder schriftlichen Äußerungen“ und der „religiösen Überzeugung“ untersucht werden. Erst wenn solche Indizien nicht vorhanden sind, beziehungsweise keine eindeutige Beurteilung des Patientenwillens ermöglichen, ist es dem Arzt erlaubt, auf Kriterien zurückzugreifen, die den allgemeinen Wertvorstellungen entsprechen298.

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Weißauer, Anaesthesist 1999, S. 593, 596. Vgl. auch LK-Rönnau, Vor § 32 Rn. 223 (das Risiko, mehr Schaden als Nutzen anzurichten, ist groß). BGHSt 40, S. 257, 263; kritisch zu diesem zweiten Leitsatz Weimer, Behandlungsabbruch (2004), S. 104 ff.; s. ferner BGHSt 35, S. 246, 249. Ulsenheimer, A&I 2000, S. 693, 695. Vgl. BGHSt 40, S. 241, 263.


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(1) Frühere schriftliche oder mündliche Äußerungen Schriftliche Äußerungen wie das Dokument der ärztlichen Versorgung stellen nach dem hier beschrittenen Weg nicht lediglich Indizien zur Ermittlung des mutmaßlichen Willens dar, sondern wirken als antizipierte Willensbekundung des Patienten fort und sind aufgrund dessen eigenständige Legitimationsgrundlagen für das ärztliche Handeln. Kann die schriftliche Verfügung aber keine Verbindlichkeit als alleiniger Entscheidungsmaßstab beanspruchen, etwa weil sie nicht mit den persönlichen Daten des Patienten versehen ist, stellt auch sie lediglich ein Indiz zur Ermittlung des mutmaßlichen Patientenwillens dar. Andererseits kann das Fehlen einer schriftlichen Verfügung Indizwirkung haben: Ist die Glaubenszugehörigkeit des Patienten zu den Zeugen Jehovas sicher bekannt, trägt er aber kein Dokument zur ärztlichen Versorgung bei sich, könnte dies dafür sprechen, dass er die Glaubenssätze seiner Gemeinschaft in Hinblick auf die „Blutfrage“ nicht teilt. Denn grundsätzlich wird dem Zeugen Jehovas angeraten, das Dokument stets bei sich zu tragen. Obgleich das Fehlen freilich schlicht darin begründet sein mag, dass der Betreffende es an dem Tag des Unfalls vergessen hat, ist die Bluttransfusion vom Arzt durchzuführen, wenn durch das fehlende Dokument nicht auszuräumende Zweifel an der Einstellung des Patienten zur Bluttransfusion bleiben299. Nun nennt der BGH im Kemptener Fall an zweiter Stelle mündliche Äußerungen des Kranken, die bei der Abwägung zu berücksichtigen sind. Nur selten aber wird der Patient selbst seine Ansicht dem Arzt gegenüber kundgetan haben. Denkbar ist dies lediglich, wenn das Behandlungsverhältnis bereits länger andauert beziehungsweise der Patient vom betreffenden Arzt in der Vergangenheit bereits behandelt wurde und Kenntnis erlangt hat von dessen Verweigerungshaltung. In den meisten Fällen jedoch muss der Arzt dem Kranken nahe stehende Personen, also Angehörige oder Freunde, um Auskunft ersuchen, um dessen mutmaßlichen Willen zu ermitteln. Nach deutschem Recht sind diese nicht an der Stelle des Patienten entscheidungsbefugt, sondern ausschließlich Auskunftspersonen300. Eine Einwilligung von Angehörigen in die Behandlung ist nicht rechtswirksam301. Erweist sich bei dieser Befragung etwa, dass der Patient sein Leben lang Zeuge Jehovas war und Bluttransfusionen aus Glaubensgründen strikt ablehnt, kann sich der Arzt ebenso wenig wie bei einer validen Patientenverfügung auf die spekulative Überlegung berufen, der Patient hätte seine Meinung möglicherweise in Kenntnis des baldigen Todes geändert. Stellt sich unzweifelhaft heraus, dass der Patient seinen Willen in Bezug auf die konkrete Behandlungssituation geäußert hat, ist dies ein zwingendes Indiz für den mutmaßlichen Willen. Ulsenheimer wirft im Zusammenhang mit der Befragung von dem Patienten nahe stehenden Personen das rechtliche Problem der Durchbrechung der ärztlichen Schweigepflicht auf, die nach § 203 StGB tatbestandlich relevant werden könnte. Denn Informationen über den Krankheitszustand insgesamt stellen „Ge299 300

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Vgl. auch Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1230. Siehe etwa BGH NJW 1987, S. 2291, 2293; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 262; Kern, NJW 1994, S. 753, 756; Kohlhaas, MMW 1967, S. 2176, 2177 f.; Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 40. Weißauer, Anaesthesist 1999, S. 593, 596.

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heimnisse“ dar, die der Arzt nach § 203 StGB zu wahren verpflichtet ist. Möchte der Arzt durch die Befragung von Dritten Indizien für den mutmaßlichen Willen des Kranken erhalten, setzt dies notwendigerweise die In-Kenntnis-Setzung der betreffenden Person vom klinischen Befund und möglichen Therapien voraus302. Im Ergebnis geht jedoch neben der Literatur auch der BGH von der Unerlässlichkeit der Befragung von Angehörigen oder anderen Personen aus, die den Kranken und dessen Ansichten kannten303. Der Arzt hat das Recht, die Schweigepflicht zu durchbrechen, denn es liegt im Interesse des Patienten, dass der Arzt seinen Willen zutreffend beurteilt304. Insgesamt ist die indizielle Bedeutung mündlicher Äußerungen in unseren Fällen jedoch zu relativieren. Denn in Anbetracht der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens des Patienten können selbst Aussagen enger Verwandter nicht gänzlich unkritisch beurteilt werden. Es ist niemals auszuschließen, dass Angehörige die eigene Meinung zu der des Kranken stilisieren305 und ein „angeblicher Wille von Angehörigen und Sektierern vermittelt wird, die ihrerseits nicht in der Haut des Moribundus stecken“306. Aufgrund dessen gehen manche davon aus, selbst Erklärungen von Angehörigen ließen einen zweifelsfreien Schluss auf den Willen des Kranken niemals zu307. Ob das in dieser Ausschließlichkeit richtig ist, mag dahinstehen. Zutreffend ist jedenfalls, dass nur eine Vielzahl von deckungsgleichen Aussagen einen sicheren Schluss auf den Willen des Patienten zuließe. Der Idealfall, dass Angehörige dem Arzt den (tatsächlich) der Behandlung entgegen stehenden Willen des nun Bewusstlosen zweifelsfrei vermitteln können, wird in der Praxis nur höchst ausnahmsweise eintreten. Denn in der Regel wird der Arzt keine Zeit haben, eine Vielzahl von Freunden und Angehörigen des Patienten zu befragen und sich dadurch vom Willen des Patienten zu überzeugen. Ihm ist aus diesem Grunde kein strafrechtlicher Vorwurf zu machen, wenn er Aussagen engster Angehöriger für sich als unverbindlich erachtet und bei fortbestehenden Zweifeln am Patientenwillen die nach den Aussagen der Befragten von ihm unerwünschte Behandlung vornimmt. (2) Religiöse Überzeugungen Bedeutend für die hier interessierenden Falllagen ist weiterhin die religiöse Überzeugung des Patienten – ein Indiz, das jedoch weniger sichere Schlüsse auf den Willen des Patienten zulässt. Denn selbst wenn der Patient einer Sekte angehört, „ist ja nicht sicher, ob [er] die Glaubenssätze über die zulässigen Behandlungen teilt oder ob er ihnen oder auch anderen Wertvorstellungen bei seiner aktuellen 302 303 304

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Ulsenheimer, A&I 2000, S. 693, 696. Vgl. BGH NJW 1966, S. 1855, 1856. Die Unterrichtung der Angehörigen des Kranken wird als Standardfall für Einwilligung des Patienten in die Durchbrechung der Schweigepflicht qualifiziert; vgl. etwa LKJähnke (1989), § 203 Rn. 81; Lackner/Kühl, § 203 Rn. 19; Schlund, DAR 1995, S. 50, 51. Siehe zu diesem Aspekt BGHSt 40, S. 257, 260 f.; Taupitz, a.a.O., A 45. So Kohlhaas, MMW 1967, S. 2176; s. ferner Opderbecke, Anaesthesist 1999, S. 591. Andreas, Arztrecht 1978, S. 320, 322; Kohlhaas, Medizin und Recht (1969), S. 131.


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Entscheidung über Leben und Tod folgen würde“308. Der Arzt darf einen Patienten „nicht einfach aufgrund der Information, der Patient sei Zeuge Jehovas, verbluten lassen“309. Denn die allgemeine Überzeugung einer Religionsgemeinschaft geht von einem typisierten Willen aus, der nicht hinreichend an der konkreten Situation ausgerichtet ist und deshalb den Anforderungen des Rechtsinstituts der mutmaßlichen Einwilligung nicht gerecht wird. Der Arzt muss sich vielmehr von einer „entsprechend klaren Willensänderung überzeugen“310. Gleichwohl haben religiöse Überzeugungen einen identitätsbildenden Charakter und prägen die Lebensführung des religiösen Menschen. Geben die dem Patienten nahe stehenden Personen dem Arzt die Auskunft, der Kranke habe die Glaubenssätze seiner Gemeinschaft in ihren Grundsätzen geteilt, kann dies bestehende Unsicherheiten kompensieren311 und das ärztliche Unterlassen der vital indizierten Behandlung auch ohne eigene Willensäußerung des Patienten rechtfertigen. (3) Objektive Kriterien Das durch das Institut der mutmaßlichen Einwilligung verfolgte Willensprinzip stößt dann endgültig an die Grenzen seiner Leistungsfähigkeit, wenn jegliche Anhaltspunkte für subjektive Präferenzen des Patienten fehlen. Denkbar ist dieser Fall bei einem Unfallopfer, das ohne Hinweise auf seine Religionszugehörigkeit und ohne Beisein von Angehörigen oder Bekannten bewusstlos in das Krankenhaus eingeliefert wird und dringend behandlungsbedürftig ist. Materiell kann hier nur auf Grundlage eines objektiven Wohlprinzips, objektiver Vernünftigkeitserwägungen, entschieden werden. Mangels anderer Anhaltspunkte ist von einer „normalen“ im Sinne einer vernünftigen Entscheidung des Patienten auszugehen312. Denn wenn keine subjektiven Präferenzen erkennbar sind, muss die unausweichliche Entscheidung eben auf der Grundlage anderer Maßstäbe getroffen werden313. Dennoch haben objektive Kriterien in diesem Fall keine eigenständige Bedeutung, sondern dienen lediglich der Ermittlung des individuellen hypothetischen Willens314. Dem objektiv Vernünftigen entspricht in unseren Fällen die Lebensrettung durch die Vornahme der medizinisch indizierten Behandlung. Denn im Unterschied zu den Fällen passiver Sterbehilfe315, in denen die objektive Interessenab308

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Fischer, FS-Deutsch, S. 545, 555; Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 46; s. auch Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1230. Taupitz, a.a.O., A 46; zust. Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 138; Mazal, Grenzfragen (1998), S. 32. So Mazal, a.a.O., S. 33. Vgl. zu dieser Voraussetzung Fischer, FS-Deutsch, S. 545, 555. Vgl. BGHSt 35, S. 246, 249; 40, S. 257, 263; 45, S. 219, 221; Ingelfinger, Grundlagen und Grenzbereiche (2004), S. 315; ders., JZ 2006, S. 821, 826; LK-Rönnau, Vor § 32 Rn. 223; Roxin AT I, § 18 Rn. 7; Ulsenheimer, A&I 2000, S. 693, 695; Verrel, Gutachten f. d. 66. DJT (2006), C 92. Vgl. Verrel, a.a.O. Siehe nur BGHSt 35, S. 246, 249 f. Siehe der Problematik allgemeiner Vorstellungen dort: Ulsenheimer, FS-Eser, S. 1225, 1232 m.w.N.; Weimer, Behandlungsabbruch (2004), S. 106 ff. m.w.N./ 128 ff.

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wägung in Anbetracht eines (Über-)Lebens in Abhängigkeit von medizinischen Behandlungsapparaturen und der Unfähigkeit, selbständig zu handeln für das Sterben ausfallen kann, liegen hier solche die objektive Interessenabwägung gegen den Lebenserhalt verschiebende Hinweise nicht vor. Wendet man nun ein, beim Sektierer seien psychische Folgeschäden zu befürchten, da er glaube, durch den Empfang einer bestimmten medizinischen Behandlung eine schwere Sünde auf sich genommen zu haben, sind dies subjektive, ausschließlich bei Angehörigen der konkreten Religionsgemeinschaft zu befürchtende Folgen, die die objektive Interessenabwägung nicht beeinflussen. Denn aus der Sicht eines objektiv vernünftig denkenden Menschen sind solche nach einer Bluttransfusion oder einer sonstigen medizinischen Behandlung nicht zu befürchten. Überdies ist die Vornahme der medizinisch indizierten Maßnahme im Vergleich zu den Folgen ihrer Unterlassung wesentlich risikoärmer. Geht es um eine existentielle Entscheidung, eine solche über Leben und Tod, entspricht die Lebensrettung deshalb im Zweifel dem Interesse des Patienten316. Wenn als ultima ratio auf objektive Kriterien abgestellt wird, ist dies kein unzulässiger Eingriff in die Autonomie des Kranken, der es selbst in der Hand hatte, sein Behandlungsveto etwa durch die Verfassung einer schriftlichen Verfügung zu antizipieren und diese bei sich zu tragen317. Bei pflichtgemäßer Prüfung möglicher Indizien318 ist die Tat im Übrigen auch dann gerechtfertigt, wenn sich die ex ante aus den Indizien ergebende Vermutung des Patientenwillens ex post als falsch herausstellt. Der Gedanke des erlaubten Risikos lässt für die Rechtfertigung eine sachgemäße Prognose im Eingriffszeitpunkt ausreichen319. Eine Strafbarkeit ist insofern nicht zu befürchten.

III. Die persönliche Vorwerfbarkeit des ärztlichen Unterlassens Wertet der Arzt die Indizien für den Willen des Patienten auf zutreffender Tatsachengrundlage falsch und nimmt infolge dessen eine unsachgemäße Prognose vor, ist sein Unterlassen nicht durch die mutmaßliche Einwilligung gerechtfertigt. Er unterliegt jedoch einem Verbotsirrtum, der sein Handeln bei Unvermeidbarkeit nach § 17 StGB entschuldigt. Verkennt der Arzt die Tatsachengrundlage und stellt sich irrtümlich einen Sachverhalt vor, bei dessen tatsächlichem Vorliegen er sich

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Höfling, JuS 2000, S. 111, 117; Roxin, FS-Welzel, S. 447, 468. Vgl. Ingelfinger, JZ 2006, S. 821, 826. Diese Prüfungspflicht wird teilweise als echtes subjektives Rechtsfertigungselement qualifiziert; vgl. Jescheck/Weigend, § 34 VII. 3. (S. 388); S/S/Lenckner, Vor §§ 32 ff. Rn. 58; krit. dazu Rieger, Die mutmaßliche Einwilligung (1998), S. 96 f. m.w.N.; Roxin AT I § 18 Rn. 19 und § 14 Rn. 83 ff. Vgl. Jescheck/Weigend, § 34 VII. 2. (S. 387 f.); S/S/Lenckner, Vor §§ 32 ff. Rn. 58; Rieger, Die mutmaßliche Einwilligung (1998), S. 74 f.; LK-Rönnau, Vor § 32 Rn. 217.

IV. Fazit

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auf die mutmaßliche Einwilligung berufen könnte, ist auf die Grundsätze des Erlaubnistatbestandsirrtums zurückzugreifen320. An die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums sind hohe Anforderungen zu stellen. Denn schuldlos handelt der Täter nur, wenn er den Irrtum, die zu Tage getretene „fehlerhafte Einstellung zu den Verhaltensanforderungen der Rechtsordnung“, auch bei Anspannung seines Gewissens beziehungsweise dem Einsatz aller Erkenntniskräfte und sittlicher Wertvorstellungen321 nicht vermeiden konnte. Zumindest aber darf eigenes Nachdenken oder die Erkundigung bei rechtlich kompetenten Dritten322 nicht zur Unrechtseinsicht führen. Liegen dem Arzt lediglich Indizien wie etwa Aussagen Dritter oder eine unvollständige und jahrzehntealte Behandlungsverfügung vor und hat er alle ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen zur Willensermittlung ausgeschöpft, ist die Vornahme der Behandlung wegen unvermeidbaren Verbotsirrtums nach § 17 StGB entschuldigt, selbst wenn sie tatsächlich nicht in Einklang mit dem Willen des Patienten steht. Nochmals ist an dieser Stelle zu betonen, dass es dem Mediziner bei ausreichend zur Verfügung stehender Zeit kaum möglich sein wird, sich erfolgreich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu berufen, wenn er die zivilrechtlichen Verfahren zur Bestellung einer Vertretungsperson des bewusstlosen Patienten nach §§ 1896 BGB beziehungsweise 1666 BGB, der den Verfahrensweg auch bei Unsicherheiten des Arztes in Bezug auf die Einwilligungsfähigkeit eröffnet, nicht einhält. Denn dann hat er gerade nicht alle ihm verfügbaren Erkenntnisquellen eingesetzt, weshalb womöglich ein Irrtum, jedoch nicht dessen Unvermeidbarkeit erfolgreich geltend gemacht werden kann. Für die Entschuldigung eines Unterlassens hingegen sind Irrtumsfragen in unseren Fällen weniger relevant, denn im Zweifelsfall wird der sich der Lebensrettung verpflichtet sehende Arzt die Behandlung vornehmen und sie nicht unterlassen.

IV. Fazit Im Rahmen dieses Teils der Arbeit waren die Strafbarkeitsrisiken für den Arzt bei Ansprechbarkeit des Patienten nur knapp zu behandeln. Es gilt „kurz und schmerzlos“: Lehnt der Patient seine Rettung mittels einer oder sämtlicher medizinischen Maßnahmen ab, besteht für den Arzt kein Risiko, sich wegen der Verletzung eines unechten oder echten Unterlassungsstraftatbestands einem strafrechtlichen Vorwurf ausgesetzt zu sehen. Schwieriger, da sich der Arzt nicht selbst im Gespräch mit dem Patienten von dessen Willen überzeugen kann, stellt sich die Lage bei der Konfrontation mit einem bereits bewusstlosen Patienten dar. Wie eine gegenüber ihm selbst geäußerte Entscheidung hat der Arzt schriftliche Verfügungen, sei es das von Zeugen Jehovas mitgeführte Dokument gegen die Bluttransfusion oder das eines anderen 320 321 322

Zu Irrtumsfragen vgl. auch CI.1.b)bb)(2)(d). BGHSt 2, S. 194, 201; 3, S. 357, 366. BGHSt 4, S. 1, 5. Vgl. aus der Literatur etwa Kühl AT, § 13 Rn. 61; Wessels/Beulke, a.a.O., Rn. 461.

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Sektierers gegen die gesamte medizinische Behandlung, für sich als verbindlich anzunehmen. Ebenso verbindlich ist die Entscheidung eines vom Patienten Bevollmächtigten gegen die Behandlung. Verlässt sich der Arzt auf diese Vorsorgemaßnahmen des Patienten, geht er nicht das Risiko ein, sich wegen Versäumens seiner Lebenserhaltungspflicht strafrechtlich verantworten zu müssen323. Selbst wenn der Patient selbst nicht Vorsorge zur Durchsetzung seines Willens geschaffen hat, ist dessen Beachtung durch das am subjektiven Wohl des Betreuten orientierte Betreuungsrecht gewährleistet. Unter keinen Umständen sollte vorschnell auf den Grundsatz „in dubio pro vita“ zurückgegriffen werden. Vielmehr ist ein Schluss auf den mutmaßlichen Willen des Patienten für die betreffende Behandlung unter Bezugnahme auf diesen Zweifelssatz erst bei dringendem Handlungsbedarf und gänzlich fehlenden Indizien für einen abweichenden Willen des Patienten zulässig. Zur Vermeidung der Unsicherheiten, die das Rechtsinstitut der mutmaßlichen Einwilligung mit sich bringt, gilt es beim operationsbedürftigen Zeugen Jehovas, der sich selbst, klaren Bewusstseins, an den Arzt gewandt hat, über die Möglichkeit der Bluttransfusion im Vorfeld der Operation zu sprechen – selbst wenn die Wahrscheinlichkeit für einen großen Blutverlust im Laufe der Operation noch so gering ist. Auf diese Weise können Unsicherheiten bei der Beurteilung des Patientenwillens und damit das Strafbarkeitsrisiko minimiert werden. Während das Vormundschaftsgericht beim bewusstlosen einwilligungsfähigen Patienten nur ausnahmsweise über die Unterlassung zu entscheiden hat, ist es bei der Ablehnung einer vital indizierten Behandlung der Sorgeberechtigten für ihr einwilligungsunfähiges Kind stets, sowohl bei Ansprechbarkeit als auch bei Bewusstlosigkeit, gefragt. Der Arzt hat die Möglichkeit, das Einschreiten des Vormundschaftsgerichts nach § 1666 BGB zur Einsetzung eines Pflegers anzuregen und erreicht damit zugleich, dass ihm die unter Umständen schwierige Entscheidung über die Behandlung abgenommen wird und er nicht eigenmächtig gegen den Willen der Sorgeberechtigten handeln muss.

323

So die Befürchtung von Kohlhaas, MMW 1967, S. 2176, 2177.

E Strafbarkeitsrisiken bei Vornahme der medizinisch indizierten Behandlung

I. Die Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Handelns 1. Die Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Handelns gemäß § 223 StGB Eine Körperverletzung begeht nach dem Wortlaut des § 223 Abs. 1 StGB derjenige, der eine andere Person körperlich misshandelt oder an der Gesundheit schädigt. Bevor im Rahmen der Prüfung des Körperverletzungstatbestandes auf die seit über hundert Jahren umstrittene Frage einzugehen ist, ob die ärztliche Heilbehandlung eine tatbestandsmäßige Körperverletzung darstellt, möchte ich einen Blick auf die gängigen Definitionen der körperlichen Misshandlung und der Gesundheitsschädigung unter Berücksichtigung ihrer Vereinbarkeit mit der ärztlichen Tätigkeit werfen. a) Die Körperverletzung nach § 223 StGB1 Körperlich misshandelt, wer einen anderen übel und unangemessen behandelt und dadurch dessen körperliches Wohlbefinden mehr als nur unerheblich beeinträchtigt2. Zwar ist eine, zumindest vorübergehende, Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens durch ein ärztliches Handeln vorstellbar. Es fällt aber schwer, die sozial unverzichtbare, mit hohem Sozialprestige versehene Tätigkeit des Arztes als üble, unangemessene und sozialwidrige Behandlung zu sehen3. Die Gesundheitsschädigung bezeichnet jedes Hervorrufen oder Steigern eines vom Normalzustand der körperlichen Funktionen des Opfers nachteilig abweichenden Zustands, das heißt, einer, wenn auch nur kurze Zeit bestehenden und nicht ganz unerheblichen pathologischen Verfassung4. Eine Gesundheitsbeschädigung in diesem Sinne liegt vor, wenn man auf die vorübergehende Einwirkung auf 1

2 3 4

Die Rspr. qualifiziert die vom Arzt verwendeten Operationsinstrumente wie das Skalpell oder eine Injektionsspritze nicht als gefährliche Werkzeuge i.S.v. § 224 I Nr. 2 Alt. 2 StGB, denn sie werden nicht zu Angriffs- oder Verteidigungszwecken eingesetzt, sondern zu Heilzwecken. Siehe nur BGH NJW 1978, S. 1206 und 2344, 2345; dies gilt auch bei nicht indizierten Eingriffen, SK-Horn, § 223 Rn. 46. LK-Lilie, § 223 Rn. 6 m.w.N.; S/S/Eser, § 223 Rn. 3. Mitsch, Strafrechtlicher Schutz (2000), S. 16; Voll, Einwilligung (1996), S. 16. Vgl. Fischer, Strafgesetzbuch, § 223, Rn. 6; LK-Lilie, § 223 Rn. 12 m.w.N.

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die Körpersubstanz, etwa durch den Schnitt mit einem Skalpell oder die Injektion5 mittels Nadel abstellt. Der Arzt schädigt die Gesundheit des Patienten im Sinne des § 223 StGB sowohl bei einer Operation des Patienten gegen dessen Willen als auch bei der Bluttransfusion – durch die beim Infundieren notwendige Körpersubstanzverletzung, gleich, ob die Transfusion subkutan, intramuskulär oder intravenös erfolgt6. Zieht die Bluttransfusion Nebenwirkungen nach sich oder war das infundierte Blut mit Bakterien kontaminiert7, liegt über den bloßen Einstich bzw. das Infundieren des Blutes hinaus auch insofern eine Gesundheitsbeschädigung vor. b) Die „Heilbehandlung“ als tatbestandsmäßige Körperverletzung aa) Der Begriff der „Heilbehandlung“ Was eigentlich ist die Heilbehandlung, deren Tatbestandsmäßigkeit auch nach so vielen Jahren noch umstritten ist? Der Entwurf des Strafgesetzbuchs von 1962 meint, die Heilbehandlung umfasse „Eingriffe und andere Behandlungen, die nach den Erkenntnissen und Erfahrungen der Heilkunde und den Grundsätzen eines gewissenhaften Arztes zu dem Zweck angezeigt sind und vorgenommen werden, um Krankheiten, Leiden, Körperschäden, körperliche Beschwerden oder seelische Störungen zu verhüten, zu erkennen, zu heilen oder zu lindern“8. Die Heilbehandlung ist unter Beachtung der anerkannten ärztlichen Kunstregeln, „lege artis“, durchzuführen9, was indessen nicht stets die Behandlung gemäß der Schulmedizin oder einem einmal errichteten Standard bedeutet, denn dies führte zur Blockierung jeder Fortentwicklung10. Vielmehr kann sich der Operateur für den Fall mehrerer gleichwertiger Behandlungsalternativen auf den in der Rechtsprechung anerkannten „Grundsatz der Methodenfreiheit“ berufen und eine der sich in ihrem Risiko entsprechenden Therapien wählen11. Bei der Durchführung der gewählten Thera5 6

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Siehe etwa Bockelmann, in: Ponsold, Lehrbuch d. gerichtl. Medizin (1967), S. 19. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 1729, übersehen die Tatmodalität „Gesundheitsbeschädigung“ des § 223 StGB, wenn sie meinen, es liege kein Straftatbestand vor, wenn der Arzt dem Patienten das dringend notwendige Blut oder Blutprodukt zuführe, etwa einem Zeugen Jehovas, denn es handele sich nicht um eine Körperverletzung, da der Körper nicht unangemessen behandelt worden sei. Vgl. wiederum Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 943/944. § 161 StGB-Entwurf 1962; s. ferner Begr. 297 ff. zu § 161 StGB-Entwurf 1962 sowie BGH NJW 1972, S. 335 (somatisch-psychische Einwirkungen wie Betäubung, Bestrahlung, Elektroschock- oder Psychotherapie); S/S/Eser, § 223 Rn. 34 m.w.N. (auch diagnostische und prophylaktische Maßnahmen sind umfasst); Schmidt, Der Arzt im Strafrecht, S. 69/70; ferner Engisch, ZStW 58 (1939), S. 1, 2; Uhlenbruck, FS-Narr, S. 165 ff. Keinen Heileingriff stellen nach dieser Definition etwa die nicht indizierte Sterilisation, kosmetische Operationen oder klinische Experimente dar. So etwa Lenckner, in: Forster, Rechtsmedizin, S. 569, 599 ff.; Zur „lex artis“ allg. Tag, Der Körperverletzungstatbestand (2000), S. 199 ff. Bockelmann, Der Arzt im Strafrecht (1967), S. 41; Tag, a.a.O., S. 252. BGH NJW 1982, S. 2121, 2122; Bockelmann, a.a.O.; Ulsenheimer, MedR 1992, S. 127, 128.

I. Die Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Handelns

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pie sind stets die als hinreichend erprobt geltenden Regeln zu beachten, denn unabhängig von subjektiven Fertigkeiten begründet das Abweichen davon einen Behandlungsfehler12. Ein kunstfehlerhaftes Verhalten ist in unseren Fällen nicht gegeben, wenn das Veto des Patienten dem Arzt die Therapie eines niedrigen Hämoglobinspiegels durch Bluttransfusion versagt und dieser, gezwungenermaßen, auf womöglich risikoreichere Alternativmethoden zurückgreifen muss. Wiederum müssen bei deren Durchführung freilich die Regeln der ärztlichen Kunst beachtet werden. bb) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur Die Rechtsprechung hat mit ihrer seit über hundert Jahren beibehaltenen Auffassung zur Bewertung des ärztlichen Heileingriffs in der arztstrafrechtlichen Literatur noch immer keine überwiegende Akzeptanz gefunden, weshalb es auch im Rahmen dieser Untersuchung angezeigt ist, die Problematik in gebotener Kürze anzusprechen13. (1) Die Rechtsprechung Seit dem Urteil des Reichsgerichts vom 31. Mai 1894 qualifiziert die „den als potentiellen Tätern angesprochenen Medizinern verständlicherweise unsympathische“14 Rechtsprechung jede in die körperliche Unversehrtheit eingreifende ärztliche Behandlungsmaßnahme als tatbestandliche Körperverletzung15 – unabhängig davon, ob sie erfolgreich oder missglückt, kunstgerecht oder fehlerhaft ist. Das Reichsgericht begründete dies mit dem Wortlaut des Strafgesetzbuches im Vergleich zu § 187 des preußischen Strafgesetzbuches: „Wer vorsätzlich einen anderen stößt oder schlägt, oder demselben eine andere Misshandlung oder Verletzung des Körpers zufügt“. Indem man die damalige Formulierung gewählt habe, habe man durch den Ausdruck „körperlich misshandeln“ alle im weitesten und allgemeinsten Sinne unmittelbar und physisch dem körperlichen Organismus zugefügten Verletzungen zusammenfassen wollen16. Straflos bleibt nur derjenige Arzt, dessen Handeln durch eine ausdrücklich oder stillschweigend erklärte Einwilligung des Patienten legitimiert ist. (2) Die Literatur Die herrschende Lehre, der sich die Reformentwürfe (vgl. §§ 161, 162 StGB-E 1962, § 123 StGB-AE) anschlossen, lehnt den Standpunkt der Judikatur ab und verneint bei einem medizinisch indizierten Eingriff den Tatbestand der Körperverletzung. In ihrer Begründung divergieren die einzelnen Ansichten auch innerhalb der Literatur. Die unterschiedlichen Lösungswege legen dem Erfolg der medizini12 13

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VersR 2003, S. 1128. Vgl. auch Ulsenheimer, a.a.O. Vgl. zur Parallelproblematik im Zivilrecht etwa Voll, Einwilligung (1996), S. 16 f./ 23 ff./ 30ff. So Mitsch, Strafrechtlicher Schutz (2000), S. 13. RGSt 25, S. 375, 378; 38, S. 34, 35; BGHSt 11, S. 111, 112; 35, S. 246; BGHZ 29, S. 46, 49. RGSt 25, S. 375, 378.

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schen Behandlung, dem Vorgehen lege artis und der Wahrung der Patientenautonomie unterschiedliches Gewicht bei. Einerseits nimmt man den gelingenden Heileingriff aufgrund der fehlenden Verschlechterung des Körperzustandes aus dem Körperverletzungstatbestand aus17. Es käme nicht auf den Einzelakt, sondern auf das Gesamtergebnis an und das sei die Wiederherstellung oder Erhaltung der Gesundheit. Eine eigenmächtige ärztliche Heilbehandlung verletze nicht das Rechtsgut des § 223 StGB, sondern das Selbstbestimmungsrecht des Patienten18. Eser differenziert nicht nur zwischen gelungenem und misslungenem Eingriff, sondern auch zwischen solchen mit (wie etwa Amputationen) und ohne wesentlichen Substanzverlust19. Nur die gelungenen, aber ohne wesentlichen Substanzverlust erfolgten Heilmaßnahmen seien keine Körperverletzung, denn dort fehle es schon am Erfolgsunwert. Bei gesundheitsverschlechternden Eingriffen lasse sich hingegen nicht der Erfolgsunwert bestreiten, jedoch könne bei einverständlicher und kunstgerechter Behandlung der Handlungsunwert entfallen. Insoweit deckt sich seine Ansicht mit denjenigen, die ausschließlich danach fragen, ob der Eingriff unter Beachtung der Regeln der ärztlichen Kunst vorgenommen wurde20. Engisch stellt maßgebend auf eine „Körperinteressenverletzung“ ab. Danach kann eine Behandlung, die aus der Beurteilung einer Sicht „ex ante“ überwiegend Interessen des Patienten wie etwa dessen Lebenserhaltungsinteresse wahrt, keine Körperverletzung im Sinne von § 223 StGB sein21. Insgesamt herrscht – trotz unterschiedlicher dogmatischer Ansätze – weitestgehend Einigkeit darüber, dass der gelungene und kunstgerecht durchgeführte Heileingriff keine nach §§ 223 ff. StGB tatbestandsmäßige Körperverletzung darstellt. Die durch die Literatur vorgenommene strafrechtliche Würdigung konzentriert sich nicht auf die Teilakte der Behandlung; es wird vielmehr eine Gesamtbetrachtung des ärztlichen Eingriffs vorgenommen. Bei gelungenem und kunstgerecht durchgeführtem Eingriff spreche der soziale Sinn des ärztlichen Handelns gegen eine Subsumption unter den Körperverletzungstatbestand22. Misslingt die Behandlung, liegt danach zwar der objektive, nicht jedoch der subjektive Tatbestand der Körperverletzung vor, denn der Handlungswille des Arztes war nicht auf eine

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Bockelmann, NJW 1961, S. 945, 947; ders., Strafrecht des Arztes (1967), S. 30 ff.; Engisch, ZStW 58 (1939) S. 1, 5/7; Kaufmann, ZStW 73 (1961), S. 341, 372 f.; vgl. die Nachweise bei LK-Lilie, Vor § 223 Rn. 3 Fn. 16; Schmidt, Der Arzt im Strafrecht (1939), S. 71; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 56. Etwa LK-Lilie, Vor § 223 Rn. 3; Tag, a.a.O., S. 91; §§ 162 E 1962 oder 123 AE 1970 regeln die eigenmächtige Heilbehandlung außerhalb des Körperverletzungsabschnitts (Vgl. Begründung 77 f. zu § 123 AE). S/S/Eser, § 223 Rn. 31 ff. Siehe etwa LK-Lilie, Vor § 223 Rn. 5. Engisch, ZStW 58 (1939), S. 1, 5; Eb. Schmidt stimmt diesen Überlegungen im Ergebnis zu, sucht eine Begründung jedoch unter dem Aspekt eines unechten Unterlassungsdelikts, Vgl. Der Arzt im Strafrecht, S. 78 ff. LK-Lilie, Vor § 223 Rn. 3; Tag, a.a.O., S. 18/19 m.w.N..

I. Die Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Handelns

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Verschlechterung des körperlichen Zustands des Patienten gerichtet23. Ob dann eine Strafbarkeit nach § 229 StGB wegen fahrlässiger Körperverletzung in Betracht kommt, hängt von der Einhaltung der lex artis ab. Schließlich soll nicht unerwähnt bleiben, dass sich die Literaturstimmen mehren, die zur Stärkung der Patientenrechte, des Selbstbestimmungsrechts und der Menschenwürde, die Auffassung der Rechtsprechung unterstützen24. Die Schutzlosigkeit der verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechte des Patienten aus Art. 1 und 2 des Grundgesetzes, zu der die Ansicht der herrschenden Lehre führe, sei kriminalpolitisch nicht zu vertreten – ein Mangel, der weder durch § 240 noch durch § 239 StGB aufgewogen werden könne25. Horn und Wolters begründen ihre Ansicht dogmatisch – in Modifikation zur Rechtsprechung – mit der Qualifizierung des Selbstbestimmungsrechts als eigenständiges, zum Gesundheits- und Integritätsschutz hinzutretendes Rechtsgut der §§ 223 ff. StGB26. Der ärztliche Heileingriff stelle keine tatbestandsmäßige Gesundheitsschädigung dar, jedoch begründe ein eigenmächtiges Vorgehen des Arztes eine Verletzung des von § 223 StGB geschützten Selbstbestimmungsrechts. Außer dem kriminalpolitischen Bedürfnis habe die Rechtsprechung des BGH für sich, dass sie die Ärzte dazu zwinge, den Patienten aufzuklären und so dessen partielle Entmündigung vermeide27. Von weiten Teilen der Literatur wird die Einordnung der Heilbehandlung als tatbestandsmäßige Körperverletzung als eine Diskreditierung ärztlicher Tätigkeit empfunden. So meinte Binding bereits im Jahre 1902: „Von jeher hat das Wunden heilen den löblichen Gegensatz zum Wundenschlagen gebildet“28! Überzeugen können die Bedenken insofern nicht, denn die Berufshaftung und die Begehung zwar tatbestandsmäßiger, jedoch gerechtfertigter Handlungen ist keine Eigentümlichkeit des ärztlichen Berufes29.

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Es kann nämlich nicht schon die „gute Absicht“ der medizinischen Indiziertheit oder der therapeutische oder diagnostische Zweck zur Verneinung der Tatbestandsmäßigkeit führen: Bockelmann, Verhandlungen 44. DJT (1962), Band II, F 44; Müller, DRiZ 1998, S. 155, 159. Arzt/Weber, BT § 6 Rn. 99 f.; SK-Horn/Wolters, § 223 Rn. 33; Kargl, GA 2001, S. 538, 553; Krey, Strafrecht BT 1, Rn. 219 ff.; mit umfangreicher Begründung Mitsch, Strafrechtlicher Schutz (2000), S. 18 ff.; Rengier, BGH-FG, S. 467, 477; Roxin AT I, § 13 Rn. 26; Schreiber, BGH-FG, S. 503, 506; ders. FS-Hirsch, S. 713, 724; weitere Nachweise bei Tag, a.a.O., S. 14 Fn. 56, die auf S. 92 die Tatbestandsmäßigkeit wegen Verletzung des körperbezogenen Persönlichkeitsrechts bei erfolgreicher Bluttransfusion gegen den Patientenwillen bejaht. Krey, Strafrecht BT 1, Rn. 219; Arzt/Weber, BT § 6 Rn. 99 f. SK-Horn/Wolters, § 223 Rn. 35 ff.; s. auch Krey, a.a.O., Rn. 223. Rengier, a.a.O. In: Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts BT 1, S. 56. Niemand käme etwa auf die Idee, den Richter als „Freiheitsberauber“ oder den Theaterkritiker als „berufsmäßigen Beleidiger“ zu bezeichnen. Vgl. Lenckner, in: Forster, Praxis der Rechtsmedizin, S. 592, 594; ferner Kohlhaas, DMW 1965, S. 46; ders., Medizin und Recht (1969), S. 111. Kritisch zu der Argumentation, man stelle den Arzt einem Messerstecher gleich, Mitsch, Strafrechtlicher Schutz (2000), S. 14 f.

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Eine abschließende Beurteilung des Streitstands soll im Rahmen dieser Arbeit jedoch nicht erfolgen. Hier, „wo eine realistische Einschätzung des Strafbarkeitsrisikos de lege lata vorgenommen werden soll“, ist von der Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Handelns gemäß § 223 Abs. 1 StGB auszugehen30.

2. Die Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Handelns nach § 239 StGB (Freiheitsberaubung) beziehungsweise § 240 StGB (Nötigung) Sowohl die Freiheitsberaubung als auch die Nötigung sind im Strafgesetzbuch unter dem Titel der „Straftaten gegen die persönliche Freiheit“ geregelt. Während § 239 StGB die potentielle persönliche Bewegungsfreiheit schützt, stellt § 240 StGB die Beeinträchtigung der freien Willensentschließung und Willensbetätigung eines anderen unter Strafe. In den hier zugrunde liegenden Falllagen ist eine Verletzung dieser Schutzgüter denkbar bei eigenmächtiger Heilbehandlung durch den Arzt, etwa durch die Bluttransfusion gegen den Willen des erkrankten Zeugen Jehovas oder die schulmedizinische Behandlung eines Sektierers, der diese grundsätzlich ablehnt. Aufgrund der Bewusstlosigkeit des Patienten zum Zeitpunkt der eigenmächtigen Durchführung des Heileingriffs, stellt das ärztliche Operieren als solches keine tatbestandliche Nötigung oder Freiheitsberaubung dar. Denn der Bewusstlose ist weder zu einer „willkürlichen Ortsveränderung“31 imstande, wie es § 239 StGB erfordert, noch kann ihm ungewolltes Verhalten (in unseren Fällen das Dulden der medizinischen Behandlung32) im Sinne des § 240 StGB aufgezwungen werden. Nicht einmal die Bildung eines entsprechenden Willens ist dem Patienten möglich33. Denkbar ist ein die Tatbestände der §§ 239 oder 240 StGB erfüllendes Handeln hingegen durch das Beibringen der betäubenden Mittel oder das Festhalten des Patienten gegen seinen Willen. Diese Fälle jedoch werden in 30

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Vgl. zu den Argumenten der Literatur etwa Bockelmann, Strafrecht des Arztes (1968), S. 30 ff.; Knauer, Roxin/Schroth (2001), S. 11, 13 ff. Zu der Heilbehandlung in den Reformvorschlägen: Lackner/Kühl § 223 Rn. 8 m.w.N.; Müller, DRiZ 1998, S. 155- 160; Schreiber, FS-Hirsch, S. 716- 724; Tag, Der Körperverletzungstatbestand (2000), S. 31 ff.; Im Speziellen zu § 229 des Entwurfs von 1996 Kargl, GA 2001, S. 538, 542 ff.; LK-Lilie, Vor § 223 Rn. 6, der einen neuen Vorstoß des Gesetzgebers in Anbetracht des von vielen als blockierend erachteten Embryonenschutzgesetzes und des von der Ärzteschaft als einengend empfundenen Transplantationsgesetzes für „mehr als fraglich“ hält. Gegen ein erneutes gesetzgeberisches Einschreiten auch Kargl, a.a.O. S. 554; Schreiber, FS-Hirsch, S. 713, 724. Eine Strafvorschrift für die eigenmächtige Heilbehandlung existiert etwa in Österreich, vgl. § 110 StGB. Vgl. BayOLG, JZ 1952, S. 237; Lackner/Kühl, § 239 Rn. 1. Lackner/Kühl, § 240 Rn. 4; vgl. auch Kargl, GA 2001, S. 538, 541. Anders Eberhard Schmidt, Der Arzt im Strafrecht (1939), S. 111 f., für eine analoge Anwendung des § 240 StGB. Die von § 240 StGB geschützte Freiheit sei bei eigenmächtiger Heilbehandlung verletzt. Die Heranziehung von § 239 StGB aber dürfte „weniger sinnvoll sein“. Ebenso Engisch, ZStW 58 (1939), S. 1, 3 f.

II. Die Rechtswidrigkeit des ärztlichen Handelns

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der Praxis glücklicherweise selten vorkommen34. Der realistischere Fall der durch Täuschung erwirkten Einwilligung des Patienten in die Heilbehandlung – etwa durch die Zusage, eine Bluttransfusion werde in jedem Fall unterlassen unter dem Vorbehalt, sich daran nicht zu halten – fällt aus dem Anwendungsbereich des § 240 StGB von vornherein heraus, da als Nötigungsmittel Gewalt oder Drohung mit einem empfindlichen Übel normiert sind, nicht aber die List35. Denkbar ist das Risiko eines nach § 239 oder § 240 StGB tatbestandsmäßigen Verhaltens in der Praxis dann, wenn der Arzt das noch willensunfähige Kleinstkind gegen den Willen der sorgeberechtigten Eltern behandelt. Zwar ist das Kind selbst zur Willensbetätigung unfähig, weshalb eine Strafbarkeit nicht unmittelbar auf die Verletzung seiner Freiheitsrechte gestützt werden kann. Ebenso wenig kann ersatzweise auf den Willen der Sorgeberechtigten abgestellt werden, denn eine solche Auslegung überschritte die Grenzen zulässiger Auslegung36. Die Zurechnung eines fremden Willens zu dem des „schlechthin Willensunfähigen“ ist dem deutschen Strafrecht fremd. Dagegen kann das Beibringen des betäubenden Mittels zur Vorbereitung einer Operation des Kindes37 beziehungsweise die Vornahme einer lebensrettenden Bluttransfusion nötigende Gewalt im Sinne des § 240 StGB zu Lasten des Kindes darstellen. Wird die medizinische Behandlung des Kindes von den Eltern als eigener Zwang empfunden38 (wovon auszugehen ist), stellt die Vornahme der Behandlung eine tatbestandsmäßige Nötigung gegenüber den Eltern dar – womit freilich über die Frage der Rechtswidrigkeit noch nicht entschieden ist; dazu später mehr.

II. Die Rechtswidrigkeit des ärztlichen Handelns 1. Ansprechbarkeit des einsichtsund urteilsfähigen Patienten Bei der Prüfung der Unterlassungsstrafbarkeit hat sich herausgestellt, dass ein Strafbarkeitsrisiko für den behandelnden Arzt nicht besteht, wenn er den Willen des Patienten respektiert und die von ihm unerwünschte Behandlung unterlässt – selbst dann nicht, wenn die Unterlassung zum Tode des Patienten führt. Im Folgenden wird zu erörtern sein, ob daraus zwangsläufig die Unrechtmäßigkeit der Vornahme der betreffenden Behandlung resultiert. 34

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So schon Eberhard Schmidt, a.a.O., S. 112; auch Bockelmann, NJW 1961, S. 945, 946 und Kaufmann, ZStW 73 (1961), S. 341, 374 gehen davon aus, dass von §§ 239, 240 nur ein kleiner Teil der strafwürdigen Fälle eigenmächtiger Heilbehandlung erfasst sind. S/S/Eser, § 240 Rn. 3; s. ferner Kargl, GA 2001, S. 538, 541. Vgl. BayOLG 1952, S. 237; a.A. LK-Schäfer (10. Aufl. 1989), § 239 Rn. 14; siehe jedoch LK-Träger/ Schluckebier (11. Aufl. 2005), § 239 Rn. 6. Siehe dazu BGHSt 1, S. 145 ff.; S/S/Eser, Vor §§ 234 ff. Rn. 13; Lackner/Kühl, § 240 Rn. 7; Rengier BT II, § 23 Rn. 25; A.A. Schmidt, Gutachten f. d. 44. DJT (1962), S. 142, Nr. 177. Vgl. dazu BayOLG, JZ 1952, S. 237, 238; Lackner/Kühl, § 240 Rn. 11.

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a) Die rechtfertigende Einwilligung Lehnt der einsichtsund urteilsfähige Patient die Bluttransfusion beziehungsweise die gesamte medizinische Behandlung aus religiösen Gründen ab, ist sein Veto für den Arzt verbindlich. Eine Rechtfertigung39 der Vornahme einer vom Patienten verweigerten Behandlung durch die Einwilligung kommt nicht in Betracht. Konsultiert der Zeuge Jehovas einen Arzt, der das Unterlassen der Bluttransfusion unter keinen Umständen mit seinem Gewissen vereinbaren kann, und handelt es sich bei der medizinisch indizierten Operation nicht um einen Notfall, hat der Arzt, wie zuvor bereits angesprochen40, die Möglichkeit, den Patienten darüber zu informieren, sein ärztliches Ethos gebiete ihm die Bluttransfusion bei Lebensgefahr infolge eines überraschenden, nicht anders auszugleichenden Blutverlusts. Über diese Aufklärung soll er eine Aktennotiz anfertigen und diese den Krankenunterlagen beilegen. Offen blieb bislang die Frage, ob die einer solchen Aufklärung folgende Bluttransfusion von der Einwilligung des Patienten gedeckt ist. Dem könnte eine etwaige schriftliche limitierte Einwilligung des Zeugen Jehovas entgegenstehen, durch die er Bluttransfusionen auch für den Fall ablehnt, dass während der Operation unerwartet ein großer, lebensbedrohlicher Blutverlust eintritt. Andererseits darf man den Patienten keinesfalls an einer einmal geäußerten schriftlichen Entscheidung festhalten, wenn es Anhaltspunkte für eine Willensänderung gibt. Ein Widerruf der Behandlungsverweigerung ist jederzeit und ohne Formzwänge möglich. Nun liegt hier kein ausdrücklicher Widerruf vor. Weist der Arzt den Patienten bei einer elektiven Operation jedoch darauf hin, er werde ihm im – wenn auch höchst unwahrscheinlichen – Bedarfsfall Blut infundieren, und nimmt der Patient daraufhin keinen Abstand von der Operation durch eben diesen Arzt, wird man darin zumindest konkludent die Hinnahme einer Transfusion im Notfall sehen können. Hat der Arzt den Hinweis darauf, er werde den Patienten nicht verbluten lassen, auf irgendeine Art und Weise schriftlich dokumentiert, hat er keine Strafbarkeitsrisiken zu befürchten. Es stellt im Übrigen keine Alternative zur Unterlassung der vom Patienten unerwünschten Bluttransfusion dar, die Gabe von Blut und Blutprodukten im Notfall zu verheimlichen, dem Patienten „während einer Narkose auch ohne Einwilligung des Patienten“ Blut zu transfundieren und darauf zu hoffen, Schwestern, Pfleger und Ärzte „hielten dicht“41. Denn neben den Strafbarkeitsrisiken aufgrund 39

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Die Frage, ob die Einwilligung einen Rechtfertigungsgrund darstellt oder vielmehr jeder wirksamen Zustimmung des Rechtsgutsträgers tatbestandsausschließende Wirkung beizumessen ist, soll hier nicht näher ausgeführt werden. Siehe dazu etwa Kühl AT, § 9 Rn. 20 ff.; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 370 ff. und Roxin AT I, § 13, Rn. 12 ff., der entgegen der h.M. von einem Tatbestandsausschluss durch die Einwilligung ausgeht. Vgl. CII.2.f). So aber Hecker, MMW 1978, S. 257, der die Gabe von Blut gegen den Willen des Patienten befürwortet, „unbeschadet, ob das gestattet ist oder nicht“. Vgl. auch die von Mann et al., Annals of Internal Medecine 1992, S. 1042, 1043, berichtete Umfrage, wonach 63 % der befragten europäischen Ärzte dem Zeugen Jehovas Blut gegen seinen Willen transfundieren und wiederum 26 % dem Patienten die Blutgabe verheimlichen würden.


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der Unwirksamkeit einer infolge dieses Verschweigens vom Patienten erteilten Einwilligung, drohen auch zivilrechtliche Konsequenzen: aus dem Behandlungsvertrag folgt die zivilrechtliche Nebenpflicht des Arztes, den Patienten über den Gang der Behandlung umfassend und detailliert zu informieren und daraus wiederum die Pflicht zur medizinischen Dokumentation42. Zwar hat die Dokumentation Hilfscharakter insofern als sie dem Arzt lediglich zur Erfüllung anderer Pflichten dient43. Trotzdem ist sie heute mehr als bloß eine „in das Belieben des Arztes gestellte Gedächtnisstütze“44. Sie ist nach § 10 der Berufsordnung ärztliche Berufspflicht und für die Anwendung von Blutprodukten eigens im Transfusionsgesetz (TFG) geregelt. Nach § 14 Abs. 1 TFG hat „die behandelnde ärztliche Person (…) jede Anwendung von Blutprodukten (…) zu dokumentieren oder dokumentieren zu lassen“. Über das dem Patienten oder dessen Hinterbliebenen zustehende, vom BGH45 aus § 242 BGB abgeleitete Einsichtsrecht kann kontrolliert werden, ob sich der Arzt an das Veto des Patienten gehalten hat46. Verabreichte der Arzt dem Patienten gegen seinen Willen Blut, bedeutete das gleichzeitig, dass er die Krankenakte insoweit manipulieren muss – ein Verhalten, das ebenfalls sowohl straf-, als auch berufsrechtliche Konsequenzen nach sich zöge. b) Die mutmaßliche Einwilligung Wie bereits erläutert, ist für „den möglichen Paternalismus des mutmaßlichen Willens“47 dort kein Raum, wo der Patient kurz vor der Behandlung beziehungsweise dem Verlust des Bewusstseins in Kenntnis der möglichen Lebensgefährlichkeit der betreffenden Entscheidung seine ablehnende Haltung deutlich zum Ausdruck gebracht hat. Griffe man dennoch auf den mutmaßlichen Willen des Patienten zurück, könnte eine mutmaßliche Einwilligung in die betreffende Behandlung richtigerweise aufgrund der fehlenden Diskrepanz zwischen mutmaßlichem und zuvor erklärtem Willen nicht angenommen werden. Bei zweifelsfreien Äußerungen des Patienten ist dem Arzt außerdem der Rückgriff auf die Handlungsmaxime „in dubio pro vita“ verwehrt48. Die Berufung auf die abstrakte Möglichkeit, der Patient könne seine Ansicht im letzten Moment „im Angesicht des sicheren Todes“ geändert haben, überzeugt nicht. Vielmehr kann man den Eintritt der Unfähigkeit, einen Willen zu bilden oder zu äußern als „Durchgangsstadium der Planverwirklichung“ innerhalb des Geschehensablaufs, den der Patient mit seiner

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Zu Zweck und Ausmaß der ärztlichen Dokumentationspflicht Bender, VersR 1997, S. 918 ff.; Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 987 ff.; Strohmeier, VersR 1998, S. 416 ff.; Laufs/Uhlenbruck/Schlund, HdA, § 59. Siehe dazu Deutsch et al., a.a.O., Rn. 989 ff. Vgl. BGH NJW 1978, S. 2337 ff. (Grundsatzurteil zur Änderung der rechtlichen Bedeutung der Dokumenta-tion); Bender, a.a.O., S. 918; Deutsch et al., a.a.O., Rn. 1003. BGH NJW 1983, S. 328 ff. und. 2627 ff. So Bender, MedR 1999, S. 260, 263; zum Einsichtsrecht auch Deutsch et al., a.a.O., Rn. 1056 ff. Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 41. Weißauer, A&I 1992, S. 15, 20; ders., in: Häring, Chirurgie und Recht, S. 134, 139.

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Entscheidung bestimmen wollte, bezeichnen49. Die aktuelle Willensunfähigkeit des Patienten und der daraus resultierende Übergang der Tatherrschaft auf den Arzt ändern nichts an der Bindung des Arztes an die zuvor vom Patienten getroffene Entscheidung. Entsprechendes gilt auch für den Fall, in dem eine lediglich durch Bluttransfusionen auszugleichende Blutung nach der Operation eintritt. Denn auch in Hinblick auf Nachblutungen ist bei stringenter Bluttransfusionsverweigerung davon auszugehen, dass der Patient, erlangte er für einen Moment das Bewusstsein wieder, den Empfang einer Transfusion ablehnen würde. c) Der rechtfertigende Notstand nach § 34 StGB Die grundsätzliche Anwendbarkeit des rechtfertigenden Notstands auf Rechtsgüterkollisionen eines Rechtsgutsträgers ist zu unterstellen50. Denn in den hier interessierenden Falllagen ist es weit problematischer, ob nicht ein eindeutig gegen die Behandlung sprechender Patientenwille den Rückgriff auf die objektive Interessenabwägung des § 34 StGB verbietet. Im Schrifttum wird in Bezug auf diese Frage zwischen der Bluttransfusion als Hauptmaßnahme, der die Ablehnung der gesamten Behandlung durch den Patienten entspricht, und als Nebenmaßnahme getrennt51. Dies hat seinen Grund insbesondere darin, dass eine Rechtfertigung der Behandlung gegen den Patientenwillen unter Berufung auf die ärztliche Gewissensfreiheit für möglich gehalten wird, wenn die Bluttransfusion lediglich einen Nebeneingriff im Rahmen einer Operation darstellt. Diese Aufteilung soll hier – vorerst – übernommen werden. aa) Die Bluttransfusion als „Hauptmaßnahme“ und die Ablehnung der gesamten medizinischen Behandlung durch den Patienten Allgemein erachtet man die Rechtslage als „einfach“, wenn „die Bluttransfusion als selbständige Behandlungsmaßnahme, etwa als lebensrettender Eingriff nach einem schweren Blutverlust, durchgeführt werden muss“52. Die Transfusion beziehungsweise sämtliche vom Patienten abgelehnten Behandlungsmethoden müssen unterbleiben. Die Rechtslage ist Weißauer und Hirsch zu Folge in diesem Fall keine andere als dann, wenn der Patient, „der aus Überängstlichkeit, weil er nicht an die Behandlungschancen glaubt oder seine Zuflucht bei Außenseitermethoden sucht, eine medizinisch indizierte Behandlung ablehnt“53. Gegen den Willen des bei vollem Bewusstsein und klarer Einsicht befindlichen Patienten darf der Arzt auch dann keine Bluttransfusion vornehmen, wenn ein schwerer gesundheitlicher 49

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So Otto, Gutachten f. d. 56. DJT (1986), D 41; vgl. auch Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 276 (aufgrund der „Unverrückbarkeit“ der Entscheidung darf keine mutmaßliche Einwilligung angenommen werden). Vgl. zum Meinungsstand Fn. 113 (Seite 150). Siehe grundlegend Weißauer, DMW 1978, S. 1770, 1771 f.; ders./Hirsch, A&I 1979, S. 273, 274 f.; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 93 f. Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 274; vgl. auch Schlund, GebFra 1994, M 126: die Rechtslage bei einer Bluttransfusion als selbständiger Behandlungsmaßnahme sei „absolut einfach gestrickt“. In: A&I 1979, S. 273, 274


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Schaden oder gar der Tod des Patienten zu erwarten und die Entscheidung unvernünftig ist54. Nach „deutschem Recht (…) ist die Verbindlichkeit eines vom Patienten eingelegten Behandlungsvetos seit jeher anerkannt. Auch wenn es um Lebensrettung geht, ist das oberste Gesetz nicht „salus“, sondern „voluntas aegroti“55. Eine Rechtfertigung des ärztlichen Handelns gegen den ausdrücklich erklärten Willen des Patienten durch den Notstand nach § 34 StGB ist nicht möglich. Man könnte insofern von einer Sperrwirkung des Patientenvetos für die Anwendung des rechtfertigenden Notstands sprechen. Dem Arzt verbleibt in solchen Fällen die oben beschriebene Pflicht, „den Patienten mit aller Eindringlichkeit auf die Notwendigkeit der Behandlung hinzuweisen und alles nach der Sachlage Gebotene zu unternehmen, damit der Patient seine Weigerung aufgibt und seine Einwilligung zu den notwendigen ärztlichen Eingriffen erteilt“56. bb) Die Bluttransfusion als Nebeneingriff Die Rechtswidrigkeit der Vornahme einer vom Patienten unerwünschten medizinischen Behandlung wurde grundsätzlich auch für den Fall, dass die Bluttransfusion einen Nebeneingriff im Rahmen einer Operation darstellt, durch die Prüfung der Rechtwidrigkeit des ärztlichen Unterlassens bereits vorweg genommen. Bei gleichwertiger Handlungs- und Unterlassungspflicht gebührt der Unterlassungspflicht der Vorrang, „denn niemand darf in ein Rechtsgut eingreifen, nur um ein gleichwertiges zu retten“57. In unseren Fällen ist dementsprechend das Unterlassen der betreffenden Maßnahme durch den Arzt gerechtfertigt, nicht hingegen deren Vornahme gegen den Willen des Patienten. Hat der Patient sein Veto bei Bewusstsein dem Arzt gegenüber ausgesprochen, ist eine Rechtfertigung des Handelns gegen den Patientenwillen nach der hier gewählten Lösung selbst dann unmöglich, wenn man von einem Vorrang des Lebensrechts ausgeht. Denn mit seinem Behandlungsveto entlässt der Patient den Arzt als Garanten mit der Folge, dass er zwar zur Vornahme lebensrettender Maßnahmen, nicht jedoch zur Lebensrettung durch Bluttransfusion verpflichtet ist. Es gibt dem Patienten gegenüber „keine rechtlich begründbare Pflicht, mit eben diesem Mittel Schaden von ihm abzuwenden“58. Die Garantenstellung des behandelnden Arztes zu Gunsten des einsichtsund urteilsfähigen Zeugen Jehovas ist von Anfang an im Vergleich zu anderen Patienten modifiziert59.

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Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1235; Ulsenheimer, GebFra 1994, M 83, 85; ders.; Weißauer/Hirsch, DMW 1978, S. 1770, 1771; vgl. auch Schmidt, Gutachten f. d. 44. DJT (1962), S. 141 Nr. 175; siehe aber Kohlhaas, DMW 1968, S. 2185, 2186, der – ohne dies näher zu begründen (!) – auch in dem Fall, in dem der Patient „sich klaren Sinnes weigert und lieber sterben möchte“ davon ausgeht, der Arzt könne nicht gestraft werden, wenn er anders, also entgegen dem Willen des Patienten, handelt; ders., MMW 1967, S. 2176, 2178. Geilen, Euthanasie und Selbstbestimmung (1975), S. 8. So BGH VersR 1954, S. 98, 99. Vgl. auch CII.3.b). Vgl. DII.2.a). Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 145. Vgl. DI.1.a).

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Gleichwohl bemühen einige Stimmen in der Literatur das grundrechtlich geschützte Recht auf Ehe und Familie nach Art. 6 GG und die Gewissensfreiheit des Arztes nach Art. 2 bzw. 4 GG, um das Handeln des Arztes zu rechtfertigen, der dem Zeugen Jehovas bei einem Blutverlust im Rahmen einer Operation Blut transfundiert. Deshalb soll der Vorrang des Selbstbestimmungsrechts und der Religionsfreiheit vor dem Rechtsgut auf Leben beziehungsweise der körperlichen Unversehrtheit des Patienten durch die Gegenüberstellung mit diesen Rechtsgütern ein letztes Mal in Frage gestellt werden. (1) Das Grundrecht auf Ehe und Familie gemäß Art. 6 GG Das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG ist als verbindliche Grundsatznorm und Wertentscheidung der Verfassung einerseits eine objektive Gewährleistung, die den Staat verpflichtet, Ehe und Familie zu schützen und zu fördern60. Außerdem gewährleistet Art. 6 Abs. 1 GG als Institutsgarantie „den Kern der das Familienrecht bildenden Vorschriften (…) und schützt gegen staatliche Maßnahmen, die bestimmte Merkmale des Bildes von der Familie, das der Verfassung zugrunde liegt, beeinträchtigen“61. Andererseits ist Art. 6 Abs. 1 GG ungeachtet seiner Fassung als objektivrechtliches Schutzgebot ein Schutz- und Abwehrrecht des Ehegatten beziehungsweise sonstiger Familienangehöriger. Das Elternrecht ist in den Absätzen 2 und 3 geregelt und nach Art. 6 Abs. 4 GG hat jede Mutter Anspruch auf Schutz und Fürsorge durch die Gemeinschaft. In den hier zugrunde liegenden Fallkonstellationen kommen der Schutz der Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG und die Wahrung des Kindeswohls nach Art. 6 Abs. 2 GG als Grundrechte anderer ins Spiel, die mit der glaubensgeleiteten Verweigerung der vital indizierten medizinischen Behandlung kollidieren62. Das durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Interesse des Ehemanns an der Rettung seiner Frau und die Berücksichtigung des Kindeswohls über Art. 6 Abs. 2 GG, welches gebietet, das Leben der Mutter beziehungsweise jenes des Vaters zu schützen, könnten die Vornahme der vom Patienten abgelehnten, vital indizierten Behandlung gerechtfertigt erscheinen lassen. Denn auf diese Weise lässt sich, mit den Worten Hillenkamps63, die „Waagschale der Erhaltungsgüter mit Interessen von beachtlichem Gewicht füllen“. Vor allem in der Rechtsprechung ist mehrfach auf den Wert eines Menschen als Ehefrau beziehungsweise Mutter eingegangen worden. So möchte das OLG München64 im Rahmen der Prüfung eines Schmerzensgeldanspruchs wegen der Vornahme einer (lebensrettenden) Bluttransfusion berücksichtigt wissen, dass die Klägerin einen Ehemann und ein Kind hatte. Das Verantwortungsgefühl für und die Verpflichtung gegenüber einem Kind geböten es, dem Kind die Mutter zu erhalten. Das OLG Karlsruhe65 argumentiert, der Ehemann einer sich der Bluttransfusion verweigernden Zeugin Jehovas und Mutter von vier Kindern hätte 60 61 62 63 64 65

Maunz/Dürig-Badura, Art. 6 Rn. 6/ 67. Maunz/Dürig-Badura, Art. 6 Rn. 8. Vgl. Ohler/Weiß, NJW 2002, S. 194, 195. In: FS-Küper, S. 123, 144. Im oben ausführlich behandelnden „Zeugen-Jehovas-Fall“, NJW-RR 2002, S. 811, 814. In einem von Händel, Der öffentliche Gesundheitsdienst 1966, S. 535, 537, mitgeteilten Fall.


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seine (nun verstorbene) Frau zur Transfusion bewegen müssen, um zu verhindern, dass seinen „vier unversorgten Kindern die Mutter genommen“ werde. Auch Kohlhaas66 fragt im Zusammenhang mit der Transfusionsverweigerung einer Mutter, ob der Wille des Patienten wirklich ein so hohes Gut sei, dass er unter allen Umständen geachtet werden müsse. Kann man dem Arzt die Pflicht auferlegen, die Patientin sterben zu lassen, weil sie einen lebenserhaltenden Eingriff nicht wünscht, „in dessen Folge sie nach menschlichem Ermessen sich den Kindern zu deren leiblichem Wohle widmen könnte“? So verständlich der Wunsch sein mag, Kindern die Mutter beziehungsweise dem Ehemann seine Frau zu erhalten, und so grausam die Vorstellung an ein Aufwachsen der Kinder ohne Mutter – auch bei Ehegatten oder einem Elternteil handelt es sich um autonome Persönlichkeiten mit dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit. Dieser grundsätzliche Freiheitsraum umfasst vor allem die Freiheit, sich einer der eigenen Überzeugung gemäßen Glaubensrichtung anzuschließen und sein Leben diesem Glauben entsprechend einzurichten67. Der Einzelne verliert sein Recht auf religiöse Selbstbestimmung nicht mit der Heirat beziehungsweise der Geburt seines Kindes. Wie Ohler und Weiß68 richtig herausstellen, werden Selbstbestimmungsrecht und Religionsfreiheit in den hier zugrunde liegenden Fällen erst dann abwägungsfähig, wenn konkrete Zweifel an der Geltung der Willensäußerung des Patienten bestehen. Dies ist nicht der Fall, wenn der Patient selbst die Behandlung unmittelbar vor dem Verlust seines Bewusstseins abgelehnt hat und auch dann nicht, wenn er eine wirksame Patientenverfügung für die konkrete Behandlungssituation hinterlassen hat. Spricht der Wille des Patienten unzweifelhaft gegen die Behandlung, darf das Interesse von Ehegatte und Kind an der Erhaltung des Ehepartners oder der Mutter nicht vor das Selbstbestimmungsrecht des Patienten gestellt werden. Der Patient würde zum Objekt staatlichen Handelns, könnte er seine Entscheidung gegen eine medizinische Maßnahme nur deshalb nicht durchsetzen, weil er Familie hat. Deshalb führt auch die Hinzuziehung des Rechts auf Ehe und Familie gemäß Art. 6 des Grundgesetzes nicht zu einem Überwiegen der Erhaltungsgüter, die gegen den Willen des Patienten und damit für ein ärztliches Tätigwerden sprechen69. Die Transfusion oder eine andere medizinische Maßnahme ist auch unter diesem Aspekt nicht durch den Notstand nach § 34 StGB zu rechtfertigen. (2) Die ärztliche Gewissensentscheidung gemäß Art. 2 Abs. 1, Art. 4 GG Häufiger noch als der Schutz von Ehe und Familie wird bei der Notwendigkeit einer Bluttransfusion als Nebeneingriff in einer Operation die ärztliche Gewissen66 67

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In: MMW 1967, S. 2176, 2178. BVerfGE 32, S. 98, 110; vgl. jedoch (im gleichen Sachverhalt) OLG Stuttgart, MDR 1964, S. 1024, 1025: Es könne sich aus § 1353 BGB die Pflicht des Ehegatten ergeben, Hindernisse, die in der eigenen Person der Verwirklichung oder Aufrechterhaltung der ehelichen Gemeinschaft entgegen stehen, zu beseitigen, also z.B., sich in eine Heilanstalt zu begeben oder sich einer Operation zu unterziehen. In: NJW 2002, S. 194, 195. Vgl. dazu das von Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 814, skizzierte Urteil des Obersten Gerichts Floridas.

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freiheit bemüht, um die Rechtfertigung des ärztlichen Eingriffs gegen den Willen des Patienten zu begründen. Es geht dabei um folgende, von Kohlhaas70 beschriebene, Fallkonstellation: „Der Arzt weiß, dass der Patient eine Blutübertragung keinesfalls will, und er hat mit dem Patienten auch die Möglichkeit einer solchen durchgesprochen, sie aber nach reiflicher Überlegung als praktisch kaum erwartend erklärt. Geschieht nun während des Eingriffs ein unvorhergesehenes Ereignis, wie es jedem Arzt, der nicht wie eine Maschine arbeiten kann, unterlaufen kann, und ist nun die Transfusion (…) unausweichlich, dann kann es dem Arzt nicht verwehrt sein, durch ursprünglich nicht in Rechnung gezogene ärztlich indizierte Maßnahmen das Leben zu retten, das sonst verloren sein würde“. Sein Gewissen verpflichte den Arzt in einer solchen Situation zur Rettung des Menschenlebens und stehe Selbstbestimmungsrecht und Glaubensfreiheit mit gleichem Rang gegenüber71. Schließlich gelobe der Arzt laut der Genfer Deklaration des Weltärztebundes aus dem Jahre 1948: „Ich werde meinen Beruf mit Gewissenhaftigkeit und Würde ausüben. Die Gesundheit meines Patienten soll oberstes Gebot meines Handelns sein“. Aufgrund dessen gerate der Arzt durch die limitierte Einwilligung des Zeugen Jehovas in „unlösbare ethische und rechtliche Konflikte“72. Händel meint darüber hinaus, man solle an die Würde des Arztes denken, der gezwungen werde, „tatenlos dabei zuzusehen, wie ein menschliches Leben, dessen Rettung ihm möglich wäre, erlischt“73. Unterließe er die dringend indizierte Transfusion, müsse der Arzt dem ethischen Grundauftrag seines Berufes zuwider handeln, ohne die Möglichkeit gehabt zu haben, den Patienten in der aktuellen Konfliktsituation zu befragen. „Gewissensentscheidung steht hier gegen Gewissensentscheidung“74. Da aus ärztlicher Sicht das Unterlassen der lebensrettenden Maßnahme nicht verantwortbar sei, sei deren Vornahme nach § 34 StGB gerechtfertigt. Der Arzt dürfe niemanden im Augenblick ernster Todesgefahr (also spätestens bei akuter Verschlechterung einer Krankheit) im Stich lassen und könne sich nicht der Gefahr des Vorwurfs vorsätzlicher Tötung durch Unterlassen aussetzen75. Mit Hillenkamp76 ist dieser Lösung auf den ersten Blick eine gewisse Plausibilität zuzugestehen. Das Entstehen von Gewissenkonflikten des sich der Lebenserhaltung verpflichtet sehenden Arztes ist nachvollziehbar. Dennoch muss auch die ärztliche Gewissensentscheidung hinter das Selbstbestimmungsrecht des Patienten zurücktreten. Denn die Anerkennung eines Vorrangs der ärztlichen Gewissensfreiheit und des Lebensschutzes führt zur Begründung eines ärztlichen Zwangsbehandlungsrechts, das es allgemein im deutschen Arztrecht nicht (mehr) 70 71

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In: MMW 1967, S. 2176, 2178; s. ferner Weißauer/Hirsch, DMW 1978, S. 1770, 1772. Ulsenheimer, A&I 2001, S. 157, 158 f.; s. auch OLG München, NJW-RR 2002, S. 811, 812. So Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 274. In: NJW 1972, S. 327, 328. Weißauer/Hirsch, a.a.O., S. 276; s. ferner Biermann, Anaesthesist 1993, S. 187, 198; Kohlhaas, MMW 1967, S. 2176; ders., Medizin und Recht (1969), S. 130 f.; Schlund, GebFra 1994, M 126, 127. Kohlhaas, Medizin und Recht (1969), S. 129; für eine Rechtfertigung spricht sich auch Beling, ZStW 44 (1923), S. 220, 236, aus. In: FS-Küper, S. 123, 144.


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gibt77. „Ein aufgezwungener Eingriff in den Körper eines Patienten wäre ein gravierender Bruch seiner Autonomie und als Anmaßung der Vernunfthoheit über die Leiblichkeit eines anderen ein Verstoß gegen die Menschenwürde“78. Begründbar ist ein Recht des Arztes, den Patienten gegen dessen Willen zu behandeln, auch nicht unter Berufung auf das ärztliche Berufsrecht. Früher schloss man aus Rechtsvorschriften, in denen ärztliche Zwangsbefugnisse gesetzlich geregelt sind (vgl. etwa § 101 StVollzG, § 17 GeschlKrG oder §§ 81 a Abs. 1 S. 2 und 81 c Abs. 2 StPO), dass jede zu Heilzwecken vorgenommene medizinische Behandlung durch einen Arzt rechtmäßig sei – selbst wenn sie dem erklärten Willen des Patienten nicht entspreche79. Diese Ansicht aber läuft auf eine Pflicht zum Leben hinaus und deutet auf eine Staatsauffassung hin, deren Grundlage eine totalitäre Ideologie ist80. Die zur Argumentation herangezogenen Normen sind als Ausnahmeregelungen für den Fall konstruiert, in dem eine Gefahr für die Allgemeinheit droht – was bei der Ablehnung einer vital indizierten Behandlung keineswegs zu befürchten ist. Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten verbietet die Anerkennung einer ärztlichen Therapiegewalt selbst bei vitaler Indikation der Behandlung. Bereits das Reichsgericht betonte in ständiger Rechtsprechung, es sei nicht das Berufsrecht des Arztes, sondern der Wille des Patienten, der den Arzt legitimiere, Körperverletzungen straflos zu begehen81. Zwar ist es verständlich, dass der gewissenhafte Arzt sich verpflichtet sieht, helfend einzugreifen, wenn es um das Leben und die Gesundheit eines Patienten geht. Diesem Streben muss aber dort eine Grenze gesetzt sein, wo es mit dem Willen des Patienten, dessen Recht, selbst über seinen Körper zu bestimmen, kollidiert82. Aus diesem Grunde ist auch der von Ulsenheimer83 mitgeteilte „Stuttgarter Fall“ bedenklich, dem folgender, hier nur knapp zu skizzierender Sachverhalt zugrunde lag: Eine 31 Jahre alte Patientin, die einer Schnittentbindung bedurfte, hatte in ihrer schriftlichen Einwilligungserklärung zur Anästhesie auf ihre Zuge77 78

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Vgl. dazu Engisch, ZStW 58 (1939), S. 1, 31 f. So Ingelfinger, ZfL 2005, S. 38, 41; s. auch BGH NJW 2003, S. 1588/ 1591; Schmidt, a.a.O., S. 141 f., Nr. 176 f., der jedoch zweifelhafte Weigerungen durch „rasches, sicheres Handeln, eventuell durch eine kurze Evipan-Narkose“ zu übergehen empfiehlt. Vertreten etwa von Finger, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts I (1904), S. 410; zum Ganzen mit weiteren Nachweisen Röttgen, Der Eingriff (1937), S. 35 ff., der ein selbständiges Berufsrecht zwar verneint, eine Einschränkung der Wirksamkeit der Patientenentscheidung jedoch, entsprechend der nationalsozialistischen Idee der „Volksgesundheit“, unter den Vorbehalt der Verträglichkeit mit wichtigen Interessen der Allgemeinheit stellt. Mit dem Aspekt der „Volksgesundheit“ setzt sich auch das Reichsgericht in Zivilsachen, RGZ 151, S. 349, 351 ff., auseinander. So Kreuzer, Ärztliche Hilfeleistungspflicht (1965), S. 51. RGSt 25, S. 375, 380; 74, S. 91, 96; s. ferner Dirksen, GesR 2004, S. 124, 126; Frisch, in: Gegenwartsfragen des Medizinrechts (2006), S. 33, 35. Vgl. BGHZ 29, S. 46, 53; s. ferner Tröndle, MDR 1983, S. 881, 885. Vgl. Ulsenheimer, GebFra 1994, M 83 f.; ders., Arztstrafrecht, Rn. 94 e. (Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft vom 30.11.1993 – Az. 26 Zs. 1056/93); der Ehemann hatte gegen die Einstellungsverfügung des Landgerichts Stuttgart vom 1. 10. 1993 (Az. 111 Js 84802/92; Einstellung des Verfahrens nach § 153 Abs. 1 StPO) Beschwerde erhoben.

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hörigkeit zu der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas und die damit verbundene Ablehnung jeglicher Art von Bluttransfusionen hingewiesen. Unmittelbar nach der Geburt ihres Kindes traten massive Blutungen auf, die Bluttransfusionen (genauer: die Gabe von Erythrozytenkonzentraten und Frischplasma) zur Aufrechterhaltung der Sauerstoffversorgung des Gewebes und zur Vermeidung eines Volumenmangelschocks notwendig werden ließen. Da diese Maßnahmen zweifellos medizinisch indiziert waren, entschied sich der Anästhesist entgegen dem Willen der Patientin für deren Vornahme. Die Frau verstarb trotz der ärztlichen Bemühungen. Der Ehemann der Verstorbenen leitete daraufhin ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren wegen fahrlässiger Tötung, § 222 StGB, und vorsätzlicher gefährlicher Körperverletzung, §§ 223, 224 StGB, ein. Dieses endete mit dem Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft des OLG Stuttgart und der Feststellung, das Handeln der Ärzte sei nach § 34 StGB gerechtfertigt gewesen, auch wenn sie gegen den ausdrücklichen Willen der Patientin gehandelt hätten. Denn die Rettung des Lebens gehe dem Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit sowie dem Recht auf Selbstbestimmung im konkreten Fall vor. Es sei anerkannt, dass die Abwägung der widerstreitenden Interessen nach objektiven Wertmaßstäben zu erfolgen habe und die individuelle Wertschätzung, die der Rechtsgutsinhaber diesen Interessen beimesse, keine Rolle spiele. Die Verlegung der Patientin in eine andere Krankenanstalt sei aufgrund der dringenden Notwendigkeit des Einschreitens nicht möglich gewesen. Dass, ganz im Gegensatz zu der Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft, die individuelle Wertschätzung bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen sogar die maßgebliche Rolle spielt, wurde bereits mehrfach erläutert und bedarf deshalb hier keiner erneuten Behandlung84. Auch der Einwand, die Verlegung in ein anderes Krankenhaus sei aufgrund der Dringlichkeit der Bluttransfusion nicht möglich gewesen, überzeugt nicht. Denn richtigerweise hätten die Ärzte von Anfang an (d.h., bereits vor der Durchführung der Schnittentbindung) entscheiden müssen, ob sie den Willen der Patientin respektieren oder nicht. Sie hatten die Option, die Behandlung der Patientin, die erst zwei Tage nach der stationären Aufnahme entbunden wurde, insgesamt abzulehnen und sie zur Vornahme der Schnittentbindung an ein anderes Krankenhaus zu verweisen, in dem ihr Behandlungsveto in Bezug auf die Transfusion unbedingt akzeptiert würde85. Das Landgericht Stuttgart kehrt den im deutschen Arztrecht anerkannten Grundsatz der Begrenzung des ärztlichen Heilauftrags durch den Willen des Patienten um, indem es meint, „der Schutz der Glaubensfreiheit für sektiererische Minderheiten findet seine Grenzen im Schutz der Gewissensfreiheit Andersdenkender, zumal derer, die in sozialer

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Kritisch insofern auch Ulsenheimer, FS-Eser, S. 1225, 1234 (dem Bescheid fehle die rechtliche Fundierung). Die Frage der Verweisung an eine andere Krankenanstalt ließ die Staatsanwaltschaft des Landgerichts ausdrücklich dahinstehen, denn „jedenfalls wäre insofern allenfalls von einem derart geringen Verschulden auszugehen, dass das öffentliche Interesse einer Anklageerhebung geradezu entgegenstünde, § 153 StPO“.


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Verantwortung für die Allgemeinheit Leistungen erbringen und deren hergebrachte Berufsauffassung eine Ablehnung solcher Leistungen geradezu verbietet“86. Dies begegnet den gleichen, bereits gegen die insoweit ähnliche Argumentation des OLG München vorgebrachten Bedenken87. Denn es ist gerade nicht richtig, dass der Schutz des sektiererischen Glaubens seine Grenze in dem entgegenstehenden ärztlichen Gewissen findet. Bei jedem elektiven Eingriff beziehungsweise einem solchen, der nicht dringend medizinisch indiziert ist, steht es dem Arzt frei, die betreffende Behandlung zu übernehmen oder den Patienten an einen Kollegen zu verweisen, der es mit seinem eigenen Gewissen vereinbaren kann, den Willen des Patienten bedingungslos zu akzeptieren. Freilich mag diese Vorgehensweise dem ärztlichen Berufsethos widersprechen. Um einerseits höchste Rechtsgüter des Patienten nicht zu verletzen und andererseits das Risiko strafrechtlicher Verfolgung auszuschließen, muss der Arzt meines Erachtens dennoch diese Alternative wählen. Er hat überdies die Möglichkeit, im Aufklärungsgespräch darauf hinzuweisen, die Unterlassung der Bluttransfusion im, wenn auch unwahrscheinlichen, Fall des tödlichen Blutverlusts sei mit seinem Gewissen nicht vereinbar88. Sichert der Arzt dem Patienten hingegen zu, den Eingriff auch im absoluten Bedarfsfall transfusionsfrei durchzuführen, „so hat dies präjudizierende Wirkung in dem Sinne, dass er selbst dann keine Bluttransfusion applizieren darf, wenn er präoperativ der Auffassung war, er komme ohne Blut aus, und wenn er intraoperativ alles unternommen hat, um eine solche zu vermeiden. Denn diese Unabwägbarkeiten konnte und musste der Arzt bei seiner Gewissensentscheidung im Zeitpunkt der Übernahme der Behandlung berücksichtigen“89. Kern formuliert dies gar wie folgt: „Jemand, der mit der Situation, dass Personen, nachdem sie hinreichend aufgeklärt wurden, sich gegen den fachmännischen Rat für eine tatsächliche oder auch nur mögliche risikoreichere Lebensweise entscheiden, nicht zurecht kommt, setzt unrealistische Erwartungen in seine Mitmenschen und hat die Alternativmöglichkeit, ein anderes, nicht derart belastetes Fachgebiet zu wählen“90. Im Notfall greift diese Argumentation freilich nicht, denn der Arzt hat nicht die Möglichkeit, sich frei für die Übernahme der Behandlung zu entscheiden, sondern ist verpflichtet, helfend einzugreifen, wenn er der einzig verfügbare Arzt ist, beziehungsweise die Verletzungen des Patienten keinen weiteren Aufschub erlauben. Jedoch sollte er auch dann bedenken, dass er durch sein ärztliches Ethos in erster Linie dem Willen und dem Wohl des Patienten verpflichtet ist. Er sollte die möglichen nachteiligen Folgen zu Lasten des Patienten, insbesondere psychische Folgeerscheinungen, berücksichtigen (Gemeinschaftsentzug, das Gefühl des Zeugen Jehovas, vergewaltigt worden zu sein91) und versuchen, nicht ausschließlich 86 87 88

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Vgl. Ulsenheimer, GebFra 1994, M 83, 84. Vgl. OLG München, NJW-RR 2002, S. 811 ff. und DII.2.b)bb)(2). Vgl. EII.1.a); willigt der Patient in dieser Situation in die Behandlung ein, nimmt er das Risiko einer Bluttransfusion in Kauf. Aufgrund dessen ist es dem Arzt – straffrei – möglich, Blut zu infundieren. So Bender, in: Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1239; A.A. Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 94; Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 276. In: Limitierte Einwilligung (1999), S. 76. Vgl. wiederum Bender, a.a.O.; ders., MedR 1999, S. 260, 263.

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dem physischen Wohl des Patienten Rechnung tragen zu wollen, sondern auch dem seelischen und sozialen92. Gerade im Fall der Zeugen Jehovas, die sich durch den Empfang einer Bluttransfusion „vergewaltigt“ fühlen, können psychische Schäden in körperliche umschlagen und Beeinträchtigungen hervorrufen, die „nicht mehr in der Toleranz normentsprechender Befindlichkeit“ liegen93. In diesem Zusammenhang berichtet Bender94 von einer im Chicago Daily Law Bulletin veröffentlichten Gerichtsentscheidung, die einer Zeugin Jehovas wegen eigenmächtiger Bluttransfusion 100.000 $ (ca. 144.000 €) wegen seelischer Bedrängnis, 45.000 $ (ca. 64.800 €) für den Verlust eines normalen Lebens und 5000 $ (ca. 7200 €) für den Verlust an Gesellschaft und einer sexuellen Beziehung zugesprochen hat. Auch hierzulande drohen neben der strafrechtlichen Verfolgung durch die Geltendmachung von psychischen Schäden zivilrechtliche Schmerzensgeldansprüche gemäß § 823 BGB wegen etwaiger Persönlichkeitsverletzungen. Die Voraussetzungen sind indes sehr hoch. Ein Schmerzensgeldanspruch nach § 823 BGB ist nur dann begründet, wenn die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise ausgeglichen werden kann und es sich um einen schwerwiegenden Eingriff handelt95. Die Qualifizierung eines Eingriffs als schwerwiegend hängt von den immateriellen Folgen für den Geschädigten, von der Bedeutung und Tragweite des Eingriffs und vom Beweggrund und Grad des Verschuldens des Handelnden ab. (3) Parallele zur Rechtsprechung bei Operationserweiterungen Das damit gefundene Ergebnis lässt sich durch einen Vergleich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Operationserweiterungen abrunden. Denn auch dort zeigt sich im Verlauf einer Operation – unvorhergesehen – die Notwendigkeit eines weitergehenden Eingriffs, für den keine Einwilligung des Patienten vorliegt. Der Arzt darf den Eingriff nur dann vornehmen, wenn der Abbruch oder die Unterbrechung der Operation zur Einholung der Einwilligung des Patienten medizinisch unvertretbar ist und wenn von der mutmaßlichen Einwilligung des Patienten ausgegangen werden kann96. Eine Rechtfertigung der Vornahme des betreffenden Eingriffs gegen den Willen des Kranken durch den rechtfertigenden Notstand nach § 34 StGB ist nicht möglich, denn „niemand darf sich zum Richter in der Frage aufwerfen, unter welchen Umständen ein anderer vernünftigerweise bereit sein 92 93

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Zur „WHO – Gesundheitsdefinition“ siehe AI.1; Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 323 f. Vgl. LG Köln, MedR 1995, S. 409, 410 zum heimlichen AIDS-Test und zu den hohen Voraussetzungen, die an einen Anspruch aus § 823 BGB wegen einer Persönlichkeitsverletzung gestellt werden (dort wurde der behandelnde Arzt wegen einer Verletzung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten beziehungsweise schwerer Persönlichkeitsverletzung zu Schmerzensgeld verurteilt). In: MedR 1999, S. 260, 263 Fn. 32. Siehe nur BGH NJW 2005, S. 215. 216 f.; s. ferner (zum heimlichen Vaterschaftstest) AG Wetter, FamRZ 2006, S. 552 – die heimliche Einholung eines DNA-Tests zieht keinen Anspruch auf Schmerzensgeld nach sich. Es fehlt an der erforderlichen Schwere der Persönlichkeitsverletzung. BGHSt 11, S. 111, 113 ff. (Myom-Urteil); BGH NJW 1988, S. 2310 f.; NJW 2000, S. 885, 886; s. ferner S/S/Eser, § 223 Rn. 44 m.w.N.; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 99 ff.


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sollte, seine körperliche Unversehrtheit zu opfern, um dadurch wieder gesund zu werden. Diese Richtlinie ist auch für den Arzt verbindlich“97. In den hier besprochenen Falllagen ist nicht von einer mutmaßlichen Einwilligung auszugehen, wenn der Wille des Zeugen Jehovas gegen die Transfusion dem Arzt bekannt ist. Dies erkennt auch Weißauer, der im Anschluss daran jedoch meint, die Rechtsprechung zu Operationserweiterungen sei auf den Fall, in dem sich die Notwendigkeit einer Bluttransfusion unvorhergesehen erweist, nicht anwendbar. Im „ZeugenJehovas-Fall“ handele der Arzt nicht nur den Regeln der ärztlichen Kunst zuwider, sondern auch „gegen die Verpflichtung, das von ihm selbst durch die Einleitung und Durchführung der Operation geschaffene Lebensrisiko zu beheben“98. Diese Betrachtungsweise verkennt wiederum, dass der Arzt nie zur Lebensrettung durch die Vornahme einer Bluttransfusion verpflichtet war. Das Veto des Patienten entband ihn von Beginn der Behandlung an von dieser Pflicht. Der Arzt befindet sich aufgrund dessen gerade nicht in einem „Pflichtenwiderstreit“. Auch in unseren Fällen bedarf die Vornahme einer unvorhergesehenen Bluttransfusion der Legitimation durch den ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen des Kranken. Eine Berufung auf den rechtfertigenden Notstand ist nicht möglich. cc) Zwischenergebnis Entgegen weit verbreiteter Ansicht ergibt sich nach der hier gewählten Lösung rechtlich kein Unterschied zwischen der Verweigerung der Bluttransfusion als selbständige Maßnahme beziehungsweise als Nebeneingriff im Rahmen einer Operation99. Das Veto des Patienten ist in jeder Fallkonstellation verbindlich. Denn der Arzt weiß bei Ansprechbarkeit des Patienten unzweifelhaft, dass dessen Glaube ihm den Empfang der vier Hauptbestandteile des Bluts absolut verbietet. Es ist weder Sache des Arztes, die „Richtigkeit“ der Einstellung des Patienten zu beurteilen, noch ist er befugt, Zweifel an dessen Willen zu säen, sobald die Narkotisierung ihren Zweck erreicht hat. Der Arzt hat im Aufklärungsgespräch die von ihm unbedingt zu nutzende Möglichkeit, sich mit der Eventualität einer Transfusionsbedürftigkeit und seiner infolge des Vetos in dieser Situation bestehenden Unfähigkeit zur Hilfe vertraut zu machen. Auf diese Weise kann er verhindern, dass ihn das Eintreten eines unvorhergesehenen Blutverlustes während der Operation in schwere Gewissenskonflikte stürzt. Sichert er dem Zeugen Jehovas eine Operation „ohne Blut“ zu, so verpflichtet er sich dadurch, die Operation auch tatsächlich ohne Bluttransfusion durchzuführen. Handelt er dieser Verpflichtung 97

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BGHSt 11, S. 111, 114; vgl. auch Frisch, in: Gegenwartsfragen des Medizinstrafrechts (2006), S. 33, 67; Müller, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2001), S. 42. Weißauer/Hirsch, DMW 1978, S. 1770, 1772. Ebenso Bender, MedR 1999, S. 260, 262; ders., Urologe 2000, S. 65, 66; im Ergebnis ebenso entschied das Verwaltungsgericht Lille den Fall einer Zeugin Jehovas, der nach Eintritt der Bewusstlosigkeit Blut infundiert worden war – ein Urteil, das in Widerspruch steht zu der Rechtsprechung des Conseil d’État (vgl. No. 198546 vom 12. 10. 2001 und No. 249552 vom 16. 08. 2002 – obwohl seit dem 4. März 2002 die „Loi Kouchner“ in Art. 1111-4 den Willen des Patienten zur unabdingbaren Legitimationsgrundlage jeder medizinischen Behandlung erklärt. Vgl. zu entspr. U.S.-amerikanischen Entscheidungen Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 581.

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zuwider, geht er das Risiko ein, sich wegen fehlender Einwilligung des Patienten einer Körperverletzung im Sinne des § 223 StGB schuldig zu machen – wenn es ihm nicht gelingt, den Richter von seiner fehlenden Schuld zu überzeugen. Dazu später mehr. Mit dem geltenden Recht unvereinbar ist die Ansicht, ein Arzt könne nie bestraft werden, wenn er den Willen des Patienten umgehe, um dessen Leben zu retten100. Dem Einwilligungserfordernis kann bei lebenserhaltenden dringenden Eingriffen nicht etwa, wie Kohlhaas101 es fordert, deshalb „eine scharfe Absage“ erteilt werden, weil es mit der Lebenserhaltungspflicht des Arztes in Konflikt steht. Es handelt sich bei den hier beschriebenen Falllagen auch nicht, wie dies in der arztrechtlichen Literatur häufig zu lesen ist102, um eine „unlösbare Problematik“, kein „non liquet der Rechtsordnung“103. Freilich befindet sich der Arzt, der mit einem Zeugen Jehovas oder dem Angehörigen einer anderen Sekte konfrontiert ist, in einer Grenzsituation, die mitunter eine schwere seelische Belastung bedeuten kann. Erklärt er sich aber bereit, die Behandlung des Sektierers zu übernehmen, muss er sich bereits vor Beginn der Behandlung darüber im Klaren sein, dass ihm bestimmte Therapien zur Lebensrettung nicht zur Verfügung stehen. Rechtlich ist die Situation vergleichbar mit derjenigen, in der es dem Arzt aus tatsächlichen Gründen an medizinischen Behandlungsmethoden oder –mitteln mangelt, etwa weil sein Krankenhaus über solche nicht verfügt. Möchte er das ärztliche Zwangsbehandlungsrecht nicht wiederbeleben, muss er den Patientenwillen als Legitimationsgrundlage für sein Handeln akzeptieren und darf ihn nicht hinterfragen. So scheinen auch Vertreter der gegenteiligen Ansicht nicht zweifelsfrei von der Rechtfertigung der dem Willen des Patienten zuwider laufenden Behandlung überzeugt zu sein. Diesen Eindruck erweckt namentlich Ulsenheimer, wenn er von einer „Rechtfertigung unter dem Gesichtspunkt eines Notstands (…,) der Pflichtenkollision, möglicherweise auch durch mutmaßliche Einwilligung und Geschäftsführung ohne Auftrag104“ spricht und anfügt, ein strafrechtlicher Vorwurf treffe den Arzt auch dann nicht, wenn man einen Rechtfertigungsgrund für das ärztliche Handeln ablehnte. Denn dieses sei zumindest durch einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entschuldigt. d) Die rechtfertigende Pflichtenkollision In der arztrechtlichen Literatur geht man für die hier zugrunde liegenden Falllagen häufig davon aus, ein Handeln gegen den ausdrücklichen Patientenwillen sei

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So aber Kohlhaas, MMW 1967, S. 2176, 2177; s. ferner Bockelmann, NJW 1961, S. 945, 950; für die Fälle der Bluttransfusion als Nebeneingriff Biermann, Anaesthesist 1993, S. 187, 198; Ulsenheimer, GebFra 1994, M 83, 84; Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 276. In: MMW 1967, S. 2176. Siehe nur Kohlhaas, a.a.O., Ulsenheimer, GebFra 1994, M 83, 84; Weißauer/Hirsch, DMW 1978, S. 1770, 1772. Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 145. Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 94 a.


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durch das Rechtsinstitut der Pflichtenkollision gerechtfertigt105. Trete im Laufe der Operation eines Zeugen Jehovas unvorhergesehen ein nur mit Hilfe der Bluttransfusion auszugleichender Blutverlust auf, dürfe der Arzt die in dieser Situation entstehende Kollision seines eigenen Gewissens mit der Verpflichtung zur Achtung der Glaubensüberzeugung des Patienten zu Gunsten der ethischen Grundsätze seines Berufs auflösen und dem Patienten das Leben retten106. Jedoch ist zu bedenken, dass die Kollision, die sich aus dem Zusammentreffen einer Handlungsmit einer Unterlassungspflicht ergibt, nach § 34 StGB zu lösen ist107, weshalb bei der Auflösung des Pflichtenwiderstreits nichts anderes gilt als bei einem „unmittelbaren“ Rückgriff auf § 34 StGB: das Selbstbestimmungsrecht geht allen denkbaren Erhaltungsgütern vor. Es entsteht richtigerweise keine rechtliche Pflicht zur Lebensrettung durch Bluttransfusion, weshalb auch die Rechtfertigung unter Berufung auf die Pflichtenkollision nicht zu überzeugen vermag. e) Die Geschäftsführung ohne Auftrag Entsprechendes gilt für eine mögliche Rechtfertigung des ärztlichen Handelns durch das zivilrechtliche Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag108. Bei der Geschäftsführung ohne Auftrag entscheiden gemäß § 683 BGB das objektiv zu bestimmende Interesse und der subjektive wirkliche oder mutmaßliche Wille des Patienten. Während das Interesse immer auf die Lebensrettung gerichtet ist, weicht der Wille des Sektierers in den hier zugrunde liegenden Falllagen davon ab. Bei Interesse und Wille im Sinne des § 683 handelt es sich um kumulierende Voraussetzungen109. Aus diesem Grunde vermag konsequenterweise auch der Rückgriff auf die Geschäftsführung ohne Auftrag das ärztliche Handeln entgegen dem Willen des Patienten nicht zu rechtfertigen110.

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Ulsenheimer, a.a.O., Rn. 94 a; Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 276; Weißauer, A&I 1992, S. 15, 19; s. auch Riegler, Anaesthesist 1985, S. 55, 57. Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 276. So die h.M.: S/S/Eser, Vor §§ 32 ff. Rn. 71/72; Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 144; Küper, JuS 1971, S. 474, 475; ders., JuS 1987, S. 81, 88; Roxin AT I, § 16 Rn. 117; Ulsenheimer, JuS 1972, S. 252, 255; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 735; a.A. Otto, Jura 2005, S. 470, 473 f. Küper, Rechtfertigende Pflichtenkollision (1979), S. 17, meint, bereits der Terminus „Pflichtenkollision“ solle ausschließlich auf die Kollision zweier Handlungspflichten Anwendung finden. Zur Heranziehung der „GoA“ als Rechtfertigungsgrund im Strafrecht vgl. S/S/Lenckner, Vor §§ 32 ff. Rn. 55 m.w.N. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 816. Deutsch/Spickhoff, a.a.O.; Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 143; s. ferner Ohly, „Volenti non fit iniuria“ (2002), S. 221; für eine Rechtfertigung Kohlhaas, DMW 1965, S. 46, 47 (ist der Patient „uneinsichtig“, könne auf dem Weg der „dringlichen auftragslosen Geschäftsführung“ operiert und Blut übertragen werden); Ulsenheimer, A&I 2001, S. 157, 159.

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f) Der so genannte Ethikvorbehalt Auch der „Ethikvorbehalt“, ein verfassungsrechtlich legitimiertes „Verweigerungsrecht“111 von Ärzten und Pflegekräften, vermag das in Widerspruch zum Patientenwillen stehende Handeln nicht zu rechtfertigen, denn er schafft keinen übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund112. In unseren Falllagen begegnet er überdies den bereits zuvor geäußerten Bedenken, denn moralische Überzeugungen Dritter allein vermögen den Willen des Patienten nicht einzuschränken. Die Gewissensfreiheit verleiht kein Recht, sich durch aktives Handeln über das Selbstbestimmungsrecht des Patienten hinwegzusetzen und in dessen Recht auf körperliche Unversehrtheit einzugreifen113. Gegen den Willen des Patienten ist eine rechtmäßige Behandlung nicht möglich.

2. Bewusstlosigkeit des einsichtsund urteilsfähigen Patienten Aber auch in dem Fall der Einlieferung eines bewusstlosen Patienten in die Klinik ist die Entscheidung des Arztes nicht derart vorherbestimmt, dass von einer Einwilligung in die Vornahme der lebensrettenden Maßnahme ausgegangen werden kann. Die Rechtfertigung durch mutmaßliche Einwilligung scheidet aus, wenn eine valide schriftliche Äußerung des Patienten gegen die Behandlung vorliegt, ein Bevollmächtigter oder Betreuer für den Bewusstlosen die behandlungsablehnende Entscheidung trifft oder andere Umstände unzweifelhaft auf einen Willen gegen die Vornahme schließen lassen. Nur wenn es gänzlich an Anzeichen für den Patientenwillen fehlt, findet im Rahmen der Anwendung des Rechtsinstituts der mutmaßlichen Einwilligung eine Entscheidung nach Maßgabe objektiver Kriterien statt und eine Rechtfertigung der Lebens- beziehungsweise der Rettung der körperlichen Unversehrtheit durch Vornahme der indizierten Behandlung ist möglich [vgl. zum Ganzen DII.2.b)]. Dies gilt sowohl für den Fall, in dem die Bluttransfusion eine selbständige Maßnahme ist beziehungsweise es um die Ablehnung der gesamten Behandlung durch den Patienten geht, wie auch dann, wenn die Bluttransfusion einen Nebeneingriff während einer Operation darstellt. Bei der Einlieferung eines bewusstlosen Patienten liegt es indes näher, dass der Arzt berechtigte Zweifel an dem mutmaßlichen Veto des Patienten geltend macht. Insbesondere dann, wenn keine Patientenverfügung vorliegt, sondern lediglich Bekannte und Angehörige des Patienten dessen angeblichen Willen kund tun, sind die Grundrechte auf Selbstbestimmung und freie Religionsausübung einer Abwägung zugänglich zu machen und dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit sowie dem etwaigen Interesse des Erhalts eines Ehegatten und Elternteils der Vorrang einzuräumen. Liegt indes eine valide Patientenverfügung vor, so mag 111 112

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So OLG München, NJW 2003, S. 1743, 1745; Höfling, JZ 2006, S. 145, 146. Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 143; so allerdings noch OLG München, NJW 2003, S. 1743 ff., krit. dazu Müller, DNotZ 2005, S. 927, 928; Uhlenbruck, NJW 2003, S. 1710, 1711 f. BGH JZ 2006, S. 144, 145.


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zwar der Gewissensdruck des Arztes, der niemals die Möglichkeit hatte, mit dem Patienten über seinen Willen zu sprechen und auf ihn einzuwirken, noch höher sein als in den oben beschriebenen Fällen des unvorhergesehenen tödlichen Blutverlusts während einer Operation. Bringt aber die schriftliche Verfügung des Patienten seinen Willen unzweifelhaft zum Ausdruck, stellt sie die einzige Legitimationsgrundlage für das ärztliche Tätigwerden dar und gibt damit eine verbindliche Vorgabe. Die Anwendung von § 34 StGB unterliefe das auch nach dem Verlust des Bewusstseins fortbestehende Selbstbestimmungsrecht.

3. Die Rechtswidrigkeit bei einsichtsund urteilsunfähigen Patienten a) Vornahme der medizinischen Behandlung gegen den Willen der Sorgeberechtigten Ist der medizinische Eingriff noch einige Zeit aufschiebbar, hat der Arzt beim Vormundschaftsgericht die Ersetzung der Entscheidung der Sorgeberechtigten nach § 1666 Abs. 3 BGB anzuregen – insoweit ist die Rechtslage bei der Konfrontation des Arztes mit einem Einwilligungsunfähigen bereits geklärt. Es bleibt an dieser Stelle ein Blick auf die strafrechtliche Lage im Notfall zu werfen, genauer: die dogmatische Begründung der Rechtmäßigkeit einer eigenmächtigen, da nicht von der Einwilligung der Sorgeberechtigten gedeckten Behandlung. Obgleich bei einem dringenden Bedürfnis nach unverzüglichem Einschreiten die Möglichkeit einer vorläufigen Anordnung durch das Vormundschaftsgericht besteht114, bleibt auch für die Inanspruchnahme dieser Option in einer Notfallsituation keine Zeit. Überdies ist es möglich, dass ein Richter schlicht nicht zu erreichen ist – man denke etwa an den Fall einer Blockade der Telefonleitung115. In einer solchen Situation darf die Rettung des Kindes unter keinen Umständen durch formale Zwänge erschwert und dadurch verzögert werden. aa) Die Rechtfertigung des ärztlichen Handelns im Notfall Der Wille der Eltern, deren Entscheidung gegen die Behandlung für ihr Kind, ist zivilrechtlich nach §§ 242 und 1666 BGB unbeachtlich und vermag den Arzt aufgrund dessen in seinem Handeln nicht zu binden116. Nun reicht diese Feststellung für eine Rechtfertigung des ärztlichen Handelns jedoch nicht aus, denn auf diese Weise erklärt sich lediglich die Rechtmäßigkeit der Nichtbeachtung des Elternwillens. Zur Rechtfertigung eines medizinischen Eingriffs aber reicht es nicht aus, dass „einer nicht nein sagt, sondern erforderlich ist, dass er ja sagt“117. Es bedarf einer Legitimationsgrundlage für die Beeinträchtigung der körperlichen Integrität 114 115

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Vgl. BayOLG, NJW 1992, S. 121 ff. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 797, nennen daneben den Fall, dass die Zuständigkeitsregelung so kompliziert ist, dass der Vormundschaftsrichter nicht umgehend gefunden werden kann. Vgl. DII.2.b)bb)(4)(b). Bockelmann, Strafrecht des Arztes (1968), S. 66.

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des Einwilligungsunfähigen durch die medizinische Behandlung. Die Eingriffsbefugnis für das ärztliche Handeln gegen den Willen der Sorgeberechtigten wird auf unterschiedliche Art und Weise begründet. Einerseits geht die wohl überwiegende Ansicht davon aus, dem Arzt, der bei Gefahr im Verzug „den zweifelsfrei gebotenen Eingriff selbst verantworten müsse“, stehe der rechtfertigende Notstand nach § 34 StGB zur Seite118. Er dürfe die Behandlung „unter diesem Gesichtspunkte“ auch gegen den Willen der Sorgeberechtigten durchführen119. Andere ziehen gar eine Rechtfertigung des ärztlichen Handelns nach Notwehrgrundsätzen, § 32 StGB, in Betracht, denn „die Verweigerung der Einwilligung des Sorgeberechtigten kann im Falle des Missbrauchs einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff auf Leib oder Leben des Schützlings bedeuten“120. Dies gelte auch dann, wenn wirkliche Gewissensbedenken den Sorgeberechtigten motivieren, wenn etwa ein Zeuge Jehovas die Zustimmung zu einer Bluttransfusion für sein Kind verweigert121. Gegen die Anwendung von Notwehr und Notstand wendet namentlich Bockelmann122 ein, auch diese Rechtfertigungsgründe könnten nur die Missachtung der Willensentschließung der Erziehungsberechtigten rechtfertigen, nicht aber den Eingriff. Diese Betrachtungsweise übersieht indes, dass die ärztliche Hilfeleistungspflicht zum Schutz der Rechtsgüter des einsichtsund urteilsunfähigen Minderjährigen aufgrund der Unbeachtlichkeit des Willens der Sorgeberechtigten uneingeschränkt besteht. Diese Rettungspflicht darf insbesondere im Rahmen des rechtfertigenden Notstandes nicht unberücksichtigt bleiben. Sie kollidiert mit dem Elternrecht. Wird dieses in nach § 1666 BGB unzulässiger Weise ausgeübt, muss die Interessenabwägung zu Gunsten von Leben und körperlicher Unversehrtheit des Kindes ausfallen123. Dem Vorliegen einer „externen“ Rechtsgüterkollision wird auch die Kritik nicht gerecht, die meint, der rechtfertigende Notstand sei aus „strukturellen Gründen“ nicht anwendbar124. Eine objektive Interessenabwägung dürfe in Entsprechung zu der Situation beim erwachsenen Patienten125 nicht stattfinden. Diese Stellungnahme übersieht, dass, im Gegensatz zu der Entscheidung eines einwilligungsfähigen Menschen, bei der Vornahme der Behandlung entgegen dem Veto der Sorgeberechtigten nicht zu befürchten ist, der Wille des Patienten könne durch eine objektive Interessenabwägung unterlaufen werden. Denn richtigerweise kann der einsichtsund urteilsunfähige Patient seinen Willen für oder gegen eine medizinische Behandlung rechtlich nicht durchsetzen. Die Garantenstellung des Arztes besteht uneingeschränkt. Räumt man der Hilfeleistungs118

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Dettmeyer, Medizin und Recht, S. 224; Laufs, Arztrecht, S. 115 Fn. 128; Schlund, GebFra 1994, M 126, 128; vgl. auch Schmidt, Der Arzt im Strafrecht (1939), S. 116. So bereits RGSt 74, S. 350, 353. So Engisch, ZStW 58 (1939), S. 1, 44 Fn. 98; s. ferner Grünwald, in: Göppinger, Arzt und Recht, S. 137. Vgl. Bockelmann, in: Ponsold, Lehrbuch d. gerichtl. Medizin (1967), S. 33 Fn. 77. In: Strafrecht des Arztes (1968), S. 66; ders. bereits in Ponsold, a.a.O., S. 33. Dies anerkennt auch Bockelmann, in: Ponsold, a.a.O., S. 33 Fn. 78. So aber Brose, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2001), S. 87. Vgl. DII.2.b)aa).


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pflicht des Arztes den Vorrang vor dem elterlichen Sorgerecht ein, führt dies anders als in der Situation des Einwilligungsfähigen nicht zur Wiederbelebung eines ärztlichen „Zwangsbehandlungsrechts“. Gleichwohl wird andererseits auch bei Unerreichbarkeit eines Vormundschaftsrichters eine Lösung über § 1666 BGB vorgezogen. Denn der Gesetzgeber habe durch diese Vorschrift die Reaktion auf den Missbrauch des Sorgerechts beim Vormundschaftsgericht monopolisiert126. Sei ein Richter nicht erreichbar oder wegen des dringenden Behandlungsbedarfs keine Zeit, die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts abzuwarten, gehe dieser Auftrag des § 1666 BGB zwar in die Leere. Um dem Monopol des Vormundschaftsgerichts dennoch Rechnung zu tragen, müsse auf den mutmaßlichen Willen des Vormundschaftsgerichts abgestellt werden, der bei rechtswidriger Versagung der Einwilligung durch die Eltern für eine Übertragung des Personensorgerechts auf den Arzt spreche127. Der als Pfleger bestellte Arzt sei infolge dessen zur Vornahme der Behandlung zur Rettung des Kindes befugt. Wieder andere legen sich nicht auf den Grund der Rechtfertigung des ärztlichen Handelns fest, sondern gehen schlicht davon aus, der Arzt habe die Behandlung im Notfall auch gegen den Willen der Eltern vorzunehmen128. Es herrscht Einigkeit dahingehend, dass dem Arzt das Eingreifen zu Gunsten des Lebens beziehungsweise der körperlichen Unversehrtheit eines Kindes im Notfall oder bei Unerreichbarkeit des Vormundschaftsgerichtes aus sonstigen Gründen nicht verwehrt ist. Aufgrund seiner Garantenstellung ist er sogar verpflichtet, eine lebensrettende Behandlung zur Vermeidung eines Strafbarkeitsvorwurfs vorzunehmen129. Duldet der medizinisch indizierte Eingriff hingegen Aufschub, sollte der Arzt das Vormundschaftsgericht konsultieren. Denn schließlich übergeht die Behandlung des Kindes die aus dem Elternrecht resultierende Entscheidungsbefugnis der Sorgeberechtigten. Dieser Verfahrensschritt sollte vom Arzt nicht als Bürde, sondern als Hilfe in einer schwierigen Situation begriffen werden. bb) Das Dokument zur „Abklärung der Rechtslage bei Ablehnung von Bluttransfusionen für minderjährige Patienten“ Gelegentlich verwenden Zeugen Jehovas, deren Kind ärztlich behandlungsbedürftig ist, folgendes Dokument130: „(1.) Der Sorgeberechtigte hat den behandelnden Arzt über seine Anweisung, dem Kind unter keinen Umständen Bluttransfusionen zu verabreichen, informiert. Der behandelnde Arzt respektiert diese Anweisung 126 127 128

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Vgl. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 797. Brose, a.a.O., S. 87; Müller, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2001), S. 43. Ohne nähere Begründung meinen Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 277; Weißauer, A&I 1992, S. 15, 19, der Arzt dürfe sich im Notfall über den Willen der Sorgeberechtigten hinwegsetzen und den medizinisch indizierten Eingriff vornehmen; s. ferner Kern, NJW 1994, S. 753, 756; Kohlhaas, DMW 1965, S. 46, 47; Kreuzer, NJW 1968, S. 1201, 1202; Schewe, Arbeitskreis „Ärzte und Juristen“ am 17. + 18. November 1995, S. 8 (verfügbar unter www.uni-duesseldorf.de/AWMF//pdf/aej9502.pdf); Ulsenheimer, A&I 2001, S. 157, 162; Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 277. Vgl. DII.2.b)bb)(4)(b). Abgedruckt in: Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1265.

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des Sorgeberechtigten und wird sie auf dem Krankenblatt des Kindes vermerken, um das Ärzteteam davon in Kenntnis zu setzen. (2.) Wenn der behandelnde Arzt bei einer selektiven Behandlung eine Bluttransfusion eventuell für notwendig erachtet, kann die Ablehnung des Sorgeberechtigten, einer Bluttransfusion zuzustimmen, zur Folge haben, dass diese Behandlung nicht durchgeführt wird. (3.) Wenn der behandelnde Arzt in einem dringenden Fall eine Bluttransfusion als unvermeidlich ansieht und beabsichtigt, für die weitere Behandlung die Zustimmung des Gerichts einzuholen, wird er gleichzeitig den Sorgeberechtigten davon benachrichtigen, um ihm Gelegenheit zu geben, seinen Standpunkt vor Gericht darzulegen. (4.) Sollte in einem seltenen Fall während der Behandlung plötzlich ein Notfall eintreten, wird das Ärzteteam dennoch sein möglichstes tun, die von dem Sorgeberechtigten ausgesprochene Ablehnung von Bluttransfusionen anzuerkennen und sein Kind ohne Blut zu behandeln. Befindet es der behandelnde Arzt in einer solchen Situation zur Rettung des Lebens des Kindes jedoch als unvermeidlich, sofort Blut zu geben, so ist er trotz der von den Sorgeberechtigten ausgesprochenen Ablehnung nach den gesetzlichen Bestimmungen dazu berechtigt. Wenn in einer solchen Notsituation Blut verabreicht wird, müssen das Ärzteteam und das Krankenhaus die Konsequenzen ihrer Handlungsweise tragen“. Mit Bender131 ist darauf hinzuweisen, dass es mangels Rechtsprechung noch völlig offen ist, wie die Gerichte ein solches Dokument auslegen werden. Durch das Unterschreiben des Dokuments sichert der Arzt dem Sorgeberechtigten jedenfalls noch nicht zu, dessen „Anweisung, dem Kind unter keinen Umständen Bluttransfusionen zu verabreichen“ (vgl. Ziffer 1), zu befolgen132. Er bestätigt damit lediglich, von der Auffassung der Sorgeberechtigten Kenntnis genommen zu haben. Insofern ist das Dokument unbedenklich. Skeptisch sollte der Arzt aber Ziffer 3 begegnen, denn er könnte das Risiko eingehen, sich durch eine Unterschrift wegen Vertragsbruchs schadensersatzpflichtig zu machen, wenn bei dringendem Behandlungsbedarf keine Zeit bleibt, die Eltern zu informieren. Grundsätzlich besteht keine Pflicht des Arztes, den Eltern die Äußerung vor Gericht zu ermöglichen133; eine solche würde durch die Unterschrift erst begründet. Am problematischsten aber stellt sich die Handhabung von Ziffer 4 dar. Einerseits scheinen Eltern, die das betreffende Dokument gebrauchen, die Gabe von Blut zur Rettung ihres Kindes zu akzeptieren. Schließlich ist durch das Dokument anerkannt, dass der Arzt trotz der von den Sorgeberechtigten ausgesprochenen Ablehnung „nach den gesetzlichen Bestimmungen“ zur Blutgabe berechtigt ist134. Die Eltern setzen 131 132 133

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In: Deutsch et al., a.a.O., Rn. 1266. Vgl. Deutsch et al., a.a.O. Vgl. OLG Celle, NJW 1995, S. 792 wonach die vorherige Anhörung der Sorgeberechtigten durch das Gericht im Notfall unterbleiben kann. So auch Wawersik, Arbeitskreis „Ärzte und Juristen“ am 17. + 18. November 1995, S. 7; verfügbar unter www.uni-duesseldorf.de/AWMF//pdf/aej9502.pdf; Weber, ZevKR 41 (1996), S. 172, 208 (Inkaufnahme der Ersetzung der verweigerten Einwilligung durch die Eltern); a.A. ist Link, ZevKR 43 (1998), S. 1, 33, der meint, eine solche Interpretation stünde in Widerspruch zur Praxis, in der die Eltern unbedingt versuchen, die Transfusion ihrer Kinder zu verhindern; s. ferner Pikl/Glockentin, Zeugen Jehovas als Körperschaft des öffentlichen Rechts, S. 28.


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der gerichtlichen Maßnahme, dem Einleiten von Rettungsmaßnahmen zu Gunsten ihres Kindes, durch das Aufsuchen eines Arztes keinen Widerstand entgegen. Absolut unvereinbar mit ihrem Glauben ist lediglich, dass sie selbst der nach ihrem Glauben absolut verbotenen Bluttransfusion zustimmen. Andererseits ist der letzte Satz des Dokuments befremdlich, wonach „das Ärzteteam und das Krankenhaus die Konsequenzen ihrer Handlungsweise tragen“ müssen, wenn in einer Notsituation Blut verabreicht wird. Dieser Satz wird teilweise gar als Drohung gegenüber den Ärzten aufgefasst135. Dem Arzt ist davon abzuraten, das Dokument zur „Abklärung der Rechtslage bei Ablehnung von Bluttransfusionen für minderjährige Patienten“ zu unterschreiben. Denn es besteht kein Strafbarkeitsrisiko durch die Transfusion zur Rettung des Lebens eines einwilligungsunfähigen Minderjährigen oder zur Bewahrung desselben vor schweren körperlichen Schäden. Das Recht „steht in dieser Situation hinter ihm“. In Betracht ziehen könnte man allenfalls, wie Wawersik136 es praktiziert, den letzten Satz des von den Eltern vorgelegten Dokuments zu streichen und es daraufhin zu unterschreiben. Akzeptieren die Eltern eine solche Vorgehensweise nicht, sollte sich der Arzt zur Vermeidung vorwiegend zivilrechtlicher Risiken weigern, das Dokument zu unterschreiben. b) Sonderfall: Strafbarkeitsrisiken bei schwangerer Patientin Die Frage der Strafbarkeitsrisiken bei einer transfusions- oder sonst behandlungsbedürftigen schwangeren Patientin ist die schwerste der gesamten Untersuchung, denn sie ist ethisch „besonders heikel“ und rechtlich bislang vollkommen ungeklärt137. Dabei soll hier nicht nur ein Blick auf die Fälle der Transfusionsverweigerung in der Geburt geworfen werden, sondern auch auf Situationen während der Schwangerschaft, in denen das Leben der Schwangeren und das ihres Fötus gefährdet sind und zur Lebensrettung nur die von der Patientin verweigerte Behandlung in Betracht kommt. Es treffen das Selbstbestimmungsrecht der Mutter, deren Recht auf körperliche Unversehrtheit und das Recht des Ungeborenen auf Leben in einer Weise zusammen, die eine deutliche Stellungnahme schier unmöglich macht – ist doch die Verwirklichung des Rechts auf Leben des Fötus zwangsläufig mit einem invasiven Eingriff in die körperliche Integrität der Mutter verbunden. Gleichwohl soll im Folgenden versucht werden, eine Lösung dieses Grenzfalles unter Heranziehung von Parallelproblematiken und einer Abwägung der widerstreitenden Interessen zu finden.

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Link, a.a.O., S. 1, 33; a.A. Weber, a.a.O., S. 207 f.; Vgl. auch Bender, a.a.O., Rn. 1266, der auf mögliche zivilrechtliche Schadensersatzansprüche des Minderjährigen hinweist, wenn die Eltern dieses Dokument unterschrieben. Ein die grundsätzlichen, umfassenden Pflichten des Arztes modifizierender Vertrag zwischen den Sorgeberechtigten und dem Arzt könnte als Vertrag zu Lasten Dritter ausgelegt werden. A.a.O., S. 7. So auch Bender, in: Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1225; Vgl. aus dem ausländischen Schrifttum etwa Sullivan/Douglas, International Journal of Obstetric Anesthesia 2006, S. 95, die diesen Grenzfall ärztlichen Tätigwerdens mit der Öffnung der sprichwörtlichen Büchse der Pandora vergleichen.

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aa) Strafbarkeitsrisiken bei Unterlassen der verweigerten Behandlung Unterlässt der Arzt dem Willen seiner schwangeren Patientin entsprechend die lebensrettende Maßnahme, geht er das Risiko ein, sich zu Lasten des Ungeborenen wegen Schwangerschaftsabbruchs i.S.v. § 218 StGB strafbar zu machen. Eine Strafbarkeit zum Nachteil der Schwangeren kommt bei deren ausdrücklichem Behandlungsveto insofern nicht in Betracht. Die §§ 218 ff. StGB schützen das ungeborene Leben ab Einnistung des befruchteten Eis in der Gebärmutter138 bis zum Beginn des Geburtsvorgangs, d.h. mit dem Einsetzen der Eröffnungswehen139. § 218 Abs. 1 StGB enthält das grundsätzliche Verbot des Schwangerschaftsabbruchs; es wird nicht zwischen dem Selbstabbruch durch die Schwangere und dem Fremdabbruch durch Dritte unterschieden140. Entscheidend für eine Strafbarkeit nach § 218 Abs. 1 StGB ist, dass durch den Eingriff das Absterben der Leibesfrucht bewirkt wird, wobei unerheblich ist, auf welche Art und Weise dies geschieht141. Da § 218 StGB überdies ein Überleben der Schwangeren nicht voraussetzt, ist die Verwirklichung des Tatbestandes auch durch die (Selbst- oder Dritt-)Tötung der Schwangeren möglich142. Subjektiv setzt § 218 Abs. 1 StGB das Wissen des Arztes um die Schwangerschaft der Patientin voraus. Als voluntatives Element ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Arzt das Absterben des Fötus in Kauf nimmt, mit dolus eventualis handelt143. In unseren Fällen träte der Tod des ungeborenen Kindes durch das Unterlassen ärztlicher Rettungsmaßnahmen ein. Der Arzt verwirklichte ein unechtes Unterlassungsdelikt, § 13 StGB. Nicht anders als bei anderen schlichten Erfolgsdelikten entsprechen auch beim Schwangerschaftsabbruch die Herbeiführung des Erfolges durch Tun und sein Geschehenlassen durch pflichtwidriges Nichtstun einander144. Dabei stellt die Nichtvornahme erforderlicher medizinischer Maßnahmen den klassischen Fall des Schwangerschaftsabbruchs durch Unterlassen dar145.

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Siehe nur S/S/Eser, § 218 Rn. 6 H.M.: Siehe nur S/S/Eser, Vor § 218 ff. Rn. 40 (Vor § 211 ff. m.w.N. zu abweichenden Ansichten); Fischer, Strafgesetzbuch, § 218 Rn. 2; Merkel, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2007), S. 165 f.; auch die Leibesfrucht einer hirntoten Frau ist geschützt: vgl. zum „Erlanger-Baby-Fall“ etwa Gruber, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2001), S. 165, 178 ff.; Hilgendorf, JuS 1993, S. 97, 99. S/S/Eser, § 218 Rn. 1. S/S/Eser, § 218 Rn. 20; Fischer, Strafgesetzbuch, § 218 Rn. 5; Gropp, FS-Schreiber, S. 113, 118 f.; Gruber, a.a.O., S. 165, 181; Wessels/Hettinger, Strafrecht BT I, Rn. 225. BGHSt 11, S. 15; NStZ 1996, S. 276; zust. Roxin, JA 1981, S. 542, 543; a.A. Bockelmann, Strafrecht BT 2, S. 5. Wessels/Hettinger, Strafrecht BT I, Rn. 225. So NK-Merkel, § 218 Rn. 102; Hilgendorf, JuS 1993, S. 97, 98; LK-Kröger, § 218 Rn. 19 f.; SK-Rudolphi, § 218 Rn. 18; vgl. aber Bockelmann, Strafrecht BT 2, S. 35; Hansen, MDR 1974, S. 797, 799 f. MK-Gropp, § 218 Rn. 53.


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(1) Die Garantenstellung des Arztes gegenüber dem ungeborenen Kind Eine Unterlassungstäterschaft kommt wiederum nur in Betracht, wenn der Arzt rechtlich für das Leben des Fötus einzustehen hat. Er muss eine Garantenstellung inne haben. Begründet wird eine Garantenstellung gegenüber dem Fötus nach allgemeiner Ansicht durch die Übernahme der Behandlung der Schwangeren146. Erfahren Ärzte von der Schwangerschaft einer Patientin und leiten Rettungsmaßnahmen zu Gunsten von beiden ein, dann entsteht eine Garantenstellung des Arztes als Beschützergarant147. Diese Garantenstellung bezieht sich auf die Abwehr von „Natur-, also Gesundheitsrisiken“ für das Ungeborene, nicht dagegen auf die Abwehr von Handlungen Dritter oder der Schwangeren selbst. Denn die ärztliche Betreuung ist beschränkt auf die Abwehr von Gefahren innerhalb der medizinischen Zuständigkeit148. Ergibt sich ein dringender Behandlungsbedarf für Mutter und Kind etwa aufgrund eines lebensbedrohlichen Blutverlusts, so stellt dies eine Gesundheitsgefahr für den Fötus dar, für deren Abwendung der Arzt als Garant einzustehen hat. (a) Das ungeborene Kind als Träger von subjektiven Rechten Zu betonen ist in diesem Zusammenhang, dass die Garantenstellung zu Gunsten des Ungeborenen nicht etwa nur deshalb besteht, weil Mutter und Fötus eine Art „Schicksalsgemeinschaft“ bilden. Der Schutz des Fötus ist keineswegs allein durch die Mutter vermittelt, sondern entsteht kraft eigener Rechtsposition des Fötus. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG schützt auch das sich im Mutterleib entwickelnde Leben als selbständiges Rechtsgut149. „Jeder“ im Sinne des Grundrechts ist „jeder Lebende“. Die Verfassung differenziert nicht zwischen geborenem und ungeborenem Leben150. Aufgrund seiner eigenständigen Rechtsposition ist der Nasciturus auch seiner Mutter gegenüber geschützt. Das Verhältnis zwischen dem ungeborenen Kind und seiner Mutter wird vom Bundesverfassungsgericht deshalb treffend als „Zweiheit in Einheit“151 bezeichnet. Anschaulich zeigt sich die Auflösung der (rechtlichen) Einheit von Mutter und Kind an der wissenschaftlich- technischen Entwicklung, die „den Fötus als Objekt der Analyse, als Adressat medizinischer Interventionen und als Betroffenen zurechenbarer äußerer Einwirkungen sichtbar und selbständig macht“152. Das ungeborene Kind kann heute, indirekt über die 146

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MK-Gropp, § 218 Rn. 50; LK-Kröger, § 218 Rn. 38; Merkel, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2007), S. 175; SK-Rudolphi, § 218 Rn. 18. S. auch Gruber, Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2001), S. 165, 182. Merkel, a.a.O., S. 175; eine Verpflichtung des Arztes als Garanten, die Schwangeren bspw. vom Rauchen oder vom Alkoholkonsum abzubringen, ist aufgrund dessen nicht denkbar. BVerfGE 39, S. 1, 36. Dass der Fötus ein eigenständiges Lebensrecht hat, entspricht fast allg. Ansicht: siehe nur S/S/Eser, Vor § 218 Rn. 9 m.w.N.; Fischer, Strafgesetzbuch, Vor § 218 Rn. 2; Hilgendorf, JuS 1993, S. 97; A.A. Burmeister, JR 1989, S. 52, 53; Hoerster, JuS 1989, S. 172 ff.; siehe zur Kontroverse über die Grundrechtssubjektivität des Nasciturus v. Mutius, Jura 1987, S. 109 ff. BVerfG, a.a.O., S. 37. BVerfGE 88, S. 203, 252 f. So Van den Daele, KJ 1988, S. 16, 17.

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Mutter oder direkt, etwa durch Injektionen, medikamentös behandelt werden. Das Kind selbst ist im Verhältnis zum Arzt „Patient“153, es wird zum „Subjekt ärztlicher Betreuung“154. Aus diesem Verhältnis folgt, dass der Schutz des Fötus nicht zur Disposition der Schwangeren steht. Deren Veto gegen eine medizinische Behandlung mag zwar zu einer Einschränkung der Garantenpflicht155 des Arztes der Schwangeren gegenüber führen, hat zunächst aber keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Pflicht des Arztes, Leben und körperliche Unversehrtheit des Fötus vor Schaden zu bewahren. (b) Die Anwendbarkeit der Grundsätze des § 1666 BGB auf das ungeborene Kind Da das Ungeborene nicht für sich selbst entscheiden kann, ist es gleichwohl die Mutter als Sorgeberechtigte, die die Entscheidung für oder gegen eine medizinische Behandlung auch für ihr noch in ihrem Leibe befindliches Kind trifft. Die Wahrnehmung eigener Rechte des Kindes wird den Eltern auch beim Ungeborenen treuhänderisch aufgegeben. Unter Berufung auf die Grundrechte der Art. 2 Abs. 2 und 6 Abs. 2 GG156 oder § 1912 Abs. 2 BGB157 versteht man die Fürsorgebeziehung zum ungeborenen Kind als Vorwirkung der elterlichen Sorge. Aufgrund dessen stellt sich die Frage, ob das Vormundschaftsgericht auch das Veto der Schwangeren gegen die vital indizierte Behandlung unter Heranziehung des § 1666 BGB für unbeachtlich erklären kann mit der Folge, dass die Garantenpflicht des Arztes dem Fötus gegenüber unverändert bestehen bleibt. Maßgeblich in persönlicher Hinsicht158 ist es fraglich, ob eine Erstreckung des Anwendungsbereichs des § 1666 BGB auf den Nasciturus möglich ist. Die Vorschrift sieht vormundschaftsgerichtliche Maßnahmen zum Schutz des „Kindes“ vor. Die Wortlautauslegung in Verbindung mit einer systematischen Auslegung spricht deshalb gegen eine Anwendung des § 1666 BGB auf das ungeborene Leben. Denn das Gesetz kennt in § 1912 BGB neben dem Begriff des Kindes den der „Leibesfrucht“ und differenziert damit zwischen geborenem und ungeborenem

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Linke, Die rechtlichen Einflussmöglichkeiten (1991), S. 169; s. ferner Fasouliotis/ Schenker, Obstetrics & Gynecology 2000, S. 101, 102 f. Kapp, MedR 1986, S. 275, 276. Siehe dazu DI.1.a)bb). AG Celle, FamRZ 1987, S. 738, 739; Burmeister, JR 1989, S. 52, 53 f.; Geiger, FamRZ 1987, S. 1177; Mittenzwei, AcP 187 (1987), S. 247, 275. Mittenzwei, a.a.O., S. 275 f.; eine weitere Begründungsmöglichkeit liefern Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 788 Fn. 3: die Leibesfrucht sei in den Schutz des Entbindungsvertrages miteinbezogen. Coester-Waltjen, NJW 1985, S. 2175, 2176 und Mittenzwei, a.a.O., S. 276 äußern daneben Bedenken ob der sachlichen Anwendbarkeit bei der Ablehnung einer vital indizierten Behandlung. Es handele sich dann nicht um eine „Maßnahme“ im Sinne der Vorschrift. Dag.: Staudinger/Coester, § 1666 Rn. 17; Geiger, a.a.O.: den Eltern ist der gesamte Kindesschutz anvertraut und auch in den Fällen des geborenen Kindes zweifelt niemand daran, dass die Lebensgefahr unter den Begriff der „Kindeswohlgefährdung“ fällt.


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Leben159. Außerdem wird eingewendet, das BGB wolle keine Regelungen für das Ungeborene als solches aufstellen, sondern lediglich in einigen Fällen (wie in § 1912 BGB) den nach § 1 BGB maßgebenden Zeitpunkt fiktiv nach vorne verlagern160. Der Nasciturus sei noch nicht Mensch und Kind im Sinne des § 1 BGB. Dagegen geht die Mehrheit in Rechtsprechung und Literatur von der Möglichkeit des Einschreitens des Vormundschaftsgerichts nach § 1666 BGB zum Schutz des Nasciturus aus. Eine maßgebliche Rolle kommt in diesem Zusammenhang der vielzitierten Entscheidung des Amtsgerichts Celle161 zu. Aus den Wertentscheidungen des Grundgesetzes, vor dessen Hintergrund das einfache Gesetz zu interpretieren sei, folge deutlich, dass „Kind“ im Sinne des § 1666 BGB auch das gezeugte, aber noch ungeborene menschliche Leben sei. Diese verfassungskonforme Auslegung des gesamten einfachen Rechts verkenne die oben genannte Ansicht, denn: „Das Ungeborene entwickelt sich nicht zum Menschen, sondern als Mensch“162. Die sich daraus ergebende umfassende staatliche Schutzpflicht gebiete es dem Staat, sich „schützend und fördernd auch vor das sich entwickelnde menschliche Leben zu stellen und es vor rechtswidrigen Eingriffen zu bewahren“163. In der Literatur ist diese Argumentation auf breite Zustimmung164 gestoßen. Für die Einbeziehung des Nasciturus in den Schutz des § 1666 BGB wird auch hier § 1912 Abs. 2 BGB zur Argumentation herangezogen – diese und ähnliche Normen165 zeigten, dass das BGB selbst eine Rechtsposition des ungeborenen Lebens anerkenne. Deshalb sei trotz der Wortlautgrenze § 1666 BGB auf den Nasciturus anwendbar. Nach § 1 BGB beginne lediglich die Rechtsfähigkeit des Menschen mit der Vollendung der Geburt, nicht das menschliche Wesen selbst. Um der Verfassung Rechnung zu tragen, müsse § 1666 BGB erweiternd ausgelegt werden. Diese Ansicht ist vorzuziehen, denn es ist nicht einzusehen, weshalb das ungeborene Leben weniger schützenswert sein sollte als das geborene. Mit Mittenzwei kann man den Nasciturus als „personenhaftes Lebewesen“166 bezeichnen – als einen in seiner Individualität angelegten, werdenden Menschen, dessen Schutz unvollständig bliebe, wenn man § 1666 BGB nicht anwendete. Die Anwendung des § 1666 BGB eröffnet neben der Möglichkeit eines Einschreitens des Vormundschaftsgerichts bei Entscheidungen, die eine Gefährdung des Fötus bedeuten, diejenige, den Willen der Sorgeberechtigten für unbeachtlich 159 160

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MK-Olzen, § 1666 Rn. 42. Vennemann, FamRZ 1987, S. 1068, 1069; § 1912 BGB solle nicht die Systematik des BGB sprengen. In: FamRZ 1987, S. 738 ff.; siehe aus der Rspr. ferner LG München, FamRZ 1979, S. 850 f. So BVerfGE 39, S. 1, 35 f.; 88, 203 ff.; zust. Geiger, FamRZ 1987, S. 1177; Mittenzwei, MedR 1988, S. 43; ders. AcP 187 (1987), S. 247, 271 ff. So BVerfGE 39, S. 1 (Leitsatz 1) und S. 42. Siehe etwa Geiger, a.a.O.; Mittenzwei, MedR 1988, S. 43; Van den Daele, KJ 1988, S. 16, 25. Vgl. MK-Olzen, § 1666 Rn. 42, der neben § 1912 Abs. 2 BGB § 1923 Abs. 2 BGB nennt; zu weiteren Vorschriften Mittenzwei, MedR 1988, S. 43, 45. In: AcP 187 (1987), S. 247, 272.

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zu erklären, wenn er einen Missbrauch des elterlichen Sorgerechts oder ein unverschuldetes Versagen der Eltern bedeutet167. Lehnt die Schwangere die eigene Behandlung in der Gewissheit ab, dass diese Entscheidung zu ihrem und ihres Fötus Tod führen kann, ist dies als unverschuldetes Versagen i.S.v. § 1666 BGB zu qualifizieren – ebenso wie in dem Fall, in dem die Sorgeberechtigten eine potentiell lebensrettende Behandlung zu Lasten ihres geborenen, noch einwilligungsunfähigen Kindes ablehnen. Das Veto der Schwangeren führt infolge dessen zwar zu einer Beschränkung der Garantenstellung des Arztes in Bezug auf ihr eigenes Leben, die Pflichtenstellung des Arztes zu Gunsten des Lebens des Fötus besteht hingegen unverändert fort. Das mütterliche Veto vermag die Strafbarkeit des Arztes nach § 218 Abs. 1 BGB unter diesem Aspekt also nicht zu hindern. (2) Die rechtliche Unmöglichkeit der Rettung des ungeborenen Kindes – das Verbot der Zwangsbehandlung Diese Erkenntnis darf jedoch nicht ohne weiteres zu der Überlegung verleiten, der Arzt könne der Schwangeren gegen ihr Veto das lebensrettende Blut infundieren, beziehungsweise die vital indizierte Operation durchführen. Denn der Tatbestand der §§ 218, 13 StGB erfordert die Möglichkeit des Arztes, den Tod des Ungeborenen in einer zumutbaren Weise abzuwenden168. Die Abwendung des Todeserfolges könnte dem Arzt aufgrund des Vetos der Schwangeren schon rechtlich unmöglich, jedenfalls aber unzumutbar sein. Denn selbst wenn man heute eine eigenständige Rechtsposition des Fötus, die „Zweiheit in Einheit“ zwischen Mutter und Kind anerkennt, steht doch folgendes fest: um das Kind behandeln zu können, bedarf es der Mitwirkung der Schwangeren. Beinahe zwangsläufig geht die Behandlung des Kindes einher mit einer Beeinträchtigung der körperlichen Integrität seiner Mutter – sei es durch die Notwendigkeit der Einnahme von Medikamenten oder der Erforderlichkeit einer Injektion oder Bluttransfusion169. Neben der Einwilligung der Sorgeberechtigten in die Behandlung des Fötus, deren Verweigerung in unseren Fällen nach dem soeben Gesagten rechtlich unbeachtlich ist, bedarf es aufgrund dessen der Einwilligung der Schwangeren in die Verletzung ihrer körperlichen Integrität. Liegt diese nicht vor, stellt sich die Frage, ob sie unter Berufung auf das Lebensrecht des Fötus ersetzt werden kann beziehungsweise das Veto vom Arzt unbeachtet bleiben darf. § 1666 BGB hilft insofern nicht weiter. Auf dem steinigen Pfad der Suche nach einer Antwort auf die rechtlich ungeklärte und ethisch heikle Frage der Möglichkeit einer Behandlungsvornahme gegen den Willen der Schwangeren möchte ich in einem ersten Schritt die 167

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Zu der Frage, wann die Eingriffspflicht des Vormundschaftsgerichts nach § 1666 BGB im Fall einer echten Indikationslage der in § 218 a StGB aufgeführten Art eingeschränkt ist vgl. AG Celle, FamRZ 1987, S. 738, 740; Coester-Waltjen, NJW 1985, S. 2175, 2176 f.: bei einer Indikationslage steht Gerichten keine Entscheidung über den Schwangerschaftsabbruch zu; ebenso Staudinger/Coester, § 1666 Rn. 20. Merkel, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2007), S. 145, 173 f.; ders. in: NK, § 218 Rn. 92. Diese ist nicht nur bei einem starken Blutverlust der Mutter denkbar. Vielmehr werden Bluttransfusionen auch zur Rhesusimmunisierung am Fötus durchgeführt; vgl. Van den Daele, KJ 1988, S. 16, 19.


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Garantenhaftung der Mutter ihrem ungeborenen Kind gegenüber untersuchen. Denn nur wenn eine solche existiert, stellt sich die weitere Frage, ob das Recht dem Arzt gestattet, diese Haftung zu Gunsten des Fötus durchzusetzen. (a) Die Pflicht der Schwangeren zur Duldung lebensrettender Maßnahmen zu Gunsten ihres ungeborenen Kindes Dass die Schwangere Beschützergarantin zu Gunsten ihres ungeborenen Kindes ist, ist unstreitig. Sie hat die Pflicht zur Austragung der Schwangerschaft, die diejenige zur Abwehr von Gefahren für das Leben der Frucht einschließt170. Außerdem gilt auch in diesem Zusammenhang, dass die bloß indirekte Tötung der Leibesfrucht einem strafbaren Verhalten nach § 218 StGB nicht entgegen steht. Zweifelhaft ist indessen, ob aus dieser Garantenstellung eine Pflicht der Schwangeren resultiert, sich einer medizinischen Behandlung zu unterziehen, wenn im Falle ihrer Nichtvornahme das Leben des Fötus gefährdet ist. Zu Rate gezogen werden kann zunächst das zur medikamentösen Behandlung einer Schwangeren Gesagte. Dort geht eine weit verbreitete Ansicht davon aus, es ergebe sich bereits aus dem Einwilligungserfordernis, dass die Schwangere nicht zur Duldung einer Behandlung gegen ihren Willen verpflichtet ist171. Zwar könne die Pflicht zur Austragung der Schwangerschaft und diejenige zur Abwehr von Gefahren für ihr ungeborenes Kind für deren Verpflichtung zur Duldung einer nach dem Stand der ärztlichen Kunst notwendigen Behandlung sprechen172. Andererseits machte man die Schwangere dadurch zum bloßen Objekt der Rettung ihrer Leibesfrucht. Das Interesse an der Lebenserhaltung des Fötus könne die durch die Auferlegung einer Rettungspflicht gegen den Willen der Schwangeren begangene Menschenwürdeverletzung, Art. 1 GG, nicht aufwiegen. Mit Merkel aber ist es als verfehlt anzusehen, „die rechtliche Nötigung zur Erfüllung der einem Dritten gegenüber bestehenden Pflicht als Degradierung zum „bloßen Objekt“ zu Gunsten dieses Dritten zu beschreiben“173. Dies macht ein Blick auf die Garantenhaftung im Allgemeinen deutlich: beim Vater etwa, dem das Recht die Pflicht auferlegt, sein ertrinkendes Kind zu retten, kommt niemand auf die Idee, den „Rechtszwang zur körperlichen Anstrengung“ als Degradierung zum bloßen Objekt der Rettung seines Kindes anzusehen. Allein die Auferlegung einer mitunter Interessen des Garanten beeinträchtigenden Rettungspflicht vermag die nicht aufzuwiegende Verletzung der Menschenwürde nicht zu begründen. Auch aus der Sicht der sektiererischen Schwangeren, die den Tod ihres Kindes nicht wünscht, ist zu bezweifeln, dass sie sich durch eine Duldungspflicht zum Objekt herabgewürdigt sähe. Grundsätzlich kann sich die Garantenpflicht der Schwangeren deshalb auch auf

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LK-Kröger, § 218 Rn. 20; vgl. auch BVerfGE 39, S. 1, 44; 88, S. 203, 4. Leitsatz. MK-Gropp, § 218 Rn. 54 (der zur Abwehr eines Angriffs auf ihre körperliche Integrität gar eine Rechtfertigung der Schwangeren nach § 34 StGB annehmen möchte; vgl. dazu ders., Strafrecht AT, § 11 Rn. 53 ff.); LK-Kröger, § 218 Rn. 20/28; SK-Rudolphi, § 218 Rn. 18. LK-Kröger, § 218 Rn. 21. In: NK, § 218 Rn. 104.

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die Pflicht zur Duldung eines medizinischen Eingriffs zugunsten ihres Ungeborenen erstrecken. Straflos bliebe die Schwangere einerseits, wenn sie sich auf einen der in § 218 a StGB geregelten Tatbestände berufen könnte. Dort ist in Absatz 1 für einen in den ersten zwölf Wochen vorgenommenen Schwangerschaftsabbruch unter bestimmten Umständen ein Tatbestandsausschluss vorgesehen. Immer wieder stößt man in der Literatur indes auf die Feststellung, auch Abs. 1 stelle „de facto einen Rechtfertigungsgrund dar“ oder werde in der Praxis zumindest wie ein solcher behandelt174. Die so genannten Indikationen nach § 218 Abs. 2 und 3 StGB175 hingegen stellen Rechtfertigungsgründe dar und sind nach allgemeiner Ansicht als besondere Form einer Interessenabwägung nach Notstandsgesichtspunkten aufzufassen, weshalb der allgemeine rechtfertigende Notstand nach § 34 StGB daneben nicht anwendbar ist176. § 218 a StGB löst die Kollision zwischen dem Selbstbestimmungsrecht der Schwangeren und dem Lebensrecht des Fötus auf, denn er gestattet unter gewissen Umständen den Eingriff in das Lebensrecht des Ungeborenen und nimmt zusätzlich eine Entscheidung vorweg177. In unserem Fall ist sowohl ein Tatbestandsausschluss als auch eine Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs nach § 218 a StGB fernliegend. Was § 218 a Abs. 1 StGB betrifft, so hat der Tatbestandsausschluss seinen Grund in der lebensschützenden Beratung. Eine solche findet in unseren Fällen nicht statt und erfüllte im Übrigen nicht ihren Sinn und Zweck, denn hier wünscht die Mutter das Absterben ihres ungeborenen Kindes nicht, sondern nimmt dieses aufgrund ihres Glaubens lediglich hin. Ein Leben mit Kind muss ihr aufgrund dessen nicht nahegelegt werden. Was die Rechtfertigung nach § 218 a Abs. 2 und 3 StGB betrifft, so käme auf den ersten Blick die Bejahung der so genannten medizinisch-sozialen Indikation nach § 218 a Abs. 2 StGB in Betracht, wenn man auf zu befürchtende schwere psychische Schäden der Schwangeren abstellt. Zwar mögen insbesondere bei der Zeugin Jehovas, die sich aufgrund der gegen ihren Willen verabreichten Transfusionen „vergewaltigt“ fühlen könnte, psychische Schäden drohen. Diese haben ihren Grund jedoch nicht in der Aufrechterhaltung der Schwangerschaft, sondern in der Tatsache, dass dafür Blut benötigt wurde. § 218 a StGB vermag eine Straflosigkeit des Handelns der Schwangeren folglich nicht zu begründen. 174

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Vgl. dazu Fischer, a.a.O., § 218 a Rn. 5 m.w.N.; Lesch, Notwehrrecht (2000), S. 15 Fn. 13; SK-Rudolphi, § 218 a Rn. 2. Andere nehmen das BVerfG (E 39, S. 1, 44; 88, S. 203 4. Leitsatz) beim Wort und qualifizieren die nach § 218 a StGB tatbestandlose Abtreibung als Unrecht: siehe etwa Lackner/Kühl, § 218 a Rn. 3, 21 a; Otto, Jura 1996, S. 135, 138; ausführlich zum Ganzen S/S/Eser, § 218 a Rn. 13 ff. Vgl. dazu allgemein Fischer, Strafgesetzbuch, § 218 a Rn. 14 ff., Lackner/Kühl, § 218 a Rn. 7 ff. Siehe etwa Fischer, Strafgesetzbuch, § 218 a Rn. 14; Lackner/Kühl, § 218 a Rn. 8; MK-Gropp, § 218 Rn. 29. Verweigert die Schwangere eine lebensrettende medizinische Maßnahme, so hält Gropp, a.a.O., Rn. 31, § 34 StGB zu Gunsten der Schwangeren für anwendbar. S. dazu Fn. 1101. Da der Transfusion indes keine das Leben des Fötus überwiegenden Gründe entgegen stehen, überzeugt eine Rechtfertigung nach § 34 StGB in unseren Fällen nicht (vgl. das sogleich zur Zumutbarkeit Gesagte). Vgl. Gropp, FS-Schreiber, S. 113, 115 f.


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Erwägenswert scheint andererseits, die Zumutbarkeit der Duldung der medizinischen Behandlung der Schwangeren abzulehnen. Die Zumutbarkeit schränkt die Unterlassungsstrafbarkeit, hier nach §§ 218, 13 StGB, entweder auf Tatbestands-, Rechtswidrigkeits- oder Schuldebene ein – je nachdem wo im Deliktsaufbau man das Merkmal verortet178. Die zu unseren Fällen parallele Problematik, inwieweit beziehungsweise ob man die Schwangere zum Schutz des Kindes zu einer angemessenen Lebensweise etwa durch den Verzicht auf Alkohol oder Zigaretten verpflichten kann, ist rechtlich ebenso ungeklärt wie die hier interessierende Frage. Gleichwohl lässt sich in Rechtsprechung und Literatur die Tendenz erkennen, der Schwangeren einen großen Ermessenspielraum bei der eigenen Lebensführung einzuräumen. Denn das Kind unterliegt auch nach der Geburt einem Risiko in Bezug auf seine Eltern. Gerichtliche Entscheidungen, die bspw. ein Rauchverbot für die Mutter eines geborenen Kindes ablehnen, könnten aufgrund dessen auch für die Schwangere maßgebend sein179. Allerdings steht in den hier zugrunde liegenden Fallkonstellationen das Leben des Fötus unmittelbar in Gefahr. Es geht nicht mehr nur um die Einräumung eines Ermessensspielraums bzgl. des Lebenswandels der Schwangeren, der unter Umständen zu einer Schädigung des Fötus führen kann. Für die Annahme der Unzumutbarkeit müsste die Schwangere aufgrund dessen Gründe vorbringen, die hinreichend gewichtig sind, um die Ablehnung der Pflichterfüllung im Einzelfall zu rechtfertigen180. So könnte die Zumutbarkeit einerseits zu verneinen sein, wenn die Behandlung als solche eine Lebensgefahr oder die Gefahr einer schweren körperlichen Schädigung der Schwangeren birgt181. Wie oben bereits erläutert, lässt sich ein Gesundheitsrisiko beim Empfang einer Bluttransfusion nie gänzlich ausschließen. Zwar ist das Risiko einer Infektion mit Hepatitis- oder HI-Viren heute nahezu inexistent. Die Gefahr bakterieller Infektionen besteht indes nach wie vor. Andererseits kann allgemein bei Operationen das Risiko einer Komplikation niemals ausgeschlossen werden. Diese Risiken sind jedoch minimal im Vergleich zu der unmittelbaren Lebensgefahr, die durch die Verweigerung der Behandlung in den hier beschrie-

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Für die Einordnung im Tatbestand: Fischer, Strafgesetzbuch, § 13 Rn. 44; Hilgendorf, JuS 1993, S. 97, 99; NK-Wohlers, § 13 Rn. 19. Rechtwidrigkeit: Gropp, Strafrecht AT, § 11 Rn. 55 f.; Schuld: Jescheck/Weigend, § 59 VIII. 3. (S. 635); Kühl AT, § 18 Rn. 140; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, § 16 Rn. 739. Vgl. Staudinger/Coester, § 1666 Rn. 15 m.w.N. zur Gefährlichkeit des Alkoholkonsums während der Schwangerschaft; MK-Olzen, § 1666 Rn. 43; BayOLG FamRZ 1993, S. 1350 ff. (§ 1666 BGB erlaubt es dem Vormundschaftsgericht nicht, den Eltern das Rauchen im Beisein ihrer Kinder zu verbieten). NK-Merkel, § 218 Rn. 104; vgl. ders. in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2007), S. 174. BGH NJW 1994, S. 1357; Fischer, Strafgesetzbuch, § 13 Rn. 45; Jescheck/Weigend, § 59 VIII. 2. (S. 634); Vgl. zu unseren Fällen Kapp, MedR 1986, S. 275, 280; Merkel, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2007), S. 104 Fn. 72; ders. in NK, § 218 Rn. 107 – die Therapien seien der Schwangeren nur dann zumutbar, wenn sie als hinreichend erprobt gälten. Dies ist die Bluttransfusion zweifelsohne. Auch die tw. geforderte „reelle Lebenschance“ für den Fötus ist hier gegeben.

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benen Fällen besteht. Die Zumutbarkeit kann unter Berufung auf eine Gesundheits- oder Lebensgefahr für die Schwangere nicht ausgeschlossen werden182. Schwieriger gestaltet sich die Untersuchung der Zumutbarkeit, wenn man auf das durch die Religionsfreiheit flankierte Selbstbestimmungsrecht der Schwangeren abstellt. Die Behandlungsverweigerung stellt sich für die Schwangere als absoluter Imperativ dar. Ihr Glaube gestattet es ihr nicht, in die dringend indizierte Behandlung einzuwilligen. Durchaus könnte das Selbstbestimmungsrecht einen „hinreichend gewichtigen“ Grund darstellen, der die Zumutbarkeit ausschließt. Andererseits steht das Leben eines Kindes in Gefahr. Ohne in die körperliche Integrität der Schwangeren einzugreifen, ist eine Rettung des Ungeborenen ausgeschlossen. Dies spricht wiederum dafür, trotz der Berücksichtigung von Selbstbestimmungsrecht und Glaubensfreiheit die Zumutbarkeit der Hilfeleistung durch Einwilligung in die Behandlung zu bejahen. Diesem Ergebnis könnte das in dieser Arbeit bereits angesprochene Urteil des Bundesverfassungsgerichts bzgl. eines Anhängers des evangelischen Brüdervereins183 entgegenstehen. Die von Land- und Oberlandesgericht festgestellte Strafbarkeit des Angeklagten nach § 323 c StGB hielt das Bundesverfassungsgericht unter Berücksichtigung der religiösen Fundierung seiner Entscheidung für unangemessen. Es sei „im Lichte des Art. 4 Abs. 1 GG zu fragen, ob unter den besonderen Umständen des Falles eine Bestrafung den Sinn staatlichen Strafens überhaupt noch erfüllen würde. Ein solcher Täter lehnt sich nicht aus mangelnder Rechtsgesinnung gegen die staatliche Rechtsordnung auf; das durch die Strafdrohung geschützte Rechtsgut will auch er wahren. Er sieht sich aber in eine Grenzsituation gestellt, in der die allgemeine Rechtsordnung mit dem persönlichen Glaubensgebot in Widerstreit tritt und er fühlt die Verpflichtung, hier dem höheren Gebot des Glaubens zu folgen. Ist diese Entscheidung auch objektiv nach den in der Gesellschaft allgemein herrschenden Wertvorstellungen zu missbilligen, so ist sie doch nicht mehr in dem Maße vorwerfbar, dass es gerechtfertigt wäre, mit der schärfsten der Gesellschaft zu Gebote stehenden Waffe, dem Strafrecht, gegen den Täter vorzugehen“184. Wenngleich diese Grundsätze im Fall der behandlungsbedürftigen Schwangeren auf den ersten Blick anwendbar scheinen, stellt sich doch heraus, dass auch sie die Zumutbarkeit der Hilfeleistung nicht zu hindern vermögen. Denn dem Bundesverfassungsgericht lag ein Sachverhalt zugrunde, der wesentlich von dem hier besprochenen abweicht. Die infolge der verweigerten Einwilligung durch den Angeklagten verstorbene Patientin hatte vor dem Verlust ihrer Bewusstlosigkeit selbst die Behandlung abgelehnt. Sie und ihr Mann gehörten beide dem Evangelischen Brüderverein an. Die Entscheidung des Angeklagten war „getragen vom gegenseitigen Respekt des Ehepartners“. Diese Tatsache wurde vom Bundesverfassungsgericht mehrfach zur Argumentation herangezogen, weshalb seine Ausführungen nicht ohne Weiteres auf den Fall der Schwangeren übertragen werden können. Das Ungeborene ist den Entscheidungen seiner Mutter „ausgeliefert“. Sein Leben wiegt im Vergleich zur 182

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Vgl. aber Gropp AT § 11 Rn. 52 ff.; Kühl AT, § 8 Rn. 174: massive Eingriffe in die körperliche Integrität wie etwa die Spende eines Organs, sind dem Garanten unter diesem Gesichtspunkt nicht zumutbar. Vgl. BII.2 und BVerfGE 32, S. 98 ff. = NJW 1972, S. 327 ff. BVerfG NJW 1972, S. 327, 330.


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Freiheit der religiösen Selbstbestimmung der Schwangeren schwerer. Es ist höchst zweifelhaft, dass das Bundesverfassungsgericht in unserem Fall die Zumutbarkeit ebenso verneint hätte. Die Schwangere hat zu Gunsten ihres ungeborenen Kindes nach alledem die Pflicht, medizinische Eingriffe zur Lebensrettung zu dulden. Verweigert sie die Behandlung, verwirklicht sie den Tatbestand einer Schwangerschaftsunterbrechung durch Unterlassen gemäß §§ 218, 13 StGB – wobei zu beachten ist, dass § 218 Abs. 4 StGB die Versuchsstrafbarkeit der Schwangeren ausschließt. Ist die Behandlung der Schwangeren lebensnotwendig, erledigt sich die strafrechtliche Relevanz des Handelns der Schwangeren zudem ohnehin185. Dennoch ist die Feststellung einer Garantenpflicht der Schwangeren zur Duldung der medizinischen Behandlung aus zwei Gründen wichtig: zum einen ist damit eine Vorfrage für das im Folgenden zu Prüfende, die Strafbarkeit des Arztes, der sich über den Willen der Schwangeren hinwegsetzt, untersucht. Zum anderen ist der Arzt auch bei der Konfrontation mit einer Schwangeren zu dem Versuch verpflichtet, seine Patientin von ihrer Verweigerungshaltung abzubringen. Er muss ihr die möglichen schwerwiegenden Folgen ihres Vetos mit aller Eindringlichkeit vor Augen führen. Dabei vermag die Tatsache, dass die Schwangere sich womöglich strafbar macht, die „Überredungskünste“ des Arztes zu stärken. Der Hinweis auf ein Strafbarkeitsrisiko kann die Schwangere neben dem Appell des Arztes an ihren Lebenswillen186 und der Erinnerung an das wachsende Leben in ihrem Körper möglicherweise zum Umdenken bewegen und sollte vom Arzt in dieser Absicht eingesetzt werden. (b) Die Beschränkung der Garantenpflicht des Arztes durch das Verbot der Zwangsbehandlung Nun darf aus der Tatsache, dass die Behandlungsverweigerung der Schwangeren strafrechtliches Unrecht darstellt, nicht ohne weiteres auf die Verpflichtung des Arztes geschlossen werden, den entgegenstehenden Willen der Schwangeren zu ignorieren und die betreffenden Maßnahmen durchzuführen. Denn dieser Verpflichtung steht ein – dieses Ergebnis möchte ich vorwegnehmen – unüberwindbares Hindernis entgegen: das bereits beschriebene Verbot der Zwangsbehandlung. Eine Duldungspflicht darf ihr wohl vom Recht auferlegt, nicht jedoch von Dritten erzwungen werden. Zwar stellen die hier besprochenen Fälle im Krankenhausalltag Ausnahmefälle dar. Der Arzt sieht sich ohnehin selten mit einem Zeugen Jehovas oder dem Mitglied einer anderen Sekte konfrontiert. Nur die wenigsten Ärzte werden jemals mit einer schwangeren, transfusionsbedürftigen Zeugin Jehovas konfrontiert sein. Die Qualifizierung als Grenz- oder Ausnahmefall darf indes nicht zu der Annahme verleiten, man könne „höchst ausnahmsweise“ gegen 185

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Eine Strafbarkeit kommt deshalb selten, jedoch dann in Betracht, wenn die Schwangere trotz ärztlichen Unterlassens der gebotenen Behandlung überlebt, der Fötus hingegen abstirbt. Vgl. zu diesem Aspekt Schmidt, ZStW 49 (1929), S. 350, 403. „So kann es allerdings dahin kommen, dass der Widerspruch der Schwangeren jeden Eingriff unmöglich macht und zum Untergange nicht nur der Frucht, sondern auch der Schwangeren selbst führt. Dass solche Fälle sehr selten sein werden, dafür sorgt der Selbsterhaltungstrieb …“.

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das Verbot der Zwangsbehandlung verstoßen. Der invasive Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten gegen dessen Willen muss generell tabuisiert bleiben und wiederum ist zu bedenken, dass selbst die wenigen gesetzlichen Regelungen eines ärztlichen Zwangsbehandlungsrechtes diesen lediglich zur Wahrung von Rechtsgütern der Allgemeinheit zulassen187. Auch im nun interessierenden Zusammenhang aber stehen solche nicht auf dem Spiel, sondern „lediglich“ das Leben des Fötus. Man stelle sich überdies vor, wie eine Verpflichtung des Arztes zur Durchsetzung der mütterlichen Duldungspflicht in der (gynäkologischen) Praxis oder im Krankenhaus vollzogen würde – soll der Arzt tatsächlich dazu verpflichtet sein, die sich möglicherweise stark wehrende Patientin gewaltsam zu anästhesieren oder sie festzuschnallen, um ihr das Blut transfundieren oder die sonstige Behandlung durchführen zu können? Eine so einschneidende Vorgehensweise ist mit dem ärztlichen Berufsbild keineswegs zu vereinbaren – selbst dann nicht, wenn sie einen Ausnahmefall darstellt. Konnte das „Menschenwürdeargument“ zuvor nicht überzeugen, so muss es bei einem gewaltsamen Eingriff in die körperliche Integrität einer Patientin angeführt werden. Werden der Schwangeren gewaltsam Medikamente oder Blut injiziert, ist dies eine Vorgehensweise, „die die Schwangere gegen ihren Willen allein als körperliche Durchgangsstation [„bloßes Objekt“] zur Rettung des Ungeborenen benutzt“188. Möglicherweise vermag ein Blick auf den ähnlich gelagerten Fall der zwangsweisen Blutentnahme189 dies noch weiter zu verdeutlichen. Die Frage, ob ein Mensch, der durch die Gabe seines Blutes das Leben eines Anderen retten könnte, im Verweigerungsfall zur Blutgabe gezwungen werden kann, ist in der Literatur recht ausführlich behandelt und sehr umstritten. Die Meinungen reichen von der ausnahmslosen Zulassung der zwangsweisen Blutentnahme in einem solchen Fall bis zu der kompromisslosen Ablehnung dieses Vorgehens. Manche meinen, die Persönlichkeitsautonomie dürfe nicht so weit reichen, dass selbst bei geringfügigen und ungefährlichen Eingriffen ein Verstoß gegen die Menschenwürde angenommen werde190. Zwar sei die autonome Bestimmung über den eigenen Körper ein hoher Wert. Sie sei dennoch nicht jeder Abwägung entzogen. Das Lebenserhaltungsinteresse müsse dem Selbstbestimmungsrecht bei einem geringfügigen Eingriff wie der Blutentnahme vorgehen, denn das Gesetz selbst, etwa in den vorgenannten Vorschriften der StPO oder in § 372 a ZPO, lasse darauf schließen, dass körperliche Eingriffe gegen den Willen eines Menschen nicht schlechthin gegen die Menschenwürde verstießen und sogar zur Aufklärung

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Vgl. EII.1.c)bb)(2); s. ferner Gropp, FS-Schreiber, S. 113, 125 f.; NK-Merkel, § 218 Rn. 105. NK-Merkel, § 218 Rn. 104. Auch die Blutspende wird von den Zeugen Jehovas abgelehnt. Vgl. Wachtturm, 1. Oktober 1977, S. 602. Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, § 17 Rn. 78; Jakobs, Strafrecht AT, 13/25 Fn. 56; Kühl AT, § 8 Rn. 169 ff. (unter Berufung auf die mitmenschliche Solidaritätspflicht); Roxin AT I, § 16 Rn. 48. Einen Verstoß gegen die Menschenwürde lehnt auch Pawlik, Der rechtfertigende Notstand (2002), S. 253, ab. Er ordnet den „symbolischen Wert der leiblichen Sphäre“ jedoch dem Lebenserhaltungsinteresse über; S. 260 ff.


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verhältnismäßig geringer Straftaten möglich seien191. Ob diese Ansicht auch in unseren Fällen zu einem Zurücktreten des Selbstbestimmungsrechts führte, ist deshalb fraglich, weil sie an einen „geringfügigen Eingriff“ anknüpft. Während die Blutentnahme aufgrund fehlender Gesundheitsrisiken einen solchen darstellt, ist dies bei der Bluttransfusion bereits fraglich192. Denn sie ist auch heute noch risikobehaftet. Außerdem sollte man die Besonderheiten unseres Falles nicht außer Betracht lassen. Die Vornahme einer Bluttransfusion oder einer sonstigen medizinischen Behandlung gegen den Glauben der Patientin birgt nicht nur physische Risiken, sondern kann sich nachhaltig auf die Psyche der Schwangeren auswirken, die sich fortan wie eine Sünderin fühlen und womöglich als solche behandelt werden wird193. Selbst wenn man aber die Bluttransfusion als „geringfügig“ qualifizieren wollte, ist die Argumentation mit den Vorschriften der StPO nicht überzeugend. Denn in den dort geregelten Fällen ist die Verletzung der körperlichen InIntegrität aus „technischen Gründen“ erforderlich, wohingegen im Fall der erzwungenen Blutspende Ziel des Eingriffs gerade die Wegnahme und anderweitige Verwertung körpereigener Substanzen ist194. Die Intention des Handelns ist eine andere. Auch wenn man dem Erhaltungsgut im Vergleich einen höheren Rang zuspricht, kommt der Gegenposition zu Folge „ein Eingriff in einen anderen Personenwert häufig deshalb [nicht in Betracht], weil der Anspruch auf Selbstbestimmung und Respektierung der Person (Autonomieprinzip) es weithin ausschließt, den Mitmenschen zur Duldung erheblicher Eingriffe in seine Person zu zwingen“195. Diese Ansicht hat sich auch der Entwurf eines Strafgesetzbuches 1962 zu eigen gemacht, in dem es heißt (S. 160): „So ist es nach § 39 nicht gerechtfertigt, einem Menschen, der es – wenn auch aus sittlich anerkennenswerten Gründen – ablehnt, zur Rettung des Lebens einem Schwerverletzten Blut zu spenden, zwangsweise zu diesem Zweck Blut zu entnehmen. Dies widerspräche der Menschenwürde. Denn es kann nicht rechtens sein, einen anderen über seine Freiheitsrechte und seine verantwortliche sittliche Entscheidung hinweg zu zwingen, seinen Körpers als bloßes Mittel zur Erreichung eines, wenn auch wünschenswerten Zweckes verwenden zu lassen“. Und auch Gallas196, der den „Blutspendefall“ zunächst vorgetragen hatte, hält die zwangsweise Blutentnahme für unvereinbar mit der freiheitlichen Struktur unseres Gemeinschaftslebens. 191

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Roxin AT I, § 16 Rn. 48, der in diesem Zusammenhang auf BVerfGE 16, S. 194 ff.; 17, S. 108 ff. (Verfassungsgemäßheit von § 81 a StPO) verweist. Vgl. Van den Daele, KJ 1988, S. 16, 29. Die Gefahr möglicher psychischer Schäden des Kindes kann argumentativ nicht herangezogen werden. Denn auch beim geborenen Kind hindert dieser Gesichtspunkt die Ersetzung der elterlichen Verweigerung nicht. Ob psychische Schäden überhaupt eintreten werden, ist außerdem ungewiss. Vgl. auch Gruber, Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2001), S. 165, 184. NK-Neumann, § 34 Rn. 118. So LK-Hirsch (11. Aufl.), § 34 Rn. 68; s. ferner: Blei, Strafrecht AT I, § 44 IV. 1.; S/S/Eser § 34 Rn. 41 e; Hilgendorf, JuS 1993, S. 97, 102; Jescheck/Weigend, § 33 IV 3. d. (S. 364); Schmidhäuser, Strafrecht AT (1970), 9/72. In: FS-Mezger, S. 311, 325 f.

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Eine letzte Ansicht lehnt die Befugnis zur Zwangsbehandlung dem Grundsatz nach ebenso ab, erkennt jedoch im Rahmen enger Garantenbeziehungen – etwa zwischen Eltern und Kindern – eine Pflicht zur Blutspende und ein Recht des Arztes zur Entnahme des Blutes an. Besondere Schutz- und Beistandspflichten könnten ausnahmsweise für ein Zurücktreten des Autonomiegesichtspunktes sprechen197, denn der Garant habe aus besonderen Gründen für das gefährdete Interesse einzustehen. Die Blutspende müsse das einzige Mittel zur Lebensrettung sein, dürfe dem Spender keinen gesundheitlichen Nachteil bringen und müsse unter ausreichenden Schutzvorkehrungen für ihn entnommen werden. Die besondere Einstandspflicht der Schwangeren gegenüber ihrem ungeborenen Kind könnte mit dieser Ansicht als Anknüpfungspunkt für ein Recht des Arztes dienen, die Schwangere auch gegen ihren Willen zu behandeln. Dagegen sprechen allerdings zwei Gesichtspunkte. Einerseits ist wiederum unklar, ob die Vertreter dieser Ansicht die Bluttransfusion in Anbetracht ihrer Risiken als zulässige Maßnahme erachteten. Andererseits trägt die Übertragung der Grundsätze auf unseren Fall meines Erachtens den gesetzlichen Wertungen in §§ 218 ff. StGB nicht hinreichend Rechnung198. Insbesondere § 218 a StGB ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen. Durch die Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs wird dem ungeborenen im Verhältnis zum geborenen Kind eine schwächere Rechtsposition eingeräumt. Wie bereits gesehen, schafft diese Regelung einen Ausgleich zwischen dem Selbstbestimmungsrecht der Mutter und dem Lebensrecht ihres ungeborenen Kindes. Ginge es hingegen um das Leben eines bereits geborenen Kindes, schiede eine solche Abwägung von Beginn an aus. Denn das Lebensrecht ist, gerade im Rahmen des rechtfertigenden Notstandes nach § 34 StGB, nicht abwägbar. Selbst wenn das Leben des Fötus verfassungsrechtlich den gleichen Rang hat wie das Leben des bereits geborenen Kindes, kann die gesetzgeberische Wertung in § 218 a StGB doch nicht unbeachtet bleiben, denn schließlich überließ es das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber, einen „effektiven Schutz des sich entwickelnden Lebens“ zu schaffen199. Es gibt denn auch keine verfassungsrechtliche Pflicht des Gesetzgebers, zum Schutz des ungeborenen Lebens die gleichen Maßnahmen zu ergreifen wie zur Sicherung des geborenen Lebens200. Dem trüge die Übertragung der zur zwangsweisen Blutentnahme vertretenen Auffassung auf unsere Fälle nicht hinreichend Rechnung. Auch diese letzte Ansicht vermag deshalb keine Begründung dafür zu liefern, die Behandlung gegen den Willen der Schwangeren durchzuführen. Insgesamt führt der Blick auf die Literatur zur zwangsweisen Blutentnahme wieder zurück zur Ausgangslage: Es ist mit der Autonomie und der Würde der Schwangeren nicht zu vereinbaren, sie zwangsweise zu behandeln. Die Garantenpflicht des behandelnden Arztes ist durch das Verbot der Zwangsbehandlung be197

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LK-Hirsch (11. Aufl.), § 34 Rn. 68; Hruschka, Strafrecht, S. 146; Renzikowski, Notstand und Notwehr (1994), S. 269 f.; Wessels/Beulke, a.a.O., Rn. 321; vgl. auch Hilgendorf, JuS 1993, S. 97, 101. Vgl. zu diesem Gedanken auch NK-Merkel, § 218 Rn. 108. Vgl. BVerfGE 39, S. 1, 44. BVerfG, a.a.O, S. 45 ff.


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grenzt201. Er hat rechtlich nicht die Möglichkeit, das Leben des Fötus zu retten und geht daher nach der hier gewählten Lösung nicht das Risiko ein, sich wegen Schwangerschaftsabbruchs durch Unterlassen strafbar zu machen, wenn er die lebensrettende Behandlung zu Gunsten von Mutter und ungeborenem Kind unterlässt. Zu einem anderen Ergebnis kommt die Untersuchung auch dann nicht, wenn die Strafbarkeit des Arztes zum Nachteil einer bewusstlosen Schwangeren und ihres Fötus in Rede steht. Hier ist jedoch zu differenzieren. Wird die Schwangere bereits bewusstlos in die Klinik eingeliefert, sollte die Transfusion nur im Ausnahmefall unterlassen werden. Einerseits hat dies seinen Grund darin, dass der Arzt in einer solchen Situation nicht die Möglichkeit hat, die Patientin zum Überdenken ihrer Behandlungsverweigerung unter Appell an ihren „Mutterinstinkt“ anzuregen. Überdies reicht das „normale“ Dokument zur ärztlichen Versorgung zur Legitimation der ärztlichen Unterlassung nicht aus, denn darin ist die besondere Situation der Schwangerschaft nicht bedacht. Seine legitimierende Kraft für das ärztliche Unterlassen konnte zuvor lediglich deshalb bejaht werden, weil dieses Dokument für den „Normalfall“ der Transfusionsbedürftigkeit sehr präzise Anweisungen enthält und regelmäßig keine Zweifel am Wunsch des Patienten zulässt. Möchte die Schwangere, dass ihr Dokument auch für diesen Fall gilt, muss dies gesondert vermerkt werden. Hat hingegen eine ansprechbare Schwangere die Behandlung abgelehnt und erst später infolge ihrer Verletzungen das Bewusstsein verloren, so kann nichts anderes gelten als bei der aktuell ansprechbaren Patientin, denn ihr mutmaßlicher Wille spricht gegen die Behandlung. Nun liegt die Argumentation mit der Würde der Schwangeren hier weniger nahe als bei einem gewaltsamen Vorgehen des Arztes und die Versuchung, die indizierte Behandlung trotz des Vetos durchzuführen, ist groß. Gleichwohl würde der Körper der Schwangeren bei einem Handeln gegen ihren Willen zum notwendigen „körperlichen Durchgangsstadium“ entwertet. Zwar ist Gewalt im Sinne eines unmittelbaren Zwangs bei Bewusstlosigkeit der Patientin nicht notwendig. Das Entwürdigende des ärztlichen Verhaltens liegt aber in der Ausnutzung der durch die Bewusstlosigkeit verursachten hilflosen Lage begründet. Zudem ist die Autonomie der Schwangeren freilich auch dann verletzt, wenn sie nicht bei Bewusstsein ist – zumindest, wenn sie ihren Willen zuvor unzweideutig zum Ausdruck gebracht hat. Ließe man in dieser Situation die Behandlung gegen das Veto der Schwangeren zu, führte das dazu, dass die Bestrafung des Arztes von dem zufälligen tatsächlichen Umstand abhinge, ob die Schwangere noch bei Bewusstsein ist oder dieses bereits verloren hat. Dies lässt sich nicht mit dem Grundsatz „nullum crimen sine lege“ vereinbaren, wonach das Strafgesetz die kriminalisierte Tat mit Bestimmtheit beschreiben muss. Sowohl bei Ansprechbarkeit der Schwangeren wie auch bei deren Bewusstlosigkeit scheidet eine Strafbarkeit des Arztes aufgrund des Verbots der Zwangsbehandlung aus, wenn er die lebensrettende Behandlung unterlässt. Dies gilt sowohl für das unechte Unterlassungsdelikt nach §§ 218, 13 StGB wie das echte des § 323 201

MK-Gropp, § 218 Rn. 55; Otto, Jura 1996, S. 135, 140; SK-Rudolphi, § 218 Rn. 18; vgl. auch Schmidt, ZStW 49 (1929), S. 350, 403 (s. oben).

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c StGB. Die Hilfeleistung ist dem Arzt zwar nicht tatsächlich, jedoch aus rechtlichen Gründen unmöglich. bb) Strafbarkeitsrisiken bei Vornahme der verweigerten Behandlung Nimmt der Arzt die medizinische Behandlung gegen den ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen der Patientin vor, verwirklicht er dadurch nach den bisherigen Erörterungen eine tatbestandliche Körperverletzung im Sinne des § 223 StGB zum Nachteil der Schwangeren. Eine Rechtfertigung durch die ausdrückliche oder mutmaßliche Einwilligung der Schwangeren scheidet aus. In Bezug auf den Fötus ist eine Strafbarkeit mangels Rechtsgutsverletzung nicht zu befürchten. Zu untersuchen ist, ob das tatbestandsmäßige Handeln des Arztes in Bezug auf die Schwangere möglicherweise gerechtfertigt ist. (1) Die Ersetzung der Einwilligung durch das Vormundschaftsgericht gemäß § 1666 BGB Dürfte der Arzt die Behandlung unter Berufung auf die Unbeachtlichkeit der elterlichen Verweigerung nach § 1666 BGB vornehmen, wäre sein Handeln rechtmäßig. Obgleich der Wille der Sorgeberechtigten durch das Vormundschaftsgericht auch dann für unbeachtlich erklärt werden kann, wenn sie sich zu Lasten ihres ungeborenen Kindes gegen eine lebensrettende Behandlung entscheiden, vermag § 1666 BGB das Verbot der Zwangsbehandlung nicht zu überwinden. Die Vorschrift stellt keine Legitimationsgrundlage für Zwangseingriffe dar. Nicht zu unterschätzen ist jedoch die Appell- oder Warnfunktion202 der vormundschaftsgerichtlichen Entscheidung, die mitunter den Anstoß zu einem Umdenken der Schwangeren liefert. Denkbar ist außerdem die Verhängung eines Zwangsgeldes nach § 1666 BGB (analog) i.V.m. § 33 FGG durch das Vormundschaftsgericht, um der Schwangeren ihr rechtswidriges Handeln deutlich zu machen. Ob dieser mittelbare Zwang in Anbetracht von Würde und Freiheit der Mutter rechtmäßig ist, ist jedoch zweifelhaft. (2) Die Rechtfertigung des ärztlichen Handelns gemäß §§ 32, 34 StGB Für eine Rechtfertigung des ärztlichen Handelns kommen in Form der Nothilfe die Notwehr gemäß § 32 StGB und der rechtfertigende Notstand gemäß § 34 StGB in Betracht. (a) Die Notwehr gemäß § 32 StGB Nach der hier gewählten Lösung stellt die Weigerung der Schwangeren, die lebensnotwendige Behandlung zu dulden, einen rechtswidrigen Angriff auf das Leben und die körperliche Unversehrtheit ihres Kindes durch Unterlassen203 dar. 202

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Allgemein zur Warnfunktion des vorbeugenden, zivilrechtlichen Rechtsschutzes Henckel, AcP 174 (1974), S. 97, 118 ff. Zu unserem Fall Fasouliotis/Schenker, Obstetrics & Gynecology 2000, S. 101, 106, die daran erinnern, dass ein Gerichtsbeschluss stets die ultima ratio darstellen sollte. Ob das Unterlassen ein Angriff i.S.d. § 32 StGB sein kann, ist umstritten, wird jedoch mehrheitlich bejaht. Siehe nur BayOLG, NJW 1963, S. 824, 825; Kühl AT, § 7 Rn. 29;


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Dass sich das Kind noch im Leibe der Mutter befindet, hindert die Anwendbarkeit der Notwehr nicht. Denn im Wege einer verfassungskonformen Auslegung der strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe ist das ungeborene Leben als „Anderer“ im Sinne des § 32 StGB zu qualifizieren204. Unterstellt man außerdem, die Vornahme der verweigerten Behandlung sei die einzige Möglichkeit, das Leben von Mutter und Kind zu retten, ist die Rettungshandlung auch erforderlich. Der Arzt handelt schließlich, um das Leben des Fötus zu retten und damit mit dem für eine Rechtfertigung nach § 32 StGB erforderlichen Verteidigungswillen. Dabei unberücksichtigt blieb bislang jedoch die Gebotenheit der Nothilfe. In diesem normativen Merkmal ist das allgemeine Verbot des Rechtsmissbrauchs lokalisiert, in dem das Notwehrrecht seine Grenzen findet205. Rechtsmissbräuchlich ist die Einräumung eines Nothilferechts zu Gunsten des Arztes im hier interessierenden Zusammenhang wiederum aufgrund des Verbots der Zwangsbehandlung. Merkel206 bringt dies folgendermaßen zum Ausdruck: „Nicht geboten sind aber Handlungen, die auch als Notfall-Standard einer Berufspraxis gesellschaftlich inakzeptabel wären, ja zum Schreckbild des gesamten Berufsstandes werden könnten. Die Zulässigkeit körperlich invasiver medizinischer Zwangsbehandlungen an schwangeren Patientinnen wäre offensichtlich in diesem Sinne inakzeptabel und zur Diskreditierung der gesamten Gynäkologie geeignet“. Die Vornahme der Bluttransfusion oder sonstiger medizinischer Behandlung lässt sich nicht nach § 32 StGB rechtfertigen. (b) Der Notstand gemäß § 34 StGB Eine gegenwärtige Gefahr, d.h. ein „Zustand, dessen Weiterentwicklung den Eintritt oder die Intensivierung eines Schadens ernstlich befürchten lässt“207, besteht in unseren Fällen, sofern die betreffende Behandlung die letzte Möglichkeit zur Lebensrettung beziehungsweise zur Abwendung einer ernsten Gesundheitsgefahr darstellt. Der Arzt nimmt den Eingriff auch im Interesse der Lebensrettung, zu Gunsten des Fötus vor. Die Rechtfertigung der Notstandshandlung hängt überdies vom Rangverhältnis der kollidierenden Interessen ab. Im Unterschied zu den zuvor behandelten Fallkonstellation stehen sich nun Rechtsgüter zweier Rechtsgutsträger gegenüber: das Lebensrecht des Kindes und das durch die Religionsfreiheit gestützte Selbstbestimmungsrecht der Schwangeren. Aufgrund dessen kommt es bei der Auflösung der Kollision darauf an, welches der betroffenen Rechtsgüter im Rahmen einer Abwägung nach objektivem Maßstab überwiegt. Dies ist das Le-

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Wessels/Beulke, Strafrecht AT, § 8 Rn. 326; a.A. Bockelmann /Volk, Strafrecht AT, S. 98 (allenfalls analoge Anwendung). Vgl. Mittenzwei, AcP 187 (1987), S. 247, 271 ff. Ein Lebensrecht wäre ohne Verteidigungsmöglichkeit gegen Eingriffe im Notfall rechtlich inkonsequent; s. ferner S/S/Eser, § 218 Rn. 38. Wessels/Beulke, a.a.O., § 8 Rn. 342. In: NK, § 218 Rn. 105; s. ferner ders., in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2007), S. 175. So die Definition von Wessels/Beulke, Strafrecht AT, § 8 Rn. 303.

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bensrecht des Fötus, das sämtlichen, in § 34 StGB genannten, Rechtsgütern und infolge dessen auch dem Selbstbestimmungsrecht der Schwangeren vorgeht208. Wie die Notwehr kennt jedoch auch der rechtfertigende Notstand ein Korrektiv: die „Angemessenheitsklausel“ des § 34 S. 2 StGB. Die Tat muss ein „angemessenes Mittel sein, die Gefahr abzuwenden“. Es sind solche Aspekte zu berücksichtigen, die im Rahmen der Notstandsprüfung noch nicht ausreichend zum Tragen gekommen sind und die die Rechtsordnung im Ganzen, insbesondere allgemeine Rechtsprinzipien und oberste Rechtswerte betreffen209. Es soll die Übereinstimmung der Notstandshandlung mit den Wertvorstellungen der Allgemeinheit gewährleistet werden210. In Hinblick auf das elementare Rechtsprinzip des Art. 1 Abs. 1 GG sind insbesondere Notstandshandlungen, die unantastbare Rechte wie die Menschenwürde des Eingriffsopfers verletzen, nicht nach § 34 StGB gerechtfertigt211. Aufgrund dessen kann sich der gegen den Willen der Schwangeren behandelnde Arzt nicht auf § 34 StGB berufen. Die körperliche Unversehrtheit ist eine Schranke, die auch um abstrakt höherwertiger Interessen Willen nicht durchbrochen werden darf. Mangels Angemessenheit des Mittels ist die Zwangsbehandlung auch nach Notstandsgrundsätzen nicht gerechtfertigt. (3) Die Entschuldigung des ärztlichen Handelns Über die fehlende Voraussetzung der Angemessenheit vermag auch § 35 StGB, der entschuldigende Notstand, nicht hinwegzuhelfen. Zum Einen geht die inzwischen wohl vorherrschende Ansicht davon aus, das Rechtsgut „Leben“ im Sinne der Norm umfasse nur das „real existierende“ Leben212. Hier aber geht es darum, das Leben des Fötus zu retten, welches kein „real existierendes Leben“ in diesem Sinne darstellt. Zum Anderen stellt der Fötus für den die Schwangere behandelnden Arzt keine rettungsfähige Person dar, denn weder ist er dessen Angehöriger noch steht er ihm nahe im Sinne des § 35 StGB. Schließlich begründet auch der für besondere Konfliktlagen geschaffene übergesetzliche Entschuldigungsgrund, der so genannte übergesetzliche Notstand, die Schuldlosigkeit des ärztlichen Handelns nicht. Zwar befindet sich der Arzt in einer, für die übergesetzliche Entschuldigung erforderlichen „ungewöhnlichen, nahezu unlösbaren Pflichtenkollision“213. Die übergesetzliche Entschuldigung wurde indes für Fälle konstruiert, in denen der Täter das beeinträchtigte Rechtsgut Leben aufopfert, um noch größeres Unheil zu verhindern214. Allgemein anerkannt 208

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Vgl. auch Hilgendorf, JuS 1993, S. 97, 100 f., zu der Abwägung von Lebensrecht des Fötus und postmortalem Persönlichkeitsrecht der Mutter im sog. „Erlanger Fall“. Vgl. Gallas, FS-Mezger, S. 311, 325; Hilgendorf, JuS 1993, S. 97, 101 f. Gropp, Strafrecht AT, § 6 Rn. 143. Fischer, Strafgesetzbuch, § 34 Rn. 16; NK-Neumann, § 34 Rn. 118. Vgl. Kühl AT, § 12 Rn. 28 m.w.N.; Roxin AT I, § 22 Rn. 24. S. ferner Seibel, Strafund zivilrechtliche Probleme (2007), S. 116 f. Vgl. Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 452. Vgl. die „Euthanasieärztefällen“ im Dritten Reich. Ärzte sahen sich gezwungen, durch die Auswahl einzelner Geisteskranker die Mehrzahl ihrer geisteskranken Patienten zu retten. Im sog. „Fährmann-Fall“ wirft der Täter einen Passagier aus dem sinkenden Boot, um die übrigen zu retten; vgl. Kühl AT, § 12 Rn. 95 (der moniert, es werde zu


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ist als notstandsfähiges Rechtsgut ausschließlich das Leben – was „der wünschenswerten Zurückhaltung bei der Erweiterung gesetzlicher durch übergesetzliche Entschuldigungsgründe“ entspricht215. Das beeinträchtigte Rechtsgut Leben muss überdies „ohnehin schon verloren“ sein216. Es geht in unseren Fällen nicht um die Tötung der Schwangeren zu Gunsten des Fötus, sondern um einen Eingriff in deren Autonomie. Dieser Fall aber weicht zu sehr von den bisher anerkannten Fällen ab, als dass man die Grundsätze der übergesetzlichen Entschuldigung schlichtweg übertragen könnte. Auch der Gesichtspunkt der übergesetzlichen Entschuldigung begründet nicht die Straffreiheit der ärztlichen Zwangsbehandlung. cc) Zwischenergebnis Das hier gefundene Ergebnis erhebt keinen Anspruch darauf, das einzig richtige zu sein. Wie eingangs erläutert, handelt es sich bei der Problematik der vital indizierten Behandlungsbedürftigkeit einer Schwangeren um eine sehr schwierige, denn sie ist rechtlich ungeklärt und ethisch/moralisch nicht eindeutig zu beurteilen. Dennoch gilt – so unvereinbar dies auf den ersten Blick mit der ärztlichen Berufsethik und moralischen Werten scheint: das geltende Recht verbietet die Behandlung der Schwangeren gegen ihren Willen. Nur ausnahmsweise ist eine Zwangsbehandlungsbefugnis gesetzlich normiert, so dass man daraus keine allgemein gültigen Schlüsse ziehen kann. Die Unterlassungspflicht in unseren Fällen entspricht dem zur Rechtfertigung des sonstigen widerrechtlichen Schwangerschaftsabbruchs Gesagten. Zwar ist die Nothilfe zu Gunsten des ungeborenen Kindes als „Anderen“ denkbar und die Schwangere handelt auch rechtswidrig, wenn für den Abbruch keine Indikation nach § 218 a Abs. 2 oder 3 StGB besteht. Eine Zwangsbehandlung zur Aufrechterhaltung der Schwangerschaft wäre jedoch auch in diesem Fall durch nichts zu rechtfertigen217. Selbst wenn der Wunsch des Gynäkologen verständlich ist, vor allem das Leben seines zweiten Patienten neben der Schwangeren, das des Fötus, zu retten, sollte er sich nach geltender Rechtslage nicht zu einer Behandlung der Schwangeren gegen ihren Willen verleiten lassen. Ob er für ein solches Handeln tatsächlich bestraft würde, lässt sich heute, insbesondere bei Bewusstlosigkeit der Schwangeren, nicht sagen. In Anbetracht der unklaren Rechtslage ist eine erfolgreiche Berufung auf den entschuldigenden Verbotsirrtum nach § 17 StGB denkbar, wenn der Arzt seine Entscheidung für eine Behandlung der Schwangeren zwar wohl überlegt hat, diese im Ergebnis jedoch nicht dem geltenden Recht entspricht. In diesem

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häufig suggeriert, die Quantität spiele bei der Lösung die entscheidende Rolle); Wessels/Beulke, a.a.O., Rn. 452; ausführlich zum Ganzen Roxin AT I, § 22 Rn. 142 ff. So Kühl AT, § 12 Rn. 99. Siehe dazu Wessels/Beulke, a.a.O., Rn. 452 b. Vgl. MK-Gropp, § 218 Rn. 31; Hiersche, MedR 1983, S. 53, 56; Kern, NJW 1994, S. 754; Schewe, Arbeitskreis „Ärzte und Juristen“ am 17. + 18. November 1995 (www.uni-duesseldorf.de/AWMF//pdf/aej9502.pdf). Vgl. zur umstritten Frage der Nothilfe gegen einen beratenen aber rechtswidrigen Schwangerschaftsabbruch gemäß § 218 a Abs. 1 StGB: S/S/Eser, § 218 a Rn. 14 m.w.N.; Fischer, Strafgesetzbuch, § 218 a Rn. 4; Hillenkamp, FS-Herzberg, S. 483, 498 ff.

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Zusammenhang mag auch der Rat Zustimmung finden, das Strafrecht täte „gut daran, Vorsicht und Zurückhaltung zu üben“218. Die Grenze der Unsicherheiten ist jedoch dort zu ziehen, wo eine Behandlung der Schwangeren nur unter Zuhilfenahme körperlicher Gewalt möglich wäre. Denn es ist weder mit dem ärztlichen Berufsbild und deren Ethik noch mit der Würde eines Menschen vereinbar, ihn gewaltsam in einen Operationssaal zu bringen oder zu anästhesieren. Der Operateur sollte die ansprechbare Patientin vielmehr an ihren mütterlichen Schutzwillen erinnern und versuchen, sie behutsam, d.h. ohne Druck, davon zu überzeugen, in die medizinische Behandlung einzuwilligen. Wiederum ist es unerlässlich, dass der Arzt in Abwesenheit anderer Glaubensmitglieder mit der Patientin spricht219. dd) Exkurs: Die Behandlung des Sonderfalls der schwangeren Sektiererin im Ausland In Anbetracht der unsicheren deutschen Rechtslage empfiehlt sich, wie dies auch die wenigen Stellungnahmen aus der medizinrechtlichen Literatur tun, der Blick auf die ausländische Rechtsprechung und die sich darauf beziehenden literarischen Beiträge. So meinen etwa Deutsch und Spickhoff220 unter Berufung auf die englische Rechtsprechung, „auch das Recht des nasciturus, alsbald gesund geboren zu werden, kann der Weigerung der Mutter, Blut zu erhalten, vorgehen“. Die Mutter im dort wiedergegebenen Fall war Anhängerin der Christian Science und weigerte sich, einen Kaiserschnitt vornehmen zu lassen. Das Gericht entschied, im Interesse von Mutter und Kind dürfe ein Kaiserschnitt vorgenommen werden, denn es war nach der Lage des Kindes aussichtslos, durch natürliche Geburt lebend geboren zu werden. Bender221 zitiert, ohne seine eigene Position dazu erkennen zu lassen, eine im Ergebnis ähnliche Entscheidung des New Jersey Supreme Court, „Raleigh Fitkin – Paul Morgan Memorial Hospital v. Anderson“. Der Supreme Court ließ eine Bluttransfusion zur Rettung des ungeborenen Kindes gegen den ausdrücklichen Willen der Schwangeren mit folgender Begründung zu: „Wir sind der Überzeugung, dass das ungeborene Kind ein Recht auf den Schutz des Gesetzes hat und dass eine richterliche Verfügung dahingehend zu ergehen hat, sicherzustellen, dass zu gegebener Zeit die Ärzte die nach ihrer Überzeugung nötigen Bluttransfusionen an der Mutter vornehmen“. Die damit zitierte ausländische Rechtsprechung könnte zu der Annahme verleiten, das hier gefundene Ergebnis widerspräche der sich im Ausland herauskristallisierenden Meinung zum hier interessierenden Grenzfall ärztlicher Tätigkeit.

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Brandstetter, in: Mazal, Grenzfragen (1998), S. 49. Dazu, dass der Tod von Patientin und Fötus nicht die zwingende Folge eines Unterlassens der von der Patientin unerwünschten Behandlung ist vgl. Weininger et al., International Journal of Ostetric Anesthesia 2006, S. 145 ff., die von einer schwangeren Patientin berichten, die trotz der Verweigerung eines nach medizinischen Kenntnissen dringenden Kaiserschnitts ein gesundes Kind zur Welt gebracht hat. In: Medizinrecht, Rn. 816; s. ferner Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 142; In re S, Family Division (1992) 3 W.L.R. 806. Krit. zu dieser Entscheidung Thomson, Medical Law Review 1994, S. 127 ff.; Wicks, Medical Law Review 2001, S. 17, 28 ff. In: Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1225.


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Um zunächst auf das oben erwähnte Urteil aus der englischen Rechtsprechung einzugehen – auch dieses ist nicht ohne Kritik geblieben. Denn es zieht das auch in der englischen Rechtsprechung anerkannte Prinzip vom Vorrang der Patientenautonomie vor dem Handeln zum objektiven Wohl des Patienten, dessen „best interest“, in Zweifel. Überdies schützt es die Interessen des ungeborenen Kindes auf Kosten der Mutter222. Schließlich ergingen später Urteile, wie etwa „St. George's Healthcare N.H.S. Trust v S, 3 W.L.R. 936“, die die Autonomie der Schwangeren vor das Lebensrecht des Fötus stellen. In „St. George’s Healthcare“ hielt das Berufungsgericht die Schwangere für berechtigt, einen Kaiserschnitt abzulehnen, obwohl dies den Tod ihres 36 Wochen alten Fötus mit sich gebracht hätte. Die Schwangerschaft schränke nicht die Berechtigung einer Patientin ein zu entscheiden, ob sie einer medizinischen Behandlung zustimme oder nicht. Dieselbe Tendenz lässt auch folgendes Rundschreiben des Gesundheitsministeriums aus dem Jahre 1999 erkennen: „A competent woman is entitled to make a decision which will lead to the death or serious handicap of a fetus, even if that choice is so outrageous in its defiance of logic or accepted moral standards that no sensible person who had applied his mind to the question to be decided could have arrived at it“. Ganz im Gegensatz zu dem von Deutsch und Spickhoff vermittelten Eindruck geht man heute in England davon aus, die Autonomie der Schwangeren stünde der Rechtmäßigkeit einer Zwangsbehandlung entgegen – selbst wenn dadurch das Leben des Fötus gefährdet oder gar aufgeopfert werde. Ohne die Einwilligung der Schwangeren vorgenommene medizinische Behandlungen können nach englischer Rechtslage zivil- und strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen223. Was die U.S. – amerikanischen Stellungnahmen zu dem Konflikt zwischen schwangerer Patientin und ihrem ungeborenen Kind angeht, berief man sich lange Zeit auf Entscheidungen, die für die Befugnis von Ärzten zur Behandlung einer Schwangeren gegen ihren Willen sprachen. Erwähnenswert sind insbesondere die Entscheidungen Application of President & Directors of Georgetown College, Inc., 331 F.2d 1000, 1008 (D.C. Cir. 1964) 224 aus dem Jahre 1964, die eine zwangsweise Bluttransfusion autorisierte, und Jefferson v. Griffin Spalding County Hospital Authority, 274 S.E.2d 457 (Ga. 1981)225 aus dem Jahre 1981, die einen zwangsweisen Kaiserschnitt betraf. Auch die von Bender zitierte Entscheidung, „Raleigh Fitkin“ aus dem Jahre 1964, reiht sich in diese ältere Rechtsprechung ein. Die Berufung auf diese Urteile übersieht jedoch, dass in den 90er Jahren ein Wandel begonnen hat, der vor allem in der Sache „Fetus Brown226“ des Illinois 222 223

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Siehe Stern, The Modern Law Review 1993, S. 238. So Sullivan/Douglas, International Journal of Obstetric Anesthesia 2006, S. 95, 96 unter Verweis auf die Entscheidung In re MB, 2 FLR 426, CA aus dem Jahre 1997. Krit. dazu v. Knopf Levy, The Journal of Law, Medecine & Ethics 1999, S. 171, 179 f. Vgl. Van den Daele, KJ 1988, S. 16 f. In re Fetus Brown, 689 N.E.2d. 397 (III. App. Ct. 1997); vgl. ausführlich dazu Knopf Levy, The Journal of Law, Medecine & Ethics 1999, S. 171, 175 f.; s. ferner die Sache In re Baby Boy Doe, 632 N.E. 2d 326 (III. App. Ct. 1994) des Illinois Supreme Court. Ein schwerwiegender Eingriff wie der Kaiserschnitt könne nicht gegen den Willen der Schwangeren durchgeführt werden – selbst wenn das Veto der Schwangeren ihrem Fö-

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Supreme Court aus dem Jahre 1997 zum Ausdruck kommt. Während dem Arzt zuvor lediglich schwerwiegende Eingriffe in die Persönlichkeitsautonomie wie etwa ein Kaiserschnitt versagt wurden, bekräftigte das Gericht mit dieser Entscheidung das Recht der schwangeren Zeugin Jehovas, die Annahme einer Bluttransfusion zu verweigern, die für die Rettung ihres und ihres ungeborenen Kindes Leben notwendig gewesen wäre. Das Gericht betonte, die Bluttransfusion sei eine invasive medizinische Behandlung und keineswegs risikofrei. Zwar gibt es in der U.S.–amerikanischen Rechtsprechung und den dazu veröffentlichten Stellungnahmen aus der Literatur bis heute Uneinheitlichkeiten, die insbesondere daraus resultieren, dass die Supreme Courts der verschiedenen Bundesstaaten bislang keine einheitliche Linie gefunden haben. Gleichwohl lässt die U.S.–amerikanische Rechtsprechung, insbesondere mit den Sachen „Fetus Brown“ und „Baby Boy Doe“, eine Entwicklung hin zur Stärkung des Selbstbestimmungsrechts und der Autonomie der Schwangeren erkennen. Sowohl in England als auch in den Vereinigten Staaten lässt sich demnach in den 90er Jahren eine Abkehr von der Ansicht feststellen, das Leben des Fötus überwiege die Autonomie der Mutter227. Die hier gefundene Ansicht steht deshalb entgegen erstem Anschein nicht in Widerspruch zu der ausländischen Rechtsprechung und Literatur. Vielmehr lassen sich die in England und den Vereinigten Staaten ergangenen Entscheidungen und diesbezügliche Stellungnahmen als Untermauerung des hier gefundenen Ergebnisses heranziehen.

4. Fazit Ebenso wie zuvor hat sich bei der Prüfung der Strafbarkeitsrisiken bei Vornahme einer vom Patienten unerwünschten Behandlung gezeigt, dass der Wille des Patienten die maßgebliche Legitimationsgrundlage ärztlichen Handelns ist. Der Arzt darf die vom Patienten verweigerte Behandlung nicht nur unterlassen. Vielmehr verbieten das Selbstbestimmungsrecht und die Autonomie ihm bei Strafe, gegen das Veto des Patienten operativ tätig zu werden228. Denn, „wenn man das Selbstbestimmungsrecht des Patienten nicht zur folgenlosen Deklamation des Willens

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tus Schaden zufügen sollte. Die Schwangere brachte trotz fortdauernder Behandlungsverweigerung einen gesunden Jungen zu Welt. Vgl. Forvague, The Modern Law Review 2002, S. 290, 298; s. ferner Knopf Levy, a.a.O., S. 176 ff. zum Meinungsstand. Gegen eine Ausnahme vom Verbot der Zwangsbehandlung bei Schwangeren vgl. auch Prof. George Annas, Lancet, Vol. 343, January 8, 1994, S. 107 f.; Fasouliotis/Schenker, Gynecology & Obstetrics 2000, S. 101, 106. Ebenso die StA des Landgerichts Landshut in einem von Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 94 f., mitgeteilten Fall. Die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens wegen fahrlässiger Tötung wurde unter Berufung auf den Patientenwillen in einem Fall abgelehnt, in dem eine 32-jährige Zeugin Jehovas unmittelbar nach der Geburt ihres 2. Kindes infolge der Ablehnung von Bluttransfusionen gestorben war. A.A.: Staatsanwaltschaft Hamburg, ebenfalls bei Ulsenheimer: das Verfahren gegen einen Arzt, der einer Patientin gegen ihren Willen Blut infundiert hatte, wurde nach §§ 374 Abs. 1, 376 Abs. 1 StPO eingestellt.


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verkommen lassen will, kann es schon kein Recht des Arztes geben, das geäußerte Veto in den Wind zu schlagen. Vielmehr muss er sich daran halten“229. Nach der hier gefundenen Lösung spielt es auch keine Rolle, ob sich das Veto auf eine einzelne Maßnahme bezieht oder auf einen bloßen Nebeneingriff im Laufe einer Operation. Zwar mag der Arzt diesen absoluten Vorrang des Selbstbestimmungsrechts unter Umständen als schwere Bürde empfinden – insbesondere dann, wenn es unerwartet im Laufe einer Operation zu einem nur durch Bluttransfusionen auszugleichenden Blutverlust kommt. Gewissensbelastungen können aber durch eine sorgfältige Vorbereitung der Operation im Team minimiert werden. Insbesondere zwischen dem Operateur, der die Entscheidung trifft, den Patienten zu operieren, und dem Anästhesisten, der im Laufe der Operation für die Überwachung der Vitalfunktionen und die Anordnung einer Bluttransfusion zuständig ist230, ist Konsens in Bezug auf die Frage der verweigerten Bluttransfusion herzustellen. Denn „die gemeinsame ärztliche, ethische und rechtliche Verantwortung, die Operateur und Anästhesist mit der Durchführung elektiver Eingriffe an Zeugen Jehovas übernehmen, erfordert eine gemeinsame Entscheidung“231. Darüber hinaus ist das ärztliche und nichtärztliche Assistenzpersonal in die Besonderheiten der Operation eines Zeugen Jehovas und die Folgen einer limitierten Einwilligung einzuweisen. Denn gerade an der Operation beteiligte Assistenten, die an den Vorgesprächen mit dem Patienten nicht beteiligt waren, können sich „unerträglich in ihrem Gewissen belastet sehen“232, weshalb es unerlässlich ist, präoperativ durch Gespräche sicherzustellen, dass auch sie die Entscheidung des Patienten respektieren und keine Meinungsverschiedenheiten während der Opera-

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So Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 143. Siehe dort auch zu der Überlegung, dass die Straflosigkeit des Arztes bei Befolgung des Patientenwillens unter dem Vorbehalt stehen könnte, dass die Antwort auf die Frage, ob der Arzt die verweigerte Bluttransfusion auch unterlassen muss, gleichfalls bejahend ausfällt. In unseren Fällen besteht keine Behandlungspflicht des Arztes – im Gegensatz zu den Fällen der Behandlungsverweigerung der Sorgeberechtigten für ihr einwilligungsunfähiges Kind –, da das Veto des Patienten die ärztliche Behandlung nach dem hier gefundenen Ergebnis verbietet. Zu diesem Ergebnis kommt auch Ulsenheimer (FS-Eser, S. 1225, 1235; JuS 1972, S. 252, 255 f.), der zwar von einer Rechtfertigung bei der Bluttransfusion als Nebeneingriff ausgeht, jedoch unter Berufung auf Lenckner (Der Rechtfertigende Notstand, S. 28 Fn. 83) darauf hinweist, wie nahe Scylla und Charybdis einander lägen, wenn die Frage der Rechtmäßigkeit zweifelhaft sei. Die Rechtsordnung dürfe die Vornahme einer möglicherweise rechtswidrigen Handlung nicht gebieten. Zur Aufgabenverteilung zwischen Anästhesist und Operateur: Vereinbarung über die Zusammenarbeit bei der Bluttransfusion (1989), in: A&I 1989, S. 375 f.; Biermann, Anaesthesist 1993, S. 187, 189; Kamps, Ärztliche Arbeitsteilung (1981), S. 218 ff.; Wiemers/Günther, in: Frey/Adelstein, Lehrbuch der Anästhesiologie, S. 956, 957 und BGH NJW 1980, S. 650, 651: im Krankenhaus bildet sich eine Zuständigkeitsverteilung heraus, von der nur im Ausnahmefall abgewichen werden darf; grds. bleibt der Verantwortungsbereich des Anästhesisten auf die postnarkotische Phase beschränkt. So Weißauer, A&I 1992, S. 15, 18 f.; vgl. ders., Anaesthesist 1962, S. 239, 242 f. So Weißauer/Hirsch, a.a.O., S. 275.

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tion entstehen233. Zur Teilnahme an der Operation sollte nur derjenige zugelassen werden, der sich bereit erklärt, das Selbstbestimmungsrecht des Patienten auch im absoluten Notfall zu wahren234. In der Praxis empfiehlt sich zur Vorbereitung elektiver Operationen aufgrund dessen die Anlegung einer Liste, in die sich diejenigen eintragen, die mit der Mitwirkung an der Operation eines Zeugen Jehovas einverstanden sind. Die Strafbarkeitsrisiken bei der Behandlung eines einsichtsund einwilligungsunfähigen Minderjährigen sind insofern geringer, als die Rechtslage dahingehend geklärt ist, dass dem behandelnden Arzt die Operation beziehungsweise die Bluttransfusion gegen den Willen der Sorgeberechtigten erlaubt ist. Sei es aufgrund der Übertragung des elterlichen Sorgerechts nach § 1666 BGB, wenn dafür noch ausreichend Zeit bleibt, oder im Notfall unter Berufung auf den rechtfertigenden Notstand oder die mutmaßliche Ersetzung des Personensorgerechts durch das Vormundschaftsgericht, der Arzt „hat das Recht hinter sich“, wenn er sich für eine Behandlung gegen den Willen der Sorgeberechtigten entscheidet.

III. Die persönliche Vorwerfbarkeit des ärztlichen Handelns Ein dem Veto des Patienten widersprechendes Handeln steht nach bisherigen Überlegungen im Unrechtsbereich nicht mit den „Sollensnormen der Rechtsordnung“235 in Einklang, es ist rechtswidrig. Gegenstand des nun zu prüfenden Schuldvorwurfs ist die in der Rechtswidrigkeit der Tat zum Ausdruck kommende „fehlerhafte Einstellung des Täters zu den Verhaltensanforderungen der Rechtsordnung“236. Mit den Worten Hillenkamps237 könnte die Lösung über eine Entschuldigung, das Zugeständnis an den durch die Leibes- oder Lebensrettung der ärztlichen Berufsethik entsprechend handelnden Arzt, er habe keine fehlerhafte Einstellung zu den Verhaltensanforderungen des Rechts, eine „hinlänglich versöhnende“ Lösung sein. Ob sie möglich und die persönliche Vorwerfbarkeit des ärztlichen Handelns ausgeschlossen ist, ist nun, auf der Schuldebene, durch die Prüfung anerkannter Entschuldigungsgründe zu ermitteln.

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Vgl. allg. zu Strafbarkeitsrisiken in Zusammenhang mit einer fehlerhaften Organisationsstruktur Kamps, a.a.O., S. 241 ff.; Schroth, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2007), S. 99 f. Vgl. Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 277; ders., in: Häring, Chirurgie und Recht, S. 143. Vgl. Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 394. Wessels/Beulke, a.a.O., Rn. 400. In: FS-Küper, S. 123, 145.

III. Die persönliche Vorwerfbarkeit des ärztlichen Handelns

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1. Die übergesetzliche Entschuldigung Eine Entschuldigung des Arztes, der sich für die Vornahme der vom Patienten verweigerten Behandlung entscheidet, kommt einigen Stellungnahmen aus dem medizinrechtlichen Schrifttum zufolge „jedenfalls“ oder „hilfsweise“ durch die übergesetzliche Pflichtenkollision beziehungsweise den übergesetzlichen Notstand in Betracht238. In der Gewissensnot der Pflichtenkollision könne es demjenigen, der alles getan habe, um einem anderen unter voller Achtung seiner Glaubensüberzeugung zu helfen, nicht versagt werden, nach den ethischen Grundsätzen seines Berufs und seiner persönlichen Überzeugung zu handeln239. Die Anerkennung einer übergesetzlichen Entschuldigung steht also unter der Prämisse, dass sich der Behandelnde in eine ausweglose Konfliktlage gestellt sieht240. Denn nur, wenn die Rechtsordnung selbst dem Arzt nicht zu sagen vermag, wie er sich zu entscheiden hat, kann ihn ein Schuldvorwurf grundsätzlich nicht treffen241. Ginge man auch für den Fall der „internen Rechtsgüterkollision“ von einer Gleichwertigkeit der Pflicht zur Lebensrettung und derjenigen zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechts aus, läge eine solch unlösbare Pflichtenkollision vor, in der das Recht es der höchstpersönlichen Verantwortung des Arztes überließe, sich für die Erfüllung einer der kollidierenden Pflichten zu entscheiden. Das ärztliche Handeln wäre „in jedem Fall entschuldigt“242. Nun stellte sich auf der Unrechtsebene jedoch heraus, dass sich der Arzt gerade nicht in einer „Non-Liquet-Situation“ befindet. Anerkennt er den Patientenwillen als einzige Legitimationsgrundlage seines Handelns, ist seine Entscheidung klar vorgezeichnet: er hat die dem Veto widersprechende Behandlung zu unterlassen243. Die Voraussetzungen einer entschuldigenden Pflichtenkollision beziehungsweise eines entschuldigenden Notstandes liegen nicht vor. Selbst wenn man aber mit der entgegengesetzten Lösung von einer ausweglosen Lage des Arztes ausginge, überzeugt der Rückgriff auf die Grundsätze einer übergesetzlichen Entschuldigung meines Erachtens nicht. Denn die Rettung eines Menschen unter Verletzung seiner Autonomie lässt sich wiederum nicht mit den im Übrigen von diesem Entschuldigungsgrund erfassten Konstellationen gleichstellen, bei denen Menschen „dem ohnehin nicht mehr abwendbaren Lebensverlust preisgegeben werden, damit eine größere Anzahl gerettet werden kann“244.

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Hiller et al., in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie, S. 20, 23; Odenwald, Einwilligungsfähigkeit (2004), S. 107; Weißauer, A&I 1992, S. 15, 19. Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 276, s. auch Fn. 2. Vgl. Ulsenheimer, FS-Eser, S. 1225, 1240; Gallas, FS-Mezger, S. 311, 332; ferner Biermann, Anaesthesist 1993, S. 187, 198; Ulsenheimer, Internist 2000, S. 1273, 1274 („Grenzsituation“). Vgl. Gallas, a.a.O., S. 311, 332. Ulsenheimer, a.a.O. So auch Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 145. So Küper, JuS 1971, S. 474, 477 – für den „Herz-Lungen-Maschinen-Fall“.

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2. Die Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens Unter Umständen könnte der Arzt, der mit einer limitierten Einwilligung konfrontiert ist, glaubhaft geltend machen, er stünde unter einem solchen seelischen Druck, dass ihm ein normgemäßes Verhalten, das Unterlassen der einzig verbleibenden, aber vom Patienten abgelehnten Rettungsmöglichkeit nicht zumutbar sei245. Jedoch ist die Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens nach überwiegender Ansicht, zumindest bei der hier untersuchten Begehungsstrafbarkeit, nicht generell als „übergesetzlicher Entschuldigungsgrund“ anzuerkennen. Denn die Unzumutbarkeit hat keinen „benennbaren sachlichen Gehalt, ihr fehlen die Konturen eines standardisierten Entschuldigungsgrundes“246. Die Anerkennung eines derart vagen Entschuldigungsgrundes würde der Rechtsunsicherheit „Tür und Tor“ öffnen247. Eine Entschuldigung des Arztes unter Berufung auf die Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens kommt nicht in Betracht.

3. Die ärztliche Gewissensentscheidung nach Art. 2 Abs. 1, Art. 4 GG Teilweise wird eine Entschuldigung des ärztlichen Handelns gegen den Patientenwillen unter Rückgriff auf die ärztliche Gewissensfreiheit begründet248. Das seelische Wohlbefinden des Arztes könne als „irregulärer situationsgebundener Umstand“ dazu führen, dass man von ihm, als einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen, in unseren Fällen nicht die strikte Befolgung der Rechtsordnung verlangt249. Ob die Entschuldigung eines rechtswidrigen Handelns unter Berufung auf Art. 4 GG überhaupt möglich ist, ist strittig. Oft wird diese Möglichkeit bereits dem Grundsatz nach ausgeschlossen. Der strafrechtliche Schuldvorwurf könne nicht durch die „private Überzeugung“ des Täters in Frage gestellt werden; es sei nicht angebracht, „die durch gesetzgeberische Entscheidung als sozialschädliche Verhaltensweisen eingestuften Straftaten nur deshalb zu entschuldigen, weil der Täter von seinem Gewissen zu ihnen gedrängt worden sei“250. Selbst wenn man die Gewissensnot grundsätzlich als Entschuldigungsgrund akzeptiert oder sie auf der Strafzumessungsebene berücksichtigt, überzeugt eine Straflosigkeit in unseren Fällen jedenfalls dann nicht, wenn der Patient das Veto 245

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Vgl. etwa Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 94; vgl. für das Zivilrecht das oben mehrfach behandelte Urteil des OLG München, NJW-RR 2002, S. 811, 813. So Kühl AT, § 12 Rn. 12; s. ferner RGSt 66, S. 397, 399. Wessels/Beulke, Strafecht AT, Rn. 451. Vgl. wiederum Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 276 und OLG München, NJW-RR 2002, S. 811, 813. Vgl. Kern, Limitierte Einwilligung (1999), S. 210. Kühl AT, § 12 Rn. 115; s. ferner Jescheck/Weigend, § 37 II. 3. (S. 415); Roxin AT I, § 22 Rn. 122 ff. (bloßer Sanktionsverzicht); Wessels/Beulke, a.a.O., Rn. 404; OLG Stuttgart, NJW 1992, S. 3251 zur Berücksichtigung der Gewissensnot in der Strafzumessung bei kriegsdienstverweigerndem Zeugen Jehovas; dazu auch BVerfG NJW 2000, S. 3269 f.; krit. zu diesem Urteil Roxin, a.a.O., Rn. 114.


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dem Arzt gegenüber ausgesprochen hat oder eine Zweifel nicht zulassende Patientenverfügung vorliegt. Das Selbstbestimmungsrecht und die Religionsfreiheit des Patienten beschränken die Gewissensentscheidung des Arztes als grundrechtsimmanente Schranken251. So kann der Arzt dem Patienten die Ausübung seiner Grundrechte nicht unter Berufung auf das eigene Gewissen „abschneiden“. „Im rechtlichen Diskurs“ stehen die Güter anderer „vernünftigerweise nicht unter dem Vorbehalt einer sie u. U. beanspruchenden Gewissensfreiheit“252. Zudem ist der Arzt in seinem Beruf häufig Extremsituationen ausgesetzt und erfährt „wohl am unmittelbarsten und häufigsten menschliche Schicksale an ihren Wendepunkten“253. Sein Berufsethos verpflichtet ihn nicht nur zur Rettung menschlichen Lebens und zur Wahrung der körperlichen Unversehrtheit seiner Patienten, sondern ebenso zum Respekt vor der Patientenautonomie. Hebt der Arzt sein Gewissen über das des Patienten und träfe ihn für ein solches Handeln kein strafrechtlicher Vorwurf, höhlte man Selbstbestimmungsrecht und Autonomie auf bedenkliche Weise aus. „Die Zumutung, sein Besser-Wissen um das wahre Wohl des Patienten oder sein anders geprägtes Gewissen zurückzustellen, muss er aushalten“254, weshalb auch eine Entschuldigung unter Berufung auf die ärztliche Gewissensfreiheit nicht in Betracht kommt.

4. Der Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB Zuletzt soll der ebenfalls häufig als „Notanker“ in Literatur255 und Rechtsprechung256 genannte Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB untersucht werden. Manche meinen, selbst wenn man ein Eingriffsrecht gegen den Patientenwillen verneine, „müsste man dem Arzt jedenfalls einen unvermeidbaren und damit schuldausschließenden Verbotsirrtum zugestehen“. Nach § 17 StGB handelt derjenige Täter ohne Schuld, dem bei Begehung der Tat die Einsicht fehlt, Unrecht zu tun, wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte. Hier glaubt der von seinen moralischen Werten zur Vornahme einer lebensrettenden Maßnahme gedrängte Arzt, das einzig Richtige zu tun. Insoweit liegt die Annahme eines Verbotsirrtums keineswegs fern. Wie zuvor bereits erläutert, sind an die Vermeidbarkeit des Irrtums indes hohe Anforderungen zu stellen. Bei Anspannung seines Gewissens muss der Irrtum für den Arzt unvermeidbar gewesen sein257. Nimmt man an, im Widerstreit von Selbstbestimmungsrecht und Religionsfreiheit weise weder die Rechtsordnung noch ein höchstrichterliches Präjudiz noch eine absolut herrschende Lehre im Schrifttum dem Arzt den Weg, 251 252 253 254 255

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Vgl. Roxin AT I, § 22 Rn. 117. Frisch, GA 2006, S. 273, 276. Laufs, HD Jahrbücher 1980, S. 1, 13; s. ferner Kern, a.a.O., S. 210. Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 146. Siehe nur Bockelmann, NJW 1961, S. 945, 950; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 94; ders., GebFra 1994, M 83, 84. Vgl. den Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft Stuttgart bei Ulsenheimer, a.a.O., Rn. 94 e. Vgl. CI.1.b)bb)(2)(d).

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könnten diese hohen Voraussetzungen durchaus erfüllt sein258. Denn dann hülfe auch der Rat eines rechtskundigen Menschen nicht, der sich ebenso wenig auf die soeben genannten Erkenntnisquellen berufen könnte. Die Tatsache, dass die „richtige“ Entscheidung umstritten ist, dürfte dann tatsächlich nicht zu Lasten des Arztes gehen. So einleuchtend diese Argumentation auf den ersten Blick klingt – nach den zuvor angestellten Überlegungen ist das Vorliegen der von der Rechtsprechung an die Unvermeidbarkeit gestellten strengen Voraussetzungen höchst zweifelhaft259. Zwar sind die hier interessierenden Fälle tatsächlich in der rechtswissenschaftlichen Literatur umstritten und eine Rechtsprechung kaum existent. Unabhängig von dem Fehlen höchstrichterlicher Präjudizien als Orientierungsmöglichkeiten sollte dem Arzt dennoch bewusst sein, dass er den Patienten nicht gegen seinen Willen behandeln darf und es ihm verwehrt ist, seine eigene Gewissensentscheidung über die des von ihm Behandelten zu stellen. Hat der Arzt selbst mit dem Patienten gesprochen oder trägt dieser eine unzweideutige Patientenverfügung bei sich, stellt sein Wille die einzige Legitimationsgrundlage des ärztlichen Handelns dar – selbst wenn sich der Transfusionsbedarf im Laufe einer Operation überraschend herausstellen sollte und der Arzt keine Möglichkeit hat, den Patienten zu diesem Zeitpunkt ein weiteres Mal zu befragen. Die berufsethische Pflicht, das Leben und die körperliche Unversehrtheit eines Menschen zu retten, muss hinter derjenigen zur Wahrung der Patientenautonomie zurücktreten. Könnte sich der Arzt in einer solchen Situation darauf berufen, der Irrtum über seine Berechtigung, gegen den Willen des Patienten zu handeln, sei vermeidbar gewesen, würde „das Vertrauen in die Rechtsordnung unterminiert und die Gewissensentscheidung des Einzelnen ohne Rücksicht auf den rechtlich davon Betroffenen anerkannt“260. Gibt man dem Arzt folglich die mit der hier gewählten Lösung übereinstimmende Auskunft, ein forensisches Risiko bestehe nur dann nicht, wenn er die Einhaltung des Patientenwillens zum höchsten Gebot seines Handelns mache und an der Fortgeltung des Patientenwillens auch bei Bewusstlosigkeit keine unbegründeten Zweifel geltend mache, so stellt sich die Rechtslage als weniger problematisch und ausweglos dar als von manchen Stimmen in der Literatur suggeriert. Damit soll der Druck, der auf einem Arzt lastet, der das Hilfsmittel womöglich einsatzbereit vor sich liegen hat und es dennoch nicht nutzen kann, selbstverständlich nicht heruntergespielt werden. Jedoch zählt die Ärzteschaft zu der Gruppe bestimmter Berufe, denen wegen ihrer besonderen Stellung in der Gesellschaft die erhöhte Pflicht auferlegt ist, eigene Nachteile in Kauf zu nehmen. Die Berücksichtigung der Berufsethik und der Berufspflichten kann sich in einer gesteigerten Zumutbarkeit auswirken261 – hier in Form der Hinnahme des Sterbens eines Patienten infolge der 258 259

260

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So Ulsenheimer, a.a.O., Rn. 94 c. Anders bei der schwangeren Patientin wo es nur vereinzelte Hinweise auf die Problematik gibt. Dort befindet sich der Arzt tatsächlich zwischen Scylla und Charybdis, in einer schier ausweglosen Konfliktsituation. So Ulsenheimer, FamRZ 1968, S. 568, 574 – freilich in Bezug auf eine andere Fallkonstellation. Dort ging es um die Versagung der Einwilligung des Sorgeberechtigten in die Behandlung seines Kindes. Lenckner, in: Forster, Rechtsmedizin, S. 569, 575 f.


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Achtung seines Willens. An der Rechtslage vermag dieser seelische Druck jedoch nichts zu ändern. Auch der Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB entschuldigt das unrechtmäßige Handeln gegen das Veto des Patienten in der Regel nach den hier angestellten Überlegungen nicht262.

5. Fazit Im Rahmen der Schuld hat sich ein weiteres Mal gezeigt, wie ratsam es für den Arzt ist, sich an den Willen des Patienten zu halten. Mangels strafgerichtlicher Stellungnahmen lässt sich bislang nicht sagen, wie die hier zugrunde liegenden Fälle in Zukunft entschieden werden. Das forensische Risiko des Arztes, der sich dem Veto des Patienten widersetzt, ist jedenfalls nicht zu unterschätzen. Wird hingegen die Patientenautonomie bei eindeutigem Patientenwillen respektiert, besteht – soweit ersichtlich nach allgemeiner Auffassung – kein Strafbarkeitsrisiko263. So stellte denn auch die Staatsanwaltschaft in einem von Hillenkamp264 zugänglich gemachten Fall das Ermittlungsverfahren gegen einen Arzt ein, der eine Zeugin Jehovas kurz nach der Geburt ihres Kindes durch die Unterlassung einer vital indizierten Bluttransfusion sterben ließ. Der Chefarzt sah sich richtigerweise an das Veto der Patientin gebunden. Wenn hier der Wille des Patienten über die ärztliche „suprema lex“ der Lebensrettung gestellt wird und eine Strafbarkeit des das Leben seines sterbenden Patienten rettenden Arztes bejaht wird, soll dem Behandelnden keineswegs sein „wirklich guter Wille“ und seine „hohe Überzeugung und Ethik“ abgesprochen werden. Es gibt lediglich neben der Gesundheit noch andere Rechtsgüter, die nicht minder wertvoll und ebenso schützenswert sind. Dem Selbstbestimmungsrecht ist eine hervorragende Bedeutung beizumessen. „Wie es in der Privatsphäre jedes Menschen verschiedene Wertvorstellungen gibt, so auch innerhalb der verschiedensten Berufsgruppen. Dabei geht es nun einmal nicht, dass eine Person oder eine Berufsgruppe das ihr höchste Rechtsgut verallgemeinert und auch im Verhalten Dritten gegenüber allen anderen Rechtsgütern überordnet“265. Der Wille des Patienten ist des Arztes höchstes Gesetz – selbst wenn dadurch, so empfindet es Kohlhaas266, „die Wohltat des Abstellens auf die freie Willensentscheidung des Patienten in die Plage des Gebundenseins des Arztes um[schlägt], nicht mehr helfen zu dürfen, auch wo es um Leben und Tod geht“. Denn das „letztlich ausschlaggeben-

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263

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So auch Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 145 f.; s. ferner Schewe, Arbeitskreis „Ärzte und Juristen“ am 17. + 18. November 1995, S. 8. Online unter www.uni-duesseldorf.de/AWMF//pdf/aej9502.pdf. Bockelmann, NJW 1961, S. 945, 950; Schlund, GebFra 1994, M 126, 127; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 94 c, die in keinem Fall – sei es durch die Vornahme der Behandlung oder deren Unterlassung – eine Strafbarkeit annehmen. In: FS-Küper, S. 123, 125. So Göppinger, Fortschritte der Neurologie 1956, S. 53, 95. In: MMW 1967, S. 2176, 2177.

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de Moment“ ist trotz der „selbstverständlichen Hochrangigkeit des Lebensschutzes“ die Autonomie267.

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So Geilen, FS-Schwind, S. 289, 296.

F Strafbarkeitsrisiken bei Ablehnung der gesamten medizinischen Behandlung durch den Arzt

Nachdem sich herausstellte, dass die Respektierung des Patientenwillens rechtlich keine Differenzierung dahingehend erlaubt, ob die Bluttransfusion einen Hauptoder Nebeneingriff darstellt, ist im Folgenden eine Problematik anzusprechen, die sich zwangsläufig nur im letztgenannten Fall ergibt. Wie schon häufiger im Laufe der Arbeit angesprochen, kann es für den sich der Lebensrettung eng verbunden sehenden Arzt in unseren Fällen eine Handlungsoption darstellen, die Operation des Sektierers abzulehnen und ihn an einen Kollegen oder gar ein anderes Krankenhaus zu verweisen. Dabei wird nicht übersehen, dass ein solches Verhalten der berufsethischen Pflicht widerspricht, erkrankten Menschen Hilfe zu leisten. Es soll hier jedoch untersucht werden, ob diese Behandlungsverweigerung strafrechtliche Risiken birgt. Ist der Arzt, beziehungsweise unter welchen Umständen ist er neben der Verpflichtung, den Willen des Patienten zu respektieren, auch zu der Übernahme seiner Behandlung verpflichtet? Zur Beantwortung dieser Frage empfiehlt sich, wie dies auch in der medizinrechtlichen Literatur mehrheitlich getan wird, die Einteilung der verschiedenen Behandlungssituationen in Fallgruppen. Diese zunächst von Weißauer1 entwickelte, häufig übernommene und modifizierte „Untersuchung nach Stufen“ soll eine Lösung ermöglichen, „die dem Idealbild der Synthese von „salus“ und „voluntas aegroti““ nahekommt2. Auszugehen ist von der Erwägung, dass sich Transfusionswahrscheinlichkeit und Indikation der Behandlung wie „zwei miteinander kommunizierende Röhren“3 verhalten. Eine Verpflichtung zur Operation eines Zeugen Jehovas scheidet aus, wenn die Operation kontraindiziert ist. Es gilt: „Je notwendiger und je dringender ein Eingriff ist und je geringer andererseits die Wahrscheinlichkeit, dass eine Bluttransfusion erforderlich werden wird, desto mehr spricht dafür, die Operationsindikation auch beim Zeugen Jehovas zu bejahen. Umgekehrt spricht umso mehr gegen die Eingriffsindikation, je wahrscheinlicher es ist, dass eine Bluttransfusion erforderlich wird und je weniger notwendig und dringlich ein Eingriff ist“4.

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Vgl. DMW 1978, S. 1770, 1772; A&I 1979, S. 273, 275; A&I 1992, S. 15, 18. So Weißauer, A&I 1992, S. 15, 18. So Bender, in: Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1238. Weißauer, a.a.O.; zustimmend Biermann, Anaesthesist 1993, S. 189, 197; Ulsenheimer, GebFra 1994, M 83, 86; ders., Arztstrafrecht, Rn. 95.

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F Strafbarkeitsrisiken bei Ablehnung der Behandlung durch den Arzt

I. Die Bluttransfusion ist erforderlich Ist ein operativer Eingriff nach ärztlicher Erfahrung mit einiger Gewissheit nicht ohne Bluttransfusion möglich, stellt sich nicht nur die Frage, ob der Arzt zu der Vornahme einer solchen Behandlung verpflichtet ist, sondern die dazu diametrale, ob er zu der Vornahme eben dieser Behandlung überhaupt befugt ist. Hinsichtlich der Umschreibung dieser ersten Fallgruppe ist man sich uneins. Wenn teilweise gefordert wird, der Eingriff müsse „zwingend und mit der absoluten Notwendigkeit“5 einer Transfusion verbunden sein beziehungsweise diese müsse „sicher feststehen“6, ist dies zu eng formuliert und begegnet dem praktischen Einwand, dass eine solche Vorhersage in der Praxis nur höchst ausnahmsweise möglich und in dieser Ausschließlichkeit „sicherlich konstruiert und nicht realistisch“7 ist. Bender8 stellt deshalb darauf ab, ob die Durchführung eines Eingriffs ohne Bluttransfusion die Gefahr einer schweren gesundheitlichen Beeinträchtigung birgt. Deutsch9 berichtet in diesem Zusammenhang von einer Zeugin Jehovas, die in die Klinik kam, um ein Dickdarmkarzinom behandeln zu lassen. Sie lehnte Bluttransfusionen, insbesondere die Verabreichung roter Blutkörperchen, entsprechend den Grundsätzen ihrer Glaubensgemeinschaft ab. Bei der Operation der Patientin war wahrscheinlich mit zahlreichen Bluttransfusionen zu arbeiten. Die dem Willen der Patientin entsprechende Nichtbereitstellung von Blut wäre ein schwerer Fehler gewesen. Aufgrund dessen sei es richtig gewesen, die Patientin in der betreffenden Klinik nicht zu behandeln. In der Praxis ergibt sich für den Operateur daher zunächst die Aufgabe, die Transfusionswahrscheinlichkeit für den betreffenden Eingriff zu ermitteln. Dabei ist zu beachten, dass es hier keine absolute Grenze gibt und die Notwendigkeit von Patient zu Patient variiert10. Aufgrund dessen ist es möglich und darüber hinaus angezeigt, die Transfusionswahrscheinlichkeit bei der Operation eines Zeugen Jehovas nach unten zu korrigieren. Denn gerade bei deren Operationen hat sich herausgestellt, dass Patienten auch mit einem an sich lebensbedrohlichen Hb-Wert ohne bleibende Schäden überleben können11. Mit der Ausschöpfung sämtlicher technischer und medikamentöser Möglichkeiten ist es heute keineswegs unrealistisch, größere Operationen ohne die Verabreichung von Blut durchzuführen. Der Griff zur Bluttransfusion wird auch beim „normalen Patienten“ immer seltener 5

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So Schlund, GebFra 1994, M 126, 127; s. ferner Biermann, Anaesthesist 1993, S. 187, 197; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 95; Weißauer, in: Häring, Chirurgie und Recht, S. 134, 140. So Baur, Gynäkologe 2006, S. 920; Ulsenheimer, GebFra 1994, M 83, 86; ders., A&I 2001, S. 157, 161; Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 275. So Kania et al., in: Häring, Chirurgie und Recht, S. 144, 145; s. ferner Deutsch et al., Transfusionsrecht, Rn. 1237; Wawersik, Arbeitskreis „Ärzte und Juristen“ am 17. + 18. November 1995, S. 6, online unter www.uni-duesseldorf.de/AWMF//pdf/aej9502.pdf. In: Deutsch et al., a.a.O., Rn. 1237. In: MedR 2001, S. 435, 437. Siehe Kania et al., a.a.O., S. 147. Deutsch et al., a.a.O., Rn. 1236; Vgl. zum Ganzen ausführlich BI.2.b)aa)(2)(a).

I. Die Bluttransfusion ist erforderlich

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und der Anwendungsbereich der ersten Fallgruppe in der medizinischen Praxis infolge dessen immer kleiner. Im Voraus ist es dem Operateur nur im absoluten Ausnahmefall möglich zu bestimmen, dass eine Operation im Fall des Unterlassens von Bluttransfusionen eine Lebensgefahr oder das Risiko schwerer Gesundheitsschädigungen für den Patienten birgt. In einem zweiten Schritt ist vom Operateur zu ermitteln, ob die Risiko-NutzenBilanz12 der konkret in Frage stehenden Operation trotz der festgestellten Transfusionswahrscheinlichkeit positiv ist. Denn nur dann ist dieser Eingriff medizinisch indiziert. Kommt er tatsächlich zu dem Schluss, eine Bluttransfusion sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit durchzuführen, ist die Risiko-NutzenBilanz negativ. Damit entfällt nicht nur die Verpflichtung des Arztes, die Operation durchzuführen. Vielmehr widerspricht die Durchführung einer medizinisch kontraindizierten Operation den Regeln ärztlicher Kunst und stellt aus juristischer Sicht einen Behandlungsfehler dar13. Dies zieht im äußersten Fall den Vorwurf strafrechtlich relevanten, fahrlässigen Verhaltens nach sich. Darüber hinaus ist die Durchführung einer Risiko-Nutzen-Bilanz insofern unerlässlich, als der Operateur die Ablehnung einer Behandlung nur nach der Erkenntnis, diese sei negativ, auf eine echte Gewissensentscheidung stützen kann14. Freilich bedarf es in diesem Fall zur Straflosigkeit des Rückgriffs auf das ärztliche Gewissen nicht, denn bei negativer Nutzen-Risiko-Bilanz ergibt sich die Straflosigkeit bereits aus dem Verbot, eine Behandlung trotz medizinischer Kontraindikation durchzuführen15. Was die Strafbarkeitsrisiken für den Anästhesisten in einer solchen Situation anbelangt, so hat er den Operateur zwar stets auf die seines Erachtens kontraindizierenden Umstände einer Operation hinzuweisen, darf jedoch die Indikationsentscheidung des Operateurs im Rahmen des Vertrauensgrundsatzes akzeptieren16. Bei der Unterlassung einer kontraindizierten Behandlung geht er ebenso wenig wie der Operateur ein Strafbarkeitsrisiko ein.

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Zu diesem Aspekt ausführlich Kern, Limitierte Einwilligung (1999), S. 16 ff. Vgl. Bender, Urologe 2000, S. 65, 66; Deutsch et al., a.a.O., Rn. 1237; Steffen, Verhandlungen zum 63. DJT (2000), Band II/2, K 100; Taupitz, Gutachten f. d. 63. DJT (2000), A 25 Fn. 64. Zu weitgehend ist es meines Erachtens, eine grob fehlerhafte Behandlung bei der limitierten Einwilligung des Zeugen Jehovas bereits bei einer „vermutlich stark blutenden Operation“ anzunehmen. So aber Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 258. Kern, a.a.O., S. 74; s. ferner Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 275. Vgl. Kern, a.a.O., S. 75. Weißauer, A&I 1992, S. 15, 18; ders. in: Häring, Chirurgie und Recht, S. 142; s. ferner Andreas, Arztrecht 1978, S. 320, 322; Biermann, Anaesthesist 1993, S. 189, 197 f.; Ulsenheimer, A&I 2002, S. 375, 380. Allg. zum Vertrauensgrundsatz und zur Arbeitsteilung im Krankenhaus: Schroth, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht, S. 94 ff. und – grundlegend – Weißauer, Anaesthesist 1962, S. 239 ff. (248 ff.)

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II. Der Eingriff ist vital indiziert und dringend Erinnern wir uns an die „Kommunikation“ von Transfusionswahrscheinlichkeit und Eingriffsindikation, darf bei dringend vital indiziertem Eingriff auch eine hohe Transfusionswahrscheinlichkeit die Hilfeleistungspflicht des Arztes, sei es als Garant oder „nur“ nach Maßgabe des § 323 c StGB, nicht ausschließen. Besteht eine gewisse Möglichkeit, den vital indizierten Eingriff auch ohne Bluttransfusion durchzuführen, stellt die sofortige Operation die einzige Chance auf Lebensrettung dar, die der Arzt dem Patienten nicht verwehren darf. Während Weißauer und Hirsch17 einst eine Handlungspflicht des Arztes ablehnten, sind auch sie inzwischen von dieser Ansicht abgekommen18. Die frühere Berufung auf die Gewissensnot des Arztes, der verpflichtet werde, den Patienten zu retten und dem schließlich doch die Hände gebunden seien, wenn der Patient sich auf dem Operationstisch befände und er die lebensrettende Maßnahme der Bluttransfusion nicht durchführen dürfe, überzeugte nicht. Die Wahrscheinlichkeit, das Leben des Patienten zu retten, ist durch die Vornahme der Operation im Vergleich zu deren Unterlassung allemal erhöht. Durch die Vornahme des operativen Eingriffs kann die – wenn auch nur geringe – Chance, das Leben des Patienten zu retten, gewahrt werden. Die Nutzen-Risiko-Bilanz ist positiv19. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Arzt in Gewissensnöte geraten sollte, wenn er die letzte Möglichkeit, den Patienten zu retten, ergreift und dadurch seine Rettungschancen erhöht. Die Situation gleicht rechtlich dem Notfall, in dem einem Operateur kein zur Transfusion geeignetes Blut zur Verfügung steht. In dieser vergleichbaren Situation aber käme niemand auf die Idee, eine Pflicht des Arztes zu Rettungsbemühungen allein aus diesem Grunde zu verneinen. Die Achtung vor der Gewissensentscheidung sollte den Arzt vielmehr veranlassen, alles zu tun, damit der in seinen religiösen Überzeugungen fest verwurzelte Zeuge Jehovas die unter den erschwerenden Umständen optimale Behandlung erhält. „Nichts zwingt dazu, die auf der Verweigerung der Einwilligung beruhende Unmöglichkeit anders zu behandeln als die faktische, nämlich als den Fall, dass bei einem dringenden Eingriff für die Transfusion geeignetes Blut nicht zur Verfügung steht“20. Diese zweite Fallkonstellation zeigt deutlich, wie wichtig es für den Arzt ist, über alternative Behandlungsmethoden informiert zu sein. Weiß er Bescheid über die die Bluttransfusion ersetzenden Behandlungsstrategien, kann er viel für den Patienten tun – selbst wenn ihm die Hände in Hinsicht auf die Bluttransfusion gebunden sind. Es kommt im Notfall auf eine schnelle Reaktion des Arztes an, denn die Möglichkeit, den Zeugen Jehovas abzuweisen und an einen Kollegen zu verweisen, besteht nicht. Keinesfalls darf wertvolle Zeit damit vertan werden, sich Gedanken über die mögliche Vorgehensweise zu machen. Ist der Patient selbst 17 18 19

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Weißauer/Hirsch, DMW 1978, S. 1770, 1772. Vgl. in: Häring, Chirurgie und Recht, S. 134, 140. Siehe auch Kern, Limitierte Einwilligung (1999), S. 74; Weißauer, A&I 1992, S. 15, 18. Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 275; zustimmend Biermann, Anaesthesist 1993, S. 189, 197.

III. Elektive Eingriffe

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noch ansprechbar oder liegt eine schriftliche Verfügung vor, die den nun Bewusstlosen als Mitglied der Zeugen Jehovas und Transfusionsverweigerer ausweist, muss schnell reagiert und versucht werden, den Blutverlust auszugleichen und die Blutung zu stoppen. Möchte der Arzt das Risiko einer Bestrafung nach § 323 c StGB oder gar §§ 212, 13 StGB (zu denken ist insbesondere an die Garantenstellung des Bereitschaftsarztes21) aufgrund seiner Hilfspflicht vermeiden, muss er die Herausforderung annehmen, den Patienten auch ohne die Möglichkeit, Blut infundieren zu können, umgehend zu behandeln22. Insofern begrenzen die sittlichen und standesethischen Prinzipien, dem Wohl des Patienten zu dienen, und nicht zuletzt das Strafrecht die Autonomie des Arztes23. In einer akuten Notlage besteht nicht die Möglichkeit, dem Patienten Hilfe zu versagen. Dies gilt sowohl für den Operateur als auch den Anästhesisten, der im Notfall seine Mitwirkung zur Aufrechterhaltung der Vitalfunktionen nicht verweigern darf. Obwohl die Indikation hier das für die Annahme einer Rettungspflicht erforderliche Maß der Transfusionswahrscheinlichkeit reduziert, gilt andererseits auch bei dringend vital indiziertem Eingriff das zur ersten Fallgruppe Gesagte entsprechend. Ist eine Rettungschance in keinem Fall gegeben, besteht keine Verpflichtung des Arztes zur Vornahme von Rettungshandlungen.

III. Elektive Eingriffe Ist die medizinisch indizierte Behandlung eines Patienten nicht dringend vital indiziert, steht es dem Arzt grundsätzlich frei, sie zu übernehmen, „das Obligo aus der allgemeinen Hilfspflicht“ entfällt24. Mit Rücksicht auf die möglicherweise eintretende Konfliktsituation kann der Arzt den Patienten an ein anderes Krankenhaus oder einen anderen Arzt verweisen, sofern dadurch keine Verschlimmerung der Krankheit zu befürchten ist25. Denn seit § 200 des preußischen Strafgesetzbuches aus dem Jahre 1851, der eine Strafbarkeit von „Medizinalpersonen“ bei dringender Gefahr vorsah, wenn sie „ohne hinreichende Ursache ihre Hülfe“ verweigerten, durch § 144 Abs. 2 der Gewerbeordnung im Jahre 1869 abgeschafft wurde, gibt es keinen (strafrechtlich bewehrten) allgemeinen Kurierzwang mehr26. Besteht keine aktuelle Lebensgefahr oder schwerwiegende Gefahr für die Gesundheit des Patienten, ist auch kein Unglücksfall nach § 323 c StGB oder eine Situation gegeben, die eine Garantenhaftung nach sich ziehen könnte. Eine Verpflichtung zur Operation des Patienten besteht nur dann, wenn keine anderweitigen Hilfeleis21

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Siehe dazu etwa BGHSt 7, S. 211, 212; NJW 1979, 1258; OLG Hamm, NJW 1975, S. 604. Anders Andreas, Arztrecht 1978, S. 320, 321, der dem Arzt rät, dem Patienten auch im Notfall eine Behandlung zu verweigern. Vgl. Vossenkuhl, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (2007), S. 3, 13 f.; s. ferner Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 92. So Weißauer, A&I 1992, S. 15, 18. Ulsenheimer, GebFra 1994, M 83, 86. Vgl. Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe (1991), S. 120.

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tungsmöglichkeiten ersichtlich sind oder das Risiko einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Patienten bei Überweisung an einen Kollegen beziehungsweise ein anderes Krankenhaus besteht. Mit der ärztlichen Berufsethik unvereinbar ist es meines Erachtens, eine „Zumutung“ bereits darin zu erblicken, dass der erkrankte Zeuge Jehovas sich hilfesuchend an einen Arzt wendet. Selbst wenn man aber von einer solchen „Zumutung“ für das ärztliche Gewissen ausgeht, darf dies keinesfalls zu der Annahme verleiten, der Patient müsse die Verabreichung einer Bluttransfusion gegen sein Veto hinnehmen27. Denn jeder medizinische Eingriff ist mit einer gewissen Gefährlichkeit verbunden, die darin besteht, dass jederzeit unerwartete Probleme auftreten können. Trotzdem ist der Arzt grundsätzlich berufsethisch dazu verpflichtet, dem erkrankten Patienten die bestmögliche Behandlung zu bieten – selbst wenn dies unter Umständen mit besonderem Aufwand verbunden ist. Kania berichtet gar von „einigen komplizierten und langwierigen Verläufen“28. Der Operateur sollte von seinem Recht, die Behandlung zu verweigern, nicht vorschnell Gebrauch machen. Wenn aufgrund der mitunter komplizierten Therapie gefolgert wird, es sei dem Arzt dringend zu empfehlen, „den gesamten Eingriff überhaupt abzulehnen, wenn auch nur die entfernteste Möglichkeit besteht, dass es zu einer Bluttransfusion kommen könnte“29, beruht dies auf der falschen Annahme, der Arzt mache sich wegen Totschlags durch Unterlassen, §§ 212 Abs. 1, 13 Abs. 1 StGB, strafbar, wenn der Patient infolge des Unterlassens notwendiger Bluttransfusionen stirbt. Sie übersieht, dass das Veto des Patienten Garantenstellung und Garantenpflicht des Arztes limitiert und dieser in der Folge gerade nicht „alles tun muss, um das Leben des Patienten zu retten“. Das „Blutveto“ des Zeugen Jehovas macht eine Behandlung keineswegs unmöglich. Im Gegenteil, in der Regel können Operationen, freilich nur bei entsprechender Ausstattung des Krankenhauses und entsprechenden Kenntnissen des Operateurs, auch ohne Blut erfolgreich durchgeführt werden. Zwar schließt das Veto des Patienten die Bluttransfusion aus dem zur Verfügung stehenden Behandlungsspektrum aus. Aufgrund zahlreicher alternativer Methoden ist die Annahme einer positiven Risiko-Nutzen-Bilanz in der Mehrzahl der Fälle gleichwohl denkbar. „Das Risiko für die verminderte Effektivität trägt in diesem Fall der Patient, nicht der Arzt“30! Hat der Operateur keinerlei Erfahrung mit der Behandlung eines Zeugen Jehovas und alternativen Behandlungsmethoden, so ist ihm zuzumuten, einen Kollegen desselben Krankenhauses oder ein Operationsteam eines anderen Krankenhaus 27 28 29

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So aber OLG München, NJW-RR 2002, S. 811, 812. A.a.O., S. 147. Andreas, Arztrecht 1978, S. 320, 321; vgl. auch Kohlhaas, Medizin und Recht (1969), S. 130, der meint, der Arzt solle dem Patienten bereits dann mitteilen, den geplanten und notwendigen Eingriff nicht durchzuführen, wenn die Möglichkeit, dass Blut übertragen werden müsse, nicht außer dem Bereich der Wahrscheinlichkeit liege; Weißauer, A&I 1992, S, 15, 18: Übernahme eines elektiven Eingriffs nur, wenn „eine Bluttransfusion nur unter einer Verkettung ganz ungewöhnlicher Umstände erforderlich werden kann“. So auch Ulsenheimer, GebFra 1994, M 83, 86 – jedoch nur für den Fall, dass die Operationsindikation nicht schwerwiegend ist. Ulsenheimer, GebFra 1994, M 83, 86.

III. Elektive Eingriffe

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aufzufinden, welche die Operation des Patienten – aufgrund großer Erfahrungswerte und einer dementsprechend sachgerechteren Ausstattung – besser, weil risikoärmer, durchführen können31. Denn: Operiert der Arzt trotz des Wissens, weniger erfahren zu sein als andere Kollegen, riskiert er schlimmstenfalls einen strafrechtlichen Fahrlässigkeitsvorwurf und dies wiederum ist dem Arzt nicht zumutbar. Oder, wie Kahle und Drebinger32 meinen: „Der Grundsatz ‚If you can’t transfuse, transfer‘, ermöglicht es dem Patienten zu leben und dem überweisenden Arzt, mit sich selbst zu leben“. Bleibt die Nutzen-Risiko-Bilanz trotz fehlender Transfusionsmöglichkeit hingegen positiv und willigt der Patient in Kenntnis des vollen Risikos in die Operation ein, so steht der Durchführung des Eingriffs nichts im Wege. Um ein letztes Mal auf die Aufklärung in einer solches Situation einzugehen: Entscheidet sich der Operateur trotz des bei größeren Eingriffen immer bestehenden Risikos eines plötzlichen, lebensbedrohlichen Blutverlusts für die Durchführung des Eingriffs, hat er den Zeugen Jehovas darüber aufzuklären, eine transfusionslose Operation sei nach allgemeiner ärztlicher Erfahrung möglich. Gleichzeitig muss er, auch um eigene Gewissenskonflikte zu vermeiden, mit dem Patienten über die Eventualität eines lebensbedrohlichen Blutverlusts sprechen, um dessen religiöse Überzeugung auf ihre Festigkeit hin überprüfen zu können. Tritt unvorhergesehen ein lebensbedrohlicher Blutverlust ein, muss der Arzt die Transfusion unterlassen. Möchte der Operateur den Patienten nicht direkt abweisen, ist er sich aber gewiss, die Bluttransfusion im Bedarfsfall nicht unterlassen zu können, muss er den Patienten darauf hinweisen. Es obliegt dann ihm, in die Behandlung trotz der – geringen – Wahrscheinlichkeit einer Transfusionsbedürftigkeit einzuwilligen oder sich an einen Arzt zu wenden, der ihm auch im unwahrscheinlichen Bedarfsfall kein Blut infundiert33. Was die Mitwirkung des Anästhesisten an der elektiven Operation betrifft, so hat selbstverständlich auch er die Wahl, diese abzulehnen oder daran teilzunehmen. Der Operateur hat nicht die Möglichkeit, dem Patienten die Operation zuzusagen ohne zuvor die Zustimmung des Anästhesisten eingeholt zu haben. Er ist keinesfalls befugt, den Anästhesisten zur Mitwirkung zu zwingen. Denn schließlich ist es der Anästhesist, der im Laufe der Operation die Vitalfunktionen überwacht und in dessen Aufgabenkreis die Transfusion sowohl hinsichtlich der Indikation wie auch der Verabreichung fällt34.

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Vgl. zum zivilrechtlichen Haftungsrisiko Deutsch et al., a.a.O., Rn. 1251. In: Intensivmedizin und Notfallmedizin 1999, S. 385, 389. So auch die Empfehlung Wawersiks, a.a.O., S. 4. Vgl. Biermann, Anaesthesist 1993, S. 189, 198; Ulsenheimer, A&I 2002, S. 375, 380; Weißauer, Anaesthesist 1962, S. 239, 240; ders., A&I 1992, S. 15, 18.

G Abschließende Überlegungen

Der Rechtsgrund ärztlichen Handelns ist heute im Willen des Patienten fundiert. Der Grundsatz „voluntas aegroti suprema lex“ dominiert das Verständnis vom Verhältnis des durch sein Fachwissen überlegenen Arztes zum Patienten; er ist ihm „an allen Ecken und Enden eingeimpft“1 worden. Selbst wenn insbesondere die verweigerte Bluttransfusion Operateur oder Anästhesist vor schwierige, teils kaum zu bewältigende Probleme stellt, hat der Grundsatz vom Primat des Patientenwillens auch dort uneingeschränkt zu gelten. Wenn dem Arzt aber durch zahlreiche Stimmen in der Literatur die Botschaft vermittelt wird, er mache sich, da er zwischen Scylla und Charybdis stehe, weder durch die Unterlassung der Transfusion noch durch deren Vornahme strafbar und die Wahl einer der von ihm zu erfüllenden Pflichten sei allein ihm überlassen, drängt sich der Eindruck auf, es werde für den Fall des sektiererischen Patienten ein Paradigmenwechsel befürwortet. Geht man davon aus, rechtliche Vorgaben beengten den Arzt und drängten ihn aus seiner wichtigsten Aufgabe, der Lebensrettung2, kehrt man den Grundsatz vom Vorrang des Patientenwillens um und nimmt eine Perspektive ein, die die Rechte und Interessen des Arztes über diejenigen des Patienten stellt. Freilich mag es Operateuren und Anästhesisten in Extremsituationen schwer fallen zu akzeptieren, dass sie rechtlich nicht alle ihnen zur Verfügung stehenden Mittel zur Lebensrettung einsetzen dürfen. Keinesfalls aber darf man alles, was persönlich als „gesetzlich angeordnete Unsinnigkeit“ erscheinen mag, „weginterpretieren“3. Bei der Beantwortung der Frage nach einem den Patientenrechten gerecht werdenden Verhalten, ist die Bereitschaft des Arztes, den Willen des Patienten zu achten, unerlässlich – selbst wenn dieser noch so unvernünftig sein sollte. Dies wiederum erfordert die Abkehr von „tradierten Denkmustern“4 und die Förderung des gegenseitigen Vertrauens. Kontraproduktiv ist eine Sichtweise wie diejenige von Kohlhaas5, der dem Streben entgegentreten möchte, nach erfolgter Rettung vom Tod „wegen angeblich fehlender Einwilligung“ Geldentschädigung zu fordern. Er stellt den Zeugen Jehovas einem Querulanten gleich, wenn er meint: „…die Atemnot beim Kropf ist vergessen, die Fistelstimme ärgert; die Todesangst wegen Krebs ist vergessen, aber die Schmerzen belästigen und schließlich freut man sich des Le1 2 3 4

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So Mazal, Grenzfragen (1998), S. 43. So etwa Riegler, Anaesthesist 1985, S. 55, 57. Vgl. Brandstetter, in: Mazal, a.a.O., S. 45. Die Bereitschaft dazu ist nach v. Bormann, Anaesthesist 2007, S. 380, 383, teilweise „nicht sehr ausgeprägt“. In: MMW 1967, S. 2176, 2177.

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bens, fühlt sich aber wegen fremden Blutes in seinem ewigen Heile bedroht“. Richtig und zur Vermeidung von Strafbarkeitsrisiken angezeigt ist vielmehr die folgende Einstellung eines, ebenfalls von Kohlhaas zitierten, Arztes: „Ich möchte die Patienten lieber selig sterben lassen als sie durch eine wohlgemeinte und vielleicht sogar lebensrettende Maßnahme der ewigen Verdammnis auszusetzen. Letzten Endes geht das Menschliche über das Sachliche. Unsere Aufgabe ist es, dem Menschen zu helfen, aber nicht den Kranken eine Maßnahme aufzuzwingen, von deren Unseligkeit sie so tief überzeugt sind, dass sie lieber sterben wollen, als sie zu erleiden“.

I. Die Strafwürdigkeit des ärztlichen Verhaltens Obgleich in jeder denkbaren Fallkonstellation von der Verwirklichung des Straftatbestandes der Körperverletzung nach § 223 StGB durch denjenigen Arzt auszugehen ist, der das ihm bekannte Patientenveto nicht achtet, stellt sich die Frage, ob auf der Strafzumessungsebene und nach Maßgabe des § 46 StGB dem vom Lebensrettungswillen getragenen ärztlichen Verhalten durch die Infragestellung der Angemessenheit strafrechtlicher Sanktion Rechnung getragen werden muss. Denn bekanntlich ist die öffentliche Strafe als „schärfstes Machtinstrument“ des Staates betont zurückhaltend und lediglich als ultima ratio6 anzuwenden. Muss man, um dem ärztlichen Konflikt zwischen Selbstbestimmung und Lebensrettung Rechnung zu tragen, den durch die rechtswidrige und schuldhafte Verletzung eines Strafgesetzes gebrandmarkten Arzt zumindest von strafrechtlicher Sanktion befreien? Niemand wird ernsthaft behaupten wollen, das ärztliche Handeln sei stets strafrechtsneutral7. § 46 Abs. 1 StGB gebietet jedoch, auf Strafzumessungsebene Belange der Resozialisierung zu beachten, d.h. solche „Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind“8. Daneben sind nach § 46 Abs. 2 StGB außer Beweggründen und Zielen des Täters auch „die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille“ in die Bemessung der Strafe mit einzubeziehen, wodurch die allgemeine Zielsetzung der Strafzumessung, der Schuldausgleich unter Berücksichtigung spezialpräventiver Bedürfnisse, zum Ausdruck kommt9. Infolge der besonderen Stellung der Ärzteschaft in der Gesellschaft sind neben persönlichen Belastungen wie Stress oder Angst, denen sich jeder Straftäter ausgesetzt sieht, allein durch die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft erhebliche Auswirkungen in beruflicher Hinsicht zu befürchten, mitunter gar die Gefährdung der ärztlichen Existenz wegen

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Vgl. BVerfGE 39, S. 1, 47; s. ferner Jescheck/Weigend, § 1 I. 2. (S. 3). So Mitsch, Strafrechtlicher Schutz (2000), S. 11. Siehe etwa BGHSt 32, S. 68, 79; BGH NStZ 1987, S. 550 f. und StV 1991, S. 207 zur Berücksichtigung außerstrafrechtlicher, berufsrechtlicher Konsequenzen und finanzieller Verluste im Rahmen des § 46 Abs. 1 S. 2 StGB. Vgl. Jescheck/Weigend, § 83 I. 1. (S. 886).

I. Die Strafwürdigkeit des ärztlichen Verhaltens

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des Erscheinens vor Gericht oder etwaige Pressemitteilungen10. Bereits bei wiederholten fahrlässigen Pflichtverstößen kann außerdem ein Berufsverbot nach § 70 StGB, hier der zweiten Alternative der „Begehung einer rechtwidrigen Tat unter grober Verletzung der mit seinem Beruf verbundenen Pflichten“, verhängt werden. Missachtet der Arzt das ihm durch Äußerung des Patienten oder schriftliche Erklärung bekannt gewordene Veto unter Berufung auf sein eigenes Gewissen und seine Pflicht zur Lebensrettung, so hat er sich andererseits zu vergegenwärtigen, dass er dadurch sowohl die Religionsfreiheit als auch das Selbstbestimmungsrecht des Patienten verletzt. Die bewusste Verletzung solch hochrangiger Rechtsgüter zeugt von einer Gesinnung, welche die strafrechtliche Pönalisierung des ärztlichen Handelns angemessen erscheinen lässt11. Stellt man auf „Strafbedürftigkeit“ und „Strafwürdigkeit“ ab, so sprechen das Bedürfnis nach Prävention und der Vergeltungswunsch im Sinne eines sozialethischen Unwerturteils für eine Bestrafung des Täters12, denn die Berufung auf das ärztliche Gewissen vermag, wie sich an diversen Stellen im Laufe der Untersuchung zeigte, in unseren Fällen nur begrenzt zu überzeugen. Zwar mag die Höhe der Strafe durch altruistische Beweggründe des Täters wie der grundsätzlich achtenswerten Intention des Arztes, das Leben des Patienten zu retten, unter Umständen herabgesetzt werden. Ein gänzlicher Ausschluss der strafrechtlichen Sanktion überzeugt jedoch nicht, denn bei dem Konflikt mehrerer Rechtsgüter eines Rechtsgutsträgers steht einem Dritten ein Recht zur Auflösung dieser Kollision nun einmal nicht zu. Es ist dem Arzt verboten, in die Rechtsphäre des Patienten einzugreifen und dessen Körper „willkürlich zum Gegenstande gutgemeinter Heilversuche zu benutzen“. Eine solche Befugnis ergibt sich auch nicht aus einer etwaigen Überzeugung des Arztes, das „wahre Interesse seines Nächsten besser zu verstehen, als dieser selbst, dessen körperliches oder geistiges Wohl durch geschickt und intelligent angewendete Mittel vernünftiger fördern zu können, als dieser es vermag“13. Denn, wie eingangs erläutert, vermag nur der Einzelne selbst darüber zu befinden, welchen Grad körperlicher Beeinträchtigungen er sich zumuten möchte, um dadurch geheilt zu werden14. Mit der Bekenntnis- und Religionsausübungsfreiheit kommt ein weiteres vom Strafrecht in §§ 166 oder 167 StGB geschütztes Rechtsgut hinzu. Da sich das Strafrecht Glaubensüberzeugungen gegenüber neutral zu verhalten hat, ist dieser Schutz unabhängig vom Inhalt der Überzeugung; das Gebot der Toleranz gilt gerade gegenüber solchen religiösen Richtungen, denen nur eine Minderheit an10

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Vgl. Biermann, Anaesthesist 1993, S. 187, 188; Ries et al., Arztrecht, S. 111; zur Berücksichtigung von Einbußen infolge einer hervorgehobenen sozialen Stellung im Rahmen des § 46 Abs. 1 S. 2 StGB Müller-Dietz, FS-Spendel, S. 413, 430; S/S/Stree, § 46 Rn. 35; Terhorst, JR 1989, S. 184, 187: besteht zwischen der sozialen Stellung und der Straftat ein innerer Zusammenhang (wie hier), kann dies sogar zu einer Strafschärfung führen. Vgl. Streng, Strafrechtliche Sanktion, Rn. 7. Siehe Hillenkamp, Vorsatztat und Opferverhalten (1981), S. 174 f.; Streng, a.a.O., Rn. 7. So RGSt 25, S. 375, 378 Mitsch, Strafrechtlicher Schutz (2000), S. 27.

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hängt15. Missachtet der Arzt die religiöse Überzeugung und bringt dem Kranken gegenüber auf diese Weise seinen fehlenden Respekt zum Ausdruck, vermag allein dieses Verhalten den Grund strafrechtlicher Sanktion zu konstituieren16. Der Wert des der Menschenwürde nahe stehenden Selbstbestimmungsrechtes bedarf des Schutzes durch eine mögliche strafrechtliche Sanktion. Keinesfalls geht es bei der Operation eines Patienten gegen seinen Willen oder der weisungswidrig verabreichten Bluttransfusion um geringfügige oder entschuldbare Handlungen, bei denen von Strafe abgesehen werden könnte17. Gelangen Hinweise auf ein mögliches strafbares Verhalten an die Staatsanwaltschaft, führt dies von Amts wegen zu der Einleitung eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens nach §§ 160 ff. StPO. Zwar enden rund 90 % dieser Verfahren gegen Ärzte ohne Anklageerhebung, weshalb das Risiko des Arztes, sich strafbar zu machen, empirisch gesehen gering ist18. Gleichwohl müssen bestehende Sorgen ernst genommen werden, denn auch die unbegründete Furcht vor strafrechtlicher Verfolgung kann hemmenden Einfluss auf das ärztliche Entscheidungsverhalten nehmen19. Die nachfolgende Leitlinie dient der Vermeidung der infolge eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens zu befürchtenden Folgen im sozialen Umfeld und der Strukturierung eines Themenkomplexes, dessen Behandlung aufgrund der fehlenden gerichtlichen Stellungnahmen noch immer unklar ist. Überdies führt mitunter auch die Tatsache, dass die Situation äußerst selten ist, in der ein Arzt unmittelbar zwischen Lebensrettung durch Blutgabe und Sterbenlassen durch Respektierung des Willens steht, zu einer gewissen Unsicherheit des zur Entscheidung berufenen Arztes. Dem Ziel, in dieser Grenzsituation eine Orientierungs- und Entscheidungshilfe zu geben, dienen die hier angestellten Überlegungen20. Ist die Behandlung dringend vital indiziert, bleibt dem Arzt und freilich auch dem nichtärztlichen Assistenzpersonal keine Zeit, sich Gedanken über die richtige Vorgehensweise zu machen. Es steht zu befürchten, dass sich der Arzt im Zweifel für die sich mit seinen berufsethischen Vorstellungen deckende Lebensrettung und damit nach der hier zugrunde liegenden Ansicht grundsätzlich falsch entscheidet. Denn als „roter Faden“ ist nach der hier gewählten Lösung die Botschaft zu formulieren, dass die „Achtung eines wie auch immer motivierten Behandlungsvetos eines weigerungsfähigen Patienten den Arzt selbst dann vor Strafe bewahrt, wenn der Patient ohne die abgelehnte Behandlung stirbt“21. 15 16 17 18

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Mitsch, a.a.O., S. 28. Mitsch, a.a.O., S. 28; zustimmend Kargl, GA 2001, S. 538, 546. Vgl. dazu Francke, Ärztliche Berufsfreiheit (1994), S.161. Eser, in: Frisch, Gegenwartsfragen des Medizinstrafrechts (2006), S. 9, 24 f.; Müller, DRiZ 1998, S. 155, 158; Schreiber, BGH-FG 2000, S. 503. Vgl. allgemein zu Ermittlungsverfahren gegen Ärzte Lilie/Orben, ZRP 2002, S. 154 ff.; dazu krit. Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 53 f. Vgl. dazu Verrel, Gutachten f. d. 66. DJT (2006), C 58. Die Formulierung von Leitlinien wird häufig angeraten, vgl. Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 147; Ulsenheimer, GebFra 1994, M 83, 87; Weißauer/Hirsch, A&I 1979, S. 273, 277. So Hillenkamp, FS-Küper, S. 123, 147.

II. Die Leitlinie für den Umgang mit dem sektenzugehörigen Patienten

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II. Die Leitlinie für den Umgang mit dem sektenzugehörigen Patienten Leitlinien unterschieden sich von Richtlinien, deren Nichtbeachtung gar Sanktionen nach sich ziehen kann, durch die fehlende rechtliche Verbindlichkeit22. Sie sind „systematisch entwickelte Entscheidungshilfen für die angemessene ärztliche Vorgehensweise bei speziellen gesundheitlichen Problemen und Orientierungshilfen im Sinne von „Handlungs- und Entscheidungskorridoren“, von denen in begründeten Fällen abgewichen werden kann oder sogar muss“23. Leitlinien konkretisieren den Terminus der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt im Sinne von § 276 BGB und dienen häufig der Qualitätssicherung ärztlichen Handelns, wobei sie die Therapiefreiheit nicht über die Maße einschränken dürfen, denn grundsätzlich hat der Arzt den Besonderheiten des Einzelfalls und der Individualität des Patienten Rechnung zu tragen24. Da verbindliche Weisungen eines Vorgesetzten im Zusammenhang mit der Behandlung von Sektenzugehörigen in den Kernbereich der ärztlichen Berufsfreiheit eingriffen und die grundgesetzliche und berufsrechtlich gewährte Gewissensfreiheit beeinträchtigten25, sind unverbindliche Leitlinien das angemessene Mittel zur Regelung unserer Konfliktsituation in einer Klinik. Zu warnen ist jedoch vor einer Überschätzung solcher Entscheidungshilfen, denn zwar können sie gewisse Richtpunkte geben, „von der persönlichen Gewissensnot, der seelischen Belastung, Zweifeln und Bedenken allerdings nicht oder jedenfalls nicht ganz befreien“26. Aus den hier angestellten Überlegungen ergibt sich für den behandelnden Arzt folgende Leitlinie:

1. Die Vermeidung von Strafbarkeitsrisiken bei vital indizierter, aufschiebbarer Behandlung a) Der ansprechbare volljährige Patient x

Ist der Patient volljährig, spricht nach deutschem Recht eine Vermutung für seine Entscheidungsfähigkeit. Für die ärztliche Behandlung bedeutet dies, dass der Patient ein „Definitionsprimat“ hinsichtlich der medizinischen Behandlung hat. Lehnt er die medizinische Behandlung ab oder verzichtet, wie das bei Mitgliedern der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas der Fall ist, auf die Bluttransfusion, ist dieses Veto für Operateur und Anästhesisten verbindlich. Da die Behandlung des Patienten der Legitimation durch eine Einwilligung bedarf, macht sich der Arzt nach § 223 StGB wegen Körperver-

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Hart, MedR 1998, S. 8, 10; Ulsenheimer, Zeitschrift für Kardiologie 2000, S. 245, 246. So die Definition der Bundesärztekammer, vgl. Dierks, DMW 2003, S. 815; Hart, a.a.O., S. 11. Zur Funktion von Leitlinien Hart, a.a.O., S. 8, 11 ff..; Ulsenheimer, a.a.O., S. 249 f. Ulsenheimer, A&I 2001, S. 157, 163; ders., A&I 2002, S. 375. So Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 96 b.

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letzung strafbar, wenn er eine dem Patientenveto widersprechende Behandlung vornimmt [vgl. EI.1]. Hingegen besteht das Risiko einer Unterlassungsstrafbarkeit im Sinne des § 13 StGB beziehungsweise wegen Verletzung der allgemeinen Hilfeleistungspflicht nach § 323 c StGB nicht, denn etwaige Garanten- oder allgemeine Hilfeleistungspflichten dürfen die Patientenautonomie nicht unterminieren. Vielmehr schränkt das Patientenveto die ärztliche Hilfeleistungspflicht bereits auf Tatbestandsebene ein [vgl. DI.1.a) und DI.2.b)]. Damit das Veto den Arzt auch im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens zu entlasten vermag, muss es sorgfältig dokumentiert und der Krankenakte beigelegt werden. Weder die Tatsache, dass die Behandlungsverweigerung zum Tode des Patienten führen kann [vgl. CI.1.b)bb)(1)] noch die objektive Unvernunft der Patientenentscheidung bei religiöser Motivation vermögen die Wirksamkeit des Patientenvetos zu hindern. Weder ist die Entscheidung des Patienten sittenwidrig im Sinne der Rechtsprechung zum selbstmörderischen Willen noch hat der Arzt eine „Vernunfthoheit“ über den Patienten, der seinen Tod nicht wünscht, sondern lediglich als Folge seiner glaubensmotivierten Behandlungsverweigerung hinnimmt. Ebenso wenig darf der Arzt pauschal davon ausgehen, Sektenangehörige hätten keinen Raum für freie und damit wirksame Entscheidungen. Eine solche Beurteilung ist ausschließlich dann zulässig, wenn der Arzt über konkrete Anzeichen für eine Beeinträchtigung der Willensentschließungsfreiheit durch Zwang seitens der Glaubensgemeinschaft verfügt [vgl. CI.2]. Lehnt der Patient die lebensrettende Behandlung infolge eines religiösen Imperativs ab, hat der Arzt die Pflicht, ihn eindringlich auf die Risiken dieser Entscheidung hinzuweisen. Zwar stellt die Aufklärung insofern keine Wirksamkeitsvoraussetzung des Vetos dar, denn das Selbstbestimmungsrecht des Patienten gebietet die Respektierung seines „Neins“ zur Behandlung auch ohne vorherige Aufklärung. Jedoch kann das Unterlassen dieser therapeutischen Aufklärungsverpflichtung zu dem Vorwurf der Begehung eines Behandlungsfehlers und damit zu einem, vor allem zivilrechtlich relevanten, Fahrlässigkeitsvorwurf führen [vgl. CII.3]. Willigt der Zeuge Jehovas in die Operation ein, lehnt die Bluttransfusion indessen vehement ab, müssen Operateur und Anästhesist auch dann mit ihm über die Bluttransfusion und im betreffenden Krankenhaus verfügbare alternative Behandlungsmethoden [vgl. BI.2.b)aa)(2)(a)] sprechen, wenn das Risiko eines durch Bluttransfusionen auszugleichenden Blutverlusts gering ist. Dies verlangt die für die Wirksamkeit der Einwilligung in eine Behandlung erforderliche so genannte Selbstbestimmungsaufklärung. Das Aufklärungsgespräch muss alleine mit dem Patienten, unter Abwesenheit von Glaubensgeschwistern, geführt und von den Ärzten als „Königsweg“ zur Behandlung des Zeugen Jehovas betrachtet werden. Einerseits muss aufgrund der zunehmenden Uneinigkeit in Bezug auf die „Blutfrage“ und der Vielzahl alternativer Behandlungsstrategien mit dem einzelnen Patienten definiert werden, welchen Therapien er zustimmt und welchen nicht [vgl. BI.2.b)aa)(2)(a)]. Andererseits ermöglicht das Aufklärungsgespräch dem Arzt, sich von der Festigkeit des religiös motivierten Vetos des Patienten zu überzeugen und in-


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folge dessen die Bluttransfusion auch dann zu unterlassen, wenn sie plötzlich und unvorhergesehen im Laufe einer Operation (lebens-) notwendig wird. Insofern hilfreich kann auch der Hinweis auf die AJWRB sein, eine Bewegung innerhalb der Zeugen Jehovas, die sich für eine Aufhebung des Transfusionsverbots stark macht [vgl. BI.2.b)bb) und CII.3.a) am Ende] sowie darauf, eine etwaige Einwilligung in die Transfusion werde vertraulich gehandhabt. Keinesfalls aber darf der Patient zu einer solchen Einwilligung gedrängt werden, denn willigt er in einer Situation nichtwillensausschließender Bedrängnis in die Behandlung ein, sind psychische Beeinträchtigungen des im Nachhinein mit seiner Entscheidung unglücklichen Patienten nicht unwahrscheinlich. Selbst wenn die Wahrscheinlichkeit eines lediglich durch Bluttransfusionen auszugleichenden Blutverlusts nach ärztlicher Erfahrung sehr gering ist, muss der Arzt diese Möglichkeit in seine Entscheidung hinsichtlich der Behandlungsübernahme einbeziehen. Hat er die Operation einmal übernommen, ist es ihm nicht möglich, sich erfolgreich auf die eigene Gewissensentscheidung und damit den Vorrang der Lebensrettung zu berufen. Dies gilt nach den hier angestellten Überlegungen sowohl für die Rechtswidrigkeit [vgl. EII.1.c)bb)(2)] als auch die persönliche Vorwerfbarkeit [vgl. EIII.3] des ärztlichen Handelns und hat seinen Grund in dem nach heutigem Gesetz nur höchst ausnahmsweise existierenden Zwangsbehandlungsrecht. Die Patientenautonomie verbietet die Anerkennung eines eigenständigen ärztlichen Berufsrechts zur Überwindung des einer lebensnotwendigen Behandlung entgegen stehenden Patientenwillens. Aus dem gleichen Grunde scheidet die Berufung auf das Interesse eines Ehepartners oder von Kindern an der Lebensrettung des Patienten aus [vgl. EII.1.c)bb)(1)]. Vielmehr sollte sich der Arzt um die Erstellung einer alternativen Behandlungsstrategie bemühen, was in der Mehrzahl der Fälle eine erfolgreiche Operation des Zeugen Jehovas ohne Bluttransfusion ermöglichen wird. Akzeptiert der Arzt den Patientenwillen als Leitlinie für seine Tätigkeit, gerät er nicht in eine „unlösbare Konfliktlage“, eine „Non-liquet-Situation“. Aufgrund dessen kann er sich weder erfolgreich auf die gängigen strafrechtlichen Entschuldigungsgründe berufen noch kommt ein die persönliche Vorwerfbarkeit der Tat ausschließender, unvermeidbarer Verbotsirrtum i.S.d. § 17 StGB in Betracht [vgl. EIII]. Für die Praxis empfiehlt sich die Führung einer Liste, in die sich Operateure, Anästhesisten und ärztliches sowie nichtärztliches Assistenzpersonal eintragen, wenn sie bereit zur Mitwirkung an der Operation eines Zeugen Jehovas sind. Auf diese Weise können Konflikte im Laufe einer Operation und unzumutbare Gewissensbelastungen vermieden werden. Ist die Unterlassung der Bluttransfusion mit dem Gewissen des vom Zeugen Jehovas aufgesuchten Arztes unter keinen Umständen vereinbar, hat er die Möglichkeit, den Patienten an einen Kollegen zu verweisen – sei es im gleichen Krankenhaus oder an ein anderes, das womöglich größere Erfahrung mit der Operation von Zeugen Jehovas und eine dementsprechend bessere Ausstattung zur Behandlung eines Patienten ohne Blut hat [vgl. FIII]. Als Vorstufe dazu besteht die Möglichkeit, den Patienten einerseits auf die gerin-

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ge Wahrscheinlichkeit einer Transfusionsbedürftigkeit bei der betreffenden Operation und andererseits auf den ärztlichen Gewissenskonflikt sowie darauf hinzuweisen, man werde die Transfusion im Bedarfsfall vornehmen. Es liegt nun am Patienten, in die Operation trotz des Risikos einer Transfusion einzuwilligen oder sich an einen Mediziner zu wenden, der sein Veto bedingungslos akzeptiert [vgl. CII.2.e) und EII.1.a)]. b) Der bewusstlose volljährige Patient x

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Ist der Patient bewusstlos, stellt sich die Frage, wer an seiner Stelle über die Behandlung entscheidet und nach welchen Maßstäben er dies zu tun hat. Selbstverständlich wirkt eine vom Patienten im einwilligungsfähigen Zustand vor einer Operation getroffene Entscheidung bei Verlust des Bewusstseins fort. Ebenso nimmt der Patient selbst dem Arzt und mitunter dem Richter die Entscheidung über seinen mutmaßlichen Willen ab, wenn er sein Veto in Form einer schriftlichen Verfügung für eine spätere Behandlungsbedürftigkeit antizipiert hat. Denn sowohl das von Zeugen Jehovas gegen die Bluttransfusion mitgeführte Dokument zur ärztlichen Versorgung als auch ein Dokument gegen jegliche medizinische Behandlung entfalten für den Arzt Bindungswirkung [vgl. DII.2.b)bb)(2)]. Solche Verfügungen sind durch die Bezugnahme auf eine einzelne medizinische Maßnahme beziehungsweise auf die gesamte Behandlung hinreichend bestimmt. Auch hinsichtlich schriftlicher Vorausverfügungen verbietet sich bei fehlenden konkreten Anhaltspunkten die Unterstellung eines Meinungswechsels. Das ständige Mitsichführen einer Behandlungsverfügung allein zeugt von der Ernsthaftigkeit des Patientenwillens. Ebenso legitimiert ist die ärztliche Behandlung beziehungsweise deren Unterlassung durch eine Entscheidung des vom Patienten selbst durch so genannte Vorsorgevollmacht eingesetzten Bevollmächtigten und, für den Fall, dass der Patient auch eine solche Vorsorge nicht getroffen hat, des vom Vormundschaftsgericht bestellten Betreuers in Gesundheitsangelegenheiten nach §§ 1986 ff. BGB [vgl. DII.2.b)bb)(3)(a)]. Sowohl durch die gewillkürte als auch die gesetzlich angeordnete Vertretung wird die Handlungsfähigkeit des Patienten wiederhergestellt, weshalb Vertreterentscheidungen, die sich am Willen des Patienten zu orientieren haben, für den betreffenden Arzt verbindlich sind, solange sich die Unrechtmäßigkeit des Betreuerhandelns dem Arzt nicht geradezu aufdrängt. Entscheidet sich der Betreuer gegen die lebensrettende Behandlung, erlangt der Arzt durch die Überprüfung dieses Vetos seitens des Vormundschaftsgerichts nach § 1904 BGB analog zusätzliche Sicherheit [vgl. DII.2.b)bb)(3)(b)]. Der „Verfahrensschritt“ der Anregung einer Betreuung durch den behandelnden Mediziner, sollte von ihm nicht als Bürde, sondern vielmehr als Hilfestellung in einer schwierigen Situation begriffen werden. Denn unterlässt der Arzt die Betreuerbestellung und beurteilt den Willen des Patienten im Ergebnis falsch – indem er in unseren Fällen etwa die Behandlung vornimmt – ist die Berufung auf einen entschuldigenden vermeidbaren Verbotsirrtum nicht möglich [vgl. DIII]. Anders als das dem Arzt gegenüber ausgesprochen Veto, findet der mutmaßliche Patientenwille nicht bereits auf der Tatbestands-, sondern erst auf der


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Rechtswidrigkeitsebene Berücksichtigung [vgl. DI.1.b)]. Um dem Willen des Patienten in der Situation notwendiger Fremdbestimmung so weit als möglich Rechnung zu tragen, ist das Rechtsinstitut der mutmaßlichen Einwilligung dem rechtfertigenden Notstand nach § 34 StGB vorzuziehen [vgl. DII.2.a)]. Da jedoch die mutmaßlichen Einwilligung dem Arzt lediglich eine Notkompetenz verschafft und bei aufschiebbarer Behandlung für eine Betreuerbestellung ausreichend Zeit besteht, kommt der Arzt hier nicht in die Situation, auf den mutmaßlichen Patientenwillen zurückgreifen zu müssen. c) Der ansprechbare minderjährige Patient x

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Ist der Arzt mit einem minderjährigen, sektiererischen Patienten konfrontiert, hat er zunächst danach zu differenzieren, ob dieser das Alter von 14 Jahren bereits erreicht hat oder nicht. Denn nur in der Altersspanne von 14 bis 18 Jahren ist der Patient nach den hier angestellten Überlegungen „potentiell“ einwilligungsfähig und damit in der Lage, ein Behandlungsveto wirksam auszusprechen [vgl. CI.1.b)aa)]. Kann der Minderjährige aufgrund seines Alters nicht über die medizinische Behandlung entscheiden, sind die Eltern als Sorgeberechtigte nach §§ 1626, 1629 BGB gemeinsam dazu aufgerufen, dies für ihr Kind zu übernehmen. Steht sein Leben auf dem Spiel, gebietet das Recht dem Arzt ein Handeln zu Gunsten des objektiven Wohls des Kindes und damit die Lebensrettung. Die glaubensgeleitete Entscheidung der Eltern gegen die lebensrettende Behandlung ist nach §§ 242, 1666 BGB unbeachtlich, denn im Unterschied zu einer Entscheidung über den eigenen Leib, das eigene Leben, umfasst die elterliche Sorge trotz der religiösen Motivation nicht das Recht, objektiv unvernünftig zum Nachteil des Kindes zu handeln [vgl. DII.2.b)bb)(4)]. Dies hat einerseits zur Folge, dass die Garantenstellung des Arztes, seine Hilfspflicht, durch das Veto der Sorgeberechtigten nicht beschränkt wird und er auch die von den Eltern abgelehnten Maßnahmen zur Lebensrettung zu nutzen hat. Andererseits ist nach § 1666 BGB beim Vormundschaftsgericht die Bestellung eines Pflegers anzuregen. Häufig wird das Gericht die Entscheidungsbefugnis für die Dauer der Behandlungsbedürftigkeit des Kindes auf den Arzt selbst übertragen. Ist er infolge dessen zur Entscheidung über die Behandlung berufen, sollte er bei dem einer Sekte angehörigen Kind versuchen, solange die von seiner Glaubensgemeinschaft abgelehnten Therapien zu unterlassen, wie alternative Methoden kein höheres Risiko mit sich bringen. Dieser Vorschlag dient jedoch nicht der Vermeidung von Strafbarkeitsrisiken, sondern der Förderung des Verständnisses zwischen Eltern und Ärzten [vgl. DII.2.b)bb)(4)(b) gegen Ende]. Obgleich der unter 14Jährige einwilligungsunfähig ist, ist auch er über die zu seinen Gunsten vorgenommene medizinische Behandlung aufzuklären. Hat der Minderjährige das Alter von 14 Jahren erreicht, trifft den Arzt die mitunter sehr schwierige Aufgabe, seine Einwilligungs- beziehungsweise Verweigerungsfähigkeit beurteilen zu müssen. Auch beim sektiererischen Heranwachsenden gelten zunächst die allgemeinen Grundsätze und damit kommt es unabhängig von Altersgrenzen auf die natürliche Einsichts-, Urteils- und Steuerungsfähigkeit an. Die Verweigerungsfähigkeit sollte dem

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Heranwachsenden in Anbetracht des hohen Ranges des körperbezogenen Selbstbestimmungsrechtes nicht allein unter Bezugnahme auf die Lebensgefährlichkeit dieser Entscheidung abgesprochen werden [vgl. CI.1.b)bb)(1)]. Eine Besonderheit bei der Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit eines sektiererischen Heranwachsenden kann sich unter Umständen aus der fehlenden Auseinandersetzung mit anderen Glaubensgemeinschaften im jungen Alter, dem „Hineingeborensein“ in die sektiererische Gemeinschaft ergeben. Dies lassen insbesondere die Veröffentlichung der Wachtturmgesellschaft in Hinblick auf die Kindererziehung befürchten [vgl. CI.1.b)bb)(2)(b)]. Gleichwohl sollte die Angehörigkeit des Patienten zu einer Sekte nicht per se dazu führen, ihm die Freiverantwortlichkeit seines Handelns abzusprechen. Maßgebend sind die konkrete Situation, der konkrete Patient und dessen Umfeld. Sicherlich wird man bei einem 17Jährigen die Einwilligungsfähigkeit zudem eher annehmen können als bei einem gerade 14Jährigen. Wiederum ist das Gespräch unter vier Augen, in Abwesenheit der Eltern unerlässlich. Äußert sich der Patient in dieser Situation widersprüchlich oder verliert seine Verweigerung an Sicherheit, sollte der Arzt bei aufkommenden Zweifeln nicht zögern, ein vormundschaftsgerichtliches Verfahren nach § 1666 BGB anzuregen, um durch eine gerichtliche Entscheidung Sicherheit zu erlangen. Andererseits ist die Vornahme der indizierten Therapie dann angezeigt, wenn sich der Heranwachsende gegen die Glaubenssätze seiner Gemeinschaft und für die gesundheits- oder lebenswahrende Therapie entscheidet [vgl. CI.1.b)bb)(2)(c)]. Ist der Heranwachsende nach der Einschätzung des Arztes einwilligungsfähig, entscheidet er allein, die Eltern haben daneben keinerlei Entscheidungskompetenzen oder Vetorechte [vgl. CI.1.b)bb)(4)(a)]. Schließlich besteht ein Strafbarkeitsrisiko bei der Behandlung eines minderjährigen sektiererischen Patienten selbst bei einer Fehleinschätzung der Einwilligungsfähigkeit des Heranwachsenden nicht – allerdings nur unter der Prämisse, dass der Arzt die ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen ausnutzt und nicht vorschnell über die Fähigkeiten des Heranwachsenden entscheidet. Dazu zählt bei ausreichend zur Verfügung stehender Zeit auch die Anregung des vormundschaftlichsgerichtlichen Verfahrens nach § 1666 BGB. Nur dann kann sich der Arzt bei Fehleinschätzung der Kompetenzen wegen „ausreichender Anspannung seines Gewissens“ auf einen unvermeidbaren, entschuldigenden Verbotsirrtum i.S.d. § 17 StGB berufen [vgl. CI.1.b)bb)(2)(d)].

d) Der bewusstlose minderjährige Patient Unerlässlich für die Ermittlung der Einwilligungs- beziehungsweise Verweigerungsfähigkeit des Heranwachsenden ist das persönliche Gespräch zwischen Arzt und Patient. Wird der Erkrankte bereits bewusstlos in das Krankenhaus eingeliefert und besteht infolge dessen nicht die Möglichkeit einer Arzt-Patienten-Kommunikation, ist eine lebens- oder gesundheitsrettende Behandlung vorzunehmen. Das Risiko, dass sich die Verweigerungsfähigkeit und ablehnende Haltung des Patienten gegenüber der durchgeführten Therapie im Nachhinein herausstellt, geht nicht zu Lasten des Arztes. Wegen der


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fehlenden Kommunikationsmöglichkeit vermag auch die schriftliche Behandlungsverfügung des minderjährigen Sektierers keine Legitimationsgrundlage für das ärztliche Handeln darzustellen. e) Die schwangere Patientin x

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Ist der Arzt mit einer schwangeren Patientin konfrontiert, die jegliche Behandlung beziehungsweise die Bluttransfusion ablehnt, hat er den schwierigen Spagat zwischen dem Selbstbestimmungsrecht der Schwangeren und dem Lebensrecht des Ungeborenen zu bewältigen. Die Rechtslage in diesem Zusammenhang ist im deutschen Recht weitgehend ungeklärt. Es stehen sich das Risiko der Begehung einer Körperverletzung nach § 223 StGB zu Lasten der Schwangeren und dasjenige der Begehung eines Schwangerschaftsabbruchs nach §§ 218, 13 StGB zu Lasten des Fötus gegenüber. Denn nicht nur der Schwangeren, sondern auch, zusätzlich (!), deren ungeborenen Kind gegenüber hat der Arzt eine Hilfeleistungspflicht als Garant [vgl. EII.3.b)aa)(1)]. Überdies ist die Schwangere ihrem ungeborenen Kind gegenüber als Garantin und infolge dessen zur Duldung der im Vergleich zur Lebensgefahr geringfügigen Behandlung wie der Bluttransfusion verpflichtet [vgl. EII.3.b)aa)(2)(a)]. Da außerdem die Wertungen des Grundgesetzes bei der Interpretation des einfachen Rechts eine maßgebende Rolle spielen und das Grundgesetz nicht zwischen ungeborenem und geborenen Leben differenziert, ist § 1666 BGB entsprechend auf den Fötus anzuwenden mit der Folge, dass die Behandlungsverweigerungsentscheidung der Schwangeren zum Nachteil ihres Kindes nach Maßgabe der §§ 1666, 242 BGB unbeachtlich ist und die ärztliche Garantenstellung dem Fötus gegenüber fortbesteht [vgl. EII.3.b)aa)(1)(b)]. Dennoch hat der Arzt weder ein Recht, die Duldungspflicht der Schwangeren noch ein solches, die eigene Garantenpflicht gewaltsam durchzusetzen und damit ihre Würde als Mensch in Frage zu stellen. Das Verbot der Zwangsbehandlung hat vielmehr zur Folge, dass dem Arzt die Rettung des Fötus unmöglich ist. Das Veto stellt angesichts der Tatsache, dass ärztliche Zwangsbehandlungsbefugnisse nur höchst ausnahmsweise im deutschen Recht geregelt sind, ein unüberwindbares rechtliches Hindernis dar. Daran vermag auch die enge (Garanten-) Beziehung zwischen Mutter und Kind nichts zu ändern, denn stets ist zu bedenken, dass das Gesetz in den §§ 218 ff. StGB eine Abwägung zwischen dem Selbstbestimmungsrecht der Mutter und dem Lebensrecht ihres ungeborenen Kindes vornimmt und dabei letzterem im Vergleich zum geborenen Kind einen verhältnismäßig geringen Schutz einräumt. Zwar vermag auch das Einschreiten des Vormundschaftsgerichts entsprechend § 1666 BGB eine Eingriffsbefugnis nicht zu vermitteln, dessen Appellund Warnfunktion ist indessen nicht zu unterschätzen und kann dem Arzt im Gespräch mit der Schwangeren womöglich hilfreich sein. Denn die einzige Möglichkeit, die dem Arzt zur Lebensrettung, gleichermaßen des Fötus wie der Mutter verbleibt, ist der Appell an den Mutterinstinkt der Schwangeren und, wie beim „normalen“ Patienten, der Hinweis auf die womöglich

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schwerwiegenden Folgen einer Aufrechterhaltung ihrer ablehnenden Haltung. Das Verbot, die Behandlung gewaltsam durchzusetzen, beziehungsweise die Schwangere gewaltsam oder unter Zuhilfenahme einer List zu narkotisieren, entspricht der sich im angloamerikanischen Sprachraum herauskristallisierenden Ansicht [vgl. EII.3.b)dd)]. Wird die Schwangere bewusstlos in das Krankenhaus eingeliefert, ist die Unterlassung der lebensrettenden Behandlung nur höchst ausnahmsweise gerechtfertigt. Eine Legitimation ergäbe sich womöglich aus einer eigens von der Patientin für ihre besondere Situation im Voraus angefertigten Behandlungsverfügung.

2. Die Vermeidung von Strafbarkeitsrisiken bei vital indizierter, nicht aufschiebbarer Behandlung im Notfall a) Der ansprechbare volljährige Patient x

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Selbst wenn die Aufklärung im Notfall gezwungenermaßen knapper ausfallen muss, ist bei einem Veto des Patienten gegen die lebensrettende Behandlung der Hinweis auf die möglicherweise gravierenden Folgen der Verweigerung unerlässlich, um dem Patienten die Situation der Lebensbedrohlichkeit vor Augen zu führen und ihn dadurch zum Überdenken seiner Einstellung „im Angesicht des Todes“ anzuregen. Allein die Kenntnisnahme von der Glaubenszugehörigkeit seines Patienten bedeutet auch im Notfall keine Behandlungsverfügung, weshalb der Arzt sich von der Konformität der persönlichen Einstellung des Patienten mit den Glaubensgrundsätzen seiner Gemeinschaft zu überzeugen hat [vgl. DII.2.b)cc)(2)]. Die Abweisung des Patienten von Seiten des Arztes ist im Notfall aufgrund einer etwaigen Einstandspflicht als Garant (hier ist insbesondere an den Bereitschaftsarzt zu denken) beziehungsweise der allgemeinen Hilfspflicht nach § 323 c StGB grundsätzlich nicht möglich. Daraus folgt für die Behandlung eines Zeugen Jehovas die ärztliche Pflicht, alles mit Ausnahme der Bluttransfusion zur Lebensrettung des Patienten zu unternehmen. Nur dann, wenn keinerlei Chance besteht, den Patienten ohne Bluttransfusion erfolgreich zu operieren, ist die Durchführung einer Operation medizinisch kontraindiziert und die ärztliche Unterlassung bleibt straflos [vgl. FII]. Freilich kann dem Arzt für die Notfallsituation nicht der Rat gegeben werden, die Möglichkeit eines durch Bluttransfusionen auszugleichenden Blutverlusts in seine präoperative Entscheidung mit einzubeziehen, denn dafür bleibt ihm schlicht keine Zeit. Trotzdem ist an die möglichen psychischen Folgen zum Nachteil des Patienten bei Durchführung der abgelehnten Behandlung sowie daran zu denken, dass der Arzt neben Leben und körperlicher Unversehrtheit der Patientenautonomie nicht minder verpflichtet ist und die Bewältigung derartiger Konfliktsituationen Bestandteil des ärztlichen Berufes ist. Ist der Patient in der Lage, sich zu äußern, bleibt für ärztlichen Paternalismus auch in einer hektischen Notfallsituation kein Raum.


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b) Der bewusstlose volljährige Patient x

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Auch im Notfall legitimiert eine womöglich in der Kleidung des Patienten gefundene schriftliche Verfügung gegen die Bluttransfusion, beziehungsweise sämtliches ärztliches Einschreiten das ärztliche Unterlassen und stellt eine verbindliche Beschränkung der ärztlichen Hilfeleistungspflicht dar. Insbesondere in einer Notfallsituation, wobei etwa an das Einschreiten zu Gunsten eines Verkehrsunfallopfers zu denken ist, zeugt das Auffinden eines solchen Dokuments von der Festigkeit der religiösen Einstellung des Patienten und der Ernsthaftigkeit des Wunsches, dass diese Einstellung von den Ärzten respektiert und in Form der Behandlungsunterlassung verwirklicht wird. Wiederum verbietet sich aufgrund dessen die Vornahme der in der Verfügung abgelehnten Behandlung unter Berufung auf (abstrakte) Zweifel am Fortbestand des schriftlich niedergelegten Patientenwillens. Trägt der nun bewusstlose Patient eine Behandlungsverfügung oder Vorsorgevollmacht nicht bei sich oder wird diese in der Kürze der Zeit nicht gefunden, sieht das Bürgerliche Gesetzbuch die Entscheidung durch einen Betreuer, §§ 1896 ff. BGB, vor. Zwar kann das Gericht die Betreuerentscheidung im Eilfall nach §§ 1908 i, 1846 BGB, 69 f FGG ersetzen. Ist jedoch ein sofortiges Handeln zur Lebensrettung angezeigt, wird in der Regel selbst diese Eilmaßnahme seitens des Vormundschaftsgerichts zu spät kommen und der Arzt muss auf den mutmaßlichen Patientenwillen zurückgreifen. Sein Handeln rechtfertigt sich über die Grundsätze der mutmaßlichen, rechtfertigenden Einwilligung. Indizien für den mutmaßlichen Willen vermögen zunächst Auskünfte unter Umständen anwesender Angehöriger oder Freunde zu liefern. Hat der Arzt jedoch, wie zwangsläufig in einer Notfalllage, nicht die Möglichkeit, diese Auskünfte zu verifizieren, so lassen sie keinen hinreichend gefestigten Schluss auf den Willen des Patienten gegen eine lebensrettende Behandlung zu. Ebenso wenig vermag allein das Wissen um die Zugehörigkeit des nun Bewusstlosen zu einer sektiererischen Minderheit die Unterlassung einer lebensrettenden Maßnahme zu rechtfertigen [vgl. wiederum DII.2.b)cc)(2)]. Denn je größer die Abweichung vom objektiv Vernünftigen ist, desto ausgeprägter müssen die Indizien für einen abweichenden Willen sein und insofern reicht die Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft ohne jegliche Hinweise auf den tatsächlichen Willen des Patienten keinesfalls aus. Dies gilt insbesondere dann, wenn innerhalb einer Glaubensgemeinschaft Uneinigkeit in Hinblick auf das Bestehen eines religiösen Gebotes beziehungsweise dessen Reichweite besteht, wie dies bei der Gemeinschaft der Zeugen Jehovas durch die Existenz der innergemeinschaftlichen Bewegung AJWRB deutlich wird, die sich für die Bluttransfusion einsetzt. In einer solchen Situation ist es dem Arzt höchst ausnahmsweise erlaubt, objektive Kriterien zur Ermittlung des Patientenwillens heranzuziehen und „in dubio pro vita“ zu entscheiden [vgl. DII.2.b)cc)(3)].

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c) Der ansprechbare minderjährige Patient x

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Ebenso wie beim betreuungsbedürftigen Volljährigen sieht das Bürgerliche Gesetzbuch für die Entscheidung über Angelegenheiten des einwilligungsunfähigen Minderjährigen im Notfall die Möglichkeit „einstweiliger Maßregeln des Vormundschaftsgerichts“ in § 1846 BGB vor. Insbesondere kann das Gericht nach § 1666 Abs. 3 BGB das unwirksame Veto der Sorgeberechtigten für ihr Kind ersetzen. Reicht die Zeit selbst für die Inanspruchnahme eines Eilverfahrens nicht aus, ist man sich einig, dass der Arzt die Behandlung eigenmächtig (da nicht von einer wirksamen Einwilligung gedeckt) vornehmen darf. Strafrechtsdogmatisch wird die Straflosigkeit des Arztes in diesem Fall mittels mutmaßlicher Übertragung der Entscheidungsbefugnis durch das Vormundschaftsgericht oder durch eine Rechtfertigung nach § 34 StGB, den Notstand, begründet. Letztere stellen Lebens- und Gesundheitsrecht des minderjährigen Patienten dem Erziehungsrecht seiner Eltern gegenüber – Rechte, deren Wahrung dem Arzt gleichermaßen aufgegeben ist. Im Wege einer Güterabwägung kommt den höchstpersönlichen Rechten des Minderjährigen der Vorrang zu [vgl. EII.3.a)aa)]. Dies gilt bei einer Behandlungsbedürftigkeit im Notfall grundsätzlich auch für den mit zwischen 14 und 18 Jahren möglicherweise Einwilligungsfähigen. Denn in der Kürze der Zeit fehlt dem Arzt die Möglichkeit, sich von der Festigkeit der religiösen Überzeugungen und der Einsichtsfähigkeit in den lebensgefährlichen medizinischen Befund und angezeigte Therapien zu überzeugen. Aufzuklären über die durchzuführende Behandlung ist der Patient indessen, sobald er in der Lage ist zu verstehen, was mit ihm geschieht. Gelegentlich verwenden Eltern eines behandlungsbedürftigen, minderjährigen Zeugen Jehovas das „Dokument zur Abklärung der Rechtslage bei Ablehnung von Bluttransfusionen für minderjährige Patienten“. Ein solches sollte der Arzt aufgrund seines letzten Satzes „Wenn in einer solchen Notsituation Blut verabreicht wird, müssen das Ärzteteam und das Krankenhaus die Konsequenzen ihrer Handlungsweise tragen“ nicht gänzlich vorbehaltlos unterschreiben. Jedenfalls sollte dieser Satz gestrichen werden in der Gewissheit, dass keine „rechtlichen Konsequenzen“ zu befürchten sind, wenn dem Minderjährigen im Notfall Blut infundiert wird [vgl. EII.3.a)bb)]. Im Gegenteil – Anästhesist und Chirurg sind aufgrund ihrer ärztlichen Hilfeleistungspflicht zur Lebens- beziehungsweise Gesundheitsrettung zu Gunsten des Minderjährigen verpflichtet und gingen folglich das Risiko einer Unterlassungsstrafbarkeit ein, wenn sie von der Behandlung absähen.

d) Der bewusstlose minderjährige Patient Hat der minderjährige Patient infolge seiner Verletzungen das Bewusstsein bereits verloren, so gilt das soeben zur Vorgehensweise beim ansprechbaren Minderjährigen Gesagte entsprechend. Der Arzt ist zur Vornahme der lebens- oder gesundheitsrettenden Maßnahme befugt – sei es unter Berufung auf eine mutmaßliche Einwilligung durch das Vormundschaftsgericht oder infolge eines Überwiegens der Kindesrechte im Rahmen einer Güterabwägung nach § 34 StGB.


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e) Die schwangere Patientin Bei der schwangeren Patientin ergeben sich im Vergleich zu der empfohlenen Vorgehensweise bei aufschiebbarer Behandlung keine Abweichungen [vgl GII.1.e)]. Der Arzt ist zu der Durchführung einer lebensrettenden Maßnahme gegen den Willen der Patientin nicht befugt, hat sie aber über die Risiken ihrer Behandlungsverweigerung in gebotener Kürze aufzuklären. Ein Unterschied ergibt sich insofern, als der Appell des Vormundschaftsgerichts an die Schwangere nach Maßgabe des § 1666 BGB aufgrund der fehlenden Zeit nicht möglich ist.

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I. Umfrage zum Thema „Zeugen Jehovas als Patienten“ Zur Untermauerung der juristischen Argumentation an der ein oder anderen Stelle, als Hilfestellung für die Formulierung einer Leitlinie und schlicht aus Interesse an ärztlichen Erfahrungen mit den hier juristisch beleuchteten Fällen, habe ich den im Folgenden diskutierten Fragebogen erstellt und sandte ihn an 40 Chefärzte der Chirurgie beziehungsweise Anästhesie in deutschen Krankenhäusern. Etwas mehr als die Hälfte der von mir kontaktierten Ärzte antwortete, teilweise sehr ausführlich und interessiert an meiner Untersuchung. Lediglich ein Arzt versagte mir Auskünfte aufgrund der Befürchtung, seine Anonymität sei nicht hinreichend gewahrt. Hier sollen nun die interessantesten Erkenntnisse wiedergegeben werden, die freilich nicht repräsentativ für alle deutschen Kliniken sind. Frage 1: Zeugen Jehovas werden bei Krankenhausaufenthalten nie allein gelassen, sondern befinden sich stets „unter Aufsicht“ von Glaubensschwestern oder brüdern. Haben Sie die Erfahrung gemacht, dass sich der zu operierende Zeuge Jehovas für eine Bluttransfusion entschieden hat, wenn man alleine mit ihm sprach? Wirken Sie auf ein Gespräch alleine mit dem Patienten hin? Erstaunlicherweise berichtete – bis auf einen Chirurg – jeder der von mir kontaktierten Ärzte von einem Fall, in dem der Patient sich im Gespräch unter vier Augen für die Einwilligung in eine Bluttransfusion entschied, obgleich er bekennender Zeuge Jehovas war. Teilweise wurde der Arzt vom Patienten explizit um die vertrauliche Behandlung dieser Vereinbarung gebeten. Die offensichtliche Beeinflussung eines Patienten durch seine Glaubensgeschwister zeigte sich in dem Fall eines nach einem Verkehrsunfall zu operierenden, noch ansprechbaren Patienten, der seine Zugehörigkeit zu der Gemeinschaft der Zeugen Jehovas bei der Ankunft im Krankenhaus zunächst verschwieg. Nachdem jedoch zwei Glaubensbrüder eintrafen und diese Zugehörigkeit belegten, bestätigte auch der Patient sie und lehnte die Transfusion fortan ab. Obgleich es demnach immer wieder vorkommt, dass sich Patienten im „VierAugen-Gespräch“ anders entscheiden, legen Ärzte Wert darauf, die Entscheidung des Patienten zu respektieren. Sie wirken zwar auf ein ungestörtes Gespräch hin, versuchen jedoch nicht, „dem Patienten im Einzelgespräch eine Erlaubnis zur Bluttransfusion abzuringen“. Denn ebenso berichtete man mir von Patienten, die ihr Veto auch im Zwiegespräch vehement aufrecht erhielten. Die Umfrage bestätigte, dass der tatsächliche Wille des Patienten nur im Gespräch mit ihm alleine

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ermittelt werden kann und dass dem Patienten angeboten werden sollte, die etwaige Entscheidung für die Bluttransfusion vertraulich zu behandeln. Frage 2: Haben Sie erlebt, dass ein Zeuge Jehovas „im Angesicht des sicheren Todes“ dem Blutverbot seiner Gemeinschaft zuwider handelt und in eine Bluttransfusion einwilligt? Wenn ja, kommt dies häufig vor? Nur zwei der befragten Ärzte erlebten, dass sich ein Patient in Kenntnis der Lebensgefährlichkeit der Transfusionsverweigerung für die Vornahme der Transfusion entschied, betonten indessen gleichzeitig, solche Fälle seien extrem selten. Dies bestätigt den von mir an die Ärzteschaft gerichteten Appell, nach dem Eintritt der Bewusstlosigkeit keine abstrakten Zweifel am Veto des Patienten zuzulassen und von einer Fortgeltung des Patientenwillens auch im Zustand der Bewusstlosigkeit auszugehen. Frage 3: Welchen Einfluss hat das von der Gemeinschaft der Zeugen Jehovas eingerichtete Krankenhausverbindungskomitee auf ihre Arbeit? Wird dieses bei einem zu operierenden Zeugen Jehovas häufig zur Vermittlung herangezogen? Das Krankenhausverbindungskomitee spielt in den von mir kontaktierten Krankenhäusern nur ausnahmsweise eine Rolle und tritt mitunter „in unregelmäßigen Abständen auf”. Beeinflusst wird die Arbeit keines der befragten Ärzte von der Arbeit der Komitees. Für allein maßgebend wird der Patientenwille gehalten. Den meisten Ärzten sind die Krankenhausverbindungskommitees jedoch bekannt – der fehlende Einfluss ist wohl damit zu begründen, dass die Komitees im Vorfeld der Behandlungssituation durch die Empfehlung von kooperierenden und für die Behandlung ohne Blut adäquat ausgestatteten Krankenhäusern auftreten. Frage 4: Existieren in Ihrer Klinik Leitlinien zum Umgang mit Patienten, die eine medizinische Behandlung aus religiösen Gründen ablehnen? Wenn ja, könnten Sie mir diese zukommen lassen? Sehen die Ärzte diese als hilfreich an? Nur in einer geringen Zahl von Kliniken existieren schriftlich fixierte Leitlinien zum Umgang mit Menschen, die eine medizinisch indizierte Behandlung aus religiösen Gründen ablehnen. Dies wird teilweise damit begründet, dass diese Situation äußerst selten sei und die Behandlungsentscheidung infolge dessen den Charakter einer Einzelfallentscheidung annehme. Gleichwohl spricht man, allgemein oder im konkreten Fall im Rahmen einer Klinikbesprechung, in nahezu allen Kliniken über diese (Grenz-)Situation. Dies wird gerade für junge Assistenzärzte für erforderlich gehalten. Gleich, ob die Leitlinien nun schriftlich fixiert sind oder der Arzt mündlich in die Behandlung eines Sektierers eingewiesen wird, ist man sich weitgehend einig über die Respektierung des Patientenwillens und informiert die Mitarbeiter darüber, dass die religiösen Gründe des Patienten zu achten sind. Teilweise ließen die Antworten gar erkennen, dass die möglichen seelischen Folgen einer Behandlung gegen den Willen des Patienten bekannt seien und eine Behandlung bereits aus diesem Grunde zu unterlassen sei. In wenigen Fällen sind bereits Aufklärungsbögen für die besondere Situation der Behandlung eines Zeugen Jehovas vorhanden, die von aufklärendem Arzt und Patient zu unterschreiben sind. Besonders interessant ist die Vorgehensweise einer chirurgischen Klinik, bei

I. Umfrage zum Thema „Zeugen Jehovas als Patienten“

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unzweifelhaftem und überzeugtem Veto des Patienten bis kurz vor der Operation, weder Kreuzblut zu entnehmen noch dessen Blutgruppe zu bestimmen, damit es bereits aus organisatorischen Gründen nicht zu einer Verletzung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten kommen kann und die Transfusion auch nicht versehentlich erfolgt. Die Operation eines Zeugen Jehovas wird in dieser Klinik durch die erfahrensten Chirurgen durchgeführt. Frage 5: Wenn eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass eine Operation mit einer Bluttransfusion verbunden ist, kann es eine Alternative für den zu operierenden Zeugen Jehovas darstellen, die Operation nicht vornehmen zu lassen. Wie sind diesbezüglich Ihre Erfahrungen? Lehnen Sie es bei aufschiebbaren Operationen ab, den Patienten zu operieren? Etwa die Hälfte der von mir kontaktierten Kliniken gab an, elektive Eingriffe bei Zeugen Jehovas, die nach der hauseigenen Statistik mit einem erhöhten Blutverlust verbunden sind, eher nicht durchzuführen. In der anderen Hälfte verfügt man über eine ausgefeilte Operationstechnik, die ohne Blut auskommt. Dieses Ergebnis war in Anbetracht der Spezialisierung nicht aller Kliniken auf blutlose Operationen und der größeren Erfahrung einiger Kliniken mit der Operation von Zeugen Jehovas zu erwarten. Dringende Operationen werden nicht abgelehnt. Mitgeteilt wurde mir auch die Praxis, den Patienten darauf hinzuweisen, im äußersten Notfall werde die Transfusion durchgeführt und es in der Folge ihm zu überlassen, dennoch in die Operation in dem betreffenden Krankenhaus einzuwilligen oder ein Krankenhaus aufzusuchen, dass seine limitierte Einwilligung ohne Einschränkung respektiert. Frage 6: In der „Vereinbarung über die Zusammenarbeit bei der Bluttransfusion des Berufsverbandes Deutscher Anästhesisten und des Berufsverbandes Deutscher Chirurgen (1989)“ sind die Aufgaben von Anästhesist und Chirurg bei der Bluttransfusion voneinander abgegrenzt. Inwieweit sprechen sich Anästhesist und Chirurg ab, wenn ein Patient operiert werden soll, der eine Bluttransfusion vehement ablehnt? Für den Fall, dass sich beide uneins sind bezüglich der Frage, wie mit diesem Veto des Patienten zu verfahren ist – operieren Sie dennoch gemeinsam? Berücksichtigen Sie die Frage, ob ein Arzt den Wunsch des Patienten respektiert, kein Blut zu erhalten, bei der Einstellung eines Arztes? In allen Kliniken wird auf eine Einigung zwischen Chirurg und Anästhesist hingearbeitet. In der Mehrzahl der Fälle ergibt sich die Respektierung des Patientenwillens bereits aus einer grundsätzlichen Einweisung der Ärzte insofern [vgl. Frage 4]. Sollte es dennoch zu Unstimmigkeiten kommen, werden diese präoperativ besprochen und es wird eine Einigung erzielt. Wird die religiös motivierte Entscheidung durch einen der Ärzte nicht akzeptiert, nimmt er an der Operation nicht teil. Die Frage nach der Respektierung der Patientenautonomie ist in keiner der von mir kontaktierten Kliniken Gegenstand des Einstellungsgesprächs. Dies lässt sich für meine Fälle wiederum mit dem Ausnahmecharakter der Operation eines Zeugen Jehovas begründen.

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Frage 7: Insbesondere bei Operationen, die vital nicht unbedingt indiziert sind, bei denen dem Arzt also eine gewisse Vorbereitungszeit bleibt, kommen zur Behandlung des Zeugen Jehovas blutlose Alternativbehandlungen in Betracht. Insoweit ist insbesondere auf die §§ 2 Abs. 3 und 39 Abs. 2 SGB V zu verweisen, wonach religiöse Gründe zwingende Gründe darstellen können, denen der Versicherungsträger Rechnung zu tragen hat. Bieten Sie Alternativbehandlungen wie etwa den Cell Saver oder die Therapie mit Blutbestandteilen an? Wie sind Ihre Erfahrungen mit den Krankenkassen in dieser Hinsicht? Haben Sie jemals erlebt, dass die Zahlung der unter Umständen kostenintensiveren Alternativbehandlung abgelehnt wird? Auch die Beantwortung dieser Frage zeugte von der Spezialisierung einiger Kliniken auf die Behandlung von Zeugen Jehovas. Man teilte mir jedoch ebenso mit, dass die Therapie mit Blutbestandteilen neben der blutsparenden Operationstechnik inzwischen für alle Patienten zum Standard geworden sei und eine Transfusion von Vollblut heute nicht mehr stattfindet. Nahezu sämtliche Kliniken verfügen überdies über Geräte zur Maschinellen Autotransfusion und viele besitzen einen Cell Saver. Insofern wies man mich jedoch wiederholt darauf hin, dessen Einsatz werde von vielen Zeugen Jehovas nicht akzeptiert, da ein Cell Saver das Blut mittels eines Saugers in ein Reservoir leite, wodurch der körpereigene Blutkreislauf nach Ansicht mancher beeinträchtigt werde. Auch über (nicht verallgemeinerungsfähige) negative Auswirkungen alternativer Behandlungsstrategien auf die Morbidität beziehungsweise die Mortalität klärte man mich in diesem Zusammenhang auf. So müsse etwa eine verlangsamte Wundheilung hingenommen werden. Die befragten Ärzte gaben an, Erfahrungen mit den Kostenträger in diesem Zusammenhang bislang nicht gemacht zu haben – bzw. dies nicht zu erinnern. Vereinzelt wiesen sie jedoch darauf hin, dass sie den betroffenen Patienten anhielten, sich bereits vor der Operation mit seiner Krankenkasse in Verbindung zu setzen. Frage 8: Wie sind Ihre Erfahrungen mit Kindern in den hier interessierenden Fallkonstellationen? Berücksichtigen Sie eine Bluttransfusionsverweigerung auch bei Minderjährigen (interessant ist die Altersspanne von 14 bis 18 Jahren)? Versuchen Sie, in Abwesenheit der Eltern mit den Kindern zu sprechen? Recht weitläufig bekannt ist die Berechtigung des Arztes zur Behandlung des einsichtsunfähigen Minderjährigen gegen den Willen der Sorgeberechtigten. Man weiß, dass man zur Herbeiführung einer Entscheidung das Vormundschaftsgericht anrufen kann, das den Eltern, sofern die Voraussetzungen des § 1666 BGB vorliegen, für die Zeit der Krankenhausbehandlung das Sorgerecht für ihr Kind entzieht. Interessant war in diesem Zusammenhang, dass sich zwei der von mir kontaktierten Krankenhäuser der Tatsache bewusst waren, dass die Transfusion zur Lebensrettung eines einsichtsunfähigen Minderjährigen zu seelischen Beeinträchtigungen des Patienten sowie seiner Familie und zu Störungen im sozialen Umfeld führen kann. Diese Kliniken sind aufgrund dessen, wie in meiner Untersuchung empfohlen [vgl. 4. Teil, 2. Kapitel, B. II. 2. d. bb. gegen Ende], an dem Einsatz alternativer Behandlungsstrategien interessiert, sofern diese für den Erkrankten keine erhöhten Risiken mit sich bringen. Ist die Behandlung höchstwahrscheinlich mit

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einer Bluttransfusion verbunden, wird auch die Verweisung an ein anderes Krankenhaus in Betracht gezogen. So lehnte ein Anästhesist die Narkotisierung eines Kleinkindes aufgrund der hohen späteren Transfusionswahrscheinlichkeit ab, wofür die Eltern Verständnis gezeigt hätten. Erfreulicherweise verurteilten viele der von mir kontaktierten Kliniken das Handeln der Eltern nicht (oder gaben ein solches zumindest nicht zu erkennen), sondern bemühen sich um ein Gespräch mit ihnen. In diesem Rahmen teilt man den Eltern mit, man werde versuchen, im Laufe der Operation ohne die Verabreichung von Blutkonserven auszukommen, man stelle aber Blutkonserven bereit und werde diese notfalls verabreichen. Aufgrund dessen findet ein Gespräch mit dem minderjährigen Patienten allein nur selten statt. Die Verabreichung von Fremdblut wird demnach auch den Eltern gegenüber niemals ausgeschlossen. Auf die Altersspanne zwischen 14 und 18 Jahren wurde nur höchst selten eingegangen, weshalb sich insofern keine Erkenntnisse für meine Untersuchung ergaben. Frage 9: Haben Sie sich in Hinblick auf die hier interessierenden Fälle jemals in einer echten Konfliktlage derart befunden, dass Sie während einer Operation mit der Entscheidung konfrontiert wurden, Blut zu transfundieren oder nicht? Oder haben Sie es jemals abgelehnt einen Patienten wegen seinem Wunsch, kein Blut infundiert zu bekommen, zu operieren? Wenn ja, dann wäre es interessant, wenn Sie mir diesen Fall skizzieren könnten! Teilweise gab man hier zu erkennen, jede Operation eines frisch verunfallten beziehungsweise akut operationsbedürftigen Zeugen Jehovas stelle eine echte Gewissensentscheidung für oder gegen die Transfusion dar. Andere Ärzte haben sich bislang nicht in einer echten Konfliktsituation befunden – eine solche könne präoperativ durch die Erstellung einer alternativen Behandlungsstrategie vermieden werden. Trotz der vom Patientenwillen abweichenden eigenen Gewissensentscheidung betonte man, der Patientenwille nehme oberste Priorität ein, weshalb man sich an die Weigerung des einsichtsfähigen Patienten halte. Für besonders erwähnenswert halte ich auch den Fall einer Patientin, die im Notfall transfundiert wurde und daraufhin für ca. ein Jahr eine sehr belastende Diskussion mit ihrer Glaubensgemeinschaft führen musste. Letztlich schloss man diese Zeugin Jehovas aus der religiösen Gemeinschaft aus. Gleichwohl sei die Patientin dankbar gewesen für die Transfusion. Man schilderte mir überdies den Fall eines trotz eines zwischenzeitlichen Hb-Wertes von 3,5 überlebenden Zeugen Jehovas (der Durchschnitt liegt je nach Geschlecht bei 12 bis 17 g/dl), der sich der Bluttransfusion strikt verweigerte. Andererseits berichtete eine Ärztin von ihrer Zeit als Assistenzärztin, in der der damals entscheidungsbefugte Oberarzt den Patienten infolge seines Vetos habe sterben lassen müssen. Jener Arzt sei in seinem Gewissen derart stark beeinträchtigt gewesen, dass er zu erkennen gab, er könne ein solches Sterben-Lassen in Zukunft nicht mehr verantworten. Beachtenswert war schließlich, dass keiner der kontaktierten Ärzte von der Behandlung eines Patienten berichtete, der nicht den Zeugen Jehovas, sondern einer anderen Sekte angehörte. Dies hat seinen Grund darin, dass der Krankenhausarzt in aller Regel nicht mit Mitgliedern von Sekten in Berührung kommt, die sich der medizinischen Behandlung insgesamt verweigern. Denkbar ist die Konfrontation des Arztes mit einem „totalverweigernden“ Mitglied der Christian

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Science oder des Evangelischen Brüdervereins vielmehr bei dem Hausarzt, der in einer Notsituation, etwa von Angehörigen des Patienten, herbeigerufen wird. Insofern führte ich keine Befragungen durch.

II. Erläuterung medizinischer Fachausdrücke Albumin – einfacher, wasserlöslicher Eiweißkörper, im Blutserum vorkommend Dialyse – Entfernung löslicher Stoffe mit niedrigem Molekulargewicht aus Lösungen hochmolekularer Stoffe mithilfe einer halbdurchlässigen Membran Erythropoese – Bildung beziehungsweise Entstehung der roten Blutkörperchen (im Knochenmark) Erythropoetin – in der Niere gebildeter Stoff zur Bildung beziehungsweise Entstehung der roten Blutkörperchen (im Knochenmark) Erythrozyten – rote Blutkörperchen, Hämoglobin enthaltende, im roten Knochenmark entstehende Zellen, die dem Transport von Sauerstoff und Kohlendioxid im Blut dienen Fibrinogene – im Blut enthaltener Eiweißstoff (Faktor I der Blutgerinnung), der bei der Blutgerinnung zu Fibrin wird Gerinnungsfaktoren – im Blutplasma beziehungsweise in den Blutplättchen vorkommende Stoffe wie Kalzium oder Eiweißstoffe, die am Ablauf der Blutgerinnung teilnehmen Hämodilution – Entnahme und Verdünnung von Eigenblut zur späteren Transfusion Hämodialyse – Reinigung des aus einer Arterie oder Vene in einen Kunststoffschlauch geleiteten Blutes von krankhaften Bestandteilen durch Entlangfließen an einer semipermeablen Membran; durch einen zweiten Schlauch wird das gereinigte Blut über eine Vene dem Körper wieder zugeführt Hämoglobin – Farbstoff der roten Blutkörperchen, der aus dem Eiweißanteil Globin und dem eisenhaltigen Häm besteht (dient dem Transport, der Bindung und der Abgabe des Sauerstoffs) Hämolytische Reaktion – die Hämolyse bewirkend: Auflösung der roten Blutkörperchen durch Austritt des roten Blutfarbstoffs infolge Einwirkung von Blutgiften Hämotherapie – Eigenbluttherapie Hypovolämischer Schock – infolge einer Verminderung der Gesamtblutmenge im Verhältnis zum Körpergewicht Immunglobuline – Sammelbezeichnung für die Komponenten des Gammaglobulins (Eiweißbestandteil des Blutplasmas), die Antikörpereigenschaften aufweisen Indiziert – erforderlich, ratsam ( i.S.v.: Veranlassung, ein bestimmtes Heilmittel anzuwenden) Interferon – Hemmstoff der Virussynthese, der sich nach Eintritt eines Virus in eine Zelle aufgrund der Wechselwirkung zwischen beiden bildet und den Organismus vor Virusinfektionen schützt Interleukin – Bezeichnung für einzelne Faktoren der Lymphokine Kolloidal – in einem Lösungsmittel in feinster Verteilung befindlich (von Stoffen gesagt) Kontraindiziert – aufgrund bestimmter Umstände nicht angezeigt oder ratsam

II. Erläuterung medizinischer Fachausdrücke

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Kreuzblut – Blut, das abgenommen wird, um eine so genannte Kreuzprobe durchführen zu können = die obligate Überprüfung der Verträglichkeit von Spenderund Empfängerblut vor einer Bluttransfusion, derart, dass Empfängererythrozyten mit Spenderseren beziehungsweise zusätzlich Spendererythrozyten mit Empfängerserum zusammengebracht und 20 Minuten bei 37 °C auf eventuelle Agglutination (= Verklebung, Verklumpung) betrachtet werden Leukozyten – weiße Blutkörperchen, kernhaltige farblose Blutzellen Lymphokine – von Zellen vermittelte, spezifische Immunreaktionen auslösende, nicht zu den Immunglobulinen zählende Stoffe, deren Bildung von Lymphozyten ausgeht Lymphozyten – weiße Blutkörperchen mit körnigem Zytoplasma Ringer-Laktat-Lösung – nach dem englischen Arzt Sydney Ringer, 1835- 1910; in Konzentration und Mischung der Blutflüssigkeit entsprechende isotonische Salzlösung Subkutan – unter der Haut Thrombozyten – „Blutplättchen“, Formelemente des Bluts (scheibenförmige, farblose, dünne Zellbruchstücke), die die Blutgerinnung einleiten Zytoplasma – der von der Zellmembran umgebene Teil der Zelle ohne Zellkern

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Strafbarkeitsrisiken des Arztes bei religios motiviertem Behandlungsveto

Aspekte des Selbstbewusstseins bei Kant

Bei dir oder bei mir

Bei Dämmerung

Bei Dämmerung

Bei Dammerung

Gesundheitsvorsorge bei Kindern: Eine empirische Untersuchung des Impfverhaltens bei Masern, Mumps und Roteln (Reihe: Forschung Gesellschaft)

Das Bild des Arztes im 21. Jahrhundert (Kölner Schriften Zum Medizinrecht)

Zeitspieler: Inszenierungen des Temporalen bei Bergson, Deleuze und Lynch german

Storungen des Sozialverhaltens (Psychische Storungen bei Kindern und Jugendlichen)

Das Problem des ,Ur-Ich, bei Edmund Husserl

Das Problem des ,Ur-Ich, bei Edmund Husserl

Grundvollzuge der Person: Dimensionen des Menschseins bei Robert Spaemann

Störungen des Sozialverhaltens (Manuale psychischer Störungen bei Kindern und Jugendlichen)

Zauberpilze bei uns

Ruckkehr bei Nacht

Bei Interview Mord

Frühstück bei Tiffany

Bei Vollmond wird gepfählt

Umarmung bei zaertlicher Musik

Bei den Setchenen

Sonntags Bei Tiffany

Homoopathie bei Heuschnupfen

Viermal bei Neumond

Tarzan bei den Affen

Viermal bei Neumond

Entscheidung bei Koornacht

Elektronik Grundschaltelemente bei Wechselstromkreisen

Bei lebendigem Leib

Bei Einbruch der Nacht

Tod bei Vollmond

Strafbarkeitsrisiken des Arztes bei religios motiviertem Behandlungsveto

Aspekte des Selbstbewusstseins bei Kant

Bei dir oder bei mir

Bei Dämmerung

Bei Dämmerung

Bei Dammerung

Gesundheitsvorsorge bei Kindern: Eine empirische Untersuchung des Impfverhaltens bei Masern, Mumps und Roteln (Reihe: Forschung Gesellschaft)

Das Bild des Arztes im 21. Jahrhundert (Kölner Schriften Zum Medizinrecht)

Zeitspieler: Inszenierungen des Temporalen bei Bergson, Deleuze und Lynch german

Storungen des Sozialverhaltens (Psychische Storungen bei Kindern und Jugendlichen)

Das Problem des ,Ur-Ich, bei Edmund Husserl

Das Problem des ,Ur-Ich, bei Edmund Husserl

Grundvollzuge der Person: Dimensionen des Menschseins bei Robert Spaemann

Störungen des Sozialverhaltens (Manuale psychischer Störungen bei Kindern und Jugendlichen)

Zauberpilze bei uns

Ruckkehr bei Nacht

Bei Interview Mord

Frühstück bei Tiffany

Bei Vollmond wird gepfählt

Umarmung bei zaertlicher Musik

Bei den Setchenen

Sonntags Bei Tiffany

Homoopathie bei Heuschnupfen

Viermal bei Neumond

Tarzan bei den Affen

Viermal bei Neumond

Entscheidung bei Koornacht

Elektronik Grundschaltelemente bei Wechselstromkreisen

Bei lebendigem Leib

Bei Einbruch der Nacht

Tod bei Vollmond

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