Justicia, migración y derecho

JUSTICIA, MIGRACIÓN Y DERECHO

Laura Miraut Martín Editora

Dykinson S.L.

JUSTICIA, MIGRACIÓN Y DERECHO

Laura Miraut Martín Editora

DYKINSON, S.L.

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.

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Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid Teléfono (+34) 91 544 28 46 - (+34) 91 544 28 69 e-mail: [email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com ISBN: 84-9772-509-3 Preimpresión por: iCubo S.L. http://www.icubo.com Teléfono (91) 855 14 64

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ÍNDICE Pág. INTRODUCCIÓN: PROBLEMAS PENDIENTES DE LA MIGRACIÓN EN UN MUNDO DIVINO................................................... Laura Miraut Martín

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CÓMO INTRODUCIR EL PRINCIPIO DE JUSTICIA EN LAS POLÍTICAS DE INMIGRACIÓN............................................................... Javier de Lucas Martín

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DERECHOS HUMANOS, INMIGRACIÓN Y SOLIDARIDAD RAZONABLE................................................................................................ Rafael de Asís Roig

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MULTICULTURALISMO, TERCER MUNDO E INMIGRACIÓN....... Luis García San Miguel

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INMIGRACIÓN Y EL DERECHO A LA PROPIA CULTURA.............. Ana María Marcos del Cano

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LA CATEGORIZACIÓN CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS DE LOS INMIGRANTES................................................................................... Ignacio Ara Pinilla INMIGRANTES Y MEDIACIÓN INTERCULTURAL............................ Nuria Belloso Martín

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EL FENÓMENO DE LA INMIGRACIÓN. DISCURSO XENÓFOBO, DISCRIMINACIÓN E INTEGRACIÓN.................................................... F. Javier Blázquez-Ruiz

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LA INMIGRACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA................................................................................................ Manuel Calvo García, Elena Gascón Sorribas y Jorge Gracia Ibáñez

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GLOBALIZACIÓN Y MIGRACIÓN: ¿RETÓRICAS CONTRADICTORIAS?............................................................................... Roger Campione

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Índice

Pág. CONSTITUCIÓN Y DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS. La posición del Defensor del Pueblo en el recurso de inconstitucionalidad. (Una reflexión sobre la actuación del Ombudsman español en el caso Ley de Extranjería)........................................................................................ Pedro Carballo Armas

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LA CIUDADANÍA COMO FUNDAMENTO DEL RESURGIMIENTO DE UNA SOCIEDAD DE CLASES............................................................. Alberto Carrio Sampedro

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¿POR QUÉ NO TIENEN LOS INMIGRANTES LOS MISMOS DERECHOS QUE LOS NACIONALES?................................................... Juan Antonio García Amado

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LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE LOS INMIGRANTES Y LA CONCRECIÓN DE SUS DERECHOS EN LOS PLANES AUTONÓMICOS.......................................................................................... José García Añón

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LOS DERECHOS DE CIUDADANÍA EN LA CARTA EUROPEA DE DERECHOS................................................................................................... Ricardo García Manrique

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DEFENSA DE LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS Y PROTECCIÓN DE LAS DIFERENCIAS......................... María Jorqui Azofra

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LA PARADOJA DE LA CIUDADANÍA. INMIGRACIÓN Y DERECHOS EN UN MUNDO GLOBALIZADO...................................... Alfonso de Julios-Campuzano

305

MIGRACIÓN Y DESARROLLO CULTURAL......................................... Luis Martínez Roldán

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LOS OBJETIVOS DE LAS POLÍTICAS DE INMIGRACIÓN............... Laura Miraut Martín

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LA PROTECCIÓN DEL MENOR EN CANARIAS: APROXIMACIÓN A LA SITUACIÓN DEL MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO..................................................................................... Carlos Ortega Melián ISLAM Y PODERES PÚBLICOS EN FRANCIA: EL CASO DEL FUTURO «CONSEJO FRANCÉS DEL CULTO MUSULMÁN»............ Antonio Pelé

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Índice

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Pág. BASES PARA UNA SOCIOLOGÍA DE LA INMIGRACIÓN EN LAS ISLAS CANARIAS........................................................................................ David E. Pérez González

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HACIA UNA INTEGRACIÓN REAL DE LA INMIGRACIÓN EN LA SOCIEDAD RECEPTORA.......................................................................... Emilia Santana Ramos

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LA “PARADOJA” DEL PRINCIPIO DE CONTROL DE FLUJOS MIGRATORIOS............................................................................................ Ángeles Solanes Corella

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INTRODUCCIÓN PROBLEMAS PENDIENTES DE LA MIGRACIÓN EN UN MUNDO DIVIDIDO LAURA MIRAUT MARTÍN Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

Los movimientos migratorios son una de las características propias de nuestro tiempo. No porque no hubiera habido migraciones en épocas anteriores a la nuestra, sino porque las migraciones de hoy tienen sobre todo una lógica concreta vinculada a la globalización. Globalización económica y globalización de la información. El mundo de nuestros días no podría entenderse plenamente si no damos la atención debida a los movimientos migratorios, a sus causas y consecuencias principales y a todos los problemas que en ellos están implicados. Y también a las razones que llevan a los Estados a cerrar sus puertas entendiendo la inmigración más como una agresión externa sobre su propio territorio que como un motivo para la convivencia pacífica y el enriquecimiento mutuo de las personas. Enriquecimiento cultural, porque sólo conociendo y tratando a las demás culturas y a las personas que las comparten se puede ir más lejos de una visión unilateral y prefijada de lo que supone en realidad ser civilizado. Y enriquecimiento económico también si se sabe incorporar al inmigrante como un auténtico actor del sistema económico, concienciado y comprometido debidamente con él. El derecho a emigrar entendido como el derecho a salir de cualquier país incluso del propio ha sido reconocido formalmente por la Declaración Universal de Derechos Humanos, pero los Estados no han asumido el deber correspondiente de dar acogida al que sale del país. La inmigración es una actividad sometida siempre a la voluntad unilateral del Estado que decide o no acoger libremente en su territorio al inmigrante. Los Estados han entendido que reconocer directamente el derecho a la inmigración en su territorio como contrapartida lógica del derecho a salir de cualquier país incluido el propio que todos tenemos formalmente reconocido es un acto de dejación de soberanía que no pueden permitirse, sobre todo porque puede afectar negativamente a los intereses de sus mismos nacionales, a su nivel de vida y a los valores culturales que determinan su propia identidad nacional. 7

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Además, los mismos nacionales de los países de acogida son los que impulsan las políticas restrictivas de la inmigración. Hay un miedo a cambiar la situación privilegiada que tienen los ciudadanos del primer mundo. Y sobre todo hay un sentimiento extraño e injustificado de legitimidad para mantener tal como está esa situación privilegiada, hasta el punto de que las propuestas de mantener posturas abiertas y flexibles con la inmigración tratan de justificarse normalmente alegando como razón fundamental los beneficios, sobre todo económicos, que pueden obtener los nacionales del país de acogida con la llegada de los inmigrantes. Se evita ir al fondo del problema explicando si hay o no algún deber, jurídico o moral, de los nacionales del país de acogida y del mismo país con respecto al proceso migratorio en general, y en particular a las personas que desean establecer su residencia en éste. Y se evita porque se sabe ya que quienes ocupan la posición de dominio en nuestros días es muy difícil que vayan a renunciar de manera gratuita a ella. Sin embargo, es verdad que la postura abierta con respecto a la inmigración llevaría con ella una transformación del sentido tradicional del Estado, de la ciudadanía y de las mismas relaciones internacionales. Pero no hay que cerrarse tampoco dogmáticamente a esa transformación, porque a lo mejor es una transformación necesaria y exigible. Es para ello bueno que quienes ocupamos hoy una posición privilegiada en el mundo recordemos que hace sólo unas décadas éramos una sociedad de emigrantes que buscaba un futuro mejor lejos de su lugar de origen, y no tenía que plantearse el tema de si debía o no abrir las puertas de su territorio a otras personas. Éramos nosotros mismos quienes competíamos con los demás emigrantes para hacernos un hueco en otras sociedades que pudieran garantizarnos una mayor estabilidad económica y mejores expectativas de futuro. Y sobre todo que nos planteemos qué méritos hemos tenido para haber nacido y vivido en el primer mundo, mérito que no tienen todos por lo visto. El ponerse en el lugar del inmigrante a la hora de hacer juicios sobre su incorporación al país de acogida debe ser una obligación general si queremos que la respuesta que demos al problema general de la inmigración y de los derechos de los inmigrantes sea más humana y sensata, porque al fin y al cabo es sólo el azar el que nos ha llevado a ocupar una posición que nos permite realizar esos juicios en lugar de vernos sometidos a lo que otros decidan con respecto a nuestro destino. Nos preguntamos entonces si hay alguna posibilidad de romper la lógica de la exclusividad estatal a la hora de regular los movimientos migratorios poniendo freno a la entrada de inmigrantes en su territorio. Y sobre todo, mientras siga presente una organización del mundo que legitima esa exclusividad estatal, si hay algún deber de la naturaleza que sea de los miembros de esa realidad cerrada que llamamos Estado con respecto a esos movimientos a partir del reconocimiento general de la dignidad del ser humano. Lo más grave es que la primera pregunta se contesta muchas veces proponiendo la unión de Estados en una realidad supraestatal (la Unión Europea es el ejemplo típi-

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co) que abre las fronteras a los miembros de la nueva sociedad, pero las cierra de par en par a los ajenos a ella. Y la apertura de fronteras entre los países del primer mundo no va a solucionar los problemas precisamente a quienes no forman parte de él. Al contrario, acentuará más todavía las diferencias y la incomunicación entre sociedades marcadas por un muy diferente nivel de desarrollo económico. La solidaridad entre los privilegiados no hace sino recordar a los no privilegiados que no tienen derecho ni tan siquiera a esa solidaridad. El planteamiento de solidaridad internacional con el tercer mundo y la aceptación de la responsabilidad de los países del primer mundo en el subdesarrollo y en la miseria de los despojados no está presente lo suficiente en los análisis teóricos que se realizan de este problema y en las propuestas que se presentan para darles la solución más adecuada. Sobre todo desde el punto de vista de las sociedades desarrolladas, que además son las más obligadas y comprometidas por las situaciones de profunda injusticia que refleja la misma existencia de los movimientos migratorios en nuestro mundo. Si la migración es en nuestros días más una necesidad sobre todo económica que el resultado de una decisión libre por parte de quienes se trasladan a otro país en la mayoría de los casos es lógico que sean los países que consienten la existencia de esa necesidad desde una posición económica privilegiada los que deban ocuparse de tomar las medidas correspondientes de redistribución internacional de bienes, recursos, conocimientos, inversiones, etc..., para evitar el problema. Atender el problema en su origen garantizando un mundo más justo y equilibrado en el que no sea necesario emigrar a otros países para solucionar su misma supervivencia en condiciones mínimamente dignas es hoy en día un deber moralmente exigible a los países desarrollados y a los individuos que viven en ellos. Éstos tendrían por tanto que presionar de manera efectiva a sus mismos gobiernos para que vean a los extranjeros estén donde estén, inmigrantes o no inmigrantes, como individuos que tienen todos los derechos que corresponden a los seres humanos. Entender que el problema de la inmigración es un problema sólo de la competencia de los gobiernos de los países es una manera de dar la espalda a una realidad absolutamente injusta que tendría que merecer una acción clara y directa por parte de todos. La segunda pregunta se contesta también cerrando los ojos a lo que, desde la cómoda situación que ocupamos instalados en el mundo desarrollado, no llegamos a ver, grandes grupos humanos que malviven en situaciones absolutamente indignas fuera de nuestras fronteras. Y manteniendo posturas de simple beneficencia con el inmigrante que tenemos establecido ya en nuestra sociedad, sin importarnos el derecho que esas personas tienen a decidir por sí mismas su futuro esforzándose y trabajando por hacerlo realidad. Las posturas paternalistas que tienden a mejorar la posición degradada del inmigrante en nuestras sociedades, aun suponiendo una mejoría efectiva para su situación personal, constituyen muchas veces un instrumento de legitimación de la desigualdad. La desigualdad que nos permite ser nosotros mismos quienes decidamos por los

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demás, estableciendo los criterios para determinar el nivel de tolerancia o intolerancia con respecto a las situaciones de diferenciación social evidente que puede vivir el inmigrante en la actualidad. Son respuestas insatisfactorias porque no hacen sino reforzar las diferencias entre las personas y el olvido de los privilegiados frente a los desfavorecidos. Las reglas del mercado parecen las únicas reglas a seguir en un mundo en el que los poderosos utilizan a los desfavorecidos como mano de obra útil para seguir manteniendo su posición de privilegio. Este parece el único derecho de los débiles: el derecho a ser cosificado, a ser utilizado por los poderosos para la realización de sus objetivos y a obtener como mucho la contraprestación que éstos decidan cederle a cambio conforme al funcionamiento del mercado. Las posturas de beneficencia destinadas a atender socialmente al inmigrante en sus necesidades más elementales no pueden romper la lógica de las reglas del mercado y la instrumentalización del inmigrante como fuerza de trabajo útil. Refuerzan en cierto modo al mismo mercado al determinar los límites de lo que tiene que considerarse como humanamente intolerable, de lo que debe ser necesariamente atendido. De este modo permiten también que en todo aquello que no esté comprendido dentro de esos límites los inmigrantes, despojados de su autonomía y del respeto que les es debido como seres humanos, queden a merced de la utilidad económica que puedan proporcionar al país al que han decidido trasladarse para buscar mejores condiciones para su vida y para su progreso personal. Las reglas del mercado tienen poco que ver con los principios de justicia que atienden a la dimensión internacional del reparto de la riqueza y de la miseria y al entendimiento del inmigrante como un ser humano, que por eso mismo es titular de derechos y obligaciones hacia los demás. Hasta dónde puede ir el reconocimiento de los derechos es algo que los Estados no tienen claro cuando evitan el ejercicio de determinados derechos a los no nacionales, excluyéndoles casi por completo como titulares de los derechos de participación política y limitándoles también el disfrute de otros derechos sociales y culturales. Una nueva concepción de la ciudadanía que tenga en cuenta el vínculo real de las personas con la sociedad más que el vínculo formal que lo señala como nacional y extranjero, como inmigrante legal o irregular, puede seguramente ayudar a resolver la situación de inferioridad manifiesta en que se encuentran hoy los excluidos. Pero mientras llega esta solución los pobres están unos allí, malviviendo en el tercer mundo porque ni siquiera han podido emigrar, y otros aquí, introducidos regular o irregularmente en una sociedad que no les reconoce como a iguales a la población autóctona. La indiferencia ante estas situaciones debía plantearnos nuestro propio sentimiento de humanidad. El problema no se resuelve diciendo que peor que los inmigrantes están todavía los que se han quedado en el tercer mundo, porque el problema

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existe tanto allí como aquí, y exige soluciones para las dos situaciones. Hay que atacar los problemas con una postura valiente que no tema romper el estado de las relaciones internacionales ni de la función tradicional de los Estados, y atender como seres humanos a los desfavorecidos allí donde se encuentren: en el tercer mundo los que no han podido salir de su lugar de origen, y en nuestras sociedades los que, con riesgo muchas veces de su propia vida, han decidido establecerse entre nosotros. La justicia y los derechos humanos están en juego y no pueden quedar subordinados a las reglas del mercado. Al contrario, éste es el que ha de ser regulado conforme a los principios que imponen la justicia y los derechos humanos para evitar que ocasione situaciones intolerables. Este aspecto del problema han de tenerlo en cuenta de manera particular los beneficiados por el libre juego del mercado, porque son ellos los que pueden tener una tendencia natural a desentenderse de la atención a los derechos de los inmigrantes contemplando el problema general de la inmigración desde el punto de vista que favorece en mejor medida sus intereses personales más directos. En este sentido supone un riesgo evidente para el planteamiento adecuado del problema general de la inmigración. Que el poder de decisión de las políticas de inmigración esté en manos de los más beneficiados por el libre juego del mercado y por la instrumentalización del inmigrante como mano de obra útil para el desarrollo económico del país al que se traslada perjudica seriamente la consideración real de los objetivos a perseguir con las políticas públicas de inmigración que no tienen suficientemente en cuenta en la mayoría de los casos el derecho inalienable que como seres humanos tienen todos los individuos, sean o no inmigrantes, al libre desarrollo de su personalidad, y supone además un peligro evidente para su realización efectiva. Es necesario por ello que también el inmigrante pueda participar de alguna manera en esas decisiones, por ser además la persona más directamente afectada por ellas. Pero esa participación no se puede conseguir limitando de manera drástica sus derechos políticos, como hacen normalmente los países del primer mundo en la actualidad. Reducir el planteamiento del problema de los derechos de los inmigrantes a la realización de ciertos derechos sociales sin atender a la realización de sus derechos políticos supone además de un desprecio a la misma dignidad del inmigrante como ser humano, impedir la posibilidad de una visión auténticamente pluralista del problema de la inmigración. Una visión que tenga en cuenta ante todo los intereses y opiniones de quienes más directamente viven y sufren las consecuencias del problema, que en este sentido pueden actuar y opinar ciertamente como personas con mayor conocimiento y legitimidad para intervenir en el mismo. La llegada de los inmigrantes crea también una nueva situación al introducir en nuestras sociedades sentimientos y prácticas culturales que hasta ahora nos eran bastante ajenos, y que muchas veces pueden llegar a herir directamente nuestras sensibilidades. El respeto al derecho a la cultura de cada persona se enfrenta en este punto al

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rechazo de la mayoría de la población autóctona a ciertas prácticas que se consideran indignas o degradantes para la misma persona que las realiza o para los demás. Tampoco aquí la respuesta puede ser cerrada, haciendo pasar a todos por el molde de la cultura establecida en la sociedad occidental. El conocimiento de otras culturas puede ser tan beneficioso para las sociedades occidentales como para quienes llegan a ellas, porque nos permite a unos y a otros cuestionar principios que no tienen por qué ser inamovibles. La educación para saber elegir, evitando en lo posible dañarse a sí mismo o a los demás, es una necesidad que facilitará sin duda la integración del inmigrante en la sociedad de acogida, el progreso general de ésta, y tal vez nos haga conscientes de nuestros deberes de solidaridad para con los demás. Porque la falta de una acción conjunta de los países del primer mundo para erradicar la indigencia de los países pobres no hace sino manifestar que tampoco los principios de nuestra cultura resultan tan indiscutibles. Pero no hay que confundir la educación para saber elegir con la educación dirigida a que las personas obligadas a abandonar el país del que son originarias elijan como cultura propia la cultura dominante en el país al que trasladan su residencia efectiva. La asimilación a la cultura del país de llegada supone una ruptura para el inmigrante con sus principios vitales y con los lazos culturales sobre los que se asienta su modo de ser particular proporcionándole la seguridad en sí mismo que necesita para moverse adecuadamente en la vida social. Una ruptura que ocasiona consecuencias en principio no queridas por el inmigrante y que además resultan desfavorecedoras lógicamente de su desarrollo natural. El problema de la diferencia cultural que traen normalmente los movimientos migratorios que viven las sociedades contemporáneas no se soluciona proporcionando exclusivamente a los inmigrantes medios de integración cultural en el nuevo país, que muchas veces toman un sentido directamente asimilacionista. Requiere ante todo un respeto a las diferencias culturales, incluso a las diferencias culturales que no comprendemos, siempre que no se perjudique tampoco la libertad efectiva de elegir del inmigrante y que no se trate de diferencias impuestas con daño a la autonomía y al desarrollo personal del individuo. La educación para elegir exige en este punto ser complementada también con la educación para saber respetar las elecciones que los demás han podido hacer. Una educación para mantener una postura abierta frente a la diferencia cultural sin condenar de antemano las prácticas y las creencias que no nos son en principio familiares. En este sentido es una educación que ha de tener también como destinatarios directos a los ciudadanos del país de acogida que comparten la cultura dominante. Comprender el problema de las diferencias culturales desde un punto de vista exclusivista tomando como medida de valoración los principios de nuestra misma cultura no puede aportarnos soluciones reales de tipo ninguno. Es necesario también en

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este punto una postura pluralista que tenga en cuenta en especial la opinión de quienes ocupan la posición incómoda de diferentes con respecto a la cultura dominante en el país en el que han decidido establecerse, normalmente por motivos ajenos por completo a su voluntad. El verse obligados injustamente a cambiar su lugar de residencia habitual, en el que han sentado las bases fundamentales para su mismo desarrollo como seres humanos, no tendría que llevar necesariamente consigo la obligación de cambiar también injustamente sus mismos principios culturales. Es una responsabilidad directa también de los gobiernos y de los nacionales de los países del primer mundo, como receptores mayoritarios de las oleadas migratorias que caracterizan a la sociedad de nuestros días, tener en cuenta esta consideración para tratar con mucho cuidado este tipo de problemas cuya gravedad sólo la perciben con absoluta claridad quienes los sufren de manera más inmediata. Esto no quiere decir que no se deba valorar el problema del daño a terceros que causen determinadas conductas que se consideran exigidas por ciertas culturas, y la competencia del sujeto para tomar en cuenta adecuadamente las consecuencias del comportamiento que lleva a cabo. La incompetencia del sujeto y el ocasionamiento de daño a terceros son las razones que pueden legitimar impedir al individuo que lleve a cabo las conductas que desea, por considerarlas conductas exigidas por su misma cultura o características de ella. En este punto la incompetencia del sujeto y el daño a terceros constituyen razones justificadoras de la intervención paternalista frente a las conductas de los individuos, también incluso frente a las conductas que se basan en la misma cultura de cada uno. Pero la valoración del daño a terceros no puede partir tampoco de considerar dañados sin más ni más a los ciudadanos del país de acogida por el hecho simple de contemplar la realización de ciertas prácticas típicas de una cultura que no comparten. Exige una postura mucho más respetuosa con los principios culturales de las demás personas y una atención a las distintas posturas de cada uno a la hora de resolver los problemas que ocasiona la convivencia en una sociedad cada vez más intercultural. La solución al problema es una solución evidentemente compleja, porque siempre quedará mal resuelto un problema complejo con una solución simplista que no atienda a las características distintas de los individuos implicados en el problema y a las opiniones que éstos vayan a manifestar. En resumen las migraciones actuales, como movimientos de masas de población en busca de un lugar de residencia que garantice un futuro mejor, es un fenómeno que tiene muchas facetas distintas de gran interés y que refleja la absoluta injusticia de un mundo cada vez más dividido en el que todos no tienen las mismas oportunidades en su país de origen. Entre estas facetas destaca la posición de inferioridad del inmigrante como sujeto más frágil del proceso. Éste requiere, como ser humano que es, la satisfacción plena de sus derechos sociales, políticos y culturales, frente a la tendencia actual de la mayor parte de los países del primer mundo que tienden a fijarse sólo en la

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realización de algunos de los derechos sociales más elementales. Analizar los problemas pendientes de la migración hoy en día supone considerar sus causas y consecuencias de todo tipo, pero sin perder nunca de vista la consideración principal del problema como un problema de realización de derechos. La presente obra estudia estos problemas con una serie de trabajos de destacados especialistas cuyas aportaciones se presentaron a las XIX Jornadas de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política celebradas en Las Palmas de Gran Canaria en el mes de marzo de 2003. Los resultados que se ofrecen pueden ayudar sin duda a tomar una conciencia más real de que la situación actual que vive el mundo dividido en bloques marcados por el desarrollo y la opulencia frente a la miseria y la falta de oportunidades, y la situación de los inmigrantes que malviven en una sociedad poco sensible a sus derechos legítimos como personas, exige mirar también en este punto a una realización efectiva de los principios de justicia y de los derechos humanos como derechos universales.

CÓMO INTRODUCIR EL PRINCIPIO DE JUSTICIA EN LAS POLÍTICAS DE INMIGRACIÓN1 JAVIER DE LUCAS MARTÍN Universitat de Valencia

Sumario:

1.

1. Justicia, Derecho, inmigración. Bases para otra política de inmigración: 1.1. Introducción: comenzar por lo obvio. 1.2. Sobre las características de los actuales flujos migratorios. 1.3. El significado político del fenómeno migratorio.2. Migraciones: una cuestión de justicia y legitimidad internacional: 2.1. Regular las migraciones desde las exigencias de justicia en un mundo globalizado. 2.2. Dos principios desde el realismo y el sentido común. 2.3. Algunas medidas en el ámbito regional europeo.- 3. La justicia en la gestión de la presencia de los inmigrantes: integración e igualdad: 3.1. Introducción. 3.2. Sobre el significado de la integración. 3.3. Seguridad e igualdad, condiciones de la integración. 3.4. Las condiciones políticas de la integración: la noción de integración cívica. Derechos políticos, ciudadanía gradual (local) y multilateral.- 4. Propuestas para la integración política.- Nota bibliográfica

Justicia, Derecho, inmigración. Bases para otra política de inmigración 1.1. Introducción: comenzar por lo obvio

Es hora de que las políticas de inmigración superen el dilema cornudo en el que parecen encerradas: o bien el cinismo instrumental, o bien el humanitarismo paternalista/asistencialista. El primero de los dos términos de la alternativa es la consecuencia de una visión instrumental, sectorial, reductiva y unilateral que mira la inmigración sólo en clave laboral y por consiguiente la trata como una cuestión de mercado. El segundo, las más de las veces, reitera la visión instrumental (la necesidad de la inmigración) y la enfoca desde la óptica de la ayuda al marginado, al que se encuentra en la miseria, a la víctima de las desgracias y la explotación, y por ello recurre a la caridad o, como mucho, a una mal entendida solidaridad. Es hora, en cambio, de que tomemos en serio la inmigración como cuestión política, incluso como una de las cuestiones políticas clave, y no un asunto periférico que se trata de gestionar mediante políticas sectoriales de inmigración, o, lo que es peor, que se utili1

El texto de esta ponencia corresponde al primer capítulo del libro La inmigración, por Derecho, Valencia, Tirant lo Blanch, Colección Derechos Humanos, 2004, actualmente en prensa. 15

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za –se problematiza– para hacer política con la inmigración, es decir, electoralismo. Necesitamos otra mirada sobre la inmigración, despojada de prejuicios o reductivismos. A esos efectos, la primera exigencia es un análisis realista –que no pragmático- de lo que significan hoy los flujos migratorios. Porque resulta evidente, y es la primera obviedad que quiero recordar en esta introducción, que nuestras propuestas sobre gestión de la inmigración (de los flujos migratorios), dependen de nuestra visión de la inmigración, de nuestra mirada sobre el fenómeno. Y el problema es nuestra miopía, si no simplemente nuestra visión deformada, por interesada, que nos impide reconocer esa realidad. Si la inmigración es sólo lo que a nosotros nos interesa, es decir, si lo único que nos preocupa de los flujos migratorios es si los necesitamos o no, y en caso afirmativo, cómo establecer exactamente cuántos, dónde, durante cuánto tiempo, a quiénes, en ese caso sostenemos una visión instrumental, y, sobre todo, sólo sectorial de lo que es la realidad de la inmigración. No niego que esa visión tiene fundamento, y es parte de la realidad compleja –global- del fenómeno migratorio, pero no lo agota. Aunque pueda inspirarse en el paradigma del homo oeconomicus, el egoísmo racional, presupuesto metodológico que cierta teoría económica (vinculada a cierta teoría ética o filosofía moral, desde su origen en la escuela escocesa) impone imperialmente en las ciencias sociales y que el pragmatismo político recibe encantado porque le proporciona la apariencia de cientificidad, de necesidad racional, no es el único enfoque posible. Y no se trata, a mi juicio, de postular otro enfoque “moral” (mejor sería decir moralizante). No me interesan las manidas utopías y menos aún las moralinas. No quiero predicar, y aún menos en el desierto. Hablo de un enfoque realista (insisto, a no confundir con pragmático), que exige ante todo conocer la realidad de la inmigración, hoy. Y ello supone al menos comenzar por entender las características del fenómeno de la inmigración, y también exige escuchar, aprender del otro punto de vista, el de los protagonistas de los procesos migratorios. La segunda obviedad es la necesidad de evitar demagogias y prejuicios. Y los hay entre quienes dramatizan en exceso las dificultades y conflictos que trae consigo la inmigración, hasta el punto de construir la inmigración como problema, si no como el problema por excelencia. Del mismo modo que por parte de quienes minimizan o ningunean esos conflictos. Es impropio advertirnos sólo sobre un infierno de diferencias que probablemente exigiría como solución (como he propuesto en otros lugares) una especie de cuerpo de Blade Runners para enfrentarse con esos enemigos/invasores que sólo nos traen males -sacrificios humanos, ablaciones del clítoris, étc, de acuerdo con los tópicos manejados por tanto apresurado crítico del multiculturalismo2-. Como tam2

Me refiero no ya a los Hungtinton o Sartori, sino sobre todo a los epígonos al uso entre nosotros (Azurmendi) que empiezan por ignorar la diferencia entre multiculturalidad y multiculturalismo o la variedad de “ideologías multiculturalistas”, y demonizan con tanta energía y dramatismo como desconocimiento de los hechos más elementales, fantaseando sobre prácticas y normas que no se han tomado la molestia de conocer siquiera elementalmente, por no hablar de las experiencias de gestión de las realidades multiculturales. Aquí vale el consejo wittgensteniano sobre la necesidad de callar acerca de lo que no se conoce y la sugerencia de leer y viajar más allá del propio ombligo, por estimable que le parezca al interesado.

Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración

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bién predicarnos un arcádico e ingenuo panorama de felicidad multicultural protagonizada por cientos de millones de armónicos mestizos. El objetivo que nos proponemos es suficientemente complejo como para exigir paciencia y visión a largo plazo: esta es una cuestión de generaciones, de actuaciones respetuosas con la complejidad, lejos de las fórmulas mágicas, de las recetas instantáneas, de negociación. Pero tampoco debemos admitir el adanismo de quienes creen que todo está por hacer: hay experiencias importantes de las que podemos aprender mucho, en el ámbito comparado (Francia, Italia las más próximas en condiciones y factores similares a los nuestros; la RFA o el Reino Unido, desde situaciones considerablemente diferentes; más aún, Canadá y los EEUU) y también en nuestro país, como los Planes de integración de algunas Comunidades Autónomas (como los de la Junta de Andalucía o la Generalitat de Cataluña) y también y sobre todo los de las administraciones municipales, donde cabe mencionar la muy reciente adopción del Plan municipal de Barcelona, en diciembre de 2002. Por no hablar de las iniciativas y programas de actuación ensayados por los agentes sociales, especialmente importantes en el terreno educativo (la universidad, las escuelas y movimientos pedagógicos, diferentes ONGs, sindicatos) y en el de los medios de comunicación. Tratemos, pues, de resumir algunos elementos básicos, algunas características fundamentales de los actuales flujos migratorios. 1.2. Sobre las características de los actuales flujos migratorios Los flujos migratorios, hoy, son un rasgo estructural, sistémico, del orden mundial que impone el modelo de globalización dominante. Como tales, constituyen un fenómeno nuevo, un auténtico “desplazamiento del mundo”3 que caracteriza a ese proceso de mundialización. Incluso, al decir de muchos, serían el ejemplo básico –al menos el más evidente- de su valor central, la movilidad, pues, como apunta Castles, puede decirse que la movilidad es el santo y seña de la cultura propia de la globalización o, mejor, de la ya mencionada ideología globalista. En ese sentido podría sostenerse que los flujos migratorios aparecen como el auténtico mascarón de proa de la globalización, pues lo anuncian, o, dicho de otro modo, en la medida en que se incrementa el proceso de globalización aumentarían también las migraciones. Pero no es menos cierto que se trata también de una máscara, en el sentido de un engaño. Por decirlo de otra manera, a más globalización más migraciones, sí, pero no libres, sino forzadas. Porque la movilidad, valor central de la glo3

Se trata de una fórmula que empleamos Sami Naïr y yo mismo en un libro que publicamos hace varios años sobre las políticas migratorias en el contexto de la globalización: Le Déplacement du monde. Migration et politiques identitaires, Paris, Kimé, 1998 (hay traducción española, Madrid, Imserso, 1999)

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balización, es medida en realidad con un doble rasero4. Las fronteras se abaten para un tipo de flujos y se alzan aún más fuertes para otros. Y por cierto que no es un descubrimiento reciente, como tampoco lo es, en rigor, el fenómeno mismo de la globalización. En efecto, se ha señalado -creo que con acierto- que ésta, como otras características del proceso de globalización, fueron adelantadas en un poema titulado “Laissez faire, laissez passer (L’Economie Politique)” , fechado el 20 de junio de 1880, que Eugene Pottier, el autor de la letra de la Internacional5, envió desde América a sus correligionarios. Pottier, evidentemente, no utiliza ese concepto, pero sí se refiere a la constante del proceso de extensión del capitalismo y del mercado, un proceso guiado, en lugar de la libertad de circulación -condición de la libertad de flujos (necesaria, pero no suficiente)-, por el prurito de conseguir la libertad para manejarlos, para situarlos en órbita, porque para la mayor parte de la población mundial, parafraseando al novelista, el mundo se ha hecho más ancho, pero sigue siendo ajeno. Pottier, en el fondo, reafirma lo que sabemos desde Grotius (frente a Vitoria y Suárez), esto es, que la libertad de comercio más que el ius humanitatis o el ius comunicationis, es el derecho que está en el origen del Derecho internacional y el que preside buena parte de su desarrollo. La tesis que triunfa hoy en el modelo de globalización imperante y frente a la que se rebela una crítica que, no en balde, recupera algunos de los argumentos de la tradición que representa sobre todo Vitoria. Lo diré de otra forma. Si hablo de los flujos como de una máscara es porque en realidad, con el actual proceso de mundialización, las fronteras son porosas para el capital especulativo, la tecnología y la información y para la mano de obra que se requiere coyunturalmente en el norte, pero infranqueables para quien quiere emigrar al centro y no es útil según los criterios de mercado. El mercado global, que dicta las leyes (nada físicas pues no son naturales) de estos movimientos, atrae hacia el centro a unos pocos privilegiados, al tiempo que genera efecto llamada y se beneficia de esa sobreabundancia de oferta en órbita precaria, dispuesta a lo que sea por aterrizar y a la que utiliza para desestabilizar el mercado de trabajo interno y para los efectos de rele4 Castles ha sintetizado los flujos “buenos” (capital –en particular capital financiero, especulativo-, propiedad intelectual, trabajadores cualificados y/o necesarios para los nichos laborales que han de localizarse en el norte, valores culturales occidentales) y los “no deseados” (trabajadores de baja cualificación, inmigrantes forzosos, refugiados, modos de vida alternativos, valores culturales no occidentales o definidos sin más como particularistas) y el doble juego en el proceso de globalización: los primeros circulan libremente mientras que los segundos se enfrentan al cierre de fronteras y a la criminalización de las redes transnacionales a través de las que se organizan. El problema es que, como muestra el propio Castles, los factores complejos (económicos, políticos, demográficos, culturales, sociales) que estimulan todos los flujos migratorios son factores propios del proceso de globalización y son más fuertes que cualquier medida de policía de fronteras. Cfr. Castles, S., “Globalization and Inmigration”, Paper en el International Symposium on Inmigration Policies in Europe and the Mediterranean, Barcelona, 2002 5 Y de otros poemas y canciones revolucionarias como Le grand Krack, En avant la classe ouvrière, Droits et devoirs, La Sainte Trinité, La guerre, Leur Bon Dieu.

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gitimación. A la vez, los agentes del mercado global desplazan efectivos a la periferia para abaratar costes (el ejemplo de las maquilas, del trabajo infantil: la sobreexplotación del tercer mundo). Así, la dualización se extiende más allá del tópico norte-sur, porque una parte de éste (las élites) se integran en el mercado global, mientras que una parte del norte y la mayor parte del sur, quedan alejadas de él salvo como objetos, como mercancías cuya ubicación y, en su caso, el tráfico de las mismas, se regula en función del beneficio. Es la tesis de Saskia Sassen6: una nueva geografía de la centralidad y de la marginalidad. Frente a esa máscara, frente a esa ficción acerca de la inmigración que nos impone la ideología globalista, necesitamos revisar los presupuestos desde los que organizar una política de inmigración eficaz, esto es, adecuada a las condiciones de un mundo globalizado y, sobre todo legítima, es decir, acorde con los criterios de legitimidad propios de una democracia plural e inclusiva, la que exigen el contexto de globalización y de multiculturalidad que nos caracteriza (y uno de cuyos factores fundamentales, en la sociedades europeas, junto a las minorías –nacionales, lingüísticas, culturales-, son los nuevos flujos migratorios) y con los principios de legitimidad del Derecho internacional. Para conseguirlo, habría que examinar todos los elementos o dimensiones de la política de inmigración. En esta intervención me limitaré a algunos de los más básicos. El punto de partida es recordar algo que, por obvio, se pierde de vista con demasiada frecuencia, que las actuales características del fenómeno migratorio, muestran que se ha convertido en constante estructural, factor sistémico del mundo globalizado. Porque los nuevos flujos migratorios constituyen un fenómeno global, complejo, integral. Global, en primer lugar, por su dimensión planetaria, que hace imposible examinarlo desde la perspectiva de un Estado nacional. Los flujos migratorios ya no son sólo movimientos demográficos de alcance local, aunque la mayor parte de esos desplazamientos se producen entre países limítrofes y no, como reza el tópico, abrumadoramente desde la periferia al corazón del norte (la UE, EEUU, Canadá). Más que un fenómeno de geografía humana se convierten en un rasgo, una constante estructural que afecta por tanto al mundo entero: como recordé no hablamos de desplazamientos en el mundo, sino de auténtico “desplazamiento del mundo”. Las migraciones son globales, además, en otro sentido al que aludiré después y que he caracterizado con la nota de integral. Además, un fenómeno Complejo, por heterogéneo, plural: no existe la inmigración, como tampoco un tipo homogéneo de “inmigrantes”. Los proyectos migratorios no son unívocos, sino que varían en función de los presupuestos, los mecanismos de desplazamiento, los objetivos de esos proyectos, étc. Son diversos los países de origen, pero también y sobre todo sus agentes, sus protagonistas. Hay inmigrantes, no el inmigrante, pese al dogma del que parten nuestras políticas migratorias, la existencia 6 Sassen, S., ¿Perdiendo el control? La soberanía en la era de la globalización, Barcelona, Bellaterra, 2001 (estudio introductorio de A Izquierdo).

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de un modelo canónico de inmigración sujeto al molde del Gastarbeiter, el único inmigrante admisible, el buen trabajador, que ocupa el puesto de trabajo que necesitamos que desempeñe sin salir de él y durante el tiempo que nosotros decidimos. Un trabajador dócil, integrable, casi invisible y fácilmente retornable. Es decir, varían los presupuestos, las necesidades, las condiciones y las causas de los desplazamientos migratorios, y con ello, por decirlo en la terminología al uso, los factores de impulso (desde el origen) y de atracción (desde el destino), los rasgos push/pull. No son unívocos tampoco los mecanismos y características de los desplazamientos migratorios, comenzando por las propias rutas y las redes de desplazamiento e inserción o asentamiento. Y en particular, como ha subrayado sobre todo Antonio Izquierdo, se trata de fenómenos de flujos, y no de movimientos unidireccionales, con movimientos de salida, no sólo de entrada, algo que las estadísticas (por no hablar de la propaganda oficial) se resiste a incluir. Varían también los proyectos migratorios, que son básicamente proyectos grupales (como mínimo, familiares) de donde la importancia de la noción de redes, y el objetivo y duración de los mismos. Finalmente, un fenómeno Integral o, si se prefiere, global en una segunda acepción del término, porque, como enseñara Mauss, la inmigración es un fenómeno social total, que involucra los diferentes aspectos (laboral, económico, cultural, jurídico, político) de las relaciones sociales: encerrarlo en una sola dimensión, como es frecuente –la laboral, la de orden público, la cultural- es un error, tal y como insistiera el dramaturgo y novelista suizo Max Frisch al acuñar una expresión célebre pero que en su simplicidad aparente contiene esta referencia a la globalidad: “queremos mano de obra, pero nos llegan personas”. Más aún, nos llegan grupos sociales. Todo ello exige que nuestra mirada sobre la inmigración atienda a la complejidad: exige paciencia para conocer la realidad migratoria, sin sustituirla por el estereotipo que mejor conviene a nuestros intereses en la relación que supone ese proceso y que tiene al menos tres tipos de actores: los de las sociedades de origen, los de las sociedades de destino y los propios inmigrantes. 1.3. El significado político del fenómeno migratorio Creo que no es difícil advertir que por lo que se refiere a la UE (y a sus Estados miembros) se ha generalizado un modelo de gestión de la inmigración que puede definirse en términos de política instrumental y defensiva, de policía de fronteras y adecuación coyuntural a las necesidades del mercado de trabajo (incluida la economía sumergida). Una política de inmigración que, al igual que sucede con algunas políticas de gestión de la multiculturalidad, se basa paradójicamente en la negación de su objeto7, pues consiste 7

Y por eso, en realidad –es decir, no sólo por sus deficiencias en términos de eficacia-, es por lo que la política de inmigración española puede calificarse, como lo ha hecho Subirats (2002), como una no política de inmigración.

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en negar al inmigrante como tal inmigrante, es decir, alguien cuyo proyecto –pluralpuede ser perfectamente tratar de quedarse en el país de recepción, al menos durante un período estable que tampoco significa necesariamente (menos aún en los tiempos de la globalización) quedarse para toda la vida, al menos en el proyecto de la primera generación. Se niega la posibilidad de ser inmigrante de verdad, esto es, libre en su proyecto migratorio –el que sea-, basado simplemente en la libertad de circulación. En lugar de aceptar esa posibilidad o, al menos, abrirla, se extranjeriza al inmigrante, se le estigmatiza, congelándolo en su diferencia, como distinto(extranjero) y sólo como trabajador útil en nuestro mercado formal de trabajo aquí y ahora. Por eso, se le imponen condiciones forzadas de inmigración, supeditadas al interés exclusivo e instrumental de la sociedad de destino, que sólo le necesita como mano de obra y sujeta a plazo. Ese es un modelo de gestión de la inmigración construido a base de la creación de distinciones pretendidamente científicas pero de enorme trascendencia normativa y, sobre todo, maniqueas, como han mostrado, por ejemplo, Castles o Bauböck. Lo más grave es que esas categorías clasificatorias, pese a su pretendida objetividad, no responden a la realidad, no se adecúan a ella y por tanto difícilmente pueden servir como instrumentos eficaces para gestionarla. Lo que es aún peor, ignoran la realidad pues se empeñan en negarla, en desconocerla. Así, distinguen entre buenos y malos inmigrantes, es decir, entre los que se ajustan a lo que nosotros entendemos como inmigrantes necesarios (adecuados a la coyuntura oficial del mercado formal de trabajo, asimilables culturalmente, dóciles) y los demás, que son rechazables, bien por delincuentes (cometen actos delictivos, comenzando por entrar clandestinamente en nuestro país lo que evoca connivencia con las mafias), bien por imposibles de aceptar (porque desbordan nuestros nichos laborales o son inasimilables): por una u otra razón, constituyen el ejército de reserva de la delincuencia y, rizando el rizo de la argumentación, generan racismo y xenofobia contra los inmigrantes buenos. Aún más. Como ha criticado Castles, buena parte de las políticas contemporáneas de inmigración ha elaborado una tipificación más eficaz, más “científica”, la que permite distinguir entre verdadera y falsa inmigración. La falsa, la inmigración “forzada” –como si la otra fuera puramente libre-, está constituida por las manifestaciones clásicas de refugio y asilo, junto a los fenómenos más recientes que calificamos como desplazamientos masivos de población, característicos de quienes huyen de catástrofes de todo tipo, desde las naturales –terremotos, hambrunas, inundaciones, sequías- a las sociales –guerras civiles, conflictos étnicos, religiosos, étc-. Esta segunda clase, la falsa inmigración, además, tiene hoy una cómoda y –para nosotros- rentable etiqueta: “lo humanitario”, de forma que podemos olvidarnos de ella como un asunto a gestionar en el ámbito de políticas de inmigración, salvo para vigilar que ningún inmigrante tout court (el económico) intente “colarse”, utilizando fraudulentamente esta segunda vía. Por el contrario, para asegurarnos cuándo nos encontramos ante la primera, la verdadera inmigración que es, claro, la económico-laboral, la de los trabajadores, se

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les impone un corsé diseñado según el viejo modelo del Gastarbeiter, el guest worker, el trabajador invitado, que es sobre todo, extranjero. Esa figura significa en primer lugar eso, que no es un inmigrante, porque no se quiere aceptar la posibilidad de que venga aquí en otra calidad que la de trabajador; aún menos, de trabajador dentro de un cupo predeterminado. Frente al Gastarbeiter no hay, no puede haber voluntad de integración, porque no se acepta la posibilidad de que pueda aspirar a quedarse establemente (aunque no sea de forma definitiva, insisto). No hay integración, que supone aceptar que el inmigrante es parte activa en un proceso bidireccional que involucra en el cambio también a la sociedad de acogida y por eso el Bild podía titular el pasado verano al recoger la noticia de un programa de reclutamiento de la RFA de técnicos informáticos titulados en universidades de la India: Inder, nicht Kinder! (queremos indios, trabajadores superiores informáticos indios, sí, pero nada de niños, nada de quedarse a formar familia y vivir entre nosotros más allá de su contrato). Por eso, una condición tan necesaria del proceso de integración como el ejercicio del derecho de reagrupamiento familiar, no es reconocida como tal, sino como un problema, como una vía no deseada de entrada de seudoinmigrantes (pues sólo son familiares del trabajador, del verdadero inmigrante, que es el trabajador). Por eso no se plantea la prioridad de las condiciones de residencia estable o de verdadera libertad de circulación en los dos sentidos. Por eso la insistencia en que los derechos que corresponde reconocer son sólo los derechos humanos universales y aún estos fuertemente restringidos. Por eso, lo inconcebible de pensar al inmigrante como posible ciudadano8. Esa imagen de la inmigración no es ni necesaria, ni racional, ni la única posible. A mi juicio, más bien lo contrario. Debemos abandonar esa mirada miope, que deforma el fenómeno migratorio y, al hacerlo, necesariamente cambiarán también las respuestas a la inmigración. Porque es posible otra mirada, otro concepto de inmigración. Es hora de enfrentarse con claridad y rigor a la opción entre dos imágenes de la inmigración, sobre las que se construyen a su vez dos tipos de respuesta, dos modelos de política migratoria. En efecto, si la inmigración es sólo una herramienta del mercado global, el modelo político se encamina a gestionarla en términos que aseguren su contribución al crecimiento, al beneficio, a nuestro beneficio. Si, por el contrario, reconocemos la realidad que nos ofrece otra mirada sobre los flujos migratorios (paradójicamente, con una visión realista y de sentido común, y he dicho realista -no pragmática- y debo añadir que seguramente mi noción de sentido común no es muy común), quizá la respuesta se encuentre en otra política, basada en unas relaciones internacionales equitativas, y uno de cuyos instrumentos fundamentales no puede ser muy diferente de lo que conocemos como codesarrollo en el sentido de desarrollo mutuo (desarrollo no sólo económico, desarrollo humano) según trataré de precisar después. 8

Es lo que lo señalan por ejemplo Bauböck (2001), o Castles y Davidson (2000).

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La existencia de esa alternativa, se advierte con meridiana claridad al examinar las disyuntivas que se ofrecen en el diseño de las dos piezas sin las que, como advierten todos los expertos -como Sami Naïr- no hay política de inmigración La primera, indefectiblemente internacional, y otra básicamente interna, nacional (aunque en países como los de la UE hay que definirla en términos regionales). La pieza internacional de la política de inmigración es la relativa a la gestión de los flujos en sí, del tránsito o circulación de los inmigrantes (e insistiré en el término gestión, que no dominio o control unilateral). Claro que no vale cualquier tipo de gestión de los movimientos migratorios. Ha de ser una gestión eficaz, pero sobre todo una gestión legítima, y eso quiere decir respetuosa con los principios del Estado de Derecho, que parece exigir el reconocimiento de la equiparación de derechos, más allá incluso de los derechos humanos básicos9. Pues bien, a propósito de esta primera dimensión, la gestión los flujos migratorios, de su circulación, se plantea evidentemente la relación de los países de destino con los países de origen de los flujos y de tránsito, y es aquí donde aparece la opción de definir ese pilar en uno de estos dos términos: a.1. Entender esa política de gestión internacional de los flujos como extensión o asociación de los países de origen o tránsito de los mismos en las tareas de policía o control de tráfico, de forma que se asegure que no salgan o transiten otros inmigrantes sino los que los países de destino van a aceptar y, sobre todo, que aquellos países están dispuestos a colaborar eficazmente en la repatriación o expulsión de los inmigrantes que decidan los países de destino a.2. Entender esa política en términos de asociación de países de origen, tránsito y destino de forma que los flujos migratorios sean beneficiosos para todos, a la par que respetuosos con la libertad de los mismos y es aquí donde aparece la importancia de un ambicioso programa que asocie a los países de recepción con los países de origen y transforme a la inmigración en un factor beneficioso para esa dos partes y para los propios inmigrantes, que son los principales agentes de este proceso aunque lo olvidemos con frecuencia. La segunda pieza es interna, porque es la relativa a la presencia de los movimientos migratorios en los países de destino y, a este respecto, los mecanismos de entrada, 9 Es difícilmente justificable, simplemente desde una concepción de la justicia coherente con los postulados liberales, sostener que la discriminación de derechos hacia los extranjeros pueda presentarse como justificada, más allá de argumentos meramente prudenciales. Esa tesis es incompatible con tomar en serio la universalidad de los derechos, la condición de todos los seres humanos como agentes morales y titulares de los mismos. Es lo que advierten, desde posiciones muy diversas, Balibar (1992), Carens (2000) o Ferrajoli (1998). Pero si superamos el corsé liberal, como nos proponen Benhabib (1996) o Young (1998), siguiendo a Honneth y Taylor e incluso Kymlicka, y así parece exigirlo el modelo de gestión democrática de las sociedades multiculturales, esto es, una democracia plural e inclusiva, entonces esa asimetría en derechos y ciudadanía es insostenible: cfr. Requejo (1999), De Lucas (2002).

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el régimen de permanencia y los de salida. De nuevo aquí se abre una opción, casi una divisoria de aguas entre dos formas de entender esta segunda pieza de política de inmigración. b.1. De una parte, los que la reducen de nuevo a la actuación de policía de tráfico y por eso centran los esfuerzos en optimizar el control de ese tráfico, las entradas y salidas, los mecanismos de filtro y de expulsión, para asegurarse de que estén todos los que son y sean todos los que estén. Para asegurarse de que sólo tenemos a los que queremos tener, mientras los queramos tener y en las condiciones en que los queremos tener. Es lo que en algún otro trabajo (de Lucas 2002a, de Lucas 2003) he denominado modelo Blade Runner, tal y como se concreta hoy en el muy publicitado "programa Ulises", una iniciativa europea sostenida sobre todo por el eje Aznar, Blair y Berlusconi, recién estrenada esta última semana de enero de 2003. b.2. La otra opción, sin descuidar ese aspecto, insiste en que no hay legitimidad ni aun eficacia en esta segunda pieza si no se atiende sobre todo al respeto de los derechos de quienes quieren entrar y salir y sobre todo a los mecanismos –políticas públicas- de integración de los inmigrantes o de acomodación, como prefieren decir Ricard Zapata y Jeff Halper10. La discusión terminológica (integración, asimilación, acomodación, participación) es interesante, pero a veces estéril. Lo importante a mi juicio es conseguir lo que luego llamaré integración política, por utilizar una conocida terminología propuesta por Phillips y que otros prefieren denominar participación de los inmigrantes en la vida pública y en la sociedad civil en condiciones de igualdad. Como he tratado de señalar en otros lugares, ni la agenda europea ni la española en particular, parecen encaminadas a avanzar en esos dos ámbitos según el rumbo que marcan las opciones a mi juicio más aconsejables en términos de legitimidad y aun de eficacia. En lugar de ello, el pilar internacional (la política de convenios con los países de origen y tránsito de los flujos migratorios que tienen por destino la UE) parece orientado al objetivo de asociar a esos países exclusivamente en la función de policía de fronteras, conforme a la prioridad de esta política, que es la lucha contra la inmigración ilegal, contra las mafias. En cuanto a la segunda pieza, que exige la prioridad de políticas de integración con los inmigrantes, difícilmente se camina hacia ese objetivo si, como sucede en la UE, predomina la visión instrumental del inmigrante como Gastarbeiter, del trabajador invitado, como lo muestra el regateo del derecho al reagrupamiento familiar11 o la 10

Cfr. Zapata (2002). Halper 82002). La persecución y el regateo de los que es objeto el reconocimiento de este derecho se complementa con la extraordinaria paradoja que entraña el mecanismo de sospecha respecto a los denominados “matrimonios de conveniencia”. Con agudeza y brillantez, Sánchez Lorenzo (2001) ha criticado la “contaminación romano-canónica” que supone ese argumento respecto al modelo de matrimonio civil más fiel a la Constitución. 11

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segmentación de derechos sociales -no digamos de los políticos-, o la resistencia al reconocimiento de un status de residente permanente europeo equiparable a la ciudadanía para los inmigrantes asentados establemente. Todo ello se vincula a la primacía de un modelo policial de gestión de la inmigración que instituye una especie de carrera de obstáculos en la que además cabe la marcha atrás, la caída en la ilegalidad debido al círculo vicioso de permiso de residencia y trabajo y a la apuesta por esa ficción de que todos los flujos migratorios se produzcan por el cauce de la contratación desde los países de origen. Ese modelo obedece, como señalaba antes, a que las respuestas de política de inmigración (las europeas, las españolas) ignoran la realidad de los fenómenos migratorios a los que hacemos frente hoy en la UE ,porque su visión del fenómeno migratorio no alcanza las características reales del mismo: es miope, sectorial, monista, simplista. En cambio, si tomamos en serio los fenómenos migratorios como factor estructural de otro tipo de sociedad, que está emergiendo, necesitamos, a su vez, otro tipo de respuestas a las preguntas políticas básicas. Dicho de otra manera, no tanto otra política de o sobre la inmigración cuanto otra política. Y creo que comienza a existir una importante estado de opinión acerca de la prioridad de ese objetivo, tanto entre científicos sociales (diría sobre todo en algunos sectores de la ciencia y la filosofía política y de la sociología y las relaciones internacionales). Baste pensar en las obras de Zolberg, Bauböck, Castles o Carens y en las reflexiones apuntadas entre nosotros por Zapata o Rubio Marín. Pero esa necesidad de una seria inflexión es también advertida cada vez más por parte de responsables políticos y activistas o integrantes de organizaciones que trabajan en el ámbito de la inmigración. 2.

Migraciones: una cuestión de justicia y legitimidad internacional. 2.1. Regular las migraciones desde las exigencias de justicia en un mundo globalizado

De eso se trata. De pensar la política en el contexto de un mundo sometido al proceso de globalización impuesto por la ideología globalista. De unas sociedades cada vez más dependientes y, al tiempo, cada vez más complejas y plurales, cada vez más multiculturales. Por eso, la tarea prioritaria es revisar los criterios normativos a través de los cuales toma cuerpo la institucionalización de lo político. Porque la cuestión no es cómo acomodar a los que emigran en nuestro orden de cosas, conforme a la lógica del mercado, la ratio oeconomica que sólo juzga en términos de beneficio. La cuestión es que precisamente los flujos migratorios, que son ya una condición estructural de este mundo en desplazamiento, nos hacen ver que es ese orden de cosas el que debe cambiar. ¿Cómo? ¿Cómo identificar cuáles son las transformaciones necesarias?. Por descontado, no tengo las soluciones para construir la alternativa, para establecer qué transformaciones son necesarias y cómo llevarlas a cabo. No es ese mi pro-

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pósito, tampoco. Lo que pretendo es ofrecer algunas pistas, algunos caminos –un método, a fin de cuentas- que nos permitan aprovechar la oportunidad que nos ofrecen los retos de los flujos migratorios para pensar esa otra política, para gestionar los flujos migratorios desde criterios de justicia y legitimiudad, es decir, desde el Derecho, desde los principios del Estado de Derecho, en el orden interno y en el internacional. Se trata de plantear preguntas o, mejor, de identificar cuáles son las preguntas más relevantes a esos efectos. Voy a apuntar dos tipos de interrogantes relativos a los dos ámbitos de las políticas de inmigración, aunque aplazaré las propuestas hasta el último epígrafe de mi exposición. En primer lugar, hay que atender a las cuestiones que plantean los flujos migratorios en relación con los criterios de legitimidad de las relaciones internacionales, es decir, con las transformaciones derivadas de lo que significan los flujos en el contexto del proceso de globalización (y de sus consecuencias de dualización). A mi juicio, se abre así la necesidad de revisar el papel de los Estados nacionales y de los agentes del mercado global (las empresas transnacionales) como únicos protagonistas en este ámbito. Aún más, según han puesto de manifiesto entre otros Baumann, Beck, Castells, George, Morin, Santos, Naïr, Petrella, Ramonet o Stiglitz12, se hace cada vez más urgente la crítica –y las alternativas- del proyecto que algunos de ellos han calificado de fundamentalismo liberista, y que consiste en el monopolio del mercado global (que sería en definitiva, el protagonismo absoluto en la sociedad global) por parte de los segundos, ante la incapacidad de los primeros de someterles, si no a su control (la vieja soberanía política, monopolio de los Estados nacionales, hecha trizas), sí a algún tipo de control. Como sostiene Naïr13, “la anarquía de los flujos es reflejo de la anarquía del proceso de mundialización (un término que prefiere al de globalización) económica”. Naïr pone así el acento en un objetivo que comparte con todos los críticos de la ideología globalista-liberista, la prioridad de gobernar ese proceso de mundialización, someterlo a reglas. Ese es el problema, que todavía no se ha generado una respuesta política a la altura de las exigencias de estas transformaciones. Insisto en lo que denuncia esa crítica: Lo que llamamos globalización, lejos de universalización, está más próxima al oximoron propuesto por el subcomandante Marcos o por John Berger: “La pobreza de nuestro siglo es incomparable con ninguna otra, porque no es, como lo fuera alguna vez, el resultado natural de la escasez, sino de un conjunto de prioridades impuestas por los ricos al resto del mundo”, y por eso es una “globalización fragmentada” o como propone Robertson, glocalización. 12 Cfr por ejemplo los trabajos del colectivo Observatorio de análisis de tendencias (y en el que participan una buena parte de los autores mencionados), que coordina F Jarauta, por ejemplo los reunidos bajo el título Desafíos de la mundialización, Cuadernos de trabajo de la Fundación M.Botín, Madrid, 2002. 13 Naïr, Le lien social et la globalisation, Cuadernos de la Cátedra Cañada Blanch, Valencia, 1999, pp. 4 ss.

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El problema es que la globalidad, es decir, la interdependencia, la desterritorialización, la transnacionalidad del capital, las financias y el comercio, no lleva pareja globalización de recursos ni de control democrático. Ya Weber, según recuerda Bauman, advirtió acerca del objetivo de exoneración de cualquier regla o instrumento de control que persigue el proyecto globalizador propio del neoliberalismo que lo guía, y por eso se justifican los calificativos a los que me referí anteriormente, neoliberalismo fundamentalista (Stiglitz)14 o totalitario incluso (Beck)15. Weber, en realidad, señaló esa emancipación de lo económico respecto a lo doméstico, pero, como apunta Bauman, hoy deberíamos hablar de una segunda emancipación, la de lo económico respecto a lo político. Es Ramonet quien apunta con claridad que el problema reside en lo que, en coincidencia por lo señalado por sociólogos como Morin, economistas como Beck o Petrella, filósofos como Habermas, podríamos denominar “contaminación del mundo de la vida por parte del subsistema económico”: lo económico -en realidad, una determinada concepción, la ultraliberal, al decir de Ramonet- se autonomiza, y ese es el dogma de la ideología neoliberal, que, con una humorada no exenta de razón, él mismo califica de paleomarxista: el dogma de ese pensamiento único (otra categoría hoy común, acuñada por el autor) es, en efecto, la hegemonía de esta versión de la ratio oeconomica respecto a cualquier intento de regulación por parte de la política (“los mercados gobiernan, los gobiernos gestionan”, según el aserto de M.Blondel, parafraseando a H.Tietmayer, que recoge Ramonet), el derecho, la ética, las viejas herramientas de las que la cultura se ha servido para intentar domeñar la fuerza. Eso explica también la crisis de la política, de la democracia, más aún que la crisis del Estado y del Derecho, y da cuenta asimismo de las dudas ante la oportunidad de enterrar éste, el Estado nacional y su Derecho, que es casi el único recurso que puede intentar el control -por más que ineficaz, sin duda- frente a la capacidad planetaria, sin fronteras, de los nuevos amos del mundo globalizado que abominan de lo público para reafirmar la primacía de un ámbito de lo privado (bajo el noble manto de la “sociedad civil”) que es progresivamente también cada vez más privado en el sentido de más ajeno a todos, más inaccesible, pese a que sus decisiones -imposibles de controlar- afectan a todos y cada uno de nosotros. Necesitamos una alternativa a ese orden del mundo –un orden imperial- que trata de construir el proceso de globalización. Un orden imperial que, de nuevo, se vincula a una etapa de expansión del capitalismo de mercado y revela un proyecto colonia, esta vez con ingredientes jurídicos y políticos relativamente distintos de los que acompañaron la fase decimonónica de primera expansión imperial y cuyas herramientas en el orden internacional fueron bien explicadas, por ejemplo, por Remiro 14

Cfr. su reciente El malestar en la globalización, Madrid, Taurus, 2002. La fórmula de liberalismo totalitario se encuentra en el libro de entrevistas Libertad o capitalismo: conversaciones con Johannes Willms, Paidós, Barcelona, 2002 15

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(Remiro, 1996), en un trabajo que en cierto modo se adelantó a la discusión que renovaría Hungtinton y sus secuaces. Y para construir ese otro mundo tenemos que empezar de nuevo por una emancipación. En este caso, se trata de la emancipación de la sociedad civil, de la ciudadanía global, respecto a ese monstruo que la usurpa, esa bestia salvaje -al decir del filósofo- que es el mercado sin reglas, que pretende monopolizar la sociedad global, hablar en su nombre. Por eso, construir ese otro mundo exige gobernar el mercado global, controlar a esos agentes. Eso es lo que nos permitirá recuperar lo político. Ante todo, se trata de establecer cuáles son los instrumentos –las reglas, las instituciones- que pueden garantizar la supeditación de las relaciones internacionales a las exigencias de la democracia y con ello la recuperación del lugar de la política en esas relaciones. No hablo del objetivo más ambicioso, el de la democracia global, en los términos cosmopolitas propuestos por Archibugi o Held, o de la Constitución mundial sobre la que argumenta Ferrajoli16. Me refiero a propuestas que permitan someter el modelo de división internacional del trabajo a una lógica distinta de la del fundamentalismo de mercado a la que antes aludí. Me refiero a instrumentos adecuados para mantener las garantías mínimas de control y de accountability17 En definitiva, la pista que trato de ofrecer nace de la constatación del error en que se incurre como consecuencia de la fijación obsesiva en dominar la inmigración para el propio beneficio, una obsesión que se traduce a su vez en la fijación o identificación de toda política migratoria con la tarea de policía de fronteras (la prioridad de toda política de inmigración o, peor, en realidad su identificación exclusiva con la lucha contra la inmigración clandestina, legitimada como lucha contra la explotación protagonizada por las mafias). De nuevo, política de inmigración como política sectorial e incluso nacional. No es así. Como ha señalado Castles, lo que necesitamos es pensar en instrumentos de una estrategia global en el orden político y en el económico, tanto 16

Cfr. por ejemplo, L.Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999. Held, Democracy and the global Order, Oxford, Polity Press, 1995, o Held-Mcgrew-GoldblattPerraton, Global transformation: Politics, Economics and Culture, Cambridge, Polity, 1999 17 A este propósito, debemos plantearnos no sólo los debates de principio, sino también cuestiones muy concretas, como, por ejemplo, los criterios normativos que aseguren la solidaridad internacional no como un fruto de la virtud, de la espontaneidad, sino como un deber positivo, al menos mínimo. Es lo que se frustró en el denominado “consenso de Monterrey”, es decir, las conclusiones adoptadas en la Conferencia Internacional sobre Financiación para el Desarrollo de Monterrey (15 a 22 de junio de 2002), a propósito del condicionamiento de la ayuda al desarrollo a objetivos que no son los de la consolidación de las libertades y de la democracia, sino de los intereses geoestratégicos –económicos, políticos. De los donantes y de las empresas nacionales y transnacionales a las que se supedita la ayuda. No digamos nada del codesarrollo. Otro ejemplo concreto: el condicionamiento de la ayuda a la adopción de la función de policía de inmigración por parte de los países de origen y tránsito de esos flujos. Un condicionamiento que incluso se ha pretendido (era la posición de España y del Reino Unido en el Consejo Europeo de Sevilla de junio de 2002) que se tradujera en medidas de sanción, en políticas coactivas para quienes no cumplieran eficazmente tales objetivos.

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a medio como a largo plazo18, estrategias que deben ser adoptadas, claro está, por instituciones con capacidad de actuación en el ámbito transnacional y global, instituciones alternativas, como señala Ramonet y confirma Stiglitz, a las 2 instituciones de Washington que monopolizan esa tarea pero sin ponerla al servicio de la solidaridad internacional (FMI y Banco Mundial). Hay que cambiar la prioridad de estrategias que se encaminan a hacer desaparecer los flujos o a tratar de reducirlos -mediante embudos, es decir, mediante el estrechamiento de las vías de entrada-, hasta hacerlos coincidir exactamente con los cupos que necesitamos por razones más o menos coyunturales de mercado de trabajo o por exigencias demográficas. Ese modelo, que es el de la política de inmigración entendida como estadística (aunque se trate de una estadística inmersa en el reino de lo impreciso, como ha subrayado Antonio Izquierdo) y que se concreta en el axioma de los contingentes o cupos, axioma que constituye el desideratum, más que el alma, de nuestras políticas de inmigración, ha mostrado su incapacidad e ilegitimidad. Se trata más bien de encontrar estrategias que permitan gestionar los flujos conforme a criterios de legitimidad y eficacia, lo que supone en primer lugar que esos criterios sean acordes con los principios básicos de derechos humanos. Por eso, en segundo lugar (aunque en el orden lógico se trata de la prioridad absoluta), la necesidad de revisar el significado de un concepto básico, el derecho a la libre circulación, que supera y engloba la disociación entre otros dos derechos tal y como nos la ofrecen hoy los instrumentos jurídicos internacionales, el derecho a emigrar y el derecho a inmigrar. Muy concretamente, debemos preguntarnos si lo que hoy reconocemos y garantizamos como tal derecho permite lo que sería coherente con la concepción liberal de los derechos (en pura ortodoxia de la filosofía política liberal, la que nos propone Mill en On Liberty), esto es, que el proyecto de emigrar no sea lo que es hoy, ni un privilegio ni una necesidad, un imperativo forzoso. Que no sea una opción libre reservada a unos pocos, los ricos y famosos, es decir, un privilegio. Que no sea tampoco un destino fatal, una empresa peligrosa y degradante que aparece como la única opción para los más, si quieren escapar de la miseria, de la ausencia de libertad, de oportunidades de vida. Que sea una decisión libre, autónoma. Pues bien, si queremos tomar en serio ese derecho, si queremos seguir manteniendo que se trata de un derecho humano fundamental universal, hay que plantearse su relación no ya con el derecho de salir libremente (el de emigración, el único con18

Castles propone medidas a corto y medio plazo. Entre las primeras, eliminar las relaciones económicas que exacerban los conflictos locales (comercio de armas, diamantes, petróleo). Entre las segundas, cambiar las reglas de juego acerca del régimen de inversiones, los acuerdos de comercio y propiedad intelectual que mantienen a los países del sur en situaciones de dualización, subdesarrollo, pobreza. Junto a ellas, promocionar la cultura de los derechos, los instrumentos de división y control del poder de publicidad y rendición de cuentas en el sur. Cfr. Castles, S., & Davidson, A., Citizenship and Inmigration, London, MacMillan 2000,y su ya citado Castles, “Globalization and Inmigration”, Paper en el International Symposium on Inmigration Policies in Europe and the Mediterranean, Barcelona, 2002

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templado en realidad en la Declaración del 48 donde es sobre todo un arma de crítica frente al bloque del este en el contexto de la guerra fría) sino con el derecho de inmigración como derecho de acceso y no sólo con el derecho de entrada en otro país, sino con el derecho de optar por la pertenencia a otra comunidad, a otra sociedad política. Eso es algo que los liberales esgrimen una y otra vez contra los excesos holistas del comunitarismo. De eso se trata, pues, de tomar en serio la autonomía individual, el principio de free choice, su carácter de triunfo frente a la mayoría. ¿No hay una contradicción profunda en la limitación impuesta al derecho de libre circulación en la Declaración del 48? ¿Acaso el derecho de libre circulación sin el correspondiente de libre acceso no se convierte para la mayoría en un mero derecho o expectativa de “situarse en órbita”, para ser captado cuando así convenga por el mercado global, por sus agentes, los verdaderos titulares de la libertad de circulación, sus dueños? Ya sé que inmediatamente se me responderá con la objeción de que esta propuesta desemboca inevitablemente en la “irresponsable” propuesta de abrir las fronteras. Pero no consiste en eso mi argumento. A mi juicio, para garantizar ese derecho no se trata tanto de abolir las fronteras, sino cambiar la división internacional del trabajo, cambiar la función social atribuida a los países de origen de los flujos y sobre todo a los propios inmigrantes, a los que sólo admitimos que ejerzan el derecho de libre circulación qua trabajadores, si no como herramientas de trabajo (sí, nuevos esclavos). Sobre todo, ello exige imponer otras reglas que cambien el monopolio de la lógica del beneficio en las relaciones norte-sur, actuar sobre las causas del subdesarrollo humano en los países que lo padecen y es ahí cuando resulta necesario tener en cuenta la referencia a la política de codesarrollo, porque son esos objetivos los que contemplan la propuesta formulada por Tapinos y renovada por S Naïr y consistente en asociar migraciones y codesarrollo sobre la base de la libertad de circulación (siempre que no se convierta en realidad en imposición del modelo de inmigración de allée et retour). Me parece poco discutible que cambiar las reglas de las relaciones no igualitarias entre el norte y el sur supone ante todo impulsar la participación de los países del norte en el salto hacia el objetivo de desarrollo humano y que a esos efectos, que son ante todo políticos, es cuando puede servir la estrategia de codesarrollo como condición de beneficio mutuo de todos los agentes implicados en los flujos migratorios. El debate sobre el codesarrollo es muy rico y nadie que haga propuestas en serio presentará el codesarrollo como una fórmula mágica, de fácil aplicación y exenta de riesgos19. Unicamente quisiera apuntar la necesidad de evitar lo que entiendo como 19

Así, por ejemplo, Ramón Chornet (1999, 2001, 2002) se ha hecho eco de las críticas formuladas desde diversos sectores, que ponen de manifiesto incluso la contradicción en la idea de partida: a mayor desarrollo, mayor capacidad de circulación, mayor integración en el mercado global, ergo el codesarrollo no cierra las puertas, como algunos ingenua –o cínicamente- pueden pretender. Así lo subrayan por ejemplo Whitol der Wenden o Grassa. Y ello sin tener en cuenta otros elementos de crítica como los formulados por M. Cisse, la lider de los sans-papiers. Ramón Chornet comparte con esas posiciones críticas la necesidad de reformular la propia noción de codesarrollo.

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dos errores o quizá dos sofismas frecuentes: primero, un planteamiento que asocie o condicione la estrategia de codesarrollo a los intereses geoestratégicos de los países de destino de la inmigración empezando por la tarea de policía de fronteras y siguiendo por la penetración de objetivos empresariales de los países en cuestión. Segundo, la identificación de la estrategia de desarrollo con la imposición de unos flujos migratorios que vetan el proyecto de asentamiento, siquiera estable. Si el precio de lo que denominan codesarrollo es que los inmigrantes sepan que no pueden pretender en ningún caso el objetivo de quedarse en el país de destino (salvo como guest workers y ello durante el período y en las condiciones que marque el mercado) esa estrategia fracasará. Y fracasará sobre todo porque de nuevo se yerra la perspectiva: pensar en esa estrategia de codesarrollo como el freno frente a la inmigración es un error20. Si la tesis de vinculación entre políticas de inmigración y codesarrollo tiene sentido es para tratar de gestionar de modo eficaz y, sobre todo, legítimo, los flujos migratorios y eso exige escuchar a los protagonistas (los inmigrantes) reconocer ese protagonismo y atender a lo que necesitan los países de origen, no a nuestro beneficio. O sea, la estrategia de codesarrollo no puede entenderse –como sucede con frecuenciacomo un nuevo tapón o barrera, un freno, el más eficaz, porque combina la zanahoria con el palo. Eso sería un error. Es cierto que la solución a los problemas que crean –a todos los implicados- los flujos migratorios pasa por crear riqueza, trabajo, desarrollar el sector privado además del público, pero pensar en el codesarrollo únicamente como el freno frente a la inmigración es un error. Si esa estrategia supone ignorar las dos propuestas que he avanzado, los principios de legitimidad en las relaciones internacionales, respeto a los derechos humanos y, en primer lugar, del derecho de libre circulación, y si no tiene en cuenta las necesidades de los países de origen de los flujos, sus condiciones, sus propios proyectos, esta es una apuesta equivocada. 2.2. Dos principios desde el realismo y el sentido común Lo que propongo en este primer pilar o dimensión de la gestión de los flujos migratorios, se resume en dos viejos mandamientos, si se me permite la terminología: ser realista y utilizar el sentido común. Las llamadas al realismo y al sentido común en este ámbito, el de la respuesta a los flujos migratorios, suelen ser acogidas con alivio -sobre todo después de discursos que apelan a principios filosóficos- e interpretadas como una reivindicación de responsabilidad frente a tanta propuesta irresponsable, utópica en el peor de los sentidos. 20 En el mismo trabajo citado en nota 19 (Ramón Chornet, 2002), la profesora Ramón Chornet alude a las propuestas de el vicepresidente del BEI (Banco Europeo de Inversiones), el francés Francis Meyer, en vísperas del lanzamiento del FEMIA (Fondo Euromediterráneo de Inversión y Asociación), dotado con 255 millones de euros para el período 2003-2007, en ejecución de los acuerdos del Consejo Europeo de Barcelona, en marzo de 2002 y que justificaba el proyecto sosteniendo que “la inmigración se frena ayudando a los países pobres a crear riqueza con puestos de trabajo”.

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Por mi parte, he tratadfo de dejar claro que no se es realista si no se hace el esfuerzo por entender la realidad de los flujos migratorios, en lugar de continuar construyendo artificialmente e imponiendo mediante las leyes una imagen de los mismos que resulte adecuada a nuestros propios propósitos. Sin duda, podemos tener cierto éxito en domeñar los flujos a nuestra imagen durante algún tiempo, pero no será un éxito estable, duradero. Por lo que se refiere a la reivindicación del sentido común, no lo entiendo al modo habitual como una llamada al pragmatismo, a la lógica del beneficio que es la del mercado y no a la lógica de lo posible que es la de lo político. No comparto ese sentido común, tampoco a propósito de la inmigración. No es esa la exigencia del sentido común. Porque lo que impone ese raro don es precisamente lo contrario de tales recetas. El sentido común, cuando hablamos de política y flujos migratorios exige empezar por el principio: la aceptación de que la libertad de circulación es un derecho, que todos, desde que salimos de Africa, desde que empezamos a caminar (y el rastro de Laetoli es el primer signo de humanidad que conservamos) emigramos en busca de mejorar nuestra vida, en busca, como decía Montesquieu, de la senda que nos conduzca a la libertad y riqueza. Lo que nos dice el sentido común es que, si creemos en la igualdad básica de los seres humanos, no tenemos autoridad para negar a nadie ese derecho básico de autonomía, el derecho a autodeterminar la propia vida, a ejercer la libertad de decidir. Y por eso las políticas migratorias que conocemos arrancan de una contradicción constitutiva con los principios liberales que dicen tratar de defender o, lo que es más grave, esas políticas demuestran que sólo creen y defienden tales principios –la autonomíapara unos pocos seres humanos. Pues bien, el sentido común exige pensar en otros principios, otros criterios diferentes de los que rigen ahora nuestra mirada sobre los flujos migratorios, nuestra política al respecto. Exige una política de inmigración entendida como política global e integrada en una concepción de la política que supone otro modelo de sociedad civil, en el marco de una democracia plural e inclusiva21. Principios como los dos siguientes: La garantía del derecho humano universal a emigrar, entendido en primer lugar como derecho a la libre circulación, y que, para ser real, debe formularse además como derecho a inmigrar, es decir, a entrar y a asentarse. Por supuesto que ni uno ni otro son derechos absolutos, pero ningún derecho lo es. La garantía de ese derecho, 21 Tal y como lo propuso el Documento Preparatorio de la Mesa de Emigración de los Foros Sociales Italianos Luciano Muhlbauer para el Foro Social Europeo de Florencia (6-8 de noviembre de 2002) en coincidencia a mi juicio con algunas de las conclusiones de la Declaración de Quito de agosto de 2002 (adoptada en el marco del “Primer Encuentro Sudamericano de la Sociedad Civil sobre Migraciones”.

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como trataré de señalar luego, no exige abolir las fronteras, sino una legalidad internacional e interna que haga posible la libre circulación. El reconocimiento de que el objetivo de desarrollo humano es una obligación que no sólo incumbe a cada Estado o, en general, a las Naciones Unidas, sino que constituye un deber positivo internacional y como tal, un principio en el que debe colaborar todos los Estados y por tanto debe presidir las relaciones internacionales, bilaterales y multilaterales. 2.3. Algunas medidas en el ámbito regional europeo Una estrategia de inmigración y codesarrollo exige instrumentos complementarios, en el corto, medio y largo plazo, algunos de los cuales he evocado anteriormente siguiendo la sugerencia de Castles. Pero si hablamos de inmigración en la UE y en España, quizá podríamos añadir algunas sugerencias complementarias que tienen en cuenta la prioridad euromediterránea: En primer lugar, la constitución de un Observatorio Permanente de Inmigración e Integración de los flujos migratorios en el espacio euromediterráneo, como pieza clave para establecer un sistema integrado de observación, análisis de la realidad de los flujos migratorios y evaluación de las políticas, conforme a la recomendación de la Conferencia de Barcelona, y con estatuto similar al Observatorio Europeo contra el racismo y la xenofobia ubicado en Viena. Ese Observatorio debe coordinarse con la actuación del REM, Red cuyo desarrollo debe ser impulsado política y financieramente por las instituciones de la UE, conforme a lo exigido en los Foros civiles euromediterráneos de Marsellla 2000 y Bruselas 2001. Además, la recuperación como objetivo del modelo de partenariado, que debe ser redefinido en profundidad, lo que exige ir más allá del proyecto de Zona de Libre Cambio o libre mercado con los países de la ribera sur del mediterráneo, pues la prioridad debiera ser el objetivo de una comunidad de intereses y la asociación de todos los países ribereños del Mediterráneo desde un principio básico de igualdad de trato sinel que no existe la condición de socio. En tercer lugar, la provisión de instrumentos financieros que permitan alcanzar ese objetivo, y uno de ellos, como se ha insistido, es el Banco Euromediterráneo de inversiones, más allá de una simple línea de crédito específica. Pero sobre todas ellas, como veremos en el último apartado, es preciso reformular la noción de ciudadanía europea atendiendo a la residencia y con ello hay que apuntar hacia otra regulación del estatuto de inmigrante residente estable, y de sus derechos, con atención particular al reagrupamiento familiar. Todo ello en la línea del principio de “integración cívica”, al que volveré en esa sede.

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La justicia en la gestión de la presencia de los inmigrantes: integración e igualdad 3.1. Introducción

El segundo tipo de cuestiones se plantean en el otro “cesto” de las políticas de inmigración, el relativo a la gestión de la presencia de los inmigrantes en las sociedades de destino. Las preguntas en este caso son: ¿cuáles son las exigencias (los instrumentos) del reconocimiento efectivo del principio jurídico de igualdad? Y, en segundo término, ¿cuáles los instrumentos para construir una ciudadanía plural e inclusiva? En este segundo ámbito, las interrogantes atañen, de un lado, a la justificación de la lógica de la segmentación jurídica en relación con las garantías del Estado de Derecho y con la universalidad de los derechos humanos y, de otra parte, a las exigencias de una democracia plural e inclusiva. Es imposible seguir ignorando la quiebra de legitimidad, la erosión de los principios del Estado de Derecho y de la democracia que supone el dramático contraste entre el proclamado universalismo de nuestra cultura jurídica y política, y la institucionalización de la desigualdad jurídica que se traduce en manifestaciones casi aporéticas de institucionalización de la exclusión (no sólo de discriminación), acentuado si cabe en las pretensiones de republicanismo o patriotismo constitucional con las que se quiere salvar las dificultades derivadas de la crecientemente visible multiculturalidad. La evidencia de la función social instrumental, residual, atribuida a la inmigración, es decir, la reducción de los inmigrantes a trabajadores temporales y vulnerables, si no a herramientas de trabajo, al mismo tiempo que, como prueban una y otra vez informes y análisis, las políticas universalistas del Estado del bienestar se sostienen en no poca medida gracias a las aportaciones de los inmigrantes, exige una respuesta que no sea un parche, una verdadera alternativa a las actuales políticas migratorias, que se integre en una alternativa política global. Una alternativa que no consista en relativizar la importancia de lo político. Porque insistiré en que el problema relevante es precisamente éste: la exclusión institucional de los inmigrantes del espacio público, justificada en términos axiomáticos o, en todo caso, mediante argumentos paternalistas como los que a mi juicio propone Whitol der Wenden22. Esta exclusión constituye un déficit constitutivo de legitimidad, en dos aspectos. En primer lugar, porque no hay integración política cuando la dimensión etnocultural es condición de la integración política (y la única justificación de esta discriminación es la condición de extranjero, de ajeno a la comunidad por nacimiento o por identidad cultural). En segundo término, porque se bloquea el acceso del inmigrante al espacio pú22 Whitol der Wenden,C.-Haergraves,A., “The Political Participation of ethnic minorities in Europa. A Framework for analysis”, New Community, 1, nº 20, , 1993.

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blico al reducirlo a una condición atomística, exacerbadamente individualista. Por eso se le niega el reconocimiento de los derechos que permiten ese acceso mediante la acción colectiva: reunión, asociación, huelga, etc. Es desde esas consideraciones desde las que cabe examinar y entender las críticas habituales a las políticas de inmigración de los países de la UE. Hoy, las políticas migratorias en el nivel global se caracterizan por una limitación, total o parcial, de las migraciones económicas, de la multiplicación de las causas de retención en la frontera y de expulsión, de la negación sustancial del derecho al refugio reconocido por la Convención de Ginebra de 1951, por la concentración de recursos públicos en la consolidación de las fuerzas de policía en las fronteras, por la falta de políticas públicas de acogida y de integración y por el desmantelamiento de las existentes, por la construcción de lo que se llama centros de permanencia temporal que son "centros de detención": reales campos de concentración, en los cuales son detenidos inmigrantes, pero también solicitantes de refugio, que no han cometido ningún crimen pero tienen lo única "culpa" de no tener el permiso de residencia23. Esas políticas restrictivas tienen el objetivo de monopolizar la libertad de absorber o expulsar mano de obra extranjera a bajo coste y eso es más fácil impidiéndoles a los inmigrantes entrar legalmente sobre el propio territorio y negándoles ciertamente un status jurídico. Y lo relevante es que son esas políticas, esa legalidad cicatera, las que producen ilegalidad, las que conducen a los inmigrantes a la marginación, la exclusión y finalmente en no pocos casos a la ilegalidad, las que les obligan a negociar con las mafias, a aceptar cualquier trabajo, en cualquier condición. Son esas políticas las que permiten su exclusión de los sistemas de protección social (incluso de las redes privadas alternativas) y justifican así su estigmatización. De ahí la necesidad de preguntarse cómo orientar otra construcción del vínculo social, y, desde él, otra relación entre comunidad social y comunidad política, entre etnos, pueblo y demos, que evite esa aporía constitutiva. Dicho de otra forma, una reflexión que vaya algo más allá de la necesidad práctica (e indiscutible) de alcanzar un pacto de Estado a propósito de la inmigración. Claro que lo necesitamos. En realidad, necesitamos mucho más que lo que suele llamarse un pacto de Estado. Porque no se trata sólo de un pacto entre los partidos para dejar la inmigración al margen de la lucha electoral. Se trata de sentar las bases de un acuerdo social que implique a todos los agentes sociales (no sólo a los institucionales, ni sólo a los políticos) implicados, con especial atención a los propios inmi23 El último botón de muestra de las quiebras básicas que produce esa lógica de segmentación lo tenemos en nuestro país en una propuesta de reforma de la LO 8/2000 que pretendía que el “silencio judicial” (la no resolución inmediata del expediente por el juez) habilitase la expulsión de inmigrantes procesados o inculpados por penas inferiores a 6 años: un paso más en la negación del derecho elemental de tutela judicial efectiva, pieza clave además del Estado de Derecho. Afortunadamente el alud de críticas parece haber detenido a día de hoy –febrero de 2003- ese proyecto.

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grantes ya los agentes sociales de las sociedades de origen de los flujos migratorios. Pero también mucho más, porque el carácter global de las migraciones y nuestra propia condición –la de un país dentro de la UE-, por no hablar del proceso de globalización, amplían considerablemente el marco de los protagonistas. Y aún más necesitamos pensar en los presupuestos mismos del pacto, en la forma de entender la política, sus agentes, sus instrumentos. Ese es a mi juicio el gran reto, la oportunidad, la dificultad que comportan hoy los flujos migratorios. Para decirlo de un modo sencillo, aunque no simplista: las exigencias de justicia a la hora de la gestión de la presencia de los inmigrantes en las sociedades de destino se concretan en tres principios: integración, igualdad y seguridad jurídica. 3.2. Sobre el significado de la integración Integración parece una clave comúnmente aceptada. Todos estamos por la integración: todos la incluimos, como incluimos la paz, el progreso, la felicidad, entre nuestros objetivos. Pero semejantes consensos unánimes son sólo posibles desde una abstracción que envuelve un vacío. Hay que precisar cómo entendemos esos conceptos, cuáles son los instrumentos que proponemos para obtener esos objetivos. Por eso hay que empezar por lo obvio, es decir, por recordar la polisemia (ambigüedad, vaguedad) del concepto de integración. La integración no es tanto un status, sino un proceso, o como mucho, un resultado u objetivo. Como tal, su dimensión es múltiple, o al menos bidireccional, pues implica transformaciones en todas las partes implicadas. Por decirlo de otra forma, e un fenómeno transitivo, reflexivo, que no conjuga el integrar “en”, “de”, o “a”, sino el integrar “con”: integrarse. Ese es el error de partida en buena parte de las soi-dissants políticas de “integración de los inmigrantes”: así sucede, por ejemplo, con el Plan nacional GRECO. Por fortuna, no se incurre en ese error en buena parte de los Planes o Programas de integración o de gestión de la inmigración diseñados por Comunidades Autónomas o administraciones municipales: véanse los de Cataluña o Andalucía, que incluyen programas o medidas cuyo destinatario es la población indígena, autóctona. Dicho esto, y aunque partamos de la dicotomía integración-exclusión definida en esos términos, su aplicación al ámbito de la inmigración no es sencilla y obliga a distinguir entre categorías como asimilación, segregación, integración, incorporación, acomodación. Las claves de la integración son, en primer lugar, jurídicas y tienen que ver con la igualdad y la seguridad. Es decir, con la igualdad de status jurídico (igualdad ante la ley, igualdad de trato), y también con la igualdad en el acceso al poder y a la riqueza. Y en segundo término con la seguridad jurídica, que es en primer lugar certeza y previsibilidad y, además, estabilidad: estabilidad en el status jurídico y en las condiciones sociales, comenzando por la estabilidad laboral. Pero al mismo tiempo, hay una condición jurídica de la integración como igualdad que remite a un requisito político, a un principio constitucional a mi juicio descuidado, el pluralismo: Lo que trato de su-

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brayar con esta idea es que la integración no es uniformidad ni homogeneización. En una sociedad plural, la igualdad es la igualdad compleja que conduce a un modelo de ciudadanía que no debiera ser el que mantenemos, anclado en la nacionalidad y en ciertos patrones etnoculturales. Y porque las claves de la integración son jurídicas, hay que plantearse en primer término la relación entre Integración, valores constitucionales y prácticas sociales. Frente a ciertos planteamientos simplistas, creo que hay no pocas dificultades a propósito de la justificación de medidas que tratan de contrastar o certificar la voluntad de integración mediante la exigencia de residencia estable unida a una “disposición ciudadana” o “lealtad constitucional” que se probaría mediante tests de conocimiento (del idioma, de la Constitución, de las instituciones y/o costumbres básicas), como los dispuestos en algunas de las reformas legales que se han emprendido en varios países de la UE, siguiendo la experiencia del servicio de inmigración de los EEUU. Baste pensar en el caso de Dinamarca o Austria: la ley danesa de mayo 2002, impulsada por el gobierno Rasmussen (con el apoyo del ultraderechista Partido del Pueblo) amplió de 3 a 7 años el plazo para obtener residencia y exigió pasar un examen de danés y otro de ciudadanía para otorgar la nacionalidad. En Austria se aprobó en junio 2002 la ley que impone la obligatoriedad de aprender alemán a partir de 1 enero 2003 y retroactivamente a los residentes desde 1 enero 98 (salvo ejecutivos y altos cargos). Si en 4 años no aprenden el idioma, pierden residencia. Si no se siguen las clases se pierde toda ayuda social y de desempleo y también se puede perder la residencia (la ley incluye una claúsula en virtud de la cual el Estado sufragará la mitad del coste de aprendizaje). Dejando aparte la incuestionable exigencia del idioma, que a mi juicio no debería promocionarse –al menos no sólo, ni aun primordialmente- mediante técnicas de sanción como las expuestas, sino mediante el recurso a medidas promocionales y que plantea otras dificultades a las que luego aludiré, la cuestión es: ¿cabe exigir a los extranjeros, como condición sine qua non de su naturalización, requisitos que no establecemos para los nacionales? ¿Cuántos de nuestros nacionales superarían el test de conocimiento constitucional? ¿Y hasta qué punto la aceptación incondicional de instituciones, valores y costumbres –prácticas sociales- de la sociedad de recepción (por cierto: ¿de cuáles? ¿o es que acaso esa sociedad es homogénea?) no es una etnicización de la ciudadanía contraria al pluralismo? ¿No es desde esas propuestas desde las que se lanza el mensaje del “inintegrable cultural”? Volveré más adelante sobre esas cuestiones. 3.3. Seguridad e igualdad, condiciones de la integración La cuestión puede enunciarse en términos que se han repetido con frecuencia: ¿Puede ser el Derecho -las leyes, los derechos, las reglas de juego, los procesos jurisdiccionales y administrativos- la vía idónea para la integración? ¿Tiene sentido una ley de integración de quienesquiera que sea? La respuesta oficial, las más de las veces, es obviamente negativa: la integración, al decir de buena parte de nuestros responsables

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políticos, no es una cuestión jurídica, sino social. Pero lo cierto es que, más allá del “descubrimiento del Mediterráneo” que supone anunciar urbi et orbe que la integración, como proceso social complejo, no puede reducirse a una dimensión como la legal o, para decirlo mejor, la jurídica, valdría la pena tratar de aportar algo de interés. Así, por ejemplo, podríamos empezar, en el mismo plano de las evidencias, por recordar otra obviedad: si lo que se pretende decir es que el Derecho sólo puede y debe aspirar a garantizar a posteriori las condiciones y procesos sociales que hacen posible la integración, esos argumentos se descalifican por sí mismos. Semejante planteamiento es el que se sostiene cuando se aduce que la integración no tendría o, al menos, no dependería básicamente de condiciones jurídicas, porque es una cuestión cultural, o económica, o de la vida cotidiana, y que, en todo caso, la integración es cuestión y competencia de la sociedad civil, de los agentes sociales y por tanto el Derecho y el Estado deben mantener una estricta posición de neutralidad, de no interferencia (hands-off) para no perturbar ese protagonismo, esa responsabilidad. El análisis liberal sobre la cuestión refuerza semejantes tesis, incluso cuando se recurre a sus mejores intérpretes, como el Rawls de Political Liberalism o –más allá de los postulados liberales, en su versión republicana- el Habermas de Die Einbeziehung des Anderes. Para resumirlo: la tesis que se sostiene desde la filosofía liberal es que la neutralidad es la condición de la necesaria configuración del espacio público como ámbito plural, en el que las diferentes concepciones de bien (valores, prácticas sociales, normas e instituciones relacionadas con ellas) se superpongan en un consenso que tiene como punto de partida la Declaración de los derechos humanos. Pluralismo cultural y valorativo, sí. Neutralidad cultural de la Constitución, también. Y como fundamento y a la vez límite de todo ello, la universalidad de los derechos humanos. Esos principios, neutralidad, pluralismo, universalidad de los derechos, se ajustan mediante el recurso a la tolerancia. He ahí el elenco de elementos que dan pie a lo que se ha dado en llamar el “patriotismo constitucional” como expresión del vínculo de lealtad que haría posible la democracia en una sociedad multicultural. Frente a esa aparente obviedad, hay que insistir en que la realidad es mucho más compleja. Y, en primer lugar, hay que poner de relieve las insuficiencias de un planteamiento que se formula como obvio –si no como “natural” al discurso de la democracia y de los derechos- y sin embargo, a mi juicio, está lejos de serlo. Como han señalado los críticos de Rawls (y en menor medida los de Habermas) debemos denunciar sobre todo dos falacias argumentativas, muy coherentes con cierta rancia concepción del liberalismo, por más que pretenda modernizarse arrojando al otro lado la descalificación de paleolítico intervencionismo estatalista. Me refiero , en primer lugar (A), a determinada presentación de la universalidad de los derechos que es paradójicamente reduccionista e instrumental (y no apuesta en realidad por la universalidad, sino por la imposición de un molde uniforme) pues niega el principio básico de autonomía individual que es el postulado del que arranca el liberalismo. Y, junto a ello, (B), a una concepción de la integración social que peca de unidireccional.

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(A) La primera falacia es fácil de enunciar: cualquier posibilidad de integración pasa por el hecho de que todos y eso quiere decir en realidad los otros (pero ¿quiénes? ¿los otros que viven entre nosotros como ciudadanos españoles, o sólo los otros que no nacieron aquí?)acepten los valores constitucionales, y en primer lugar, los derechos humanos y la democracia, que son valores que no se pueden poner en duda. El problema es que esa tesis aparentemente indiscutible encierra no poca complejidad (¿qué catálogo de derechos? ¿qué jerarquía y qué criterios en caso de conflicto entre esos derechos?) y además suele llevar consigo otra menos evidente: “quienes llegan a nosotros han de probar su voluntad de integrarse, de respetar nuestra forma de vida, nuestros valores”. Y ahí viene una doble asimetría: la que exige en primer lugar el cumplimiento incondicionado de deberes por parte del otro (porque en realidad se le sitúa bajo sospecha) antes de reconocerle ningún tipo de derechos. En segundo lugar, la identificación de valores constitucionales con prácticas e instituciones sociales arraigadas: “nuestras costumbres”. En el primer caso, nos encontramos ante una argumentación que bordea el respeto de la universalidad, la igualdad y la autonomía individual. En el segundo, ante un mal entendimiento del pluralismo en serio. Baste pensar en la concreción del tan manido respeto a nuestras costumbres: ¿alcanzan a un modelo de familia como si sólo uno fuera constitucional? ¿forman parte de ese coto vedado las costumbres y usos sociales de carácter confesional: fiestas religiosas, procesiones, ritos religiosos, etc? Y aún subyace otro error: En efecto, contra lo que viene insistiendo el discurso oficial a propósito de los "errores de leyes desmesuradamente generosas que pretender imponer la integración y crean así el conflicto", hay que decir muy alto y muy claro lo contrario: Los derechos, su reconocimiento, no crean el conflicto, no crean el racismo y la xenofobia, sino que constituyen la condición previa, necesaria aunque, desde luego, insuficiente, para que haya una política y una realidad social de integración. Y, además, o son universales, de todos, sin condición, o no son derechos humanos. Su reconocimiento no puede condicionarse al abandono de los rasgos sociales de identidad, aunque esta afirmación, que enuncio en tono provocativo para criticar el complejo de Procusto escondido tras esa supuesta universalidad, debe ser matizada. (B). Por decirlo de otra forma: para que tenga sentido hablar de integración hay que comenzar por algo previo a los programas de interculturalidad, a las políticas de valoración positiva de la diversidad, a la lucha contra el prejuicio frente al otro. Y eso previo es abandonar la segunda falacia argumentativa, que afecta a la forma en que se formula la integración social, sobre todo en su vertiente culturalista. Hay que reconocer que la integración no es un proceso o movimiento unidireccional, un trágala en el que uno de los lados permanece igual a si mismo, porque no debe cambiar, porque todo lo que sostiene es bueno de suyo, evidente, y es únicamente la otra parte la que debe integrarse. Se trata, en realidad, de recuperar la universalidad de los derechos no sólo como la seguridad en el reconocimiento y satisfacción de las necesidades básicas de todos,

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sino como exigencia de inclusión plural, de reconocimiento de igualdad compleja, comenzando por el derecho a tener derechos, a expresar necesidades y proyectos, a participar en la elaboración del consenso constitucional. Insisto en el elemento previo que significa reconocer y garantizar a todos los seres humanos los derechos fundamentales (aquellos derechos humanos que predicamos como universales) que son la vía de satisfacción de tales necesidades. Si no, estamos hablando de otra cosa cuando hablamos de derechos. Ya no hablamos de aquellos instrumentos que sirven para la emancipación de los seres humanos como agentes morales, como únicos sujetos de soberanía, sino de las coartadas para asegurarnos la obediencia mecánica y la pasividad de los súbditos, de la masa. Y es que a veces cuando hablamos de integración y derechos estamos pensando en otro modelo. Otro modelo, sí: aquel en el que la integración es el ingreso en un corral en el que nuestra marca de hierro son esos derechosmercancía, que traducen un consenso ajeno a nuestra voluntad y a nuestra capacidad de decisión, a nuestra autonomía, a nuestra libertad. Integración en un cuerpo supuestamente homogéneo en el que está muy claro lo que es bueno y lo que no, porque lo primero está recogido en la Constitución y lo segundo en el Código penal, y no hay discusión, ni dudas ni, menos aún, posibilidad de cambiar éste o aquella. Ese es el modelo de quienes piensan que de un lado está la democracia occidental, el mercado y los derechos universales y de otro la barbarie. De forma que lo que hay que exigir al bárbaro es que se despoje de sus costumbres, instituciones y reglas repugnantes para la dignidad humana, la democracia y el mercado y se integre, o, mejor aún, comulgue en esas reglas de juego que nos hacen superiores, libres e iguales. Para concretar la objeción, rechazo que el camino jurídico aúreo para la integración sea el que supone la más absoluta renuncia a cualquier manifestación de pluralidad en serio. Quienes así lo sostienen (aunque se proclamen y probablemente lo crean de buena fe, demócratas inequívocos) jamás han tomado en serio ni la libertad, ni la igualdad, ni el pluralismo. Presas no ya de un complejo etnocéntrico, sino de un auténtico complejo de Procusto, realizan una tan simplista como falsa ecuación de identidad entre –de un lado- los valores jurídicos universales, el Estado de Derecho y la democracia, con –de otro- las costumbres e intereses de los grupos que hegemonizan y homogeneizan nuestras denominadas sociedades de "acogida". Y sobre todo reducen al otro a una condición de menor de edad, incapaz de participar, de formular sus necesidades y sus demandas de reconocimiento (lo que no significa automáticamente que hayamos de trasladarlas en derechos). Lo que sucede es que incluso esa cínica respuesta entraña no pocos problemas, empezando por la concreción de los derechos cuyo reconocimiento vendría así exigido como condición previa de la integración. Es una opinión comúnmente repetida, a ese propósito, que ese reconocimiento, en el caso de los inmigrantes, de los extranjeros, de los diferentes visibles (aunque sean nacionales: mujeres, minorías étnicas o culturales o nacionales o religiosas, niños, discapacitados, étc), recorre un camino inverso al de la positivación de los derechos humanos: en este caso, los derechos civiles

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son primero, sí, pero luego vienen los económicos, sociales y culturales y sólo muy al final los políticos. En mi opinión, la única regla admisible es la igualdad y la plenitud en el reconocimiento de derechos, con prioridad para los imprescindibles para la integración: educación, sanidad, trabajo, vivienda y libertades. En realidad, la argumentación que critico es más falaz aún: supone una doble restricción del camino del reconocimiento jurídico. Ante todo, (a) la restricción que hace del otro-inmigrante un no-sujeto jurídico, porque por definición ("por naturaleza") no es ni puede ser miembro de la comunidad política y jurídica, no puede crear o producir el Derecho, sino sólo sufrirlo, obedecerlo. Por eso el inmigrante no puede tener (qué disparate!) derechos políticos, ni siquiera en el ámbito municipal, si no es en régimen de correspondencia o reciprocidad…Hasta que no se ha "naturalizado" hasta que no ha dejado de ser él, no podemos creer en su integración. Sólo los hijos de sus hijos, cuando se haya borrado la huella de su comunidad de origen, la huella de la evidencia de su no-pertenencia al nosotros (y eso en realidad nunca será del todo así) podrán aspirar a ser ciudadanos de verdad. Además, (b) la restricción de su autonomía, de su plan de vida (contradiciendo así un principio clave de la concepción liberal), porque imposibilitan que el no-sujeto llegue a ser sujeto, pues el primer y devastador efecto de tales "políticas" es desestabilizar, deslegalizar, desintegrar a quienes aspiran a la estabilidad, a la legalidad, a la integración Esa condición de no-sujeto y esas trabas en su camino por llegar a ser sujeto se concretan en los elementos que caracterizan el “contrato de extranjería” que trata de dejar claro la política desarrollada por los Gobiernos del PP como status jurídico de los inmigrantes: En primer lugar, la "filosofía" de esta política es negar la inmigración. Volver al viejo concepto del Gastarbeiter, el guest-worker, el trabajador invitado. Sólo existen los inmigrantes como trabajadores individuales y en la medida en que desempeñen su trabajo en los nichos laborales abandonados por los trabajadores nacionales, y mientras lo realicen en esas condiciones. Y con un corolario (en realidad un presupuesto que, en mi opinión, se revela como prejuicio y no como una tesis científica) clave: la condición de la integración es que no lleguen más que aquellos que necesitamos y podemos acoger (como si alguien hubiera probado alguna vez cuál es el método científico con el que se establece ese criterio). De ahí el dogma del cupo. De ahí que toda la legalidad esté encaminada y supeditada a mantener ese molde. Y por esa razón, el estatuto legal de los trabajadores inmigrantes es tan vulnerable y precario. Se trata de asegurarnos de que sólo llega el que nos interesa y mientras nos interesa, que esté bajo control y que, cuando deje de ser útil, lo podamos expulsar fácilmente. Por esa razón, la política de inmigración es sobre todo policía de tráfico y de adecuación de mercado. Sus instrumentos son el control de fronteras y los contingentes o cupos laborales. Y por eso también, para asegurar esos controles, los trabajadores inmigrantes que consiguen llegar deben ser visibles legalmente como diferentes. Esa es la razón de que nuestras leyes de inmigración extranjericen a los inmigrantes, insistan en mostrarlos como otros, distintos, inasimilables, desiguales.

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Por eso, también, semejante política no tiene, difícilmente puede tener programas de integración en serio: recordaré, una vez más, que, pese a lo proclamado por el Gobierno del PP insistentemente, integrar es un proceso de doble dirección, reflexivo (integrarse) que implica a las dos partes, no a una sola y que exige una condición simple: igualdad. Sus instrumentos son medidas para la igualdad desde la diferencia, no medidas de asimilación impuesta o subordinación. Exige reconocer como sujetos a las dos partes, no considerar a los inmigrantes como menores de edad necesitados de asistencia, de caridad, incapaces de decidir por sí mismos y menos aún de participar en la vida pública. ¿Cómo puede hablarse de política de integración cuando la reunificación familiar no es un derecho de los miembros de la familia, sino una medida de política migratoria sujeta a estrictos controles? ¿De qué integración hablamos si el status jurídico del inmigrante -hablo del regular- es el de sospecha, el de infraciudadano para el que no valen las mismas reglas del Estado de Derecho que para el nacional? Lo que se enfatiza siempre es la prioridad incondicionada de los deberes respecto a los derechos: al inmigrante se le exige ante todo cumplimiento de deberes, testimonio fidedigno de que no va a poner en peligro nuestra comunidad, nuestros valores, nuestro consenso. Ante todo, debe hacer expreso que acepta las reglas de juego (aunque no pueda ni siquiera conocerlas porque nadie se las ha explicado, pues, pese a los apóstoles del efecto llamada, la ley de extranjería no es la lectura obligada en el tercer mundo). Ese planteamiento ignora la asimétrica relación de poder que se da entre el otro-inmigrante y nosotros-ciudadanos (o sociedad de acogida, como se dice). La lógica igualitaria exige tener en cuenta tal asimetría a la hora de imponer obligaciones, reconocer derechos y manejar medios para uno y otro fin. El síntoma básico del satus jurídico del inmigrante es el contrario a la seguridad jurídica: la inversión del principio de inocencia (clave del garantismo como núcleo del Estado de Derecho): el inmigrante debe demostrar de continuo que no es una amenaza, un peligro, una patología, un cuerpo extraño e incompatible cuya presencia no puede no generar rechazo, desestabilidad, imposibilidad de convivencia. Ese es el discurso del “integrable cultural”, incluso so capa de un pretendido respeto al imperio de la ley y del derecho que exigiría ante todo acotar la estigmatizada categoría de irregular, con la coartada de que es para su propio bien: para evitar males mayores, para poner límite a la xenofobia y al racismo, para evitar que la realidad desborde la norma, discurso que inspira a los angélicos diseñadores del plan GRECO (angélicos porque para ellos las medidas presupuestarias son innecesarias: todo el bien se producirá automáticamente al presentar ese elenco/refrito de medidas ya existentes e ineficaces hasta ahora) y a los no menos benéficos pergeñadores del "Pacto de Estado a toda costa", porque lo que importa es aparecer como estadistas consagrados al interés superior del Estado, más allá de la horrorosa etiqueta de partidistas, sobre todo de partidistas de la defensa de los derechos de los inmigrantes, terrible etiqueta de notable costo electoral. Lo más llamativo es la diferencia entre la vaguedad de las propuestas de in-

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tegración desarrolladas en el Plan GRECO y las contenidas en algunos planes de integración de las CCAA, singularmente Andalucía y Cataluña. La anulación del principio de la seguridad jurídica sin el que no hay respeto a los derechos humanos. Porque la seguridad jurídica no es el discurso del orden, sino la garantía en el reconocimiento y disfrute de las libertades, y si algo caracteriza el discurso acerca del status jurídico del otro-inmigrante es la precariedad en el reconocimiento (sólo parcial, sólo sectorial, sólo durante un tiempo, mientras se tenga la condición de trabajador formal) y en el disfrute de las libertades (puesto que se incentiva la discrecionalidad si no incluso la arbitrariedad de la administración: se desdibuja el control de los actos de la administración respecto a derechos de los inmigrantes, se altera el régimen de silencio administrativo, se elimina el requisito de motivación de los actos de la administración, justamente de aquellos más decisivamente limitadores de derechos, como lo muestra el régimen de denegación de visados), étc. El abandono descarado del principio de igualdad en los derechos humanos por encima de la lotería genética, es decir, la reiteración del principio de preferencia nacional en el ámbito de los derechos humanos. Es lo que muestra el artículo 3 de la LO 8/2000, tal y como lo reconoce la exposición de motivos y como puso de relieve el muy morigerado informe del CGPJ. La última muestra la tenemos en el proyecto de reforma avanzado por el Gobierno en las medidas del consejo de ministros de 24 de enero de 2003: ni la tipificación de la ablación del clítoris como delito, ni la simplificación de algunos trámites administrativos, ni siquiera la facilitación del divorcio son medidas de integración. Se trata de insistir en la vía penal, pues incluso cuando se habla de medidas de integración se incluye una que a mi juicio constituye un error: la tipificación como delito de las mutilaciones genitales femeninas identificadas de una forma tan genérica como acientífica con la ablación del clítoris. Es un ejemplo de penalización de culturas, no de conductas. Y además tomada así, sin otras medidas, un ejemplo de política legislativa de hechicería: la que cree en el poder mágico de las palabras (disfrazada del viejo argumento de la eficacia de la disuasión). 3.4. Las condiciones políticas de la integración: la noción de integración cívica. Derechos políticos, ciudadanía gradual (local) y multilateral El problema fundamental es que mal se puede hablar de integración en serio cuando el programa de creación de la comunidad política está marcado por tres reducciones: (a) La mencionada preferencia nacional, que excluye -hace impensable- que pueda ser miembro quien no ha nacido en la comunidad, (b) La negación del pluralismo en aras de un complejo de Procusto y que sigue entendiendo la comunidad política en los términos schmittianos que exigen la existencia del otro como enemigo para que podamos hablar del nosotros, de los ciudadanos-amigos-familia, y finalmente (c) Una vieja concepción de la política que, o bien reduce la condición de ciudadano/sobera-

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no/miembro activo de la comunidad a los nacionales ricos, conforme al síndrome de Atenas, o bien entiende la democracia en términos shumpeterianos-mercantilistas, como un marco formal en el que los clientes tratan de obtener la mejora de sus preferencias y asignan poder en función de las aptitudes de los políticos-profesionales para optimizar esos intereses que les mueven a jugar en el mercado. Hablo, desde luego, de una noción de comunidad política que quizá no se ajusta a la caracterización habitual de la democracia. Se trata de una democracia inclusiva, plural, consociativa e igualitaria. Una democracia basada, a su vez, en una noción de ciudadanía abierta, diferenciada, integradora. Una comunidad política así entendida exige, en mi opinión, plantear como reivindicaciones irrenunciables de toda política de inmigración que pretenda ser acorde con los principios de legitimidad democrática y de respeto a los derechos humanos, al menos las tres siguientes: La condición de miembro de la comunidad política no puede ser un privilegio vedado, como apunté, a quienes no tuvieron el premio de la lotería genética. El modelo de democracia inclusiva exige un cambio en las oportunidades de alcanzar esa membership. La primera reivindicación es el reconocimiento y satisfacción del derecho de acceso, de las vías que hacen posible el acceso a la condición de miembro de esa comunidad, de nuestras comunidades, y eso se ha de traducir en la adopción de un abanico de medidas que hagan posible ese reconocimiento y esa garantía. La clave de esta política, si quiere merecer el adjetivo no ya de integradora, sino de conforme a los principios de legitimidad que supone el respeto a los derechos, más incluso que el grado de reconocimiento de derechos (de huelga, de asociación, de reunión, étc) son las condiciones de acceso a la comunidad, las vías para llegar a ser miembro. Y lo primero es cómo entrar: Por lo tanto, las condiciones de entrada y permanencia, las condiciones de regularización y participación en la vida pública en términos de igualdad son condiciones sine quae non. Por esa razón, antes que los derechos políticos, el rasero para medir una política que de la talla es si se inspira en el reconocimiento de un derecho humano fundamental, el de libertad de circulación. Desde luego, ahí nos topamos con un primer problema de esquizofrenia jurídica, la ausencia de reconocimiento del derecho a inmigrar (ausente de los textos internacionales) como correlato del derecho a emigrar (el único reconocido: artículo 13 de la Declaración del 48). Pero ni siquiera el status jurídico del derecho de acceso, entendido como una facultad condicionada a la competencia de la soberanía nacional (“los intereses del Reino de España”, según reza el artículo 19 del RD 864/2001 que aprueba el vigente Reglamento de ejecución de la L.O. 8/2000) parece respetar principios jurídicos elementales, por ejemplo, a la hora de determinar el procedimiento de obtención y el control de denegación de visado, la supeditación de la entrada al sistema de cupos y la utilización de los procesos de regularización. Lo es también el sistema de dependencia inexorable entre permiso de residencia y de trabajo que aherroja la ciudadanía en el trasnochado molde del trabajo formal. (2) Pero una vez que se entra, es necesario orientar el esfuerzo hacia iniciativas que impidan la existencia de un muro infranqueable para quien llega y quiere conver-

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tirse en miembro de esa comunidad. Ahora no se trata del derecho de acceso sino de las condiciones del derecho de pertenencia, que tampoco es reconocido como tal, ni aun como facultad. Entre los requisitos que concretan el ejercicio de esa facultad y que ponen de relieve el objetivo de restricción se encuentran, evidentemente, algunos de los medios de acceso a la integración social: vivienda, educación y trabajo, tal y como los configuran la L.O. 8/2000 y su mencionado Reglamento (cfr. Sus artículos 41 y 44 por ejemplo, por no hablar de la ausencia de desarrollo de lo previsto en el artículo 145, capítulo V, sección 2ª del mismo). Y aquí debo destacar una contradicción a mi juicio letal en la política de integración de la inmigración desarrollada por el Gobierno del PP en estos últimos años. Una contradicción con el principio de subsidiariedad y de distribución de competencias en un Estado de Autonomías. Una contradicción sobre todo en términos de eficacia. La responsabilidad básica, de facto, en el proceso de integración social cotidiano corresponde a la administración municipal y a la regional o autonómica. Todavía no me refiero a la garantía de los derechos. Hablo de problemas previos, como del modelo de alojamiento de los temporeros (el modelo de diseminación espacial puesto en práctica en El Ejido, como han explicado con claridad Ubaldo Martínez o Emma Martín Díaz por ejemplo). Los antropólogos y los geógrafos saben muy bien la importancia de la organización del espacio. Saben muy bien y nos han explicado cómo hacer imposible lugares de reunión de los inmigrantes entre sí es aún más eficaz que dificultar su acceso a los espacios micropúblicos en condiciones que debieran ser evidentes en una sociedad que se dice pluralista. Hablo por tanto de las competencias respecto a las condiciones de trabajo y de la aún modestísima existencia de informes y actas (a fortiori de sanciones) practicadas por la Inspección de trabajo (sobre ese particular hay varias interesantes intervenciones parlamentarias del diputado de CiU Carles Campuzano). Hablo, claro está, de condiciones que exigen medidas presupuestarias y previsión al menos a medio plazo. Resulta escandaloso que quienes tienen que afrontar directamente esos problemas no cuenten con medios y lo que es peor, se les regatee la competencia por parte de la Administración central del Estado. Y por fin, obviamente, el reconocimiento en condiciones de igualdad (nada de tolerancia) de los derechos. De los derechos personales, de las libertades públicas, de los derechos económicos, sociales y culturales (y no hay que insistir en el hecho de que la cicatería en el reconocimiento y garantía efectiva de los derechos sociales ha sido una de las piedras de escándalo de la nueva ley impulsada por el PP), pero obviamente y sin zarandajas de utopías, de los derechos políticos. Desde luego, en el ámbito municipal y autonómico me parece inexcusable el reconocimiento de la titularidad de soberanía de la comunidad local, extendida a quien reside en esa comunidad. Y sin restricciones como las de contrarreforma que los somete increíblemente al sistema de reciprocidad. Pero hay que ir más allá de los Ayuntamientos y de las comunidades regionales o autonomías. Más allá incluso del Estado: lo que necesitamos, de verdad, es un estatuto que reconozca y garantice esos derechos en todo el espacio de la Unión

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Europea. Es necesario un estatuto jurídico de igualdad de derechos de los inmigrantes no comunitarios en la UE, que acoja los principios propuestos o, al menos, que acepte su discusión y no los excluya y junto a él, un nuevo modelo de ciudadanía. 4.

Propuestas para la integración política

Ya he insistido en que la condición sine qua non de un criterio de justicia en política de inmigración es la garantía de igualdad formal en los derechos fundamentales entre ciudadanos y residentes estables en los países de destino de la inmigración. Esa igualdad formal es formulada como condición necesaria aunque insuficiente de la integración política que, a su vez, va más allá de la habitual reivindicación de integración social. El principio de integración política formulado como integración cívica, tal y como ha sido propuesto, a propósito de los inmigrantes, por la Comisión europea24 y por el Comité Económico y Social Europeo en su Dictamen 365/200225 (Dictamen sobre inmigración, integración y la sociedad civil organizada) de 21 de marzo de ese año. El principio de ciudadanía múltiple o multilateral como concreción de la democracia inclusiva y plural, en línea con las tesis defendida por Bauböck o Rubio (y acogidas por Castles) a propósito de la ciudadanía transnacional26 y con la idea de ciudadanía o integración cívica antes enunciada. Se trata de una ciudadanía entendida no sólo en su dimensión técnico formal, sino social, capaz de garantizar a todos los que residen establemente en un determinado territorio plenos derechos civiles, sociales y políticos. La clave radica en evitar el anclaje de la ciudadanía en la nacionalidad (tanto por nacimiento como por naturalización), una identidad que pone de relieve la incapacidad de la propuesta liberal para superar las raíces etnoculturales del pre24

Por ejemplo, COM (2000) 757 final de 12 de noviembre de 2000 (“Comunicación a la Comisión sobre política europea de inmigración”, del Comisario de Justicia e Interior, A. Vitorino) 25 Dictamen CES 365/2002 de 21 de marzo de 2002 (Comité Económico y Social Europeo, “Dictamen sobre La inmigración, la integración y el papel de la sociedad civil organizada”, en relación con el establecimiento del Programa Marco Comunitario para promover la integración social de los inmigrantes. 26 Cfr. Bauböck, R., “How Migrations transforms Citizenship: international, multinational and transnational perspectives”, Paper en el International Symposium on Inmigration Policies in Europe and the Mediterranean, Barcelona, 2002. Sobre ciudadanía multilateral y el acceso automático a la ciudadanía a partir de una residencia estable, sin exigencias de "integración" que considera etnoculturales, cfr. Rubio, R., Inmigration as a Democratic Challenge.Citizenship and Inclusion in Germany and the United States, Cambridge, Cambridge University Press, 2000. Me parece más útil y viable en términos jurídicos y políticos su propuesta que la idea de ciudadanía posnacional basada en la universalidad de los derechos, tal y como la formula Soysal (Soysal, Y., “Changing Citizenship in Europe: remarks on postnational Membership and the National State”, en Cesarini/Fullbrok, Citizenship, Nationality and Migration in Europe, London, Routledge, 1996).

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tendido modelo republicano de ciudadanía. La ciudadanía debe regresar a su raíz y asentarse en la condición de residencia. Por eso la importancia de la vecindad, de la ciudadanía local. Basándome en esos criterios de principio, creo que pueden formularse media docena ds medidas que los concreten, en el ámbito político y en el jurídico, en el status de ciudadano y en el de sujeto de derechos. Probablemente eso exige rebasar el ámbito estrictamente estatal, para remitirnos a la UE. En efecto, en el caso europeo, la ciudadanía de la UE pudiera ser vista como un paso hacia la ciudadanía cosmopolita, y a mi juicio la piedra de toque es el acceso de los inmigrantes al status de ciudadanía. Si me detengo en este aspecto es porque creo que el modelo de ciudadanía plural e inclusiva que requiere la sociedad multicultural se juega sobre todo en este terreno: en el de la integración política (no sólo social) de la pluralidad. En otros lugares he examinado críticamente las herramientas con las que contamos en el ámbito de la UE para orientarnos a este propósito. Ahora quiero subrayar los aspectos positivos, los que harían posible comenzar esta transformación. Me inspiraré sobre todo en dos documentos de trabajo, el primero, el Programa Marco Comunitario para promover la integración social de los inmigrantes, como ha propuesto el Dictamen CES 365/2002 de 21 de marzo de 2002 (Comité Económico y Social Europeo, “Dictamen sobre La inmigración, la integración y el papel de la sociedad civil organizada”). El segundo, la COM (2000) 757 final de 12 de noviembre de 2000 (“Comunicación a la Comisión sobre política europea de inmigración”, del Comisario de Justicia e Interior, A. Vitorino) . Uno y otro proponen dos conceptos, “integración cívica”, ciudadanía cívica” que pueden sernos de utilidad para nuestra reflexión, sobre todo porque podrían concretarse en iniciativas, más allá de la discusión teórica a la que estamos habituados. El concepto de integración cívica, como proponen esos que siguen siendo a mi juicio los más interesantes documentos recientes elaborados en el seno de la UE, exigiría a mi juicio estas medidas: (1º). El reconocimiento inequívoco del principio básico de “igualdad de los derechos, del acceso a bienes, servicios y cauces de participación ciudadana en condiciones de igualdad de oportunidades y trato. Igualdad que conlleva la de deberes, según es obvio”. No hablo de la igualdad como principio hermenéutico (tal y como establece la LO 8/2000), ni siquiera de la tendencia a una progresiva equiparación. Se trata de la garantía de igualdad formal en los derechos fundamentales entre ciudadanos y residentes estables en los países de destino de la inmigración. Esa igualdad formal es formulada como condición necesaria aunque insuficiente de la integración política que, a su vez, va más allá de la habitual reivindicación de integración social. (2º) La igualdad de derechos debe abarcar no sólo los derechos civiles, sino también los sociales, económicos y culturales en sentido pleno: desde la salud a la educación, al salario y la seguridad social, al acceso al empleo y la vivienda. Esta consideración, unida al objetivo de integración, exige adoptar, a mi juicio, dos medidas básicas desde el punto de vista de los derechos y complementarias: (1) El reconocimiento

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pleno del reagrupamiento familiar como derecho de todos los miembros de la familia, sin condicionamiento de prejuicios etnoculturales. Insisto, como derecho, no como instrumento de la política de inmigración, como un trámite. (2) El establecimiento de un plan de acción urgente y específico para los menores inmigrantes y en particular a quienes se encuentran en territorio de la UE sin el núcleo familiar, acorde con el Convenio de derechos del niño de la ONU. (3º) Asimismo, a mi juicio un reconocimiento de derechos políticos (no sólo el sufragio activo y pasivo, sino también los derechos de reunión, asociación, manifestación, participación). Eso comporta el reconocimiento de que quienes residen de modo estable entre nosotros como consecuencia de su proyecto migratorio (lo que no significa que necesariamente tengan voluntad de quedarse de modo definitivo) han de ser reconocidos en condiciones de igualdad como agentes de nuestras sociedades, protagonistas de la riqueza cultural, económica y política de las mismas en igualdad de plano con los nacionales de los Estados en los que residen establemente. Y también, como agentes de la negociación desde la que se construye el espacio público. (4º). El principio de integración cívica exige, desde el punto de vista de garantía, la adopción de medidas eficaces contra la discriminación por razones de nacionalidad, cultura religión o sexo, en relación con los inmigrantes, sean o no trabajadores. La diversidad cultural no puede utilizarse como factor de discriminación en el reconocimiento y garantía efectiva de derechos; tampoco, como es obvio en lo relativo al cumplimiento de deberes. Por lo mismo, muy concretamente, el acceso a un bien cultural básico como la lengua de la sociedad de acogida, más que una obligación impuesta o un requisito exigido previamente al inmigrante para poder reconocerle integración y reconocimiento jurídico, es un derecho a cuyo acceso se deben dedicar esfuerzos concretos. Y eso supone costes en dotación de personal, en líneas específicas en la escolarización y en medios económicos: las políticas de integración no son de coste cero. Y sin imponer la pérdida de la lengua de origen. En el contexto de la dimensión antidiscriminatoria de esta política, debe enfatizarse la relevancia de priorizar la lucha contra la discriminación/subordinación jurídico política de género que han creado los instrumentos de política de inmigración y que afectan a las mujeres inmigrantes. (5º). El principio de integración cívica exige también el compromiso de establecimiento de una directiva que asegure a los inmigrantes residentes permanentes en los países de la UE (a partir de 3 años y no de 5 como se contempla en este momento) un status de igualdad plena de derechos y de participación política con los nacionales de los Estados miembros, que haga posible una ciudadanía plural e inclusiva, más allá de la propuesta sobre estatuto de nacionales de países terceros residentes de larga duración (Comunicación 127 (final) de 13.03 2001). Como asegura el referido dictamen (punto 1.5) “El referente principal de la integración cívica (está)… en el concepto de ciudadanía”, o de ciudadanía cívica, empezando por el nivel local, como se propone en la también mencionada COM 757. Es el sentido también de la iniciativa

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de reforma del artículo 17 del tratado Constitutivo de la CE, lanzada por la red ENAR en su appel de Madrid, junio de 2002 y que propone añadir al texto del artículo, junto a la pertenencia a un Estado miembro de la UE la condición de residente legal como vía de acceso a la ciudadanía europea. (6º) El reconocimiento de la ciudadanía local, plena, para quienes tengan el status de residentes estables. Un status que puede tener un primer paso en el reconocimiento de efectos jurídicos al empadronamiento. Se trata de avanzar en la construcción de una ciudadanía múltiple o multilateral como concreción de la democracia inclusiva y plural, en línea con las tesis defendida por Bauböck o Rubio (y acogidas por Castles) a propósito de la ciudadanía transnacional y con la idea de ciudadanía o integración cívica antes enunciada. Una ciudadanía entendida no sólo en su dimensión técnico formal, sino social, capaz de garantizar a todos los que residen establemente en un determinado territorio plenos derechos civiles, sociales y políticos. se trata de evitar su vinculación con la naturalización o adquisición de nacionalidad, a la par que la imposición de renuncia a la ciudadanía de origen. Una condición, la de residente municipal o vecino, que debe llevar aparejado el reconocimiento de derechos políticos de participación y del sufragio municipal activo y pasivo. La clave radica en evitar el anclaje de la ciudadanía en la nacionalidad (tanto por nacimiento como por naturalización), una identidad que pone de relieve la incapacidad de la propuesta liberal para superar las raíces etnoculturales del pretendido modelo republicano de ciudadanía. La ciudadanía debe regresar a su raíz y asentarse en la condición de residencia. Por eso la importancia de la vecindad, de la ciudadanía local. La dificultad, como apunté más arriba, estriba en cómo hacer asequible esa condición de residente estable equiparada a la de ciudadano, y debemos discutir si debe tratarse de una condición que se adquiere simplemente tras un período consolidado de residencia (y en ese caso, la duración del mismo: 3, 5, o más años) o si hace falta además superar un test de adaptación o integración y de lealtad constitucional, tal y como, a la imagen de lo dispuesto en los EEUU se ha establecido en recientes reformas en algunos de los países de la UE (pruebas de lengua, de conocimiento de la Constitución). Por mi parte, de acuerdo con Carens o Rubio Marín, entiendo que debe tratarse de un efecto automático derivado de la estabilidad de residencia. Pese al carácter razonable de algunos de los requisitos enunciados, no puede ignorarse que plantean más bien un modelo de asimilación cultural como condición de la integración política. En ese sentido, y por lo que se refiere al período inicial de residencia, resulta decisivo revisar los factores –legales- de precarización o vulnerabilidad de la condición legal de los inmigrantes: disposiciones como las vigentes en la legislación española o italiana que permiten que quien es residente legal caiga en la ilegalidad, como consecuencia de la circularidad entre permisos de residencia y trabajo y de la rigidez de los segundos (vinculados a actividad y ámbito geográfico y, aún más, al procedimiento de contratación en origen), basada en el dogma de los cupos o cuotyas como condi-

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ción de integración y que contradicen los principios liberales de autonomía y libre circulación. La filosofía actual de las política de inmigración, que establece como postulado de la defensa del imperio de la ley y de la eficacia de esas políticas los mecanismos de cupo y contingente y la contratación en origen, es la que impide a los inmigrantes venir conforme a la legalidad en ejercicio de su derecho a la libre circulación. Al contrario, pone en colisión una y otra exigencia y obliga a buena parte de los inmigrantes que buscan trabajo a cruzar la frontera con visado turista, aunque su propósito sea otro, y por tanto a incurrir en situaciones contrarias a la legalidad. Una iniciativa como la creación de permisos de residencia para búsqueda de trabajo, vinculados a visados de corta duración tal y como existía en la antigua legislación italiana (ley Fini-Bossi) y como propuso la mencionada Com 757 final. Y junto a ella, el establecimiento de programas de cooperación y codesarrollo con los países de origen, que garanticen la libre circulación. Y aquí, por cierto, debo subrayar asimismo la ceguera de la Administración central del Estado en nuestro país, que sigue sin entender que las CCAA son Estado y que las iniciativas que éstas pueden impulsar en ese marco de codesarrollo e inmigración (por ejemplo, las contenidas en los Planes de la Generalitat de Catalunya o de la Junta de Andalucía, o las medidas adoptadas por la primera de ellas a propósito de la creación de oficinas de inmigración -que brillan por su ausencia en el caso del Reino de España, que podría tomar nota de la política de Canadá en esa materia-, o el impulso a la estrategia de inversiones en los países de origen de la inmigración) son instrumentos necesarios y no retos a una soberanía, por cierto, trasnochadamente hobbesiana. Nota bibliográfica Añón, (2000), "El test de la inclusión. Los derechos sociales", en VV.AA. (A.Antón ed.), Trabajo, derechos sociales y globalización, Icaria, Barcelona, 2000 Balibar, (1994), "Qué significa la ciudadanía europea", Revista Internacional de Filosofía Política, 4/1994 Bauböck, R., (2001), “Recombinant citizenship”, en VVAA, Inclusions and exclusions in European Societies, London, Routledge. Bauböck, R., (2002) “How Migrations transforms Citizenship: international, multinational and transnational perspectives”, Paper en el International Symposium on Inmigration Policies in Europe and the Mediterranean, Barcelona, 2002. Beck, U., (2002 a) La sociedad del riesgo global, Siglo XXI, Madrid, 2002. Beck, U., (2002 b) Libertad o capitalismo: conversaciones con Johannes Willms, Paidós, Barcelona, 2002 Benhabib (ed) (1996) Democracy and Difference. Contesting the boundaries of the Political, Princeton, P.U.P. Benhabib/Cornell. (2002), (eds.), Teoría Feminista y Teoría Crítica, Catedra, Valencia. Carens, J., (2000), Culture, citizenship and Community, N.York, Oxford University Press Castles S., (2002), “Globalization and Inmigration”, Paper en el International Symposium on Inmigration Policies in Europe and the Mediterranean, Barcelona, 2002

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DERECHOS HUMANOS, INMIGRACIÓN Y SOLIDARIDAD RAZONABLE1 RAFAEL DE ASÍS ROIG Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas Universidad Carlos III de Madrid

Sumario:

1.

1. Introducción.- 2. Los derechos humanos: 2.1. El papel de la cultura. 2.2. El papel de la solidaridad: 2.2.1. Significado y problemas de la solidaridad. 2.2.2. Una política solidaria desde los derechos: la solidaridad razonable. 2.3. Derechos humanos y Globalización.- 3. Políticas migratorias y derechos: 3.1. La recepción de los inmigrantes. 3.2. Los derechos de los inmigrantes. 3.2.1. La equiparación de los derechos (de nuevo sobre el poder y la nacionalidad). 3.2.2. La diferenciación en los derechos. 3.3. La política de los derechos ante la inmigración.- Bibliografía citada

Introducción

Aunque la inmigración no es un fenómeno reciente, es posible advertir como en la actualidad existen factores que han condicionado su tratamiento (Goytisolo, J., y Nair, S., 2000, 14 y ss). La inmigración se ha convertido en una cuestión relevante para ciertos países desarrollados que, por otro lado, han sido los constructores de la idea de los derechos humanos como instrumentos que limitan al Poder. Esto ha provocado la búsqueda de una política que trate este fenómeno y que no traicione un modelo social presidido por los derechos. Se trata, sin duda, de un reto importante para estos países ya que la concepción de los derechos como límites al Poder encuentra un mejor acomodo cuando se trata de mantener derechos que cuando se trata de justificar su atribución. La idea de los derechos como límites al Poder, lleva tras de sí la creencia en la existencia de un reconocimiento generalizado de cierto bienestar que, en el caso de la inmigración actual no se posee, y que, además, puede ser trastornado, al menos es así presentado por algunos, a través del fenómeno migratorio. De todas formas la cuestión se complica al menos por tres circunstancias. La primera tiene que ver con el hecho de que la idea de los derechos como límites al Poder no 1

Texto de la ponencia presentada el 6 de marzo de 2003, en las XIX Jornadas de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política, celebradas Las Palmas de Gran Canaria. Agradezco a Eusebio Fernández y a F. Javier Ansuátegui las observaciones que me hicieron a un primer borrador del texto. 55

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sirve, en sentido estricto, para referirse a ciertos derechos, los derechos de prestación, muy relevantes en el ámbito de los derechos de los inmigrantes. La segunda se origina en el hecho de que en ocasiones las demandas de los no nacionales pueden situarse fuera del discurso de los derechos con lo que el Poder que se pretende limitar es el de las exigencias que aparecen como supuestos derechos. La tercera se produce porque el Poder al que se hace referencia no es sólo el político sino lo que podríamos entender como poder social. El reconocimiento de derechos y su significado en este ámbito se presenta no tanto como una exigencia de limitar al Poder político sino al Poder social y mediático. La visión social del inmigrante desempeña en este punto un papel fundamental. En este sentido, es importante advertir como el término inmigrante es un término emotivo. En el lenguaje solemos diferenciar, de forma cuanto menos polémica, entre extranjero e inmigrante. Se trata de una diferenciación valorativa (existen numerosas encuestas de las que se desprende que la percepción del extranjero es mejor que la del inmigrante). Si el término extranjero ya diferencia del nacional, mucho más lo hace el de inmigrante. Normalmente solemos utilizar este término para designar a un grupo concreto de no nacionales presentes en nuestro país. No lo hacemos, normalmente para hablar de los rentistas y jubilados del norte de Europa; ni de los llamados "cualificados" que han venido al hilo de los flujos de capital y que están en grandes empresas, o que se han instalado en España porque es más ventajoso para ellos (profesores de idiomas, comerciantes, médicos, etc…). Más bien lo hacemos para referirnos a los que huyen de condiciones de vida denigrantes. Incluso, se utiliza más para referirse dentro de este grupo a los no cualificados. Todo esto provoca que en el debate sobre la inmigración se dé por supuesto ya desde el comienzo que el inmigrante no debe tener los mismos derechos. O mejor, se discute como los debe disfrutar, dándose por descontado que el hecho de no ser nacional (y encontrarse en una determinada situación) fuese una razón de peso moral. La discusión teórico-filosófica sobre el problema de la inmigración se desenvuelve en dos planteamientos genéricos claros: el de la exclusión y el de la inclusión de los inmigrantes. Y dentro de este último podríamos diferenciar a su vez otros tres, los universalistas, los particularistas y los eclécticos. Todos y cada uno de ellos son meridianamente claros aunque se encuentran en permanente tensión. Pero a partir de ahí, y una vez que se ha tomado postura, lo verdaderamente interesante es la discusión concreta. Es decir, me parece que el fenómeno de la inmigración requiere de teorías coherentes y no sólo de datos fragmentarios, y ese será el sentido de mi intervención. Sin embargo, el alcance de éstas teorías es limitado desde un punto de vista general, siendo necesario elaborar planteamientos que se proyecten en aspectos concretos de la inmigración (Portes, A., 2000, 27 y ss.). En todo caso, me confieso partidario de adoptar como punto de partida una posición ecléctica que intente compaginar elementos propios de las posiciones universalistas y de las particularistas (Calsamiglia, A., 2000, 166). Los ideales de la imparcialidad

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y de neutralidad, propios de las posiciones universalistas, deben ser atemperados por la atención al contexto social e histórico (Young, I.M., 2000, 178), si bien esta debe producirse tomando como referencia una serie de criterios éticos que, desde mi punto de vista, son irrenunciables y que surgen de una determinada manera de entender los derechos humanos. Y es precisamente este punto el que plantea problemas importantes en el tratamiento de la inmigración (De Lucas, J., 2000a, 79). La teoría de los derechos, cuando se proyecta en la temática propia de los derechos de los no nacionales, y por tanto de los inmigrantes, pone al descubierto como está cimentada por dos polos referenciales que están en la base de la construcción del Derecho moderno pero que pueden chocar con la finalidad de los derechos: el Poder político y la nacionalidad. Se trata de dos polos que deben ser cuestionados. Considero que el hecho de nacer en un país o de haber adquirido la nacionalidad de éste, no es un argumento relevante ya de por sí para diferenciar negativamente (no equiparar) en el disfrute de los derechos humanos, aunque tal vez puede serlo (siempre desde el respeto a lo anterior) para diferenciar positivamente (reconocer otros derechos). En todo caso, y respecto a esto último, quiero decir ya desde el comienzo que me parece que se trata de una cuestión secundaria, y que me resulta extremadamente complicado defender acciones de diferenciación positiva basadas en argumentos que tengan que ver con la nacionalidad o la cultura. En lo que al Poder respecta, los derechos deben presentarse como un verdadero limite al Poder. Para ello es importante acrecentar el Poder de las instancias internacionales (en donde debe existir un reconocimiento de la participación de todos) con el objetivo de que estas contribuyan al fortalecimiento de los derechos aunque sea mediante el fortalecimento también del poder de los Estados. Eso sí, de unos Estados comprometidos con los derechos, y que lleven a cabo una política ante la migración presidida por éstos. En esta materia creo que el primer paso es el diseño de una política de reconocimiento de los derechos que excluya al máximo la dimensión nacional o cultural. Y a partir de ahí, y desde el respeto de los derechos, comenzar a discutir sobre el reconocimiento de esa dimensión no en un sentido negativo (restricción de derechos) sino positivo y siempre desde el respeto a la idea de dignidad humana. Todo ello exige recobrar el valor de la solidaridad y recalcar su papel en el discurso de los derechos. Esta sería a grandes rasgos mi toma de postura general. La inmigración nos plantea una serie de interrogantes (Contreras, J., 1984, 15 y 16). Si queremos resolverlos desde los derechos y si tenemos en cuenta que toda política en materia de inmigración posee tres grandes referentes (el control de flujos, las relaciones con los países que generan inmigrantes y el problema de la integración), el análisis de las políticas en materia de inmigración puede reconducirse a dos grandes temas: el de la recepción de los inmigrantes y el del tratamiento a los inmigrantes. Ambas cuestiones poseen dimensiones globales y locales. Por ello, el tratamiento de la inmigración no debe hacerse sólo en clave de política estatal (independiente-

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mente de que, desde un planteamiento realista casi no quepa otra posibilidad), máxime si para ello queremos tomar como referentes a los derechos. Expondré en primer lugar qué concepción de los derechos me parece apropiada para abordar la cuestión de la inmigración, prestando especial atención al papel que en ella desempeñan la existencia de diferentes culturas y el valor de la solidaridad, todo ello al hilo de la globalización. En segundo lugar me centraré ya en el examen de la inmigración tomando como referente a los derechos humanos. 2.

Los derechos humanos

Obviamente, hay que aclarar desde el principio que el resultado de este examen está condicionado por la concepción de los derechos que se mantenga. Esto es así siempre que se aborda cualquier problema desde los derechos. Ahora bien, esto no significa que la adopción de una teoría de los derechos suponga ya un modelo de solución precisa de cualquier conflicto en los que estos están implicados o sobre los que se proyectan. Una teoría de los derechos no sirve para encontrar las reglas concretas desde las que solucionar casos problemáticos. Las teorías de los derechos suministran una información más modesta pero de igual importancia. En efecto, una teoría de los derechos, proporciona parámetros genéricos, marcos y puntos de vista generales, opciones sobre valores e incluso jerarquías entre estos. Pues bien, existen diferentes formas de concebir los derechos humanos, que pueden ser clasificadas utilizando criterios distintos (Peces-Barba, G. y otros, 1995; Pérez Luño, A.E., 1995; Rodríguez Toubes, J., 1995). Uno de estos criterios, de índole metodológico, consiste en analizar el tipo de posición dependiendo de la relevancia que concede a los aspectos jurídicos y éticos de los derechos. A través de él, es posible diferenciar entre planteamientos monistas y dualistas. Siempre me he mostrado partidario de adoptar un tipo de posición dualista (De Asís, R., 2001). Las teorías dualistas se caracterizan por considerar que no es posible comprender los derechos sin tener en cuenta que se trata de instrumentos jurídicos que poseen justificación moral. Pues bien, una forma dualista de entender los derechos, que es la que aquí seguiré, se caracteriza además por manejar otras dos perspectivas, también de índole metodológica: la racional y la histórica. La perspectiva histórica implica sostener que la comprensión de los derechos debe prestar atención a su historia, que se trata de instrumentos que han surgido en la historia como respuestas a situaciones transgresoras de la idea de dignidad humana, que, en definitiva, el examen histórico de los derechos es una herramienta imprescindible para el análisis de cualquier problema que los afecte (Sobre la historia de los derechos, Peces-Barba, G., Fernández, E, y De Asís, R., 1998 y 2001). Desde la perspectiva racional hay dos ideas claves para entender los derechos: la dignidad humana, como dato identificador de los seres humanos en cuanto sujetos

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morales, y el Estado de Derecho Democrático y Social. Ambas ideas presiden, precisamente, las perspectivas moral y jurídica respectivamente, propias de este tipo de posiciones. Como podrán imaginarse no puedo aquí exponer de manera íntegra cual es el significado que para mí tienen esos referentes. En todo caso, considero que el de la dignidad humana puede ser resumido en el igual respeto a la integridad física y moral, y por tanto, por un lado, en el igual respeto a la vida y a lo que implica su mantenimiento (satisfacción de necesidades básicas), y por otro, en el igual respeto a la autonomía privada (esto es, a la libre elección de aquello que tiene proyección individual) y a la autonomía pública (esto es, a la participación en la determinación de lo moralmente aceptable y exigible en el ámbito público social). Obviamente, el papel central de la dignidad humana así entendida, trae consigo la consideración de que se trata de un rasgo de todo ser humano y que a la vez debe ser importante para todo ser humano, esto es, su mantenimiento y respeto es una cuestión que nos debe interesar a todos y debemos sentirnos obligados en relación con ese mantenimiento y respeto (por lo que la idea de solidaridad forma parte del discurso de los derechos). Y en relación con el Estado de Derecho Democrático y Social sólo señalaré que los derechos necesitan de esta estructura de Poder para adquirir un sentido integral. En este sentido necesitan de un Estado de Derecho abierto a esas dimensiones de moralidad y en el que se proteja el pluralismo y la participación. Un Estado de Derecho basado en la Democracia procedimental, en el diseño de políticas igualitarias y en el reconocimiento del papel de la sociedad civil (Peces-Barba, G., y otros, 1995; De Asís, R., 2001) En todo caso, y respecto al tema que nos ocupa, esta teoría de los derechos debe asignar un determinado papel a las culturas y a la solidaridad, y aclarar el lugar de estos instrumentos en el contexto de la globalización. 2.1. El papel de la cultura En este punto surge la importante cuestión de si es posible hablar de identidades culturales y de ser así, como afectan a una teoría de los derechos. Pues bien, considero que toda referencia a una identidad cultural y a una cultura, posee una dimensión individual, de aceptación de su existencia y de su valor y, por tanto de subjetividad (Lamo de Espinosa, E., 1995, 15). La existencia y el valor de una cultura como expresión de un conjunto de prácticas se produce siempre y cuando encontremos individuos que la asuman. Por otro lado, si pretendemos objetivar la idea de cultura (Kymlicka, W., 1996, 112), finalmente llegaremos a la misma conclusión. Desde ese punto de vista o bien es prácticamente imposible identificar una cultura, o bien existen un número importante de culturas diferentes (incluso en un sentido extremo, tantas como decidan los individuos). Precisamente, la existencia de diferentes culturas es lo que identifica al pluralismo cultural y, en cierto sentido, al multiculturalismo.

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El término multiculturalismo posee diferente significados. En un sentido genérico es posible diferenciar dos grandes tipos de utilizaciones que podríamos identificar como descriptivas y normativas. Desde un punto de vista descriptivo, se utiliza para aludir una situación de hecho, como puede ser la convivencia en un determinado territorio de diferentes culturas y prácticas sociales. Desde un punto de vista normativo, el término multiculturalismo se utiliza para exponer un juicio valorativo (normalmente positivo) sobre esa situación de hecho. Dentro del planteamiento normativo es a su vez posible diferenciar entre multiculturalismo en sentido estricto e interculturalismo. El modelo de la interculturalidad pretende superar el multiculturalismo al entender que este camino se limita a la aceptación de las diferentes culturas y no a su potenciación (De Lucas, J., 1994, 21 y ss.; Solanes, A., 1998, 131 y 133). En todo caso, la objetivación de la cultura en el ámbito social, presente siempre que se habla de pluralismo o multiculturalismo, hace que las distintas posiciones culturales desempeñen un papel similar al de una teoría de la justicia o al de una teoría ética, al igual que lo hacen las teorías de los derechos, e incluso posibilita hablar de una cultura de los derechos y situar un modelo de identidad cultural en ese ámbito (representada por la dignidad humana en clave de derechos). La atención al pluralismo cultural o a la multiculturalidad no implica ausencia de valoraciones (Perez Luño, A.E., 2000, 62). Y en este sentido, la valoración de toda cultura o de toda teoría, será consecuencia del juicio que nos merezcan sus prácticas respecto a los seres humanos, juicio que será tomado desde una serie de referentes y que deberá tener en cuenta que la existencia de esa cultura es consecuencia de la aceptación de las prácticas que la definen por un conjunto de seres humanos. Una teoría de los derechos puede ser utilizada como referente de esa valoración y desde los presupuestos anteriores, consciente de la importancia del valor autonomía, debe abrirse a otros modelos e integrar dimensiones de otras teorías y culturas. En este sentido, la atención al problema cultural es una exigencia de toda teoría de los derechos que parta de la defensa de la idea de sujeto moral y quiera ser coherente con ella, en cuanto supone la atención a las demandas de los sujetos morales. Así, la teoría de los derechos debe optar frente al multiculturalismo por mantener una posición normativa, esto es una postura que implique el respeto a las diferentes culturas, como resultado lógico del respeto a las diferentes teorías de la justicia y, en definitiva a la igual autonomía de todo ser humano (el respeto al "otro"). Y en este sentido, no tiene por qué descartar desde el principio la posibilidad de rechazar prácticas, teorías o culturas enfrentadas a los rasgos básicos de la teoría de los derechos, ni la posibilidad de justificar medidas de diferenciación positiva hacia sujetos y colectivos, derivadas de su consideración como sujetos morales (y no tanto de su pertenencia a una nación o a una cultura). Todo ello implica necesariamente manejar una teoría de los derechos de carácter mínimo. Una teoría dinámica, abierta y, en cierta manera, contextualizada. Una teoría de los derechos abierta a dimensiones culturales, o si se quiere, una cultura de los de-

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rechos abierta a otras culturas. Y esto implica tomarnos en serio la idea de disenso como parte integrante del discurso de los derechos, con lo que en términos genéricos el respeto a la diferencia cultural no es sino la conclusión lógica del respeto a la diferencia como rasgo básico de la manera correcta de entender los derechos. Así, independientemente de que el punto de partida de lo que considero una teoría correcta de los derechos viene constituido por la atención al individuo como sujeto moral, y por tanto, posee una dimensión claramente liberal, esto no conlleva necesariamente el rechazo de la diferencia y la falta de atención al contexto social en el que el individuo se inserta y asume. A diferencia de lo que consideran algunos (Gray, J., 2001, 140 y ss.), esta teoría de los derechos de carácter mínimo y abierta a la diferencia forma parte del proyecto de la modernidad y es una respuesta adecuada al hecho de la Globalidad (Habermas, J., 1988, 279 y ss.). 2.2. El papel de la solidaridad. Considero que la solidaridad desempeña un papel fundamental en la respuesta desde los derechos al fenómeno de la inmigración (De Lucas, J., 1993, 91). 2.2.1. Significado y problemas de la solidaridad El examen del significado de la solidaridad debe hacerse partiendo de su formulación histórica. Evidentemente no puedo aquí llevar a cabo una explicación de la historia de esta idea. Por otro lado, existen trabajos muy completos al respecto como los de G. Peces-Barba a los que me remito (Peces-Barba, G., 1993, 1995 y 1999). Partiré de una forma de definir la solidaridad presente en prácticamente la totalidad de estudios teóricos al respecto. Solidaridad, en ese ámbito, significa asumir como propio el interés de los demás (González Amuchástegui, J., 1991). Ya en esta definición inicial y seguramente insuficiente, surgen una serie de problemas teóricos y prácticos sobre los que no puedo detenerme, tales como el carácter individual o social de esta idea; la determinación del interés y del destinatario; su relación con otros valores. En cualquier caso, considero que la solidaridad es una disposición individual sólo relevante en el ámbito público (y por tanto en el ámbito de los derechos) cuando adquiere una dimensión social y se institucionaliza (De Lucas, J., 2000a, 72). Y este traspaso al ámbito social sólo se consigue con razones que la justifiquen. La solidaridad exige ampliar el círculo del nosotros, considerar que existen circunstancias, exigencias, demandas o necesidades relevantes para todos y por tanto afirmar que existen pretensiones comunes que pueden justificar la existencia de obligaciones. Ciertamente, no creo que se pueda obligar a nadie a ser solidario, ya que por definición la solidaridad implica asunción en conciencia. Cuestión diferente es que se puedan dar razones para defender una obligación moral de ser solidario. Y también es

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una cuestión diferente que puedan establecerse obligaciones jurídicas, medidas jurídicas, que apoyadas en la solidaridad, pretendan solucionar situaciones de no respeto a la integridad física y moral o de no respeto a la participación de algunos en la discusión moral, política o jurídica. Y en este punto, es donde puede verse la relación estrecha entre la igualdad jurídica y la solidaridad. 2.2.2. Una política solidaria desde los derechos: la solidaridad razonable Considero, pues, que el papel fundamental de la idea de solidaridad en la teoría de los derechos está en el ámbito de la justificación de las normas y de las acciones. Resulta necesario dar cuenta de ese conjunto de razones como parte integrante del discurso de los derechos, sobre todo cuando este se proyecta en el fenómeno migratorio. La solidaridad puede servir como fundamento de ciertas políticas igualitarias. Para ello es necesario establecer criterios que nos permitan justificar intereses relevantes con los que ser solidarios y, a través suyo, elaborar políticas igualitarias. Ser solidario implica tomar postura, interesarse sobre un determinado asunto y considerarlo como un asunto propio. De esta forma, la justificación de la relevancia moral del interés que asumimos, desempeña un papel esencial. Pues bien, considero que la determinación de lo relevante y de lo irrelevante debe estar guiada por criterios razonables y dar lugar a lo que puede denominarse como solidaridad razonable. El examen de la idea de razonabilidad se lleva a cabo dentro de una teoría moral, en el sentido de que sólo es comprensible dentro de una determinada manera de entender como deben ser concebidos los seres humanos y cual es su papel en la sociedad. Así, desde la teoría de los derechos que hemos venido manejando y siendo conscientes de que el problema de las situaciones en las que proyectar la solidaridad, debe ser resuelto principalmente desde el examen del caso en cuestión, es posible no obstante establecer un marco genérico en el que desenvolver las exigencias de razonabilidad y relevancia. En este sentido, suele ser habitual encontrarse en la literatura jurídica, moral y política sobre la solidaridad, cuando se hace referencia al interés en relación con el cual está justificado el ser solidario, referencias a la satisfacción de las necesidades básicas de los individuos (Añón Roig, M.J., 1995). Se trata sin duda de un concepto polémico que además presenta una indeterminación muy amplia y que considero debe utilizarse junto a otro término, en principio, igualmente amplio y que abarca el anterior: se trata del respeto a la dignidad humana, entendida, como ya apunté al comienzo, como el respeto a la integridad física y moral, esto es, a la vida, a la autonomía privada y a la autonomía pública, a la libertad y a la igualdad. De esta forma, la pregunta sobre ¿qué interés de otro debe ser un interés mío?, debe ser contestada en ese marco. Así, el respeto a la vida y a lo que implica su mantenimiento, el respeto a la libre elección de aquello que tiene una proyección individual y el respeto a la participación en la determinación de lo moralmente aceptable y exigi-

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ble en la sociedad, son el marco inexcusable de la solidaridad, desde el que es posible plantearla como fuente de obligaciones morales. La reflexión sobre la solidaridad en el ámbito de los derechos debe utilizar al menos un criterio guía, el de la dignidad humana, desde el que se justifica la existencia de dos obligaciones morales de solidaridad: la obligación moral de ser solidarios con aquellos que se encuentran en una situación de daño a su integridad física y moral; y la obligación moral de ser solidarios con los sujetos morales que no participan en igualdad de condiciones en todos los ámbitos sociales (principalmente en el ámbito político). Ambas obligaciones se presentan como condición de cualquier tipo de reconocimiento real de los derechos. Ahora bien, más allá de estas, cuando no se trata de satisfacer necesidades básicas o de situar en idéntica situación de poder a los sujetos morales, la solidaridad debe operar desde la atención a las circunstancias que están en juego. Y en este punto, con carácter general, la idea de solidaridad, dentro de una teoría de los derechos como la que estoy aquí manejando, permitirá, por ejemplo, justificar políticas siempre que sean aceptadas por los colectivos o personas a los que van dirigidas. En este punto surge una cuestión relevante que en términos sencillos se traduce en la existencia o no de límites a la solidaridad. En coherencia con lo anterior, podemos establecer ese límite precisamente tomando como referencia de nuevo los referentes de moralidad utilizados para justificar la acción solidaria. En términos muy genéricos, no es exigible esa obligación cuando su cumplimiento implica precisamente la insatisfacción de las necesidades básicas o la transgresión del valor de la participación del sujeto o sociedad que actúa, o cuando satisfecho lo anterior, su cumplimiento produce consecuencias no aceptadas por los sujetos implicados. Pero además, es posible también establecer otros límites a la idea de solidaridad en consonancia con el discurso de los derechos. Así, no es posible justificar la solidaridad en relación con aquellas prácticas o creencias que se enfrentan a los derechos. Ciertamente, estos principios que expresan la idea de solidaridad razonable, además de polémicos, son enormemente generales. Pero en todo caso, ya me he referido antes al alcance y el papel limitado de una teoría de los derechos. 2.3. Derechos humanos y Globalización El término globalización hace referencia a un fenómeno difícil de definir y que es utilizado con diversos sentidos (Beck, U., 1988, 29 y 30; Giddens, A., 1999, 60 y ss.; Fariñas, M.J., 2000, 5 y ss.). En todo caso, es fácil advertir como posee, de forma principal, una proyección económica que, en ocasiones, sobre todo cuando se enfoca desde la ideología del mercado mundial (el globalismo), se separa o condiciona el discurso de los derechos.

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El examen del papel de los derechos en el ámbito de la Globalización debe manejar las dos perspectivas que antes aludí dentro de la teoría dualista, esto es la racional y la histórica. Los derechos deben ser considerados como un proyecto moral (además de jurídico) que constituye un marco básicamente formal a través del cual los seres humanos pueden desenvolver diferentes planes de vida en el ejercicio de su autonomía moral. Evidentemente los derechos limitan planes de vida posibles pero ello desde el respeto máximo a la autonomía individual. Desde esta idea preliminar, el marco normativo que configuran los derechos debe ser visto como un marco abierto y plural. Abierto en el sentido de presentarse como un producto histórico que puede variar, y plural en el sentido de configurar sólo los mecanismos que posibilitan diferentes elecciones (Peces-Barba, G., 1995). En todo caso, no hay que identificar una teoría de los derechos mínima, con una teoría de los derechos débil. El discurso de los derechos exige respuestas firmes frente a situaciones nacionales e internacionales que claramente lo transgreden. Sin duda, una acción firme en ese sentido exige una serie de cambios en las estructuras políticas internacionales que todavía están por realizar (Habermas, J., 1999, 171 y ss.) La historia de los derechos nos demuestra como su satisfacción depende de la existencia de un sistema jurídico político y, por tanto, en primer lugar, como requisito necesario pero no suficiente, la existencia de un Poder soberano que apoye un sistema jurídico racional y predecible, y que respete en definitiva los rasgos propios de la idea de Estado de Derecho. La construcción de un Estado de Derecho Internacional, es por tanto un paso necesario. Como lo es también que ese Estado de Derecho Internacional, sea un Estado Democrático, y en ese sentido, esté abierto a la participación igual (mediante, por ejemplo, su configuración como Federación de Estados). En este sentido, es igualmente necesario que toda actuación de ese Poder Internacional sea respetuosa con el núcleo básico de moralidad que está detrás de los derechos y que se traduce en la defensa de la dignidad humana (Kung, H., 1998, 10), desde la que se justifica la existencia de políticas de asistencia y de intervención humanitaria frente a violaciones flagrantes de los derechos, y de políticas de codesarrollo hacia países pobres. Como podrá observarse, este planteamiento se desenvuelve dentro del ideal kantiano de la sociedad cosmopolita (Kant, I., 1985, 52 y ss.; 1989). Este tipo de planteamientos ha sido criticado desde posiciones que advierten tanto de los efectos homogeneizantes que conllevan y que pueden en definitiva suponer la imposición de una determinada concepción moral sobre otras igualmente valiosas (Zolo, D., 2000, 167 y ss.), cuanto de los conflictos políticos y morales sin solución posible (Gray, J., 2001, 134). Sin embargo, estas críticas pierden fuerza, si los referentes de ese proyecto cosmopolita están representados por los derechos humanos entendidos tal y como antes fue expuesto.

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Creo que la propuesta de E. Fernández sobre el patriotismo cosmopolita (Fernández, E., 2001) va en esta línea. El patriotismo cosmopolita posee tres referentes esenciales. Por un lado, la idea de dignidad humana, por otro, una nueva forma de estructurar el poder político internacional; y por último, una nueva forma de entender la ciudadanía. Ya me he detenido sobre los dos primeros referentes. En relación con la forma de entender la ciudadanía, defiende la instauración de una doble ciudadanía: la cosmopolita y la nacional. Se trata de dos ciudadanías que no están en el mismo plano. La primera, derivada de la consideración de los seres humanos como ciudadanos del mundo (de su pertenencia a esa Federación de Estados), se vincula a los derechos humanos fundamentales y prevalece sobre la segunda a partir de la cual surgen otros derechos derivados precisamente de la pertenencia a comunidades nacionales. Ahora bien, aunque exista esa prevalencia, no cabe defender una ciudadanía sin la otra. Y es en este punto, donde el patriotismo cosmopolita adquiere su dimensión esencial. La existencia de esa doble ciudadanía, debe ir aparejada de un sentimiento de pertenencia a la comunidad internacional y a la nacional, y por tanto, de la asunción de los valores que las presiden, entre los que tienen prioridad aquellos que están directamente conectados con la dignidad humana. Ciertamente, lo anterior no es sólo la dimensión esencial del patriotismo cosmopolita, sino también su aspecto más problemático. En efecto, el patriotismo cosmopolita, si no lo queremos considerar simplemente (independientemente de que también lo sea), como una estructura de la política mundial susceptible de alcanzar entre otros medios por la fuerza, es una forma óptima de tratar el pluralismo cultural que requiere una disposición moral de la humanidad en donde la solidaridad desempeña un papel fundamental (Beck. U., 2002, 22). Se trata en definitiva (De Lucas, J., 2000b, 21), de volver a recuperar esa capacidad emancipadora de los derechos y de configurarlos, con ese sentido, como el elemento básico de las estructuras políticas internacionales. Tal vez el primer paso radique en tomarse en serio la Declaración Universal de Derechos Humanos, es decir, considerarla como el elemento básico del Orden Internacional, tanto en su proyección social, como en la política como en la jurídica. Y ese tomarse en serio la declaración, implica reinterpretar también algunos de los derechos. Así por ejemplo, mas allá del reconocimiento de una ciudadanía cosmopolita, otros ejemplos nos lo pueden proporcionar dos derechos relevantes para el tema que nos ocupa: el derecho al asilo y el derecho a la libre circulación. Dejando este último para un tratamiento posterior, es importante advertir que la configuración del derecho de asilo se produjo en un momento histórico en el que muchos de los flujos migratorios tenían como causa la persecución política. En la actualidad, existen otra serie de causas que originan esos flujos. No debe pasarse por alto como muchas de las peticiones de asilo no tienen su origen en una persecución política, salvo que queramos integrar en ella,

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situaciones de insatisfacción de necesidades básicas o, en definitiva, de derechos. La respuesta de la teoría de los derechos ante esta situación no tiene que ir necesariamente en la línea de modificar el derecho de asilo, pero si en la de diversificar sus causas. Es decir, configurar el asilo como un derecho en el que predomina no tanto el que su origen este en una persecución política sino en la existencia de un peligro para la vida y el disfrute de los derechos de quien lo solicita. 3.

Políticas migratorias y derechos

Obviamente, esta forma de concebir los derechos posee repercusiones en el tratamiento de la inmigración. Como he venido reiterando, la inmigración es un fenómeno que no puede ser abordado desde una óptica exclusivamente estatal. Tanto por estar implicados necesariamente en su tratamiento los derechos, cuanto por ser un fenómeno que refleja relaciones entre individuos y Estados y entre estos entre sí, cuanto por último, por los temas claves de toda política migratoria, el examen de la inmigración exige ir más allá de un planteamiento estatal. No obstante, y paradójicamente por los mismos motivos, el papel de los Estados y de sus políticas es esencial. Como ha señalado Javier de Lucas (De Lucas, 2002, 72): "Es cierto que el carácter global de la exclusión supera hoy con mucho la capacidad y competencia de los Estados nacionales, pero mientras tanto, mientas llega la hora de la institución de orden global que pueda regular los mercados internacionales para garantizar los derechos humanos de todos lo seres humanos, en la lucha contra la exclusión, en el trabajo frente a esa negación elemental de los derechos humanos, el Estado tiene aún mucho que decir". En este sentido, trataré a continuación precisamente el papel de las políticas migratorias estatales, tomando como referencia dos de sus principales piezas: el control de los flujos (que no es otra cosa que el problema de la recepción de los inmigrantes) y la política de integración (que no es otra cosa que el problema de los derechos de los inmigrantes). No abordaré la otra pieza clave de esta cuestión, que está constituida por las relaciones entre los Estados implicados, si bien las reflexiones efectuadas antes deben ser entendidas como el marco genérico que debe presidir esas relaciones. 3.1. La recepción de los inmigrantes El estudio de esta problemática, que considero esencial, debe comenzar con la discusión sobre el significado de un supuesto derecho a inmigrar. El artículo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece, en su punto 1: "Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado". El punto 2, de ese artículo señala: "Toda persona tiene de-

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recho a salir de cualquier país, incluso el propio, y a regresar a su país". Pues bien, este precepto reconoce la libertad de movimiento y residencia en el interior de un Estado, así como el derecho de toda persona a abandonar cualquier país (incluido el suyo) y a retornar al país del que se es ciudadano. Sin embargo, no reconoce el derecho concomitante a entrar o residir en cualquier país del que no se es ciudadano. Como ha señalado A. M. López Sala (López Sala, A.M., 2002, 92): "El derecho de entrada se encuentra supeditado al principio de autodeterminación colectiva de una comunidad nacional y así se reconoce -es un principio no disputado- en el Derecho internacional". En este sentido, así como se considera que el derecho a emigrar es un derecho humano, no lo es el derecho a inmigrar. Y esto se defiende, no sólo con argumentos jurídicos (como los derivados de una cierta lectura del artículo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), sino también con argumentos de naturaleza política (vinculados por ejemplo con el orden público), de naturaleza económica, o de naturaleza cultural. Partiendo de este presupuesto, y siendo conscientes de que en todo caso, también es posible discutir ese presunto derecho, la cuestión principal radica en plantearse qué tipo de discriminación en la selección de los sujetos es admisible desde un punto de vista moral. Pues bien, la solución de esta problemática depende lógicamente del marco moral que se tome como referencia. Y así, desde una teoría de los derechos del tipo aquí utilizado, considero que existen claramente criterios que no pueden ser tenidos en cuenta, criterios que pueden plantear dudas y criterios que se presentan como fuertemente justificados. Entre los criterios que no pueden ser tenidos en cuenta a la hora de abordar la cuestión de la recpeción, comparto la posición de J.H. Carens (Carens, J.H., 2002, 8) relativa a que no pueden ser esgrimidos en este ámbito criterios relativos a la raza, la religión, la etnicidad o la orientacion sexual. Claramente no son los únicos, pero si merece la pena citar estos criterios porque son los que de alguna manera pueden, para algunos, poseer algún tipo de justificación. Los criterios que considero que pueden plantear dudas son al menos los siguientes: los referidos al potencial económico, a los lazos históricos y a la condición de delincuente del sujeto. Por último, los criterios que se presentan como fuertemente justificados (que justifican la recepción) son aquellos que tienen que ver con las relaciones familiares, con las persecuciones por motivos políticos o con situaciones en las que existe peligro para la vida o la integridad física de las personas (criterios que se relacionan por tanto con situaciones de insatisfacción de necesidades básicas). En todo caso, es importante advertir como el problema de la justificación o no de estos criterios, está condicionada por la situación concreta del país receptor. Pero además, estos criterios deben ser enmarcados dentro de una reflexión centrada en los derechos con proyección internacional y en donde la solidaridad desempeñe un papel esencial. Lo que quiero decir con ello es que resulta sumamente difícil en este punto

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establecer reglas generales que valgan para todo país y que, además y como consecuencia de lo anterior, dado que se trata de un asunto que compete también y en una medida importante a los habitantes del país (Walzer, M., 1993, 44 y ss.; Heller, A., 1992, 14), debe ser abordada desde los referentes de un discurso solidario o igualitario de índole nacional e internacional. Así, si bien no parece posible justificar que el Estado no pueda en ningún momento establecer límites a la entrada en su territorio, y que por lo tanto es posible hablar de límites a ese supuesto derecho a inmigrar, tampoco me parece, y en este caso porque me resulta contradictorio con una teoría correcta de los derechos, que sean únicamente los propios Estados los que cuenten a la hora de adoptar esa decisión. Un papel importante en esta cuestión debe ser desempeñado por el sistema jurídico internacional, eso si, siempre y cuando este se ajuste al modelo que aludí en otro punto de esta ponencia (Arnspenberg, Ch., y Van Parijs, Ph., 2002, 130). Y en todo caso, y dado que la atención a la opinión de los habitantes del país es también en este punto esencial, es importante concienciar a estos del significado de los derechos. En todo ello, la solidaridad como expresión de esa concienciación y como justificación de políticas nomativas adquiere de nuevo una relevancia fundamental, y tiene que proyectarse no sólo en la situación del sujeto con el que se plantea el ser solidario sino también con la de la sociedad a la que se exige ser solidaria. Como señalé en su momento, el discurso de la solidaridad razonable es permeable a la existencia de límites en la acción solidaria, y en este caso a la existencia de límites en un supuesto derecho a inmigrar, derivados de la situación del sujeto o de la sociedad. 3.2. Los derechos de los inmigrantes Una vez planteada esta cuestión, surge la de cómo tratar al inmigrante o dicho de otra manera como plantear la cuestión de la integración. En este ámbito entran en juego los dos planos que aludí antes: el de la equiparación de los derechos y el del reconocimiento de derechos específicos. Y ciertamente la cuestión dista mucho de ser resuelta de un modo indubitado. Aunque algunos criticamos la idea de nacionalidad como fuente de derechos y su inclusión en este discurso, otros lo ensalzan como vínculo garante de la diversidad e identidad cultural. Para algunos, por ejemplo, la sustitución de la ley nacional por la ley de la residencia habitual, en el ámbito de la participación política, es el reflejo de una política de asimilación. En todo caso, tradicionalmente se alude a dos grandes modelos de políticas en lo referente al tratamiento del inmigrante, que pueden ser identificadas con los términos de exclusión e inclusión (Jiménez, C., 2000, 132 y ss.). Los modelos de exclusión se caracterizan por la desconexión con la sociedad de acogida. Propugnan la segregación, la separación o la marginación del inmigrante.

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Los modelos de inclusión, pueden ser, en términos culturales monoculturales o pluriculturales, y más allá de estos términos, absolutistas o pluralistas. El ejemplo fundamental del modelo monocultural o absolutista es el de las políticas asimilacionistas, que suponen imponer a los grupos minoritarios valores de la mayoría. El modelo de asimilación, lleva en términos culturales al predominio de una determinada concepción cultural. Supone el intento de homogeneizar la sociedad, utilizando una idea de igualdad como exigencia de generalidad, que puede ser objeto de las mismas críticas que se suelen proyectar sobre esta idea (como por ejemplo la inexistencia de una situación real de igualdad). Por su parte, el modelo pluricultural o pluralista sostiene la posibilidad de convivencia entre grupos étnicos desde el respeto e incluso la promoción de la diferencia. Básicamente estas políticas son las que suelen identificarse con el término integración en sentido estricto. En términos culturales se pretende con ellas mantener la identidad cultural pero compartida con la de la sociedad de acogida. Supone así el respeto a las concepciones morales de los individuos. Y en este punto se hacen ulteriores especificaciones. Se distingue entre políticas de tolerancia y políticas multiculturales o interculturales (Raz, J., 2001, 185 y ss.). La política de la tolerancia consiste en permitir que las minorías se conduzcan de la manera que deseen siempre y cuando no interfieran con la cultura de la mayoría ni con la capacidad de los miembros de la mayoría de gozar de los estilos de vida de su cultura. Por su parte, las políticas multiculturales o interculturales presuponen que no deben existir culturas prevalentes y en ese sentido, llegan a justificar un trato diferente en relación con aquellos grupos culturales que se encuentran en una situación desventajosa. Estas políticas pueden proclamar la necesidad de un trato diferente a determinados colectivos tanto en lo referente a la satisfacción de derechos, cuanto en lo que atañe al respeto a su cultura. En todo caso, estos planteamientos también pueden tomar como referencia una serie de valores y, desde ellos, rechazar prácticas culturales. A la hora de conectar los modelos anteriores con los derechos humanos, no cabe duda de que el de asimilación encuentra un problemático acomodo (independientemente de que algunas teorías de los derechos se acerquen a él). Otra cosa ocurre con los modelos pluralistas. La diferencia entre ellos radica en definitiva en un gran punto: el de la diferenciación y promoción. 3.2.1. La equiparación de los derechos (de nuevo sobre el poder y la nacionalidad) En efecto, sólo los modelos pluralistas se presentan como compatibles con la teoría de los derechos. Ambos modelos, salvo algunas versiones extremas, presuponen, desde un punto de vista teórico, la equiparación en el disfrute de los derechos. Sin embargo, la realidad no es del todo así.

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El reconocimiento jurídico de los derechos de los no nacionales suele moverse en torno a tres ejes fundamentales. En efecto, en esta materia existen derechos que poseen los no nacionales independientemente de cualquier circunstancia, derechos que poseen los no nacionales si así lo establece un Tratado o una Ley y, por último, derechos que no poseen los no nacionales (salvo contadas excepciones que nos obligarían a diferenciar tipos de no nacionales). Normalmente, cuando se hace referencia a la primera categoría de derechos, se habla de derechos propios de la dignidad humana, para referirse a los derechos individuales y a algunos derechos sociales. Por su parte, en la tercera categoría se incluyen los derechos que tienen que ver con la idea de soberanía, la defensa o la función pública y también, en ciertos casos, con la actividad asistencial del Estado. En este sentido, esta categoría hace referencia a los derechos políticos y a algunos derechos sociales. La segunda categoría, entonces, tendrá que referirse a aquellos derechos ya sean individuales o sociales que no se mueva en las coordenadas anteriores. Así, de esta clasificación de deduce que existen derechos que corresponden tanto a nacionales como a no nacionales porque se entienden vinculados a la dignidad humana. Ciertamente, no creo que pueda sostenerse la existencia de derechos que no tengan que ver con la dignidad humana. En este sentido, podemos preguntarnos que es lo que se quiere decir cuando se establece esa diferenciación y que está detrás de ella. Pues bien, en este punto aparece un criterio de naturaleza política. Se trata precisamente de la nacionalidad, que se presenta como elemento relevante para condicionar el reconocimiento de los derechos. Y un problema similar se nos presenta cuando volcamos nuestra reflexión hacia los derechos políticos. Este tipo de derechos, entre otras cosas, permiten que todos los sujetos de derechos participen en las tareas de atribuir significado a estos y de distribuirlos. En este sentido, conceden legitimidad a las decisiones sobre los derechos. Pues bien, cuando se traslada esta problemática al ámbito de los no nacionales, otra vez vuelven a aparecer la nacionalidad y el Estado como determinantes del disfrute de los derechos. En efecto, los no nacionales, por regla general, no tienen reconocido su derecho a intervenir en esas tareas de atribuir significado a los derechos y de distribuirlos. Si nos planteamos la justificación que puede haber detrás de esa falta de reconocimiento de la participación de los extranjeros, es posible que surja la exigencia de procurar la homogeneidad de intereses dentro de la nación. Ahora bien, esto, que es en sí mismo cuestionable, supone situar estos intereses por encima de los derechos y por tanto, colocar al Estado en un plano más alto. La contemplación de los derechos políticos como auténticos derechos humanos exige una modificación en la forma de regularlos, máxime cuando se proyectan en los no nacionales (De Lucas, J., 2000a, 81). Normalmente, como he señalado, se asume sin dificultad que la nacionalidad justifique el no reconocimiento a los extranjeros de

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los derechos de participación política. Y puede ser que esto deba ser así, pero lo que quiero señalar es que se trata de una cuestión a discutir, no necesariamente resuelta de antemano y que además debe hacerse sin desvirtuar la idea de los derechos. Así por ejemplo, por mi parte considero que aquellos que residen establemente en un Estado democrático deben ser considerados miembros de la comunidad política. Estamos viendo como en materia de derechos de los no nacionales, se produce una diferente atribución de los derechos que tiene como argumentos principales, por un lado, el de la nacionalidad y por otro los intereses del Estado. Un discurso coherente de los derechos implica considerar que toda diferenciación o que todo criterio de distribución de los mismos debe poseer naturaleza moral. Ahora bien, la consideración de que la nacionalidad o los intereses del Estado son argumentos con peso moral puede ser problemática y objeto, en su caso, de matizaciones. El argumento de la "identidad nacional", permite considerar que la pertenencia a una determinada nación, en sus diferentes dimensiones, es un criterio válido para asignar derechos. Pues bien, considero que las reflexiones efectuadas sobre la identidad cultural valen para esta problemática, y por tanto se trata de un argumento enfrentado a una teoría de los derechos y carente de justificación moral, si se utiliza como elemento de discriminación negativa, esto es si se utiliza como criterio para dejar de reconocer derechos. El no reconocimiento (otra cosa puede decirse del reconocimiento siempre desde la idea de sujeto moral) de los derechos no puede estar basado en circunstancias como el nacimiento, la raza, la cultura, sino en todo caso en el cariz de las pretensiones que se demandan. Podría hablarse de la nacionalidad como un argumento que poseería un peso ético indirecto, a través de su relación con la idea del compromiso en la organización o también a través del rechazo al "sujeto aprovechado". Sin embargo, se trata de argumentos problemáticos, ya que el compromiso en la organización como condición del disfrute de los derechos parece situar al Estado por encima de éstos; porque no hay una conexión lógica entre "nacional" y "comprometido con la organización" ni entre "nacional" y "sujeto no aprovechado"; y porque difícilmente puede pensarse que ese compromiso se produzca en relación con aquellos que no pueden participar en la propia organización. Muchos de los intentos de justificar esa distinción entre nacionales y no nacionales presentando razones de peso moral, coinciden en un punto: la contribución al gasto público. Parece que es esta exigencia la que está detrás de la distinción y la que justificaría (fuera de los razonamientos que aluden al orden público o a la seguridad, que por otro lado pueden peligrar también por la acción de los nacionales) el trato desigual. Sin embargo, su adopción tiene consecuencias un tanto sorprendentes. La defensa de la equiparación en los derechos trae consigo dos problemas que he apuntado al hilo de mi intervención y que no quiero pasar por alto. El primero se refiere a lo que puede suponer de homogeneización o de imposición de un modelo cultural; el segundo, muy unido al anterior, alude a la necesidad de que los sujetos equiparados acepten dicho modelo (y por tanto los principios y las reglas que de él se

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deducen). Pues bien, he señalado ya desde el principio mi opción a favor de una manera de entender los derechos (si se quiere de la cultura de los derechos) y no me plantea problema alguno el defender una homogeneización en ese sentido, sobre todo teniendo en cuenta que su referente es la igual dignidad humana. En este sentido, y en coherencia con lo anterior, los sujetos, independientemente de su nacionalidad o de cualquier otra dimensión, deberán adecuar sus comportamientos a dichos parámetros, siendo esta una condición insuperable para que se produzca dicha equiparación y un paso previo para el examen de la diferenciación. 3.2.2. La diferenciación en los derechos A pesar de que la diferenciación en la distribución de los derechos pueda ser presentada como contraria a la tesis de la universalidad o como contraria a la conexión derechos-sujeto moral, también es posible mantener esa conexión aludiendo a la satisfacción real de los bienes que están en juego. Ahora bien, y en lo que al tema de los derechos de los no nacionales se refiere, no cabe defender que la nacionalidad sea un argumento válido que justifique esa diferenciación, salvo que con ella se pretenda precisamente satisfacer derechos a determinados colectivos. La cuestión en este punto es si esa diferenciación se produce por el hecho de ser “nacional” de algún sitio o por el hecho de ser sujeto moral y encontrarse en una determinada situación. En este punto creo que es esto segundo lo que debe prevalecer (Nussbaum, M.C., 1999, 161). En todo caso, la teoría de los derechos no puede asumir planteamientos que choquen con sus rasgos esenciales, ya se planteen desde un punto de vista individual o justificados en un supuesto interés nacional o cultural. Evidentemente, la teoría de los derechos se constituye así en un modelo que, a pesar de ser enormemente abierto, puede cerrase a otros modelos. Y digo que es enormemente abierto porque el cierre de este modelo (tal vez cultural) sólo se produce en relación con esas exigencias básicas (autonomía moral, satisfacción de necesidades básicas y participación). La teoría de los derechos establece un límite al respeto intercultural, que precisamente viene de la mano de la exigencia del respeto al sujeto moral. A partir de aquí, parece que la atención a la cultura permite englobarse en el ámbito de lo discutible. No obstante, es importante ser consciente de que eso no tiene porqué significar promoción y máxime cuando lo que está en juego puede ser prácticas restrictivas de los derechos. Por otro lado, y desde una óptica realista, conviene no pasar por alto como la cuestión de la equiparación dista mucho de estar resuelta y en este sentido creo que el reto prioritario en el ámbito de la inmigración sigue siendo el del reconocimiento generalizado de los derechos y, así, no se trata tanto de discutir en primer lugar sobre aquello que nos diferencia sino más bien sobre aquello que nos une: la dignidad humana. Siendo conscientes además que el reconocimiento de la participación igual permitirá el diálogo y el cuestionamiento en su caso de los principios y las reglas que se deducen de la teoría de los derechos.

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En este sentido, si tomamos como referencia los dos modelos pluralistas compatibles con los derechos, tal vez la solución esté en un modelo ecléctico y casuístico que atienda a la realidad de cada situación, y que pueda justificar la diferenciación a través de la contemplación de la situación y demandas de los sujetos morales (y no de los nacionales o de los que pertenecen a una determinada cultura) y siempre desde el respeto a los derechos humanos. 3.3. La política de los derechos ante la inmigración Desde las reflexiones efectuadas, considero que la política de integración debe tener como punto de partida, para hacerla en mayor medida compatible con la teoría de los derechos, los siguientes referentes: a) La consideración de que existe un derecho a inmigrar, obviamente limitado (como todos lo derechos), si bien en ningún caso por motivos de raza, religión o etnia. b) La desaparición del criterio de la nacionalidad como argumento válido para la diferenciación negativa de los derechos. c) El establecimiento de una política abierta en el mayor grado posible a la participación política y cultural de los no nacionales. d) La configuración de una política solidaria centrada en los derechos y, a través de ellos, en el respeto a la diferencia, y que tenga como proyección principal el diseño de una educación coherente con ello. Ciertamente, el papel de una educación en los derechos al que no me he podido referir aquí es esencial, como lo es el diseño de una política de colaboración entre los países implicados. En definitiva la discusión debe girar en torno a las políticas de integración presididas por los derechos y los valores en los que estos se soportan. Pues bien, una mirada a las políticas existentes en nuestro entorno en esta materia nos hacen ver como hay mucho camino por recorrer. Así por ejemplo, si analizamos el tratamiento del fenómeno migratorio en Europa veremos como este se caracteriza, al menos hasta época muy reciente, pero creo que aún hoy en día, por el diseño de una estrategia mas bien policial con ausencia de una línea clara en materia de integración. Y este esquema está también presente en España. La política sobre el control de flujos, que se corresponde con el tema de la recepción de los no nacionales, y que sin duda ha sido endurecida, posee cuatro pilares: a) el que tiene que ver con el asilo y refugio y por tanto, recoge la posibilidad de recibir a no nacionales que se hallan en una situación de peligro para su vida por motivos de persecución política; b) el que tiene que ver con la situación nacional del empleo, que se sistematiza a través de la política de cuotas (los contingentes) basada en dos aspectos, el cuantitativo (desde la situa-

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ción nacional del empleo se trata de saber cuantos no nacionales son necesarios para mantener nuestra calidad de vida) y el cualitativo (qué tipo de no nacionales se necesita, lo que produce un efecto de estigmatización); c) el que tiene que ver con la posibilidad de reagrupación familiar, que en la actualidad se configura como un derecho del reagrupante, y que se refiere al cónyuge no separado o casado en fraude de ley, los hijos del residente y del cónyuge (también los adoptados) menores de 18 años o que estén incapacitados, siempre que no se hayan casado, los hijos del residente o del cónyuge cuando este tenga la patria potestad o la custodia, los menores de 18 años cuando el extranjero sea su representante legal, los ascendientes del reagrupante o del cónyuge cuando estén a su cargo y existan razones para autorizarles (habiéndose suprimido la referencia que existía en la ley 4/2000 relativa a familiares que no se encuentren en esa situación por motivos humanitarios); d) el que tiene que ver con circunstancias especiales derivadas de tratados celebrados con países con relaciones que poseen una dimensión histórica. Como se puede observar, se recogen los criterios que considerábamos como susceptibles de discutir y por lo tanto posibles de justificar. Pero en todo caso, estos poseen un carácter limitado que podría ampliarse por ejemplo a través de la contemplación de situaciones de riesgo que no tengan que ver con motivos políticos, de la interpretación mas amplia del ámbito familiar para la reagrupación (o en su defecto de la introducción de esa cláusula de motivos humanitarios), de la interpretación más amplia de la existencia de circunstancias históricas (que incluso llegara a hacer desaparecer este criterio), o de una concepción más abierta y realista en el ámbito del empleo. En lo que se refiere a la integración, no existe un diseño claro. La legislación actual no recoge una política en ese sentido (mucho menos el Reglamento que la desarrolla), y en todo caso, la regulación de los derechos de los no nacionales es muy cuestionable. En efecto, la normativa actual introduce una serie de limitaciones en algunos derechos humanos de dudosa justificación y, además, de dudosa constitucionalidad. Estas limitaciones se proyectan sobre esa tercera categoría de derechos que no tiene que ver con los derechos que se dice derivan directamente de la dignidad humana aunque si de forma indirecta con la participación política. En todo caso, es importante tener en cuenta en relación con estas categorías la crítica realizada con anterioridad. Con carácter general, existe un dato que sirve para expresar el espíritu de la actual Ley. Su artículo 3, frente a lo que se mantiene en la Constitución y lo que se mantenía en el ley 4/2000, sustituye la referencia a la igualdad de condiciones en el disfrute de los derechos por el término "criterio interpretativo general". A partir de ahí, la Ley limita el ejercicio de algunos derechos a aquellos que se encuentran en una situación regular (los derechos de libertad de circulación (art. 5), de reunión y manifestación (art. 7), de asociación (art. 8), de educación en el ámbito de la enseñanza no obligatoria ( art. 9)), o en situación de residencia (sindicación (art. 11), asistencia jurídica gratuita (art. 18)), o a los que se hayan inscrito en el padrón

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municipal (asistencia sanitaria (art. 12), si bien la asistencia de urgencia se contempla sin excepciones), o a los que posean permiso de trabajo (derecho de huelga (art. 11)). El examen de estas limitaciones exigiría otro trabajo. En todo caso, si me parece oportuno realizar dos consideraciones. La primera de ellas, de tipo jurídico, tiene que ver con la exigencia de proporcionalidad en la limitación de los derechos y con la exigencia de interpretación conforme a los textos internacionales. Pues bien, es importante advertir como esos artículos no es que establezcan límites a esos derechos sino que su propia configuración queda en manos de un acto discrecional de la Administración. Así en términos generales se produce un ataque al contenido esencial de esos derechos y por lo tanto a los preceptos constitucionales que los contienen (además, considero también que a cierta jurisprudencia constitucional, como la Sentencia 115/ 87 que se pronunció en su momento sobre la ley 7/85). Pero junto a ello se transgrede la normativa internacional (como por ejemplo, y sin ánimo exhaustivo, el art. 11 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos, el art. 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos o el art. 22 de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos). La segunda de las consideraciones tiene ya más que ver con el tipo de justificación que puede haber detrás. Y de nuevo aquí, aunque bajo la apariencia del orden público, vuelve a aparecer la nacionalidad (entendida ahora como protección y contemplación de una supuesta identidad nacional) y los intereses del Estado. Considero que la configuración de estos derechos por esta normativa sólo puede obedecer a este tipo de razones. Aunque tal vez, y junto a ellas, la presencia del argumento relativo a la contribución al gasto público esté también presente al menos en lo relativo a la asistencia jurídica gratuita (en este sentido es llamativo que una ley que establece tantas distinciones, cuando trata con carácter general la materia impositiva, art. 15, se refiera de manera genérica a los extranjeros). Obviamente, todos los aspectos de la política inmigratoria (el control de flujos, las relaciones con los países que generan inmigrantes y el problema de la integración) son esenciales. Como lo son también algunos de los criterios que se utilizan en las políticas actuales. Pero lo que hace falta es acompañar esos criterios de otros también esenciales y que no son utilizados, y en definitiva, diseñar toda esa política desde el respeto a los derechos humanos. Bibliografía citada Añón Roig, M.J., (1995), Necesidades y derechos, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. Arnspenberg, Ch., y Van Parijs, Ph., (2002), Etica económica y social, trad. de E. Weikert, Paidos, Barcelona. Beck, U., (1988), ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, Paidós, Barcelona.

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MULTICULTURALISMO, TERCER MUNDO E INMIGRACIÓN LUIS GARCÍA SAN MIGUEL Universidad de Alcalá de Henares

Sumario:

1.

1. Precisiones terminológicas.- 2. Igualación y Jerarquía.- 3. Las relaciones entre las culturas.- 4. Algunas consideraciones críticas.- 5. Algunas consideraciones sobre la inmigración.- 6. El valor del pluriculturalismo.

Precisiones terminológicas

“Multiculturalismo” suele usarse como: 1) constatación del hecho de la existencia de diversas culturas, 2) afirmación del valor de la pluralidad, 3) afirmación del igual valor de todas las culturas, porque tanto vale una como otra. Y esto tanto en un sentido positivo (todas tienen valores) como negativo (no sabemos si todas tienen valor porque no disponemos de un criterio para valorarlas, que sería culturalmente condicionado). El sentido positivo de “3” no es escéptico: concede la posibilidad de valorar y equipara el valor de las culturas; el sentido negativo es escéptico, niega la posibilidad de valorar (sólo sabe que no sabe nada). Pero ambos coinciden en equipar el valor de las culturas, bien porque todas valen o porque ninguna vale (El sentido negativo de “3” desemboca en esto: si no podemos valorar, a ninguna podemos atribuirle valor). Cuando se habla actualmente de “multiculturalismo” posiblemente se le emplea en uno de los dos sentidos de “3”: las culturas son equiparables. 2.

Igualación y Jerarquía

La equiparación multicultural (que tanto o tan poco vale la cultura de los incas como la de los conquistadores, de los racistas como de los no racistas, de los fundamentalistas islámicos como de los cristianos liberales) es una postura teórica que se suele etiquetar como “positivismo”, “escepticismo” o “relativismo”. Quizás este último término sea el más usado. Las razones que suelen alegarse en su defensa son de dos tipos: 1) el intento de conocer el bien y el mal termina en un fracaso quizás porque como diría Ayer no existe tal cosa como “bien” y “mal”. O quizás sería mejor decir que carece de sentido. 2) 79

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Ese intento termina en un fracaso porque nuestra mente está prisionera de algún determinismo que falsea el acto de conocimiento y lo convierte en ficticio o ilusorio. Cuando creemos conocer no conocemos; recitamos un discurso que nos han escrito y al que no podemos con propiedad llamar nuestro. El relativismo tiene, por tanto, dos frentes principales: la postura antimetafísica (a la que quizás pudiéramos calificar de “positivismo”) y un cierto “ sociologismo” o “historicismo”. El primero vendría a decir: no podemos saber nada del bien ni del mal porque tales cosas no existen o no podemos entender lo que las palabras quieren decir (carecen de sentido). El segundo: las teorías morales (y cualquier otra) están determinadas por la sociedad o por la historia y podemos decir de ellas que son “necesarias” pero no que sean “verdaderas” ni “falsas”. En resumen no podemos saber nada, o quizás solo podemos saber, como Sócrates, que no sabemos nada. Aplicando esto a las culturas habría que decir que no podemos saber si algunas son superiores a otras. Claro está que de aquí no podemos pasar a decir que por tanto todas tienen el mismo valor, pues si lo hiciéramos habríamos abandonado el escepticismo: habríamos admitido la posibilidad de valorar. La postura contraria que, en la jerga filosófica, suele calificarse de “cognoscitivismo” se asienta en la afirmación de que podemos entender el sentido de “bien” y “mal”; hay cierto tipo de realidades a las que podemos aplicar a esos nombres (ya se trate del placer, de la felicidad, del ascetismo o quizás de una cualidad indefinible pero real) y podemos saber algo de ellas. Aplicando esto a las culturas pudiéramos decir que es posible valorarlas moralmente, estableciendo una jerarquía entre ellas y señalando alguna como superior a las otras. Así, por ejemplo, pudiéramos decir que la cultura llamada occidental es superior a las demás, que es por cierto lo que casi todos decimos. Todo esto que acabo decir es de sobra consabido para los filósofos del derecho y de la moral, pero creo que no está de más recordarlo antes de entrar en otros problemas de multiculturalismo. Si no resolvemos de alguna manera el problema de la posibilidad o imposibilidad de formular valoraciones no podemos dar un paso en el orden teórico, aunque podamos en el práctico hacer muchas cosas, tal como atacar a otro país. Pero bien mirado, incluso en ese caso el invasor seguramente no esgrimirá el argumento de la fuerza sino que pretenderá algún género de superioridad moral, tenga o no tenga razón. Y aquí conviene hacer una distinción: una cosa es que uno sepa, o crea saber, que hay una jerarquía entre las culturas y que una es superior a las demás y otra que crea legítimo imponerla. Una cosa no se deriva necesariamente de la otra. La superioridad no legitima sin más la imposición. Puedo saber que el tabaco es malo y no por ello tratar de prohibirlo. Por el contrario puedo respetar que los demás fumen si tienen otras ideas o simplemente les gusta.

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Con ello entramos en el segundo problemas a que vamos a referirnos hoy: el de las relaciones entre las culturas, civilizaciones o como queramos llamarlas. Dado que hay varias, es posible y quizás necesario, intentar plantear un orden de convivencia entre las mismas, esté basado en el consenso, en la dominación de unas sobre otras o incluso en el predominio de alguna o algunas sobre las demás. 3.

Las relaciones entre las culturas

Como decimos las relaciones interculturales pueden plantearse de muchos modos, pero hay dos que parecen tener particular importancia: las que llamaremos relaciones de intervención - dominación y las que llamaremos de abstención - consenso. Tampoco aquí digo nada nuevo: como es sabido el viejo Derecho Internacional se regía por el principio de no intervención de unos países en los asuntos internos de los otros. Poco a poco este principio fue siendo sustituido por el principio de la intervención humanitaria que legitima la intervención en los asuntos internos de un país cuando se hayan producido violaciones graves y continuadas de los derechos humanos de sus ciudadanos. Utilizaré para ejemplificar la postura intervencionista el reciente libro de Galbraith “Una sociedad mejor” y para la abstencionista “El conflicto de civilizaciones” de Huntington. No son libros de gran calidad teórica (el de Galbraith ni siquiera intenta serlo, pues se trata de un conjunto de conferencias de divulgación, por cierto muy claras), pero sí son representativos de las dos tendencias a que voy a referirme. Permítase, antes de entrar en ello, hacer referencia a dos artículos recogidos en la antología de J.Rachels: “Moral Problems”, publicada en 1941, que constituyen un precedente de lo que hemos llamado intervencionismo y abstencionismo, lo que por cierto demuestra que el problema viene de antiguo y que las opiniones que señalamos hace años que vienen gestándose. En la antología de Rachels, bajo el epígrafe “Poverty and Hunger” hay un artículo de Peter Singer titulado “Famine, Afluence and Morality”, y otro de Garret Hardin: “The Case Aganistn Helping the Poor”. Brevemente resumida la tesis de Berger viene a decir que en casos de hambruna (y hay que suponer que en otros similares como las epidemias) los ciudadanos de los países ricos están moralmente obligados a ayudar a los pobres, y, como suelen hacer los anglosajones, formula una versión fuerte y otra débil del principio. Según la primera, el ciudadano occidental debería reducir su consumo al mínimo vital. Según la segunda y, considerando que una drástica reducción del consumo podría producir una crisis económica en los países occidentales y consiguientemente limitar las posibilidades de ayuda, los ciudadanos ricos no tendrían que reducirse al nivel de subsistencia pero deberían dar al menos el 40% de sus ingresos. Ésta puede considerarse como ejemplo de la tesis intervencionista, una intervención favorable al derecho a la vida que, según Berger, todos tienen. La opinión de Hardin es, como dijimos, radicalmente contraria. Para este autor el mundo es como un bote salvavidas, ocupado por los ricos, en torno al cual nadan los

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pobres intentando subirse a él para alcanzar alguna participación en la riqueza. Es obvio que la capacidad del bote es limitada, y si muchos subieran a él, se hundiría. Por otra parte habría que establecer criterios para la selección puesto que muchos habrían de quedarse fuera. Pero la ayuda exterior, aunque fuera posible, tampoco le parece conveniente pues, siendo el principal problema la sobrepoblación, la ayuda a los pobres produciría un incremento de la natalidad y el problema no se resolvería. Por otra parte, si los países pobres se acostumbraran a recibir ayuda gratuita dejarían de preocuparse de resolver sus problemas por sí mismos. A falta de un gobierno mundial que controle la natalidad y el uso de los recursos naturales, debemos dejar de lado la ética del reparto y gobernarnos por la ética del salvavidas, por cruel que parezca y la posteridad nos lo agradecerá. Este es un ejemplo de no intervencionismo extremo, que quiere que cada país resuelva sus problemas por sí mismo y asuma sus responsabilidades. Lo que, entre otras cosas, no parece tener en cuenta este autor es que, por mucho que los tripulantes del salvavidas traten de impedirlo, los que nadan alrededor pueden terminar por subirse y hundirlo con lo que todos se ahogarían. Veamos ahora ejemplos de las dos posturas a través de autores más recientes. Dijimos que un ejemplo de intervencionismo era el libro de Galbraith. Galbraith, siguiendo una opinión bastante extendida (pero no unánime) en los países occidentales piensa que es legítimo e incluso debido intervenir en aquellos países que violen gravemente los derechos humanos pero que ello sólo ha de hacerse con la autorización de las Naciones Unidas. Walzel en su “Just and Unjust War”, está de acuerdo con la legitimidad de la intervención aunque cree que cualquier Estado puede hacerla a título individual siempre que se haya producido un atentado grave contra la conciencia moral de la humanidad. Las teorías de la intervención llamada humanitaria recuerdan a la teología del descubrimiento. Nuestros teólogos consideraban legítima la extensión del Evangelio a los infieles, aunque discutían sobre los medios de hacerlo. Ahora también se considera legítima la evangelización, solo que el evangelio fue sustituido por los derechos humanos, a su vez sustitutos del derecho natural, aquel orden que se consideraba absolutamente válido para todos los lugares y todos los tiempos. Como buen economista, Galbraith se ocupa también de la ayuda a los países pobres o subdesarrollados y, como era de esperar, quiere aplicar aquí la ética humanitaria y no la del salvavidas. A su juicio fue errónea la política seguida hace años de enviar a los países pobres maquinaria, e incluso industria, que se perdían ya que nadie sabía manejarlas. Cree que es preferible comenzar con la agricultura, como en la India, para alimentar a toda la población y, sobre todo, prestar ayuda a la educación puesto que ésta va unida indefectible al desarrollo económico. Cree también que los países ricos deben incrementar su ayuda al desarrollo y que deben hacerlo tanto por

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compasión como por un interés bien entendido pues los ricos se protegen a sí mismos combatiendo la pobreza en el exterior, como en los países occidentales los ricos resultan protegidos por el Estado de bienestar, aunque ellos parecen desconocerlo. George Goros, en su reciente libro “Antiglobalización”, hace también propuestas sobre el modo de prestar ayuda a los pobres. Este es un buen ejemplo de lo que venimos llamando intervencionismo, que en esencia se resume en el programa de extender a otros países la democracia, por la fuerza si fuera preciso, y quizás también la economía de consumo, aunque de esto último ya no estoy tan seguro pues posiblemente Galbraith, como J. Stuart Mill, no sea partidario de un crecimiento económico ilimitado. En cualquier caso habría que ayudar a los pobres a salir de la pobreza. Se trataría de extender a los demás países la urna por un lado y, por otro, los vaqueros y la coca cola. El resultado de este proceso sería, a mi juicio, la occidentalización del mundo. Este es un resultado que no siempre quiere reconocerse, por varias razones. En primer lugar por el evidente cariz paternalista del proyecto, que trataría de imponer a los demás el propio modo de vida. Y esto es algo que disgusta a muchos y quieren evitarlo u ocultarlo. Hay quien pretende llevar a otros países nuestro modo de vida y, al mismo tiempo, respetar su singularidad cultural. Pero es difícil conseguir ambas cosas a la vez. Así, supongamos que fuerzas de la ONU intervienen en un país donde reiteradamente se han celebrado sacrificios humanos. Supongamos que se castiga a los responsables. Ahora bien, si se pretende que esto no vuelva a suceder habrá quizás que dejar en el país a las fuerzas internacionales y promover cambios políticos y religiosos en la mentalidad de los habitantes pues, si no, volverán a las andadas. Otra de las razones por las que se niega la occidentalización es la siguiente: cuando se interviene para defender los derechos humanos no se está produciendo ninguna occidentalización pues los derechos son universales. Cierto, será difícil negarlo, que han tenido su origen histórico en el occidente y, más en concreto, en los países anglosajones, pero no es menos cierto que, por su carácter universal, transcienden ese origen histórico y son patrimonio de todos los hombres, de tal modo que al intervenir no hacemos más que devolverles a los ciudadanos lo que es suyo y otros les han quitado. Pero sean o no universales los derechos lo cierto es que los llevan allí los soldados de los países occidentales, con los EEUU a la cabeza, que son los que disponen de la fuerza para imponerlos. Y algo parecido puede decirse en el plano económico y social. También aquí la intervención, aunque fuera pacífica y no forzada, muy probablemente conduciría a la occidentalización, en definitiva, al desarrollo capitalista. Hay quien dice que podemos ver en algunos países a jóvenes vistiendo vaqueros, bebiendo coca cola y comiendo hamburguesas sin que ello comporte la pérdida de las formas de vida tradicional. Pero no es fácil que puedan coexistir tradición y modernismo, el velo de la mujer con el vaquero y el camello con el tractor, pues, como ya señalaba Toynbee en su ensayo “El mundo y el occidente”, una cosa lleva a la otra.

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Permítaseme recordar, entre paréntesis, que en la España de los 60 tuvo lugar un debate entre Lain y Calvo Serer, catedrático del Opus Dei. Calvo Serer propugnaba la modernización económica de España manteniendo al mismo tiempo los valores religiosos y políticos tradicionales, lo que parcialmente se consiguió con el régimen anterior. Pero ya vimos luego como una cosa conducía a la otra y el desarrollo capitalista, la entrada del turismo y la salida de estudiantes terminaron por resultar incompatibles con la dictadura. De manera que la consecuencia del intervencionismo (claro es que si tiene éxito) es la occidentalización del mundo o, al menos, de un sector del mismo. Apenas hace falta decir que, junto a la democracia y el capitalismo, llegaran a otros países cosas como el consumismo y la droga. Que esto sea posible y deseable es otra cuestión. Las tesis de Huntington, en “El conflicto de civilizaciones”, es que ni es posible ni deseable. Huntinton, como el mismo reconoce, construye una especie de filosofía de la historia siguiendo los pasos del Spengler de “La Decadencia de Occidente”. En su opinión hay varias civilizaciones en el mundo que nacen, se desarrollan y decaen, siguiendo una dinámica interna. Hay entre ellas influencias y préstamos, pero el intento de sustituir una por otra está llamado al fracaso. Ese intento estaría afectado por un triple inconveniente: sería falso, moralmente injustificable y contraproducente. Sería falsa la creencia en la posibilidad de occidentalizar el mundo. Eso aunque fuera moralmente justificable, no es posible. Ayer mismo, en un artículo de prensa, el novelista americano, Norman Mailer, sostenía esta misma opinión refiriéndose a la democracia. A su juicio la democracia es algo a lo que se llega tras un proceso histórico de luchas y de cambios culturales y no puede imponerse de golpe en un país de tradiciones culturales y sistema económico diferente. La democracia es algo artificial que pocos países han conseguido. El estado natural de la sociedad, dice provocativamente, es el fascismo. Hay que tener en cuenta, por otra parte, según Huntington, que el Occidente se encuentra en decadencia (donde por cierto hay que ver una influencia de “La Decadencia de Occidente” de Spengler y una visión pesimista y conservadora de la situación interna de nuestras sociedades, comenzando por la americana). De manera que el Occidente no tiene fuerza para dominar el mundo y si se metiera en una guerra probablemente la perdería. En segundo lugar ese supuesto dominio sería inmoral porque conduciría inexorablemente al imperialismo, donde puede verse un cierto reflejo relativista para el que cada civilización tiene tanto derecho a desarrollarse autónomamente como las demás. La idea imperialista es contraria al valor de la autonomía que el Occidente defiende. Y es peligroso porque podría conducir a la guerra. ¿Qué hacer entonces?. Según Huntington mantener el abstencionismo y fortalecer la negociación entre los grandes. A su juicio el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, constituido por las potencias vencedoras en la guerra, ya no responde a la realidad. Deberían entrar en él

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países como Japón y la India además de un representante de África, Europa y Latinoamérica. En cada civilización habría un país dirigente que ejercería una especie de control sobre un área de influencia y negociarían entre ellos la resolución de los conflictos internos lo que quizás conduciría, en la práctica, a que unos acudieran en ayuda de los otros cuando fuera necesario. Claro es que esto parece excluir que se produjeran conflictos entre los Estados dirigentes de diversas civilizaciones, por ejemplo, entre China y Japón, China y los EEUU o, como ahora ocurre, entre los EEUU e Irak. ¿Qué hacer en este supuesto?. Uno de los problemas de la actual situación, que el mismo autor señala, es la falta de un Estado dominante en la civilización árabe capaz de imponer el orden en su interior. Si este Estado existiera, habría que confiar en él para controlar el terrorismo y ayudarle a hacerlo, pero si no lo hiciera o incluso apoyara al terrorismo, el conflicto sería probable y todos saldrían perdiendo. En último termino el sistema propuesto para resolver los conflictos no difiere mucho del de los intervencionistas: la negociación en el Consejo de Seguridad, aunque reformado de manera que corresponde al estado actual de la sociedad internacional. Por otra parte, propone la búsqueda y el refuerzo de los elementos comunes a las civilizaciones, que también los hay. Hay, a su juicio, una que llama “moral tenue” que todos comparten que permite los acuerdos y que es de común interés reforzar. En definitiva, las tesis de Huntington constituyen una especie de vuelta al principio de no intervención y quizás también a la vieja doctrina del equilibrio de poder salida de los tratados de Westfalia. Huntington no ve inconveniente en que los Estados centrales de cada civilización tengan armamento atómico y quizás sean capaces de vetar la proliferación de armas en sus respectivas zonas de influencias, con lo que el equilibrio de poder vendría a transformarse en un nuevo equilibrio de terror que, por cierto, ya existe en la medida en que los Estados con armamento atómico se cuidan bien de no usarlo contra otros que también lo tengan. El problema está, a mi juicio, en que el armamento atómico o químico caiga en manos de particulares. Hoy todavía no es posible pero sí lo sería dentro de poco. Cuando pueda producirse un arma de destrucción masiva de fabricación casera será difícil prevenir que un grupo terrorista o incluso un desequilibrado la utilice. Y no se ve cómo sea posible evitarlo, lo que ciertamente crea una situación inédita y puede trastornar el frágil equilibrio del orden internacional y del interno. Por otra parte, la preocupación exacerbada por la seguridad puede acabar llevándose por delante otros valores como la libertad, la igualdad o la solidaridad. 4.

Algunas consideraciones críticas

La tesis intervensionista resulta más simpática sobre todo en el orden económico de ayuda a los países pobres. En el orden político, según dije, no es mucho lo que se

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puede hacer. Es posible intervenir para frenar violaciones sangrantes de derechos pero la intervención será forzosamente limitada a algunas casos y a algunos países. Esto no quiere decir que sea inútil. Casos como los de las matanzas de los militares chilenos y argentinos o las de Milosevich, es difícil que vuelvan a repetirse en países dependientes del Occidente. Pero es lo cierto que los derechos humanos sólo pueden implantarse en las democracias parlamentarias y éstas no surgen como por encanto. La mayoría de los regímenes del mundo son dictaduras más o menos represivas y en ellas, por definición, se violan los derechos, especialmente los políticos. Por otra parte parece haber cierta contradicción entre el aspecto político y el económico del intervencionismo. El desarrollo económico de los países pobres quizás sólo puede tener lugar bajo regímenes fuertes. China puede ser un buen ejemplo y quizás lo hubiera sido la Unión Soviética, de no haber entrado en la competición militar con el occidente. No parece fácil que un país pueda salir del subdesarrollo con un sistema democrático, entre otras cosas porque esa democracia será ficticia. Claro es que las dictaduras son corruptas y los gobernantes se apropian de la ayuda exterior. Estos países parecen encerrados en un círculo vicioso: sólo con un régimen fuerte parecen capaces de salir de la pobreza, pero con ese régimen tampoco salen de ella. Se necesitaría una especie de déspota ilustrado capaz de servir a un país y no servirse de él. Alguien así como el legislador rousseauniano capaz de encauzar las cosas por el buen camino. Con todo, aunque difícil, no parece que haya otro camino que el de la ayuda a los países pobres, una ayuda bien planteada y que no termine en las cuentas corrientes de gobiernos corruptos. No resulta justificable que los países ricos naden en la abundancia mientras los pobres se mueren de hambre y ello por razones humanitarias. Quizás también por autoprotección, aunque esto último sea más discutible. Suele decirse que la emigración clandestina no cesará mientras los países pobres no se desarrollen pero, aparte de que eso no será para mañana (Rostow da la cifra de cien años para que los países pobres lleguen a convertirse en sociedades de consumo) no es seguro que, una vez desarrollados, no entren en conflicto con los ricos. En cualquier caso y, sea lo que sea de esto, la ayuda a los países pobres resulta moralmente imprescindible. Y ello aunque los países pobres fueran “responsables” de su pobreza. Éste es y será un asunto muy discutido. Uno de los sloganes que frecuentemente oímos es que los países ricos son responsables de la pobreza de los pobres. Es muy difícil saber si y hasta qué punto, pero no resulta verosímil sostener que ésa ha sido la única causa, ni quizás la principal, de la pobreza. Quizás nadie sea responsable de nada y las sociedades fueron evolucionando según ciertas leyes de desarrollo. Pero pintar al Occidente rico y culto como causante de todos los males parece injustificable. No hay que perder de vista, por otra parte, que sin el auxilio de la tecnología occidental muy difícilmente ningún país saldrá de la pobreza.

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5.

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Algunas consideraciones sobre la inmigración

Este es un tema tan complejo que habría que dedicarle más espacio. Yo no lo tengo y, por otra parte, no sé apenas del tema, por lo que me limitaré a hacer algunas consideraciones de carácter personal. Dejo de lado problemas jurídicos positivos que se plantean en el ámbito laboral (como el descanso dominical, o el ramadán), en el eclesiástico (el posible encaje de otras formas de matrimonio, como pudiera ser la poligamia), en el educativo (enseñanzas de lenguas nativas), y otros en los que soy particularmente incompetente. Dejo también de lado la discusión sobre los cupos y la política de cierre de fronteras o de fronteras abiertas. Me limitaré a hacer algunas consideraciones sobre la libertad religiosa y la libertad de expresión estrechamente relacionadas. En principio los inmigrantes como los nacionales tienen derecho a practicar su propia religión o ninguna. Pero la práctica de algunas religiones plantea difíciles problemas tanto internos (referidos al funcionamiento y estructura de las iglesias, como instituciones) como externos (referidos al posible conflicto de la dogmática con los derechos, lo que tiene que ver con la inducción a la violencia, pero no sólo a ella; también a prácticas discriminatorias frente a la mujer y otras). Se trata, para decirlo en dos palabras, de cómo han de organizarse las iglesias y cual puede ser el contenido legítimo de la predicación. En principio las iglesias habrían de estar organizadas democráticamente, de tal manera que fuera libre la entrada y salida en las órdenes religiosas, incluso en las de clausura, y deberían respetarse derechos de los fieles, tales como la libertad de expresión y quizás incluso la elección de los cargos. El problema se plantea no sólo y principalmente, en España, para las confesiones cristianas. Afecta especialmente a la iglesia católica. ¿Debería el Estado intervenir en el funcionamiento interno de conventos y obispados para obligarles a respetar las reglas de la democracia, como en principio, deben respetarlas los partidos políticos?. La teoría liberal se ocupó del problema y según algunos (Nozik, si mal no recuerdo) el Estado no debe intervenir en el funcionamiento interno de las asociaciones voluntariamente constituidas. Kymlicka (si tampoco recuerdo mal) mantiene una opinión contraria, en “Ciudadanía multicultural”. El problema se plantea en Canadá con algunas tribus supervivientes y en EEUU también con las tribus indias, con los hamish y con grupos políticos como el Ku Kus Klan, el partido nazi (que fue autorizado por una famosa sentencia a organizar una manifestación en un pueblo de judíos) y, como sabemos bien, en cierto momento con el comunismo. ¿Puede o incluso debe el Estado intervenir para controlar las instituciones que pueden constituir un peligro para la seguridad y violar los derechos de sus miembros, como ocurre en algunas sectas destructivas?. No veo muy clara la solución pero me inclino a pensar que algún control debe ejercer el Estado llegando incluso a prohibir ciertas instituciones como el Ku Kus Klan. Otra cosa es que sea posible o fácil hacerlo. Mucho dependerá tam-

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bién de las circunstancias y de la índole del grupo. Los hamish fueron autorizados a no llevar a sus hijos a las escuelas públicas, pero se trata de un grupo pacífico y que no plantea problemas de seguridad. La difusión de la doctrina plantea también problemas. Supongamos que un predicador musulmán empiece a lanzar proclamas llamando a los fieles a la guerra Santa o a mantener en la sumisión a las mujeres. Supongamos también que ese predicador no mantiene conexiones con ningún grupo terrorista y quiere limitarse a predicar. El caso sería semejante al de quien preconizara la dictadura del proletariado pero observara una conducta escrupulosamente pacífica. ¿Qué hacer? Algunos se apresurarán a contestar que no hay que ser tolerantes con los intolerantes, ni conceder libertad a los enemigos de la libertad. Estoy de acuerdo con el principio pero creo también que es interpretable y cabe preguntarse quién es enemigo de la libertad, ¿el que predica la destrucción o sólo el que la pone en práctica, por ejemplo empuñando las armas? Cabe pensar que el que predica la destrucción de la libertad por medios pacíficos (por ejemplo presentándose a las elecciones e intentando ganarlas) está en su perfecto derecho de hacerlo porque la ley le da derecho a expresarse libremente. Si efectivamente se tratara de un totalitario bonachón no parece que hubiera inconveniente en permitirle su perorata. Caso diferente es el de quien anima al empleo de la violencia, aunque el mismo no la practique. Volviendo a la inmigración creo que hay que distinguir en principio dos clases de actividades: las que no comportan una amenaza para el sistema y las que la comportan. Respecto a las primeras no parece haber inconveniente en buscarles algún hueco. Así podríamos permitir que un judío descansara en sábado sin que ello fuera causa de despido. Ciertamente esto podía plantear problemas, por ejemplo si un católico pretendiera también descansar en sábado y se sintiera discriminado si no se lo permitieran. Quizás se podría alegar que uno tenía motivos de conciencia y otro no. También puede resolverse el problema de la percepción de pensiones en un matrimonio polígamo equiparándolas a las pensiones de viudedad, cosa que al parecer ya ha ocurrido en España, lo que por cierto ha dado lugar a discriminación con los nacionales, pues para éstos las pensiones se calculan en función de los años de matrimonio mientras que para los extranjeros se dividen por un igual sin tener en cuenta los años de convivencia. El verdadero problema está en las actividades que quieren utilizar el sistema para destruirlo en nombre de valores extraños al mismo. Es aquí donde el principio “no libertad para los que no la respetan” tiene su aplicación más clara. 6.

El valor del pluriculturalismo

Una palabra sobre el valor de la existencia de varias culturas en el interior del país. Kymlicka considera que esta pluralidad contribuye a reforzar las posibilidades

Multiculturalismo, tercer mundo e inmigración

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de elección de los ciudadanos y es, por tanto, enriquecedora. Sartori es de diferente opinión. Cree que la existencia de culturas contrapuestas dificulta la cohesión social y puede llegar a hacerla imposible. Contrapone multiculturalismo a pluralismo y piensa que éste es enriquecedor y aquél destructivo. Creo que en líneas generales Sartori lleva razón. Cierta dosis de multiculturalismo es necesaria en la medida en que va ligada a la inmigración. Pero el Estado receptor tiene el derecho y quizás el deber de favorecer la integración de los inmigrantes y preservar la cohesión social que es un valor en sí mismo además de caldo de cultivo, quizás indispensable, para el ejercicio de las libertades.

INMIGRACIÓN Y EL DERECHO A LA PROPIA CULTURA1 ANA MARÍA MARCOS DEL CANO Universidad Nacional de Educación a Distancia

Sumario:

1. Introducción.- 2. ¿Qué implica o qué se entiende por derecho a la propia cultura?- 3. Posibilidades del derecho a la propia cultura en una sociedad multicultural.- 4. Conclusión.

"El porvenir del hombre y de la mujer, como del mismo mundo, se decidirá en la idiosincrasia y virtualidad de comunidades étnicas y culturales abiertas, desde su misma originalidad histórica, a un diálogo y complementariedad constitutivos con los otros pueblos y tradiciones. Un diálogo que nos capacite en la gestación de una única humanidad". J.I. Idoyaga 1.

Introducción

Hace ahora casi dos años se eligió en una reunión de la Sociedad de Filosofía Jurídica y Política en Madrid, el tema que se está tratando en estas Jornadas en Las Palmas: “Migración, derecho y justicia”. De lo que allí se dijo se desprendía la necesidad de abordar la cuestión de la inmigración desde el ámbito de la filosofía del derecho. Ya algunos colegas nuestros llevaban tiempo dedicándose a ello y parecía que las nuevas coordenadas sociales -aumento progresivo de la inmigración2- y jurídicas -reciente aprobación de la Ley 4/2000 y su contrarreforma Ley 8/2000- urgían a nuestro colectivo a reflexionar sobre los problemas de este nuevo momento social, jurídico y cultural. Es obvio que el Derecho no puede convertirse en la panacea de los problemas que trae la inmigración3, pero sí que tiene una importancia vital en el sentido de que le es 1

Esta ponencia fue presentada en el marco de las XIX Jornadas de la Sociedad de Filosofía Jurídica y Política celebradas en Las Palmas de Gran Canaria. Agradezco a los organizadores su amable invitación para participar en ellas, así como a los que, con sus intervenciones, me han abierto nuevas perspectivas y sugerencias para seguir investigando en esta apasionante y, sin duda, candente temática. 2 Los datos que facilita la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración son: en 1992 había 195.000 extranjeros residentes legalmente en España, en 2002 (diciembre) hay 826.900. Si bien, a finales del último semestre del 2002 los inmigrantes regularizados en España eran 12.758 menos que en junio. 3 Sobre todo teniendo en cuenta que el tratamiento de la inmigración requiere de entrada la interdisciplinariedad. 91

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atribuida la función de otorgar un suelo de convivencia pacífica a la sociedad. Esta se logrará mejor cuanto más homogénea sea la sociedad4. Sin embargo, en la actualidad esta homogeneidad está muy lejos de ser una realidad. Al lado de un imparable movimiento globalizador, surgen con fuerza grupos que reivindican su identidad nacional o cultural, quizás por contraposición, ante el riesgo que puede suponer esa realidad global para su supervivencia. Como dice Sami Naïr "esta globalización engendra la mutación de las pertenencias, la desregulación de las identidades nacionales, la ausencia de un paradigma de referencia colectiva. De ahí el repliegue sobre los marcadores primarios: la identidad personal, la referencia confesional, la pertenencia étnica, la identidad lingüística diferenciada, etc"5. A esto se añade que las nuevas tecnologías han posibilitado una mayor comunicación entre las distintas partes del mundo, acercándose así las diferencias abismales que nos separan. Esta situación provoca flujos migratorios producidos fundamentalmente por la búsqueda de una mejor calidad de vida, aun a riesgo de perderla en el intento. Los elevados índices de inmigración, así como su carácter, cada vez más estable, hacen que la heterogeneidad de nuestras sociedades sea ya un hecho. En concreto, el fenómeno de la inmigración en España, ha pasado a ser una cuestión de primer orden social, político y jurídico, al constituirnos en un país de destino. Como afirma Malgesini6, la inmigración es el acto de inmigrar, es decir, de entrar o residir temporal o permanentemente en un país distinto al de origen. Los datos constatan que la inmigración ha aumentado en los últimos años y que seguirá haciéndolo en los próximos7. Por otro lado, el origen de los inmigrantes no es homogéneo desde el punto de vista cultural, como sucedía en Europa en los años 50 y 60, sino que provienen principalmente de Latinoamérica, Norte de África y países del Este. Y, ¿cómo reacciona el Derecho ante esta situación? A mi entender, tímidamente, con una cierta dosis de conservadurismo y de aseguramiento de un modelo que la misma realidad desborda por ineficaz. La propia "ley de extranjería" 8/2000 ha su4

Ese fue el motivo -lograr la homogeneidad- del principio cuius regio eius religio, para crear el Estado-nación en el siglo XVI, con el que se lograba una uniformidad que permitía la paz en aquella convulsa Europa de las guerras de religión. Sin embargo, esa solución no dejaba de ser artificial y así se demostró a lo largo del tiempo. Baste pensar en cuán difícil es concretar en qué consiste la "identidad nacional". Véase al respecto CALVO GARCÍA, M., Identidades culturales y Derechos Humanos, Madrid, Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati-Dykinson, 2002, en concreto, BASTIDA, X., "La identidad nacional y los derechos humanos", pp. 109-159. 5 En "Los inmigrantes y el Islam europeo", Claves de Razón Práctica, n. 105, septiembre 2000, p. 8. 6 Cfr. MALGESINI, G./JIMÉNEZ, C., Guía de conceptos sobre migraciones, racismo e interculturalidad, Madrid, La cueva del oso, 1997, p. 193. 7 Según el Balance 2001 de la Delegación del Gobierno para la Extranjería, el número de extranjeros residentes en España aumentó en 2001 el 23,81 % respecto del año anterior. Aunque en el último informe parece que ha descendido en el último año, aunque es claro que ha descendido la inmigración legal, pero no la irregular (véase nota 1).

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puesto un retroceso al afrontar la regulación más como una cuestión de orden público que como una realidad de nuevos derechos que hay que configurar8. En principio y en relación con el derecho a la propia cultura, creo que la posibilidad de que los miembros de un grupo puedan expresarse mediante los símbolos y creencias de su propia cultura es una de las formas más eficaces para lograr la integración de los inmigrantes en nuestra sociedad. Es indispensable garantizar la pluralidad cultural y potenciarla por la riqueza que trae consigo, tanto para la sociedad como para el individuo. Si bien esta afirmación no es compartida por parte de la doctrina9, pienso que al menos a priori ese principio es válido, puesto que el individuo se entreteje en un suelo de tradiciones, de memorias colectivas, de imaginarios, de mitos que constituyen no sólo su cultura, sino también su modo singular de orientar su vida10. Y además, hoy es necesario proteger y preservar ese "suelo", redescubrir esas tradiciones para reconstruir la propia identidad, máxime cuando uno de los problemas que más sufre el hombre actual es, como decía Simone Weil, el desarraigo. Para ello el Derecho, las instituciones, deberán mostrarse permeables, flexibles a tales manifestaciones. Esto implica que los inmigrantes, en principio, no deberían abandonar su herencia cultural y asimilar la del país receptor, sino que podrían reivindicar el respeto a su propia cultura. Todo este reconocimiento llegará, claro está, mediante un proceso. Así, en un primer momento, bastará con proteger ese grupo de cualquier prejuicio o discriminación, se continuará con cambios en el currículo educativo encaminados a explicar la historia y la contribución específica de cada cultura. Más tarde, se llegará a la reivindicación de subvenciones públicas para sus prácticas culturales (subvención de asociaciones, revistas, festivales...). La reivindicación más controvertida será la que tiene que ver con la exención de las leyes y las disposiciones que les perjudican, desde sus prácticas religiosas11. La inte8

De hecho se ha modificado el título del apartado 1 del artículo 3 como sigue: "Derechos de los extranjeros e interpretación de las normas", en lugar de "Igualdad con los españoles e interpretación de las normas". 9 Ver GARZÓN VALDÉS, E., ""Cinco confusiones acerca de la relevancia moral de la diversidad cultural", Claves de Razón Práctica, 1997, p. 13, cuando afirma: "No es necesario ser antropólogo o historiador de la cultura ni tampoco tener una muy afinada sensibilidad moral para percibir cuán falaz es sostener una vinculación fuerte entre diversidad cultural y enriquecimiento moral"; p. 16: "Es más que dudoso que la pertenencia a un grupo determinado sea una necesidad primaria o elemental". 10 La cultura es muy importante porque llega hasta el nivel de la propia autonomía del individuo. La pertenencia a una cultura no se elige y el cambio puede tener importantes costes. Véase CALSAMIGLIA, A., Cuestiones de lealtad. Límites del liberalismo: corrupción, nacionalismo y multiculturalismo, Barcelona, Paidos, 2000, pp. 117-118. Véase también el profundo análisis de R. PANNIKAR, "La interpelación intercultural", en GONZÁLEZ R. ARNÁIZ, G., (coord..), El discurso intercultural. Prolegómenos a una filosofía intercultural, 2002, Madrid, Biblioteca Nueva, pp. 23-76. 11 Por ejemplo, los judíos y los musulmanes han solicitado en Gran Bretaña que se les exima del cierre dominical o de la legislación relativa al sacrificio de los animales; los varones sijs en Canadá han solicitado que se les exima de la norma que obliga a llevar casco a los motoristas y de las normas de indumentaria oficiales de las fuerzas de policía par poder seguir llevando turbante. Las jóvenes musulmanas han solicitado en Francia que se les exima de las normas de indumentaria escolar para poder usar el chador. Ver, KYMLICKA, W., Ciudadanía multicultural, Barcelona, Paidos, 1996, p. 53.

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gración será un proceso bidireccional12: exige que los inmigrantes se adapten a la sociedad de acogida, de la misma manera que la sociedad debe adaptarse a ellos. Esta situación está configurando nuestro país como una sociedad multicultural13, en la que confluyen distintos grupos (o, de acuerdo con algunos autores, minorías étnicas o emigradas14 o culturales). La pregunta que surge es: ¿se puede considerar la inmigración como minoría?15 ¿Qué es una minoría? Independientemente de las múltiples definiciones que se han dado acerca de lo que constituye una minoría16, en principio, parece que se refiere a un número, a una cantidad en relación con un referente mayor y además, en la que confluyan fines comunes sociales, comunes orígenes y raíces. Por tanto, salvo excepciones, se tratará de una minoría numérica que se encuentre en situación de inferioridad o dependencia con rasgos comunes identificatorios17. Los inmigrantes podrían incluirse dentro de lo que algún autor ha denominado las "nuevas minorías"18 que se carac12 En este sentido, DE LUCAS, J., "Sobre la garantía de los derechos sociales de los inmigrantes", Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n. 4, 2001. 13 Es claro que cada sociedad multicultural presenta sus peculiaridades y de ahí que el tratamiento también deba ser distinto. No es lo mismo el melting pot americano que la problemática árabe en Francia. 14 Las emigradas, formadas por los contingentes de personas erradicadas de sus países de origen, que emigran a otros países voluntariamente o impelidas por circunstancias adversas, esparcidas normalmente por el territorio del país recepcionario. Ver SORIANO, R., Los derechos de las minorías, Sevilla, Editorial MAD, 1999, p. 19. 15 Ver PRIETO SANCHÍS, L., "Igualdad y minorías", en PRIETO SANCHÍS, L. (coord..), Tolerancia y minorías. Problemas jurídicos y políticos de las minorías en Europa, Ed. De Castilla la Mancha, Cuenca, 1996, p. 39: "La cualidad de extranjero no se vincula en principio con ninguna minoría, previamente determinable". 16 Véase RUIZ VIEYTEZ, E., "Minorías europeas y Estado de Derecho", en GARCÍA RODRÍGUEZ, I. (ed.), Las minorías en una sociedad democrática y pluricultural, Alcalá de Henares, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Alcalá de Henares, 2001, pp. 51-88, en concreto en la p. 59 dice "... hablamos de minoría siempre que estamos en presencia de un grupo con características comunes que son diferentes de las de la mayoría de la población del Estado". SORIANO, R., Los derechos..., 1999, p. 18 afirma que una minoría es un colectivo que se encuentra en una situación grave de dependencia respecto a una estructura de poder, estatal o supraestatal, dotada de rasgos culturales propios innegociables –raza, lengua, religión, tradiciones, etc.-. 17 Aunque, como afirma DE LUCAS, J., "Algunos problemas del estatuto jurídico de las minorías. Especial atención a la situación en Europa", Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n. 15, mayo-agosto, 1993, p. 99, el concepto de minoría es situacional, contextual, no absoluto. Ni siquiera en el Derecho internacional se han puesto de acuerdo sobre el estatuto jurídico de las minorías, ver sobre su regulación internacional MARIÑO MENÉNDEZ, F., "Protección Internacional de las Minorías: Consideraciones Viejas y Nuevas", en GARCÍA RODRÍGUEZ, I., (ed.), Las minorías en una sociedad democrática y pluricultural, 2001, pp. 21-32. Lo que sí es cierto es que el debate sobre las minorías y sus derechos va a ocupar un lugar central entre los problemas de legitimidad de las democracias multiculturales. Ver "Las minorías y el déficit de legitimidad de la democracia multicultural", en Ibídem, pp. 33-50. 18 En este sentido, KYMLICKA, Ciudadanía ..., 1996, p. 25: “Existen diversas formas mediante las cuales las minorías se incorporan a las comunidades políticas, desde la conquista y la colonización de sociedades que anteriormente gozaban de autogobierno hasta la inmigración voluntaria de individuos y familias”.

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terizan por dos rasgos fundamentalmente: uno, por su carácter de precariedad en relación con el grupo mayoritario, por lo que respecta a su situación económica y al reconocimiento de derechos; y dos, porque presentan rasgos culturales distintivos del resto19. Es en este segundo rasgo en el que quiero centrar mi ponencia: en la posibilidad de mantener, garantizar y preservar la propia cultura de los inmigrantes20 y cuáles son los límites que presenta esta máxima. Teniendo en cuenta que el derecho a la propia cultura de las minorías se recoge en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos21, el primer paso será ver qué tipo de derecho es, cuál es su contenido, quién es su titular, qué efectividad tiene, pues de acuerdo con el artículo 10.2 de nuestra Constitución es ya derecho interno22. 2.

¿Qué implica o qué se entiende por derecho a la propia cultura?

Desde un punto de vista general, el derecho a la propia cultura hace alusión a la necesidad de preservar los elementos distintivos de la identidad del pueblo o civilización a la que se pertenece23. Este derecho se incluye en el más amplio derecho a la cultura, el cual, incluye el derecho al conocimiento cultural24. En concreto, el derecho a la propia cultura 19

Ver KYMLICKA, Ciudadanía..., 1996, p. 26: “La diversidad cultural surge de la inmigración individual y familiar. Estos emigrantes acostumbran a unirse en asociaciones poco rígidas y evanescentes, que voy a denominar “grupos étnicos””. (...) “Su objetivo es modificar las instituciones y las leyes de dicho país para que sea más permeable a las diferencias culturales". 20 Lo que Kymlicka denomina "derechos poliétnicos" que son en general las peticiones de los grupos étnicos que ayudan a reducir la vulnerabilidad de los grupos minoritarios. 21 El artículo 27 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos dice así: "En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma". Reconozco, no obstante, lo discutible de aplicar este artículo a los inmigrantes. En principio, su finalidad es la protección de los pueblos indígenas. Sin embargo, el propio Comité de Derechos Humanos alega que puede ser aplicado a los trabajadores migratorios, como veremos a continuación. 22 El art. 10.2 de la Constitución Española: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". España lo ratificó, mediante el acto formal de su firma por el Rey, el 13 de abril de 1977. Se acaba de aprobar (el 11 de diciembre de 2000 en Niza), aunque no es vinculante, el art. 22 de la Carta de los Derechos Fundamentales, en la que se aboga también por el respeto a la diversidad cultural, religiosa y lingüística. 23 Sobre el concepto de "identidad cultural", véase PEÑA JUMPA, A., "Límites a la concepción universal de los derechos humanos en sociedades pluriculturales: el caso de los Aymaras del Sur Andino", en CALVO GARCÍA, Identidades...,2002, pp. 179-228. 24 El derecho al conocimiento cultural comprende el derecho del individuo a conocer la cultura en la que desarrolla su existencia y también el derecho a la más o menos completa información acerca de las diferentes culturas que existen o han existido. Véase ARA PINILLA, I., en DE CASTRO CID, B., (coord..) Introducción al estudio de los Derechos Humanos, Madrid, Universitas, 2003, pp. 303-305.

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puede ser entendido como derecho a la preservación de la misma y también como derecho a la realización de los hábitos y tradiciones que la caracterizan. Actualmente, se encuentra reconocido expresamente en el art. 27 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos25: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”. Y en el art. 2.1 del mismo Pacto: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”26. La importancia de este Pacto es precisamente que introduce algunos derechos “nuevos” en relación con la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), entre los que se encuentra el derecho de las minorías a la propia vida cultural, la propia religión y el propio idioma27. En el art. 3.2 de la actual Ley española sobre derechos y libertades de los extranjeros recoge una referencia a las "creencias religiosas o convicciones ideológicas o convicciones culturales", para indicar únicamente que estarán limitadas por el respeto a la Declaración Universal de los Derechos Humanos28. 25 Ver el texto completo del Pacto en DE CASTRO CID, B., El reconocimiento de los derechos humanos, Madrid, Tecnos, 1982, pp. 131-156. 26 Este Pacto fue aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 23 de marzo de 1976. España lo ratificó el 13 de abril de 1977 y es de aplicación en nuestro país desde el 27 de julio de 1977. 27 Sobre la base de este artículo se han formulado numerosos documentos jurídicos internacionales y nacionales en los que se recoge la preservación de la identidad cultural. A saber, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos reconoció en su Informe Anual 1984-1985 el derecho de los grupos étnicos a una protección especial para (...) todas aquellas características necesarias para la preservación de su identidad cultural. El Convenio 169 de la OIT de 1989 exige que las respectivas legislaciones nacionales se tomen en consideración las costumbres o el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas. El artículo 4 de la Constitución Mexicana, el Indian Act de Canadá, art. 27 de la Carta de los derechos y de las libertades de Canadá; art. 50 de la Constitución de Bielorrusia; art. 35 de la Constitución Polaca, el art. 68 de la Constitución de Hungría; Ley de protección de minorías 5190 del parlamento húngaro; el art. 89 de la Constitución de Nicaragua; el art. 216 de la Constitución de Brasil, art. 3 de la Constitución de Nigeria. Véase CECCHERINI, E., "El derecho a la identidad cultural: tendencias y problemas en las Constituciones recientes", en VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, celebrado en Ciudad de México, 12-15 de febrero de 2002. Sobre la experiencia de Canadá, véase ROLLA, G., "Tutela de la identidad cultural y ciudadanía en los ordenamientos multiétnicos: la experiencia del Canadá", ponencia presentada en el congreso sobre interculturalidad¸ celebrado en Salamanca los días 28, 29 y 30 de noviembre de 2002. 28 El art. 3.2 de la Ley 8/2000 dice: "Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en España, sin que pueda alegarse la profesión de creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo diverso para justificar la realización de actos o conductas contrarios a las mismas".

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Pues bien, ¿cuál es el bien jurídico que protege este derecho, cuál es su contenido? En principio se reconoce la protección de la cultura, de la identidad cultural. ¿Qué se entiende por cultura? Definir lo que sea cultura es un tema controvertido, pues no estamos ante un concepto unívoco29. Excede en este momento de mis pretensiones el estudiar dicho concepto, pero sí haré algunas matizaciones que me parecen interesantes para comprender el significado y las posibles manifestaciones del derecho que estamos analizando. Cultura30 etimológicamente proviene del latín cultus y colere, con el significado tanto de cultivo como de culto. Durante siglos se refirió no a una característica humana, sino a una acción humana sobre la tierra: su significado predominante fue el de “labranza”. Posteriormente, y adquiriendo un sentido metafórico, el término pasó también a referirse al mundo de los humanos, a las personas, a las colectividades o países cultivados. Desde el siglo XVI el sentido de tendencia al crecimiento natural fue extendido al proceso de desarrollo humano, a la idea de cultura como un cultivo de las capacidades humanas, y éste fue el sentido principal hasta los siglos XVIII y XIX31. Una de las características que aparecen rápidamente es su carácter dinámico, evolutivo y es en esa evolución del término cultura donde se percibe cómo se extiende su uso no sólo a procesos particulares de crecimiento, sino a procesos generales, ganando el término en abstracción. En este sentido, la palabra cultura fue llevada a los más complicados y variados usos que presenta en la actualidad, comenzando por su homologación con civilización. Hoy, sin embargo, se distinguen ambos conceptos: la cultura es una realidad universal, mientras que la civilización corresponde a una fase de la evolución sociocultural. Los componentes claves de la cultura consensuados entre los antropólogos se cifran en los siguientes: aprendizaje, pensamiento, símbolo, pauta, diferenciación interna y adaptación32. Me interesa destacar dos rasgos de la cultura: por un lado, su carácter dinámico, evolutivo, abierto; y, por el otro, cultura como cultivo de las capacidades humanas. En el articulado del Pacto no encontramos una concreción de qué sea o en qué consista esa identidad cultural, se entiende por tal un concepto demasiado genérico, universalista. El Comité de Derechos Humanos33 alude a que la protección de esos derechos tiene por objeto garantizar la preservación y el desarrollo continuo de la identi29

Véase BUENO, G., "La idea de cultura", en LLINARES, J.B./ SÁNCHEZ DURÁ, N., (eds.), Ensayos de filosofía de la cultura, Madrid, Biblioteca Nueva, 2002, p. 30; OLIVÉ, L., Multiculturalismo y Pluralismo, México, Paidós, 1999, pp. 37-45. Sobre la identidad cultural de los pueblos, ver VILLORO, L., Estado plural, pluralidad de culturas, México, Paidós, 1998, pp. 63 y ss. 30 Véase el exhaustivo estudio de LLINARES, J.B./ SÁNCHEZ DURÁ, N., (eds.), Ensayos de filosofía de la cultura, 2002. 31 Véase, MALGESINI/JIMÉNEZ, Guía de conceptos..., 1997, pp. 61-67. 32 Véase MALGESINI/GIMÉNEZ, Guía de conceptos..., 1997, p. 64. 33 Al Comité de Derechos Humanos se le reconoció por parte del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos la facultad de recibir y considerar comunicaciones de personas individuales que aleguen haber sido víctimas, por parte de su Estado, de la violación de cualquiera de los derechos reconocidos.

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dad cultural, religiosa y social de las minorías interesadas, enriqueciendo así el tejido social en su conjunto34. En este trabajo parto de un concepto antropológico de cultura35: “el sistema de creencias, valores, costumbres y conductas compartidos, que los miembros de una sociedad usan en interacción entre ellos mismos y con su mundo, y que son transmitidos de generación en generación a través del aprendizaje”. Es decir, las distintas formas de vida y de pensamiento que definen la identidad de un pueblo o civilización. Formas de vida que se manifestarán en un conjunto de símbolos y en unas actuaciones, que para el ejerciente constituyen señas de identidad, a través de las cuales se identifica como miembro del grupo y como yo personal. La identidad cultural vendría configurada desde "lo social", unida al concepto de etnia o pueblo, no sería tanto un rasgo, sino que se refiere más bien al todo. Se puede hablar así de una realidad intersubjetiva compartida por los individuos de una misma colectividad36. Tales prácticas culturales exigen el reconocimiento de derechos por la organización política: a determinadas festividades, a normas laborales y educativas de excepción, al reconocimiento de propias asociaciones, a usos y costumbres propios37, etc. A esto aludiría “propia”, que, en ningún caso implica excluyente, ni pura, sino configuradora en gran medida de la identidad del grupo social y de las personas que pertenecen a un determinado grupo. Hay que tener en cuenta que no existen identidades puras, la homogeneidad en el interior de cada cultura es un espejismo. Cada cultura es polifacética y polifónica y en su interior existe una rica pluralidad de visiones38. 34 El Comité de Derechos Humanos, en la Observación General 23 de 8 de abril de 1994, afirma que "hay que tener en cuenta que en algunos de sus aspectos los derechos de las personas amparadas en virtud de este artículo –en concreto, el disfrute de una determinada cultura- pueden guardar relación con modos de vida estrechamente asociados al territorio y a sus recursos, especialmente en el caso de los pueblos indígenas. Este derecho puede incluir actividades tradicionales tales como la pesca o la caza y el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley". En este sentido, se ha aplicado este artículo en 1999 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos para absolver a un indígena Mapuche, al considerar que actuó en su propiedad por error, al creer que la tierra era suya. 35 La Declaración de Viena entiende por cultura "las particularidades nacionales y regionales y fundamentos históricos, culturales y religiosos diversos". KYMLICKA, Ciudadanía..., 1996, p. 112, habla de “cultura societal”: “una cultura que proporciona a sus miembros unas formas de vida significativas a través de todo el abanico de actividades humanas, incluyendo la vida social, educativa, religiosa, recreativa y económica y abarcando la esfera pública y la privada”. “Entiendo cultura como sinónimo de ‘nación’ o ‘pueblo’, es decir, como una comunidad intergeneracional, más o menos completa institucionalmente, que ocupa un territorio o una patria determinada y comparte una lengua y una historia específica”. 36 Véase VILLORO, Estado plural..., 1998, p. 66. 37 En aquellos grupos en los que la cultura se identifica con su religión, como puede ser en el caso del Islam, también se incluirían los derechos a festividades religiosas propias. 38 Véase BOTEY VALLÉS, J., "Continuidad y ruptura en el cruce de culturas", en Actas del Congreso Internacional y Curso Extraordinario de la Universidad de Salamanca "Desafíos actuales en la Comunicación Intercultural", 25-27 de noviembre de 2002, p. 4.

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Es precisamente esta la razón que se aduce para justificar su protección: las culturas constituyen un papel fundamental en la formación de la identidad personal y ofrecen las condiciones para el ejercicio de su autonomía. De ahí que sea imprescindible su preservación39, porque lo que es una persona depende en gran medida de su conjunto de creencias, valores y normas, que le permite comprender e interpretar el mundo y moldea sus necesidades y deseos y le ofrece el horizonte de elecciones para conformar y realizar su proyecto de vida40. Así, se habla de cultura europea, cultura latinoamericana, cultura musulmana. Por lo que respecta a la titularidad de ese derecho a la propia cultura, en la actualidad y de acuerdo con el art. 27 del Pacto, recae en las personas pertenecientes a un grupo de minoría y que comparten en común una cultura, una religión o un idioma. Se trata de un derecho individual que incluye a todos los que se encuentren en el territorio estatal. Lo único que se dice en el artículo es “minorías que existan”, luego simplemente la existencia fáctica otorga el derecho, es más, el Comité de Derechos Humanos sostiene que a los “trabajadores migratorios”41 les corresponden los derechos generales de libertad, de asociación y de expresión, sin que sea necesario ni la nacionalidad, ni siquiera que sean residentes permanentes. A pesar de su carácter individual, ello no impedirá que los Estados adopten medidas positivas para proteger la identidad de una minoría y los derechos de sus miembros a gozar de su cultura42. Se dice textualmente por el Comité: "ningún Estado Parte puede limitar la aplicación de los derechos enunciados en el artículo 27 exclusivamente a sus nacionales". Si bien, desde un punto de vista ideológico no puede subestimarse el valor de este artículo, sólo reconoce como titulares de ese derecho a las personas que pertenecen a dichas minorías, entendiendo, pues, que las minorías no son capaces de poseer ninguna forma de personalidad jurídica. Por otro lado, no se establece ningún criterio que defina la noción de “pertenencia” a esa minoría, ni tampoco lo que sea una minoría en sí. Elude afrontar el problema de los de39

Es ineludible proteger y garantizar el desarrollo de la dimensión social de la persona, aun a sabiendas que ésta tiene otras dimensiones que no se construyen socialmente. La tesis de que las personas son construcciones sociales significa que al menos parcialmente están constituidas por sus relaciones con otras personas en contextos de interacción y de comunicación donde encuentran los recursos conceptuales y teóricos para interpretar y comprender el mundo, para actuar sobre él, par interactuar con otras personas y para hacer evaluaciones de tipo cognoscitivo, moral y estético. 40 Ver OLIVÉ, Multiculturalismo..., 1999, p. 194. 41 Utiliza la concepción del inmigrante únicamente como “gastarbeiter”. 42 En este sentido KYMLICKA, Ciudadanía..., 1996, p. 74, afirma que "lo importante es por qué determinados derechos son derechos diferenciados en virtud del grupo; esto es, por qué los miembros de determinados grupos deberían tener derechos referentes al territorio, o la lengua, o a la cultura. (...) El debate entre individualismo y colectivismo, si predomina el individuo sobre la comunidad o viceversa no tiene razón de ser aquí, puesto que los derechos colectivos como derechos de las minorías se basa en que la idea de la justicia entre grupos exige que a los miembros de grupos diferentes se les concedan derechos diferentes".

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rechos colectivos43 y a la vez confiere al Estado una amplia discrecionalidad respecto a la interpretación y aplicación de sus disposiciones, algo que es nefasto para la protección de los derechos de las minorías, dada la antipatía, que raya en una hostilidad abierta sino en algo peor, de muchos Estados44. El derecho a la propia cultura consistiría, pues, en el derecho a preservar una determinada identidad cultural y sus señas de identificación, como costumbres, festividades, vestimenta, usos, normas especiales de educación, etc. La cuestión ya no es la igualdad de derechos. Lo que se reivindica aquí es un más, es la posibilidad de que aún teniendo los mismo derechos que los ciudadanos se les otorgue también el derecho a ciertas prácticas que no están contempladas en la legislación por inexistentes en dicha cultura45. 3.

Posibilidades del derecho a la propia cultura en una sociedad multicultural

Una vez analizado el contenido del derecho a la propia cultura ¿cómo hacer viable ese derecho en una sociedad multicultural46 como es el caso de las sociedades con altos índices de inmigración? En el fondo, se trata de cómo resolver el conflicto que plantean algunas prácticas culturales con el código ético y jurídico vigente en un determinado país. ¿Hasta dónde llega el derecho a la propia cultura cuando irrumpe en un espacio jurídico, social y cultural distinto del que viene? ¿Cuáles son sus límites y 43

El Comité de Derechos Humanos, encargado de verificar el respeto del Pacto se ha involucrado en supuestos en los que se producía un conflicto entre derechos individuales y colectivos. En Lovelace v. Canada, una mujer indígena, tras el divorcio de un no indígena, reivindicaba la readmisión en la tribu para ella y para su hijo. Sin embargo, la comunidad le denegó esta petición, basándose en lo que las normas de la Indian Act disponían en este sentido y en que dicha readmisión hubiera comprometido la integridad cultural de la tribu, violando el art. 27 del Pacto. En su pronunciamiento, el Comité sostiene que la restricción legal no es justificable en la medida en que impide a la mujer acceder de nuevo a la tribu, porque esto no parece poner en peligro la identidad cultural de la tribu, mientras que lo contrario podía objeto de discriminación, violando de esta forma otros artículos del documento internacional. (subrayado mío) 44 En este sentido, COLWILL, J., "Los derechos humanos, la protección de las minorías y el agotamiento del universalismo", Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 31, 1994, p. 217. Véase el interesante artículo de LÓPEZ CALERA, N., "¿Por qué las minorías deben tener derechos? Problemas, interrogantes y paradojas", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, n. 5, 2002, pp. 9-31. Kymlicka, por su parte, afirma que la expresión derechos colectivos es engañosa porque no logra trazar una clara distinción entre protecciones externas y restricciones internas. Sugiere una falsa dicotomía con los derechos individuales, en Ciudadanía..., 1996, pp. 58 y ss. 45 En esta situación, por ejemplo, se encuentran los gitanos en Francia o en Gran Bretaña que, aun siendo ciudadanos de dichos países reivindican seguir con sus costumbres. Sobre la situación de la inmigración en Italia, véase LOSANO, M.G., "Para una política inmigratoria en Italia", en PRIETO SANCHÍS, Tolerancia..., 1996, pp. 175-1992. 46 Aunque no entraremos ahora en su análisis, en este punto cobra gran importancia, el concepto de ciudadanía. Ver en este sentido, A.E. PÉREZ LUÑO, ¿Ciberciudadaní@ o ciudadaní@.com?, Editorial Gedisa, Barcelona, 2004.

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sus posibilidades? ¿Cómo resolver los conflictos entre derechos humanos de individuos que conviven en el mismo entorno social? Estas preguntas las abordaré desde dos ópticas47: por un lado, desde los modelos de integración existentes, porque creo que de ellos depende la interpretación que se ofrezca de ese derecho; y, por el otro, desde el estudio de tres casos prácticos en los que se produce una colisión entre prácticas culturales y los principios ético-jurídicos vigentes en nuestra sociedad. Me referiré en concreto a tres casos: el uso del velo, la poligamia y la escisión o mutilación genital femenina. Comencemos, pues, por la exposición de los distintos modelos de integración48. La diferencia básica49 reside en el valor que atribuyen a la preservación de la identidad cultural de los grupos minoritarios de la sociedad. El asimilacionismo50 consiste en la primacía, predominio o imposición de la cultura propia sobre las otras. Los que defienden esta tesis propugnan que, en caso de conflicto, la cultura dominante se presenta como superior ante las "recién llegadas" y considera que sus derechos y costumbres son universales, por lo tanto, extrapolables a las culturas inferiores. Defiende un modelo de homogeneidad cultural. Las razones que se suelen alegar varían: puede ser que se considere que ciertamente una cultura es superior a la otra, pero también es posible que se pretenda una uniformización porque se piensa que no es posible hacer compatibles varias culturas y porque no se considere posible la convivencia de lo heterogéneo. El resultado es la eliminación de la diferencia. El sujeto es considerado por el Estado como individuo, no como miembro de una comunidad. Esto significa que las particularidades culturales no son relevantes para la vida pública, dejándolas reducidas a la vida privada. Esta 47

Evidentemente, las perspectivas de análisis son muy variadas. Así, desde el plano sociológico hay distintas líneas: dominación, aislamiento y diálogo intercultural; desde el plano antropológico: etnocentrismo, aldeanismo cultural e interculturalismo; desde el plano ético: absolutismo ético, relativismo ético y ética mínima común. Véase SORIANO, Los derechos..., 1999, p. 61. 48 En Francia y en Gran Bretaña el gobierno ha utilizado dos modelos en relación con la inmigración: el modelo francés, basado en la inclusión y en el principio de homogeneidad cultural y el modelo inglés más proclive al respeto de las tradiciones comunitarias, de las especificidades culturales y étnicas. Véase, FACCHI, A., I diritti nell'Europa multiculturale. Pluralismo normativo e inmigrazione, Roma-Bari, Laterza, 2001, capítulo I; BELLUCCI, L., "Immigrazione e pluralità di culture: due modelli a confronto", Sociología del diritto, 2001-3, pp. 131-156. 49 En este sentido, GARZÓN VALDÉS, en "Cinco confusiones....", 1997, pp. 10-23, habla de multiculturalismo débil y multiculturalismo fuerte; DE LUCAS, Puertas que se cierran..., 1996, p. 81, distingue entre multiculturalidad e interculturalidad, entre un hecho social y las respuestas normativas al mismo; OLIVÉ, Multiculturalismo..., 1999, de multiculturalismo en sentido factual y en sentido normativo; SORIANO, Los derechos..., 1999, pp. 61 y ss., de imperialismo, aldeanismo, universalismointerculturalismo leve e interculturalismo fuerte; ELÓSEGUI ITXASO, M., en "Asimilacionismo, multiculturalismo, interculturalismo", Claves de Razón Práctica, n. 74, 1997, p. 24, de asimilacionismo, multiculturalismo e interculturalismo. 50 Este modelo basado en el principio de la inclusión y la homogeneidad cultural es el que ha seguido el Estado francés, como señalé anteriormente.

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posición ve en el multiculturalismo un riesgo para la democracia, pues no creen que se pueda mantener un mínimo de homogeneidad si se atiende a las diferencias culturales. Se podría decir que hoy esta posición se ha convertido en la necesidad de preservar la cultura occidental y su derecho. La posición más extremista es la de Huntington cuando alude al "choque de civilizaciones" que se produce por la incompatibilidad de las distintas culturas y ese conflicto sólo tiene una salida: optar por el modelo más valioso, el superior, el preferible51. Tras estas propuestas, como afirma Javier de Lucas, se aloja un reduccionismo básico: el que sostiene el carácter imprescindible de la homogeneidad social como requisito para la pervivencia y estabilidad de cualquier grupo social52. Es obvio que un cierto grado de homogeneidad es necesario, pero de ahí a considerar que tal homogeneidad venga dada por las características culturales media un abismo. Tratar de que así fuera, sacrificaría las diferencias, la diversidad, para lograr una unidad que aumente la capacidad de imposición del grupo53. Esta posición pierde de vista la naturaleza conflictiva de la sociedad54 en la que la diferencia debe ser tenida en cuenta, sino se quiere entrar en una regulación distante de todo realismo. Por el contrario, desde otros frentes -aldeanismo55- se alude a que no es posible hablar de culturas superiores a otras, todas se encuentran en el mismo plano de valoración ética. Sin embargo, no pueden ser juzgadas sino desde sus propios sistemas normativos. Para estos autores no es posible juzgar una cultura, porque ¿desde dónde la juzgaríamos?56 Los sistemas culturales se consideran autorreferentes, es decir, las referencias sólo son válidas para cada una de ellas. Eso no implica que no se relacionen, pero esa interrelación vendría desde un respeto mutuo. Ahora bien, al hacer hincapié en las diferencias, se puede llegar a negar los puntos en común y la posibilidad de interacción entre las diversas culturas, originando la tan amenazante ghetización, que 51 Este es el modelo que ha acogido el gobierno francés, es decir, un modelo fundado en la igualdad, no en la diferencia. El sujeto es considerado por el Estado sólo como individuo y no como miembro de una comunidad. Esto significa que las particularidades culturales no son relevantes por cuanto se refiere a la titularidad de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones y no se tiene en cuenta para la vida pública, sólo para la privada, en BELLUCCI, "Inmigrazione...", 2001, pp. 131-156. 52 Ver una crítica de este modelo en DE LUCAS, Puertas..., 1996, p. 83. 53 Esto lleva consigo la pérdida de libertad tanto dentro del grupo como frente a otros grupos que como afirma De Lucas sólo pueden ser vistos en clave dialéctica amigo/enemigo. Ver DE LUCAS, Puertas..., 1996, p. 83. 54 Diría más, pierde de vista la naturaleza conflictiva y heterogénea del individuo mismo que no puede quedar reducido a una única perspectiva cuando nos acercamos a la pregunta de "¿quien soy yo?", algo que tan claramente ha mostrado la hermenéutica. 55 Por algunos autores denominada multiculturalismo, véase ELÓSEGUI, "Asimilacionismo ...”, 1997, p. 24. 56 Ver el interesante artículo de PÉREZ TAPIAS, J.A., "¿Podemos juzgar las culturas? Diversidad cultural, filosofía de la cultura y punto de vista moral", en LLINARES, J.B./ SÁNCHEZ DURÁ, N., (eds.), Ensayos .., 2002, pp. 333-357, en donde analiza si se pueden juzgar las culturas sin caer en el etnocentrismo.

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por preservar a ultranza la cultura propia vulnera la capacidad de decisión del individuo57. Estas opciones presentan una clara opción por la comunidad versus el individuo. Se impone la primacía del grupo. En esta posición se encuentran aquellos autores que entienden la cultura como previa al individuo y que no comprenden a éste sino única y exclusivamente bajo coordenadas culturales58. Como afirma Taylor hasta ahora ha sido un avance el reconocimiento de la universalidad de los derechos humanos y la igualdad entre los hombres, en este momento es necesario atender a las diferencias si queremos evitar que algunas culturas desaparezcan. La apuesta de Taylor es la "política del reconocimiento" que consiste en luchar por la identidad que está estrechamente ligada a la cultura, porque la identidad se forja dialógicamente en conexión con otros y ésta depende por tanto del contexto social. Ese reconocimiento es necesario para alcanzar la igualdad respecto de aquellos grupos más desfavorecidos59. Su fundamento radica en considerar que la persona es en función de una cultura, previa a la misma persona, singular y diferenciada de otras culturas, de donde deriva el reconocimiento de la igualdad de otras culturas60. La propuesta del aldeanismo no me parece sostenible. No creo que sea necesario demostrar la excelencia de cada cultura para respetar todas ellas, se requiere tan sólo la voluntad de que sus miembros deseen conservarla y esa igualdad se desarrolle en el marco del Estado de Derecho. En este sentido, coincido con Habermas quien no cree que la teoría de los derechos esté ciega ante las diferencias culturales, ya que las personas se convierten en individuos por medio de un proceso de socialización. Una teoría de los derechos -dice- correctamente entendida requiere una política del reconocimiento porque la identidad se logra intersubjetivamente61. Habermas, no obstante, comparte en buena medida las inquietudes de Taylor en dos aspectos. Por un lado, la 57 Anulando, en muchas ocasiones, la capacidad del individuo de decidir si quiere o no abandonar el grupo. 58 M. Walzer, posiblemente la figura más extremista dentro de esta postura, afirma que una cultura se caracteriza por prestar un significado peculiar a sus bienes, una cultura es una forma de vida con una concepción del bien, siendo esta concepción prioritaria respecto a otras concepciones universalistas superpuestas. Las culturas dicen son cerradas e inconmensurables lo que quiere decir que contienen un patrimonio de valores válidos para cada una de ellas, pero no para otras, y que no puede trasladarse a otras culturas porque los patrones son distintos. Véase, SORIANO, R., "Culturas, ideologías y derechos de las minorías", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, n. 5, 2002, p. 44. 59 Ver sobre la política del reconocimiento de Taylor, ELÓSEGUI, "Asimilacionismo...", 1997, pp. 25ss. 60 Ver SORIANO, Los derechos..., 1999, p. 43. Taylor considera al liberalismo débil para afrontar el problema de la identidad cultural. Critica tanto a Dworkin como a Rawls y propone un liberalismo fuerte en el que se respete la diversidad junto a los derechos liberales clásicos. 61 En este mismo sentido, ELÓSEGUI, "Asimilacionismo...", 1997, p. 29 y pp. 31-32. Véase al respecto la brillante síntesis del profesor A.E. PÉREZ LUÑO en Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del Derecho, Editorial Lagares, Sevilla, 2003, pp. 109-119.

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gran importancia que tiene el elemento cultural en la identidad de la persona, hasta el punto de que el derecho a la propia cultura sería un derecho humano universal. Por otra parte, Habermas está más cerca de Taylor que de los liberales en el hecho de que admite mayores relaciones entre la ética y la legislación. Reconoce que las leyes están impregnadas de la cultura y de la ética de los legisladores, aunque sigue defendiendo su idea de "patriotismo constitucional", a la que últimamente ha añadido que es necesario relativizar de algún modo la propia forma de vida. Otro modelo es el que defiende que existe un patrimonio común y mínimo de derechos para todas las culturas -interculturalismo-. No habría una cultura superior como en el caso del asimilacionismo-, sino que detrás de la diversidad cultural hay unos valores comunes que hacen posible el compartir una legislación compatible con los derechos humanos y ese pluralismo cultural. Tanto la cultura occidental como las restantes quedarían sometidas al tamiz de los derechos humanos y los principios institucionales de la democracia62, el denominado "coto vedado"63 al que alude Garzón Valdés, que debe ser protegido y garantizado para cualquier cultura64. Aquí el derecho a la propia cultura vendría determinado por la confrontación material con los valores que protegen los derechos humanos y los principios que fundamentan el sistema democrático. Ahora bien, eso no significa que el proyecto intercultural esté realizado, puesto que esas premisas son las que se proponen en una sociedad no necesariamente multicultural. En este sentido, el Estado tendrá que arbitrar los mecanismos oportunos para fomentar un diálogo y un conocimiento en condiciones de igualdad de las culturas existentes para crear ese espacio intercultural que defiende la autonomía individual y el derecho a la diferencia. Habrá que conciliar los valores universales y respetar los particularismos. Desde esta postura se han propuesto modelos que incluyen ese respeto a los principios liberales -principio de autonomía individual en un sistema democrático- y los derechos diferenciados. Así, Kymlicka aboga por la inclusión de los derechos colecti62

En este sentido, SAVATER, F., "De las culturas a la civilización", Claves de Razón Práctica, n. 92, mayo 1999, pp. 4-8, en la p. 8 afirma: "Sin duda, los derechos humanos implican una concepción de lo social profundamente subversiva de prejuicios atávicos y modos de pensar tradicionales. (...) Esos principios universalistas también subvirtieron a los viejos regímenes europeos y siguen hoy subvirtiendo cuando se los reclama de veras el propio tribalismo consumista, acumulativo, depredador y excluyente del modelo occidental de sociedad"; BEUCHOT, M., "Pluralismo cultural analógico y derechos humanos", en GONZÁLEZ R. ARNÁIZ, El discurso intercultural..., 2002, p. 116: "Los derechos humanos tienen una función de criterio. Son el rasero primordial para decidir si alguna ley o costumbre de alguna cultura es aceptable o no. Toda ley o costumbre de cualquier cultura que vaya contra algunos de los derechos humanos no podrá ser aceptada". 63 Ver GARZÓN VALDÉS, "Cinco confusiones...”, 1997, pp. 10-23. 64 Aquí entraría toda la discusión en la que ahora no me voy a detener acerca de si los derechos humanos son o no transculturales. Véase al respecto, SAAVEDRA, M., "Igualdad moral y diferencias jurídicas: la universalidad de los derechos humanos en un mundo complejo", en XVII Jornadas de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política, Valencia, 15-16 de abril de 1999.

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vos multiculturales dentro de los regímenes liberales, porque ello -afirma- contribuye a asegurar las posibilidades de realización de esa sociedad, ya que la pertenencia a culturas societales provee a los individuos de horizontes de sentido y de valores de acción que les permiten emprender elecciones significativas65. Siendo estos, a grandes rasgos, los modelos propuestos acerca de las relaciones entre diversas culturas, creo que el modelo que se ajusta más a la preservación del derecho a la propia cultura es el interculturalismo66, por el reconocimiento explícito que realiza de las diferencias culturales dentro del marco de legitimidad que proveen los derechos humanos, y que ese modelo debería servir de guía también a la hora de establecer el alcance del derecho a la propia cultura en casos concretos. Quizás sería necesario arbitrar el debate de los derechos colectivos para la garantía de estos derechos, aquí entraría el problema de cómo otorgar personalidad jurídica a estos grupos, cómo definir el criterio de pertenencia a los mismos y cómo hacer para que esa inclusión no creara exclusión respecto de otros grupos minoritarios67. Sin embargo, como afirmaba anteriormente, es un modelo que está en ciernes y así se ve en los pronunciamientos que ha habido acerca de los supuestos que a continuación voy a tratar: el uso del velo, la poligamia y la escisión. Su elección se debe a que en ellos se percibe muy claramente el conflicto que se produce entre determinadas culturas y el respeto a los códigos ético-jurídicos vigentes en una determinada sociedad y, ahí, la dificultad del Derecho para gestionar la diferencia. Como afirma Facchi68, lo importante en estas cuestiones es subrayar la necesidad de una comprensión "completa" de las dimensiones involucradas en estos fenómenos, adentrándose en las culturas a las que pertenece. Todo intento de comprensión desde el exterior expone a un riesgo de arbitrariedad en su tratamiento. 65

Kymlicka reclama los derechos poliétnicos, cuyo objetivo -dice- es ayudar a los grupos étnicos a que expresen su particularidad y su orgullo cultural en Ciudadanía..., 1996, p. 53. Por otro lado, afirma que, primero, no se trata de ver si las colectividades son más o menos importantes, que los individuos, sino tal vez de decir que los grupos tienen intereses y derechos indentificables distintos de los de sus miembros. Por otra parte, este autor sostiene como un deber del liberalismo la intervención para la anulación de las prácticas no liberales de las minorías. 66 Véase distintas perspectivas de afrontar la cuestión: SOLANES CORELLA, A., "Una respuesta al rechazo racista de la inmigración: la interculturalidad", en Anuario de Filosofía del Derecho, tomo XV, 1998, pp. 123-140; BEL ADELL, C., "La integración intercultural de los inmigrantes, un reto para los años noventa. Reflexiones desde la experiencia", en AWRÀQ, XVI, 1995, pp. 165-184; PANNIKAR, "La interpelación...", 2002, pp. 23-76. 67 No parece que haya sido difícil el realizar esto por medio de sendas leyes en el caso de las confesiones religiosas existentes en España, en donde el consenso constitucional y el reconocimiento sin prejuicios de la plenitud de la libertad individual y de las comunidades, ha permitido superar un problema histórico y garantizar una convivencia pacífica en una sociedad multicultural, donde el pluralismo religioso constituye una de sus manifestaciones más significativas. Véase SOUTO PAZ, J.A., Comunidad Política y libertad de creencias. Introducción a las libertades públicas en el Derecho Comparado, Madrid, Marcial Pons, 1999, pp. 575 y ss. 68 Véase FACCHI, I diritti..., 2001.

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En relación con el uso del velo los criterios valorativos que se suelen utilizar son: el principio de laicidad del Estado69, como se hizo en Francia y el principio de no discriminación por razón de sexo, como se ha hecho en España. El primero implica el silenciamiento de cualquier referencia religiosa en el ámbito público, por lo tanto en el sistema educativo estatal. Esto no implica que no se puedan expresar las propias creencias religiosas, aun siendo lugares públicos, sin embargo, es preceptiva la retirada, en dichos establecimientos, de cualquier signo de carácter confesional. La prohibición del uso del velo se basaba en su carácter religioso y, del mismo modo que se habían retirado los crucifijos de las escuelas, no podían acceder al centro las niñas con signos que expresasen cualquier tipo de creencias religiosas. Esta decisión, que provocó ríos de tinta, fue considerada como una discriminación por razones religiosas, carente de toda justificación, pues el hecho en sí no perjudicaba a intereses de terceros, ni atentaba contra la dignidad de la persona que lo llevaba. Tras la intervención del Consejo de Estado francés se readmitió a las niñas, tras considerar que el uso del velo no violaba el principio de aconfesionalidad del Estado, siempre y cuando no se llevase de forma estentórea, provocadora, propagandística o proselitista70 y que no afectase al orden público71. El principio de no discriminación por razón de sexo fue el argumento determinante, en nuestro país, para la expulsión de una niña marroquí de la escuela. Aquí los argumentos esgrimidos se basaban en la consideración del velo como un signo de la sumisión de la mujer al hombre. La Consejería de Educación de Madrid no entró en el problema de fondo, limitándose a afirmar que la niña marroquí podría llevar velo a clase, "ante la ausencia de normativa legal que impida la asistencia a clase con esta prenda"72 y de acuerdo con el deber de educación. Aquí, sin embargo, no hubo ningún pronunciamiento judicial.

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En este sentido en España, ver la STC de 15 de febrero de 2001 en la que se recoge la idea de aconfesionalidad o laicidad positiva que veda cualquier tipo de confusión entre fines religiosos y estatales, aunque no en el mismo sentido que el Estado laico francés. Véase PRIETO SANCHÍS, Tolerancia...,1996, pp. 41-42, en donde amplia el concepto de laicismo más allá de la esfera religiosa. 70 Opinión del Consejo de Estado de 29 de noviembre de 1989. 71 En Alemania, se considera que llevar signos de pertenencia religiosa en las escuelas públicas está legitimado por el principio de libertad de creencias garantizado por la Constitución. Sin embargo, en agosto de 1993, el Tribunal administrativo federal se pronunció sobre una demanda de una escolar de 13 años de confesión islámica sobre la exención de asistir a las clases de educación física porque eran mixtas. Su demanda estaba basada en argumentos religiosos. El Tribunal rechazó la solución del Tribunal de apelación, de que llevara ropa amplia para sus clases de gimnasia, considerando esta medida una “discrimación” injustificada y que estaba fundada la exención de que siguiera los cursos, si éstos no podían celebrarse por separado. Actualmente, Francia tras el aumento del fundamentalismo en el país, ha prohibido mediante Ley el uso de cualquier signo religioso en las escuelas. 72 En principio no hay una normativa concreta, un real decreto de 1996 deja en manos de los Consejos escolares de cada centro la potestad de dictar normas sobre esta cuestión.

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Desde un planteamiento intercultural, el análisis de estos supuestos debería llevar aparejado un estudio detallado sobre la importancia de llevar el velo para la mujer musulmana y su significado. El uso del velo, de acuerdo con los especialistas en el Islam, presenta más connotaciones culturales y sociales que religiosas. En un primer momento, surgió con un significado religioso, con el fin de distinguir dos clases sociales, curiosamente las mujeres libres llevaban velo, a diferencia de las esclavas que no lo usaban. No obstante, sí que culturalmente implica o ha implicado una sumisión de la mujer al hombre: por medio del velo la mujer aseguraba su fidelidad al marido. Sin embargo, las mujeres musulmanas no consideran, actualmente, que el velo comporte sumisión al hombre, es una cuestión más bien cultural. Por otro lado, aún admitiendo que fuera discriminatorio, no creo que estuviera justificada una intervención paternalista en estos casos si estas mujeres decidieran continuar con el uso de esta prenda. De cualquier modo, creo que en estos supuestos primaría el principio de autonomía de la mujer. A la hora de legislar sobre esta materia, sería necesario introducir la diferencia cultural, tener en cuenta la distinta valoración que del velo hacen las mujeres musulmanas. Tampoco creo que afectase a intereses generales, pues el uso de esta prenda en sí misma no se puede considerar una práctica denigrante o vejatoria, siempre y cuando fuese una decisión propia. Otro de los criterios que han sido utilizados para limitar el derecho a la propia cultura es el de orden público. Como es sabido, la cultura musulmana admite la poligamia. Esta norma atenta contra el orden público en la mayor parte de los países europeos, como consecuencia de su incompatibilidad con el principio fundamental de igualdad y con el concepto de familia occidental. No es posible una unión poligámica en nuestro país. Así lo estableció la decisión, entre otras, de la Dirección General del Registro y el Notariado en su Resolución de 8 de marzo de 1995. Un marroquí, ya casado, pretendía contraer segundo matrimonio, ahora con una española. “En esta situación no es posible autorizar el matrimonio pretendido mientras subsista el impedimento de ligamen detectado. (....) Es indudable que el matrimonio poligámico se opone a la dignidad de la mujer y a la concepción española de la institución matrimonial, por lo que no puede permitirse el matrimonio entre una española y un extranjero casado"73. Tampoco podrán beneficiarse del derecho a la reagrupación familiar las mujeres de ese tipo de unión. Este derecho se regula en el capítulo II del Título I de la LO 4/ 2000 y se desarrolla en su reglamento (RD 864/2001). En el apartado a) del artículo 17.1 de la LO 4/2000 señala que "en ningún caso podrán reagruparse más de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial". Esta 73

Véase LÁZARO GONZÁLEZ, I., "Inmigración y derecho internacional privado español. Apuntes para un estudio", en RODRÍGUEZ, M.E./TORNOS, A., (eds.), Derechos culturales y derechos humanos de los inmigrantes, Madrid, Comillas, 2000, pp. 95-139.

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norma es acorde con la propuesta modificada de Directiva del Consejo sobre el derecho a la reagrupación familiar74 que señala que "en caso de matrimonio polígamo, si el reagrupante ya tuviere una esposa viviendo con él en el territorio de un Estado miembro, el Estado miembro en cuestión no autorizará la entrada ni la residencia de otra esposa, ni de los hijos de esta última; sólo se autorizará la entrada y la residencia de los hijos de otra esposa si el interés superior del hijo así lo exige". Si complicado es resolver la distancia que media entre ambas concepciones de la institución matrimonial, no es menos, el regular las prácticas que atentan contra el menor y su salud75. Cuando entra en conflicto el derecho a la propia cultura con los intereses básicos del menor, ahí el Estado deberá ejercer una función paternalista tutelando, protegiendo y garantizando los derechos de esos menores. Así se establece en el art. 39.1 y 4 de la Constitución española cuando confía a los poderes públicos la protección social, económica y jurídica de la familia, y especialmente de los niños. En concreto, por lo que se refiere al derecho a la integridad física y psíquica, cuyo contenido implica el derecho a mantener íntegro el cuerpo o, en otras palabras, el derecho a preservar frente a injerencias externas la totalidad de las funciones y órganos corporales. Me refiero a la mutilación genital femenina76 que consiste en mutilar órganos corporales principales a niñas, menores de edad, con unas condiciones mínimas de seguridad médica y presenta diferentes modalidades77. Niñas y mujeres jóvenes son sometidas a esta práctica por personas de su comunidad que tradicionalmente tienen encomendada esta misión, con instrumentos muy rudimentarios y sin anestesia. Las consecuencias para su salud física y mental pueden 74 COM (2000) 624 final, de 10 de octubre que modifica a COM (1999) 638 final de 1 de diciembre. 75 En concreto, en el Convenio Europeo de Derechos Humanos así se establece, el artículo 8.1 establece que "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia" y el apartado 2: "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". 76 El movimiento de ciudadanas no-europeas que han emigrado a Europa califican de "prácticas culturales perjudiciales" a la mutilación genital femenina, a la poligamia y en algunos casos al uso del velo (distingue entre shador, burka y velo). Esta expresión "prácticas culturales dañinas" comenzó a utilizarse por mujeres africanas para describir aspectos de la cultura tradicional que perjudican a las mujeres. Afirman que por muy deseable que sea la diversidad cultural, ésta tiene sus límites, al menos desde un punto de vista feminista. En cualquier caso, el que se esté en contra de una práctica concreta, no invalida toda la cultura de un determinado pueblo. Véase MARCOS DEL CANO, A.M., "Institucionalización y culturalización de la violación de los derechos humanos", en MARTÍNEZ MORÁN, N., (ed.), Utopía y realidad de los derechos humanos en el cincuenta aniversario de su Declaración Universal, Madrid, UNED, 1999, pp. 187-191. 77 Manifestaciones desde la escisión simple o circuncisión femenina a la infibulación o circuncisión faraónica.

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ser demoledoras y hasta pueden perder su vida. Su fundamento radica sobre todo en el paso de la infancia a la edad adulta y en la integración de las niñas en esas sociedades, aunque en muchos casos no exista una explicación racional por parte de quienes la practican (siempre ha sido así y así debe ser -se dice-), sino más bien explicaciones míticas (cosmogonía dogón en Mali)78. La solución ofrecida por el Derecho, prácticamente en todos los países de nuestro entorno79, es la penalización de tales prácticas. En estos supuestos se pone de manifiesto la limitación excesiva del recurso al Derecho precisamente por la simplificación de un problema social como éste a través de meros instrumentos jurídicos80. El origen de la escisión es muy complejo, pues estamos ante una costumbre ancestral, asumida muy profundamente en determinadas culturas. Por eso, a la hora de castigar estas prácticas, creo que habría que atender más a la finalidad reeducadora de la pena, que a su función de expiación por un delito que no es considerado como tal en esos ámbitos culturales. En cualquier caso, habría que tener en cuenta este elemento como posible atenuante a la hora de aplicar las penas correspondientes. Incluso, hay autores como Facchi, que proponen utilizar sanciones de carácter simbólico, para tratar de reducir los efectos excluyentes que podría tener en el grupo social, una pena privativa de libertad. Así parece que se puede entender la sentencia del Tribunal Constitucional italiano (364/1988) en la que se absolvió a la condenada por la exención de aplicación del principio general de “la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento”. No ocurrió igual en Francia en donde dos mujeres -Taky Traore y Oura Doucoure- procedentes de Mali fueron condenadas a cinco años de prisión por la circuncisión de sus hijas, a pesar de que su defensa alegó que se trataba de una tradición y que las mujeres ignoraban la ley francesa. En estos caso creo que el deber de penalizar tales prácticas o costumbres que se deriva de nuestros códigos normativos, tendría que ser ponderado con las circunstancias especiales culturales en las que se encuentran esas personas81. Es claro que, ante estos casos y las realidades conflictivas que cada vez más se irán presentando, es indispensable un periodo de adaptación, de apertura por parte de las culturas en confrontación. Es imprescindible entrar en la comprensión de tales prácticas desde el otro. Algunos autores, como Soriano, entienden que han de valorar78 Existe la creencia generalizada de que si el clítoris no es escindido, crecerá desmesuradamente hasta alcanzar las mismas proporciones que el pene y con su erección, impedirá la penetración del hombre. 79 En Gran Bretaña en 1985 se declaró ilegal (Prohibition of Female Circuncisión Act), aunque las familias todavía podían sacar del país a las niñas para operarlas. En Francia no hay reforma en el código penal, se apela al Convenio Internacional de los derechos de la infancia (art. 24). En España se acaba de incluir como delito en el código penal, en el art. 149. 80 Véase FACCHI, A., "La escisión: un caso judicial", en CONTRERAS, J., (comp..), Los retos de la inmigración. Racismo y pluriculturalidad, Talasa, Madrid, 1999, pp. 161-191. 81 En FACCHI, A., I diritti..., 2001, p. 17.

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se dos criterios: a) el daño objetivo y real producido por la práctica en concreto a la dignidad de las personas; y b) la sensibilidad que realmente tales prácticas despiertan en las personas afectadas. De la ponderación de ambos aspectos -daño y sensibilidadderivaría el criterio valorativo razonable dentro del doble respeto a la persona y a su cultura. 4.

Conclusión

La construcción del proyecto intercultural en el marco de las sociedades con alto nivel de inmigración no se podrá realizar sin conflictos entre las pretensiones de los grupos culturales y el código ético-jurídico vigente de la comunidad receptora. El derecho a la propia cultura constituye un derecho de carácter individual que corresponde a las personas que formen parte de un grupo cultural determinado. Su reconocimiento implica que los miembros de ese grupo pueden manifestar y expresar los símbolos, creencias y prácticas propias de su cultura. En principio y como criterio general, el derecho a la propia cultura no puede justificar prácticas que vulneren los derechos más básicos de las personas, precisamente porque la cultura no agota la totalidad del individuo, aquella es una dimensión más de su personalidad, pero no la única. En concreto y de acuerdo a los casos tratados, el derecho a la propia cultura no podrá imponer prácticas o el uso de símbolos que vulneren el principio de no discriminación por razón de sexo, como tampoco estarían legitimadas aquellas costumbres que menoscaben la integridad física o psíquica del individuo. La realización de este derecho vendrá marcada por las coordenadas de los valores ético-jurídicos protegidos por los derechos humanos y el respeto a la diferencia. Creo que para que el derecho a la propia cultura sea viable en una sociedad multicultural y no se quede en un mero enunciado demagógico deberá imbricarse dentro de un modelo más amplio de política de inmigración -el interculturalismo- y de ahí se derivará que los criterios jurídicos que se apliquen en la elaboración y aplicación del Derecho se interpreten de acuerdo con ese proyecto intercultural. Este proyecto implica que los distintos criterios utilizados para analizar el alcance del derecho a la propia cultura, como "orden público", "moral social", "principio de laicidad del Estado", "principio de no discriminación por razón de sexo", "principio de protección de la salud física y psíquica" necesitan ponderarse teniendo en cuenta las específicas peculiaridades de cada cultura. El jurista, tanto el legislador como el intérprete de la ley, no podrá reducirse a un análisis técnico-jurídico de estas cuestiones, sino que deberá ir más allá y dialogar con los múltiples matices que se ponen en juego. El proyecto intercultural debe apuntar precisamente hacia ese diálogo de futuro en el que se avance hacia un humanismo diferenciado, en el que se respeten las coordenadas básicas de la democracia y de los derechos humanos y, a la vez, se incluya la

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política de la diferencia. La diferencia en este caso vendría dada por la necesidad de tener en cuenta la diversidad cultural en las políticas legislativa y en las resoluciones judiciales. La vía de solución, como ha afirmado Javier de Lucas, iría más por desarrollar por parte del Estado una política educativa intercultural en la que se optase por el conocimiento de las otras culturas y la lucha contra el prejuicio y las bases de discriminación. Que se fomentase la participación de los inmigrantes en asociaciones y también la sensibilización social por medio de los medios de comunicación, propiciar el respeto y el reconocimiento de otras culturas. Para el encuentro intercultural sería efectivo el ensayar caminos que nos permitan ampliar campos de conciencia, sin lo cual será difícil alcanzar una mayor comprensión mutua82. Y, en cualquier caso, el hecho de que se prohíban determinadas prácticas que atenten contra la dignidad de la persona no invalida la cultura de un grupo.

82 Véase DE VALLESCAR PALANCA, D., "La cultura: consideraciones para el encuentro intercultural", en GONZÁLEZ R. ARNÁIZ, El discurso..., 2001, p. 159.

LA CATEGORIZACIÓN CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS DE LOS INMIGRANTES1 IGNACIO ARA PINILLA Universidad de La Laguna

Sumario:

1.

1. Los derechos de los inmigrantes en el proceso de especificación de los derechos humanos.- 2. La identificación matizada de los derechos de los inmigrantes como derechos cotidianos.- 3. La redefinición de la solidaridad como valor fundante de los derechos de los inmigrantes.

Los derechos de los inmigrantes en el proceso de especificación de los derechos humanos

En las sociedades desarrolladas de nuestros días la realización de los derechos de los inmigrantes constituye un reto pendiente que deja al descubierto las carencias democráticas de un mundo empeñado en sublimar el azar del nacimiento como razón reguladora de la posición personal de los individuos. La consolidación de la universalidad de los derechos humanos como modelo axiológico vigente resulta en la práctica cuestionada por las barreras nacionales que marcan distintos niveles de garantía y protección de los derechos con respecto incluso a individuos situados en un mismo ámbito geográfico, con la consiguiente discriminación de quienes se supone que participan de una común naturaleza y dignidad. La añeja formulación de los derechos del hombre y del ciudadano representa la coartada perfecta para la realización discriminatoria de los derechos en una acepción de los derechos del ciudadano bastante poco comprometida con el presupuesto elemental de la igualdad de los individuos como seres autónomos e independientes, acreedores en definitiva de los derechos que hacen viable el protagonismo del hombre en la opción de su propio destino vital. No se trata ya tanto, por consiguiente, de reconocer al individuo como ciudadano con toda la carga de dignidad que conlleva semejante concepto, lo que desde cualquier perspectiva igualitaria resultaría indiscutible 1 Este trabajo se encuadra en el proyecto de investigación “La realización de los derechos de los inmigrantes en la Comunidad Autónoma de Canarias. Implicaciones socio-jurídicas” (PI 2002/ 123), financiado por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes - Dirección General de Universidades e Investigación del Gobierno de Canarias.

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por evidente, como de involucrar en una referencia a la ciudadanía estrechamente vinculada a la nacionalidad la muy discutible justificación de la restricción de sus derechos a los extranjeros. La evolución jalonada del reconocimiento de los derechos humanos en las tres fases progresivas que simbolizan su positivación, generalización e internacionalización2 se trasmuta en una manifiesta regresión al estadio de su positivación excluyente, con el agravante que conlleva la convivencia en un mismo ámbito territorial de dos tipos de sujetos (el inmigrante y el nacional) con un estatus personal nítidamente diferenciado, empeñados por lo demás en un proyecto social conjunto, lo que, a mayor abundamiento, hace absolutamente injustificada la diferenciación. La proclama en estas circunstancias de los derechos del inmigrante constituye una exigencia imperiosa del valor de la justicia que debiera sensibilizar a todos los que comparten el ideal de la modernidad que representan los derechos humanos, por mucha reconsideración que ello pudiera implicar de la lógica de la organización estatal y de la limitación tradicional del compromiso de acción de los poderes públicos en su referencia a un círculo personal restringido. Reivindicar los derechos de los inmigrantes supone en último término devolver a los derechos humanos su referencia universal, que sin duda constituye una connotación inmanente a su propia formulación, una condición inderogable si no se quiere poner en cuestión el reconocimiento del individuo (sin mayores acepciones ni precisiones) como titular de los derechos que proyectan de manera inmediata su dignidad. Ya el propio hecho de hablar de derechos de los inmigrantes puede parecer un contrasentido, porque en el fondo lo que se reclama con ellos no es que los inmigrantes tengan derechos distintos de los que corresponden a los demás, sino más bien que el inmigrante por el hecho de serlo no haya de verse relegado en el disfrute de los derechos de los que participa como consecuencia de su propia condición humana. La reivindicación de los derechos de los inmigrantes representa en este sentido una apelación a la igualdad en lo más preciado que pueden tener los individuos, por constituir precisamente la garantía de su inexcusable libertad y emancipación. La categorización conceptual de los derechos de los inmigrantes ha de partir de esta consideración elemental que permite atisbar la función real de su reivindicación como exigencias inherentes a la fase de la especificación de los derechos humanos. Constituye en este sentido la especificación un estadio de la evolución de los derechos humanos que viene a dejar constancia de la insuficiencia de los niveles alcanzados en la realización de los derechos humanos con respecto a determinados colectivos, o, para ser más claros, de la existencia de colectivos marginados en el disfrute de

2

G. Peces-Barba, “Sobre el puesto de la Historia en el concepto de los derechos fundamentales”, en Anuario de Derechos Humanos, Instituto de Derechos Humanos, Universidad Complutense, número 4, 1986-1987, págs. 219-258.

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los derechos que supuestamente debieran corresponder a la universalidad de los seres humanos3. El planteamiento generacional de la evolución de los derechos humanos ha dejado constancia de la existencia de una tercera etapa ulterior a las que representan el reconocimiento y protección de los derechos civiles y políticos de un lado y de los derechos sociales, económicos y culturales de otro. La tercera generación de los derechos humanos expresaría en este sentido la superación de las insuficiencias que en las sociedades contemporáneas conlleva el reconocimiento de los derechos tradicionalmente anclados en los valores de la libertad y la igualdad. El estandarte de la solidaridad se ha enarbolado para fundamentar precisamente a unos derechos que no parecen encontrar acomodo fácil en las formulaciones acuñadas en las generaciones precedentes del reconocimiento de los derechos fundamentales4. La referencia a la solidaridad no alumbra sin embargo una serie uniformizada de derechos, vislumbrándose más bien en ella dos tipos de derechos perfectamente diversificados. Representativas del primer tipo referido son ciertas expectativas que ponen de manifiesto de manera prototípica la superación de un sistema axiológico que el devenir de la historia ha dejado en buena medida periclitado. Estas expectativas se presentan, en efecto, como derechos nuevos que vienen a reivindicar la existencia de una situación social diferente a la que propició la reivindicación de los derechos civiles y políticos y de los derechos sociales, económicos y culturales, auspiciando una mayor vinculación de los derechos con las necesidades humanas que presenta una sociedad desencantada por el consumismo autocomplaciente que degeneró en última instancia en la crisis del Estado del bienestar y abrumada por el desbocamiento de un desarrollo científico y tecnológico cuyas consecuencias difícilmente puede controlar el individuo, inerte como está ante las amenazas que para la preservación de su dignidad e in-

3

Ha llamado la atención sobre el proceso de especificación de los derechos humanos como fase ulterior de su desarrollo N. Bobbio, “Derechos del hombre y filosofía de la historia”, traducción de G. Peces-Barba, A. Llamas y r. De Asís, en Anuario de Derechos Humanos, Instituto de Derechos Humanos, Universidad Complutense, número 5, 1988-1989, pág. 37. 4 El proceso generacional de los derechos humanos ha sido interpretado de manera diferente por algunos autores que refieren cuatro generaciones distintas, distinguiendo en general como fases históricas separadas la de los derechos civiles y la de los derechos políticos. Así, por ejemplo, G. Peces-Barba, Curso de Derechos Fundamentales, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, o A. Fernández Galiano – B. De Castro Cid, Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho Natural, Editorial Universitas, Madrid, 1999. Entendemos, sin embargo, que la identificación de las tres generaciones indicadas resulta mucho más expresiva, no porque de cuenta puntual de las vicisitudes del desarrollo histórico de la formulación de los distintos tipos de derechos fundamentales, lo que requeriría toda una serie de matizaciones difícilmente reducibles a una elucidación de generaciones acartonadas e independientes, sino porque refleja paladinamente la función de los distintos valores (libertad, igualdad y solidaridad) en la empresa histórica de asegurar la realización del significado democrático de los derechos humanos.

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cluso para su propia supervivencia puede conllevar la utilización espuria de sus resultados. Junto a estos derechos que representan, por así decirlo, una cierta evolución del sistema de valores otrora vigente hacen su aparición de manera especialmente manifiesta las exigencias de realización de ciertos derechos tradicionales, en particular de los derechos sociales, en relación a determinados colectivos que, aun viéndose reconocidos formalmente como titulares de los mismos, se encuentran en la práctica excluidos del disfrute que razonablemente debiera acompañar al reconocimiento de su titularidad. Los niños, los enfermos, los ancianos y demás integrantes de los grupos divergentes del modelo social predominante se configuran en efecto como titulares de pleno derecho, al mismo nivel que los demás miembros de la sociedad, de los derechos que proyectan de la manera más inmediata la dignidad del individuo, pero difícilmente puede decirse que la realización de los derechos formalmente reconocidos alcance en relación a ellos la intensidad que se le presupone. Se explica así el surgimiento de declaraciones específicas de derechos del niño, del enfermo, del anciano, etc..., que, más que incorporar derechos nuevos atribuibles a un particular segmento de la población, llaman la atención sobre la insatisfacción de los niveles de realización de los derechos alcanzados con respecto a los grupos marginales, apelando a una realización general e indiscriminada de los derechos reconocidos como universales. En este caso la novedad no reside en el tipo de derechos que se reivindican sino en el propio sentido de la reivindicación5, que no es tanto la identificación del individuo como titular de derechos nuevos como la conjugación de la relación que desde la propia lógica de la titularidad de los derechos debiera mediar entre ésta y su efectiva realización, excluyendo discriminaciones arbitrarias e injustificadas. 2.

La identificación matizada de los derechos de los inmigrantes como derechos cotidianos

En otros trabajos anteriores he utilizado las denominaciones de derechos difusos y derechos cotidianos para referirme a los dos tipos reseñados de derechos de la tercera generación6, advirtiendo igualmente que la nueva situación social permite atisbar también un relevante cambio de significado en el caso de determinados derechos tradicionales cuya consideración como derechos universales quedaba ya suficientemente consolidada en las anteriores etapas del proceso de identificación de los derechos 5

Se explica así que, frente a la tesis aquí sustentada, la mayoría de los autores reserven el título de derechos de la tercera generación para los derechos nuevos en sentido estricto, excluyendo a las reivindicaciones de nuevo cuño relativas a la realización de los derechos ya formulados en las fases precedentes. Así, paradigmáticamente, A. Pérez Luño, “Le generazioni dei diritti humani”, en F. Riccobono (ed.), Nuovi diritti dell’età tecnologica, Giuffrè, Milano, 1991. 6 En particular en Las transformaciones de los derechos humanos, Editorial Tecnos, Madrid, 1994, págs. 112 y sigs.

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humanos7. Así las cosas, un análisis superficial del significado de los derechos de los inmigrantes podría llevar a considerarlos como auténticos derechos cotidianos sin ulteriores matizaciones, puesto que parece también indiscutible que los inmigrantes integran un colectivo perfectamente diferenciado, y en buena medida discriminado, del modelo social predominante, y que como tales se encuentran marginados del disfrute de ciertos derechos cuya realización no presenta problemas para la generalidad de los individuos. Cierto es, desde luego, que los inmigrantes constituyen un paradigmático ejemplo de exclusión social, con todo lo que ello comporta de discriminación a la hora de poder disfrutar de los derechos que proyectan de forma inmediata la dignidad que como seres humanos les corresponde. Pero la discriminación que afecta a los inmigrantes tiene una connotación diferente de la que sufren los niños, los enfermos, etc..., presentándose en un nivel diferente y en cierto sentido anterior a la discriminación que afecta a los colectivos antes aludidos. Se trata en este último caso de una discriminación interna al propio ejercicio de los derechos que subraya las dificultades que quienes no participan de un tipo social predeterminado tienen para poder disfrutar efectivamente de los derechos que se les reconocen. El reconocimiento de los derechos fundamentales no alcanza en estos supuestos a depurar las situaciones de debilidad que ciertos individuos pueden experimentar en la realización de sus derechos, precisamente porque éstos están pensados en relación a un tipo general de personas que no hace acepción de situaciones particulares olvidando que el propio desarrollo de la vida nos sitúa muchas veces en una posición de precariedad que poco tiene que ver con quienes tienen activadas todas sus potencialidades físicas e intelectuales. La condición egocéntrica del individuo conduce en este sentido a una cierta institucionalización de la discriminación agravada por los problemas de representación inherentes a quienes se encuentran en las referidas situaciones de precariedad vital, y por la indiferencia con que tantas veces son sentidos los problemas ajenos que no conllevan situaciones de ruptura con el orden natural de las cosas. Una discriminación semejante, de carácter si se quiere más construido o elaborado (discriminación social en sentido estricto), experimentan los integrantes de determinadas minorías que, voluntaria o involuntariamente, parecen apartarse del modelo social y cultural hegemónico. La discriminación de los inmigrantes en relación al tema de los derechos humanos no coincide exactamente con los tipos de discriminación hasta ahora aludidos. Los inmigrantes no están afectados (al menos no necesariamente afectados) por una precariedad física o intelectual que les impida o dificulte disfrutar en su plenitud de 7

En este sentido I. Ara Pinilla, “Nuevos derechos humanos”, en AA.VV. La reforma de las instituciones internacionales de protección de los derechos humanos. Primer Coloquio Internacional de La Laguna sobre los Derechos Humanos, La Laguna, Tenerife, Noviembre de 1992, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de La Laguna, La Laguna, 1993, págs. 79-99.

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los derechos tradicionales8. Y si acaso cabe constatar la existencia de algún tipo de deficiencia en su formación intelectual (lo que en muchas ocasiones constituye un mero reflejo de la situación general de menesterosidad que les hace anhelar la salida de su país de origen) ésta es perfectamente solventable con una acción de los poderes públicos del país receptor (que, por lo demás, hay que suponer obligada) encaminada a proporcionarles una formación que les permita alcanzar el máximo nivel de autodeterminación personal al que como seres dotados de dignidad han de aspirar. Sí se encuentran sin embargo afectados (al menos en muchas ocasiones) por un prejuicio social generalizado que tiende a verles como diferentes, participantes de un modo de ser que poco tiene que ver con nuestra idiosincrasia social, con el consiguiente detrimento de su legitimación como seres dignos de ocupar una posición personal parangonable a la que nos corresponde como integrantes de una sociedad presidida por unos valores perfectamente consolidados e incuestionables. La diferencia cultural opera en este tipo de supuestos como excusa para la exclusión, por muy evidente que resulte que nada tiene que ver la participación de unos determinados presupuestos culturales con el reconocimiento de la posibilidad de ejecutar los derechos que reconocemos como universales (si acaso con la negativa de su titular a dicho ejercicio, negativa que lógicamente presupone su reconocimiento), y mucha constancia que se pueda tener del beneficio que en términos de participación discriminatoria del bienestar puedan obtener los nacionales del país de acogida de la utilización perversa que con tanta frecuencia se hace del argumento de la diferencia cultural. La vinculación entre la necesidad de cubrir puestos de trabajo por parte del país de acogida y el reconocimiento de ciertos derechos a los inmigrantes (cuando menos el derecho de acceder e instalarse, siquiera sea temporalmente, en el nuevo país) da precisa cuenta de la falacia de este tipo de argumentos9. Con todo, lo más grave es que, a diferencia de lo que sucedía en el caso de la discriminación que traía causa de la precariedad física o intelectual de los afectados y en otros casos de discriminaciones sociales internas, la discriminación de los inmigrantes en lo que al problema de los derechos humanos concierne no se sitúa exclusivamente en el nivel de la realización de los derechos, sino también, sobre todo, en el nivel previo que representa el reconocimiento de su titularidad. Cierto es que en 8

No se excluye, sin embargo, el uso político, altamente extendido en las sociedades desarrolladas de nuestros días, de la imagen del déficit de cualificación del inmigrante para justificar el sentido último de la regulación jurídica de la inmigración. Véase a este respecto A. Izquierdo Escribano, “¿Son los inmigrantes (irregulares) la expresión del analfabetismo y del subdesarrollo profesional?”, en F. Checa, A. Arjona, J.C. Checa (eds.) La integración social de los inmigrados. Modelos y experiencias, Icaria, Barcelona, 2003, págs. 287-299. 9 J. De Lucas, “La (s) sociedad (es) multicultural (es) y los conflictos políticos y jurídicos”, en AA.VV. La multiculturalidad, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001, pág. 85, utiliza la expresión “jaula de hierro de la ciudadanía en la modernidad” para destacar “el vínculo que identifica ciudadanía, nacionalidad y condición de trabajo formal, en el seno del Estado nacional”.

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ocasiones, cuando no se tiene mayor empacho en condenar a ciertos individuos en su condición de integrantes de un determinado colectivo a la realización discriminatoria de sus derechos, o en el peor de los casos a su ausencia de realización, puede resultar hasta cierto punto indiferente emplazar la discriminación en el plano del reconocimiento de la titularidad o en el del ejercicio efectivo de los derechos. Más aun, en este tipo de supuestos el reconocimiento de la titularidad de los derechos puede narcotizar el espíritu crítico del espectador imparcial, e incluso el del propio titular afectado, provocando una cierta insensibilidad acerca de la necesidad de impulsar las acciones que garanticen su más pleno ejercicio y realización. Su positivación constitucional como derechos generales para la sociedad de referencia puede, en efecto, cuando no se dan las condiciones necesarias para evitar la exclusión, enmascarar a través de su legitimación formal lacerantes situaciones de ultraje a la dignidad de los grupos discriminados. El peligro no radica tanto, por consiguiente, en el supuesto mayor perjuicio que para la realización de los derechos acarrea la falta de reconocimiento como titulares de los mismos, sino en lo que supone de evidencia directa del nivel de autoconfianza y despreocupación con que actúan en muchas ocasiones las sociedades desarrolladas a la hora de formalizar diferentes niveles de ciudadanía, de respetabilidad de los individuos como seres llamados por exigencia de su propia dignidad a satisfacer sus necesidades vitales garantizando el ejercicio de su autonomía. La exclusión de los inmigrantes como titulares de determinados derechos fundamentales supone, por lo demás, un injustificable derecho al disfrute privilegiado de ciertos derechos que viene a romper su propia consideración como derechos universales, de incuestionable exigencia frente a los demás, un derecho, en definitiva, al “penoso privilegio” que representa en nuestros días el status común del ciudadano10. Al margen también, claro está, de las dificultades que desde el punto de vista de la reivindicación formal de los derechos, de la puesta en marcha de los instrumentos jurídicos adecuados para hacerla efectiva, entraña la falta de reconocimiento de su propia titularidad. Frente a lo que pudiera inducir una visión apresurada del problema, los derechos de los inmigrantes no pueden enmarcarse sin matizar adecuadamente su inclusión en la figura de los derechos cotidianos, que en última instancia refleja la existencia de un déficit de realización de determinados derechos tradicionales a partir del presupuesto de su pleno reconocimiento constitucional. Estamos en un nivel anterior que, lejos de desvelar disfuncionalidades del sistema, reclama su sustitución por otro sistema diferente en el que los derechos recuperen la nota de la universalidad, entendida como la interdicción de discriminaciones en el ejercicio y titularidad de los derechos que proyectan de manera inmediata la dignidad que a todos nos corresponde como miembros de la especie humana. 10 J. De Lucas, “El vínculo social, entre ciudadanía y cosmopolitismo”, en AA.VV. El vínculo social: ciudadanía y cosmopolitismo, Tirant lo blanch, Valencia, 2001, pág. 12.

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La apelación al consentimiento tácito como miembros de la comunidad política, con la correspondiente asunción de deberes y responsabilidades en la misma por parte de quienes disponen del reconocimiento formal como ciudadanos y de la consiguiente titularidad de los derechos fundamentales, sólo podría justificar la exclusión de los inmigrantes si se les diera a éstos la posibilidad real de manifestarse con plena libertad al respecto, lo que, como es evidente, no suele suceder. La exclusión tiene como única razón la autodefensa del nacional del país de acogida y de su posición social como participante de un cierto nivel de bienestar frente a quienes desde el exterior pretenden compartir esa posición que para ellos se presenta como privilegiada y difícilmente alcanzable. Aquilatando las cosas podría únicamente encontrarse una justificación para la exclusión de ciertos derechos de los inmigrantes en el mayor impulso general de la riqueza que pudiera ésta comportar con vistas a su repercusión indirecta en los propios países cuya situación económica fomenta la emigración de sus nacionales a otros territorios más prósperos. Pero es éste un argumento que, además de extremadamente sofisticado e irreal, no tienen precisamente en cuenta quienes propugnan la exclusión. Nos encontramos por consiguiente ante la reivindicación de la realización plena de los derechos fundamentales que en relación a los inmigrantes encuentra un obstáculo adicional en ocasiones en la ausencia de su reconocimiento formal como titulares de determinados derechos fundamentales. En este sentido se pueden detectar al menos tres tipos de derechos fundamentales afectados por un específico y diferente nivel de discriminación. La de los derechos civiles y políticos de los inmigrantes se presenta en muchas ocasiones como una discriminación institucionalizada. No se les considera miembros del grupo ni se entiende que puedan por tanto participar de las decisiones colectivas. Sin embargo su participación en el proyecto común que supone el desarrollo social, aunque sea limitada por su instrumentalización al servicio de la mejora del nivel de vida del país receptor, debiera ser una razón suficiente para garantizarles el pleno ejercicio de sus derechos políticos formalizando de algún modo su participación en la comunidad política. La propia lógica democrática exige el firme mantenimiento de la ecuación, siquiera sea moldeada por los instrumentos representativos, entre los creadores y los destinatarios de las normas que rigen la convivencia social. La supuesta irregularidad de su situación (en el caso de los inmigrantes que no reúnen los requisitos establecidos por el ordenamiento en vigor) no puede tampoco justificar su exclusión en este nivel, porque lo contrario supone excluir totalmente al inmigrante como miembro de pleno derecho de una comunidad política: no lo es de la comunidad receptora porque no se le reconoce como tal, y tampoco del país de origen porque los avatares de la vida le han llevado a una situación que le impide en la práctica hacer efectivo cualquier derecho al respecto.

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Cuando la emigración se produce por razones de necesidad (la necesidad de buscarse los medios indispensables para garantizarle una subsistencia digna) el argumento anterior se torna irrebatible porque no parece razonable justificar la compulsiva enajenación de los derechos políticos de nadie, desmembrándole en definitiva de cualquier comunidad política. La difícil inmersión en la nueva comunidad abandonando los vínculos naturales que le unen a su país originario constituye un relevante argumento en favor de la presunción del carácter forzoso de la emigración y de la consiguiente necesidad de reconocer derechos políticos a los inmigrantes. La situación adquiere tintes distintos cuando entran en juego los derechos sociales de los inmigrantes. No se discute en general en este caso la titularidad de los derechos, porque su configuración como exigencias de materialización de las condiciones mínimas para subvenir a la subsistencia digna de los individuos garantiza cuando menos la sensibilización social acerca de su relevancia como prestaciones plenamente justificadas, de las que nadie puede ser desposeído sin comprometer seriamente la propia idea de humanidad. Al fin y al cabo, la satisfacción de los derechos sociales atiende a necesidades vitalmente más apremiantes que la participación en las decisiones colectivas, por mucha importancia que pueda ésta tener como exigencia ineliminable de la dignidad del individuo. Pero el reconocimiento de la titularidad de los derechos sociales a los inmigrantes no garantiza tampoco su eficaz realización. Hay dos factores de distinta naturaleza que contribuyen poderosamente a ello. En primer lugar, la relativa situación de desamparo que ocupa el inmigrante en las sociedades desarrolladas como sujeto conceptualmente externo a las mismas, cuya prosperidad depende en último término de la actitud más o menos dadivosa que puedan tener los nacionales del país hacia ellos. Es en todo caso una actitud prejuiciosa, que mira al inmigrante como una persona ajena a la que prestar ayuda y no como un igual, con todo lo que ello supone en orden a la realización contenida y parcial de los propios derechos sociales, una realización que en definitiva parece guiarse en mayor medida por la estricta satisfacción de las necesidades más básicas que por la materialización de una situación de bienestar real. Pero es que además, en segundo lugar, la realización de los derechos sociales de los inmigrantes encuentra el obstáculo añadido que conlleva en muchas ocasiones la asunción por parte de los recién llegados de presupuestos culturales distintos a los de la cultura hegemónica, presupuestos que pudieran en su caso requerir también una realización diferenciada de los derechos que atendiera a las especificidades de su titular. En este sentido la realización de los derechos sociales conforme al patrón comúnmente aceptado podría provocar en determinados ámbitos (la educación, la salud, etc...) una cierta disfunción al imponerle a quien no comparte los presupuestos culturales más generalizados una actitud, siquiera sea pasiva, vulneradora de sus señas de identidad y de su propia conciencia como integrante de una determinada minoría cultural. La idea de bienestar e incluso de subsistencia digna requerirán en este sentido una realización de los derechos sociales en clave de diferencia cultural, si de verdad

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se quiere con ella articular la satisfacción de las necesidades más imperiosas (las necesidades sentidas por cada uno como más imperiosas) de los individuos. Evidentemente, la disparidad entre el lugar de origen y el de residencia que conlleva la propia idea de inmigración acentúa la probabilidad de la diversidad cultural del inmigrante, con todo lo que ello supone de especificidad de los requerimientos inherentes a la satisfacción de los derechos sociales. Ni que decir tiene que si ya encuentran de por sí dificultades los inmigrantes para la realización de los derechos sociales conforme al modelo prevalente, la pretensión de la plena realización de los derechos sociales en clave de diferencia cultural, con el coste económico añadido que comporta, representa un espejismo difícilmente asumido por parte de los poderes públicos. En este sentido, la deficiente realización de los derechos sociales de los inmigrantes implicaría paradigmáticamente, desde luego, la configuración de las exigencias habitualmente reivindicadas como derechos de los inmigrantes como derechos cotidianos. Hay que dejar constancia en todo caso de que no son los derechos sociales de los inmigrantes los que consideramos dentro de la figura antes reseñada de los derechos cotidianos sino, de manera más precisa, las exigencias de realización efectiva de esos mismos derechos que, como tales, responden lógicamente al modelo de derechos identificados en la segunda generación del proceso de evolución de los derechos humanos, el modelo de derechos que en definitiva traduce el consenso socialdemócrata. La idea de los derechos cotidianos apela en este sentido a la realización general, no excluyente, de los derechos ya identificados en las generaciones anteriores de los derechos humanos. Por lo demás, las repercusiones de la diversidad cultural que con frecuencia conlleva la condición de inmigrante no se circunscriben únicamente a la exigencia de una realización de los derechos sociales de los inmigrantes adaptada a la peculiar idiosincrasia de cada uno. La participación de unos presupuestos culturales no coincidentes con los que propone la cultura hegemónica reclama también la habilitación de un auténtico derecho a la cultura propia, entendido como el derecho a la preservación y asunción de los elementos distintivos de la identidad del pueblo o civilización a la que se pertenece y a la realización de los hábitos y tradiciones que la definen. La existencia de una cultura absolutamente hegemónica conduce en muchas ocasiones a un menoscabo de la identidad personal de quienes no comparten sus presupuestos, que se sienten hasta cierto punto oprimidos en una sociedad que no les permite desarrollarse en el marco cultural al que vinculan su pertenencia11. No es extraño que ante esta situación de subordinación cultural las propuestas de adscripción de derechos especiales de grupo traten de superar los imponderables de una política de derechos indiferente a la diferencia, rompiendo la visión tradicional del sentido y función de los derechos humanos. Se 11

En este sentido Ch. Taylor, El multiculturalismo y la política de reconocimiento, traducción de M. Utrilla de Neira, Fondo de Cultura Económica, Méjico, 2001, pág. 44, cuando señala que “el falso reconocimiento o la falta de reconocimiento puede causar daño, puede ser una forma de opresión que aprisione a alguien en un modo de ser falso, deformado y reducido”.

La categorización conceptual de los derechos de los inmigrantes

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trataría en último término de impulsar las acciones que optimizaran la pertenencia cultural con vistas a garantizar la más plena autonomía y libertad del individuo, neutralizando en lo posible en su caso el desarraigo que en cierto modo va ya implícito en la propia decisión de asentarse en una nueva comunidad cortando los vínculos con su grupo originario12. Curiosa situación la de los inmigrantes, obligados a luchar por la realización igualitaria de los derechos en un contexto social que institucionaliza su discriminación en relación a los derechos supuestamente superfluos para la supervivencia (los derechos políticos) restringiendo de hecho el efecto prestacional de los derechos más vitalmente perentorios (los derechos sociales) con el consiguiente detrimento del horizonte de realización del bienestar que les es inherente, cuando en realidad requeriría la posibilitación del pleno ejercicio de su autonomía personal, al menos en los supuestos de manifiesta diversidad cultural, un tratamiento diferenciado que les garantizara una posición de igualdad en su anhelo de participar como agentes activos en el desarrollo de la comunidad a la que se incorporan. En este sentido la identificación de los derechos de los inmigrantes en la categoría conceptual de los derechos cotidianos resultaría desde luego parcialmente adecuada, en la medida en que su reivindicación reclama la realización efectiva con respecto a un colectivo ciertamente discriminado de determinados derechos reconocidos a nivel constitucional. Pero tendría que matizarse, al menos si se quiere dar a la reivindicación un sentido ambicioso que incida en el respeto auténtico a la dignidad de los individuos, subrayando que las exigencias de realización efectiva de los derechos en los supuestos que plantean los inmigrantes excede en ocasiones (los derechos políticos y los derechos culturales) los estrechos lindes que refiere su garantía constitucional. La peculiar situación de penuria que viven los inmigrantes en nuestras sociedades reclama la superación de una adscripción estrictamente formal que no tuviera en cuenta que, aun en nuestros días, no todos los individuos pueden sentir jurídicamente reconocidas (mucho menos realizadas, desde luego) las exigencias de respeto que comúnmente se entiende que definen nuestra pertenencia a la comunidad universal. 3.

La redefinición de la solidaridad como valor fundante de los derechos de los inmigrantes

La situación habitual de debilidad del inmigrante en las sociedades desarrolladas, bordeando los límites de lo humanamente inaceptable, implica un llamamiento a la generosidad de los demás para ayudarles a satisfacer sus necesidades más básicas, instintivamente interiorizado por quienes manifiestan un mínimo de sensibilidad hacia los demás. Esta circunstancia y el hecho de que la figura de los derechos cotidia12

Un representativo ejemplo de estas propuestas puede encontrarse en W. Kymlicka, Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las minorías, traducción de C. Castells Auleda, Paidós, Barcelona, 1996.

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nos en la que inscribíamos a los derechos de los inmigrantes constituya una especie dentro de los derechos reconocidos como derechos de solidaridad o de tercera generación ha provocado en ocasiones ciertos malentendidos a la hora de comprender la función que desempeña la solidaridad en relación a los derechos de los inmigrantes. No se trata de cuestionar en este momento la idoneidad de la sensibilización social generalizada acerca de la situación de precariedad en que malviven muchos de los inmigrantes en las sociedades desarrolladas para su acceso a una posición personal más acorde con las exigencias inherentes a su dignidad. Pero la vinculación de esa sensibilización social con la idea de solidaridad como valor fundante de los derechos de los inmigrantes resulta en buena medida improcedente por reductiva, al asumir una interpretación deformada del significado genuino del principio de universalidad de los derechos humanos. La alusión a la solidaridad con los demás (en nuestro caso a la solidaridad con los inmigrantes) expresa una idea de prestación de lo propio, de lo que nos pertenece, a quien carece de ello, lo que implica en cierto modo reconocer que los otros (aquellos con quienes somos solidarios) no tienen derechos fundamentales. Cierto es que los inmigrantes se encuentran afectados en la práctica por una realización deficiente de sus derechos, pero de ahí no podemos deducir tampoco la privación de su condición de titulares de los derechos, ni que las actitudes que puedan tender a la mejora de esa realización estén fundadas en el valor que representa la solidaridad. Traducen, por el contrario, estas actitudes un inexcusable imperativo de justicia, la igualdad entre los seres humanos en la propia detentación y ejercicio de sus derechos, que no debe ser confundido con las disposiciones personales de altruismo y desprendimiento que refleja la referencia a la solidaridad13. La lógica interna de los derechos humanos lleva consigo la condición de su universalidad, tanto en su disfrute y titularidad como en su formulación14, lo que excluye cualquier referencia a actitudes inexigibles de unos con respecto a otros. Distinto es el significado que adquiere la solidaridad como valor fundante de los derechos de los inmigrantes (de todos los derechos de la tercera generación en realidad) en su vinculación con la propia configuración de las expectativas que representan como derechos. Los derechos de los inmigrantes en su identificación matizada como derechos cotidianos (como exigencias de realización con respecto a un colectivo concreto de derechos reconocidos a nivel constitucional y de otros cuya titularidad 13 E. Fernández García, “Estado, sociedad civil y democracia”, en AA.VV. Valores, Derechos y Estado a finales del siglo xx, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 1996, pág. 138, refleja el distinto sentido de la solidaridad y de los imperativos de la justicia cuando señala que “la solidaridad es, sobre todo, una virtud moral esencial, cuyas exigencias y obligaciones van más allá de las exigencias y obligaciones de unas relaciones sociales reguladas por la justicia”. 14 Un análisis de las diferentes perspectivas de la universalidad no exactamente coincidente con el aquí presentado, distinguiendo las dimensiones subjetiva, objetiva, cultural, cronológica y política del problema puede verse en B. De Castro Cid, “La universalidad de los derechos humanos: ¿dogma o mito?”, en Derechos y libertades, Universidad Carlos III de Madrid, número 5, diciembre 1995, págs. 385-405.

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se les niega) conectan su reivindicación con la liberación de algunos de los condicionamientos más generalmente extendidos en relación a la posición personal de los inmigrantes, en particular con la generalizada idea de un mundo naturalmente estratificado en el que sólo podemos acceder a la realización de los derechos que nos permite nuestra condición económica y cultural15. Es la interiorización de esta idea, hasta cierto punto interesada, pero que en todo caso forma parte de nuestro contexto cultural, que se pretende hacer increíblemente compatible con la preconización del carácter universal de los derechos humanos, la que legitima nuestra competencia para extender en mayor o menor medida el ámbito y la intensidad de la realización de los derechos humanos, provocando en última instancia que situaciones absolutamente deficitarias al respecto, como sucede en el caso de los inmigrantes, puedan ser aceptadas con la mayor naturalidad, sin otra consecuencia que el surgimiento de una cierta sensibilidad ante sus más llamativos efectos. A la interiorización de esta idea le subyace también el propio sentimiento de fatalidad con que el inmigrante asume su posición personal, ciñendo su reivindicación al anhelo de garantías de inclusión formal que le permitan sobrevivir en condiciones mínimamente dignas al lado de quienes disfrutan plenamente, por caprichos del destino, de una posición privilegiada carente por completo de cualquier fundamento racional en relación a la realización de sus derechos. La erradicación de la injustificada posición de asimetría que denuncia la reivindicación actual de los derechos de los inmigrantes requiere ante todo una adecuada toma de conciencia personal, tanto por parte de quienes se ven obligados a emigrar como por quienes contemplan sin mayor turbación tan enojosa situación, acerca de la falta de fundamento racional de algunos de los lugares comunes más extendidos en nuestras sociedades. Redefiniría en este contexto la solidaridad su significado como valor fundante de los derechos humanos en el sentido de hacer partícipes a todos los individuos, y no sólo a quienes se encuentran en una posición privilegiada al respecto, en la determinación de los derechos que les corresponden, eliminando los obstáculos que pudieran interferir la libre formación de la voluntad de las personas a tal efecto16. Se trataría, en definitiva, de superar los condicionamientos socioeconómicos (con la indiscutible generalización de los derechos de las generaciones precedentes) y en particular los condicionamientos culturales, propiciando una acción colectiva encaminada a sensibilizar a los desheredados de la fortuna como protagonistas directos de la decisión relativa a cuáles son sus derechos fundamentales, los que en ningún caso de15

Como señala J.M. Álvarez Cienfuegos Suárez, “la perspectiva constitucional de los derechos y libertades de los extranjeros en España”, en AA.VV. Reflexiones sobre la nueva Ley de Extranjería, Cuadernos de Derecho Judicial, consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pág. 37, “sobre los valores y principios que desde la perspectiva de la dignidad de la persona reclaman un trato igualitario entre nacionales y extranjeros, se proyectan otros condicionamientos de carácter socioeconómico que, en definitiva, son los determinantes”. 16 I. Ara Pinilla, Las transformaciones de los derechos humanos, cit., págs. 150 y sigs.

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ben ser vulnerados, y a los ciudadanos del primer mundo como copartícipes en un proyecto social en el que las hipotéticas diferencias de posiciones personales requiriesen siempre en su caso una justificación racional que de ningún modo puede satisfacerse con la mera apelación a la tradición o al orden supuestamente natural de las cosas. En esta labor de eliminación de los condicionamientos (sobre todo de los condicionamientos culturales) que atenazan la formación de la voluntad de los individuos como protagonistas de la decisión relativa a los derechos que proyectan de manera inmediata su dignidad, con la consiguiente información de otros sistemas de valores mucho menos complacientes con el desequilibrio económico que caracteriza a las distintas sociedades en nuestros días y a la posición de los distintos individuos en cada una de ellas, la solidaridad adquiere su genuino significado como valor fundante de los derechos de los inmigrantes en su identificación matizada dentro de la figura genérica de los derechos cotidianos. No es éste sin embargo, como veíamos, el significado habitual que se atribuye a la solidaridad en relación con los derechos de los inmigrantes. Constituye ello una buena prueba de que, por desgracia, los condicionamientos sociales (en particular, los condicionamientos culturales) mantienen todavía una amplía vigencia como obstáculo a la realización del ideal emancipatorio y transformador que representan los derechos humanos. La difícil compatibilidad entre esta concepción de la solidaridad y el ideal de la universalidad de los derechos humanos en su doble acepción como universalidad en su formulación y en su titularidad y ejercicio debiera hacernos conscientes del papel que desempeñan las reivindicaciones contemporáneas de los derechos de los inmigrantes como exponentes del carácter insatisfactorio del estadio actual de la evolución de los derechos humanos. Y debiera, desde luego, espolear la responsabilidad que a todos nos incumbe para asegurar su superación.

INMIGRANTES Y MEDIACIÓN INTERCULTURAL NURIA BELLOSO MARTÍN Universidad de Burgos

Sumario:

1.

1. Política de inmigración. La Ley de Extranjería.- 2. Política Intercultural. Inmigrantes y Mediación Intercultural: 2.1. Algunas experiencias de mediación intercultural. 2.2. Programas formativos de Mediación Intercultural y de intervención con mediadores: a) Cursos de estrategias y habilidades para inmigrantes. b) Cursos de Mediadores Culturales. c) Intervención social y mediación con menores extranjeros no acompañados (niños separados).- Bibliografía

Política de inmigración. La ley de Extranjería

Para abordar adecuadamente esta temática partimos de diferenciar las “políticas de inmigración” (las que derivan de la aplicación de la ley de Extranjería y del cupo de inmigrantes) de las “políticas interculturales” (las que se ocupan de intentar conciliar armónicamente la convivencia entre diversas culturas). Son dos tipos de políticas claramente diferenciadas entre sí pero que a su vez que se encuentran íntimamente interrelacionadas. Dependiendo de la mayor o menor bondad de la Ley de Extranjería los inmigrantes tendrán una mayores o menores facilidades de acceso a nuestro país. Y la llegada de esos contingentes de inmigrantes no puede ser improvisada sino que es necesario una planificación previa a través de adecuadas políticas interculturales1 para evitar posibles conflictos con las comunidades receptoras. La inmigración no puede entenderse como separada de la integración, es decir, de un proceso gradual de participación de los inmigrantes en el proyecto común de la sociedad de acogida. Así pues, refiriéndonos en primer lugar a la Política de inmigración, lo cierto es que la legislación española en materia de extranjería parece optar más por las medidas de seguridad para quienes entran en el país que el educarles en intentar que se integren 1

Vid. LUCAS, Javier (de), “¿Elogio de Babel? Sobre las dificultades del Derecho frente al proyecto intercultural”. En: ACFS, nº31, 1994, pp.15-39; también, del mismo autor, entre sus diversos trabajos sobre esta temática, destacamos “Multiculturalismo y derechos”. En: Los Derechos: entre la ética, el poder y el derecho. (Editores: J.A. López García y J.A. del Real). Madrid, Dykinson, 2000, pp.69-81. 127

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en la sociedad2. Los inmigrantes son personas muchas veces a las que se les margina por no tener medios de vida y eso significa no tener “memoria histórica” para recordar vicisitudes vividas en nuestro país en tiempos pasados. Asimismo, conviene diferenciar a los inmigrantes ilegales de los legales. También hay que recordar la conveniencia de establecer órganos de naturaleza consultiva, principalmente para los extracomunitarios, con la finalidad de realizar el seguimiento de las necesidades reales de la población inmigrante en España y que sirva de punto de encuentro entre la Administración y las organizaciones no gubernamentales para un mejor aprovechamiento de los recursos destinados a dar respuesta eficaz a los problemas de la inmigración. Hay que evitar que continúen las ofertas de personas sin escrúpulos o redes que se lucran con las necesidades y expectativas de los inmigrantes. Los Estados tienen que hacer frente a una situación que afecta directamente a su soberanía como es la de la contención de los llamados indocumentados dentro de sus fronteras. Javier de Lucas ha denunciado que el vínculo entre nacionalidad, trabajo y ciudadanía aparece como la auténtica “jaula de hierro de la democracia en este siglo”3. El flamante status que ahora ostentamos los europeos de “ciudadanos europeos” no ha contribuido precisamente a paliar las dificultades con respecto a las relaciones con los inmigrantes extra-comunitarios. Se han sentado unas bases de armonización de convivencia entre los Estados Europeos comunitarios pero actualmente Europa presenta graves problemas con respecto a la entrada de los extra-comunitarios. Procedentes del norte de África, de la Europa del este o de Sudamérica, los europeos no pueden cerrar los ojos ante esa realidad. Se hace pues conveniente formar un sistema de relaciones entre los ciudadanos de la Unión Europea y los extra-comunitarios. Es cierto que la categoría de “ciudadanía europea” trae importantes beneficios para los ciudadanos de los Estados miembros. Pero tampoco puede negarse que fomenta aún más la separación entre ciudadanos que “pertenecen a una comunidad” y “los excluidos”, los extranjeros –aunque sin olvidar que esta exclusión queda matizada por lo contemplado en el nuevo Título IV referente al asilo-. Subraya J. de Lucas que comunidad nacional y trabajo continúan siendo los pilares del vínculo político, siendo actualmente manifiesta la contradicción entre “el ideal universalista o al menos cosmopolita de los derechos y la ciudadanía como regla de exclusión necesaria 2

No nos ocupamos aquí del análisis del multiculturalismo y sus consecuencias. Sobre el multiculturalismo en Europa vid. LAMO DE ESPINOSA, Emilio (Editor), Culturas, Estados, ciudadanos. Una aproximación al Multiculturalismo en Europa. Madrid, Alianza Editorial, 1995. Sobre el multiculturalismo en general, vid. la obra de KYLIMCKA, Will, Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las minorías. Barcelona, Paidós, 1995. Vid. también TUVILLA RAYO, José, Educación en derechos humanos. Hacia una perspectiva global. Zarautz, Desclée de Brouwer, 1998. También la polémica obra de SARTORI, Giovanni, La sociedad multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros. Trad. de M. Ruiz de Azúa. Madrid, Taurus, 2001. 3 LUCAS, Javier (de), “Las condiciones de un pacto social sobre la inmigración”. En: Inmigración y Derechos. Segundas Jornadas. Derechos humanos y libertades fundamentales. (Coordinadores: N. Fernández Sola y M. Calvo García). Huesca, Mira Editores, 2001, p.39.

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(al menos justificada como inevitable) que se aplica a los inmigrantes y con más contundencia a los irregulares”. A la vez que se proclama el universalismo se defiende el apartheid con relación a “los que ya están aquí y se les niega la presencia en condiciones de igualdad”4. La normativa que regula la condición de extranjero ha sufrido importantes modificaciones en los últimos años: 1º) la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España; 2º) Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero: un texto que amplía el reconocimiento de derechos más allá de la propia ley que desarrolla; 3º) la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; 4º) Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social5. Conforme al art.1 de la Ley Orgánica sobre Extranjería de 1 de julio de 19856, “se consideran extranjeros, a los efectos de aplicación de la presente Ley, a quienes carezcan de la nacionalidad española”. Ello significa que estas personas, aunque residan establemente en territorio español, tienen ciertas restricciones en su capacidad jurídica. Con todo, la internacionalización de los derechos provoca que se vayan atenuando –que no borrando- las fronteras que separan al nacional del extranjero. La Constitución española, en su art.13, indica que “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la ley”. Nuestra norma fundamental no regula la condición de 4

LUCAS, Javier (de), op.cit., p.42. Sobre esta temática vid. VIDAL FUEYO, Mª. del Camino, Constitución y extranjería. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. 6 Desde que entró en vigor de la Constitución de 1978 hubo varios intentos legislativos tendentes a elaborar una norma que, con pretensión de generalidad, regulara la situación de los extranjeros en España, pero hasta la LO 7/1985 no se consiguió. Hasta entonces, el Derecho de extranjería español se caracterizaba por un importante grado de inseguridad jurídica dada la dispersión normativa y el elevado número de Circulares e Instrucciones del Gobierno. Asimismo, el Preámbulo de la LO 7/ 1985 establecía el propósito de cumplir el “mandato constitucional” previsto en el art.13.1 CE, pues “se hace necesaria una regulación que concrete su alcance”. También destacaba la preocupación por “reconocer a los extranjeros la máxima cota de derechos y libertades” (Cfr. VIDAL FUEYO, Mª. del Camino, op.cit., pp.108-109). Sin embargo, no se ha considerado que esta LO fuera buena, tal vez como consecuencia de que fue elaborada sin contar con una previa interpretación del régimen jurídico-constitucional de los extranjeros, es decir, que el legislador no se preocupó de desentrañar, previamente, la posición genérica y jurídica de los extranjeros respecto de los derechos constitucionales” (op.cit., p.111). La consecuencia fue que el Defensor del Pueblo interpuso, el 3 de octubre de 1985, un recurso de inconstitucionalidad contra varios preceptos, resuelto por la STC 115/1987, de 7 de julio. Posteriormente, el Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, aprueba el primer reglamento de ejecución de la LO 7/1985. Sus preceptos van dirigidos principalmente a garantizar la regularidad de la presencia de los extranjeros en España, regulando el proceso de entrada, permanencia, trabajo y establecimiento. De forma que el Reglamento no desarrolla propiamente la ley sino los requisitos y documentación necesaria para entrar en nuestro país, trabajar o permanecer en el mismo. 5

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extranjero sino que se remite a los convenios o tratados o a la ley. Esto es importante porque al menos no deja esta materia en manos de la Administración que suele tener un criterio restrictivo respecto a los extranjeros al pasar la frontera. Debe advertirse que la condición de extranjero afecta sobre todo al ejercicio de los derechos fundamentales y, por ello, el art.13 debe ser entendido con relación al art.10.1, en sentido expansivo, y con relación al art.14, en sentido restrictivo7. El art.10 CE incide en que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamentos del orden político y de la paz social”. De ahí que al hacer referencia a la dignidad de la persona haya que incluir también a los extranjeros, haciendo prevalecer su condición de “persona” sobre la nacionalidad. Pero esto no significa que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución sean iguales para los españoles y para los extranjeros, ya que el art.14, referente a la igualdad, indica que “los españoles son iguales ante la ley” por lo que claramente se excluye a los extranjeros que tendrán un tratamiento especial. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 107/84, ha advertido que: “existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art.23 de la CE, según dispone el 13.2 y con la salvedad que éste contiene); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros, según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio (...)”. Partiendo pues de esta disposición establecida por el Tribunal Constitucional, podríamos diferenciar tres grandes grupos de derechos de los extranjeros cuyas fuentes son principalmente la Constitución, los tratados internacionales relativos a Derechos humanos, la Ley Orgánica de 1985 y la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional: 1º grupo) Derechos comunes: derecho a la vida, derecho a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica (STC 107/84). También se incluye en este tipo el derecho a la tutela judicial reconocida en el art.24 CE (STC 99/85); 2º grupo) Derechos de configuración legal, tal como se desprende del art.131 CE. En este ámbito hay que destacar la LO de 1985. Esta Ley, conocida como Ley de Extranjería, no ha podido resolver las dificultades que presenta un país como España que re7 No vamos a entrar aquí en la interpretación del artículo 13 de la CE pues ya todos conocen que la interpretación del término “libertades públicas” ha venido provocando ciertas discrepancias en el seno del Tribunal Constitucional. El término libertades públicas, ¿es sinónimo al de derechos fundamentales o, por el contrario, el constituyente ha utilizado este enunciado con la intención de indicar algo distinto? ¿qué valor otorga el art.13.1 CE a los tratados internacionales? ¿cuál es el objeto de la reserva de ley, con la que finaliza el primer apartado del art.13? ¿Reconoce la Constitución determinados derechos fundamentales a favor de los extranjeros o, simplemente, reconoce derechos fundamentales y deja que los tratados y la ley extiendan su titularidad a los no nacionales? En este último caso, ¿se puede hablar realmente de derechos fundamentales de los extranjeros?

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cibe muchos millones de turistas cada año y que es un país de tránsito para africanos y latinoamericanos. De ahí que, aun existiendo un estatuto común, de aplicación general para todos los extranjeros, se distinguen también varios estatutos especiales según el país de procedencia de cada visitante; 3º) derechos vinculados a la nacionalidad: hay un grupo de derechos que al estar vinculados expresamente por la Constitución a los españoles, no es posible admitir que los puedan ejercer también los extranjeros. Pueden citarse estos nueve derechos reservados a los españoles o los ciudadanos: principio de igualdad reconocido en el art.14 CE (configurado por STC 107/84), libertad de resistencia y circulación (art.19), el derecho de petición (art.29), el derecho de defender España (art.30), el derecho al trabajo (art.35), las prestaciones de la Seguridad Social (art.41) y el derecho a la vivienda (art.47). Cuando se plantea la conveniencia de reformar la Ley de Extranjería de 1985 se parte de la necesidad de aprobar una Ley que garantice un mayor número de derechos a los extranjeros, independientemente de su situación legal, y que facilite la integración de aquellos que ya se encontraran residiendo legalmente en España. Nace así la LO 4/20008. Su art.3 pretende dejar constancia de la voluntad garantista de la Ley cuando establece: “Los extranjeros gozarán en España, en igualdad de condiciones que los españoles, de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en sus leyes de desarrollo en los términos establecidos en esta Ley Orgánica”. Sin embargo, la realidad es que los extranjeros no gozan en España, en igualdad de condiciones que los nacionales, de todos los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la CE, como ya hemos apuntado anteriormente. Lo cierto es que en esta LO 4/2000, el legislador ha desarrollado por un lado derechos fundamentales, -que nacen del texto constitucional y cuyo desarrollo debe hacerse mediante LO- y por otro lado, medidas que pretenden facilitar la integración de los extranjeros y les confieren derechos de carácter social pero que no son derechos fundamentales y no han de ser aprobados por una LO (por ejemplo, los extranjeros empadronados tienen derecho a la asistencia sanitaria en iguales condiciones que los españoles sin que se exija que se encuentren legalmente en España. También el derecho a acceder al sistema público de ayudas en materia de viviendas en las mismas condiciones que los españoles, y el derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social). No vamos a ocuparnos más del contenido de esta Ley pues antes de que finalizase su primer año de vigencia la LO 8/2000, de 22 de diciembre, reformó 54 de sus 63 artículos. La ley 8/20009 es pues, una ley de reforma, no exactamente una nueva ley. El informe de la Comisión de Estudios del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de la Ley de Extranjería enviado por el Gobierno ya recogía una dura 8 Vid. LUCAS, Javier (de), “Las propuestas sobre política de inmigración en Europa y la nueva Ley 4/2000 en España”. En: Emigrantes y estabilidad en el Mediterráneo. La polémica ley de Extranjería. (Coordinador: A. Colomer Viadel). Valencia, Nomos, 2001. 9 Vid. LUCAS, Javier (de), “Una oportunidad perdida para la política de inmigración. La contrareforma de la Ley 8/2000 en España”. En: Trabajadores migrantes. Valencia, Germania, 2001.

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crítica al cambio de legislación que pretendía el Ejecutivo y consideraba que se quería retomar los principios restrictivos de la Ley de 1985. Parece que se buscaba una limitación de los derechos de los inmigrantes que podría acabar chocando con aspectos constitucionales. Se subrayaba que el Anteproyecto del Gobierno parecía querer situarse entre la Ley Orgánica 7/1985 y la Ley 4/2000, intentando armonizar lo que era una legislación en la que predominaba el control policial (la de hace 18 años), y la 4/2000, que reconocía el máximo de igualdad con los españoles. Así por ejemplo, el anteproyecto sólo obligaba a motivar la denegación de visado de residencia para la reagrupación familiar, “lo que lleva a entender que en el resto de supuestos la denegación puede no ser motivada”. Con respecto a la expulsión, entendía que el Anteproyecto debía contemplar que se recogiera expresamente que el acuerdo de expulsión sea notificado, que se indique al afectado los recursos que pueden interponer, sus plazos y los órganos a los que se tiene que dirigir, y que se den las condiciones tales que hagan real la posibilidad de dicho recurso y la adopción de medidas cautelares. En lo que se refiere a la detención, el CJPJ pedía que en todos los supuestos en el que un extranjero fuera detenido preventivamente, su privación de libertad debería durar el tiempo imprescindible y, en todo caso, antes de las 72 horas debería pasar a disposición judicial. En lo que se refiere a la asistencia jurídica gratuita, el CJPJ creía que se buscaba una regulación más restrictiva, por lo que pedía que se aplicara este derecho a asistencia letrada tanto para el rechazo en frontera del extranjero como para el de su expulsión de España. Como aspectos positivos, el CJPJ elogiaba la previsión sancionadora contra las mafias de inmigrantes, la prohibición de que la expulsión lleve aparejada una multa y la renovación automática del permiso de trabajo a quien se hubiere otorgado una prestación contributiva por desempleo. En definitiva, apuntaban que la reforma “podía facilitar unas vías de actuación más proclives a las actuaciones de ‘control’ que a las de ‘integración’. Lo ideal sería intentar armonizar ambos aspectos: ‘control’ cuando fuera necesario e ‘integración’ cuando resultara conveniente. El proyecto definitivo de reforma de la Ley de Extranjería fue aprobado al considerarse que resultaba “indispensable e inaplazable” para contrarrestar el efecto llamada que, a juicio del gobierno, había provocado la legislación de diciembre de 2000. La Ley pretendía establecer un régimen de situaciones “que incentivaran a los extranjeros a entrar y residir en nuestro país dentro del marco de la regularidad, frente a la entrada y estancia irregular”. Lo cierto es que se reduce el conjunto de derechos que reconocía la Ley modificada. Ahora se establece que “Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución española en los términos establecidos en los tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo general se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles”. Así por ejemplo, los derechos de reunión

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y asociación sólo podrán ejercerlos los extranjeros cuando tengan autorización de residencia o de estancia en España. Y sin embargo, los derechos de reunión y asociación de los arts. 21 y 22 de la CE respectivamente, se reconocen a todas las personas, sin que haya ninguna alusión en nuestra CE a la nacionalidad. Lo extranjeros, también los que desde un punto de vista administrativo se encuentren en una situación “irregular” porque no gozan de un permiso de estancia o de residencia en nuestro país, son titulares de aquellos derechos fundamentales que la Constitución reconoce a todas las personas. ¿Por qué unos padres extranjeros pueden escolarizar a sus hijos menores de edad y, sin embargo, no pueden formar parte de la asociación de padres de dicho centro escolar? La presente Ley de Extranjería10 no sólo ha sido objeto de críticas por parte de las demás fuerzas políticas sino que algunos partidos la han tachado de inconstitucional –habién10

Como aspectos esenciales de la LO de reforma 8/2000 cabe destacar: 1º) Tutela judicial efectiva: todos los inmigrantes, también los rechazados en la frontera, pueden pedir amparo a los tribunales. Sin embargo, la materialización de este derecho resulta más problemática pues sólo los que estén en España dispondrán de asistencia jurídica gratuita en los procedimientos que puedan conducir a su expulsión y únicamente los residentes legales sin recursos podrán acceder a este beneficio en cualquier litigio judicial; 2º) Visado y silencio administrativo: la Ley señala que los procedimientos sobre extranjería respetarán los principios de publicidad, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. Pero excluye de este principio a los visados, cuya denegación sólo habrá que motivar cuando la petición apele a la reagrupación familiar o al trabajo por cuenta ajena. Además, al contrario de lo que impera para los españoles, se aplica el silencio administrativo negativo, de forma que las solicitudes no contestadas en tres meses se entienden desestimadas; 3º) Derechos y libertades: los extranjeros irregulares sólo tendrán derecho a la asistencia sanitaria y a la educación obligatoria, mientras que los demás derechos –reunión, asociación, participación pública, sindicación o huelga- quedan restringidos a los legales. En sentido contrario, ahora exige la residencia, y no la mera estancia legal, que incluye a turistas o estudiantes, para optar a un empleo público o para trabajar; 4º) Asilo: se paraliza cualquier procedimiento de expulsión o devolución de un inmigrante que presente una solicitud de asilo; 5º) Sanción a los empresarios: se endurecen las sanciones para los empresarios que contraten a inmigrantes sin permiso de trabajo. Incurrirá en falta muy grave, castigada con multa, no sólo quien contrate habitualmente, sino también quien lo haga una sola vez, por lo que cada contrato dará lugar a una infracción; 6º) Regularización permanente: podrán acceder a la residencia –se trata de una posibilidad, no de un derecho- quienes hayan tenido en su momento un permiso de residencia que no lograron renovar y quienes puedan acreditar una permanencia continuada en España de al menos dos años, en el que conste el empadronamiento; 7º) Encontrarse irregularmente en España, por carecer de permiso o por tenerlo caducado o trabajar sin autorización, será causa suficiente para ser expulsado. Los irregulares podrán ser expulsados en 48 horas con un procedimiento que se llamará “preferente”; 8º) Reagrupamiento familiar: este derecho, que es del residente extranjero y no del familiar, queda tasado, eliminándose la posibilidad de incluir, como hasta ahora, “a cualquier familiar respecto del que se justifique la necesidad de autorizar su residencia en España por razones humanitarias”.

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dose procedido a presentar el correspondiente recurso-: los derechos que se les niega a los inmigrantes en situación irregular –asociación, reunión, huelga y manifestación- no pertenecen, según destacados juristas, a la categoría de los derechos fundamentales que son inherentes a toda persona, sino a la de los derechos sociales vinculados a la noción de ciudadanía. Parece que hay voluntad de negociar el desarrollo legislativo de esta Ley, plasmándolo en un Reglamento, con la condición, por parte del Gobierno, de mantener la Ley intacta ya que, -a su juicio- se ajusta a la Constitución y a los acuerdos comunitarios sobre la materia. Este Reglamento trataría, entre otras cuestiones, de los cupos anuales, de las sanciones a los empresarios que contraten a los “sin papeles” y a los traficantes de seres humanos, del concepto de arraigo –que permitirá el afincamiento por razones humanitarias-, de la regulación de los visados y los permisos de residencia... Ciertamente sería deseable la unidad de las principales fuerzas políticas sobre estos temas ya que permitiría a los políticos un plus de autoridad moral a la hora de afrontar los brotes xenófobos que puedan producirse. No podemos entrar en un análisis detallado acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de todas las restricciones de derechos que la nueva ley 8/2000 realiza respecto de la 4/2000. Sin embargo, hay que apuntar que esos derechos no podrían reducirse sólo a los extranjeros que tienen estancia legal o residencia, sino que tendrían que reconocerse a todos los extranjeros, estén legal o ilegalmente en España. Como advierte M. Aragón, lo que introduce una situación nueva, que no ha sido objeto de la jurisprudencia constitucional, es la distinción y la restricción de esos derechos e incluso en ciertos casos su anulación respecto de los extranjeros en situación de ilegalidad. Que esos extranjeros carezcan por completo de derechos es algo que no puede admitirse en un Estado democrático de derecho. Con todo, tampoco podemos olvidarnos de la paradoja que supone atribuir derechos a aquellos cuya estancia en España, si el Estado la conoce, podría generar su expulsión del territorio nacional. La cuestión es si efectivamente pueden reconocerse derechos a quiénes están en situación de ilegalidad. Nos adherimos a la tesis de Aragón que defiende esta posibilidad, pues una cosa es que estén en situación de estancia ilegal y otra muy distinta que estén fuera del Derecho del Estado que ejerce sobre ellos su jurisdicción. En este planteamiento subyace un interrogante esencial que es el de si puede nuestro Estado soportar y nuestra sociedad integrar pacíficamente el altísimo contingente de inmigrantes clandestinos o ilegales simplemente declarándolos fuera de la ley y desposeyéndoles de gran parte de los derechos fundamentales. Debería responderse que no pues esta situación acabaría provocando la desprotección e indefensión de tales inmigrantes y al abuso sobre ellos de personas que buscan su propio beneficio. Tampoco puede la Administración proceder a la expulsión en masa de esos miles de personas que se encuentran en esa situación, tanto por motivos humanitarios como técnicos11.

11 Cfr. ARAGÓN, Manuel, “¿Es constitucional la nueva Ley de Extranjería?” En: Claves de Razón Práctica 112 (2001) pp.11-17.

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Las propuestas sobre los extranjeros van más allá de los proyectos nacionales. Son numerosos los autores que preconizan la necesidad de elaborar una teoría de la inmigración a nivel de la Unión, como paso previo para que la noción de ciudadanía adquiera el contenido distintivo del que actualmente carece12. Se propugna que la ciudadanía europea se debe entender desde la extranjería, por lo que hay que preguntarse no quién es ciudadano europeo sino quién no es ciudadano europeo. No se puede ir al contrario de los tiempos. Actualmente la aplicación de las políticas públicas debe abordarse desde dos vertientes: desde la vertiente económica, la lógica globalizadora; desde la vertiente política, la lógica de los derechos fundamentales, de una humanidad común13. Ferrajoli advierte que en la situación actual en que nos encontramos (crisis de los Estados y de las comunidades nacionales, conflictos étnicos, distancia cada vez mayor entre norte y sur) es preciso reconocer que la ciudadanía ya no es un factor de inclusión y de igualdad. Por el contrario, la ciudadanía de los países ricos representa el último privilegio de status, el último factor de exclusión y discriminación. Rechaza que se transforme en derechos de la persona los dos únicos derechos que han quedado hasta hoy reservados a los ciudadanos: el derecho de residencia y el derecho de circulación en nuestros países. Acaba concluyendo que la exigencia más importante que proviene hoy de cualquier teoría de la democracia que sea consecuente con los derechos fundamentales es alcanzar “un ordenamiento que rechace finalmente la ciudadanía: suprimiéndola como status privilegiado que conlleva derechos no reconocidos a los no ciudadanos, o al contrario, instituyendo una ciudadanía universal; y por tanto, en ambos casos, superando la dicotomía ‘derechos del hombre/derechos del ciudadano’ y reconociendo a todos los hombres y mujeres del mundo, exclusivamente en cuanto personas, idénticos derechos fundamentales”14. No compartimos la negación de la ciudadanía que hace Ferrajoli. No es posible ignorar lo que ya es una realidad. Se hace preciso trabajar para 12

Aragón apunta que resulta preciso un gran pacto de Estado sobre la política de inmigración. Entiende que efectivamente no puede prescindirse de la distinción, con efectos jurídicos, entre extranjeros en situación legal y extranjeros en situación ilegal, pero pueden y deben arbitrarse medidas para fomentar la regularización y no para entorpecerla. Se trata pues de establecer un estatuto jurídico de los extranjeros más generoso que el que presenta la Ley 8/2000 y además, se debería distinguir entre extranjeros que entran clandestinamente en el territorio español y extranjeros que, habiendo pasado legalmente la frontera, se encuentran después, por haber transcurrido el plazo de su estancia legal o por haber caducado el permiso de residencia, en una situación de irregularidad (Ibidem, p.17). 12 Cfr. ZAPATA BARRERO, Ricard, “Ciudadanía europea y extranjería”. En: Claves de Razón Práctica, 87, 1998 p.29. Apunta Zapata que la necesidad de pensar en la ciudadanía europea desde la extranjería se justifica con tan sólo constatar que en todo el articulado del Tratado de Maastricht no aparece el término extranjero, ni tampoco en el ya citado artículo 8 del TCE, ni en el Título VI del Tratado de la Unión Europea donde se utiliza la expresión “nacionales de países terceros” (TUE, título VI, art.K.1). 13 Cfr. ZAPATA BARRERO, Ricard, op.cit., p.30. 14 Cfr. FERRAJOLI, Luigi, op.cit., pp.117-119.

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que el status de ciudadano puede ser accesible para todos, progresivamente, superando las etapas o condiciones necesarias. La inmigración es vista en la mayoría de los casos como un fenómeno laboral, socio-económico o cultural y no como un hecho social global. Sabemos que los inmigrantes traen otra cultura pero no basta la respuesta de asimilarlos, negarlos o ignorarlos. No cabe tampoco hacer güetos con los colectivos de inmigrantes, de encerrarlos en “grupos minoritarios” y verter sobre ellos nuestras quejas o hacer recaer en ellos las culpas de nuestros males sociales. Es cierto que el multiculturalismo acaba incurriendo en el error de crear grupos cerrados de culturas, “muchas-culturas” pero incomunicadas entre sí, ignorantes unas de la existencia de las otras. Eso no es interculturalismo, no es pluralismo, no es lo que una sociedad actual demanda, pues los conflictos entre esas diversas culturas segregadas no tardarán en surgir. Y es mejor que antes de que aparezca el conflicto haya un tratamiento de esta realidad: desde el poder legislativo y con la ayuda de los Servicios Sociales y otros profesionales que sean especialmente sensibles a esta realidad. Es necesario trabajar para superar la mera política de inmigración y orientarse hacia una política intercultural, cuidando los procesos de integración-diferenciación socio-cultural15, buscando cómo garantizar de manera justa la vida conjunta de diferentes comunidades culturales en un mismo ámbito geográfico y evitando así la figura que nos presenta G. Sartori del “contraciudadano”16. 2.

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Las necesidades de los inmigrantes no se solucionan pues, como acabamos de ver, con la Ley de Extranjería sino que se hacen necesarias políticas interculturales adecuadas (democracia, derechos humanos y desarrollo serían tres adecuados pilares sobre las que podrían articularse estas políticas). Los emigrantes/inmigrantes, como personas que son, poseen habilidades, destrezas y potencialidades que bien encauzadas, permiten su adecuado desarrollo y favorecen que puedan llevar una vida digna. Detrás de cada migrante/inmigrante hay una dimensión humana y, como tales seres humanos, deben tener derechos humanos reconocidos. La inmigración como fenómeno social se ha convertido en los últimos años en el centro de atención de los medios de comunicación y en un reto social para representantes políticos, técnicos de áreas municipales, profesionales de servicios sociales, organizaciones no gubernamentales y para las propias comunidades inmigrantes implicadas en el proceso. Entre los problemas más comunes se encuentran la escasa planificación de las intervenciones, la falta de métodos de trabajo adecuados, la difícil comunicación 15

Vid. ROSALES, José María y RUBIO CARRACEDO, José, “El nuevo pluralismo y la ciudadanía compleja”. En: Sistema, nº126, 1995, pp.57-58. 16 Vid. SARTORI, Giovanni, op.cit.

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con usuarios de otras culturas, la maraña jurídica de la normativa vigente en la materia y la creciente problemática que aparece en las segundas generaciones17. Entendemos pues que se hace necesario diseñar metodologías de trabajo adaptadas para los profesionales (abogados, psicólogos, trabajadores sociales, voluntarios de las ONG’S) que trabajan en contacto con inmigrantes. Es así como podrá paliarse en parte la marginalidad en la que acaba cayendo un amplio colectivo de inmigrantes, así como los problemas de bajos niveles de actividad económica, viviendas deficientes y problemas de seguridad especialmente asociados a la prostitución y al tráfico de drogas. Es frecuente que el inmigrante que llega a nuestro país se tenga que enfrentar a un triple tipo de barreras: las psicológicas (falta de confianza, falta de apoyo familiar, falta de experiencia positiva de formación, expectativas no cumplidas); las sociales (responsabilidades familiares con hijos pequeños, desconocimiento de los recursos existentes en su barrio y/o comunidad, percepción de las actividades de formación como un coste no como una inversión); y las culturales-religiosas (diverso rol de la mujer como en el caso de las musulmanas que no pueden compartir espacios públicos con hombres que no sean de su familia o tienen que pedir el permiso de sus padres o maridos). Si partimos de las tendencias sociológicas europeas debemos prever que con el tiempo irá aumentando progresivamente el número de familias que provienen de otros países, de otras etnias o de otros contextos culturales y hay que preparase y formarse para trabajar dentro de un marco de políticas interculturales que faciliten la convivencia ciudadana. La mayoría de estas familias inmigrantes van a sufrir unas dificultades de adaptación, fruto de la exclusión social, lo que va a acabar derivando en culturas minoritarias discriminadas. La mediación intercultural o mediación social puede ayudar a paliar en parte esta situación. C. Jiménez define la mediación intercultural en contextos multiculturales como “una modalidad de intervención de terceras partes en y sobre situaciones sociales de multiculturalidad significativa orientada hacia la consecución del reconocimiento del otro y el acercamiento de las partes, la comunicación efectiva y la comprensión mutua, la regulación de conflictos y la adecuación institucional entre actores sociales e institucionales etnoculturalmente diferenciados”18. C. Jiménez diferencia diversos grupos de familias sobre los cuales podría resultar conveniente actuar desde la mediación intercultural. El primero es el de las parejas mixtas: es la pareja formada por personas de contextos diferentes en la que puede haber tan17

Vid. el interesante trabajo desarrollado en el ámbito del País Vasco con un colectivo de mujeres inmigrantes en un barrio de Bilbao por A. López; Mª.L. Setién; Mª.J. Arriola; C. Zeledón y A. Rodríguez, Inmigrantes y Mediación cultural. Materiales para cursos de formación. Bilbao, Universidad de Deusto, 2001. 18 JIMÉNEZ ROMERO, Carlos, “La naturaleza de la mediación intercultural”. En: Migraciones. Conferencias, Ponencias y Comunicaciones libres del Congreso Internacional de Mediación Familiar. Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departamento de Justicia, Centro de Estudios Jurídicos y Formación Especializada. nº2, 1997, p.142.

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to diferencias culturales como regímenes legales diferentes (herencia, repudio). Es frecuente que en este contexto aparezcan ciertas tensiones entre la pareja entre sí y entre la pareja y el entorno; El segundo es el de las familias inmigradas de segunda generación: estas familias suelen tener dificultades en el proceso de socialización y culturización de los hijos, los cuales pueden encontrarse ante el dilema de vivir entre dos mundos, el de la familia y la casa y el del colegio y el barrio. Pueden surgir conflictos sobre la lengua que debe hablarse en casa, las pautas alimenticias y el vestido, la salud, la práctica religiosa, etc. La mediación entre las instituciones locales y estas familias ayudará a la adaptación mutua. En tercer lugar, las experiencias de adopción internacional: los conflictos entre las familias que desean adoptar y las instituciones que gestionan tales adopciones suelen ser frecuentes. La mediación puede ayudar a solventar estos conflictos. Asimismo, no hay que olvidar que las dificultades no desaparecen cuando los adoptantes consiguen finalmente llevar el niño a su casa. A partir de ese momento surgen otras dificultades como la educación que hay que dar a ese niño, la ayuda para superar las dificultades en la aceptación de la propia raza así como resolver los problemas de relación con su entorno derivados de rasgos físicos diferenciados. En cuarto lugar, las familias de inmigrantes de minorías autóctonas, como puedan ser los gitanos o ciertos grupos de indígenas: con estos grupos hay que intentar operar desde su concepción del conflicto hasta decidir la forma de intervenir sobre maneras concretas de ejercer la disciplina doméstica, el papel de las instituciones sociales, la ruptura familiar o el repudio, procesos de reagrupación familiar, rol de las mujeres, etc. Las diferencias etnoculturales pueden plantear ocasiones de diálogo y crecimiento pero no hay duda de que desencadenarán problemas y conflictos. Los conflictos intergrupos serán complicados de resolver pues esta conflictividad deriva en ocasiones de la percepción –acertada o no- de una inadecuada redistribución de recursos o por desavenencias con otros grupos. Esta actitud puede acabar derivando en etnocentrismo y antagonismo con los grupos externos, de manera que se acaba favoreciendo la agresión y la violencia19. La mediación consiste en la participación de una tercera persona neutral en una disputa o negociación entre dos partes. Es una forma de resolver los conflictos por medio de un mediador, una tercera parte neutral, el rol del cual consiste en ser tercero en la comunicación, guiar a las partes en la definición de los temas y actuar como agente de resolución de los conflictos ayudando a los que disputan a llevar su propia negociación a buen término. Entendemos la mediación más que como una forma “alternativa” de resolver los conflictos, como una forma “complementaria” de resolver los conflictos, actuando en aquellas cuestiones que derivan del principio de autonomía de la voluntad y en las que por consiguiente, las partes implicadas pueden encontrar y fijar ellas mismas la solución a su controversia. La mediación ofrece la posibilidad de que ambas partes reciban su parte de satisfacción. Se limitan los procedimientos agresivos pero la 19 RIPOL-MILLET, Aleix, Familias, trabajo social y mediación. Barcelona, Buenos Aires, México, Paidós, 2001, pp.191 ss.

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metodología sigue siendo la de considerar los conflictos como problemas. El mediador debe centrarse en ayudar a resolver los conflictos. Se trata de superar las visiones individualistas y unilaterales del conflicto de forma que las partes puedan dar lugar a la configuración de una nueva salida a su problema, que ambas partes sientan como propia. En general, con la mediación se consigue aumentar la comunicación constructiva entre las partes e incluso se llega a “arreglar” el problema que ha hecho nacer el conflicto. El papel del mediador es importante, y no porque sea una parte imparcial y neutra en el conflicto, sino porque su mera presencia altera el equilibrio de poder, que frecuentemente suele ser desigual entre las partes. La mejora de la comunicación entre la persona o grupo atendido y el interventor o entre todo el sistema demandante y la Administración Pública, a quien se facilita un clima positivo, pacífico entre todos los implicados en una intervención grupal, restituye a un grupo la iniciativa, ayuda a que crezca en su autoconocimiento y autodominio. Todo ello son objetivos del trabajo social que la formación en el estilo y las técnicas de mediación pueden promover. Con todo, hay que diferenciar las actuaciones en el ámbito del trabajo social de las propiamente actuaciones en mediación. Sin embargo, el trabajo social, en nuestra opinión, ofrece una ubicación idónea para realizar mediaciones de diversa intensidad. Es decir, y en el tema concreto que aquí estamos tratando, la relación con inmigrantes requiere una preparación determinada que efectivamente puede desarrollar un abogado, un psicólogo o un trabajador social. Pero hay algunas problemáticas que afectan a este colectivo que exigen una sensibilidad especial, como sucede en todas aquellas cuestiones que suponen o implican un conflicto (entre el inmigrante y sus vecinos, entre el inmigrante y el sistema educativo, entre el inmigrante y la formación religiosa, etc.) donde sí se hace necesaria la asistencia de una persona formada en mediación (que bien puede ser un abogado, un psicólogo o un trabajador social). Y hay que ir más allá, pues dado el número creciente de inmigrantes en nuestro país, se hace necesario desarrollar programas que no sólo actúen sobre el conflicto, a posteriori, sino preventivamente, para evitar que surjan los conflictos y se enquisten. Los dos Programas que entendemos resulta aconsejable desarrollar con el colectivo de inmigrantes, para hacer una efectiva política intercultural, son los de Cursos de estrategias y habilidades para inmigrantes y los Cursos de mediadores culturales. Ambos se inscriben en lo que cabe calificar de “mediación intercultural” que, partiendo del concepto de mediación al que nos hemos referido, y manteniendo los rasgos básicos de la mediación, adquiere tintes específicos al versar sobre grupos o colectivos amplios. El objetivo principal es el de prevenir la aparición de los conflictos o bien solucionar los conflictos que ya se hubieran producido en las relaciones que se establecen entre los inmigrantes que llegan a nuestro país y las comunidades autóctonas en las que comienzan su nueva vida. El espíritu es el de la mediación. La forma de actuar es diferente porque mientras en la mediación convencional se actúa sobre el conflicto

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ya producido, aquí la actuación puede ser también preventiva, como muestran los dos Programas de mediación intercultural a los que vamos a hacer referencia seguidamente. 2.1. Algunas experiencias de mediación intercultural Desde hace algunos años en diversos países ya se vienen teniendo experiencias de mediación intercultural. En España, en 1997 se creó en Madrid el Servicio de Mediación Social Intercultural (SEMSI) por parte del Área de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid y la Fundación General de la Universidad Autónoma de Madrid. El SEMSI20 es un recurso profesional operativo en 21 distritos de la capital, y que está atendido en la actualidad por un equipo formado por 29 mediadores de 16 nacionalidades (Marruecos, Argelia, Sudán, Senegal, Camerún, Angola, Ruanda, Chile, Ecuador, Colombia, Perú, Cuba, China, Bulgaria, Portugal y España) y por un equipo técnico de 5 personas (Director, Coordinadora, Monitores y Responsable de Gestión). La necesidad de abordar la problemática y la atención de la población inmigrante residente en la ciudad de Madrid, cuyo volumen y diversidad se iba incrementando año tras año y sobre todo la necesidad de superar las dificultades de acceso a los recursos públicos, de potenciar su participación social y de disponer de un adecuado conocimiento de las carencias, problemas y necesidades de este segmento de la población, todo ello de cara a conseguir su plena integración, fueron los motivos que llevaron al Área de Servicios Sociales a plantearse en marcha la puesta de este tipo de servicios. Para ello, los técnicos del Área de Servicios Sociales se pusieron en contacto con el equipo de especialistas del Programa “Migración y Multiculturalidad” de la Universidad Autónoma de Madrid, que venían desarrollando en este campo, diseñándose y constituyéndose el SEMSI. Como objetivos principales de este servicio se pueden citar: realizar un acercamiento a la población inmigrante extranjera residente en Madrid; informar adecuadamente a dicha población sobre los recursos públicos y privados que dan respuesta a sus necesidades; facilitar el acceso a los recursos públicos y privados; asesorar a los profesionales en su trabajo con la población de origen extranjero; ofertar, diseñar y desarrollar actividades con dichos profesionales; crear un clima favorable a la diversidad cultural; contribuir a la configuración, consolidación y desarrollo de una red de apoyo; potenciar la presencia y participación individual y colectiva de los inmigrantes en todos los aspectos de la vida social.

20 En la exposición que seguidamente presentamos acerca de la creación, objetivos y actuaciones del SEMSI partimos de la ponencia elaborada por Fadhila Mamad sobre “Mediación Intercultural” presentada en el Congreso “Mediación Familiar y otras mediaciones” celebrado en Valladolid entre el 26 y el 29 de octubre de 2001 en Valladolid, organizado por el Instituto de Ciencias de la Familia en colaboración con la Junta de Castilla y León.

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La consolidación y la expansión del SEMSI está desarrollándose en paralelo a un incremento de la presencia inmigrante en los distritos y barrios de la capital, a una intensificación de los desafíos socio-culturales asociados a ese asentamiento (barreras jurídicas y lingüísticas, relaciones interétnicas entre viejos y nuevos vecinos, rechazo y exclusión, conflictos de convivencia); incremento de la relevancia pública y social de la “cuestión de inmigración”, con algunos temas claves como los “brotes” de racismo, la modificación de la ley de extranjería, regularización, menores no acompañados, etc.; y, por último, la puesta en marcha de variados programas formativos de mediación intercultural y de intervención con mediadores, tanto en la Comunidad de Madrid como en otras Comunidades Autónomas. El mediador intercultural es una nueva figura que va emergiendo paulatinamente en distintas partes del mundo. En Europa va adoptando diferentes matices y denominaciones: “linkworkers” o trabajadores de enlace (Inglaterra, Suecia), “mediadores lingüístico-culturales”, “mediadores culturales”, etc. Hay en marcha varios proyectos transnacionales comunitarios para la configuración de estas nuevas categorías. En el último plan de empleo francés, por ejemplo, se registran categorías como el “mediador vecinal” o “agente comunitario”. En el caso del SEMSI la figura del mediador se define como un profesional, formado en inmigración, interculturalidad y mediación, que está adscrito a los Servicios Sociales de un distrito, y que desarrolla su labor de intermediación entre la población inmigrante y los Servicios Sociales, y más en general entre los inmigrantes y las instituciones, entidades y recursos, públicos y privados, así como entre la población extranjera y la autóctona de los barrios del distrito. Se trata pues de un especialistas en mediación comunitaria en contextos de multiculturalidad, de un puente y enlace que facilita a estas partes a que se acerquen y se relacionen. Las características de los mediadores del SEMSI pueden resumirse en estas cinco: en primer lugar, son mediadores comunitarios, trabajando en y para los distritos de barrio, tratando de conocer lo mejor posible las características de los vecinos autóctonos como las de aquellos otros que llegan. Se presta especial atención a los nuevos vecinos extranjeros, interesándose por el uso de las instituciones, entidades y recursos existentes en su distrito, aprovechando para facilitar un acercamiento, prevención y reformulación positiva de los conflictos. En segundo lugar, son miembros de un equipo diverso e intercultural: el equipo es intencionalmente diverso desde los puntos de vista de su bagaje cultural y origen nacional, género, trayectoria profesional, y dedicación o compromiso social; en tercer lugar, son preferentemente pero no únicamente extranjeros. En el SEMSI la mayoría de los 29 mediadores son inmigrantes (concretamente 25) pues el equipo es así más multicultural e intercultural. En cuarto lugar, son mediadores polivalentes, con tendencia a la especialización pues abarcan un amplio campo y progresivamente pueden ir especializándose en aspectos de mediación socio-jurídica, redes sociales, inserción laboral, mediación familiar, mediación educativa, salud y culturas o mediación vecinal. Y por último, en quinto lugar, median más allá del propio colectivo de perte-

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nencia, es decir, cada mediador conoce, se conecta y trabaja con personas autóctonas e inmigrantes de diferente procedencia. Los ámbitos de trabajo de los mediadores del SEMSI son principalmente cuatro: mejorar el acceso de la población de origen extranjero a los recursos sociales públicos y privados; proporcionar apoyo a los profesionales de la intervención social en los distritos, con dedicación especial a los trabajadores sociales y a otros técnicos de Servicios Sociales Municipales; favorecer e incrementar la presencia y participación de las personas de origen extranjero en la vida social y pública del distrito y sus barrios; y contribuir al establecimiento de relaciones de convivencia intercultural entre inmigrantes y autóctonos en el marco territorial, residencial y vecinal, es decir, del entorno comunitario y socio-urbano. También en 1997 se puso en marcha en Barcelona el Proyecto Alcántara, dentro del Programa Leonardo, coordinado por A.E.P. Desenvolupament Communitari. Era un programa de ámbito europeo en el que participaban entidades italianas, portuguesas y belgas. El objetivo era promover la formación de personas inmigrantes para que pudieran ejercer como mediadoras en el diálogo entre el colectivo de extranjeros de países no comunitarios y la sociedad de acogida, al objeto de configurar una sociedad más cohesionada, sin exclusión social, tolerante e integradora21. En nuestro ámbito de Castilla y León hay que destacar la experiencia de la Asociación Desarrollo y Solidaridad (DESOD)22. Esta entidad fue concebida en 1989 con la idea de sensibilizar a la población de que hay personas en situaciones de desigualdad y que necesitan la ayuda de los demás para vivir de la manera más digna posible. Desde 1996 la Asociación se dedica exclusivamente a un proyecto de integración de inmigrantes. Pretende favorecer la integración social y laboral de los inmigrantes que llegan a Castilla y León. Con sede en Valladolid, intenta ayudar de forma gratuita a miles de personas que necesitan un trabajo para poder iniciar una nueva vida lejos de su país de origen, y ofrece un servicio de acogida y asesoramiento jurídico. El proyecto está cofinan21

Otras experiencias de mediación intercultural pueden encontrarse en Holanda, donde en 1990 se crea el Programa “Intervención Intercultural a nivel de la Salud Pública”, por el que se contrató inicialmente a cuatro mujeres inmigrantes en calidad de mediadoras interculturales. También en Italia, existiendo desde 1990 en Bolonia dos servicios de mediación: el Centro per le famiglie dirigido a grupos familiares de todas las nacionalidades y l’Ufficio Scuola del quartiere Navile, un despacho administrativo que se ocupa de inscribir a los niños en guarderías y escuelas primarias. Después de varios meses de funcionamiento se creó el curso de formación de “técnico de mediación intercultural” dirigido a ciudadanos de minorías étnicas que tuviesen un buen conocimiento de la lengua italiana. También en Turín se ha trabajado con una experiencia similar, en este caso dirigida principalmente a las mujeres, para asesorarlas en temas que afectan a la salud e informarlas de la existencia del Centro Intercultural de Mujeres Emigradas Alma Mater (Cfr. RIPOL-MILLET, Aleix, op.cit., pp.197-199). 22 Agradecemos la colaboración de DESOD que nos ha facilitado la Memoria Síntesis del año 2002 correspondiente al Informe de las actividades realizadas en el Proyecto de Atención Integral a los inmigrantes. En la sede de DESOD hemos tenido ocasión de constatar el trabajo que tan eficazmente están llevando a cabo.

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ciado por la Junta de Castilla y León, a través de la Gerencia de Servicios Sociales, y por el Fondo Social Europeo, junto con la colaboración de Caja España23. Esta Asociación da cobertura a todas las provincias castellanas y leonesas y el crecimiento en los últimos años ha sido espectacular. Según los datos de la propia asociación, de 524 personas atendidas en 1998, se ha llegado a la cifra de 2.840 en 2002. La mayoría de los inmigrantes que se han beneficiado de este programa han sido búlgaros y colombianos, seguidos de ecuatorianos, marroquíes y chinos. A través del Programa Horizon en 1996, e Integra en 1998, se han mantenido encuentros y realizados visitas a otras entidades extranjeras de Francia, Italia y Portugal para conocer de cerca su manera de actuar. El proyecto se basa en cuatro pilares que son acogida, formación, asesoría jurídica e inserción laboral. Se intenta fomentar la integración antes de que aparezcan los problemas para evitar tener que tomar medidas de urgencia, como lamentablemente ha ocurrido en otras zonas de España. La integración es una labor de todos y se requiere una sensibilización, destacando los beneficios de la inmigración tales como el efecto positivo que están teniendo sobre la natalidad, el aumento de cotizaciones a la Seguridad Social, el desempeño de tareas que posiblemente un español no desearía realizar pues no se trata de destacar sólo lo negativo: pateras, delincuencia, tráfico de drogas y personas, etc. Los Programas operativos que DESOD desarrolla son: 1. Programa de Formación: puesta en funcionamiento de un centro de formación, autoformación y orientación profesional, cuyo fin es la promoción cultural y sociolaboral del inmigrante a través del desarrollo y adquisición de habilidades y capacidades para la autoformación y logro de expectativas; 2. Programa de inserción laboral: acompañamiento a la inserción laboral (elaboración del currículum vitae, preparación de entrevistas de trabajo, información socio-laboral como convenios colectivos, derechos y deberes de los trabajadores, nóminas); búsqueda activa de empleo (contactos con empleadores, presentación de candidatos, tramitación de contratos en el ministerio de Trabajo, tramitación de documentos); apoyo al autoempleo como en el caso de servicio doméstico, construcción, agricultura y ganadería. 3. Programa de sensibilización y difusión de la información: sensibilizar e informar a los empresarios y a la sociedad en general de la necesidad de implicarse en acciones solidarias de integración; crear y fomentar redes de apoyo mutuo y autoayuda entre los grupos destinatarios del proyecto; fomento de asociacionismo y colaboración con otras entidades para evitar duplicidades en el apoyo al inmigrante. 4. Programa de Asesoría Jurídica: el principal objetivo es el de facilitar la adquisición o renovación del status o condición legal de los inmigrantes de terceros países en España con el fin de que puedan iniciar o continuar satisfactoriamente su itinerario de inserción socio-laboral en la sociedad de acogida. Contempla acciones tales como la asistencia técnico-jurídica para la regularización de inmigrantes 23

En la ciudad de Burgos funciona la Asociación “Burgos Acoge”, cuyo objetivo es también la acogida de inmigrantes que llegan a la ciudad, ofreciéndoles ayuda para buscar alojamiento, tramitación de sus “papeles”, asesoramiento para la búsqueda de trabajo, etc.

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(permiso de residencia, permiso de trabajo, tarjeta de estudiante), el consultorio jurídico (aplicación de la Ley de Extranjería y de otras materias relacionadas con el Derecho Internacional Privado tales como expedición de visados, concesión de asilo, tutela de menores, reagrupamiento familiar, registro de matrimonio, adquisición de la nacionalidad, demanda de abogado de oficio), y contingente de Autorizaciones para el empleo de ciudadanos extranjeros no comunitarios. 5. Programa de Acogida: los niveles de intervención van desde la exclusión social y la marginación social a la total implicación del colectivo. Para ello se cuenta con pisos de acogida, un programa 24de información, orientación y recursos sociales, el fomento de la participación a través del Voluntariado Social y la elaboración de una Guía de recursos para inmigrantes. 2.2. Programas formativos de Mediación Intercultural y de intervención con mediadores La intervención con familias de origen extranjero o con minorías étnicas o culturales abarca diversas acciones. Aquí vamos a limitarnos a hacer referencia a tres principales como son los Cursos de estrategias y habilidades para inmigrantes, los Cursos de mediadores culturales y por último, la intervención social y mediación con menores extranjeros no acompañados (niños separados). a)

Cursos de estrategias y habilidades para inmigrantes:

El Curso se orienta a favorecer la comprensión de las participantes en el entorno en el que viven y desarrollan su vida cotidiana. El objetivo del curso es acompañarles en el proceso de toma de contacto con la nueva realidad a través de varios módulos en los que puedan adquirir las habilidades necesarias para desarrollar su vida de forma autónoma en su nueva residencia. Este Curso de habilidades y estrategias puede tener una duración de 24 horas, repartidas en 12 sesiones de 2 horas cada una. Los contenidos de los Módulos pueden ser: 1. Herramientas legales (2 sesiones): una de las preocupaciones principales de los inmigrantes son los “papeles”. Se trata de que aprendan a manejar la documentación básica sobre solicitudes, impresos y consultas jurídicas sobre su regularización, reagrupamiento familiar y acceso a los servicios sociales. Se deberá hacer especial hincapié en aquellos temas de la Ley de Extranjería que más puedan interesarles tales como el asilo y sobre ciudadanos comunitarios y no comunitarios. Se indicarán los lugares oficiales donde se recogen y se entregan las solicitudes más habituales y se les facilitará una hoja con las 24

En 2002 se han unido a DESOD cinco entidades religiosas para ofrecer 60 camas, comida y apoyo a los inmigrantes en la ciudad de Valladolid. Ana de Diego, Directora de DESOD, se lamenta de que las ofertas laborales gestionadas desde la Administración son escasas además de que están mal gestionadas, subrayando que el colectivo de inmigrantes se encuentra al borde de la línea de marginación.

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direcciones y teléfonos de las ONG’S especializadas en la tramitación de expedientes de inmigrantes que haya en la localidad donde se imparte el curso. 2. Salud familiar (2 sesiones): se trata de que conozcan el Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma en la que viven, dónde solicitar la Tarjeta Sanitaria, servicios sanitarios (para consultas con cita previa y para acudir a un servicio de urgencias) y demás documentación. 3. Habilidades de comunicación (4 sesiones): los problemas que frecuentemente se detectan en este ámbito son el de la baja autoestima y la falta de relación con su entorno. Se trata de mejorar estos aspectos que a su vez repercutirá en una disminución de los conflictos familiares. Se trata de que aprendan a manejar la tensión y a manejar el conflicto. 4. Formación y empleo (4 sesiones): este módulo tiene un doble objetivo. Por una parte, proporciona a los participantes información sobre el funcionamiento del sistema educativo de su Comunidad Autónoma y soluciona las dudas relativas a los hijos (comedores, becas, enseñanza obligatoria, etc.). Por otro lado, se les introduce en los recursos que existan en esa comunidad que permitan formarse a una persona adulta, ya sea con fines de desarrollo personal como profesional. También son objetivos de este módulo las herramientas de búsqueda de empleo y de inserción profesional (redactar un CV, preparar entrevistas de trabajo, tipos de contratos, cotizaciones, salarios, función del INEM, prestaciones de la Seguridad Social, etc.). b)

Cursos de Mediadores Culturales:

Son cursos dirigidos a personas “llave” dentro de las comunidades y se trata de dotarles de las herramientas de trabajo necesarias para el trabajo comunitario. De esta forma, los profesionales de los servicios sociales tienden un puente de comunicación con la comunidad inmigrante que de otra forma resultaría más difícil para la intervención social. “La Mediación Cultural es un proceso de doble sentido donde el elemento clave es la selección de personas que comprendan y asimilen los parámetros culturales de la comunidad autóctona y de la inmigrante”25. Es una figura en auge en las comunidades inmigrantes de asentamiento reciente en la que los servicios comunitarios necesitan intervenir con urgencia pero carecen de interlocutores cualificados para comprender la realidad en que dicha comunidad se desenvuelve. El mediador va más allá de resolver los problemas con la lengua. Resulta importante que a la hora de intervenir en una comunidad étnica distinta, se cuente con personas que traduzcan los códigos culturales y religiosos. Conceptos cotidianos como enfermedad, dolor o trabajo pueden tener una lectura distinta en otras culturas. Las áreas funcionales de intervención más frecuentes de un mediador serán las de Servicios Sociales, Sanidad, Educación y 25

Inmigrantes y Mediación cultural, cit., p.73.

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Justicia. Con todo, hay que tener en cuenta que la figura del Mediador Cultural no puede sustituir a un profesional de los servicios sociales. Se trata de establecer una colaboración eficaz entre la entidad de servicios sociales y el mediador cultural, lo cual puede lograrse a través de diversas formas de relación como puedan ser la colaboración voluntaria, un contrato laboral o en prácticas, una beca de investigación, u otras actividades profesionales (por cuenta propia, asociación, gabinete). El Curso de Mediadores Culturales se puede desarrollar en 10 horas repartidas en 5 sesiones de 2 horas de duración. Constaría de unos contenidos teóricos (las 10 horas) y posteriormente unas prácticas. La estructura de los contenidos teóricos podría desarrollarse en los siguientes Módulos: 1. Presentación. Papel de la Mediación Cultural en los proyectos de intervención social (2 horas): se explicarán las expectativas de los participantes, qué es un proyecto de intervención social, los tipos de inmigración en Europa y la definición, rol, funciones y ámbitos de trabajo de un mediador cultural. 2. Planificar el tiempo y gestionar la disponibilidad (2 horas): se trata de enseñar a gestionar adecuadamente el tiempo, diferenciando la asignación de tiempo a las actividades cotidianas, a los objetivos personales y a la planificación de actividades. Se debe mostrar cómo organizar una agenda personal y cómo gestionar el tiempo libre. 3. Habilidades de comunicación (2 horas): se pretende potenciar la escucha activa, de expresar sentimientos, de entender y sintetizar información escrita y enseñar a cumplimentar impresos y redactar escritos. 4. Manejando y transmitiendo información (2 horas): se prestará especial atención a enseñar cómo solicitar una entrevista y responder a las informaciones necesarias, a cómo hacer una entrevista de trabajo, a cómo utilizar mapas y planos y guías telefónicas y cómo localizar información útil. 5. La multiculturalidad (2 horas): se debe enseñar qué es la identidad cultural y cómo se construye, que se aprenda a reconocer estereotipos y prejuicios culturales y que se aprenda a manejar el conflicto entre culturas y valores. Después del periodo de formación, los alumnos pueden pasar a realizar las prácticas como Mediadores Culturales. Se les puede asignar tareas tales como informar a sus comunidades de la existencia de estos Servicios y de grupos de apoyo para inmigrantes; ayudar a concertar entrevistas con la Trabajadora Social; participar con ONG’S u otras asociaciones y grupos de apoyo a los inmigrantes en las tareas de asesoramiento, acompañamiento, visitas, etc. c)

Intervención social y mediación con menores extranjeros no acompañados (niños separados)

Es creciente el fenómeno social de niños y adolescentes procedentes de países extranjeros y que no están acompañados por padres o familiares. Este tema se vincula

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a la mediación familiar comunitaria e intercultural debido a que el objetivo de una buena parte de las actuaciones sobre este colectivo es el de la reagrupación familiar. Este tema no es nuevo. De hecho, una gran parte de los “niños de la calle” (los tristemente conocidos “meninos da rua” brasileños) en la práctica son niños no acompañados por sus padres que no pueden o no quieren mantener lazos con su familia de origen. La novedad reside en que por primera vez estos chicos menores de edad llegan a un país extranjero sin contar con ningún tutor adulto que se responsabilice de ellos. Las circunstancias que han provocado esta situación han sido variadas: conflictos armados en algunos países, desplazamientos de la población como efecto de la inestabilidad política y de persecuciones raciales, crisis económica en algunos países, etc. El Programa de Niños Separados en Europa (Separated Children in Europa) calcula que hay actualmente en Europa unos 100.000 niños separados de sus padres. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados (ACNUR) define a este colectivo como “menores de dieciocho años que se encuentran separados de ambos padres y no están bajo el cuidado de ningún adulto quien, por ley o costumbre, esté a cargo del niño”26. La insistencia en el término “separados” obedece al interés por parte del SEC en poner el acento en la separación de estos niños de sus padres o cuidadores como un tema fundamental que afecta a su situación, y que implica que el primer objetivo sea la reagrupación familiar cuando sea posible27. Los problemas y dificultades que más frecuentemente son citados por los informes de las Comunidades Autónomas españolas son: dificultades en identificar a los niños, pues no conocen o no quieren informar sobre su nombre, edad o filiación; dificultades en adaptarse a las medidas que les proporcionan las Administraciones siendo frecuentes los casos de intentos de fuga de los centros a los que han sido remitidos; algunos de estos niños protagonizan episodios de conflictividad o agresividad tanto cuando están en la calle como cuando son internados; la degradación física o psíquica de los que están en la calle dificulta establecer con ellos un plan de trabajo; inadaptación de los recursos disponibles a las necesidades de este colectivo; conflicto de lealtades a culturas diferentes derivando en rechazo y antagonismo con respecto a ambas.

26

RIPOL-MILLET, Aleix, op.cit., p.200. Los principales documentos legales internacionales que regulan la actuación sobre los niños “separados” son: la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de la Infancia (1989); la Convención de Naciones Unidas de 1951 (Convención de Ginebra); el Protocolo relativo al estatuto de los Refugiados (1967); la Convención de La Haya sobre protección de los niños (1996) y la Convención Internacional para la Eliminación de toda forma de Discriminación Racial. En España existen disposiciones legales específicas para regular la situación de los niños extranjeros y la ley 8/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España deja en manos de las administraciones autonómicas la facultad de proceder o no al retorno de los menores tutelados. Pocos de estos niños solicitan asilo en nuestro país ya que la ley española no permite que un niño no acompañado pueda pedir asilo sin la asistencia de un tutor, del que normalmente no disponen. 27

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Las medidas que recomienda el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, la Dirección General de Ordenación de las Migraciones, la Subdirección General de Regulación de la Inmigración y Migraciones Interiores son: Facilitar la obtención del permiso de trabajo a los niños cuya inserción en el mundo laboral sea viable por haber cumplido los dieciséis años; Promover un plan sociolaboral de dichos niños en base a los planes de formación que organiza el INEM; Avanzar en el ámbito de la reintegración familiar contactando con ONG’S de los países de origen, con el fin de que los familiares conozcan la situación en que se encuentran los niños; Estudiar las circunstancias de los países de origen y ver la posibilidad de contribuir con fondos comunitarios a crear estructuras socio-sanitarias en los mismos; Mejorar la coordinación entre Administraciones territoriales; Reflexionar sobre el régimen de centros de estancia de estos menores28. Actualmente se está trabajando en un programa de acción europeo (SCE) por parte de ACNUR y algunos miembros de Save the Children Internacional. Los temas fundamentales que se debaten son: a) acceso al territorio (deberían establecerse normas que impidieran que pudiese rehusarse la entrada de niños que piden protección en un país o que pudieran ser devueltos a su punto de entrada. Además, la legislación debería evitar el tráfico y abuso de niños; b) Identificación: deben arbitrarse medidas para identificar al niño y cuando vengan acompañados, establecer la naturaleza de la relación entre el niño y el adulto que le acompaña; c) Nombramiento de un guardador o asesor: cuando se identifique al niño se le debería asignar un guardián o asesor que garantizara que las decisiones que se adopten sean las mejores para el bien del niño y le procurase alojamiento, educación, asistencia sanitaria, protección legal, etc; d) Registro y documentación: la organización u organismo que se hace cargo del niño debería encargarse de elaborar un historia social completa del niño; e) Establecimiento de su edad: debería tratarse a cualquier persona que declara que es menor de dieciocho años con la presunción de que efectivamente es así: f) Evitar que sean detenidos: los niños separados no deberían nunca ser detenidos por razones relacionadas con su status de inmigrados; g) Derecho a participar: las opiniones y deseos de los niños separados deberían ser tomadas en consideración siempre que se tomen medidas que les afecten; h) Búsqueda y contacto con su familia: se debe de llevar a cabo cuanto antes siempre que no suponga un peligro para los miembros de su familia en el país de origen; i) Reunificación familiar en un país europeo: si el niño tiene familiares en un país europeo se debería apoyar la reunión familiar en el lugar que le reportar mayor beneficio para él; j) Reunificación 28

Cfr. RIPOL-MILLET, Aleix, op.cit., p.195. Con las medidas citadas se persigue dar cumplimiento a las resoluciones de ACNUR emitidas en la Conferencia Internacional de Estocolmo sobre niños en proceso de asilo y que establece el siguiente orden de prioridades de actuación por parte de las autoridades competentes: identificación, salud, búsqueda de su familia y reagrupación familiar, educación, búsqueda de soluciones duraderas en el caso de imposibilidad en la reagrupación familiar (Ibidem).

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familiar y retorno al país de origen: debe seguirse la normativa legal que existe al respecto así como las “Directivas sobre Protección y Cuidado” editadas por ACNUR en 1994. La reunificación familiar y el retorno del niño a su hogar debe ser voluntario y los niños y los jóvenes deben ser consultados en todos los pasos del proceso. Después del retorno debe hacerse el seguimiento del niño en cuestión por parte de una ONG designada a tal efecto. Aun cuando la figura del mediador no es mencionada explícitamente en ninguno de los documentos de los que hemos extraído la información expuesta, como destaca Ripol-Millet, “su papel está implícito en muchas de las actuaciones profesionales que se mencionan”. Se puede destacar la intervención mediadora en el contacto niños-autoridades en el proceso de identificación; la intervención en el contacto entre el niño y los responsables del centro de acogida; intervención mediadora en conflictos entre niño y compañeros o educadores de centros de acogida; intervención mediadora entre el niño y los responsables de facilitarle educación (escuela, centro de formación profesional u otros), intervención mediadora entre el niño y la institución o empresa que le facilita trabajo; intervención mediadora entre el niño y su tutor, guardador o representante legal en el proceso de diseño de un plan de trabajo; intervención mediadora entre las diferentes instancias gubernamentales o no que intervienen en el proceso de identificación, acogimiento, educación e introducción en el trabajo; intervención mediadora entre el niño y su familia, bien la que ha dejado en su país de origen, bien los familiares que pueda tener en Europa; intervención mediadora entre el niño y la familia acogedora29.

29

Cfr. RIPOL MILLET, Aleix, op.cit., pp.211-212. No entramos aquí en un análisis detallado de la intervención en el acogimiento familiar y adopción. Nos limitaremos a realizar unas consideraciones generales. En lo que se refiere al acogimiento familiar hay que destacar que en este proceso intervienen algunos factores tales como el de proximidad (algunos servicios de acogimiento familiar deberían estar muy próximos a las familias que tienen necesidad de ellos); el tiempo (para intervenir prontamente cuando las familias necesitan ayuda personal para cuidar a sus hijos evitando que la situación degenere); espacio (procurando que la distancia física entre el lugar donde se produce el problema y el lugar donde se arbitra la solución sea pequeña); principio de economía (prevenir que los padres abdiquen de su rol paterno por medio de una ayuda personal es siempre mejor que suplir a una madre agotada). Lo que en general se pretende es evitar que los niños que viven en familias consideradas “de riesgo” tengan que abandonar su hogar para lo que se establece un plan de control e intervención sobre dichos grupos familiares. Cuando se hace inevitable recurrir al acogimiento el papel del mediador en la conexión entre la familia biológica y la familia acogedera será primordial, intentando potenciar la colaboración entre ambas familias en orden a la crianza y socialización del acogido. No siempre hay que relacionar la fórmula del acogimiento con familias marginales. La experiencia habida con niños con síndrome Down es también positiva. En lo que se refiere a la adopción hay que diferenciar la adopción abierta de la adopción internacional. En la adopción abierta se mantiene, total o parcialmente, la vinculación del adoptado con su familia biológica, pudiendo existir diversos grados de “apertura”. La mediación familiar puede desempeñar un importante papel en este proceso de acceso a la familia natural de los adoptados.

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La inmigración no puede entenderse como un fenómeno coyuntural sino como una realidad que irá aumentando progresivamente. Se hace necesario que las sociedades actuales tengan conciencia de que deben asumir la interculturalidad y de que deben preparar los programas de acción social e institucional necesarios para asumir este reto. La mediación intercultural puede desempeñar un relevante papel en orden a cubrir las necesidades interétnicas que vayan produciéndose tales como fomentar el respeto con relación al “diferente”, la tolerancia, evitar el racismo y la xenofobia, propiciar el diálogo intercultural30. La mediación intercultural en definitiva estaría fomentando la no discriminación en el acceso a los recursos básicos para poder ejercitar los derechos y deberes en pie de igualdad con los nacionales. Así pues, el flujo migratorio tiene una más que previsible continuidad y para evitar hacer discursos ampulosos al tratar de este tema suscribimos las palabras de A. Fernández-Miranda con respecto a que hay que “mantener la seriedad y la honradez intelectual necesarias para saber moverse entre los dos riesgos que acechan: la xenofobia y la beatería demagógica”31.

30

En lo que se refiere a la adopción internacional, hay que remontarse al final de la segunda guerra mundial para buscar sus raíces, cuando muchos niños quedaron sin familia y hogar y difícilmente podían ser atendidos por sus arruinados países. Más tarde, los norteamericanos adoptaron niños de Corea y de Vietnam. Actualmente, en los países occidentales no hay tantos niños para adoptar y muchas familias que no pueden tener un hijo biológico lo buscan en otros países. Con todo, el debate sobre si es legítimo sacar a un niño de su entorno étnico o cultural para que forme parte de una nueva familia en un lugar alejado del que vivió no está cerrado, pues los problemas de adaptación en escuelas, la inadaptación, la xenofobia u otros son una realidad. El debate es si resulta mejor ser pobre pero en el entorno en que se nació o con mejores condiciones socioeconómicas pero expuesto a la discriminación y al racismo. Se trata pues de mejorar la capacidad de los adoptados para desarrollar una identidad racial. La actuación mediadora puede ser conveniente en diversos momentos tanto del acogimiento como de la adopción: Sesión de conocimiento mutuo entre la familia del acogido y los acogedores; Acuerdos sobre el reparto de responsabilidades sobre el niño entre la familia y los acogedores; Intervención en conflictos entre el acogido y sus iguales (hijos de los acogedores, compañeros de escuela); Intervenciones en conflictos entre familias acogedora y natural; Intervenciones en conflictos entre acogedores y acogido, entre adoptantes y adoptados; Intervenciones en conflictos entre el acogido y su familia o entre el adoptado y su familia en adopciones abiertas; Intervenciones en la relación entre la familia y las instituciones sociales de los acogedores o de la familia del acogido (escuela); Acogimientos y adopciones en los que están implicadas familias de culturas diferentes; Participación en sesiones de debate y sensibilización sobre temas familiares, de adopción o de acogimiento familiar; Colaboración en el proceso de conocimiento de los padres biológicos por parte de adoptados; Participación en el proceso de selección de acogedores o adoptantes con la colaboración de padres biológicos; Conflictos en adopciones interraciales o internacionales; Ayuda a los adoptados en el proceso de conocer a sus padres biológicos (Cfr. RIPOL-MILLET, Aleix, op.cit., pp.224-225). 30 Vid. MORENTE MEJÍAS, Felipe, “Pertinencias y límites de la ciudadanía en la sociedad multicultural”. En: La democracia a debate. (Editores: J.A. López García; J.A. del Real Alcalá y R. Ruiz Ruiz). Madrid, Universidad de Jaén, CajaSur, Dykinson, 2002, pp.79-95). 31 Prólogo de A. Fernández-Miranda a la obra de Mª del Camino Vidal Fueyo (op.cit., p.14).

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EL FENÓMENO DE LA INMIGRACIÓN. DISCURSO XENÓFOBO, DISCRIMINACIÓN E INTEGRACIÓN F. JAVIER BLÁZQUEZ-RUIZ Universidad Pública de Navarra

Sumario:

1. Introducción.- 2. Migraciones y discurso xenófobo.- 3. Política discriminatoria e inseguridad ciudadana.- 4. Propuestas de integración.- 5. Multiculturalismo y ámbito de la educación.

“Tendría que haber en nuestro lenguaje palabras que tuvieran voz, espacio libre. Su propia memoria. Palabras que subsisten solas, que llevan el lugar consigo. Un lugar. Su lugar. Su propia materia. Un espacio donde esa palabra suceda igual que un hecho”1 Roa Bastos 1.

Introducción

La manifestación y emergencia de diversos grupos sociales y políticos vinculados a planteamientos xenófobos y racistas en nuestro entorno, desde la última década, no deja de ser ciertamente preocupante. Las causas y motivaciones de ese fenómeno son probablemente muy diversas y dependerán por una parte, de las características del sub-suelo sociopolítico y económico de cada país, así como de los factores históricos de la cultura respectiva. Pero no podemos permanecer expectantes, como si fuéramos observadores ajenos y pasivos. Es preciso contribuir a la adopción de medidas que puedan descubrir y que permitan des-activar esas prácticas, y aportar a continuación diversas propuestas de intervención. Porque siempre es más eficaz tender a abortar los procesos de discriminación desde el inicio, antes de que tomen fuerza, para evitar que después la inercia los conduzca ciegamente. También en este ámbito, es sin duda más aconsejable fomentar la adopción de medidas profilácticas con el fin de anticipar y prevenir los efectos que pueden derivarse a partir de prejuicios y actitudes irracionales. 1

Yo el Supremo, Barcelona, Planeta-De Agostini, 1985, p. 16. 153

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Y es que frente a los objetivos de esa singular ideología racista y xenófoba, ante las respectivas estrategias que utiliza ese particular modelo de comunidad política, uno de los retos que plantea actualmente la multiculturalidad y el fenómeno de la inmigración en las sociedades democráticas, es manifiesto al tiempo que inaplazable2. A saber: examinar, desvelar y afrontar algunas claves del discurso político, así como poner de manifiesto las dinámicas que siguen actualmente las respectivas ideologías y políticas xenófobas, tal y como la experiencia histórica reciente nos permite confirmar. Y de esa aviesa estrategia, como diría M. Foucault, vamos a tratar a continuación en las páginas que siguen, desde la perspectiva que aporta la filosofía política y jurídica. 2.

Migraciones y discurso xenófobo

En primer lugar hemos de señalar que no es posible abordar metodológicamente el fenómeno de la inmigración sin tener en cuenta al mismo tiempo los diversos factores y causas que la originan3. Los demógrafos vienen advirtiendo desde hace tiempo que las migraciones de los países del sur hacia el norte van a seguir siendo una constante progresiva. Esa va a ser la tendencia a seguir. Pero si el discurso político elude como señala S. Naïr, el análisis y debate subsiguiente sobre la etiología de la inmigración, y tan sólo centra su atención en problemas relacionados con regularización-ilegalidad y seguridad ciudadana, desde una perspectiva reduccionista, entonces el poblema de la inmigración permanecerá sin resolver sine die4. Ese planteamiento sería similar, llevado a otro contexto, al proceso médico, terapéutico, de intentar curar una enfermedad tan sólo prestando atención a sus síntomas, confundiendo su manifestación externa con el origen de la patología, y aplicando tratamiento epidérmico únicamente, cuando se requiere necesariamente y sin demora, una intervención quirúrgica. Sin embargo ese modo de proceder, aplicado al ámbito de la inmigración no sólo puede ser peligroso o errático, sino que además conlleva graves riesgos sociopolíticos. En este sentido, tal y como advertía recientemente J. M. Ridao “pese a su inocencia, la idea de que la ultraderecha identifica bien los problemas pero ofrece soluciones inaceptables, esconde una de las mayores concesiones que el pensamiento democrático ha terminado por hacer a los movimientos populistas y autoritarios”5. Esa concesión meditada, deliberada, y por consiguiente estratégica, pero difícilmente acepta2

Enzsberger, H., La gran migración, Barcelona, Anagrama, 1992. Rousseau, J. J., Discurso sobre el origen y fundamento de la desigualdad entre los hombres, Barcelona, Península, 1993 p. 103. 4 “La verdadera causa de las migraciones internacionales no reside en el número de personas que se desplazan …sino en las causas de su huída” Naïr, S.-Bideau, C., “Las migraciones” en Blázquez-Ruiz, F.J. (Ed.), 10 palabras clave en racismo y xenofobia, 1996, p. 230. 5 “En busca de un nuevo consenso”, El País, 16 de junio de 2002, La inmigración, p. 6. 3

El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración

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ble, hace posible abordar la realidad de la inmigración como si se tratase de un fenómeno novedoso, inexplicable y además sobrevenido. Así lo plantearon insistentemente tanto Le Pen -como Haider- y antes Fortuyn en las elecciones de Francia y Holanda, haciendo abstracción sistemática de cualquier aspecto relacionado con el contexto económico y social que origina la emigración y su proceloso devenir. Ese particular y ahistórico enfoque, consciente e interesado vendría a decir: no existe pasado ni tampoco historia, tan sólo cuenta realmente el presente. Y además no existe vínculo alguno entre el presente y su pasado. Sincronía pura. La realidad actual no es con-secuencia de etapas pretéritas. Y los problemas actuales giran en torno a principios tales como seguridad e identidad cultural. Esos son los únicos parámetros válidos. El principio de causalidad ya no rige en las relaciones sociales. A partir de esa exposición e interpretación, la atención política se va centrando progresivamente en los problemas de seguridad ciudadana y en el peligro de erosionar la identidad cultural nacional. Ambos factores se erigen así en postulados y argumentos centrales del discurso xenófobo. Lamentablemente tanto para los partidos de una orientación política como de otra. Existen algunas diferencias, pero más bien de matiz. Sin embargo ante esa propuesta, hemos de advertir inicialmente que si bien la seguridad ciudadana es un bien valorado y apreciado por la mayor parte de los ciudadanos, y que por consiguiente conviene fortalecer con medios adecuados y acordes a un Estado de Derecho, sin embargo a decir verdad el concepto de seguridad ciudadana es demasiado amplio, vago también, como para poder simplificar su naturaleza y precisar de forma inequívoca sus límites. Y además peligroso podríamos añadir, para el ejercicio y respeto a los Derechos Humanos. Realmente es difícil configurar y delimitar los contornos de este concepto que podría denominarse como multívoco y cuya interpretación y respectiva valoración depende de factores muy diversos, vinculados a circunstancias, condiciones, y en definitiva contextos muy distintos. Podría decirse que la inseguridad ciudadana, con frecuencia, no remite necesaria ni exclusivamente al terreno de los hechos, sino también al ámbito de las percepciones y prejuicios, que a veces se manifiestan como cierto temor e incertidumbre ante lo desconocido, muchas veces cristalizado y encarnado en minorías étnicas. De hecho es verdaderamente difícil establecer afirmaciones taxativas sobre índices de delincuencia relacionada con la inmigración, pues los estudios estadísticos realizados, son hasta el momento poco numerosos. Prácticamente no existen instituciones independientes que realicen informes rigurosos al respecto. De ahí que las diferencias en los datos emitidos por diversos organismos sean, a veces, considerables, cuando no contradictorias. A pesar de lo cual, la lógica partidista común, que preside en gran medida los razonamientos de los diversos partidos políticos, más allá de sus diferencias ideológicas, considera que la lucha por el electorado, la orientación del voto, sensible a los

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problemas de seguridad ciudadana, se erige en uno de los objetivos prioritarios de la próxima –y permanente podríamos decir- carrera electoral6. Una vez más el discurso político parece renunciar a elaborar y reconstruir un proyecto a largo plazo, con horizonte amplio y desde una perspectiva abierta y cabría decir “des-interesada”. Rechaza así la posibilidad de aunar esfuerzos y configurar objetivos políticos precisos, razonables, viables para situaciones de gran trascendencia. Conducentes en última instancia a la búsqueda de respuestas satisfactorias a los problemas estructurales, y a veces endémicos, que padecen los países productores de emigración. Sin embargo, tal y como insiste S. Nair, conviene elucidar y precisar los respectivos términos, inicialmente, para evitar después cometer frecuentes errores conceptuales de base, de planteamiento, que condicionan posteriormente las respectivas propuestas de solución7. Porque al abordar el fenómeno de la inmigración no cabe decir que sea propiamente, específicamente, un problema político. Se trata más bien, como venimos señalando, de un fenómeno social, al igual que acontece con el crecimiento o decrecimiento demográfico, o como pueda serlo el aumento de parejas de hecho, o la prolongación de la vida, para un número cada vez mayor de personas, como consecuencia de la investigación biomédica. Y por consiguiente requiere el correspondiente tratamiento adecuado. No obstante los intereses de nuestros representantes parecen caminar en otra dirección bien distinta.Sí les interesa políticamente, especialmente, elaborar medidas de control y regulación de esa presión migratoria, para contener, ordenar y ajustar la entrada irregular. Pero no van más allá. Fijan su atención de ese modo en la punta del iceberg que sobre-sale externamente. Pero muestran escaso o nula voluntad por alterar las condiciones de vida y sub-desarollo que están a la base y provocan la salida de esos inmigrantes. Consideran que la inmigración constituye, en última instancia, un desafío a los modelos tradicionales del estado homogéneo culturalmente. Que propiamente no existen como tales, pero conservan su carácter funcional. Conviene advertir empero que frente a esa actitud, epistemológicamente hablando, el tratamiento de cualquier problema, tanto en el ámbito económico como social, requiere en primer lugar establecer y determinar las causas de su emergencia. Sólo así 6 J. De Lucas se pronuncia a este respecto en términos de “establos y pesebres”. Así afirma abiertamente “y uno del que se habla poco: el establo de la encuesta, la sustitución de la política por la cincunscripción electoral, por la geometría, o, quizá más exactamente, la gimnasia o el contorsionismo electoral, siempre acompañados por los juegos de cortejo y despecho, por el engaño y las fáciles promesas”, “Las condiciones de un pacto social sobre la inmigración” en Fernández Sola, N.-Calvo García, M., Inmigración y Derechos, Segundas Jornadas Derechos humanos y libertades fundamentales, Zaragoza, Mira Ediciones, 2001, p. 34, n.1. 7 Problema frecuente en el ámbito de los Derechos Humanos, tal y como pone también de manifiesto Castro, B., de, Los Derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a la luz de la teoría general de los derechos humanos, Universidad de León, Secretariado de Publicaciones, 1993, p. 63 y ss.

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será posible conocer a continuación los diversos factores concurrentes del proceso, elaborar un diagnóstico adecuado, y determinar a continuación un posible tratamiento o propuesta de solución. Pero, si de entrada se renuncia a la correspondiente evaluación y etiología del problema, es obvio que se cierran, deliberadamente, las puertas a su posible solución. Y es que el grave problema que late a la base del fenómeno de la emigración no es tanto, o únicamente, el considerable número de personas que viven en el momento presente las consecuencias de la pobreza. El fondo del problema no sólo afecta a quienes padecen actualmente situaciones de necesidad o indigencia, pues aun cuando se resolviera eventualmente su situación, subsistiría todavía la causa del problema, es decir la pobreza, y al cabo de pocos años habría que sajar igualmente, como señala Enzsberger, la herida, al no haberse curado realmente sino tan sólo drenado8. La historia reciente nos muestra que durante más de dos siglos Europa ha exportado incesantemente emigración, pero como es bien sabido no ha importado,valga la expresión, inmigrantes. El Nuevo Mundo se ha poblado con los habitantes del Viejo Mundo. Sin embargo desde hace tan sólo unas décadas nos encontramos con el fenómeno contrario. Asistimos así, en cierto modo, al viaje de vuelta. La pregunta entonces no admite dilación ¿por qué motivo se está produciendo desde finales del siglo pasado, progresivamente, una llegada masiva de inmigrantes a los países más desarrollados? ¿A qué se debe ese cambio tan drástico de orientación? El origen de esa decisión tiene que ver con factores múltiples, que no podemos abordar ahora de forma prolija, pero se encuentra estrechamente vinculado actualmente a los efectos provocados sobre el mercado internacional de trabajo, resultado de decisiones políticas determinadas, que se toman concretamente en el ámbito de los flujos financieros y del comercio internacional. Por esa razón, miles y miles de personas se ven abocados a emigrar y alejarse de su país de origen, y a buscar un nuevo destino para sus vidas9. Las migraciones son también consecuencia, a veces, de guerras civiles y enfrentamientos bélicos o persecuciones políticas. Otras veces tiene que ver con el elevado crecimiento demográfico experimentado en la zona. Por otra parte, y desde otra perspectiva, los informes demográficos vienen advirtiendo desde hace varias décadas, de los peligros que pueden producirse a corto plazo debido al envejecimiento progresivo de la población, y el bajo índice de natalidad experimentados en los países desarrollados industrialmente. En cualquier caso, cuando los inmigrantes deciden alejarse de su país, a veces de su lengua e incluso de un sistemas de valores o religión diferentes, buscan mejorar las condiciones económicas y sociales de sus vidas, de las que están privados en sus paí8

Enzsberger, H., La gran migración, Barcelona, Anagrama, 1992. Blázquez Ruiz, F.J. “Derechos humanos, Globalización y Migraciones”. Proceedings of the 21st IVR World Congress, Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft Nr. 95, 88-95. 9

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ses de origen. Nadie emigra voluntariamente y se aleja con agrado de sus familiares, costumbres, amistades, es decir de su cultura, erigida como segunda naturaleza. En última instancia quien emigra y se extraña de su medio, piensa en su fuero interno que la vida humana, como afirmaba M. Zambrano, es el territorio de la posibilidad, y por consiguiente ha de instalarse en otro ubi que permita fertilizar su existencia10. La historia de las migraciones, en periodos y situaciones muy diversas, así permite constatarlo. Por otra parte cuando el inmigrante llega al país de destino, no se instala ni se acomoda precisamente en zonas residenciales y costosas. Convive, por el contrario, con otros trabajadores en sus barrios y pueblos donde habita, y accede en principio a los mismos servicios de colegios, hospitales, comercios, etc11. A veces la relación humana y la interacción que surge del contacto diario y personal es positiva, de relativa convivencia, e incluso de cierta ayuda y solidaridad. No son, por otra parte, los únicos extraños o foráneos, independientemente de su respectivo origen en ese espacio. Comparten situaciones y experiencias vitales a veces similares, que les diferencian de los autóctonos. En otras ocasiones sin embargo, asisten a una especie de sentimiento de superioridad en el ciudadano local, al margen de su status o posición social, que reproduce en cierto modo esquemas mentales y comportamientos propios de las etapas del colonialismo. Es decir, así como el blanco pero pobre y a veces desheredado, se sintió superior y con derechos preferentes por su cultura ante el indígena o mestizo, ahora se produce una situación similar. En muchos casos “el aborigen” siente y expresa lo mismo ante el inmigrante. Es la misma realidad, pero, como en el espejo: invertida. De nuevo los pre-juicios y su carácter discriminatorio condicionan las relaciones intergrupales. De hecho una de las formas elementales del racismo más extendidas es precisamente el prejuicio. Y en este nuevo contexto la ideología racista y xenófoba propia del pasado colonialista, tiende a reproducirse y manifestarse, impulsada con frecuencia por grupos vinculados o próximos a la extrema derecha. Y es que en el fondo del problema subyacen mentalidades y actitudes atávicas que en principio parecían superadas o al menos olvidadas, cabría decir mejor, pero que emergen a veces intempestivamente, cuando surge la ocasión12. Sotelo señalaba recientemente a este respecto que “la xenofobia racista actualiza los prejuicios que nacieron en las colonias y que ya en el pasado alimentaron a la extrema derecha. Es cosa bien probada que racismo, xenofobia y mentalidades de ultraderecha son un subproducto del colonialismo”13. 10

Zambrano, M., Hacia un saber sobre el alma, Madrid, Alianza, 1987, p. 85. Lucas, J., de, El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural, Madrid, Temas de Hoy, 1994, p. 196 y ss. 12 Wiewiorka, M., El Espacio del racismo, Barcelona, Paidós, 1992, p. 161. 13 “Discurso y realidad”, El País, 26 de Mayo de 2002, p. 21. 11

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Pues bien, la denominada “falacia naturalista” ya denunciada por Hume en su día, parece emerger subrepticiamente en este contexto, y pretende una vez más imponerse. Alegan sus defensores que la desigualdad natural es un hecho irrefutable y que por tanto la igualdad formal jurídica no tiene sentido. Olvidan aviesamente que de la existencia de un hecho no puede inferirse un deber (is-ought). De ahí que “aún reconociendo que los hombres son desiguales por naturaleza, de ello no se deduce que deban continuar siendo desiguales” en otros ámbitos como el de las relaciones sociales 14. Claro que tendríamos que precisar a continuación que obviamente no todos quieren decir lo mismo cuando apelan al principio de igualdad15. Por todo ello, al hacer abstracción de esta realidad, y si se acentúa la dirección señalada, el discurso político de algunos dirigentes políticos de la CEE que orientan su programa de acción hacia la seguridad ciudadana relacionada con la inmigración, exacerbando su relevancia y poniendo en juego, como contrapartida, el desarrollo de las libertades y los derechos fundamentales de las personas, corre el riesgo de minar las bases de los Estados democráticos16. De este modo, una vez más y apoyándonos en la historia de las ideas políticas, el modelo hobbesiano del Leviatán en el que prima la seguridad, control y dominio sobre los individuos, corre el riego de actualizarse y retomar vida17. Sotelo lo expresa lúcidamente al afirmar ¨El sueño retrógrado de un Estado autárquico lleva en su seno el autoritarismo clasista más reaccionario, pero suena bien a muchos que creen descubrir en el inmigrante el origen de todos sus males, o que no pueden soportar que se les iguale con los que consideran inferiores¨18. 3.

Política discriminatoria e inseguridad ciudadana

Y sin embargo, a pesar de esa experiencia histórica, tan lamentablemente conocida y padecida en diversos lares, actualmente el poder político vigente, siguiendo en el 14

Calsamiglia, A.,“Sobre el principio de igualdad”, in Muguerza, J., El fundamento de los derechos humanos, Madrid, Debate, 1984, p. 99. 15 Calsamiglia, A., “Sobre el principio de igualdad” in Muguerza, J., 1984, p. 97. 16 Como señala J. De Lucas “En realidad, la discusión acerca de los modelos de políticas migratorias no interesa sólo, ni aun primordialmente, en lo que se refiere a las diferentes concepciones que se enfrentan hoy, en el seno de la Unión Europea, a propósito de las condiciones y características que ha de reunir esa política de inmigración que, sin lugar a dudas, constituye una de las tareas más urgentes en el futuro de los europeos. Se trata, sobre todo, de un campo en el que se pone de manifiesto la necesidad de una redefinición del contrato social y político tal y como lo entendemos hoy, es decir, tal y como refleja el modelo europeo de conjugación de democracia y mercado, sujeto además a revisión en el contexto de globalizacion” , “Las condiciones de un pacto social sobre la inmigración” en Fernández Sola, N.-Calvo García, M., Inmigración y Derechos, Segundas Jornadas Derechos humanos y libertades fundamentales, Zaragoza, Mira Ediciones, 2001, p. 35. 17 Hobbes, Th., “Auctoritas non veritas facit legem”, Leviatán. Cahiers de Philosophie politique et juridique de l´Université de Caen, Hobbes, Philosophie Politique, 1983, n. 3. 18 Ibidem, p. 21.

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fondo ese esquema conceptual, tiende a proyectar sobre la opinión pública la necesidad de reforzar y garantizar la seguridad ciudadana, para evitar problemas de delincuencia. Y pretende así justificar a continuación un control drástico no sólo de las fronteras y los flujos migratorios, sino también de los movimientos y actividades personales19. Recientemente J. Arango experto en Sociología de las Migraciones, advertía respecto al nexo entre inmigración y seguridad, y su progresiva inflacción en los discursos políticos ¨buscad la simplicidad y desconfiad de ella¨20. El planteamiento puede ser pedagógico, fácil de comprender especialmente, pero radicalmente falso. De ahí la necesidad de evitar incurrir en discursos exculpatorios, que sirven tan sólo para proyectar nuestros propios fracasos hacia fuera, demonizando y culpabilizando a otros de nuestros errores. Porque con ese planteamiento, los inmigrantes pueden llegar a convertirse progresivamente en útiles chivos expiatorios, mientras se desvía la atención de la opinión pública respecto de los verdaderos problemas políticos, económicos y sociales21. Ya que esa figura conocida históricamente a través de los estudios de Durkheim como chivo expiatorio, tiende a erigirse en catalizador de frustraciones, de decepciones, de temores, de miedos. La lógica subyacente a esta dinámica es clara e inequívoca, pero muy pobre al mismo tiempo. Porque tan sólo pretende evitar de ese modo el reconocimiento de sus propias limitaciones, errores y responsabilidades. El Otro es el auténtico culpable de nuestros males, y por consiguiente no debe ser tolerado. Y es que tanto desde un punto de vista personal y por extensión de grupo, quien no se acepta a sí mismo por frustraciones, expectativas incumplidas, fracasos, etc., tiene más dificultades para aceptar, comprender e integrar a los demás. Como vemos el avieso maniqueísmo utilizado con carácter funcional por el discurso xenófobo es ostensible. Y de ahí la necesidad de advertir que al abordar determinados problemas sociales, complejos por su propia naturaleza, es preciso evitar el reduccionismo conceptual empezando por el propio lenguaje. Ese discurso xenófobo es además de falaz, contrafáctico y susceptible de ser des-mentido fácilmente.Pues como precisa Kymlicka “los países que han adoptado sólidas formas de multiculturalismo de inmigración, en conjunción, o como alternativa al federalismo multinacional, se encuentran entre los más prósperos del mundo”22. 19 Cf. Blázquez-Ruiz, F. J., “Derechos humanos, inmigración, integración. Propuestas y reflexiones críticas desde el ámbito de la Filosofía Política y Jurídica”, en Zamora, ed., Inmigración, ciudadanía, multiculturalidad, Editorial Verbo Divino, Estella, Navarra, 2003, pp. 73-133. 20 “Material inflamable”, El País, 19 de mayo de 2002, p. 23. 21 “Sólo con una política multicultural activa, que acepte la diversidad lingüística, racial y cultural, se puede contrarrestar la tendencia a la búsqueda del chivo expiatorio de los problemas sociales en el otro desfavorecido” Páez, D.-González, “Prejuicio”, en 10 Palabras clave en racismo y xenofobia, 1996, p. 371. 22 La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo, ciudadadanía, Barcelona, Paidós, 2003, p. 12.

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No debemos olvidar que el lenguaje, como precisaba W. Benjamin viene a ser la morada donde la palabra y el sentimiento son fecundados. El ser humano se realiza a través del lenguaje, y el lenguaje es comunicación. Ya que además de la capacidad y competencia sintáctica y semántica aducidas por N. Chomsky, disponemos también de una manifiesta capacidad comunicativa que nos permite abrirnos, relacionarnos y establecer vínculos de unión. Sin embargo las palabras se erigen a veces en armas peligrosas cargadas… de múltiples posibilidades. De hecho constatamos día a día cómo las generalizaciones abundan en el lenguaje, al referirse a temas sociales. Con frecuencia orientadas en la misma dirección: discriminatorias y xenófobas.Y al final, en este contexto de hipersensibilización, de permanente discurso sobre inseguridad ciudadana, cualquier extranjero es susceptible de ser considerado como emigrante. O lo que es todavía más llamativo: irregular23. Lo cual no deja de ser paradójico si pensamos que acontece en un país cuya mayor industria y además la más rentable, desde el comienzo de su desarrollo económico, es el turismo internacional. Sin embargo este fenómeno no es reciente ni tampoco puede considerarse como sobrevenido. Conviene recordar a este respecto que en la Cumbre del Consejo de Europa, celebrada en Viena el 8 de Octubre de 1993, conocida como “Declaración y plan de acción sobre la lucha contra el racismo y el racismo, la xenofobia, el antisemitismo y la intolerancia”, ya se afirmaba explícitamente “Persuadidos de que estos fenómenos de intolerancia amenazan a las sociedades democráticas y sus valores fundamentales y mina las bases de la construcción europea”24. Claro que, por otra parte y lamentablemente, la información oficial respecto a los inmigrantes, suele ser con frecuencia de carácter negativo y en cierto modo alarmante. Vinculan una y otra vez el incremento de la delincuencia, con el número de extran23

El lenguaje además de vago es también impreciso, multívoco y de ahí las múltiples y posibles interpretaciones. Así Sartori, niega la relación existente entre diversidad y pluralidad, con la posibilidad de enriquecimiento. Y afirma explícitamente “el que una diversidad cada vez mayor y, por tanto, radical y radicalizante, sea por definición un “enriquecimiento” es una fórmula de perturbada superficialidad. Porque existe un punto a partir del cual el pluralismo no puede y no debe ir más allá” Sartori intenta fundamentar su propuesta en el principio de reciprocidad. Elude sin embargo la necesaria comparación de planos, de igualdad, para establecer dicha relación, porque al parecer no es necesaria. Ambas partes se encuentran, supuestamente, en las mismas condiciones, y de ahí la subsiguiente relación de correspondencia obligada. Así afirma “porque existe un punto a partir del cual el pluralismo no puede y no debe ir más allá, y mantengo que el criterio que gobierna la difícil navegación que estoy narrando es esencialmente el de reciprocidad, y una reciprocidad en la que el beneficiado (el que entra) corresponde al benefactor (el que acoge) reconociéndose como beneficiado, reconociéndose en deuda. Pluralismo es, sí, un vivir juntos en la diferencia y con diferencias; pero lo es- insisto si hay contrapartida”, Sartori, G., La sociedad multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros, Madrid, Taurus, 2001, P. 54 . 24 “Hacemos un llamamiento urgente a los pueblos, grupos, ciudadanos europeos y especialmente a los jóvenes, para que se comprometan resueltamente en la lucha contra todas las formas de intolerancia y para que participen activamente en la construcción de una sociedad europea democrática, tolerante y solidaria sobre la base de valores comunes”.

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jeros que se encuentran en prisión. Y provocan así la asociación del binomio inmigración-inseguridad. Pero ese planteamiento requiere para conocer su virtualidad, cuando menos, precisar que no existe realmente relación de proporcionalidad entre el número de extranjeros que entran en prisión y el número total de delitos cometidos. La razón parece obvia a nada que se analicen mínimamente los datos. Tal y como atestiguan múltiples estudios sobre grupos de población al respecto, los inmigrantes jóvenes y pertenecientes a minorías visibles, tienen una mayor probabilidad de ser detenidos, y además mayor probabilidad también de ingresar en prisión. Ya sea como señala Arango porque les resulte más difícil pagar fianza, o porque sus características personales parezcan asegurar en menor medida su comparecencia en juicio25. Sin embargo, el discurso político habitual pretende eludir el debate en profundidad en torno a la inseguridad ciudadana vinculada a la inmigración y a la delincuencia, aduciendo que su tratamiento del tema, su enfoque, no pretender ser para nada ideológico. Tan sólo se atiene a enunciar datos empíricos, contrastados, y remite a hechos delictivos cuantificados. Se limita en otras palabras a exponer una realidad impregnada de prístina ¨objetividad¨, aséptica y por consiguiente, ajena a valoraciones o interpretaciones interesadas. Pero de sus palabras se colige claramente que otorga y atribuye a la inmigración una buena parte de responsabilidad en el incremento de la inseguridad ciudadana. Curiosamente pretende invalidar así, de entrada, la máxima de Nietzsche, quien advertía frente a quienes realizaban insistentemente lecturas tergiversadas de la historia: ¨no existen hechos, tan sólo interpretaciones¨. A este respecto y referido a un ámbito más concreto, S. Nair en “Cinco ideas falsas sobre la inmigración en España” cuestiona el significado y alcance de la expresión “amenaza de la invasión migratoria” negando explícitamente ¨la existencia de una ciencia capaz de medir la presión migratoria y, por lo tanto, demostrar que un determinado país sufre la amenaza de una invasión y el de la interpretación de las cifras que confirmarían esta obsesión¨26. A pesar de lo cual, siguiendo esa lógica de simplificación, algunos pretenden establecer como un hecho probado la correlación: irregularidad-desempleo-pobrezadelincuencia. A lo que cabría añadir también, de la misma forma gratuíta, un sin fin de conceptos negativos, derivados y susceptibles de ser vinculados a tales problemas como marginalidad, exclusión, criminalidad, etc27. ¿Dónde cabe poner el límite? ¿Y 25

“Material inflamable”, Ibidem. “Sin embargo, ninguna ciencia reconocida es hoy capaz de medir la ¨presión migratoria que pudiera ejercerse sobre un determinado país rico”, El País, 16 de mayo de 2002, p. 13. 27 Mayor Zaragoza advertía claramente que olvidamos con frecuencia que aquellos pueblos que históricamente “no han sido capaces de interactuar, de transmitir y aceptar influencias enriquecedoras, han declinado inexorablemente. La exclusión y discriminación –lo mismo dentro de una sociedad que entre naciones- conduce a la incomprensión y a la violencia”, Prólogo a Blázquez-Ruiz, F. J., Ed., 10 Palabras Clave en racismo y xenofobia, Estella, EVD, 1996, p. 14. 26

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bajo qué criterio? Una vez más, el riesgo de la atribución, diseminación y banalización del Mal, como diría H. Arendt, emerge indiscriminadamente28. Por todo ello, el poder político no debería incurrir, bajo ningún concepto, en la tentación de rentabilizar los temores y miedos que surgen de los cambios y evoluciones que experimentan progresivamente las diversas comunidades y pueblos o países. El recurso maniqueo de apelar a las emociones y sentimientos, entre ellos el del miedo e inseguridad psicológica, es atávico y empobrecedor. Porque las consecuencias políticas pueden ser manifiestamente negativas para el ejercicio de las libertades públicas. La situación actual de los ciudadanos de EE. UU. a partir de la explosión del 11 de Setiembre constituye una referencia lamentable e inequívoca29. Una vez más es preciso insistir que el respeto de los derechos humanos y la creación de las condiciones propias de una sociedad abierta “suponen necesariamente una limitación de los poderes represivos de los Estados”30. De ahí que frente a las directrices políticas discriminatorias, el ámbito jurídico está llamado a desempeñar un papel fundamental. Y ha de erigirse, de manera inequívoca, en un valioso y eficaz instrumento para defender la libertad y la tolerancia frente a los argumentos y acitud de los intolerantes31.Y es que realmente la tolerancia como precisa López Calera,“ es una de las virtudes cívicas y sociales más importantes para construir un derecho razonable, esto es, un derecho al servicio de la libertad”32. Creo en mi verdad y la defiendo, pero debo respetar al otro. La tolerancia no se limita al ámbito de la razón teórica, sino justamente al plano de la razón práctica: porque lo dificil es saber tolerar lo que el otro hace33.Kelsen ya advertía explícitamente contra los postulados de quienes adoptaban posiciones maximalistas, indicando que “no es posible encontrar la tolerancia, los derechos de las minorías, la libertad de pensamiento y de expresión, que tanto caracterizan a la democracia, dentro de un sistema político que se base en la creencia de valores absolutos” 34. En última instancia, conviene recordar una vez más que el derecho democrático se asienta en un claro relativismo axiológico y por tanto ha de incluir y aceptar un margen amplio de tolerancia y pluralidad. Ese es uno de los rasgos específicos de las sociedades avanzadas cultural y jurídicamente. Y este relativismo axiológico consti-

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Arendt, H., Condition de l´homme moderne, Paris, Calmann-Lévy, 1983. Blázquez Ruiz, F. J., “Tras el 11 de Setiembre” en Igualdad, libertad, dignidad, Servicio de Publicaciones, UPNA, 2003, 3ª. Ed., pp. 41-68. 30 Haarscher, G., Les démocraties survivront-elles au terrorisme?, Bruxelles, Labor, 2002, p. 82. 31 “Derecho y tolerancia”, Jueces para la democracia, 1992, p. 3. 32 Ibidem. 33 “Es evidente que la tolerancia no se refiere sólo a lo que el otro piensa o manifiesta en el terreno del pensamiento o de las creencias”, López Calera, N., “Derecho y tolerancia”, 1992, p. 4,. 34 Qué es justicia, Barcelona, Ariel, 1992. 29

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tuye el soporte y fundamento teórico de la tolerancia positiva, que denota un “profundo respeto por la libertad y en última instancia por la dignidad moral del otro”35. 4.

Propuestas de integración

A pesar de lo cual, constatamos día a día, sin embargo, cómo esa singular lógica y argumentación que preside el discurso de la inseguridad avanza indefectiblemente. De hecho la impresión de estabilidad y continuidad, de una relativa confianza y seguridad, tienden a difuminarse por doquier. Algunos autores sostienen que estamos asistiendo en el comienzo de este nuevo milenio, a un intenso proceso de cambio, a una especie de segunda modernidad. Y no somos capaces de atisbar con claridad el horizonte próximo ni lejano. Es la característica propia de la denominada sociedad del riesgo. Claro que en ese contexto existe un grave riesgo de carácter político para los ciudadanos: la reducción y el sacrificio de la libertad en aras de la sub-puesta seguridad 36. Se trata de la eterna dialéctica histórica entre dos principios axiales para la convivencia humana, ahora actualizada y polarizada con el fenómeno de la globalización. A este respecto, tal y como habíamos señalado anteriormente, por una parte el fenómeno de la Globalización conlleva la liberación de fronteras para el desarrollo del comercio mundial en un mercado sin límites ni barreras. Por otra, la globalización de la producción así como del comercio y la rápida circulación de capitales, de un país a otro, a veces con fines meramente especulativos, provoca que al final también se globalice el mercado del trabajo37. Y como consecuencia se incremente el grado de migraciones. Así pues la Globalización plantea múltiples retos más allá de los aspectos propiamente comerciales y económicos38. Como advierte Kymincka es característico de los debates sobre la globalización que se centren en el espectacular aumento del flujo global de bienes y capitales, y quizás también en la circulación global de las ideas. ”Sin embargo, un aspecto que se señala menos en la globalización es el del movimiento de las personas, en particular, el del significativo aumento del número de emigrantes económicos. De hecho se ha llamado a esta época la “era de la inmigración”39. El problema fundamental radica, sin embargo, en que esa parte de la globalización, la que tiene rostro humano, la que encarna vida, queda suspendida y no se realiza. Con 35

López Calera, N., “Derecho y tolerancia”, 1992, p. 4. Ver también Bobbio, N., “Las razones de la tolerancia” en El tiempo de los derechos, Madrid, Ed. Sistema, 1994. 36 Haarscher, G., Les démocraties survivront-elles au terrorisme?, Bruxelles, Labor, 2002, p. 83. 37 Frydman, B., “Les conséquences juridiques de la mondialisation” en Les transformations du droit moderne, Kluwer Editions Juridiques, Belgique, 1999, p. 52 . 38 Gibney, M. J., La globalización de los derechos humanos, Barcelona, Crítica, 2003,p. 13 39 La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo, ciudadadanía, 2003, p. 320.

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los efectos negativos subsiguientes. Y que aumentan la presión migratoria así como la salida de inmigrantes de los países más afectados. Frente a esa realidad negativa, que tan sólo es capaz de generar mayor grado de presión sobre la emigración, es preciso tomar iniciativas y adoptar medidas concretas para evitar -cuando menos- el narcisismo y enquistamiento de la situación. De hecho el poder político se encuentra ante una oportunidad histórica, como señala S. Nair, de convertir el fenómeno de la inmigración en un verdadero reto político. Con el fin de elaborar y desarrollar una auténtica política de cooperación, tanto ad intra dentro de nuestras fronteras, como hacia fuera, es decir hacia los países de origen de los inmigrantes. En este sentido, uno de los objetivos prioritarios, no sólo razonable sino también viable y con carácter inmediato, sería por ejemplo retomar el compromiso de cooperar con el desarrollo de los países menos desarrollados, de forma eficiente, habilitando los medios correspondientes. Y ese reto conlleva, en primer lugar, tomar la decisión de abrir los mercados y el comercio a sus productos, en lugar de ponerles fronteras y aranceles. Permitir su comercialización y entrada en los mercados occidentales. Lo cual, actualmente, constituye un obstáculo insalvable que condiciona de forma extrema su desarrollo socioeconómico. De este modo, encuadrado el problema en unas coordenadas distintas y cambiando radicalmente de dirección, la inmigración puede convertirse también, en ¨un vector de solidaridad con los países pobres¨, y erigirse progresivamente en un medio dúctil, fructifero, en definitiva de ayuda eficaz. Ahondando en este sentido podríamos preguntar, llegado el momento presente. ¿Ha existido o existe actualmente una política de inmigración que regule los flujos migratorios, que tenga en cuenta esa presión migratoria? ¿Cómo se articula y a partir de qué objetivos? ¿O acaso se está aprovechando en cierta medida el dilatado efecto Le Pen para frenar la integración de los inmigrantes?40 Porque deberíamos avanzar justamente en el sentido contrario. Precisamente para corregir esa dirección emprendida. Y sin embargo, el Gobierno de nuestro país, v.g., insiste una y otra vez en proseguir la tendencia ya iniciada con la Ley de Extranjería vigente, de endurecer la política de inmigración. Así pues para conseguir el objetivo de reducir la entrada de inmigrantes de forma ilegal, tenemos que ser capaces de elaborar un planteamiento muy distinto. Con otra perspectiva y metodología diferente. Es decir, han de procurarse y habilitarse medidas concretas, así como abrir diversas vías legales de entrada, que se adecúen a nuestra demanda social. Porque contra la inmigración ilegal no se puede luchar tan sólo 40

En lugar de aspirar a construir políticas de inmigración, caen en la tentación de “hacer política” con la inmigración, es decir “hacer política en el sentido de convertir la inmigración en instrumento de la lucha política en su dimensión electoralista, partidista. Por eso la inmigración es creada como problema-obstáculo y se convierte en baza electoral, con resultados indiscutiblemente negativos” De Lucas, J., “Las condiciones de un pacto social sobre la inmigración” en Fernández Sola, N.Calvo García, M., Inmigración y Derechos, Segundas Jornadas Derechos humanos y libertades fundamentales, Zaragoza, Mira Ediciones, 2001, p. 38.

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instrumentalmente con el concurso de la policía, de los centros de retención y las respectivas expulsiones. Es obvio, a su vez, que desde el principio de responsabilidad política, han de tomarse las medidas oportunas para combatir de forma coordinada las actuaciones vinculadas a las grupos o mafias organizadas que actúan por toda Europa clandestinamente. Pues es difícil para un país en solitario hacerles frente con alguna posibilidad de éxito. Obviamente el control absoluto de la emigración es difícil, si no imposible, y nadie duda de la gravedad de las acciones así como de la falta de escrúpulos de estas organizaciones, que no hacen sino negociar y traficar con personas, como si fueran esclavos. Otra cosa muy distinta, sin embargo, será diferenciar con precisión entre los fines perseguidos y los medios propuestos, aplicados.Y por consiguiente que éstos puedan ser reconocidos como válidos o legítimos. En otras palabras, además de leyes, requisitos administrativos y policías, necesitamos también, inexcusablemente, una política razonable y eficaz de regulación de flujos migratorios. Porque las cifras de la inmigración reflejan en gran medida –como si de un termómetro se tratase- el modelo de política migratoria que desarrolla cada país de acogida. O si se quiere, precisamente la falta de una política determinada. Así pues, es preciso elaborar y habilitar, sin más dilación, políticas de integración que sean viables, eficientes y al mismo tiempo legítimas. Hemos de saber desarrollar acuerdos con los países de origen de los inmigrantes. Y sin embargo, parece que más bien se tiende a hacer todo lo contrario. Como insistía reiteradamente M, Foucault el Derecho se erige subrepticiamente con frecuencia, en instrumento de dominación, y hace funcionar las relaciones de dominio y exclusión41. De hecho la realidad nos muestra cómo nos encontramos ante la presencia de un ¨modelo policial de gestión de la inmigración, que instituye una especie de carrera de obstáculos en la que además cabe la marcha atrás, la caída en la ilegalidad, debido al círculo vicioso de permiso de residencia y trabajo, y a la apuesta por esa ficción de que todos los flujos migratorios se produzcan por el cauce de la contratación desde los países de origen¨42. Hasta ahora se les conocía como sin papeles, pero teniendo en cuenta la dirección seguida por la política oficial de inmigración ¿habrá que comenzar a llamarlos sin status? Por todo ello, se requiere en última instancia articular y desarrollar una política de inmigración, que más allá de la mera ilusión legalista y administrativista, sea capaz de alcanzar un consenso político, que pueda servir también de referente para promover el correspondiente consenso social. Que acepte el hecho de que estamos en proceso de convertirnos en una sociedad multicultural43. Que además la multiculturalidad es un hecho, 41

Foucault, M., “Poder, derecho, verdad” en Genealogía del racismo, Madrid, La Piqueta, 1994, pp. 36-37 42 De Lucas, J. “Política de inmigración: 30 propuestas”, Claves de la razón práctica, 2002, n. 121, p. 34.

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es decir un fenómeno social, pues nos encontramos con “la presencia en un mismo espacio de soberanía de grupos (no sólo de individuos) que se reclaman de diferentes identidades”44. Desde esas coordenadas, y siendo conscientes de esta realidad, será más fácil elaborar programas de integración y habilitar medidas de intervención social en diversos ámbitos, tales como vivienda, educación, trabajo. Teniendo presente por otra parte que como advierte J. De Lucas el reto que “plantean los flujos migratorios al discurso de los derechos humanos y, por supuesto, a su actual institucionalización, está por resolver en la medida en que ni siquiera hemos empezado a afrontarlo adecuadamente” 45. Porque en nuestro caso, por ejemplo, si nos detenemos brevemente, es fácil mostrar que las expectativas políticas que el propio Gobierno popular había generado con el cambio del legislación no se han visto satisfechas en modo alguno. Por el contrario la falta de coherencia del supuesto efecto llamada, en su momento tan proclamado, respecto a la anterior ley de extranjería, es manifiesta. Ya que una vez más conviene recordar, en primer lugar, que los inmigrantes vienen impulsados por las dificultades económicas de sus países de origen, y en segundo lugar se desplazan por el atractivo económico de los países de llegada, pero no por su particular y específica legislación. Que en la mayor parte de los casos desconoce realmente. Ahora de nuevo se propone otro cambio de la ley pero orientada, según los primeros indicios, en la misma dirección. No como ley específica de inmigración, y por tanto que permita corregir errores y abusos ostensibles y reiterados, que han generado unos efectos contraproducentes, sino como ley de extranjería que prima la dimensión punitiva y excluyente. En ese contexto cabe la posibilidad –y probabilidad- de aparición de un espacio de control cada vez mayor, acompañado de coacción y represión policial, al margen de las garantías jurídicas y judiciales. Con el peligro subsiguiente de extravío del equilibrio necesario entre libertad y seguridad, en perjuicio de los derechos fundamentales de la persona46. Ese es el escenario del que estamos hablando y no otro, a tenor de los antecedentes ya constatados. 43

De Lucas, J., Ibidem. “Como tal, la existencia de sociedades multiculturales no es una novedad, ni obedece a un único molde: China, Brasil, Nigeria, Canadá, Guatemala, Australia, Holanda, Francia –sí, Francia-, o España lo son. En rigor no hay sociedades monoculturales” De Lucas, J. , “La(s) sociedad(es) multicultural(es) y los conflictos políticos y jurídicos” en La multiculturalidad, Cuadernos de Derecho Judicial, Escuela Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2001, p. 62. 45 “Las condiciones de un pacto social sobre la inmigración”, 2001, p. 41. 46 La posición de Sartori no ofrece lugar a dudas. Se opone abiertamente y de forma beligerante a una concepción abierta y plural que incluya el multiculturalismo como línea política de integración de la diversidad. Así afirma “Qué es una sociedad abierta? He dicho que una sociedad pluralista. ¿Y cuánto se puede abrir una sociedad abierta? He contestado que hasta donde lo permita la noción de comunidad pluralista, y a través de ella la de una comunidad en la cual los diferentes y sus diversidades se respeten con reciprocidad y se hacen concesiones recíprocas. Es verdad que el concepto de pluralismo es elástico y adaptable a las circunstancias. De ello no se deduce, sin embargo, que la elasticidad del pluralismo no tenga un fin. Si se estiran los elásticos también se rompen”, La sociedad multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros, Madrid, Taurus, 2001, p. 57. 44

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Por otra parte, conviene subrayar que la deseable y necesaria integración del inmigrante se inscribe en un proceso que se caracteriza por ser bidireccional. En ese proceso intervienen factores muy diversos, aunque de gran trascendencia, como pueden ser la educación, el reagrupamiento familiar, la inserción laboral, etc., así como el reconocimiento de los derechos fundamentales de los inmigrantes, en tanto que personas, mas allá de su situación legal y administrativa. No se trata de imponer modelos ni exigencias de asimilación, que provoquen la des-integración de la personalidad del inmigrante. Esa sería una estrategia abocada al fracaso más estrepitoso. Tampoco se trata de provocar un modelo de coexistencia, que acabe en una especie de cohabitación, que al final sólo llega a generar incomunicación y segregacionismo47. Se trataría más bien de inaugurar una nueva vía. La elección del modelo a seguir es pues, como vemos, sin duda alguna, de honda significación así como de gran trascendencia. Caben diversas posibilidades, que obviamente requieren ser examinadas y contrastadas por sus considerables implicaciones. Pero no cabe duda que se trata de uno de los retos más relevantes del presente siglo. Enzsberger diferencia a este respecto entre los procesos sociales de integración y de asimilación. Al primero lo considera no solo conveniente sino necesario, para fomentar la convivencia en una sociedad ordenada y regida por criterios de equidad. El segundo equivaldría, por el contrario, a provocar un proceso de desnaturalización. O lo que es lo mismo, por una parte es adecuado respetar y aceptar las normas explícitas y tácitas de las sociedades respectivas, pero sin renunciar a determinados signos de identidad, tales como lengua, religión, valores culturales48. Y es que todo proyecto de integración requiere previamente para quien se incorpora, un determinado tiempo así como un proceso de orientación y adaptación que no pueden eludirse. Porque quienes provienen de países que viven y padecen situaciones críticas, tanto desde una perspectiva política como económica “saben que tal situación existencial muestra y descubre las entrañas de la vida humana, y desvela el desamaparo del hombre que se ha quedado sin asidero, sin punto de referencia”49. Se trata, por todo lo expuesto, de promover y elaborar un nuevo modelo de gestión de la inmigración, orientado a fomentar el proceso de integración. Que reconozca la condición de inmigrante como persona, en lugar de estigmatizarlo o extranjerizar47 “Il doit donc exister une solution tierce, entre l´ exigence assimilationiste qui hurte le sentiment libéral de respect de l´autonomie, et le multiculturalisme de coexistence, qui risque de mettre en cause à la fois les valeurs libérales et démocratiques, au nom desquelles, pourtant, les plus progressistes de ses défenseurs l´avaient fait valoir. On appellera ce troisiême terme: intégration. A la différence de l´assimilation, il n´impose pas un abandon de la culture minoritaire, mais à l´opposé de la coexistence, il permet la construction d´une identité nationale (et potentiellement mondiale) par-delà les appartenances particulières”, Haarscher, G.,-Frydman, B., Philosophie du droit, Paris, Dalloz,1998, p. 125. 48 Enzsberger, H., La gran migración, Anagrama, 1992, p. 48. 49 Zambrano, M., Hacia un saber sobre el alma, Madrid, Alianza, 1987, p. 85.

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lo, teniendo presente tan sólo su condición productora como trabajador50. De hecho la mayor parte de las propuestas y medidas multiculturalistas solicitadas por los inmigrantes y que han sido puestas en práctica por los países con mayores tasas de inmigración “implican una mejora de los términos de la integración, una mejora destinada a hacer que esos términos sean más justos”51. De ahí la conveniencia de abrir sin mayor dilación un debate público que permita abordar y analizar todas aquellas vertientes que caracterizan actualmente al fenómeno de la inmigración52. Para conocer de cerca todos sus perfiles y afrontar con más elementos de juicio los diversos retos que debemos afrontar, ya que como advierte Imbert, G., “sería ingenuo creer que una problemática de la identidad puede desarrollarse al margen de una dialéctica de la alteridad”53. Y por consiguiente no debe hurtarse esa oportunidad, por otra parte inaplazable. Las propuestas de ciudadanía multicultural expuestas entre otros por Kymlicka se orientan como es bien sabido en esa dirección. Y es que teniendo en cuenta la dificuldad de las relaciones en juego, su especial complejidad, y recordando a Gadamer, podríamos advertir ahora refiriéndonos al fenómeno de la inmigración, que: mal hermeneuta el que cree que puede o debe quedarse con la última palabra54. De hecho resulta difícil encontrar algún motivo que pueda justificarse actualmente para eludir políticamente el debate abierto, sereno y reflexivo sobre el multiculturalismo y la inmigración. Siempre es mejor abordar y afrontar la realidad, cualquiera que ésta sea, sin ambages, en lugar de obviarla. Además podríamos decir que incurrir en esa tentación puede constituir en última instancia un grave error político. De hecho realmente como insiste S. Naïr ha de considerarse como ¨ grave, porque rebajar demagógicamente el debate sobre el control de los flujos migratorios conduce siempre a un debilitamiento de la democracia”55. 5.

Multiculturalismo y ámbito de la educación

Por otra parte, además de medidas políticas, jurídicas y administrativas, conviene insistir en la importancia que adquieren día a día, otros ámbitos de especial relevancia como el de la Educación. Hemos de ser conscientes que ese inexcusable proce50 51

De Lucas, J., “Política de inmigración”, Claves de la razón práctica, 2002, 121, p. 34. Kymlicka, W., La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo y ciudadanía, 2003,

p. 208. 52

“¿Qué modelo queremos de política de inmigración, de regulación, es decir, de respuesta a las transformaciones de los flujos migratorios que hoy son condición estructural de la sociedad global?” De Lucas, J., “Las condiciones de un pacto social sobre la inmigración”, 2001,p. 45. 53 “El descubrimiento de la alteridad en la sociedad europea” en Revista de Occidente, Enero, 1993, p. 7. 54 Gadamer, H., Verdad y método, Salamanca, Ed. Sígueme, 1977, p. 634. 55 Naïr, S., El País, 16 de mayo de 2002, p.14.

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so de integración se orienta como apuntábamos antes, en una doble dirección. Y la Escuela, en sus diversos niveles, constituye un lugar de encuentro y aprendizaje permanente de valores y principios interculturales. No podemos olvidar que la educación es un espacio priviligiado para el encuentro, para la comunicación y en definitiva para la formación de personas y ciudadanos. Constituye un ámbito idóneo para saber apreciar y valorar la diferencia. Para formar y educar en valores como respeto, flexibilidad, plasticidad, en definitiva tolerancia. Para des-cubrir y prevenir, en última instancia, los riesgos que emanan del etnocentrismo, y que ocultan la riqueza de la diversidad cultural. De hecho uno de los objetivos y retos de la educación, en sus diversos niveles, debería orientarse específicamente a desactivar los prejuicios que se generan sobre la inmigración56. A fortalecer la convicción de que los inmigrantes son seres iguales en dignidad y derechos. Y a continuación, proceder a formar y educar en actitudes positivas, solidarias. De ahí la conveniencia de contribuir a desmontar los falsos prejuicios así como incidir en la necesidad de desarrollar una permanente Pedagogía democrática, activa y comprometida. Ya que, en última instancia, como advertía lúcidamente Condorcet ¨Il n´y a pas de liberté pour l´ignorant¨57. A este respecto cabe señalar que ni el racismo ni la xenofobia vienen motivados por el conocimiento y la relación humana con el otro. Por el contrario, emergen justamente a partir de la ignorancia y el desconocimiento 58. La mentalidad y actitud xenófoba y racista, parten del supuesto que los valores propios son superiores y que la desigualdad se justifica a partir de esas diferencias. Pero conviene insistir en que ni la xenofobia ni el racismo están propiamente en los genes, tal y como previene Lewontin59. Por el contrario surgen de un amplio proceso educativo, y por consiguiente: se enseñan y se aprenden. Los niños escuchan y 56 “La escuela tiene como objetivo formar a los ciudadanos del mañana, permitiéndoles acceder a la identidad cultural común de la sociedad de acogida….El objetivo fundamental de la escuela es la identidad ciudadana…La escuela tiene como primera función garantizar la igualdad de posibilidades a todos. Es su misión sagrada al servicio de la humanidad civilizada” Naïr, S., “Educar para la integración”, El País, 29 de Junio de 2003, p. 12. 57 Sartori llega a concluir al término del capítulo séptimo de la segunda parte que titula “Inmigración, integración, y balcanización” afirmando apodícticamente “Tengamos cuidado: el verdadero racismo es el de quien provoca el racismo”, La sociedad multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros, Madrid, Taurus, 2001, p. 122. A lo cual podríamos añadir, siguiendo con esa extraña lógica y la subsiguiente argumentación: el verdadero racismo no es del que lo practica, que al parecer sería irresponsable de esa conducta. Por analogía cabría inferir igualmente que el verdadero homicida no es entonces quien mata sino quien lo provoca. Incluso podríamos colegir también que el verdadero violador no es tampoco el que practica violación sino más bien quien la induce. En otro lenguaje y contexto, pero evidentemente con la misma lógica e intención, podríamos evocar también la frase manida y utilizada aviesamente para justificar la invasión de Irak: la paz es la guerra. 58 Wiewiorka, M., El espacio del racismo, Barcelona, Paidós, 1993, p. 63. 59 Lewontin, R., No está en los genes. Racismo, genética e ideología, Barcelona, Crítica, 1987.

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aprenden en sus casas a través de modelos de conducta que observan en sus padres, a los cuales imitan, tanto verbalmente como en el plano de la conducta. A partir de ahí tanto la discriminación, el prejuicio, como la exclusión social, bajo diversas manifestaciones, encuentran su acogedor albergue y justificación. A este respecto el sentido de las palabras de N., Bobbio permanecen todavía vigentes: la igualdad es la aspiración permanente de los hombres que conviven en sociedad. Desde el principio de igualdad se reivindica la dignidad radical e indivisible de toda persona. Es la dignidad de cada persona, en términos kantianos, lo que alcanza valor. Y esa dignidad es refractaria a cualquier atisbo de discriminación. El principio de dignidad personal no admite matices ni gradación. Ya que la dignidad es esencialmente un valor, no condicionado por circunstancias particulares60. Y sin embargo a pesar de que la igualdad siga siendo históricamente el sueño de muchos, constituye también, al mismo tiempo, la pesadilla de unos pocos61. De hecho uno de los problemas habituales surge cuando la des-igualdad no sólo se explica sino que también se intenta legitimar con argumentos ambigüos, porque al final se corre el riesgo de comprenderla y aceptarla. Sin embargo el concepto de igualdad ha de construirse como una relación a partir de las diferencia. Por todo ello se impone reformular el concepto de igualdad que implica el reto de asumir y valorar la diversidad cultural, el polimorfismo, como enriquecedor, además de ser una realidad inexorable. Para lo cual va a ser preciso remover y golpear las fronteras del derecho positivo para ampliarlo y “humanizarlo” ya que en todo lo que se relacione con los derechos humanos, “la utopía no sólo es posible sino necesaria”62. Siendo conscientes de que en el mejor de los supuestos, la igualdad jurídica no implica correspondencia en el plano de la igualdad social o igualdad real. Es obvio que la igualdad jurídica formal no es suficiente para afrontar y resolver los problemas sociales que afectan a la inmigración 63. Frente a esa atávica mentalidad, J. De Lucas propone como objetivo fundamental elaborar y poner en práctica diversos programas de ¨educación intercultural que supongan, en primer lugar el conocimiento de las otras culturas (más allá de estereotipos que sólo sirven para construir la ajenidad) y luchar contra el prejuicio y las bases de la discriminación, es decir, contra el racismo y la xenofobia¨64. Ese puede ser, sin duda, uno de los mejores artefactos des-veladores y des-activadores de la incultura 60 Peces Barba, G., La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, Instituto de Derechos Humanos, “Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos III, Madrid, Dykinson, 2002, p. 72 y ss. 61 Bobbio, N., Igualdad y libertad, Barcelona, Paidós, 1983. 62 Bandrés, J.M., “Un problema de nuestro tiempo: xenofobia y racismo”, en VV.AA., Xenofobia en Europa. Instrumentos jurídicos contra el racismo, Madrid, Ed. Popular, Jóvenes contra la intolerancia, 1994, p. 23. 63 Calsamiglia, A., “El principio de igualdad”, en Muguerza, J., El fundamento de los Derechos humanos, Madrid, Debate, 1984, p. 102. 64 De Lucas, J., “Política de inmigración: 30 propuestas”, Claves de la razón práctica, 2002, p. 35 y ss..

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que genera esa mentalidad xenófoba. Máxime si se ven acompañados simultánea y progresivamente por diversos Programas de concienciación y sensibilización social. Porque la cultura, conviene precisar, o es plural, o si no dejará de ser propiamente cultura65. Pretender abogar por el etnocentrismo es ya una causa injustificable y perdida. De otro modo nos podemos encontrar en medio de una sociedad en la que coincidan simultáneamente valores y actitudes radicalmente contrarios. A este respecto las palabras de G. Steiner referidas a la experiencia nacionalsocialista, deberían servirnos de estímulo y al mismo tiempo de antídoto “Cómo se puede leer a Rilke por la mañana, escuchar a Schubert por la noche y torturar al mediodía? ¿Cómo pueden coexistir en el mismo lugar y al mismo tiempo por un lado Bibliotecas, museos, concierto y por otro campos de concentración, y exterminio?”66. Por otra parte, el proceso de integración requiere abordar y resolver también el problema del reagrupamiento familiar. El inmigrante además de trabajador es persona y tiene derecho a contar a su lado con su familia. Pero si esta realidad se ignora, o se reconoce tan sólo como un problema, o eventualmente como una posibilidad remota, entonces no podrá hablarse realmente de voluntad política integradora. Los hechos conocidos hasta el presente permiten corroborar esta interpretación. Además de hablar de objetivos, es preciso e inexcusable habilitar medios para posibilitar su consecución. Todo ello, nos lleva inexorablemente a preguntarnos si, desde la instancias gubernamentales, se piensa en el inmigrante no como persona o posible ciudadano sino tan sólo como productor económico, reduciéndolo a su condición de homo faber o fuerza bruta. Ignorando su derecho a crear y contar con su propia familia. Conviene recordar que la cultura de los Derechos Humanos constituye la base misma así como la expresión de la justicia en las sociedades abiertas contemporáneas67. Además es fácil constatar cómo el multiculturalismo avanza día a día y está siendo adoptado progresivamente en un número cada vez mayor de democracias occidentales68. De ahí la 65

“La riqueza de la cultura universal no consiste en su homogeneidad sino en la multiplicidad de culturas, lenguas y costumbres diferentes” Fetscher, I., La Tolerancia, Barcelona, Gedisa, 1994, p. 160. 66 Steiner, G., Después de Babel, Madrid, F.C.E., 1981. La Escuela constituye sin lugar a dudas un espacio priviligiado, pero conviene precisar que puedo serlo en sentido doble. Porque a veces la capacidad de reacción a los cambios sociales requiere adoptar iniciativas y marcar una dirección clara e inequívoca. Sin embargo a veces nos encontramos también con posiciones estáticas, en cierto modo ancladas, que pretenden justificarse como si representaran o constituyeran un “ fiel reflejo de la sociedad”. A este respecto Mac Guillaume recuerda la tesis de Deleuze para quien la escuela vendría a ser en última instancia un espacio cerrado que deriva de un modelo educativo disciplinar. De ahí su dificultad para adaptarse al ritmo de cambio que impone la sociedad intercultural actual. Hasta el punto de que “la más mínima irrupción de un fenómeno de alteridad radical los desequilibra” Guillaume, M., “El otro y el extraño” en Revista de Occidente, Enero 1993, p. 56. 67 Haarscher, G., Les démocraties survivront-elles au terrorisme?, Bruxelles, Labor, 2002, p. 18. 68 Kimlicka, W., La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo y ciudadanía, Barcelona, Paidós, 2003, p. 218.

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conveniencia de insistir en promover el reagrupamiento familiar como “derecho de todos los miembros de la familia, sin condicionamiento de prejuicios etnoculturales…así lo exige el Convenio de Roma¨69. En última instancia se trata de imprimir un nuevo giro copernicano al tratamiento del fenómeno de la inmigración, que oriente sus pasos hacia una dirección totalmente distinta (como advertía Dahrendorf hace ya diez años, los derechos de ciudadanía son la esencia de la sociedad abierta). Y que persiga como objetivo básico y fundamental desde una perspectiva política y jurídica la reducción de “de derechos y libertades de los inmigrantes y avanzar coherentemente hacia el reconocimiento y garantía del principio de igualdad, esto es, tomar medidas no sólo para luchar contra la discriminación sino también para garantizar positivamente su equiparación en esos derechos, con los de los ciudadanos europeos, con especial atención a los derechos sociales, pero también a los políticos, comenzando al menos en el ámbito local”70. Que constituye el ámbito más próximo y que permite una participación más inmediata y al mismo tiempo con mayor incidencia en su entorno próximo. En última instancia podríamos afirmar con Kymlicka que “no podemos dar simplemente por supuesto que es legítimo que un estado liberal democrático presione a las minorías para que se integren en las instituciones que operan en la lengua de la mayoría”71sin que tenga una lugar una mínima correspondencia, ya que el proceso de integración, como señalábamos antes, es de carácter bidireccional, y precisa de un entorno favorable. Por último y para finalizar cabe recordar, a modo de antídoto y con carácter profiláctico podríamos decir, ese lamentable e ignominioso episodio histórico, de honda significación y tan graves consecuencias para millones de personas, principalmente judíos, algunos supervivientes de los campos de concentración nazi, como Primo Levi, cuando afirmaba en su célebre obra Si esto es un hombre “Habrá muchos, individuos o pueblos, que piensen, más o menos conscientemente, que “todo extranjero es un enemigo. En la mayoría de los casos esta convicción yace en el fondo de las almas como una infección latente; se manifiesta sólo en actos intermitentes e incoordinados, y no está en el origen de un sistema de pensamiento. Pero cuando éste llega, cuando el

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De Lucas, J., Ibidem, p. 35. De Lucas, J., “Política de inmigración: 30 propuestas”, Ibidem. 71 “Los nacionalistas liberales argumentan que estas políticas de construcción nacional promueven algunos objetivos válidos y estoy de acuerdo. Pero no es legítimo procurar estos objetivos asimilando, excluyendo o quitando poder a las minorías, como tampoco lo es hacerlo imponiendo costes y cargas a grupos que a menudo se encuentran ya en una situación desfavorecida. A menos que se vea completada y limitada por la observancia de los derechos de las minorías, es probable que la construcción nacional estatal sea opresora e injusta” Kymlicka, W., La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo y ciudadanía, Barcelona, Paidós, 2003, p. 11. 70

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dogma inexpresado se convierte en la premisa mayor de un silogismo, entonces, al final de la cadena está el Lager”72.

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Y continúa afirmando “El es producto de un concepto del mundo llevado a sus últimas consecuencias con una coherencia rigurosa: mientras el concepto subsiste las consecuencias nos amenazan. La historia de los campos de destrucción debería ser entendida por todos como una siniestra señal de peligro”, Barcelona, Muchnik Editores, 1987, p. 10.

LA INMIGRACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA MANUEL CALVO GARCÍA ELENA GASCÓN SORRIBAS JORGE GRACIA IBÁÑEZ Universidad de Zaragoza

Sumario:

1. Perfil socio-demográfico de los inmigrantes que acceden a la Administración de Justicia.- 2. La inmigración ante la justicia penal.- 3. Los inmigrantes ante la Jurisdicción Civil.- 4. La incidencia de la inmigración en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.- 5. El acceso de los inmigrantes a la Jurisdicción Social.

La inmigración se ha convertido en los últimos años en una de las preocupaciones fundamentales del discurso político y social de numerosos países, entre ellos España. El fenómeno migratorio, con independencia de cualquier valoración respecto del mismo, representa una realidad ineludible en nuestras sociedades. En consecuencia, se trata de una realidad a la que se debe dar respuesta desde muy diversos planos y, en particular, con una haz de iniciativas legislativas y de políticas publicas que se anticipen al impacto de las migraciones en el ámbito de la política, la economía y las formas de convivencia. Conocer el alcance de este fenómeno y las principales características y condicionamientos derivados del mismo es fundamental, tanto a la hora de diseñar programas de intervención como a la hora de evaluar las actuaciones realizadas. Se trata obviamente de un fenómeno complejo. La llegada de ciudadanos procedentes de otros países para trabajar en el nuestro, supone que van a tener que vivir y convivir en un nuevo contexto social y cultural que afectará de un modo decisivo a sus condiciones y a formas de vida. No menos importante va a ser, con el tiempo, el impacto de su llegada en las sociedades receptoras, favoreciendo el desarrollo de contextos de interculturalidad que conllevarán importantes repercusiones sociales y políticas. La propia percepción de este fenómeno está suponiendo un debate político y ciudadano de singular relevancia en nuestro país. España era hasta hace no muchos años un país de emigrantes. Los nuevos contextos derivados de la transformación de nuestro país en receptor de inmigrantes suponen cambios de mentalidad importantes, resultando evidente que la percepción de la nueva realidad migratoria va variando tanto en la población como en el seno de los poderes públicos al ritmo que ese cambio va asentándose en la sociedad. 175

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Manuel Calvo-Elena Gascón-Jorge Gracia

La propia complejidad del fenómeno y sus repercusiones sobre elementos tan importantes como la cohesión social de nuestras sociedades o determinados “privilegios” de los ciudadanos autóctonos de los países receptores de inmigrantes provocan con frecuencias discursos y reacciones contradictorias que van desde la solidaridad y el reconocimiento de su aportación al enriquecimiento cultural y la calidad de vida de las sociedades receptoras hasta la alarma social o el rechazo explícito y la xenofobia. Un fenómeno de esta trascendencia no ha pasado ni puede pasar desapercibo y de hecho está siendo estudiado profusamente. Sin embargo, las aproximaciones más frecuentes al estudio de este fenómeno suelen estar orientadas al conocimiento de sus características socio-demográficas más relevantes y a los problemas de integración o exclusión vinculados al mismo. Perspectivas de indudable trascendencia, pero que, bien por su enfoque generalista o bien por todo lo contrario, pierden de vista elementos importantes de cara a planificar determinadas políticas públicas. Incluso las investigaciones realizadas desde una perspectiva jurídica pueden resultar insuficientes a esos efectos. Así, por ejemplo, en este campo la mayoría de los estudios recaen sobre las distintas normas que regulan los derechos y libertades de los inmigrantes, que con sus continuas modificaciones requieren un estudio sistemático en cada reforma del complejo entramado normativo de extranjería, y el impacto en la propia noción de ciudadanía. Es por eso que, sin restar relevancia a esas aproximaciones, se impone complementar ese tipo de análisis con otros más específicos sobre las diversas áreas de intervención o incidencia. En este sentido, el estudio sobre el impacto y la respuesta de la Administración de Justicia frente al fenómeno de la inmigración es fundamental para la planificación adecuada de políticas legislativas y judiciales. Un conocimiento que, por otro lado, puede servir como presupuesto y acicate para una mejora global del rendimiento de Administración de Justicia. En la línea de lo apuntado, la investigación sobre La incidencia de la inmigración en el ámbito de la Administración de Justicia1 tiene como principal objetivo conocer el impacto que en el ámbito de la Administración de Justicia y en el periodo estudiado tuvo el fenómeno de la inmigración y, en la medida de lo posible, las respuestas de la Administración de Justicia frente al mismo. Se trata pues de un análi-

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La investigación sobre “La incidencia de la inmigración en el ámbito de la administración de justicia” fue realizada por el Laboratorio de Sociología Jurídica de la Universidad de Zaragoza para el Consejo General del Poder Judicial. Esta investigación fue coordinada por Manuel Calvo quien también dirigió la redacción del informe final, tarea para la que contó con la colaboración de Elena Gascón y Jorge Gracia. La recogida de datos fue coordinada por Elena Gascón, Laura Gómez, Eva María López y Marta Otero (becarias de investigación de OTRI-Universidad de Zaragoza). Colaboraron en esta tarea, además de las anteriores: Marian Alayeto, Alma Guadalupe Gómez, Jorge Gracia Ibáñez, Esperanza Navia, Susana Rodera, Andrés Samper y Rosa Sanagustín. El asesoramiento informático y el diseño de las bases de datos fue responsabilidad de Pedro Pardos Alda, Director del Centro de Cálculo de la Universidad de Zaragoza. Del diseño de páginas web y otros apoyos informáticos se encargó, como colaborador del proyecto, Guillermo Laplana.

La inmigración en el ámbito de la administración de justicia

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sis del fenómeno migratorio centrado en la relación de los inmigrantes con la Administración de Justicia. Con este fin, se analizaron expedientes judiciales, autos, sentencias y otros documentos del procedimiento; extrayendo datos de los asuntos registrados a lo largo de 2.000 en cuatro órdenes jurisdiccionales, tanto de órganos unipersonales como colegiados, en las sedes seleccionadas para realizar la investigación. La recogida de datos se efectuó desde la concurrencia de cuatro criterios de selección, determinados en buena medida por el propio pliego de condiciones técnicas del concurso mediante el que se contrató la investigación: un elemento subjetivo, que permitiese identificar la presencia de los inmigrantes; el elemento temporal, ya que los expedientes o autos debían tener cómo fecha de inicio de las actuaciones por el órgano judicial el año 2.000; un tercer elemento material, de contenido, relacionado con las materias a las que debía ceñirse el estudio, dado que según el pliego de condiciones técnicas en algunas jurisdicciones existía un límite material que determinaba los expedientes judiciales a seleccionar y tratar estadísticamente; y finalmente un elemento espacial, dado que se buscaban datos de zonas con una tasa de inmigración más alta que el resto de provincias. Dado que se trataba de una investigación exploratoria, la muestra se realizó a partir de criterios socio-demográficos generales2 según el porcentaje de presencia de inmigración en las provincias españolas. Este criterio se consideraba básico en términos objetivos y, por lo demás, adecuado, para atender la localización de datos tanto sobre inmigración exterior económica como sobre otros tipos de inmigración exterior 2 Al respecto se estableció que el estudio se realizaría en Comunidades Autónomas con porcentajes superiores al 1% de inmigrantes extranjeros. Según el INE, estaban en esta situación en el momento del diseño de la investigación, además de Canarias y Baleares, Cataluña; Madrid y la Comunidad Valenciana —entre el 2 y el 4%—. Andalucía, Aragón, La Rioja, Murcia, Navarra se sitúan entre el 1 y 2%. Se excluyeron Canarias y Baleares, por razones presupuestarias y de organización, razón por la cual se corrigió la muestra en otras Comunidades para atender supuestos de inmigración exterior no económica. También se dejaron fuera Navarra y La Rioja, por considerar que la recogida de datos en Aragón proporcionará información similar a la que se encontraría en ambas Comunidades. Por otro lado, dentro de las Comunidades Autónomas a las que se ha hecho referencia se seleccionaron las provincias con la tasa de inmigración más alta. Almería es la provincia con mayor concentración de extranjeros residentes, seguida dos puntos por debajo por Málaga, y con una tasa superior al 3% están Barcelona, Alicante, Madrid y Ceuta. Sobre el 2% Lérida y Murcia y todas las demás por debajo, siendo la menor Cádiz que apenas si llega al 1%.- Los datos para la aplicación de estos criterios se extrajeron de la Estadística de Variaciones Residenciales se elabora por el INE a partir de la explotación de la información relativa a las altas y bajas en los padrones municipales de habitantes motivadas por cambios de residencia y que se elabora, por lo que respecta a entradas procedentes desde el exterior, desde 1981. Esta fuente clasifica las migraciones según el sexo, la fecha y lugar de nacimiento, la nacionalidad, la titulación académica, lugar de procedencia y lugar de destino. Los datos relativos a extranjeros residentes en España, proceden en última instancia del Registro de Extranjeros Residentes de la Dirección General de la Policía, generado a partir de la tramitación de los permisos de residencia a extranjeros.

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–colonias de comunitarios en zonas turísticas, altos cargos directivos procedentes del primer mundo, etc… Una vez asumido el criterio anterior, la muestra de sedes en las que realizar la investigación y el alcance de la recogida de datos en las mismas se fijó opináticamente, esto es, a partir del conocimiento previo de los integrantes, y la diversidad ocupacional de los inmigrantes. Así, se buscó asegurar que la labor de recogida de datos se realizase en sedes donde previsiblemente se iba a encontrar una mayor presencia de inmigrantes e intentar hacer aflorar datos de los diversos colectivos de inmigrantes tanto en función del sector socio-económico al que se incorporan –hogar, temporeros, etc.–, como, por otro lado, del país de origen. Como criterio complementario de los anteriores, también se han tenido en cuenta los lugares donde se han producido conflictos significativos –como El Ejido, la comarca del Maresme, Fraga, etc. En resumen, la muestra preveía recoger información en órganos de 28 partidos judiciales: Algeciras, Alicante, Almería, Areyns de Mar, Barcelona, Benidorm, Cádiz, Calatayud, Ceuta, El Ejido, Fraga, Getafe, Huelva, Huesca, La Línea de la Concepción, Lleida, Lorca, Madrid, Majadahonda, Málaga, Marbella, Mataró, Murcia, Roquetas, Teruel, Torremolinos, Valencia, Zaragoza. La selección en el último tramo de los órganos en los que realizar la recogida de datos estaba previsto que se realizase aleatoriamente, salvo en los casos en que existieran Juzgados especializados –por ejemplo, Juzgados de Familia. La aplicación de estos criterios determinó una selección amplísima de registros3. Se realizaron un total de 8.182 registros distribuidos, según las previsiones de la muestra realizada4, entre seis Comunidades Autónomas y la Ciudad Autónoma de Ceuta: Andalucía (26,1%), Aragón (9,7%), Cataluña (19,5%), Ceuta (5,1%), C. Valenciana (15,3%), Madrid (20,3%), Murcia (3,9%). Más concretamente, se ha recogido información en órganos de los 28 partidos judiciales previstos, correspondientes a 13 provincias.

3 El registro constituye la unidad de información básica para la recogida de datos, que se realiza mediante una ficha técnica o protocolo para la recogida de datos. Esta ficha se elaboró sobre todo pensando en la recogida datos susceptibles de medición cuantitativa, aunque excepcionalmente se han recogido datos no categorizados e información de carácter cualitativo a almacenar en la base de datos, para su análisis cuantitativo o cualitativo a posteriori. Los datos se han recogido a partir de un protocolo informatizado con la doble finalidad de permitir la creación de una base documental y facilitar el análisis de los mismos. 4 Según el proyecto presentado, el total de la muestra de órganos en los que recoger datos debería ascender a 190 órganos de seis Comunidades Autónomas y la Ciudad Autónoma de Ceuta, distribuidos según órganos correspondientes a cuatro órdenes jurisdiccionales y diversidad competencial: Tribunales Superiores de Justicia, Audiencias Provinciales, Juzgados de lo Penal, Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, Juzgados de Instrucción, Juzgados de Primera Instancia, Registro Civil, Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y Juzgados de lo Social.

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GRÁFICO 1.1: DISTRIBUCIÓN GEOGRÁFICA DE LA MUESTRA POR PROVINCIAS

Por lo que respecta a la distribución de los registros según los diversos órdenes jurisdiccionales, el grueso de los mismos, como estaba previsto en el diseño muestral, corresponden al orden de lo penal (50%). En segundo lugar, es destacable la cantidad de fichas del orden jurisdiccional civil: un 33%, si bien conviene tener en cuenta que muchas de ellas corresponden a datos extraídos del Registro Civil. Las fichas procedentes de lo laboral y contencioso representan un número menor: el 10% y el 7%, respectivamente. GRÁFICO 1.2. REGISTROS REALIZADOS POR ÓRDENES JURISDICIONALES Civil 33% Contencioso 7%

Penal 50%

Laboral 10%

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La investigación realizada tiene, según lo anterior, un amplísimo alcance y confiamos en que los datos obtenidos sean de interés y utilidad en la planificación de las políticas relacionadas con la inmigración ante la Administración de Justicia5. No obstante, conviene advertir que, a pesar de que el número de registros realizados es considerable, no deja de ser una investigación exploratoria cuyo valor radica sobre todo en el hecho de haber alumbrado algunas primeras conclusiones e hipótesis a confirmar en investigaciones posteriores, que podrán enfocarse más específicamente de acuerdo con los resultados obtenidos. 1.

Perfil socio-demográfico de los inmigrantes que acceden a la Administración de Justicia

El perfil socio-demográfico de los inmigrantes que se acercaron a la Administración de Justicia, de acuerdo con los datos obtenidos, es similar en líneas generales al de los inmigrantes asentados en las zonas objeto de la investigación. Aunque dicho perfil se desvirtúa en determinados aspectos al circunscribirse a inmigrantes que tienen contacto con la Administración de Justicia. Por ejemplo el hecho de que a los originarios de Latinoamérica se les privilegie en la adquisición de la nacionalidad española determina su mayor presencia en el ámbito civil, aunque otras nacionalidades, como los originarios del Magreb, tengan un mayor peso demográfico. Mientras que en términos generales la población inmigrante en España ofrece un perfil equilibrado desde una perspectiva de género, la investigación realizada saca a la luz una mayor presencia de los hombres en los procedimientos judiciales. Un 67,5% de los inmigrantes que tienen relación con la Administración de Justicia son hombres. La masculinización es clara en el ámbito penal, contencioso y laboral. Sin embargo, contrasta con el mayor equilibrio de sexos en la jurisdicción civil. Algo lógico si pensamos que se trata en muchos casos de asuntos sobre relaciones matrimoniales entre inmigrantes –inscripciones en el Registro Civil y supuestos de ruptura de esas relaciones. Entre los factores explicativos de esta desproporción puede considerarse la existencia de mayor población inmigrante masculina en algunos de los lugares donde se ha realizado la investigación6 y, por supuesto, el peso de los hombres en la jurisdicción penal –donde es fundamentalmente población masculina la que tiene un rol pasi5

Obviamente, lo que se presenta en estas páginas son unas breves conclusiones. Si se desea obtener más información sobre el tema, el informe completo puede consultarse en la página web del CGPJ: http://www.poderjudicial.es/CGPJ/docuteca/default.asp?Opcion=ultimos&cbostrdo=34&CodTema =388&Idioma=sp&OpcionWeb= 6 Un tratamiento no estanco de los datos muestra el peso importante de los inmigrantes magrebíes influye en que haya mayor peso de los varones, de la misma forma que la existencia de latinoamericanos puede equilibrar los sexos, puesto que el proyecto migratorio es también asumido por muchas mujeres.

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vo. La investigación realizada no permite verificar si existen factores culturales o sociales específicos que expliquen el hecho de que las mujeres entren en menor medida en contacto con la Administración de Justicia. El grupo de edad que predomina dentro de los inmigrantes que entran en relación con la Administración de Justicia en el año 2000 –cuando hay constancia de la misma– es el comprendido entre 21 y 40 años que supone un 55%. Bastante menor es la población infanto-juvenil y los comprendidos entre 41 y 50 años. El predominio de la población inmigrante joven en la relación de este colectivo social con la Administración de Justicia se debe, primero, a que el proyecto migratorio en España es mayoritariamente económico, siendo asumido por quienes tienen más cualidades para trabajar; y, segundo, por representar un fenómeno reciente en nuestro país. El análisis por órdenes jurisdiccionales evidencia algunas diferencias importantes, mientras en lo contencioso el porcentaje más alto de las edades de los inmigrantes está en una franja más joven que la media, entre 21 y 30 años, por ser los que menos posibilidades han tenido de obtener permisos de residencia. En lo laboral, los trabajadores inmigrantes implicados tienen en su mayoría entre 31 y 40 años, quizá porque el hecho de llevar más tiempo les ha permitido tener acceso a la obtención del preceptivo permiso de residencia y trabajo y, consecuentemente, con éste se ven con derechos para reivindicarlos. También está de acuerdo con las explicaciones al uso, el hecho de que en lo penal el 58% tenga entre 21 y 40 años. En lo civil destaca la presencia de niños y jóvenes, en la mayoría de los casos adopciones y adquisiciones de nacionalidad por valor de simple presunción de los recién nacidos en España. La distribución por nacionalidades de los inmigrantes se ha agrupado por zonas geográficas desde criterios sociológicos para visualizar con rapidez la pertenencia a comunidades sociales, económicas y culturales similares. Los resultados obtenidos estarían –al menos tendencialmente– de acuerdo con las estadísticas facilitadas por el Anuario de Extranjería para el 2.000. Son mayoría los inmigrantes de procedencia magrebí con 31%, seguidos de los latinoamericanos con un 16% y los comunitarios con un 12%. Ninguna de las demás agrupaciones de nacionalidades llega al 10%, siendo la más cercana la de los europeos del Este con un 8%. Si desglosamos los datos sobre nacionalidad por jurisdicciones comprobamos que en lo Contencioso-Administrativo los magrebíes son la procedencia más numerosa, un 22%. Mientras que en lo laboral, la representación del colectivo antes mencionado supone tan sólo un 13%. En lo penal las nacionalidades mayoritarias, con independencia de si el rol es pasivo o activo, es la del grupo de los magrebíes, con un 42%; los ciudadanos comunitarios representan un 12%; los europeos del este un 10% y un 8% de latinoamericanos.

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En contraste con los datos de las tres jurisdicciones anteriores, en la civil las nacionalidades mayoritarias son las latinoamericanas, un 29%, porcentaje mayor que en cualquier otra jurisdicción porque, como ya hemos señalado, la legislación civil privilegia a las nacionalidades iberoamericanas para adquirir la nacionalidad y muchos de estos países no reconocen automáticamente la nacionalidad de los padres a los hijos nacidos en España por lo que se les concede la nacionalidad española con valor de simple presunción. A pesar de ello los magrebíes suponen un 17%, aunque aparecen escasamente en los expedientes de adquisición de nacionalidad, por la dificultad de cumplir los requisitos para adquirir la nacionalidad española de originarios de naciones no iberoamericanas, aglutinándose por tanto en arrendamientos, inscripción de matrimonios y familia. 2.

La inmigración ante la justicia penal

La investigación realizada en el ámbito de lo penal ha sido la de mayor alcance, supone el 50% del total, y ha puesto de manifiesto que es en este ámbito dónde aparece un mayor número de inmigrantes. El grueso de la investigación en éste ámbito ha recaído en los Juzgado de Instrucción. Lo que supone que algo más de tres cuartas partes de los casos analizados son tramitados como faltas o dieron lugar a apertura de diligencias previas aunque no prosperaron y, consecuentemente, menos de una cuarta parte de los mismos son casos juzgados como delitos –y por lo tanto vistos en los Juzgados de lo Penal y en las Audiencias Provinciales7. En cuanto a las particularidades socio-demográficas del inmigrante en el ámbito de la jurisdicción penal, la masculinización es una de las características de la presencia de los inmigrantes en el ámbito penal, un 75% son hombres. Por lo que respecta a la edad, la mayoría de las personas inmigrantes que se relacionaron con el ámbito penal se sitúan en la franja de edad entre 21 y 40 años. El grupo de nacionalidades más importante es la de los magrebíes que llegan a alcanzar un 42%. Con porcentajes muy inferiores también alcanzan una presencia significativa los ciudadanos comunitarios (12%), los europeos del este (10%) y los latinoamericanos (8%). Relacionando la nacionalidad con el rol los datos recogidos muestran que en el caso de los europeos del este, magrebíes y procedentes del resto de África hay una clara superioridad de los inmigrantes detenidos o denunciados frente a las víctimas.

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A este respecto es importante advertir que estamos hablando de los resultados correspondientes a una selección muestral. Para vislumbrar las dimensiones del fenómeno de la inmigración en el ámbito de la justicia penal, estos habrán de ser ponderados a efectos de cuantificación de la presencia real de los inmigrantes en la Administración de Justicia.

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En el resto de los casos con una cantidad de registros significativos, puede hablarse de un cierto equilibrio. Una vez que se han explorado las dimensiones y los contextos procesales y socio-demográficos del fenómeno de la inmigración en el ámbito de la Justicia penal, restaría analizar los outputs más importantes de la Administración de justicia en relación con este fenómeno. El que los expedientes judiciales hayan sido nuestra fuente primaria ha permitido tener acceso a una información más completa que la suministrada por el Ministerio de Interior -que es la habitualmente utilizada y que se limita a: las detenciones y la población carcelaria existente en nuestro país. Ello nos ha permitido desvelar que aunque el 54% de los registros realizados corresponden a expedientes en los que los inmigrantes asumen el rol de denunciado-detenido, un 45% de los registros analizado corresponden a inmigrantes que tienen una posición de denunciante-víctima. Es evidente que el inmigrante no solo es sujeto pasivo – denunciado-detenido–de nuestra justicia penal, también es usuario de la justicia desde la perspectiva contraria –como denunciante víctima. Esta conclusión rompe con el estereotipo del inmigrante delincuente, para evidenciar la relevancia del inmigrante-víctima. Con todo, se muestra que cuando el inmigrantes ocupa la posición inicial de denunciado-detenido tres cuartos de los procedimientos concluyen en sentencia(76,1%), siendo prácticamente a la inversa en los casos en que el inmigrante es denunciante-víctima (23,7%). Quienes tienen un rol de detenido-denunciado son condenados en un 60% de los casos, mientras que cuando los inmigrantes ocupan una posición de víctima o denunciante solo se condena en un 25% de los casos. Los datos que llaman más la atención, al comparar la investigación realizada con la totalidad de las resoluciones para inmigrantes y autóctonos, son los referidos al porcentaje de condenas en los supuestos en los que el inmigrante es denunciante o víctima, ya que son sensiblemente inferiores al promedio de condenas en términos generales. En los Juzgados de Instrucción, cuando el inmigrante es el denunciado o detenido, los fallos absolutorios alcanzan al 59%, cuando es denunciante-víctima los fallos absolutorios suben de un modo significativo hasta situarse al 82%. Frente a lo que se constata con respecto a los procedimientos de faltas, en los Juzgados de lo Penal, cuando el inmigrante es el denunciado o detenido, los fallos absolutorios apenas si alcanzan al 20%. Cuando el inmigrante es denunciante-víctima, los fallos absolutorios suben ligeramente hasta situarse al 31%. Como se puede observar son datos que contrastan de modo significativo con los referidos a los Juzgados de Instrucción. La desagregación de los datos realizada pone en evidencia, por otro lado, el escaso número de supuestos que son enjuiciados como delitos en los que el inmigrante es denunciante o víctima.

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Entrando ya en el apartado de las penas impuestas en las resoluciones condenatorias, su distribución estaría en consonancia con la distribución de los casos analizados según los respectivos procedimientos. Así, el porcentaje mayor de condenas en los supuestos decididos por los Juzgados de lo penal se traduce en la preponderancia de la pena de prisión, que alcanza hasta un 47% de casos como promedio y un 50% cuando el inmigrante es denunciado o detenido. Le sigue en importancia cuantitativa la pena de multa, que se aplica en un 45% de los casos –y que descendería hasta un 43% en los supuestos en los que el inmigrante es denunciado-detenido. Con relevancia significativamente menor, nos encontramos por último con la pena de arresto de fin de semana que se impone por término medio en un 7% de los casos. La conclusión más significativa quizá radicaría en el tratamiento penal aparentemente más benévolo a las personas condenadas cuando el inmigrante es denunciante o víctima. Aquí el porcentaje de casos en los que se impone una pena de prisión descendería hasta un 27%, frente al 50% en los supuestos en los que el inmigrante es detenido-denunciado. Para finalizar con las conclusiones sobre la incidencia de la inmigración en el ámbito de la jurisdicción penal, puede ser interesante poner en relación el rol del inmigrante con los distintos tipos de infracción penal. En lo que respecta a los delitos, cuando el inmigrante es denunciado o detenido, la preponderancia corresponde a los delitos contra el patrimonio, que llegan a alcanzar un 46%. Siguen en importancia los delitos contra la salud pública, que llegan hasta un 19% y las falsedades con un 13%. Los delitos contra el orden público y las lesiones, por su parte, se sitúan en torno al 6%. Por lo que respecta a las faltas, puede decirse que, cuando el inmigrante es denunciado o detenido, las faltas contra el patrimonio alcanzan el 53%, las faltas contra personas hasta el 26%; las faltas contra orden público hasta un 19%. Teniendo el resto porcentajes casi insignificantes. 3.

Los inmigrantes ante la Jurisdicción Civil

El estudio del acceso de los inmigrantes a la Administración de Justicia en el ámbito de la Jurisdicción civil se ha circunscrito a casos de arrendamientos, familia (tutelas, incapacidades, ingresos involuntarios en centros psiquiátricos, separaciones, divorcios, acogimientos y adopciones internacionales) y en los Registros civiles, los matrimonios y nacionalidades. En la jurisdicción civil existe un cierto equilibrio de sexos, salvo en el supuesto de los procedimientos arrendaticios –lo cual puede explicarse porque generalmente es el hombre el titular del contrato y por lo tanto quien acude a los tribunales. En los procedimientos civiles relacionados con la Ley de Arrendamientos Urbanos, cuando intervienen inmigrantes estos suelen asumir el rol procesal de demandados y, a su vez, ocupan la posición de inquilinos. Las sentencias suelen dar la razón al arrendador, pero es elevado el grado de enervaciones que se producen que indican una

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primera demanda contra el inquilino. Por otro lado, muchos de los arrendamientos no se formalizan contractualmente y pese a que podrían reclamarse por precario no se suele acudir a los tribunales –o los inmigrantes pagan o abandonan el piso antes de que se les demande. En cuanto a los asuntos de familia, la mayoría de registros realizados se refieren a separaciones y divorcios. En cuanto a la división por sexos, los datos muestran un equilibrio entre los hombres y mujeres que acuden a la jurisdicción civil para asuntos de familia. Tan sólo en el caso de las adopciones internacionales resulta sustancialmente más elevado el número de mujeres lo que demuestra que la mayoría de adoptadas son niñas. La mayoría de los matrimonios inscritos en los Registros Civiles estudiados son matrimonios cuyos dos cónyuges son inmigrantes, aunque tienen igualmente elevada presencia los matrimonios donde un contrayente es inmigrante y el otro español. Las nacionalidades preponderantes son las del área latinoamericana y de la Unión Europea dato que quizás se explica a la luz de la mayor afinidad cultural que propicia un número más elevado de matrimonios mixtos. El tipo de matrimonio preponderante es el matrimonio civil, lo que puede explicarse porque los matrimonios de otras religiones se inscriben como matrimonios civiles. Además, el porcentaje de matrimonios que profesan la religión católica disminuye cuando alguno de los cónyuges o ambos pertenecen a otros ámbitos culturales. Con respecto al tema de la adquisición por los inmigrantes de la nacionalidad española, la vía más común es la de la residencia conforme a las normas y limitaciones contenidas en el Código Civil. Al reducir el plazo de residencia requerido para adquirir la nacionalidad para los ciudadanos de países iberoamericanos es lógico que los nacionales de aquellos estados supongan una presencia mayoritaria en la muestra. El número de solicitudes admitidas es muy elevado, lo que demuestra que los inmigrantes que solicitan la naturalización conocen los requisitos exigidos no arriesgándose a acudir a la Administración sin cumplirlos y contando con la asistencia de profesionales que les asesoran previamente. En relación con el tema del sexo de las personas solicitantes, son mayoritarias las mujeres que adquieren la nacionalidad española aunque la diferencia no es excesivamente elevada. Por último, sobre la edad hay que señalar que se produce una curva descendente por el elevado volumen de adquisición de la nacionalidad por vía de simple presunción. Esta figura descendente sólo se quiebra en el tramo que va de 31 a 40 años –sin duda por la incidencia en este trama de las adquisiciones de nacionalidad por vía de residencia y por matrimonio. 4.

La incidencia de la inmigración en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

La parte de esta investigación realizada en la jurisdicción contencioso-administrativa estudia la presencia de inmigrantes en los procedimientos de extranjería, en su

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mayoría, recursos contencioso-administrativos interpuestos contra actos administrativos que denegaban permisos de residencia y/o trabajo u órdenes de expulsión8. En lo que se refiere al perfil de los inmigrantes, como hemos visto una gran mayoría son hombres (el 77%); en su mayoría tienen entre los 21 y 40 años; proceden mayoritariamente del Magreb, alcanzando un 37% si a estas nacionalidades añadimos las del resto de África. En otro orden de cosas, cabe destacar que en la mayoría de los casos su situación administrativa es irregular, aunque un 23% acreditan tener NIE. Por lo que respecta al objeto de los recursos presentados por inmigrantes en relación con la aplicación de la Ley de extranjería, los registros realizados son en un 65% contra denegaciones de permisos de trabajo y/o residencia9; en un 25 % contra órdenes de expulsión; y el resto por denegaciones de reagrupaciones familiares o de exenciones de visado, inadmisiones de solicitudes de asilo, recursos del acto de salida obligatoria o recursos a multas por estar en situación irregular. En cuanto a las resoluciones que ponen fin a estos procedimientos, en un número importante no se resuelve sobre el fondo del asunto. Tan sólo en un 17% de los registros realizados hay sentencias, que son estimatorias en un 6% y desestimatorias en un 11%. El resto de las resoluciones constituyen fundamentalmente autos de archivo definitivo por inadmisión, porque el recurso no se interpuso en forma, o por desistimiento por satisfacción extraprocesal. Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso ante recursos interpuestos frente a órdenes de expulsión son estimatorias en más de la mitad10 y sólo el 7% son desestimatorias. Otras resoluciones en número relativamente importante son los archivos por inadmisión, desistimientos o caducidad del expediente. En las Salas de lo contencioso del TSJ, las sentencias estimatorias disminuyen a un 11%, las desestimatorias a un 3%, se mantienen los autos de archivo sin resolución judicial de fondo, y lo que aumenta es el número de expedientes abiertos sin decidir. En cuanto a los motivos más habituales de expulsión por los que se recurre, hay que mencionar en primer lugar el estar irregularmente en España, el no tener permiso 8 La realización de la investigación sobre recursos contencioso-administrativos presentados en el 2.000 ha afectado a los resultados, de una parte, por la cercana constitución de los juzgados de lo contencioso-administrativo, que hizo que en algunos lugares no estuvieran definidas las competencias; y, de otra parte, por el hecho de que en ese año se produjera la regularización extraordinaria de la Ley 4/00 hace que en algunos sitios fuera muy numerosa la presencia de recursos contra denegaciones de permisos. 9 El alto porcentaje de recursos contencioso-administrativos contra actos administrativos de denegación de permisos de trabajo y/o residencia, es debido a que la masiva afluencia de inmigrantes para lograr permisos en el proceso de regularización extraordinaria de la LO 4/00. En su mayoría estas denegaciones lo son a solicitudes de permisos de trabajo, y en segundo lugar de permisos de residencia temporal. 10 Contando el 47% de sentencias estimatorias y el 8% de estimatorias parcialmente, donde se sustituye la orden de expulsión por una multa

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de residencia o estar trabajando sin tener permiso de trabajo, el estar procesado o inculpado en algún procedimiento penal, etc. 5.

El acceso de los inmigrantes a la Jurisdicción Social

El acceso de los inmigrantes a la justicia laboral ha sido abordado en el presente estudio en dos instancias diferenciadas: el ámbito de los Juzgados de lo Social y el de las Salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia dónde se sustancian recursos de suplicación. Una característica determinante de los datos recabados es el alto porcentaje de registros en los que se constata la falta de datos socio-demográficos de los inmigrantes, incluida la referencia a la nacionalidad. La explicación que se aduce es que no se trata de una información relevante a la hora de enjuiciar asuntos relacionados con el ámbito laboral. Otro dato clave para la interpretación de las cifras obtenidas es el alto porcentaje de inmigrantes en situación administrativa regular, siendo una cifra insignificante la de los registros en los que nos consta que son irregulares. Esto traería causa del hecho de que los inmigrantes irregulares ni tan siquiera acuden a la jurisdicción en reclamaciones de cantidad de salarios adeudados, ni en procedimientos sobre despidos –puesto que obviamente no pueden hacerlo en procedimientos contra la Seguridad Social. La irregularidad administrativa es causa clara de una mayor desprotección laboral, ello a pesar de que la situación administrativa irregular no supone en ningún caso causa de inadmisibilidad de la demanda presentada. La posición procesal ocupada por los extranjeros es en un porcentaje altísimo (un 97%, en los Juzgados de lo social) la de demandantes. En cuanto a los motivos por los cuales los trabajadores extranjeros acuden a la jurisdicción laboral, las cuestiones dominantes son las reclamaciones de cantidad (45%) y los despidos (33%). Son peticiones que suelen estar además conectadas ya que las reclamaciones de cantidad suelen traer causa, en no pocas ocasiones, de un despido anterior. Las reclamaciones a la Seguridad Social, por su parte, suponen un 15% del total mientras que las cuestiones disciplinarias ocupan apenas un 2% de las fichas obtenidas.

GLOBALIZACIÓN Y MIGRACIÓN: ¿RETÓRICAS CONTRADICTORIAS?1 ROGER CAMPIONE Universidad Pública de Navarra

Sumario:

1. Preludio.- 2. Tocata.- 3. Fuga.- Bibliografía citada.

Estos individuos eran indudablemente indios y en nada se parecían a los Pedros y Panchos del estúpido saber popular americano... tenían pómulos salientes y ojos oblicuos y gestos delicados; no eran idiotas, no eran payasos; eran indios solemnes y graves, eran el origen de la humanidad, sus padres. Las olas son chinas, pero la tierra es asunto indio. Tan esenciales como las rocas del desierto son ellos en el desierto de la “historia”. Y lo sabían cuando pasábamos por allí; unos americanos que se daban importancia y tenían dinero e iban a divertirse a su país; sabían quien era el padre y quien era el hijo de la antigua vida de la tierra y no hacían ningún comentario. Porque cuando llegue la destrucción del mundo de la “historia” y el Apocalipsis vuelva una vez más como tantas veces antes, ellos seguirán mirando con los mismos ojos desde las cuevas de México, desde las cuevas de Bali, donde empezó todo y donde Adán fue engañado y aprendió a conocer. (Jack Kerouac, En el camino) 1.

Preludio

El irrumpir de los discursos sobre la globalización –término reciente nacido para contenerlo todo y algo más- ha arrojado nuevas luces alrededor de una amplísima serie de cuestiones. Puede que finalmente el interés hacia la sociedad mundializada del futuro se desinfle bajo la batuta del concretísimo presente del mundo real; no obstante, el debate sobre los contornos de la globalización ha tenido en los últimos años un papel que llamaría “actualizador” con respecto a temas que, desde mucho antes de 1

Este trabajo ha aparecido publicado con el título “Los procesos de globalización y la migración transnacional” en PRESNO LINERA, M.A. (ed.) Extranjería e inmigración: aspectos jurídicos y socioeconómicos, Tirant lo Blanch, pp. 263-279. 189

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Roger Campione

que cobrara vida el mismo término globalización (o mundialización, en su nacimiento castellano), ya atraían los focos de interés de las ciencias sociales. Entre ellos, uno de los más destacados por interés, actualidad y alcance práctico es, desde luego, el de las migraciones y los migrantes. Al hablar de globalización se está planteando, en términos generales, la problemática de la relación entre el Uno y el Todo. El cambio de época que, según veremos, presupone el discurso teórico dominante, estribaría fundamentalmente en la imposibilidad de analizar los eventos y procesos concretamente situados sin tener en cuenta que las coordenadas históricas, sociales y económicas tradicionales ya no valen. En el plano cartesiano de la aldea global se van haciendo cada vez más borrosas las viejas fronteras del mappa mundi moderno, en el que la relevancia de la dimensión territorial era tan neta que en los mapas que teníamos colgados en las aulas del colegio los colores que separaban los estados colindantes chocaban tanto que los hacían parecer un Kandinsky hortera (y, desde luego, no se apreciaban variaciones de tono en la proximidad de las fronteras). La migración transnacional, en cambio, obliga a reflexionar sobre la relación entre el Uno y el Otro. Los pueblos y las culturas están desde siempre en contacto, a través de las migraciones, las guerras, el comercio y las religiones. Con todo, es razonable refinar el marco teórico del fenómeno a la luz de las nuevas perspectivas alimentadas por el debate acerca de la globalización, sobre todo si se entiende ésta, esencialmente, como una aceleración vertiginosa de las interconexiones tecnológicas y económicas internacionales2. Un tratamiento exhaustivo de ambos ejes supera, por supuesto, los límites y la ambición de este trabajo; los ríos de tinta versados sobre la joven globalización y la ya madura migración podrían desbordar la biblioteca de Alejandría. Por eso, en estas pocas páginas me limitaré a señalar algunos aspectos que, creo, no gozan de atención extraordinaria en todo lo que se dice y escribe a propósito del modo en que se enmarca el tema de los flujos migratorios en el nuevo esquema interpretativo de la globalización. Me refiero, en concreto, a algunas contradicciones presentes en los enfoques dominantes entre los especialistas que, además de desembocar en paradojas teóricas, revierten de manera contundente en las gestiones políticas de los países industrializados. Para adelantar datos, digamos que si por un lado los procesos de globalización se han venido manifestando como procesos de progresiva “apertura” bajo múltiples puntos de vista (mercados, comunicaciones, derechos), el asunto de los flujos migratorios viene hoy en día paulatinamente afrontado con la herramienta del “restringi2

Los datos sitúan alrededor de los 120 millones de personas las que se desplazan en la actualidad cada año, cuando en 1965 eran aproximadamente 75 millones. Naturalmente, hay que tener en cuenta también que los instrumentos de control y cómputo son hoy más sofisticados que antes (vid. Stalker, 2000).

Globalización y migración: ¿Retóricas contradictorias?

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miento” de las fronteras. Si atendemos a los medios de comunicación de masas parece como si la globalización fuese una oportunidad mientras la migración es un problema, aún cuando se reconozca que en los dos ámbitos hay de todo un poco. Para analizar más en profundidad esta paradoja social es preciso delinear el marco dentro del cual nos estamos moviendo. No se citarán, en estas páginas, los datos y las estadísticas relativas a los movimientos internacionales de seres humanos, ni se comentará la ley de extranjería de este o aquel país de Europa; más bien, se intentará ilustrar, brevemente, cuál es la relación entre los dos “discursos” dominantes. Ya nadie puede sustraerse a seguir viviendo en un mundo globalizado y cada vez más globalizador; sobre esto casi no quedan dudas. ¿Cómo debe abordarse, por tanto, una cuestión –como es la de los flujos migratorios transnacionales- que tiene que verse necesaria y profundamente afectada por los cambios a escala global a los que me estoy refiriendo? 2.

Tocata

Hasta hace pocos años el vocablo “globalización” ni siquiera existía. Sin embargo en los últimos años, casi no hay debate sociológico, económico o político en el que, antes o después, el término no acabe por acaparar la atención. Se puede decir, resumiendo y generalizando, que hay fundamentalmente tres enfoques o tesis interpretativas distintas sobre lo que la globalización significa y representa para los actores sociales y las instituciones. La primera es la conocida como la tesis radical, mantenida por los hiper-globalizadores, según la cual, en la actualidad, estamos viviendo en un mundo que en los últimos veinte o treinta años ha cambiado radicalmente. La figura tradicional del Estado-nación –éste sería, en síntesis, el núcleo de la postura- pertenece a “las exigencias de un período histórico ya terminado” (Ohmae, 1998: 105). Los Estados y los gobiernos nacionales no mantienen, a estas alturas, las condiciones para poder dirigir el rumbo de la economía porque la lógica hodierna de los mercados no reconoce y no respeta las fronteras institucionales nacidas con el sistema internacional westfaliano3. Los factores determinantes de esta mutación histórica dependen en primer lugar del aumento progresivo del cruce de fronteras por parte de personas, informaciones y capitales, lo cual significa que ante la rapidez de las transacciones en el mercado global los gobiernos nacionales carecen de capacidad para influir en una amplia gama de decisiones. En segundo lugar, la intensificación del flujo de informaciones hace que sea mucho más fácil saber cómo se vive en los demás países y esto homogeniza los gustos de los consumidores de todo el mundo. Finalmente, el Estado nacional ya no crea riqueza, al contrario, pues los líde3

El papel primordial del Estado nacional se habría visto suplantado por la incursión en la economía mundial de nuevos sujetos protagonistas que relegan la gestión del gobierno público a un nivel, como mucho, secundario: las fuerzas globales del mercado y las compañías transnacionales (vid. Ohmae, 1991).

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res políticos deben satisfacer las peticiones de los grupos de interés y al mismo tiempo seguir proporcionando a toda la población ciertos servicios públicos, al margen de los costes de abastecimiento (Ohmae, 1998: 104). La consecuencia de todo ello sería que los Estados tradicionales ya no constituyen un agregado económico natural porque en un sistema que no acepta las fronteras habituales las unidades de mercado relevantes se configuran a nivel regional: por ejemplo, Hong Kong con la China meridional, Cataluña con el sur de Francia o la zona septentrional de Italia. Lo que nos viene a decir este planteamiento es que en la economía global el Estado nacional ya no puede determinar de forma independiente los baremos de la actividad mercantil o del empleo dentro de su territorio; más bien, tales parámetros están conformados por las opciones de la movilización internacional del capital. Esto es lo que subyace en la idea de que los “Estados nacionales están realmente desapareciendo, como sujetos económicos, y están cobrando forma los estados-región” (Ohmae, 1998: 111). La segunda tesis ha sido definida como la de los escépticos y se caracteriza por sostener un punto de vista exactamente opuesto al que se acaba de presentar. La globalización, opinan los escépticos, no estrena una época nueva y tan distinta de las anteriores. Al evaluar la internacionalización económica que efectivamente se ha producido, mantienen que ésta “no ha disuelto en absoluto las distintas economías nacionales de los principales países avanzados ni ha impedido el desarrollo de nuevas formas de gobierno de la economía a nivel nacional o internacional” (Hirst/Thompson, 1997: 7). La globalización, tal como la presentan los radicales, no sería nada más que un mito, inventado por los neo-liberales, para arrojar golpes mortíferos al Estado de bienestar y sacrificar la sociedad planetaria al dios mercado. La postura se sustenta, en un sentido general, en el convencimiento de que una economía tan internacionalizada como la actual no está exenta de precedentes y no encarna una novedad absoluta. Antes bien, encaja en una sucesión de coyunturas que existe desde que empezó a difundirse una economía basada en la moderna tecnología industrial, esto es, a partir de 1860. Es más, en cierto aspectos –afirman Hirst y Thompson- “la economía internacional actual es menos abierta y menos integrada que el sistema económico que prevaleció entre 1870 y 1914” (Hirst/Thompson, 1997: 4). La globalización, por lo tanto, existe como mito, pero el mito ha sido efectivamente creado. Los escépticos son concientes de ello y procuran explicar el advenimiento de la supuesta globalización de la economía remontándose a algunos sucesos importantes que han estancado el crecimiento económico general después de la segunda guerra mundial, como por ejemplo la caída del sistema de cambios fijos de Bretton Woods, las consecuencias en las economías nacionales de la crisis petrolífera de la OPEC en los años setenta, las repercusiones internacionales de la implicación estadounidense en la guerra de Vietnam y el paso de una producción estandarizada de masas a métodos de producción más flexibles4. 4

Se refieren, además, a la progresiva deregulation de los mercados, la tendencia a la desindustrialización en el Reino Unido y EE. UU., junto con el crecimiento del paro de largo período en Europa, y al relativamente rápido desarrollo industrial de algunos países del Tercer Mundo que han penetrado en los mercados del Primer Mundo (Hirst/Thompson, 1997: 9).

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Una tercera tesis rehuye de los extremismos contenidos en las dos opciones brevemente ilustradas y se sitúa en un punto intermedio, lo cual no quiere decir equidistante. Diría que el denominador común de esta interpretación más moderada se halla en un cierto des-economismo con respecto a la globalización, en el sentido de que se mantiene que tal fenómeno no consiste principalmente en la interdependencia económica sino ante todo en la intensificación de las relaciones sociales e institucionales a través del tiempo y el espacio. Es decir, que nuestras vidas se ven cada vez más afectadas por acontecimientos que ocurren muy lejos de nuestros lugares cotidianos de acción (Giddens, 1997: 561; 1999: 43; Held, 1997: 42). Es bien cierto que los factores económicos tienen cierta relevancia en el desarrollo de esta dinámica; no obstante, no se debe olvidar que en la globalización asumen protagonismo los aspectos tecnológicos, políticos y culturales5. En síntesis, se la debe entender fundamentalmente como una reordenación del tiempo y la distancia en la vida social. En este proceso la comunicación electrónica instantánea ha desarrollado y sigue desarrollando un papel cardinal, pues reorganiza ciertas pautas vitales sin estar sujeta a los tradicionales parámetros territoriales6. Una vez asentado este punto, los sostenedores de esta interpretación no vacilan en alinearse al lado de los radicales en lo que respeta a la catalogación de la globalización como fenómeno no sólo absolutamente novedoso sino, en muchos aspectos, revolucionario (Giddens, 2000: 22-23). Puede que haya elementos de continuidad o incluso de repetición respecto a épocas pasadas, pero aunque esto fuera cierto los escépticos estarían equivocados porque el período actual es en todo caso muy distinto del que caracterizó el Estado de bienestar keynesiano de la posguerra mundial (Giddens, 1999: 42). También desde un punto de vista político e institucional –ya que el económico no es el único ni el más importante- el hecho de que haya elementos de continuidad en la formación y la estructura de los Estados nacionales no quiere decir que no se registren novedades en sus dinámicas (Held, 1997: 41). Nuevos aspectos que sin embargo –y aquí los moderados se alejan de los radicales- no suponen un desgaste histórico del Estado nacional en un sentido unidireccional. Está claro que hay que superar la visión anterior del Estado y la economía nacional, porque se ha venido moldeando un ámbito de vida político-económica internacional que ha desplazado los viejos ejes territoriales, empujando hacia una política y un derecho cosmopolitas. A pesar de todo, estas importantes transformaciones no implican que el Estado-nación vaya a desaparecer, pues la sociedad no es un mercado y no puede regirse únicamente por los impulsos de los flujos comerciales y financieros. Digamos, para sintetizar, que esto no significa “abandonar el Estado moderno como tal –nos segui5 Como explica uno de los máximos exponentes de este enfoque, la globalización “es política, tecnológica y cultural, además de económica. Se ha visto influida, sobre todo, por cambios en los sistemas de comunicación, que datan únicamente de finales de los años sesenta” (Giddens, 2000: 23). 6 Held, por ejemplo, recuerda que hasta 1830 “una carta sellada en Inglaterra tardaba entre cinco y ocho meses en llegar a la India, y un intercambio de cartas podía requerir dos años cuando sufría el hostigamiento de una temporada de monzones” (Held, 1997: 42).

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rá acompañando en el futuro previsible- sino concebirlo como un elemento de un contexto más amplio de condiciones, relaciones y asociaciones políticas” (Held, 1997: 45). De las tres posturas la escéptica es, con toda seguridad, la que ha tenido menor éxito en el panorama no sólo académico sino también a nivel de sentido común general, impulsado principalmente por los medios de comunicación de masas, probablemente porque las otras interpretaciones comparten un mayor número de ideas acerca del concepto de globalización. Podemos afirmar razonablemente que existe hoy en día un discurso dominante que subraya in primis el carácter nuevo y sin precedentes de la época que nos es dado vivir en estos años. La intensificación de la interdependencia global a todos los niveles “abre” los equilibrios sociales mantenidos hasta hace poco y obliga a superar los viejos esquemas de la autonomía del Estado-nación y la centralidad de la dirección pública nacional para el mantenimiento del Estado de bienestar y, con ello, barre las reivindicaciones históricas y políticas ligadas a tales instancias. Las autoridades nacionales pueden, como mucho, encauzar o contener, dentro de ciertos límites, los efectos inadecuados de un proceso globalizador sin control social y político. En cualquier caso, la idea de que sea el Estado, con su dialéctica interna, el principal impulsor de la vida social, política y económica se ha visto abocada al ocaso. El fukuyamano ‘fin de la historia’ está servido. Ya no parece sensato que el Estado y la política nacional puedan seguir regulando fenómenos que se producen en una escala global. Como se decía al principio, parece obvio que la globalización es un inevitable proceso de apertura que penetra y difumina los antiguos contornos territoriales. Que esto sea cierto –y si acudimos a ejemplos paradigmáticos como la crisis de la moneda mexicana en las navidades de 1995 se ve cómo la política e incluso las organizaciones supranacionales terminan por secundar los dictados del capital internacional7- no significa, sin embargo, que de las oportunidades que ofrece este imparable camino de “apertura” se beneficie todo el mundo. El punctum dolens en el debate sobre la globalización no es tanto el futuro papel del Estado nacional (al fin y al cabo su eventual y progresiva disolución tendrá que pasar por su propio tamiz) o la supuesta primacía de la economía sobre la política y el derecho (un problema que puede ser todo menos nuevo), como el problema de ¿cui prodest?, es decir, sea lo que sea la globalización ¿actúa de la misma manera para todos? Las palabras de Bauman condensan la mejor respuesta a la pregunta: “más que homogeneizar la condición humana, la anulación tecnológica de la distancias espacio-temporales tiende a polarizarla” (Bau7

La historia de la llamada operación “Peso Shield” (escudo del peso) es relatada con cierto lujo de detalles en Martin/Schumann, 1998: 55-62: frente a la repentina y consistente devaluación de la moneda mexicana que ponía en peligro los ingentes capitales de los inversores, sobre todo norteamericanos, el director del Fondo Monetario Internacional no tuvo más remedio que conceder en pocas horas, y sin seguir los cauces burocráticos pertinentes, una ayuda de gran cuantía a las arcas públicas mexicanas para salvar el dinero de los inversores y evitar una crisis financiera de dimensiones mundiales.

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man, 1998: 18). La afirmación sugiere que si por un lado la globalización globaliza, esto es, abre más horizontes a una parte de la población mundial, por el otro localiza, es decir, reduce las perspectivas de otra parte. Nadie ignora que la porción más rica del mundo es cada vez más rica mientras que la más pobre es cada vez más pobre; esta sí que es una tendencia innegable y hasta la fecha imparable. 3.

Fuga

Dejando de lado las valoraciones personales, volvamos al mensaje “oficial” contenido en la reflexión acerca de los procesos de globalización: interdependencia mundial a todos los niveles, progresiva borrosidad de las tradicionales fronteras nacionales y anulación de las distancias. Por estas razones aquí se ha definido el discurso de la globalización como un discurso de apertura. Ahora procede averiguar si el tema de las migraciones transnacionales es tratado con las consecuentes herramientas analíticas. Si las comunicaciones, las instituciones y los capitales se movilizan con tanta facilidad y legitimidad de un punto a otro del planeta sería más bien razonable suponer que lo mismo ocurre con las personas. Considerando, además, que las empresas transnacionales, a través del papel que revisten en la internacionalización de la producción, sustituyen a los pequeños productores locales creando una mano de obra móvil y que la formación de polos productivos dirigidos a la exportación contribuye al surgimiento de conexiones entre países importadores y exportadores de capitales (Sassen, 2000). Y, en efecto, se apuntaba al principio que de los datos que se manejan resulta que el número de seres humanos que cruzan fronteras ha crecido en una medida importante. Así todo, entrado ya el siglo XXI, se sigue tratando la migración internacional como si fuese un fenómeno enteramente necesitado de reglamentación jurídica y de pertinencia exclusiva de la soberanía nacional unilateral. La cosa debería sorprender al conjunto ciudadano y, sin embargo, en el debate público se da por sentado que el Estado ha de intervenir en la organización de los flujos migratorios, del mismo modo que se considera normal que, en cambio, no tiene que meter baza en la circulación de mercancías. Una de las contradicciones típicas de la globalización contemporánea consiste precisamente en el hecho de que, mientras son eliminadas muchas barreras a la libre circulación de bienes y capitales, surgen nuevas fronteras destinadas a contener la libre circulación del trabajo8 (Mezzadra, 2001: 56). La atención, por parte de la comunidad internacional, hacia los flujos migratorios transnacionales ha sido siempre muy escasa si la comparamos con la constante elaboración de normas y convenciones que han disciplinado el intercambio comercial internacional. Investigaciones de conside8

El control sobre las fronteras nacionales empezó a intensificarse después de la Primera Guerra Mundial; de hecho, en la segunda mitad del siglo XIX era posible viajar de Portugal a Rusia sin pasaporte ni visado (Santos, 1998: 135-136).

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rable nivel apuntan, en este sentido, un hecho absolutamente fundamental: a la vez que los procesos de globalización desencadenan mecanismos de des-territorialización de las relaciones sociales con respecto a las fronteras internas, también impulsan la re-territorialización de las fronteras externas (Santos, 1998)9. Lo cual quiere decir que si por un lado se acepta, y se fomenta, ese proceso de apertura y de libre circulación puesto en marcha por el nivel de interconexiones globales, por otro se reafirma el papel de la soberanía nacional, a través de las políticas de inmigración, mediante el restringimiento de las fronteras frente al extracomunitario. El punto central de la paradoja está precisamente en la asimetría existente entre los principios internos de una teoría política liberal que invoca la abolición de las fronteras para sus “ciudadanos” y sus principios restrictivos externos aplicados al tratamiento de los no ciudadanos10. Por una parte se predica el ideal cosmopolita enarbolando la bandera de los derechos universales mientras por la otra se aplica a los inmigrantes, sobre todo irregulares, una noción estricta de ciudadanía que en realidad termina por impedir la formación de un espacio público consecuente con aquel ideal (De Lucas, 2001: 42)11. La incoherencia metódica con la que se acostumbra encarar la cuestión de los flujos migratorios en el marco de la sociedad mundializada, se revela en otro aspecto general que demuestra el carácter fundamentalmente discriminatorio de los procesos de globalización. Cuando los analistas enumeran las principales causas que están en la base de los movimientos migratorios suelen referirse, grosso modo, a la articulación de los factores económicos, las catástrofes naturales, los conflictos armados, la hambruna, la miseria, etc. Se trata, naturalmente, de una lista acertada en todo lo que comprende; todos los factores mencionados favorecen la salida masiva de personas de un área geográfica en busca de mejores oportunidades. Sin embargo, hay algo que llama la atención desde el punto de vista, podríamos decir, de una auténtica sensibilidad liberal: todos los aspectos que se traen a colación a la hora de explicar la fuente de los flujos migratorios son aspectos objetivos. Se olvida, sistemáticamente, la dimensión subjetiva de las dinámicas migratorias y con ello la posibilidad de “poner de relieve la individualidad, la irreducible singularidad de las mujeres y los hombres que de las migraciones son los protagonistas” (Mezzadra, 2001: 9). La dimensión subjetiva aplicada a los migrantes constituye una categoría política que este autor ha definido, muy atinadamente, como un “derecho de fuga” cuyo ejercicio práctico no es otra cosa que 9 “Los estados europeos”, explica Boaventura de Sousa Santos, “son a este respecto especialmente reveladores porque se encuentran en un doble proceso: por una parte, un proceso de disminución del control sobre la entrada y la pertenencia en el territorio nacional dentro de la Unión Europea (las fronteras internas) y, por otra, un proceso de fortalecimiento de aquél en relación con los países que no hacen parte de la Unión (las fronteras externas)” (Santos, 1998: 136). 10 Así Mezzadra, 2001: 98. La reflexión de Mezzadra es interesante, entre otras cosas, en cuanto argumenta que esto puede considerarse como una “recaída poscolonial en las lógicas de dominación “espacial” que históricamente han acompañado la construcción del liberalismo como sistema de pensamiento hegemónico de la modernidad” 11 Sobre este punto vid. Balibar, 1995.

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la huida de aquellos problemas objetivos. Esto, claro está, no significa obviar ni olvidar las condiciones de profunda privación y explotación material que se sitúan en el origen de las migraciones, pero es cuanto menos curioso, que caiga en el olvido la subjetividad de las experiencias y exigencias de los migrantes12. Sobre todo si tenemos en cuenta -aquí está el meollo de la paradoja- que la libertad de movimiento ha sido y es una de las columnas de la moderna civilización occidental y uno de los ejes alrededor de los que se ha erigido la retórica de la globalización. Vuelve a tener razón Bauman al decir que la globalización globaliza a los ricos pero localiza a los pobres. La gestión de los flujos migratorios transnacionales da buena prueba de ello. La legislación, tanto a nivel europeo como nacional, sobre el permiso de residencia para los inmigrantes (el “derecho a tener derechos”) sintetiza tragicómicamente la paradoja social y política en la que desemboca el encuentro, más bien desencuentro, entre las retóricas de la globalización y de la migración. Por un lado se nos advierte -a nosotros, los comunitarios- de que ha llegado la hora de abandonar la obsoleta búsqueda de una posición laboral fija y a tiempo indefinido, debido a la imperiosa necesidad de amoldarnos a las nuevas coordenadas impuestas por la economía global; por el otro, se supedita el reconocimiento jurídico del extracomunitario a la satisfacción de ciertos requisitos, el trabajo fijo y estable, que en cambio no valen para nosotros13. No cabe duda de que el proceso de construcción europeo pone de manifiesto la dificultad para que puedan convivir la libre circulación de los capitales con la libre circulación de los migrantes (Sassen, 2000). El del permiso de residencia es el ejemplo probablemente más sintomático de cómo la política de inmigración vive en profunda contradicción con el modelo social y cultural de los procesos de globalización, anclados en un progresivo abatimiento del papel normativo de las fronteras nacionales. En cualquier caso, las paradojas no se reducen al solo mundo laboral, aunque es cierto que es el ámbito donde más retruena la retórica del discurso globalizador. La genealogía de la globalización también lleva consigo el abatimiento de los contornos de otras instituciones tradicionales: hasta la familia, por citar otro ejemplo, se ve expuesta a una reconceptualización de su forma histórica bajo la transformación de las pautas de conducta no sólo a nivel institucional sino también en lo relativo a la textura de la vida cotidiana, personal y familiar. “De todos los cambios que ocurren en el mundo” –se ha dicho- “ninguno supera en importancia a los que tienen lugar en nuestra vida privada –en la sexualidad, las relaciones, el matrimonio y la familia-” (Giddens, 2000: 65). Ello se debe esencialmente a los factores que han impulsado lo que este autor llama “la democratización de las emociones”, brotada en el camino hacia la igualdad entre sexos y la afirmación de la libertad sexual. Hoy en día, en algunos países, ya tiene reconocimiento normativo el matrimonio homosexual. Sin 12

Para resaltar la dimensión subjetiva de los procesos migratorios Mezzadra reconstruye la interpretación que dio el joven Weber de las migraciones de los campesinos alemanes de las provincias prusianas orientales a finales del siglo XIX (cfr. Mezzadra, 2001: 23-46). 13 Cfr. en este sentido De Lucas, 2001: 39; Mezzadra, 2001: 79.

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embargo, pese al fuerte estímulo modernizador de esta aceleración cultural ocurre que, por ejemplo, en Suiza el permiso de residencia del cónyuge extranjero depende de la “estabilidad” del matrimonio durante cinco años. Si se rompe antes de este “período de gracia” el cónyuge extranjero puede ser expulsado (Misa Hefti, 1997)14. En resumidas cuentas, la dinámica de los flujos migratorios transnacionales no encuentra un lugar en la tesis recurrente de la globalización como fundición del mundo entero en un único espacio público cosmopolita. La pretendida filiación directa que el discurso de la globalización reclama con respecto a la teoría liberal-democrática choca, en el terreno de las migraciónes, con escollos insuperables que ponen al descubierto todas las contradicciones típicas de la coexistencia histórica, entre liberalismo y autoritarismo, que en realidad constituye el verdadero nervio del capitalismo avanzado. La emoción proteccionista y el rechazo etnocentrista de la diversidad, del otro y de las relaciones sociales complejas no son atribución exclusiva de los que se declaran en contra del nuevo orden mundial rotulado como globalización, pese a lo que sostiene Habermas (Habermas, 1999). Más bien vale lo contrario, visto que los gobiernos que con más decisión aprontan políticas de inmigración del tipo descrito son los que con más entusiasmo se han encaramado al fructífero árbol de la globalización. La cuestión migratoria parece que desmorona la fábula liberalizadora de la mundialización económica, pero bien mirada ayuda a que nos percatemos del doble rasero connatural a la supervivencia del orden global capitalista: libertad y cosmopolitismo para las relaciones comerciales, ensalzamiento nacionalista y autoritarismo hacia el ser humano extracomunitario. Y, como dice un viejo refrán popular italiano, citémoslo pese a la raíz machista, un marido no puede tener al mismo tiempo a la mujer borracha y el tonel lleno. Bibliografía citada BALIBAR, E., 1995, “La ciudadanía europea”, en Revista Internacional de Filosofía Política, 1995/3. BAUMAN, Z., 1998, Globalization. The Human Consequences, Cambridge: Polity Press. DE LUCAS, J., 2001, “Pactos de Estado, contrato social y pacto ciudadano. El pacto ciudadano en torno a la inmigración”, en FERNÁNDEZ SOLA, N./CALVO GARCÍA, M. (eds.), Inmigración y derechos, Zaragoza: Mira Editores. GIDDENS, A., 1997, Sociología, seg. ed., Madrid: Alianza. GIDDENS, A., 1999, La tercera vía. La renovación de la socialdemocracia, Madrid: Taurus. GIDDENS, A., 2000, Un mundo desbocado. Los efectos de la globalización en nuestras vidas, Madrid: Taurus. HABERMAS, J., 1999, “Els estats europeus davant la globalització”, en L’Espill, n. 3, pp. 1526. 14 Téngase en cuenta que Suiza es uno de los países con la tasa más alta de población extranjera, casi el 20%.

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HELD, D., 1997, La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno cosmopolita, Barcelona: Piados. HIRST, P./THOMPSON, 1997, La globalizzazione dell’economia, Roma: Editori Riuniti. MARTIN, H.P./SCHUMANN, H., 1997, La trampa de la globalización. El ataque contra la democracia y el bienestar, Madrid: Taurus. MEZZADRA, S., 2001, Diritto di fuga. Migrazioni, cittadinanaza, globalizzazione, Verona: ombre corte. MISA HEFTI, A., 1997, “Globalization and Migration”, en http://www.philsol.nl/solcon/ Anny-Misa.htm OHMAE, K., 1991, El mundo sin fronteras: poder y estrategia en la economía entrelazada, Madrid: Mac Graw-Hill. OHMAE, K., 1998, “La logica dell’economia globale”, en OHMAE, K. (ed.), Il senso della globalizzazione. Prospettive di un nuovo ordine mondiale, Milán: R.C.S. SANTOS, B. de SOUSA, 1998, La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación, Bogotá: Universidad Nacional de Colombia – I.L.S.A. SASSEN, S., 2000, “Mais pourquoi émigrent-ils?”, en Le Monde Diplomatique, noviembre. STALKER, P., 2000, Workers without Frontiers. The Impact of Globalization on International Migration, Ginebra: International Labour Office.

CONSTITUCIÓN Y DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS La posición del Defensor del Pueblo en el recurso de inconstitucionalidad. (Una reflexión sobre la actuación del Ombudsman español en el caso Ley de Extranjería)1 PEDRO CARBALLO ARMAS Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

Sumario:

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1. Introducción.- 2. Constitución y Defensor del Pueblo: naturaleza, tutela constitucional y caracterización jurídica. 2.1. El Defensor del Pueblo como defensor de los derechos y libertades de los ciudadanos y como supervisor de la Administración. 2.2. El Defensor del Pueblo como impulsor de la actividad jurisdiccional: 2.2.1. La legitimación del Defensor del Pueblo ante el Tribunal Constitucional. 2.2.2. La legitimación del Defensor del Pueblo ante la jurisdicción ordinaria.- 3. A modo de conclusión.

Introducción

En marzo de 2001, el Defensor del Pueblo español, Enrique Múgica Herzog, tuvo que enfrentarse a una durísima crítica desde muy diversos sectores sociales y políticos. El motivo: su decisión de no recurrir en inconstitucionalidad la denominada Ley de Extranjería. Decisión motivada, al parecer, tras ponderar profusa y exhaustivamente no sólo los dictámenes del Consejo de Estado y del Consejo General del Poder Judicial sobre el proyecto de ley, sino también –en realidad, ello es lo que ha dado origen a las presentes reflexiones– los informes elaborados por algunos especialistas en Derecho Constitucional a los que se les consultó. La resolución del titular de la institución, sin embargo, no ha hecho sino dejar al descubierto una serie de forcejeos entre las distintas fuerzas políticas, sociales y profesionales, con desigual determinación al respecto de dicha cuestión, y de paso, y tal vez lo más paradójico, ha forzado crispadamente un debate ante la opinión pública

1 El presente texto ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación «La realización de los derechos de los inmigrantes en la Comunidad Autónoma de Canarias. Implicaciones socio-jurídicas» (PI 2002/123), subvencionado por el Gobierno de Canarias - Consejería de Educación, Cultura y Deportes - Dirección General de Universidades e Investigación.

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acerca de una institución surgida por voluntad constitucional, precisamente, para la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos. En rigor, la polémica suscitada –considerada globalmente desde la perspectiva jurídico-constitucional– ofrece múltiples debates sobre la interpretación de los derechos (o la inexistencia de ellos) de los ciudadanos extranjeros en el marco de la vigente Ley de Extranjería. Tarea difícil de tratar por razones obvias que no necesitan ser explicitadas, no sólo porque ello requiere de un estudio de mayor profundidad, sino que el mismo escapa al objetivo trazado en estas páginas. Porque, efectivamente, las cuestiones aquí aludidas –más allá del debate (no menos importante) sobre la conculcación de los derechos de los extranjeros conforme a la legislación vigente– ha dejado al descubierto algunas otras cuestiones jurídicas de no menor calado. Nos referimos a la auténtica naturaleza, el sentido funcional y los poderes que la Constitución española y el entramado legislativo español han conferido al Ombudsman español, cuya savia, pese a su corta existencia en el constitucionalismo español, parece haber quedado en entredicho. Frente a este panorama, apabullado, si acaso, desde los diversos mentideros informativos, la opinión se ha deslizado francamente en una tendencia –si no intencionalmente frívola– sí parece que algo liviana en el entendimiento del Derecho, lo que en un país como el nuestro supone un riesgo evidente que puede traducirse, si se nos permite la licencia comparativa, en algo muy parecido a una de las pasiones nacionales: el fútbol. Todo el mundo sabe. Parece conveniente, por tanto, salir al paso de la polémica suscitada y tratar de aclarar algunas cuestiones de índole jurídico-político que, a nuestro parecer, se han visto afectadas y que aquí necesitan ser contestadas, en la medida de lo posible, con prudencia, distancia, y alejados de la controversia. Para ello, las líneas que siguen a continuación se proponen analizar a través de un enfoque riguroso ceñido al derecho positivo algunas problemas que se encuadran en el concreto posicionamiento jurídico del Defensor del Pueblo ante el recurso de inconstitucionalidad. Pero más allá de ello, la cuestión aludida acoge otra de no menor envergadura: la referida a las posibles tensiones dialécticas existentes entre los distintos modelos o familias jurídicas. Dicho de otro modo, la lucha por la supremacía entre los Tribunales y la Universidad2. Por supuesto, las normas y dispositivos legales que utilizaremos tendrán como referente basilar el texto constitucional así como el entramado legislativo de desarrollo que se conjuga a partir de la propia Norma Normarum. 2 Al respecto nos han sido muy útiles las reflexiones sugeridas -y de ellas también haremos acopio en nuestras conclusiones- por L. PEGORARO y A. RINELLA: “Las fuentes del Derecho Constitucional Comparado”, en AA.VV.: Nuevo Derecho Constitucional Comparado (dir. por D. López Garrido, M.F. Massó Garrote, L. Pegoraro), Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 77 y ss. También L. PEGORARO: Dibattiti e meta-dibattiti di diritto costituzionale in Italia, conferencia celebrada en Barcelona, marzo 2001 (ejemplar mecanografiado).

Constitución y derechos de los extranjeros

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Constitución y Defensor del Pueblo: naturaleza, tutela constitucional y caracterización jurídica

Cualquiera que haya tenido la oportunidad de acercarse a la institución del Defensor del Pueblo comprenderá muy pronto que los primeros escarceos a favor de la implantación de esta novedosa figura en España pretendía responder a un poso de expectativas que ya había obtenido respuesta –eso sí, con desigual simetría–3 en otros países del entorno, sobre todo tras una intensa corriente difusora en la década de los sesenta, pero que sin embargo la realidad jurídico-política española –vigente todavía la dictadura franquista–, no permitía aún albergar en su seno. Desde luego, las excelencias de esta institución, surgida originariamente en Suecia –con el nombre de Ombudsman– y que tanto éxito había alcanzado en aquel país, habían encontrado una especial sensibilidad en muchos países, desde entonces preocupados por proteger los derechos de los ciudadanos frente a una Administración cada vez más plenipotenciaria y en constante expansión4. Por ello, no resultó nada extraño que tras la muerte del dictador y con el comienzo de una nueva etapa democrática en España, se vislumbrara la posibilidad de introducir definitivamente la figura del Ombudsman en el tejido jurídico-político español como un claro exponente en la defensa de los ciudadanos en el recién estrenado régimen democrático. En efecto, el constituyente no tardó en ensalzar su predilección por instaurar tan novedosa figura, decidido desde un primer momento a potenciar al máximo las garantías de la ciudadanía. En base a esta apuesta decidida, entronizada aún más con la práctica ausencia de debates sobre la conveniencia o no de introducir dicha institución en el ordenamiento jurídico español5, surge la vigente figura –a la que se denominó «Defensor del Pueblo»– configurado en el artículo 54 como un alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I de la Constitución (a cuyo efecto podrá supervisar la Administración), y a la que da cuenta de sus actividades. 3 Aunque la bibliografía es abundante, son de obligada referencia algunas obras clásicas del Derecho Comparado. Véase en tal sentido, A. GIL ROBLES y GIL DELGADO: El control parlamentario de la Administración (el Ombudsman), INAP, Madrid, 1981; V. FAIRÉN GUILLÉN: El Defensor del Pueblo -Ombudsman-, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982; H. FIX ZAMUDIO: La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Universidad Nacional Autónoma de México & Cívitas, Madrid, 1982; D.C. ROWAT: El Ombudsman en el mundo, ed. Teide, Barcelona, 1990. 4 A título ejemplificativo podemos citar, de entre otros, los siguientes: Finlandia, Noruega, Nueva Zelanda, Gran Bretaña, Francia, Alemania, Isla Mauricio, Guayana, Tanzania, Gabón, Túnez, Senegal, Costa Rica, Bolivia, Chile, Colombia, Guatemala, Portugal, Ghana, Holanda, Nicaragua, Islandia, Lituania, Sudáfrica, Sudán, Zambia, Islas Seychelles, Argentina. 5 AA.VV.: “El Defensor del Pueblo (1ª parte)”, Boletín de Información del Ministerio de Justicia, nº 1507, 1998, pág. 93.

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A partir de este escueto perfil institucional, el Defensor del Pueblo también encuentra asiento, primero, en algunas otras normas constitucionales que ayudan a conjugar los distintos planos que definen el modelo español de Ombudsman: a) atribuyéndole capacidad para interponer recursos de amparo y de inconstitucionalidad (art. 162.1. a) y b) CE) determinando la inelegibilidad e incompatibilidad del cargo con la de Diputado o Senador (art. 70.1.c); y segundo, intercalando algunas otras funciones que le ha otorgado el legislador ordinario, legitimándolo para actuar en los procedimientos de Habeas Corpus (en adelante, LOHC6), o su propio estatuto (en adelante, LODP7), en orden a supervisar la maladministration8, facultándolo para ejercitar acciones de responsabilidad civil o instando acciones penales. Pero vayamos por partes. En primer lugar, conviene advertir que los escasos enunciados constitucionales dejan al descubierto de manera evidente, al menos, los parámetros esenciales de la institución. De modo, que del propio texto constitucional se pueden deducir sus directrices básicas. A saber: a) Se define al Defensor del Pueblo como un “alto” comisionado de las Cortes Generales, que le designa y ante quien obligatoriamente ha de rendir cuenta de sus actividades. b) Ejerce la defensa de los derechos comprendidos en el Título I de la Constitución (de ahí su ubicación en ese mismo Título –concretamente en el Capítulo IV–, como instrumento garantizador de las libertades y derechos fundamen tales), a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración. c) Ostenta ex Constitutione, legitimación activa para interponer recursos de amparo y de inconstitucionalidad. d) Su cargo es incompatible (a la vez que le coloca en situación de inelegibilidad9) con el de Diputado o Senador. De otro lado, existen otros aspectos estructurales (ya anticipados) que posee el Defensor del Pueblo, deducibles del contenido se su regulación estatutaria y, además, de algunos concretos datos explicitados en otros textos normativos (LOTC y LOHC).

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Ley Orgánica 6/84, de 24 de mayo, reguladora del Habeas Corpus. Ley Orgánica 3/81, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo. 8 Según Gómez Puente, la explicación del término jurídico maladministration surge originariamente en la doctrina anglosajona en relación a las situaciones de descontento con el sistema de justicia administrativa, pues se muestra insuficiente -pese a su notable grado de perfección- por falta de adaptación a las transformaciones operadas en la Administración contemporánea (M. GÓMEZ PUENTE: La inactividad de la Administración, ed. Aranzadi, 1997, pág. 50). 9 Esta situación de inelegibilidad regulada en el artículo 70.1.c) CE que prevé la inelegibilidad del Defensor del Pueblo a los cargos representativos de Diputado o Senador, ha sido ampliada por la LOREG a los cargos electivos de las elecciones Autonómicas, Locales y al Parlamento Europeo (arts. 1, 6.1.d) y D.A. 1ª) 7

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Con este objeto, acometeremos una serie de cuestiones que podemos cifrar en las siguientes: 1.- En primer lugar, la relación de auxiliaridad del Defensor del Pueblo respecto de las Cortes Generales, categorizada en el propio texto constitucional a través de su calificación como alto comisionado parlamentario. 2.- En segundo término, la calificación del Defensor del Pueblo en cuanto a las distintas funciones constitucionalmente atribuidas en el artículo 54 de la Constitución (defensa de los derechos de los ciudadanos comprendidos en el Título I, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración), y cuya descripción técnica amplía la LODP (art. 9.1), al configurarlo, además, de forma específica y autónoma como un fiscalizador de las actividades de la Administración, aún en aquellos casos en que no exista una conculcación de tales derechos (los denominados supuestos de maladministration). 3.- Por último, la legitimación del Defensor del Pueblo en orden a impulsar la actividad jurisdiccional constitucional (interposición de los recursos de amparo y de inconstitucionalidad) y la jurisdicción ordinaria (exhortación de responsabilidad civil, denuncias de conductas presumiblemente delictivas, o su participación en los procedimientos de Habeas Corpus). Pues bien, asentado lo anterior, tal vez debamos comenzar concretando el posicionamiento orgánico del Defensor del Pueblo. En este sentido, recuérdese que definíamos al Defensor del Pueblo como un «órgano unipersonal, alto comisionado del Parlamento, que lo elige y cesa, y ante quien da cuenta de sus actividades», por lo que bajo esta perspectiva podría argumentarse que el Defensor del Pueblo, en principio, es un «órgano auxiliar» de las Cortes Generales, aunque esta relación auxiliar no es propiamente una relación de comisión o mandato, sino más bien el ejercicio de una función estatal sostenida por el Parlamento, pero no instrumentalizada por el mismo10. Con este comportamiento puede afirmarse, pues, que el Defensor del Pueblo es un «órgano auxiliar» de las Cortes Generales, ya que es el propio Parlamento quien lo elige y cesa, y ante quien “rinde cuentas” de las actividades realizadas. Ahora bien, la relación de auxiliaridad no se establece en unos términos de paridad ni tampoco de jerarquía o subordinación11. En efecto, no existe una relación de paridad, puesto que aún cuando las Cortes controlan al Defensor del Pueblo (designándolo y cesándolo, sobre todo, aunque no sólo), es obvio que éste no puede hacer lo mismo respecto a aquéllas12. De igual modo, la relación no es de subordinación, ya que el Defensor del 10 F. SÁINZ MORENO: “Defensor del Pueblo y Parlamento (relaciones con las Cámaras)”, Diez años de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo. Problemas y perspectivas, Universidad Carlos III de Madrid (Cátedra Joaquín Ruíz-Giménez), Madrid, 1992, pág. 42. 11 J. VARELA SUANZES-CARPEGNA: “La naturaleza jurídica del Defensor del Pueblo”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 8, 1983, pág. 64. 12 Ibídem, pág. 65.

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Pueblo no es un órgano interno de las Cámaras, por lo que entre el Defensor del Pueblo y las Cortes Generales no media una relación de sub ni supraordenación, consustancial a la relación jerárquica13. Y es que este último aspecto: la ausencia de subordinación del Defensor del Pueblo respecto a las Cortes Generales; o lo que es lo mismo, su independencia frente a las mismas, resulta fácilmente evidenciable por cuanto la propia LODP ha provisto al Defensor del Pueblo de una amplia autonomía funcional. Así, en efecto: a) El Defensor del Pueblo desempeña sus funciones con autonomía y según su criterio (actuando de oficio, valorando libremente las quejas presentadas, conduciendo las investigaciones que considere oportunas, presentando recursos de amparo y de inconstitucionalidad, etc.), y no está sujeto a mandato imperativo alguno, ni recibe instrucciones de ninguna Autoridad (art. 6.1 LODP). b) Únicamente puede ser cesado por las causas legalmente previstas (art. 5 LODP14). c) El tiempo de su mandato es de cinco años, evitando con ello (y de modo muy importante) que en circunstancias normales su cargo sea coincidente con el Parlamento que lo eligió (art. 2.1 LODP). d) Su actividad no queda interrumpida aunque las Cortes Generales no se encuentren reunidas, hubiesen sido disueltas o expirado su mandato, e incluso, aunque se declare un estado de excepción o de sitio (art. 11.1 y 3 LODP). Pero es que además, junto a todas estas consideraciones, la propia LODP se ha encargado de dotar al Defensor del Pueblo de ciertas prerrogativas y condicionantes con la finalidad de garantizar de manera efectiva su autonomía. Así, por un lado, se ha provisto al Defensor del Pueblo de las prerrogativas tradicionalmente asignadas a los parlamentarios: inviolabilidad, inmunidad, así como un fuero especial. En base a ello, el Defensor del Pueblo no puede ser retenido o detenido –salvo en caso de flagrante delito (en cuyo caso, corresponderá su procesamiento y juicio a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo)–, ni expedientado, multado, perseguido o juzgado en razón de las opiniones que formule o de los actos que realice en el ejercicio de las competencias propias de su cargo (art. 6.2 y 3 LODP). Por otro lado, el Defensor del Pueblo no sólo no es elegible e incompatible con los cargos de Diputado y Senador (art. 70.1.c) CE), sino que su cargo es incompatible con cualquier mandato representativo; cargo político o actividad de propaganda política; con la permanencia en el servicio activo de cualquier Administración Pública; con la afiliación a un partido político o el desempeño de funciones directivas en el 13

Ibídem, pág. 66. En tal sentido, el Defensor del Pueblo puede cesar en sus funciones por: renuncia; muerte; expiración de su mandato; incapacidad sobrevenida; actuar con notoria negligencia en el cumplimiento de las obligaciones y deberes del cargo; y haber sido condenado, mediante sentencia firme, por delito doloso. 14

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mismo o en un sindicato, asociación o fundación, y con el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de la carrera judicial y fiscal, y con cualquier actividad profesional, liberal, mercantil o laboral (art. 7.1 LODP). Por último –y como colofón expresivo de la intención del legislador por acentuar aún más, si cabe, la autonomía del Defensor del Pueblo–, la propia exigencia de que su propia elección y cese estén condicionadas a la obtención de mayorías cualificadas (arts. 2 y 5 LODP) constituye un signo inequívoco dirigido a evitar que el Defensor del Pueblo pueda convertirse en un instrumento de la mayoría parlamentaria15. 2.1. El Defensor del Pueblo como defensor de los derechos y libertades de los ciudadanos y como supervisor de la Administración A partir de las coordenadas diseñadas por la Constitución española, el Defensor del Pueblo aparece definido como un defensor de los derechos de los ciudadanos comprendidos en el Título I, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, e incluso, como ya se ha reiterado, está legitimado para interponer recursos de amparo o de inconstitucionalidad (arts. 54 y 162 CE). Como ha indicado PÉREZ CALVO, esta configuración venía a romper el esquema tradicional del Ombudsman “volcado primordialmente hacia la fiscalización de la Administración”16. Y es que, efectivamente, la Constitución parece dejar bien claro que «la defensa de los derechos de los ciudadanos» y «la supervisión de la actividad de la Administración» no son dos funciones estancas e independientes, sino que en realidad, constituyen una sola, de modo que la supervisión de la actividad de la Administración no es sino el medio para conseguir la protección de los derechos de los ciudadanos. No obstante, y al margen de otras facultades que junto a los mencionados recursos de amparo y de inconstitucionalidad posee el Defensor del Pueblo –cuestiones todas ellas de las que nos ocuparemos más adelante–, la LODP, como parecía previsible, ha venido a incardinar a la institución exactamente en la línea clásica de los Ombudsmen; y lo ha hecho, precisamente, al realzar en su artículo 9.1 la función supervisora de la Administración como función autónoma, e incluso específica17. Por consiguiente, si nos atenemos a la redacción ofrecida por la LODP, de ella se derivan dos observaciones a considerar: a) Se reitera al Defensor del Pueblo como defensor de los derechos de los ciudadanos comprendidos en el Título I de la Constitución, a cuyo efecto puede supervisar la actividad de la Administración (art. 1 LODP); y 15 A. PÉREZ CALVO: “Rasgos esenciales del Defensor del Pueblo según la Constitución y la Ley 3/1981 de 6 de Abril”, Revista de Derecho Político, UNED, nº 11, 1981, pág. 70. 16 Ibídem, pág. 71. 17 J.L. CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR: “Defensor del Pueblo y Administración Pública”, Estudios sobre la Constitución española (homenaje al profesor Eduardo García de Enterría), tomo III, Cívitas, Madrid, 1991 pág. 2676.

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b) se le faculta para llevar a cabo investigaciones respecto a las actividades de la Administración, en relación con los ciudadanos a la luz de lo dispuesto en el artículo 103.1 de la Constitución (art. 9.1 LODP)18. En razón de lo expuesto, se deduce claramente que el Defensor del Pueblo cumple dos funciones diferenciadas, aunque ciertamente conexas entre sí: de un lado, el Defensor del Pueblo es un órgano cuya misión consiste en llevar a cabo la defensa de los derechos comprendidos en el Título I de la Constitución, para lo cual puede supervisar las actividades de la Administración (lo que podríamos denominar como protección no jurisdiccional de los derechos); de otro lado, el Defensor del Pueblo puede actuar supervisando la actividad de la Administración, sin estar en supuestos relacionados con la conculcación de los derechos comprendidos en el Título I de la Constitución (la denominada maladministration19). 2.2. El Defensor del Pueblo como impulsor de la actividad jurisdiccional Hasta ahora hemos venido insistiendo, con sujeción al esquema inicialmente trazado, en la calificación del Defensor del Pueblo, primordialmente, como un defen18

Ahora bien, esta ampliación producida en la LODP no ha permanecido exenta de cierta polémica entre la doctrina. Así, Varela Suanzes-Carpegna estima que tal exégesis es claramente inconstitucional. Para ello, señala el citado autor que se debería reconducir el citado precepto de la LODP (art. 9.1) “a los diáfanos términos del artículo 54 de la Constitución e interpretarlo de acuerdo con este precepto. De este modo, la sumisión de la Administración a los intereses generales y su actuación de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración, coordinación y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, a que se refiere el artículo 103.1 deberá ser objeto del control del Defensor del Pueblo a los solos efectos de velar por la defensa de los derechos fundamentales”(J. VARELA SUANZES-CARPEGNA, op. cit., pág. 76). Aún sin dejar de compartir algunas de estas preocupaciones, no hallamos inconveniente en estimar aceptables los argumentos esgrimidos por Carro Fernádez-Valmayor, al considerar a este respecto que, realmente, no existe vicio de inconstitucionalidad, ya que la posible contradicción puede ser superada afirmando que el Defensor del Pueblo tiene una función atribuida expresamente por la Constitución (art. 54), concretada explícitamente en la defensa de los derechos comprendidos en el Título I de la misma, y en segundo lugar, una función más amplia, autónoma, que le ha atribuido expresamente su Ley Orgánica y que consiste justamente en la supervisión de la Administración. “Es muy esclarecedor a este respecto el hecho de que el último punto del artículo 1 LODP disponga precisamente que el Defensor «ejercerá las funciones que le encomienda la Constitución y la presente Ley». Se ha producido así, vía Ley Orgánica, una extensión de la facultad de supervisión del Defensor del Pueblo sobre la Administración a supuestos no relacionados con los derechos comprendidos en el Título I del texto constitucional” (J.L. CARRO FERNÁNDEZ- VALMAYOR, op. cit., págs. 2676 y 2767). 19 En este sentido, señala La Pérgola que “no nos encontramos aquí necesariamente en la esfera del ilícito en sentido técnico y quizá tampoco en aquellas hipótesis de deformidad del acto administrativo respecto a la ley, reconducibles al vicio resultante del ejercicio ilegítimo del poder discrecional, como exceso (desviación) de poder”. Por este motivo, concluye el mencionado autor, “no hay duda, pues, de que existe una zona reservada al Ombudsman excluida de ordinario a los otros tipos de control” (A. LA PÉRGOLA: “Ombudsman y Defensor del Pueblo. Apuntes para una investigación comparada”, Revista de Estudios Políticos, nº 7, 1979, pág. 75).

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sor de los derechos y libertades de los ciudadanos (a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración) y como un fiscalizador de las actividades de la Administración (en aquellos casos de maladministration). De manera que, según las indicaciones precedentes, su actividad propiamente es la de mediar entre el poder público y el ciudadano, con la finalidad de obtener una solución autocompositiva20. Dicho esto, procede señalar que si bien ello comporta en realidad su objetivo básico (cuantitativa y cualitativamente), a nadie se le oculta que el Defensor del Pueblo posee, además, otras facultades competenciales en orden a su intervención en los procesos jurisdiccionales. Así, el propio texto constitucional instituye al Defensor del Pueblo como un órgano impulsor de la jurisdicción constitucional21 al atribuirle legitimación para poder actuar ante el Tribunal Constitucional, bien sea a través del recurso de amparo (art. 162.1.b) CE), bien mediante el recurso de inconstitucionalidad (art. 162.1.a) CE). Pero es que junto a los mencionados recursos asignados constitucionalmente, además, el Defensor del Pueblo puede impulsar procesalmente (directa o indirectamente, como veremos) la actividad de la jurisdicción ordinaria. Y esto puede ocurrir, efectivamente, en aquellos supuestos en que ejercite acciones de responsabilidad civil (art. 26 LODP), o denuncie ante el Fiscal General del Estado hechos presumiblemente delictivos (arts. 24.2 y 25.1 LODP), o incluso cuando intervenga en los procedimientos de Habeas Corpus (art. 3.c) LOHC). 2.2.1. La legitimación del Defensor del Pueblo ante el Tribunal Constitucional Partiendo del presupuesto constitucional anteriormente reseñado (art. 162.1. a) y b) CE), parece fuera de toda duda que el Defensor del Pueblo está legitimado constitucionalmente para acudir al Tribunal Constitucional a través de los recursos de amparo y/o de inconstitucionalidad22. Facultades extraordinarias éstas, que, sin embargo, son prácticamente inéditas en otros Ombudsmen23. 20 V. GIMENO SENDRA: “Los órganos colaboradores de la Justicia Constitucional en Costa Rica y en España”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 34, 1992, pág. 12. 21 Utilizamos aquí una expresión acuñada por J. VARELA SUANZES-CARPEGNA, op. cit., pág. 73. 22 Para un análisis pormenorizado de estos recursos, véase, M. ARAGÓN REYES: “Artículo 162”, Comentarios a las Leyes Políticas, (dir. O. ALZAGA VILLAAMIL), tomo XII, Edersa, Madrid, 1988; F. BALDIRA MUNTE: “La legitimación del Defensor del Pueblo para interponer recursos de inconstitucionalidad”, Boletín de los Colegios de Abogados de Aragón, nº 133, 1994; A. CANO MATA: “Los ciudadanos y su posible intervención en el recurso de amparo y demás impugnaciones residenciadas en el Tribunal Constitucional”, Revista de Administración Pública, nº 106, 1985; V. FAIRÉN GUILLÉN: “Algunos problemas procesales que plantea la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español (El Defensor del Pueblo y los recursos)”, El Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981; V. GIMENO SENDRA, op. cit.; J.J. GONZÁLEZ RIVAS: “Defensa del ciudadano contra los actos del Poder Legislativo: el control de constitucionalidad de las leyes”, Actualidad Administrativa, nº 16, 1986; M. MONTORO PUERTO: “Apuntes en torno a la legitimación en algunos procesos constitucionales”, Revista de Administración Pública, núms. 100-102, 1983; F. RUBIO LLORENTE: La forma del poder (estudios sobre la Constitución), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; M. SÁNCHEZ MORÓN: “La legitimación activa en los procesos constitucionales”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 9, 1983.

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Pues bien, analicemos, al menos brevemente, cada uno de los citados recursos: a) En primer lugar, y de acuerdo con los datos mencionados, el Defensor del Pueblo se halla legitimado para interponer el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 162.1.b) CE), con la particularidad de que la legitimación activa de que goza es directa y no por sustitución procesal de la persona afectada24. Además, de este modo, como acertadamente ha indicado PÉREZ CALVO, “el Defensor del Pueblo podrá llegar a través de este recurso a zonas que están vetadas a su competencia de supervisión. Así podrá interponer el recurso contra cualquier violación de los derechos y libertades por parte del Gobierno, de los órganos judiciales y por actos no legislativos de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, además de las que pudieran proceder de las Administraciones central o autonómicas y de las Asambleas legislativas u órganos ejecutivos de las Comunidades Autónomas”25. b) En segundo lugar, el Defensor del Pueblo puede igualmente interponer el recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (art. 162.1.a) CE), permitiendo con ello que el ciudadano encuentre una vía para utilizar – aunque sea de modo indirecto– este recurso26. Ahora bien, hay que añadir que, no obstante, la legitimación del Defensor del Pueblo para interponer este recurso ha originado alguna polémica entre la doctrina, fundamentalmente en referencia a si el recurso de inconstitucionalidad debería restringirse únicamente al campo de los derechos comprendidos en el Título I de la Constitución, o si por el contrario, debería utilizarse sin tal restricción. 23

Sólo tenemos conocimiento del caso del Proveedor de Justicia portugués en cuanto a su posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de las leyes ante el Tribunal Constitucional, y el del Republik Österreich Volksanwaltschaft (Defensor del Pueblo de Austria) que puede solicitar del Tribunal Constitucional la anulación de un Decreto. 24 A. PÉREZ CALVO, op. cit., pág. 80. 25 Ibídem, págs. 71 y 72. A este respecto, Aguiar de Luque y Elvira Perales opinan que la intervención del Defensor del Pueblo como parte en un recurso de amparo rara vez se podrá emplear, “ya que el particular presuntamente afectado en un derecho fundamental, agotada la vía judicial previa, se dirigirá directamente al Tribunal Constitucional antes de esperar una toma de postura del Defensor” (L. AGUIAR DE LUQUE y A. ELVIRA PERALES: “Intervención del Defensor del Pueblo en procedimientos jurisdiccionales”, Diez años de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo. Problemas y perspectivas, Universidad Carlos III de Madrid (Cátedra Joaquín Ruíz-Giménez), Madrid, 1992, pág. 168). Lo cierto es que hasta ahora el Defensor del Pueblo no se ha prodigado especialmente en la interposición de este tipo de recursos ante el Tribunal Constitucional, aunque cuando lo ha hecho, el resultado ha sido por lo general, estimatorio (de los diez primeros recursos planteados, el Defensor del Pueblo desistió en uno de ellos, y los nueve restantes fueron estimados favorablemente por el Tribunal Constitucional). 26 J.J. GONZÁLEZ RIVAS, op. cit., págs. 967 y 968.

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VARELA SUANZES-CARPEGNA, defensor del criterio restrictivo, sostiene que el Defensor del Pueblo sólo podrá interponer este recurso cuando entienda que las disposiciones normativas susceptibles del mismo, infrinjan los derechos subjetivos reconocidos en el Título I de la Carta Magna. Por tanto, no se podrá emplear el mismo cuando se alegue la infracción de derechos objetivos reconocido en el resto de la Constitución27. Por contra, CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, entiende que el enunciado del artículo 162.1.a) no conduce a tal conclusión (como por lo demás, han demostrado la LOTC, art. 32.1.b), y la propia LODP, art. 29, que no han previsto tal limitación). Pero es que, además, ni siquiera parece que sea posible hablar aquí de una limitación «implícita» derivada del mismo texto del artículo 54 CE, pues no está absolutamente claro que la legitimación constitucional del Defensor prevista en el artículo 162.1.a) deba ser necesariamente interpretada a partir de dicho precepto28. Desde esta perspectiva, que creemos más correcta, podemos afirmar, pues, que el Defensor del Pueblo puede acudir al Tribunal Constitucional –vía recurso de inconstitucionalidad–, sin restricción alguna. Además, en este mismo sentido, no parecería lógico (ni prudente), interponer obstáculos estrictamente formalistas sin una debida apoyatura constitucional o legal expresa, que impidieran al Defensor del Pueblo actuar como parte legitimada en el recurso de inconstitucionalidad. Es más, la propia naturaleza del Defensor del Pueblo –institución neutra por definición, y por tanto, alejada de cualquier opción partidista– añade una enorme dosis de auctóritas al recurso. Más aún, si tenemos en cuenta que el recurso de inconstitucionalidad se configura en un escenario cargado de tintes políticos, debido fundamentalmente, como es lógico, a la propia naturaleza (con la excepción del Defensor del Pueblo) de los posibles recurrentes: el Presidente de la Nación, cincuenta Diputados o Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas, y las Asambleas de las mismas. 2.2.2. La legitimación del Defensor del Pueblo ante la jurisdicción ordinaria Adelantábamos anteriormente cómo, junto a la legitimación constitucionalmente atribuida al Defensor del Pueblo para interponer los recursos de amparo y de inconstitucionalidad, existía además un amplio abanico de opciones que permitían catalogar al Defensor del Pueblo como un impulsor del control jurisdiccional ordinario. En este orden de cosas, también habíamos señalado que el Defensor del Pueblo puede ejercitar acciones de responsabilidad contra las autoridades, funcionarios y agentes civiles (art. 26 LODP); instar acciones penales (art. 24.2 y 25.1 LODP); e instar un procedimiento de Habeas Corpus (art. 3.c) LOHC).

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J. VARELA SUANZES-CARPEGNA, op. cit., pág. 78. J.L. CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, op. cit., pág. 2692.

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A partir de estos supuestos, es preciso apurar ahora someramente cada una de estas opciones: a) En primer lugar, el Defensor del Pueblo puede –de oficio o a instancia de parte– ejercitar la acción de responsabilidad civil (aunque la propia redacción del art. 26 LODP no lo recoja) contra todas las autoridades, funcionarios y agentes civiles del orden gubernativo o administrativo –incluso local–, cuando éstos, en el ejercicio de sus cargos incurran en culpa o negligencia graves. b) En segundo lugar, el Defensor del Pueblo puede también instar acciones penales. Más concretamente, cuando se obstaculice sus investigaciones mediante la negativa o negligencia en el envío de informes que éste solicite, o el acceso a expedientes o documentos (art. 24.2 LODP); o cuando, en razón del ejercicio de sus funciones, tenga conocimiento de conductas o hechos presumiblemente delictivos (art. 25.1 LODP). Junto a todas estas notas, conviene precisar, si acaso, que, en cualquiera de los casos mencionados la exégesis de la LODP no habilita al Defensor del Pueblo para ejercitar directamente dichas acciones, sino que éste debe limitarse a ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal (arts. 24.2 y 25.1, ambos in fine), lo que parece contradecir abiertamente el principio general consagrado en el ordenamiento español de la acción popular (arts. 125 CE y 101 LECrim). c) Por último, el Defensor del Pueblo aparece legitimado para intervenir ante los Tribunales ordinarios, instando directamente un procedimiento de Habeas Corpus (art. 3.c) LOHC), si bien todo parece indicar que en la práctica tal facultad apenas ha sido utilizada29. 3.

A modo de conclusión

En rigor, conforme a las premisas expuestas en las páginas precedentes, podemos enlazar ahora todas las reflexiones de las que nos hemos servido con los interrogantes formulados inicialmente y que, en definitiva, han rodeado (o al menos lo han pretendido) todas las consideraciones ligadas a una concreta teorización a propósito de la potestad del Defensor del Pueblo como impulsor del control constitucional de las leyes. Porque, efectivamente, la referida teorización sobre lo que podríamos llamar po29 Al respecto, Chacón Alonso (Asesor responsable de Área del Defensor del Pueblo) indicaba que hasta 1992 únicamente se había presentado en una ocasión, aunque el Defensor del Pueblo había intervenido constantemente en casos de privación de libertad de las personas: “lo que ocurre es que el desarrollo de esa magistratura de opinión, es decir, el ponernos en contacto con los responsables gubernativos de las diferentes comisarías de policía y de los centros de detención es suficiente para que en muchas ocasiones las personas sean puestas en libertad” ( Coloquio a la ponencia de C. GRANADOS PÉREZ: “Defensor del Pueblo y Administración de Justicia (la supervisión de la Administración de Justicia)”, Diez años de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo. Problemas y perspectivas ..., págs. 260 y 261).

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deres del Defensor del Pueblo nos proyecta a la identificación de otras cuestiones específicas de mayor calado que brotan de una no siempre bien trabada concepción constitucional de la institución e, incluso, de algunos rasgos concernientes al propio sistema jurídico-político: en concreto, el referido a las posibles tensiones y dificultades que se pueden detectar entre la doctrina y la jurisprudencia. A resultas de lo expuesto, podemos sugerir ahora algunas respuestas a los interrogantes que aquí han sido planteados: 1. La constitucionalización del Defensor del Pueblo, directamente inspirada en el Ombudsman sueco, responde a la idea de institucionalizar a una figura auxiliar que, designada por el Parlamento, se encarga de la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos reconocidos en el Título I de la Constitución (a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración), pero, además, y en coherencia lógica con la línea tradicional del Ombudsman en el Derecho Comparado, la LODP ha venido a ampliar sus funciones al configurarlo también como fiscalizador de la Administración cuando ésta comete abusos o negligencias administrativas (la denominada maladministration) en sus relaciones con los ciudadanos. Pero dejémoslo claro: la independencia es un elemento consustancial al Defensor del Pueblo sin la cual no se podría garantizar de forma efectiva el ejercicio de sus funciones. Sin la referida autonomía, como activo de la institución, resulta claro que la difícil tarea que ha de asumir únicamente se habría proyectado hacia la nada. No, la referida independencia –es preciso advertirlo– se proyecta estrictamente en su «dimensión funcional». Es decir, el Defensor del Pueblo desempeña con plena autonomía sus funciones (únicamente limitado por los márgenes establecidos en el ordenamiento jurídico), aún existiendo una relación fiduciaria con el Parlamento (del que sí depende orgánicamente). Por tanto, la relación de auxiliaridad con el Parlamento en modo alguno es incompatible con su predicada autonomía –pieza clave de la institución que le permite, como no podía ser de otra manera, llevar a cabo sus funciones con total imparcialidad–. Así, en efecto, ni su elección o cese a cargo del Parlamento, ni la obligación de rendir cuentas de su gestión mediante informes, ni tan siquiera su «dependencia presupuestaria», constituyen instrumentos para la subordinación de la institución a las Cortes Generales. 2. El Defensor del Pueblo posee a su vez unas facultades inusuales en otros Ombudsmen, signo indudable del papel relevante que en todo momento se ha querido asignar a la institución. Concretamente, en cuanto que está legitimado para intervenir ante la Justicia Constitucional (mediante los recursos de amparo y de inconstitucionalidad) y ante los Tribunales Ordinarios, en orden a instar acciones de responsabilidad civil, denunciar conductas penales ante el Ministerio Fiscal (lo que supone, a nuestro juicio, una clara contradicción con el principio constitucional de la acción popular), o intervenir en los procedimientos de Habeas Corpus.

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Pero figurar legitimado activamente para interponer recursos de inconstitucionaliad, al margen de la amplia consideración que la propia institución posee para decidir si éste ha de postularse (pues como ya hemos señalado, compete exclusivamente al Defensor del Pueblo valorar libremente, con autonomía y según su criterio la determinación sobre la interposición del citado recurso), no puede olvidarse que también existen en este plano algunas otras respuestas al amparo del texto constitucional y que a estas alturas del debate nada nuevo descubren pero que conviene no pasar por alto, más aún en el caso que acontece como lo ha sido el caso Ley de Extranjería. Nos referimos, naturalmente, primero, a la posibilidad (efectivamente ejercida por algunos de ellos en el presente caso) que establece el propio art. 162.1.a) CE, permitiendo que otros sujetos, pese a la propia dinámica condicionante que proyecta la actividad política (sometida frecuentemente al principio de oportunidad), también estén legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad: el Presidente del Gobierno, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas; y segundo, mediante la conducción de otra vía nada despreciable que permite la conjugación del art. 163 CE, al posibilitar que los órganos judiciales, en el curso de un proceso, puedan plantear ante el Tribunal Constitucional la denominada cuestión de constitucionalidad. 3. El esclarecimiento de las controvertidas cuestiones que aquí han sido analizadas no escapan, sin embargo, a una última pero no menos importante reflexión que encierra la reivindicación de un debate aplazado hasta ahora: el referido al concreto modelo jurídico, tipo ideal o esquema aplicable de expresión funcional del Derecho asumido por nuestro sistema; o dicho de otro modo, a la tensión dialéctica de entendimiento que existe entre el idioma jurídico de los doctos, formado en la Universidad, y el idioma de los juristas prácticos, con base en el Derecho jurisprudencial. Independientemente de los recíprocos contactos y acercamientos entre las dos familias jurídicas e, incluso, la conjugación armónica de sus elementos en algunos sistemas (vgr. Israel, Escocia o Québec), puede muy bien subrayarse que una de las claves que surgen con el caso Ley de Extranjería alude a la creencia de que la Constitución –como norma suprema del ordenamiento jurídico– habrá de ser interpretada conforme a la intelección que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos (art. 1 LOTC y 5.1 LOPJ). Esto es bien cierto, desde luego. Contradecir la tesis de que el Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución conllevaría a todas luces embarcarse, por razones más que obvias, y que no necesitan aquí ser explicitadas, en una absurda tarea. Pero conviene advertir inmediatamente que este razonamiento puede ser, visto en rigor, algo –o mucho– más complejo de lo que en apariencia asemeja. Vayamos así, pues, por partes. De entrada, una visión correcta del Tribunal Constitucional español nos lleva a observar la existencia de un modelo de justicia constitucional de naturaleza concen-

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trada, rogada (no actúa de oficio) y, lo que es más importante –por lo que aquí interesa–: primero, su función es de carácter jurisdiccional; esto es, sus resoluciones son dictadas exclusivamente (conforme a Derecho) en el curso de un proceso jurisdiccional; y segundo, no es el único órgano que debe aplicar e interpretar el texto constitucional, pues en cuanto que norma jurídica, la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico vinculan a todos los ciudadanos y poderes públicos (art. 9.1 CE). Por lo tanto, con el caso Ley de Extranjería no se ha inventado nada nuevo en la praxis jurídica española. El Defensor del Pueblo sí puede valorar libremente –sus funciones constitucionales y estatutarias así se lo permiten– si decide recurrir en inconstitucionalidad una ley, para lo cual no sólo puede servirse de los órganos asesores diseñados por su propia ley y sus normas reglamentarias, sino, además, buscar otras fuentes externas de asesoramiento –como en este caso así ha sido– que coadyuven a razonar su toma de decisiones. Y ello supone, por supuesto, interpretar Derecho (que puede ser más o menos atinado, puesto que cuando hablamos de Derecho, inequívocamente aludimos a la interpretación del mismo) al margen de una hipotética decisión futura del Tribunal Constitucional que, llegado el caso, por su carácter supremo sí vincularía a todos los poderes y a los ciudadanos. En todo caso, y con el máximo respeto que, desde luego, merece el alto Tribunal, el derecho de los doctos, y más específicamente, el derecho emanado desde la doctrina constitucionalista es –y debe ser– sumamente valioso (no menos que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aunque por las razones expuestas, evidentemente situado en un plano distinto a la perspectiva propiamente resolutiva) en la construcción de la teoría constitucional. La función de los juristas universitarios no puede quedar relegada a una ciencia justificadora de lo existente por la construcción jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Esa visión de las cosas sería poco atinada y difícilmente compatible con la ciencia constitucional, cuyas hipótesis de trabajo en este contexto deben afrontar de modo autónomo el análisis y la búsqueda de soluciones de la teoría y la realidad constitucional.

LA CIUDADANÍA COMO FUNDAMENTO DEL RESURGIMIENTO DE UNA SOCIEDAD DE CLASES1 ALBERTO CARRIO SAMPEDRO Universidad de Oviedo

Sumario:

1.

1. Planteamiento.- 2. Causas estructurales de la inmigración. 2.1. Las necesidades humanas: huída de la pobreza. 2.2. Las respuestas humanas: incremento de las desigualdades.- 3. Proyección de la tensión entre normas éticas y normas morales al fenómeno migratorio. 3.1. La ciudadanía: categoría excluyente. 3.2. Fundamento de la exclusión: fortalecimiento del vínculo social. 4. La desidia del “argumento vago”.- 5. ¿Estamos ante la emergencia de una infraclase social?

Planteamiento

Toda discusión que desee aproximarse al fenómeno migratorio actual sin falsos ambages ha de partir de la vinculación existente entre lo que se ha convenido en denominar “políticas de cierre de fronteras” o, más peyorativamente, “de control de flujos” y la forma política que le es propia a las sociedades que las adoptan. En efecto, en la actualidad, el debate suscitado en torno al fenómeno migratorio se centra en la incomodidad que, de una u otra manera, provoca la inmigración en las denominadas “sociedades de acogida”. Mientras en no pocas ocasiones tal debate adquiere, lamentablemente, expresiones y caracteres xenófobos, en otras denota lo que podría entenderse como una reacción ética2 de algunos ciudadanos occidentales frente a las políticas de inmigración elaboradas por sus propios parlamentos. Pero estas críticas, que generalmente se dirigen contra el tratamiento diferenciado de los extranjeros, reflejan 1

El presente trabajo constituye una reformulación de la Comunicación presentada, en marzo de 2003 en Las Palmas de Gran Canaria, en el marco de las XIX Jornadas de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política, publicada, en los Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, núm. 7, 2003, bajo el título de "Inmigración, ciudadanía y clase social". 2 Entendemos como tal reacción ética la que impele a los ciudadanos o a ciertas asociaciones de ciudadanos, a reaccionar frente a las degradantes condiciones de vida en las que suelen subsistir las personas inmigradas. Con este modo de actuar no se está sino apelando a criterios o normas éticas, entendidas como aquellas que regulan “las operaciones de las personas individuales en tanto forman parte de una totalidad social” y, por tanto, contrapuestas a determinados mores de esa misma totalidad social, por ejemplo al Derecho, a la vida jurídica de una sociedad dada. Cfr. BUENO, G.: El Sentido de la vida. Seis lecturas de filosofía moral, Oviedo, Pentalfa, 1996, p. 343. 217

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un cierto estado social de mala conciencia que parece querer obviar dónde se hunden las raíces del problema. En la controversia se echa de menos una discusión más sincera, más radical si se prefiere, que haga especial referencia a las verdaderas causas que originan los movimientos migratorios actuales; afrontar desde un punto de vista realista esta problemática precisa partir del análisis crítico de las razones que empujan a miles de personas a buscar fuera de sus lugares de nacimiento una forma de subsistencia más digna (infra, aptdo. 2). La inmigración es un fenómeno ciertamente complejo, que requiere ser analizado desde múltiples enfoques que permitan llegar a formarnos un juicio medianamente racional sobre la misma. Así, no debe perderse de vista que la situación en la que se encuentran los inmigrantes tiene mucho que ver con los derechos que les puedan o quieran ser reconocidos por las sociedades en las que se insertan. En un segundo punto será interesante, pues, detenerse en el análisis de este aspecto, para examinar la tensión existente entre los derechos humanos y los derechos del ciudadano, entendida, desde aquí, como una prolongación de la dialéctica dada entre normas éticas y morales (aptdo. 3). Una aproximación a la discusión generada en torno al mayor o menor reconocimiento de estos derechos muestra que ésta dista mucho de ser pacífica, ya que en el seno de las sociedades de acogida se reproducen, coadyuvando al incremento de la complejidad, múltiples cuestiones, no sólo jurídicas, sino también económicas y políticas. Situados en alguna de estas perspectivas es desde donde se podrán poner en entredicho ciertas concepciones que, a nuestro parecer, no son más que interesadas ideologías que se siguen manteniendo con respecto a la forma de entender la democracia y los derechos realmente existentes en nuestras sociedades. En la tercera parte (apdto. 4), trataremos de evidenciar la escasa utilidad que presentan ciertas doctrinas jurídicas idealistas, que pretenden ver en el Derecho el único punto de apoyo sobre el que asentar la palanca que permita cambiar el sentido de la política económica mundial. No en vano, probablemente sólo sea aparente la contradicción que existe entre la actual negativa a la concesión de derechos políticos a una parte de la población cada vez más numerosa, con lo que se considera un rasgo estructural de las economías capitalistas, cual es la “existencia de una mediación institucional del poder que implica una separación de lo político y lo económico”3. Ésta y otras realidades no menos discriminatorias, y aun en la consciencia del poco atractivo que puede presentar hoy el concepto de clase, permiten aventurar la idea, por otra parte poco novedosa, de lo que bien podría considerarse como el nacimiento de una nueva clase social (aptdo. 5).

3 Cfr. GIDDENS, A.: La estructura de clases en las sociedades avanzadas, Madrid, Alianza Editorial, 1979, p. 337.

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2.

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Causas estructurales de la inmigración 2.1. Las necesidades humanas: huída de la pobreza

Las migraciones humanas, al menos las voluntarias, si es que alguna se puede concebir de esta manera, siempre han venido motivadas por el instinto de mejora en la calidad de vida de las personas. Reparemos tan sólo, para justificar esta afirmación, en las causas económicas subyacentes a las no tan lejanas migraciones europeas. Dos ejemplos tan aparentemente disímiles como pueden ser el caso de los colonos holandeses que entre los siglos XVII y XVIII invadieron las tierras de Sudáfrica, y el de los irlandeses e italianos que en el siglo XIX llegaron a las costas de Estados Unidos, bien pueden servirnos para ilustrar esta tesis. El problema, con todo, nos es conocido desde más antiguo. La explotación -cuando no expoliación- llevada a cabo durante siglos en los ricos territorios de los países hoy tornados en emisores de personas migrantes viene de antaño. Para no mencionar siquiera la oscura época de la conquista de América - y el consiguiente saqueo de los yacimientos de oro y plata o el exterminio y esclavitud de la población aborigen en nombre de Dios y del Imperio español-; dejemos simplemente constancia de lo que ya a finales del siglo XIX se hacía eco la literatura marxista, cuando anunciaba que el capitalismo no podría “subsistir y desarrollarse sin una constante ampliación de su esfera de dominio, sin colonizar nuevos países y arrastrar a los antiguos países no capitalistas al torbellino de la economía mundial”4. Hoy, sin embargo, los datos de la desidia los facilitan las cifras macroeconómicas manejadas por instituciones internacionales menos sospechosas de tener interés alguno en subvertir el orden internacional. Como sin aparente sonrojo afirma el último informe del Banco Mundial, “nuestro mundo se caracteriza por una gran pobreza en medio de la abundancia”5. La afirmación, cuantificada por el propio organismo, arroja el nada desdeñable balance que sitúa en la parte negativa de la cuenta de resultados a una quinta parte de la población mundial que se ve condenada a sobrevivir con menos de un dólar al día6. En el lado del haber, para compensar el posible descuadre, habrá que colocar el ingreso anual de 200.000 millones de dólares por parte de los países desarrollados en concepto de pago de la deuda externa.

4 Cfr. LENIN, V.I.: Obras Completas, Tomo III, Madrid, Ayuso-Akal, 1975, p. 607. Casi cincuenta años antes Marx y Engels, habían anticipado ya la desaparición de los mercados nacionales en los que “no entraba nada de afuera” y su transformación en una “red del comercio universal (en la que) entran, unidas por vínculos de interdependencia todas las naciones”. Cfr. MARX, K. y ENGELS, F.: El Manifiesto Comunista. Traducción de ROCES, W., Madrid, Ayuso, 1977, p. 24. 5 Según este mismo informe, “de un total de 6000 millones de habitantes, 2.800 –casi la mitadviven con menos de 2 dólares diarios, y 1.200 millones – una quinta parte- con menos de un dólar al día”. Vid.: BANCO MUNDIAL: Informe sobre el desarrollo mundial 2000/2001. Lucha contra la pobreza, panorama general, p. 3. 6 Ibídem, gráfico 1, p. 4.

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La denominada mundialización o globalización económica, de la que hoy tanto se habla y pocos desean explicar7, parece ser la actual culpable de tanta barbarie8. Pero lo supuestamente novedoso de la situación se trueca en ajado con sólo rastrear un poco en sus orígenes. Desde 1947, tanto el Fondo Monetario Internacional (FMI) como el Banco Mundial (BM)9 son organismos especializados de las Naciones Unidas, instrumentos permanentes de cooperación económica vinculados a la ONU mediante una acuerdo de cooperación en los términos que establece el artículo 63 de la Carta10. Desde entonces, se encuentran entre sus objetivos primordiales “la expansión y el crecimiento equilibrado del comercio internacional”, así como “estimular el desarrollo de los medios y fuentes de producción en los países de escaso desarrollo”11. La realidad, sin embargo, se dibuja con colores menos llamativos, aunque con trazos más gruesos. Desde la creación de estos organismos, la principal petición frente a ellos de los países en desarrollo, reiterada y recogida en los textos de la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD) y de la Asamblea General12, ha sido la posibilidad de obtener mejores recursos financieros a un coste más 7 Con el intento de poner algo de claridad en el uso de estos términos, Pisarello propone “introducir una distinción analítica entre los conceptos de "mundialización" y "globalización"”. Y entiende que el término globalización “tal como viene presentado en buena parte de las soflamas conservadoras, debería denunciarse como simple ideología destinada a justificar la extensión del capital a distintos ámbitos geográficos bajo las reglas y en interés de un puñado de poderes privados, y por lo tanto, sin regulaciones públicas democráticas”: cfr. PISARELLO, G.: “Globalización, constitucionalismo y derechos: las vías del cosmopolitismo jurídico” en DE CABO, A. y PISARELLO, G. (eds.), Constitucionalismo, mundialización y crisis del concepto de soberanía, Publicaciones de la Universidad de Alicante, 2000, pp. 23-53, esp. p. 28. Un interesante y detallado análisis sobre las distintas caras de la globalización puede encontrarse en FARIÑAS, M.J.: Globalización, ciudadanía y Derechos Humanos, Cuadernos Bartolomé de las Casas, nº 16, Madrid, DYKINSON, 2000, esp. pp. 5-34. También de la misma autora y haciendo especial hincapié sobre las diferencias entre globalización y localización, id.: Los Derechos Humanos: desde la perspectiva sociológico-jurídica a la “actitud postmoderna”, Cuadernos Bartolomé de las Casas, nº 6, Madrid, DYKINSON, 1997, pp. 9-13. 8 Así lo señala, por ejemplo, ARANGO cuando afirma que “en el caso de España, la diversidad de la inmigración que recibe es claramente tributaria de la globalización”: cfr. ARANGO, J.: “La inmigración en España a comienzos del siglo XXI: un intento de caracterización”, en GARCÍA CASTAÑO, F.J. y MURIEL LÓPEZ, C. (eds.), La inmigración en España: contextos y alternativas. Volumen II. Actas del III Congreso sobre la Inmigración en España (Ponencias), Granada, Laboratorio de Estudios Interculturales, 2002, pp. 57-70, esp. p. 60. 9 Ambos organismos fueron creados por la Conferencia de Breton Woods en 1944. Los textos de sendos convenios constitutivos están recogidos en UNTS, Vol. 2, pp. 9 y ss. y 135 y ss., respectivamente. Asimismo pueden encontrarse en JUSTE, J. y BERMEJO, R.: Organizaciones internacionales universales del Sistema de las Naciones Unidas. Convenios Constitutivos, Madrid, Tecnos, 1993. 10 El acuerdo fue aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 15 de noviembre de 1947, fecha de su entrada en vigor. Vid. PIGRAU, A.: “ Las políticas del FMI y del Banco Mundial y los Derechos de los Pueblos” [en línea]. [Consulta: 14 de enero de 2003] http://www.cidob.org/Castellano/Publicaciones/Afers/pigrau.html. 11 Vid. artículos 1 de los respectivos Convenios de creación de sendos organismos. 12 Cfr. PIGRAU, A.: loc. cit.

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asequible, así como el aumento del capital del Fondo y del Banco. La única respuesta obtenida ha sido la negación constante de préstamos, alegando para ello la desastrosa política de ajustes que se llevaba a cabo por los gobiernos de estos países. Así las cosas, no ha de extrañarnos el aumento creciente de la desigualdad entre el Norte y el Sur. Menos aún la huída desesperada de esas dos terceras partes de la población mundial que corren peligro de morir por inanición hacia los países septentrionales, cuya mayor amenaza consiste en perecer a causa de alguna enfermedad coronaria producida, generalmente, por el consumo superfluo de alimentos. 2.2. Las respuestas humanas: incremento de las desigualdades Los anteriores datos estadísticos no hacen más que reforzar la terquedad de lo obvio. En la situación actual, revestidas por el mismo manto jurídico, conviven fuertes sanciones económicas -bajo las que se hacen respetar las normas de comercio internacional y las restricciones a la exportación de productos procedentes del denominado tercer mundo-, con la impunidad de la que gozan las constantes “violaciones de las convenciones en vigor sobre derechos sindicales de la ONU, o las de prohibición de trabajo infantil”13. Ello debería hacernos recapacitar acerca de la realidad que referimos cuando hablamos de los derechos efectivamente existentes. Tomar conciencia de la realidad que supone un mundo gobernado por criterios económicos exige, asimismo, percatarse de que el espacio reservado para la toma de decisiones por parte de puntuales gobiernos estatales que aspiraran a cambiar el estado de la cuestión - como en estos momentos parece proponerse el recién estrenado equipo de gobierno brasileño- con el intento de limitar el poder económico y corregir “las enormes desigualdades que se generan en los mercados cuando se les abandona a su propia lógica”14, no ha hecho sino reducirse hasta el punto de la ridiculez. Ciñéndose a esta realidad que, desde luego, podrá intentar disimularse, pero difícilmente negarse, parece un discurso mezquino aquel que apela al vacuo argumento de los Derechos Humanos como única herramienta eficaz para salvar esta situación. Los Derechos Humanos estatuyen un catálogo de bienes jurídicos que deben ser perseguidos por sí mismos, pero que difícilmente podrán ser alcanzados si no vienen acompañados de otras medidas más eficaces que permitan, de una vez por todas, su efectiva puesta en funcionamiento y obligada observación. Porque hoy por hoy, frente a ellos, también hemos de oponer, como supuestamente situados dentro del ámbito 13

Cfr. BECK, U.: “La paradoja de la globalización”. El País, 5-XII-2002. Cfr. PISARELLO, G.: “Globalización, constitucionalismo y...”, loc. cit., p. 29. Un incisivo análisis acerca de la pérdida de poder del Estado de derecho moderno“en las relaciones jurídicas y económicas transnacionales” a la vez que, paradójicamente, son los propios estados los que se deben hacer cargo de las consecuencias negativas de la globalización puede encontrarse en FARIÑAS, M.J.: Globalización, ciudadanía y ..., ob. cit., p. 13. 14

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de lo “humano”, los criterios de convergencia económica a los que acabamos de aludir, impuestos torticeramente a los países más pobres por estos organismos internacionales creados por la propia Organización de Naciones. Porque tan humana parece ser, en definitiva, la activa colaboración de estos organismos con lo que en la práctica supone la acumulación de capitales por un reducido número de países -cuando no de individuos-; como la pasividad con la que la sociedad internacional contempla la pobreza extrema en la que ingentes cantidades de personas se ven obligadas a sobrevivir a diario. Si como parece querer afirmar el artículo primero de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, todos los hombres nacieran libres e iguales en dignidad y derechos, no estaríamos hablando de tanta miseria. La realidad, sin embargo, es bien diferente, por lo que la bienintencionada formulación de este artículo está más próxima a ser entendida como “un mero postulado de ficción jurídica”15 que, por parafrasear la conocida expresión de Dworkin, el contenido de un derecho que podamos tomar en serio. 3.

Proyección de la tensión entre normas éticas y normas morales al fenómeno inmigratorio 3.1. La ciudadanía: categoría excluyente

La enorme cantidad de normas jurídicas de que se ha dotado la comunidad internacional para facilitar y proteger los intereses de los inversores económicos colisiona en no pocas ocasiones con los postulados de los derechos humanos. Mejor, a la inversa: son éstos los que, en un momento determinado, han aparecido como contrapuestos a la regulación jurídica que, desde siempre, ha acompañado a la intervención económica con el fin de proteger el intercambio de mercancías. Empero, no por ello ha de verse en estas afirmaciones un intento de negación del contenido de la Declaración Universal de 1948; menos aun de los numerosos tratados internacionales suscritos con respecto a los derechos en ella proclamados. Pretendemos, únicamente, desde un enfoque realista, poner de manifiesto el déficit de su puesta en funcionamiento, así como la evidente falta de “las necesarias garantías para su protección”16. Precisamente, porque en el actual descrédito de los derechos humanos radica la consiguiente importancia de los derechos fundamentales, dado que sólo los contenidos de éstos, que tienen como referencia a aquéllos, gozan de una “tutela reforzada”17. 15

Cfr. BUENO, G.: El Sentido de la vida..., ob. cit., p. 370. Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN, J.: Tolerancia y derechos fundamentales en las sociedades multiculturales, Madrid, Tecnos, 2001, p. 166. 17 Cfr. PÉREZ LUÑO, A.E.: Los derechos fundamentales, 3ª edic., Madrid, Tecnos, 1988, p. 46. 16

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Los derechos del hombre y los del ciudadano nunca han corrido parejos. Antes al contrario, siempre han mantenido entre sí una relación dialéctica y más aún desde que en 1789 la distinción fuera “solemnemente proclamada, en forma dicotómica”18 por la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano. Conforme a esta distinción establecida por la Declaración de 1789, y a lo recogido a su vez en la Declaración Universal de 1948, podremos advertir que los derechos del hombre en cuanto individuo –así como sus correlativos deberes– tienen que ver con normas éticas puesto que se refieren “a la idea misma del hombre como individualidad corpórea”19. La pertinencia de esta afirmación se justifica en el contenido de la propia Declaración Universal de 1948, ya que la mayor parte de su articulado hace referencia a la protección de las funciones orgánicas de los individuos: integridad física, salud, prohibición de la tortura, presunción de inocencia, libertad de pensamiento, etc.20. El reconocimiento de estos derechos responde, de este modo, a una lógica universalista que convive con otra espacial o territorial, que derivaría del propio sistema internacional21. Los derechos de los ciudadanos, reservados a los que ostentan la nacionalidad del Estado que los confiere, resultan más cercanamente emparentados con las normas morales, es decir, afectan a los individuos en tanto que “partes de las sociedades constituidas por los diferentes conjuntos de individuos humanos”22, más claramente, en cuanto integrantes de un grupo social. Será posible, por tanto, considerar la relación dialéctica que mantienen entre sí ambos tipos de derechos como “una modulación del conflicto general entre ética y moral”23. Lo hasta aquí afirmado con respecto a la ciudadanía resulta de sencilla constatación con tan sólo realizar un repaso del contenido de las cartas constitucionales de las denominadas democracias occidentales. En todas ellas la categoría de ciudadano se reserva para los nacionales de los Estados, a lo sumo, también para los nacionales de los Estados miembros en aquellos procesos de integración política y económica, como puede ser el caso de la Unión Europea; pero nunca para el resto de los extranjeros. Y ello es así porque el extranjero sigue concibiéndose, hoy igual que antes, como 18 Como afirma FERRAJOLI, desde que la Declaración de 1789 estableciera esta distinción “homme y citoyen, persona y ciudadano, personalidad y ciudadanía forman desde entonces, y en todas las constituciones (...), los dos status subjetivos de los que dependen dos clases diferentes de derechos fundamentales: los derechos de la personalidad, que corresponden a todos los seres humanos en cuanto individuos o personas, y los derechos de la ciudadanía, que corresponden en exclusiva a los ciudadanos”: cfr. FERRAJOLI, L.: Derechos y Garantías. La ley del más débil. Traducción española a cargo de ANDRES IBAÑEZ, P. y GREPPI, A., Madrid, Trotta, 2ª edic., 2001, p. 99. 19 Cfr. BUENO, G.: El Sentido de la vida…, ob. cit., p. 58. 20 En efecto, los artículos 1-16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, hacen referencia expresa a la persona como individualidad corpórea. 21 Cfr. VIDAL FUEYO, C.: “La nueva Ley de Extranjería a la luz del texto constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 62, 2001, pp. 179-218, esp. pp. 184 y 185. 22 Cfr. BUENO, G.: El Sentido de la vida..., ob. cit., p. 58. 23 Ibidem, p. 373.

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lo que siempre ha sido: un extraño, aquél que se encuentra fuera –extra-, de los derechos concedidos al ciudadano, precisamente porque éstos “representan numerosas ventajas respecto de los derechos del hombre”24. La tensión, con todo, no es tan reciente como pudiera parecer. El republicanismo, como bien lo explica Habermas, ha concedido desde antiguo “primacía a la autonomía pública de los ciudadanos frente a las libertades apolíticas de la gente privada”25. El liberalismo, por su parte, receloso de los peligros que pueden comportar las mayorías para las libertades individuales, ha sido desde siempre valedor de los derechos humanos, refiriéndolos, como más arriba hemos apuntado, a la idea misma del hombre concebido en su individualidad. Será en esta “individualidad del sujeto corpóreo en tanto ella misma es universal-distributiva y además trascendental”26, donde debamos poner el fundamento material de estos derechos. Ahora bien, ello no ha de hacernos olvidar que este fundamento material, la propia idea fuerza de los derechos humanos entendidos como derechos innatos o naturales del individuo, debe pasar obligatoriamente por el tamiz del reconocimiento social para que estos supuestos derechos naturales puedan ser tornados en deberes de obligado respeto para los demás. En otras palabras, sólo cuando estos derechos pierden su supuesta pureza natural y devienen en construcciones artificiales, positivas – lo que no representa otra cosa sino su plasmación en las cartas constitucionales-, se convierten en aquellos derechos de rango constitucional que hemos convenido en denominar derechos fundamentales. 3.2. Fundamento de la exclusión: fortalecimiento del vínculo social Conforme a lo expuesto, no tendría ya por qué extrañarnos que la ciudadanía se haya concebido desde siempre como una categoría excluyente. Ésta es, justamente, su razón de ser: reforzar el vínculo social en la medida en que en sus privilegios tan sólo pueden reconocerse los miembros de un grupo frente a los extraños, los metecos. En esto, y en otras cosas no menos discriminatorias consiste el orden político de cada país, de cada pueblo. Ya en 1950, cuando la presión migratoria sobre los países industrializados no era, ni por asomo, tan acuciante como la actual y “la disociación entre persona y ciudadano”27 no planteaba tantos problemas como los que genera en la actualidad, Marshall definió la ciudadanía como “aquel estatus que se concede a los miembros de pleno derecho de una comunidad”28. Hoy, 24 En expresión de BELLAMY, R.: “Tre modelli di cittadinanza”, en ZOLO, D. (ed.), La cittadinanza. Appartenza, identitá, diritti, 2ª edic., Roma-Bari, Laterza, 1999, pp. 223-261, esp. p. 250. 25 Cfr. HABERMAS, J.: Die postnationale Konstellation. Traducción española por la que se cita a cargo de Pere FABRA y otros, La Constelación posnacional, Barcelona, Paidós, 2000, p. 150. 26 Cfr. BUENO, G.: El Sentido de la vida..., ob. cit., p. 361. 27 La cita literal es la siguiente: “la disociación entre persona y ciudadano no planteaba ningún problema”: cfr. FERRAJOLI, L.: Derechos y Garantías..., ob. cit., p. 57. 28 Cfr. MARSHALL, T.H.: Citizenship and Social Class, 1950. Versión española por la que se cita a cargo de Pepa LINARES, Ciudadanía y clase social, Madrid, Alianza Editorial, 1998, p. 37.

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cuando, como es evidente, esta presión aumenta al mismo ritmo con el que lo hace la brecha de la desigualdad abierta entre el Norte opulento y el mísero Sur, la definición elaborada por aquel entonces cobra una vigencia espantosa. En el reconocimiento de esos derechos a los ciudadanos consiste el contrato social, el cual funciona al mismo tiempo como fundamento formal y como nexo conectivo de estos derechos con el ejercicio de la soberanía popular que ha decidido dotar a la ciudadanía de un determinado sistema de derechos29. Y precisamente en estos derechos, con toda la carga excluyente que puedan conllevar, es en los que, nos guste o no reconocerlo, se siente cómodamente representada – si bien es cierto que una parte más que otra- la mayoría de la población que participa en los procesos de decisión política de las sociedades occidentales. Lo anterior quizá pueda denotar lo que parece ser una actitud poco ética, incluso inética de nuestras sociedades. No podrá negarse, empero, que es en esta decepcionante realidad en la que las sociedades políticas alcanzan su buen orden, su eutaxia, entendida ésta como capacidad de la sociedad política para mantenerse a través de los avatares de la historia30. Más aun, como “norma o regla interna que la propia sociedad política se propone en sus planes y programas políticos”31. Puede, en definitiva, que este buen orden al que nos referimos parezca injusto, insolidario, pero nadie ha dicho nunca que las comunidades políticas no incluyeran entre sus armas la mentira ni la traición a las personas. En resolución, la categoría de la ciudadanía continúa siendo, hoy como ayer, una categoría excluyente; lo que, sin embargo, no empece para que dejemos de advertir que no es sino a su través como se reserva el reconocimiento y protección de los derechos a ciertos humanos. Precisamente porque lo humano de estos derechos reside en esta convención artificial32, adventicia si así se desea, y no en una supuesta naturaleza congénita o zoológica, que se fuera desarrollando en el feto a la par que lo hacen los pulmones, el corazón o el resto de sus vísceras. Los derechos, todos los derechos y entre ellos los denominados derechos humanos, son construcciones artificiales, tanto como lo pueda ser el propio concepto de persona, tan sólo concebible a través de la ficción jurídica que supone, por ejemplo, el artículo 30 de nuestro Código Civil, el cual no reconoce como tal persona al ser nacido con forma humana hasta que no haya vivido veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno33. 29 En este mismo sentido parece expresarse HABERMAS, cuando respondiendo a la pregunta acerca de cuáles deberán ser los derechos fundamentales que los ciudadanos deban reconocerse, afirma que “la idea de esta praxis constituyente conecta el ejercicio de la soberanía popular con la creación de un sistema de derechos”. Cfr. HABERMAS, J.: La Constelación posnacional, ob. cit., p. 151. 30 Vid. BUENO, G.: Primer ensayo sobre las categorías de las “ciencias políticas”, Logroño, Biblioteca Riojana, nº 1, 1991, pp. 182 y ss., esp. 198 y 206. 31 Cfr. Ibidem, p. 198. 32 Cfr. id.: El mito de la cultura, 6ª edic., Barcelona, Editorial Prensa Ibérica, 2000, esp. pp. 180-182. 33 “Para los efectos civiles, sólo se reputara nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”: Artículo 30 del Código Civil (C.c.).

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Cabe, por tanto, afirmar que los derechos nacen con la persona y no con el individuo. Por ello, la exclusión que quiera verse en la ciudadanía, no por ser más común es diferente a la que, pongamos por caso, podría sufrir, en el límite, cualquier individuo nacido en España de padres españoles, que por causa de alguna patología falleciera a las veintitrés horas y cincuenta y nueve minutos de su nacimiento, impidiendo esta circunstancia su reconocimiento como persona, incluso a los meros efectos de su inscripción en el Registro civil español34. Repárese en que este hecho, aparte de los evidentes problemas jurídicos que puede plantear (apertura de la sucesión, llamamiento de herederos etc.), constituye una contravención de lo dispuesto en instrumentos internacionales de Derechos Humanos, tales como la Convención de Derechos del Niño, hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 198935, o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 199636. En resumen, lo que aquí nos interesa resaltar es que, si como generalmente ocurre, nadie niega la legitimidad jurídica de la que cada Estado dispone para legislar acerca de las circunstancias que estima convenientes para que pueda ser reconocido un individuo como persona, sean éstas acertadas o no; tampoco nos parece que existan razones más poderosas para negar esa misma legitimidad con respecto a la ciudadanía, aunque para ella se reserven los mayores privilegios en derechos que el propio Estado esté dispuesto a reconocer. Porque, en definitiva, estemos o no de acuerdo con ello, en esto consiste la cualidad de ciudadano, en ser un “sujeto de derechos y deberes respecto de otros sujetos con quienes se relaciona, y no una entidad previa a estos derechos y a estos deberes”37. Ahora bien, una vez afirmado lo anterior, nada impide reconocer el posible error de perspectiva sobre el que se asienta el enfoque actual de esta concepción de la ciudadanía. Dado el aumento creciente de personas extranjeras que conviven junto con los nacionales en el territorio de los actuales Estados occidentales quizá resultara más adecuado, retomando un antiguo argumento kelseniano, abrir la posibilidad de parti34

El art. 165 del Reglamento del Registro Civil (RRC) condiciona la inscripción del nacimiento al transcurso de 24 horas desde que el hecho tiene lugar. Ello conlleva, a estos efectos, una flagrante discriminación para los nacidos españoles frente a los nacidos en territorio español de padres extranjeros, puesto que éstos podrán inscribirse en la medida en que su ley nacional, que es la que determina ex. 9.1 C.c., no exija el trascurso de dicho lapso temporal para el nacimiento de su personalidad: Cfr. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. y. SÁNCHEZ LORENZO, S.: Derecho internacional privado, 2ª ed., Madrid, Civitas, 2001, p. 395. 35 Convención que entró en vigor el 5 de enero de 1995, publicada en B.O.E. núm. 313, de 31 de diciembre de 1990. En concreto, su art. 7.1º requiere la inscripción inmediata del niño después del nacimiento: cf. ibidem; los autores, en consecuencia, abogan "por una reforma o una interpretación diferente de la exigencia prevista en el art. 165 RRC". 36 “Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre”: Artículo 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, B.O.E. núm. 103, de 30 de abril de 1977. 37 Cfr. BUENO, G.: El Sentido de la vida..., ob. cit., p. 129.

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cipación política para todos aquellos miembros de la sociedad que estando sometidos a las decisiones colectivas de ésta38, deberían también tener “el derecho a participar en el proceso de formación de dichas decisiones”39. Permítasenos, sin embargo, el escepticismo en este punto, ya que la duda que subyace a esta ampliación de los derechos políticos basada en el criterio de residencia, va referida a si con ello podría solucionarse el problema o, por el contrario, tan sólo se conseguiría trasladar, corregida y aumentada, la marginación a aquellas personas que por haber accedido al territorio sin ningún tipo de autorización se vean imposibilitados para acreditar siquiera su existencia. 4.

La desidia del “argumento vago”

A partir de las consideraciones críticas efectuadas se impone realizar una breve reflexión acerca de la vaguedad que supone el argumento jurídico cuando es utilizado como único punto de apoyo posible en el que asentar la palanca que haga cambiar el sentido por el que transcurre la política mundial. Es ésta desde luego una opción, aunque sin duda basada en una visión poco realista de los entresijos de la política económica mundial. Baste recordar la génesis de la Organización de Naciones y su periplo histórico para constatar que la propia Carta de las Naciones Unidas ha estado desde siempre al servicio de las grandes potencias. Hasta tal punto esto es así, que la soberanía internacional de alguna de ellas, como bien puede ejemplificar el caso de Estados Unidos, ha adquirido “caracteres absolutos e ilimitados, al aparecer asistida, además de por el poder económico y de las armas, por la legitimación formal del derecho internacional”40. Abrazarse al idealismo que supone confiar en un futuro respeto y extensión de estos derechos a todas las personas, se nos antoja tanto como presumir para el Derecho lo que Don Quijote se atribuía para sí. Desgraciadamente, éste como aquel no parece capaz por sí mismo de “desfacer” el entuerto. La digna lucha por el efectivo reconocimiento de los derechos conlleva muchas batallas previas dirigidas a erradicar el hambre, la miseria y en definitiva las desigualdades económicas hoy existentes. Porque el Derecho, por definición, no podrá servir jamás para eliminar las causas de la desigualdad; a lo sumo, será útil para regular sus efectos. 38

En este mismo sentido se pronuncia, por ejemplo, PRESNO, cuando se muestra favorable a la “configuración del pueblo del Estado conforme al criterio de residencia, (porque) favorece la expresión de igualdad jurídica y del pluralismo participativo que son consustanciales al sistema democrático”: cfr. PRESNO, M.A.: “La titularidad del derecho de participación Política”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 104, mayo-agosto de 2002, pp. 517-558, esp. pp. 554-558. Véase también la opinión coincidente de BOVERO, M.: Una gramática de la democracia. Contra el gobierno de los peores. Madrid, Trotta, 2002, pp. 131-133. 39 Cfr. ibidem, p. 132. 40 Cfr. ZOLO, D.: “Libertad, propiedad e igualdad en la teoría de los “Derechos Fundamentales”. A propósito de un ensayo de Luigi Ferrajoli”, en DE CABO, A. y PISARELLO, G. (eds.), Los fundamentos de los Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, pp. 75-104, esp. p. 101.

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Imperiosas razones nos impiden, por otra parte, estar de acuerdo con Ferrajoli en lo tocante a los derechos fundamentales que, según afirma “por estar garantizados a todos y sustraídos de la disponibilidad del mercado y de la política, determinan la esfera de lo que no debe o debe ser decidido”41. Pensar que con la constitucionalización de los derechos fundamentales se ha conseguido instrumentalizar los intereses políticos y económicos al servicio del Derecho, es tanto como confundir la causa con el efecto. ¿No ocurrirá más bien a la inversa? ¿No será, en otras palabras, el poder político y económico el que, cada vez con más intensidad, resta efectividad a ciertos derechos fundamentales? En las actuales sociedades la ciudadanía es la categoría dominante, y ello es así, porque entre sus prerrogativas se encuentra, como más arriba acabamos de afirmar, la formalización de aquellos derechos que se consideran inalienables del individuo. Ahora bien, no podemos olvidar que el contexto de la ciudadanía nace bajo la forma de Derecho Estatal y por mucho que deseemos ver en nuestras constituciones “utopías de derecho positivo”42, o instrumentos válidos para conseguir un deseado “humanismo jurídico”, la realidad es bien diferente. Sírvanos señalar, como botón de muestra y por referirnos al ámbito doméstico, que ninguno de los preceptos de nuestra Constitución “se refiere específicamente a la política de inmigración, o al reagrupamiento familiar o los cupos de trabajadores extranjeros, ni siquiera menciona al inmigrante o al fenómeno inmigratorio”43. Con ello queremos resaltar que las políticas de inmigración son competencia exclusiva del legislador ordinario y de sobra nos es conocida cuál es la única batalla que interesa librar en la arena política. Más aun, por seguir valiéndonos de instrumentos jurídicos domésticos en los que apoyar nuestra tesis: nuestra Constitución únicamente reserva la igualdad para los españoles y puede encontrarse en la nacionalidad “un criterio válido de desigualdad y discriminación en el ordenamiento español tanto para establecer diferencias en el desarrollo y la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales por extranjeros, como para distinguir los estatutos legales ordinarios de unos y otros en función de su nacionalidad”44.

41 Cfr. FERRAJOLI, L.: “La democracia constitucional”, en COURTIS, C. (comp.), Desde otra mirada. Textos de teoría crítica del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 2001, pp. 255-271, esp. p. 262. 42 Así las define, por ejemplo, FERRAJOLI, cuando afirma que las constituciones “constituyen, por así decirlo, utopías de derecho positivo, que a pesar de no ser realizables perfectamente, establecen de todos modos, en cuanto derecho sobre el derecho, las perspectivas de transformación del derecho mismo en dirección de la igualdad en los derechos fundamentales”: Cfr. ibidem, p. 263. 43 Cfr. VILLAVERDE, I.: Ponencia presentada al Seminario de Economía dirigido por Gloria BEGUÉ CANTÓN, “El fenómeno migratorio: un reto para la Europa comunitaria”, celebrado del 25 al 29 de noviembre de 2002 en Salamanca, pronta publicación (cortesía del autor). Ahora también en Id. “El reagrupamiento familiar y la política de contingentes” en POMED SÁNCHEZ, I. / VELASCO CABALLERO, F. (Eds.) Ciudadanía e inmigración, Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública, Zaragoza, 2003, pp. 141-176. 44 Ibidem.

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5.

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¿Estamos ante la emergencia de una infraclase social?

A nuestro juicio, la actual negativa a que los inmigrantes puedan tener acceso a derechos políticos y sociales en igualdad de condiciones que los nacionales, no radica tanto en un problema jurídico, cuanto económico-político. En sociedades de economía pronunciadamente capitalista el trabajo se ha convertido en una mercancía de fácil adquisición por parte de las empresas, precisamente porque los cambios materiales de la existencia constituyen el fundamento del resto de los cambios sociales. Hablar de derechos para todos en un mundo que parece gobernado por la irracionalidad, requeriría, entre otras cuestiones, poner coto a los desequilibrios ecológicos45, al continuo aumento de armas nucleares y a las guerras preventivas basadas en meras sospechas y no en pruebas contundentes46. Sería necesario, en definitiva, plantearse la creciente asimetría en la distribución del poder y de la riqueza económica o la perversa utilización de la ayuda al desarrollo cuando, como es sabido, “las subvenciones y aranceles de la OCDE provocan en los países en desarrollo pérdidas anuales de bienestar por valor de casi 20.000 millones de dólares, que equivalen aproximadamente al 40% de la ayuda ofrecida en 199847”. Sólo si entendiéramos las democracias occidentales de un modo ideal, como paradigmas jurídicos que posibilitaran la eliminación de todas las diferencias jurídicas, económicas, raciales, y de cualquier otro tipo, nos sería posible concluir con Ferrajoli, que la actual situación puede conducirnos a “una grave pérdida de (la) cualidad de los derechos fundamentales y de nuestro modelo de democracia”48. Pero la situación es bien otra, y esa deseada democracia sustancial no parece tener explícitamente relación alguna con la democracia que realmente existe en nuestras sociedades49. La democracia, por lo demás, se dice de muchas maneras y no puede, por ello, ser entendida como “un fenómeno esencial o prevalentemente jurídico”50, ya que precisa de materiales mucho más sólidos para edificarla que los que se utilizan para construir los sueños. Más bien se nos antoja al contrario: las actuales constituciones son bastante permeables a las nuevas situaciones de regulación social impuestas por los intereses de los intercambios económicos mundiales, y los mecanismos jurídicos se utilizan para hacer posible que entidades privadas asuman “prerrogativas y cualida45 Cfr. ZOLO, D.: “La strategia della cittadinanza”, en ZOLO, D. (ed.), La cittadinanza. Appartenza..., ob. cit., pp. 3-45, esp. p. 43. 46 Vid. GALEANO, E.: “El mundo es un manicomio”, El Mundo, 27-XII-2002. 47 Vid. BANCO MUNDIAL: Informe sobre el desarrollo mundial 2000/2001..., cit, pp. 13-14. 48 Cfr. FERRAJOLI, L.: Derechos y garantías..., ob. cit., p. 57. 49 Vid. VITALE, E.: “¿Teoría general del Derecho o fundación de una república óptima? Cinco dudas sobre la teoría de los Derechos Fundamentales de Luigi Ferrajoli” en DE CABO, A. y PISARELLO, G. (eds.), Los fundamentos de los Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, pp. 63-74, esp. p. 71. 50 Cfr. ZOLO, D.: “Libertad, propiedad e igualdad en la teoría...”, loc. cit., p. 82.

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des hasta ahora asociadas al Estado”51. Y es en este punto crucial, como entre otros advierte, por ejemplo, De Lucas52, percatarse de cómo esta porosidad a los intereses económicos mundiales afecta también a la inmigración, dada la “visión instrumental” que existe con respecto a la misma. La crisis del estado social conlleva un empeoramiento del estatus jurídico del extranjero, aceptado únicamente desde una perspectiva mercantilista que evidentemente choca con cualquier posibilidad de su reconocimiento no ya como ciudadano, sino como residente de pleno derecho, dada la limitación que ello supondría para las condiciones de trabajo que actualmente desempeñan. La única aceptación que a nuestro entender se hace del extranjero -y esta tesis viene avalada por las actuales leyes de extranjería de los Estados occidentales- es aquella que entiende al inmigrante como un instrumento “que permita maximizar ganancias y actuar como contrapeso frente a la crisis de la base demográfica de los sistemas de seguridad social”53. Ahora bien, esta situación no por resultar menos humanitaria pierde sus caracteres humanos. Más bien al contrario, hunde sus raíces en los cambios históricos de la humanidad misma y sienta las bases para la creación de una infraclase social. A partir de estas premisas podrá reabrirse un sincero debate acerca de cuál deba ser la estrategia a seguir para gestionar del mejor modo posible una sociedad plural. Ahora bien, sea cual sea la postura que se adopte, deberá plantearse la conveniencia de que esta nueva clase social continue a las puertas de nuestras acomodadas sociedades, apresada en la dialéctica de las oportunidades que anuncia la economía capitalista y las necesidades vitales que crea su realidad54. Bibliografía citada ARANGO, J.: “La inmigración en España a comienzos del siglo XXI: un intento de caracterización”, GARCÍA CASTAÑO, F.J. y MURIEL LÓPEZ, C. (eds.), La inmigración en España: contextos y alternativas. Volumen II. Actas del III Congreso sobre la Inmigración en España (Ponencias), Granada, Laboratorio de Estudios Interculturales, 2002, pp. 57-70.

51

Cfr. DE SOUSA SANTOS, B.: “El Estado y el derecho en la transición posmoderna: por un nuevo sentido común sobre el poder y el derecho”, COURTIS, C. (comp.), Desde otra mirada. Textos de teoría crítica del Derecho, ob. cit., pp. 273-303, esp. p. 283. 52 Cfr. DE LUCAS, J.: “Sobre el papel de los derechos humanos en las políticas de inmigración. La necesidad de otra mirada sobre la inmigración, en tiempos de crisis”, GARCÍA CASTAÑO, F.J. y MURIEL LÓPEZ, C. (eds.), La inmigración en España: contextos y alternativas, ob. cit., pp. 41-56, esp. pp. 52-54. 53 Cfr. DÍAZ, J.M. y PISARELLO, G.: “Constitucionalismo y política de extranjería en Europa y España: apuntes de una crisis”, en DEL CABO, A. y PISARELLO, G. (eds.), Constitucionalismo, mundialización y crisis del concepto de soberanía, ob. cit. p. 161. 54 Cfr. GIDDENS, A.: La estructura de clases..., ob. cit., p. 323.

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¿POR QUÉ NO TIENEN LOS INMIGRANTES LOS MISMOS DERECHOS QUE LOS NACIONALES?1 JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO Universidad de León

Sumario:

1.

1. Planteamiento de las hipótesis.- 2. Las razones de la historia, razones de ayer.- 3. Las razones de la filosofía política: teorías que no asumen sus propios efectos.- 4. Razones pragmáticas, razones débiles.

Planteamiento de las hipótesis

En este trabajo defenderé una tesis que puede sonar provocativa: quien justifique que los nacionales de un Estado tengan frente a los extranjeros, y especialmente frente a los inmigrantes, derechos distintos y superiores, necesariamente será una de estas dos cosas (o ambas), o un nacionalista sustancializador de entidades colectivas o un egoísta insolidario. Tanto lo uno como lo otro se puede defender con la cabeza bastante alta y con razones que, como mínimo, tienen sentido y merecen ser tomadas en consideración. Lo que en mi opinión no cabe es proclamar la validez no puramente coyuntural y provisoria de las razones que sostienen esa discriminación y, al mismo tiempo, decirse universalista, partidario de la igualdad o defensor de una ética de principios no sesgada por razones grupales e intereses particulares. Aclaremos lo que queremos expresar con esas dos etiquetas de nacionalista sustancializador de entidades colectivas o egoísta insolidario. El primero es aquél que estima que no son los seres humanos individuales los únicos seres o entes personales o cuasipersonales que pueden y/o deben ser titulares de intereses, consideración moral o derechos, incluidos derechos humanos fundamentales. Pero esto no es todo. Qué duda cabe de que un determinado grupo humano, una asociación benéfica por ejemplo, puede considerarse titular de derechos, merecedora de alabanza y buen trato y plasmación de un interés conjunto de sus miembros en la consecución de algún noble y benemérito objetivo. Por eso hay que añadir un ele1 Después de su presentación en las XIX Jornadas de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política, este trabajo ha sido publicado en el nº 3 (julio 2003) de la revista Derecho migratorio y extranjería, págs. 9-18, y en mi libro Ensayos de filosofía jurídica, Temis, Bogotá, 2003, págs. 334360.

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mento más al tipo de grupo a que nos estamos refiriendo, y ese elemento es su condición de grupo no puramente contingente, esto es, dependiente de aleatorias circunstancias o de la voluble voluntad de sus miembros; o, formulado en positivo, que la existencia del grupo es en alguna forma independiente de sus miembros y debida a datos o factores que trascienden en mayor o menor medida a éstos2. Aplicado a nuestro tema, lo anterior significa que ese aparato jurídico-institucional que llamamos Estado tendría un sustrato o fundamento material, ya sea cultural, étnico, religioso, ideosincrásico, lingüístico, de psicología colectiva, etc., o una combinación de varios de ellos, razón por la que precisamente ese Estado, con su extensión, su población, etc., es Estado, porque merece o debe ser Estado, a fin de que lo jurídico-institucional esté en armonía con lo material de fondo que le da sentido y lo justifica. De la misma manera que un ser humano individual es persona y merece el trato y los derechos de persona por el hecho de poseer ciertos caracteres o notas (alma, pensamiento, conciencia libre, consciencia de sí..., según las doctrinas) que lo especifican y lo diferencian de un ser inanimado o de un animal, así también los verdaderos Estados lo son y/o deben serlo en función de la posesión de determinados caracteres que los hacen acreedores, con fundamento, de semejante naturaleza estatal. Y si esto es así, la condición de nacional (y los correspondientes derechos) ya no podrá verse como cuestión puramente aleatoria, casual o dependiente de azares múltiples, sino como debida o necesaria (o vedada) en razón de la participación en esas características, ya sea esa participación real o analógicamente considerada. Y el reverso del asunto es que quien no esté en esa relación con el sustrato material que otorga el ser y la vida al Estado en cuestión no podrá gozar de idénticos derechos a los de los nacionales, si no es a costa de ir contra el ser verdadero y natural de las cosas. Así pues, la primera y más fácil justificación que podemos toparnos para explicar los distintos y menores derechos de los inmigrantes es ésa que hemos llamado de nacionalismo sustancializador y que podemos resumir así: los inmigrantes no pueden tener los mismos derechos que nosotros, los nacionales, porque no forman parte (al menos de entrada y mientras no adquieran algunas de esas notas dirimentes) de la nación, y dado que la nación es el sustrato que da sentido al Estado y aglutina a sus nacionales. Por tanto, la nación no es el conjunto (coyuntural, dependiente sólo del aleatorio contenido de las normas jurídicas de nacionalidad) de los nacionales, sino que el asunto es al revés: los nacionales lo son y merecen serlo por obra de la presencia en ellos de la nota o las notas que definen la nación. 2

O, en los términos de Pérez Luño: “A partir de la Ilustración, la cultura y la política europeas se hallan abocadas a optar entre dos alternativas contrapuestas: la humanista cosmopolita, de estirpe kantiana, que parte de la dignidad, la autonomía y la no instrumentalización de los hombres libres; y la tradición nacionalista, de signo herderiano, que concibe la nación o el pueblo como entidades colectivas naturales, dotados de espíritu propio, cifrado en esencias irracionales que trascienden los derechos de sus componentes” (A-E. Pérez Luño, “Diez tesis sobre la titularidad de los derechos humanos”, en F.J. Ansuátegui Roig (ed.), Una discusión sobre derechos colectivos, Madrid, Dykinson, 2001, p. 260).

¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales?

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Decíamos que la otra posibilidad de justificar el distinto trato es apelando al egoísmo, al puro autointerés, que prevalece sobre cualquier expresión de solidaridad con el otro. El modo de razonar en este caso, y cuando no aparece ningún elemento del nacionalismo sustancializador que acabamos de presentar, se puede esquematizar así: posiblemente no hay ninguna razón de fondo o sustancial, sino la pura casualidad y el azar histórico, por la que yo y mis compatriotas seamos precisamente nacionales de este Estado X y no lo sean, en cambio, el señor Y o el señor Z. Ahora bien, una vez que las cosas son así, ante la cuestión de que el señor Y y el señor Z también quieren vivir en este nuestro Estado X e, incluso, ser sus nacionales, calculamos si esa pretensión nos interesa y, en función del resultado de ese cálculo, decidimos si les permitimos venir aquí y bajo qué condiciones, y establecemos también cuáles serán sus derechos, dado que estamos en situación de y tenemos el poder para dirimir al respecto. Y lo normal y más frecuente es que o bien nos beneficie que Y y Z no vengan (para que no gasten de nuestros bienes o no compitan con nuestros intereses; para que no tengamos que repartir con ellos el pastel, en suma), o bien que vengan pero con unos derechos limitados que aseguren su subordinación a nosotros, con lo que en lugar de competir con nuestros propósitos sirven a los mismos, y sin tomar del pastel ni un ápice más de lo que nos convenga darles3. Para este razonador egoísta el Estado nacional es el mejor instrumento de protección de los intereses de quienes, como él, son sus ciudadanos, y por eso también su lealtad al Estado es el resultado de un cálculo interesado. Sostenemos que la discriminación jurídica del inmigrante sólo se puede explicar desde el nacionalismo sustancializador o desde el egoísmo insolidario. Pero muchos responderán a esto que las razones de más peso no necesitan ser tan de fondo, que son razones puramente pragmáticas, derivadas de los malos efectos prácticos, incluso para los propios inmigrantes a los que se pretendía favorecer, que se podrían seguir de una igualación en derechos y de la ausencia total de restricciones. Estos motivos pragmáticos tienen mucho de coyunturalmente válidos, pero sólo pueden funcionar como una especie de atenuantes de que aquí y ahora no igualemos a los inmigrantes, no como razones para negar la justicia y conveniencia, en abstracto, de su equiparación. Es decir, quien invoca un motivo pragmático (como pueda ser que con la igualación y la no restricción aumentarían el malestar social, el racismo, la xenofobia etc.) o bien pretende simplemente camuflar la índole puramente egoísta de sus razones, o bien tendrá que admitir, en primer lugar, que ese atenuante vale ocasionalmente y sólo 3 Como explica Héctor Silveira, interpretando los móviles de partidos como la Liga del Norte, en Italia, o el Partido Liberal, en Austria, partidos que presentan a los inmigrantes como “los nuevos enemigos simbólicos de la patria”, “sus discursos no hacen más que remarcar las diferencias, haciendo aun más grande la brecha entre los autóctonos y los foráneos y favoreciendo con ello las políticas de discriminación y de segregación. Pero sus verdaderas pretensiones, en el fondo, no son tanto impedir un posible mestizaje entre culturas sino sobre todo evitar que las personas que vienen de fuera logren acceder a los bienes y riquezas del grupo” (H. C. Silveira Gorski, “La vida en común en sociedades multiculturales. Aportaciones para un debate”. En: H.C. Silveira Gorski (ed.), Identidades comunitarias y democracia, Madrid, Trotta, 2000, p. 19).

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mientras la situación social de prejuicio y malentendido se mantenga, y, en segundo lugar, que hay que poner todos los medios (educativos, presupuestarios, jurídicos, etc.) para acabar con esos efectos sociales negativos y propiciar una plena integración sin aquellos riesgos; porque, si no se piensa y se hace así, se está haciendo virtud de un prejuicio, se está reconociendo que cuando la presencia en igualdad de los inmigrantes provoca, por ejemplo, aumento de la xenofobia, ese xenófobo tiene buenas razones, o razones válidas y comprensibles para serlo. Nuestra pregunta es, recordémoslo de nuevo, qué razones hay para creer o admitir que un inmigrante extranjero no tenga derecho a instalarse libremente en nuestro Estado y, una vez aquí, no posea nuestros mismos derechos (y nuestras mismas obligaciones, claro) en todos los ámbitos, si es que los quiere. Concretando hasta la caricatura, podíamos expresar el mismo interrogante también así: puesto que quien suscribe es natural de una pequeña aldea de Gijón (Asturias, España), la pregunta que se me ocurre es por qué hay restricciones para que en mi aldea se instale y goce de mis mismos derechos alguien de Burundi, o de Irán, o de Bolivia y no las hay para que lo haga alguien de Madrid, de Málaga, de Bilbao, de Oviedo, o de otra aldea que no sea la mía. ¿Qué cosa no puramente casual y secundaria tengo en común con todos éstos que no tenga en común con los primeros4? Seguramente las mejores fuentes de respuestas a esta pregunta están en la historia y en la filosofía política. Asomémonos brevemente a lo que cada una puede darnos. 2.

Las razones de la historia, razones de ayer

Es de sobra sabido y está hasta la saciedad demostrado que el modelo político del Estado-nación es un invento relativamente reciente. No sólo la palabra “Estado” en este su sentido moderno se inventa allá por el siglo XVI, parece que por obra de Maquiavelo, sino que también el otro elemento de la relación, la idea de “nación”, experimenta una muy relevante mutación semántica para poder emparejarse con aquel concepto. En efecto, tal como bellamente ha mostrado hace poco entre nosotros5 José María Ridao, antes del nacimiento del Estado-nación moderno la semántica de “na4

El nacionalista español tendrá distintas ocurrencias para fundamentar lo que tengo en común con los de Málaga y no tengo con los de Irán o Bolivia. De acuerdo, concedamos eso. Pero, entonces, ¿cómo justificar que sí pueda instalarse y trabajar en mi aldea con derechos muy parejos ya a los míos un nacional alemán o danés, tan distintos de nosotros, los aborígenes asturianos? El nacionalista que, otra vez, se quiera coherente no podrá responder que estos últimos pueden hacerlo en virtud de normas y acuerdos internacionales que así lo permiten en la actual UE, porque de inmediato el no nacionalista responderá que de eso se trata: de simplemente cambiar las normas para que ninguna cuestión racial, histórica, idiomática, etc., impida a cada uno vivir, competir y disfrutar donde quiera, sea cual sea su tierra de origen, su color o su idioma. De ahí que el nacionalista más coherente sea el defensor férreo de la soberanía estatal a la (ya) antigua. 5 Desde otros ámbitos, véase por ejemplo H. Schulze, Estado y nación en Europa, Barcelona, Crítica, 1997, pp. 88ss.

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ción” tenía que ver con linaje, credo o lengua, pero no con la conjunción de espacio geográfico y población abarcada por un Estado6. Se podría interpretar que es el Estado el que crea la moderna noción de nación que le sirve de soporte7. Si el moderno Estado-nación surge en tiempo tan cercano y se eleva a centro de la organización política, con él nacerá también, necesariamente, una particular configuración de la nacionalidad y la extranjería, bajo forma juridificada, como corresponde a una de las características definitorias de dicho Estado. Pero esto no puede ocultarnos el hecho de que a tantas formas políticas, de hoy y del pasado, les es común la necesidad funcional del extranjero, del otro, del que no es de los nuestros. En efecto, hasta hoy al menos, hablar de vida social organizada es hablar de un grupo que se rige por normas comunes, normas que también establecen quién y cómo puede mandar dentro del grupo. Por lo mismo, hablar de grupo político es hablar tam6 Vid. J.M. Ridao, Contra la historia, Barcelona, Seix Barral, 2000, pp. 21ss. No me resisto a recoger una larga cita de esta obra: “Nosotros, a quién representa o encarna ese nosotros: ésa es la cuestión, ésa ha sido siempre la cuestión. Antes de la Reforma, y visto desde la perspectiva de la Europa posterior a 1492 -privada ya de la Granada nazarí-, nosotros éramos cristianos y ellos musulmanes o judíos. Después de la Reforma, y visto ahora desde la perspectiva de los Habsburgo peninsulares, nosotros éramos católicos y ellos -además de musulmanes o judíos- calvinistas, anabaptistas o luteranos. Desde principios del siglo XIX, y tal como pone de manifiesto el agudo genio de Blanco, nosotros éramos católicos y ellos -además de judíos, musulmanes, calvinistas, anabaptistas o luteranos- ingleses, franceses, alemanes o polacos. En definitiva, la respuesta a la cuestión de a quién representa o encarna ese nosotros va adoptando un sentido diferente en virtud de los valores consagrados en cada época, de modo que introduce fracturas en comunidades humanas que permanecían unidas o restaña las que separaban a otras. Lo que Blanco White observa al señalar al patriotismo como causante de «los mayores males» es que, en los años turbulentos en que le ha tocado vivir, lo que traza la divisoria fundamental en el interior de la comunidades humanas no es ya sólo el credo o la lengua, sino también el origen geográfico. La patria determinaría ahora la nación de los individuos, y por eso no es extraño que el Romanticismo desarrolle hasta el extremo la idea de que la geografía y el clima influyen decisivamente en la configuración de los caracteres nacionales, ni que el patriotismo en que acaba disolviéndose la Ilustración sea la antesala del nacionalismo” (ibid., pp. 55-56). Podríamos a partir de ahí preguntarnos cuál es ahora el límite simbólico entre el nosotros y el ellos en sociedades como las que integran la Unión Europea. Y estoy tentado de decir que ese límite simbólico lo marcan los derechos humanos: nosotros somos el grupo que tiene como su característica suprema y unificadora el respeto de tales derechos; ellos son los que grupalmente los vulneran. Pero la sorpresa viene acto seguido: por eso no podemos reconocerles a ellos tales derechos cuando están entre nosotros o no podemos permitirles que vengan aquí. Volveré sobre este asunto. 7 En palabras recientes de Gerd Baumann, hay que dejar de lado “la ingenua creencia de que el Estado no es más que un negocio secular que sirve para proporcionar las necesidades materiales. El Estado-nación tiende a ser secularista, pero no es de ninguna manera secular. Es decir, sitúa a las Iglesias y al culto en una esfera privada, pero el vacío de retórica mística y de ritual resultante se rellena rápidamente con una cuasireligión creada por el Estado. La nación de cada Estado se construye como una comunidad imaginaria, como si fuera una enorme superetnia supremamente moral, y el Estadonación depende de una red de valores, lugares y épocas simbólicas que no son más que una especie de religión” (G. Baumann, El enigma multicultural, Barcelona, Paidós, 2001, trad. De C.Ossés Torrón, p. 63).

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bién de lealtad a esas normas y a quienes las proclaman. Pues bien, esa lealtad que vertebra el grupo funciona porque es el resultado de un movimiento doble, hacia adentro y hacia afuera. Hacia adentro, lo que mueve a los miembros del grupo a quererse unidos y acatar las normas comunes es la conciencia de la coincidente identidad en lo que se tenga por más importante. Es una fe compartida la que edifica el nosotros, la creencia de que lo que nos identifica precisamente con este determinado grupo está muy por encima de lo que nos separa en tanto que individuos diversos en multitud de cosas. Esa conciencia del nosotros se puede apoyar en que seamos precisamente “nosotros” los que hablemos una lengua, tengamos ciertos rasgos, profesemos una religión, practiquemos ciertos usos, etc., etc8. Una de las grandes tensiones de la época moderna proviene precisamente de que el Estado-nación y el racionalismo individualista se van afirmando coetáneamente y cada uno, llevado a sus últimas consecuen8 Lo que de esa forma se construya puede ser también una región y un “patriotismo regional”, desemboque o no en nacionalismo independentista. Un análisis sumamente ilustrativo de un caso ejemplar, el de la región Noroeste de Brasil, lo realiza Durval Muñiz de Albuquerque Junior en su trabajo “Enredos de la tradición. La invención histórica de la región Nordeste de Brasil”, en Habitantes de Babel. Políticas y poéticas de la diferencia, Barcelona, Alertes, 2000, pp. 213ss. Su lectura es absolutamente recomendable y nos muestra los mecanismos mediante los que la identidad regional se va afirmando a partir de la invención de una historia común (“... el primer trabajo hecho por el movimiento cultural iniciado en el Congreso Regionalista de 1926 fue instituir un origen para la región. Esa historia regional retrospectiva intenta dar a la región un estatuto al mismo tiempo universal e histórico. Sería la restitución de la verdad de un desarrollo histórico continuo, en el que las únicas discontinuidades serían de orden negativa: olvido, ilusión, ocultación. La región se inscribe en el pasado como una promesa no realizada, o no percibida, como un conjunto de indicios que ya denunciaban o preanunciaban su existencia. Se mira para el pasado y se alinean una serie de hechos para demostrar que la identidad regional ya estaba presente. Se empieza a hablar de la historia del Nordeste, desde el siglo XVI, proyectando hacia atrás una problemática regional y un recorte espacial que sólo se da al saber a los inicios del siglo XX” – ibid., p. 227-), unos elementos que constituían, aun cuando nadie antes lo supiera aún, una tradición compartida (como siempre, el folclore es el recurso más fácil. “Una verdadera idealización de lo popular, de la experiencia folclórica, de la producción artesanal, consideradas siempre como más próximas a la verdad de la tierra” –ibid. p. 230-. “El folclore sería el depósito de un inconsciente regional subrayado, de una estructura ancestral, y permitiría el conocimiento espectral de nuestra cultura regional. El folclore sería la expresión de la mentalidad popular y ésta, a su vez, de la mentalidad regional” –ibid. p. 231-. El comentario siguiente del autor no tiene desperdicio: “Aunque se presenten como defensores del material folclórico, estos folcloristas son paradójicamente sus mayores enemigos y detractores al marginalizarlo, al impedir la creatividad en su interior, al celebrar su permanencia a lo largo del tiempo, lo que significa celebrar su obsolescencia” –ibid. p. 231-), una psicología común (“un espacio de saudades” –ibid., p. 237. “La región Nordeste (...) fue fundada en la saudade y en la tradición” –ibid. p. 214-) y un rival “natural” (“El Sur es el espacio-obstáculo, el espacio-otro contra el que se piensa la identidad del Nordeste. El Nordeste nace del reconocimiento de una derrota, es fruto del cerramiento imaginario-discursivo de un espacio subalterno en la red de los poderes por parte de aquellos que ya no pueden aspirar al dominio del espacio nacional” -ibid. p. 219-) y un modo de ser, todo al servicio de hacer de lo múltiple de todo grupo una realidad unitaria (“En lo que hoy llamanos Nordeste hay una realidad múltiple de vidas, historias, prácticas y costumbres. Y es el borrado de esa multiplicidad el que permitió pensar esa unidad imaginario-discursiva” –ibid. p. 215-).

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cias, constituye la negación del otro: el individuo plenamente integrado en su nación es el que hace dejación de su autonomía individual y se pliega (o se inmola) a las determinaciones y los designios colectivos, en aras de lo que en el colectivo ve de superior encarnación del bien; mientras que el sujeto que quiera vivir del modo más concreto esa autonomía ética individual, que se eleva a supremo valor de este tiempo, se verá abocado a la frecuente desobediencia, al descreimiento de cuanto impele a las masas y al escepticismo frente a las ciegas lealtades que el Estado se gestiona por medios generalmente poco acordes con la conciencia individual reflexiva, crítica y kantianamente ecuánime. Sólo el genio de Rousseau y compañía, con ese prodigio de feliz metafísica que es la teoría democrática, permitió ocasionales salidas para aquella insoportable tensión. Estábamos en que la lealtad que todo modelo político requiere se nutre de un doble movimiento, hacia adentro y hacia afuera. Este último se refiere a la necesaria existencia de un otro exterior frente al que afirmarse, de un otro distinto por referencia al cual nuestra identidad pese más que nuestra interna diferencia. Posiblemente esto es lo que el contractualismo no supo describir con precisión, es el elemento que falta a su fundamentación de la nueva legitimidad del moderno Estado. En efecto, los individuos salen del hipotético estado de naturaleza para beneficiarse de la colaboración mutua y/o evadir el miedo resultante de que en aquel estado natural cada uno es para los demás un otro impenetrable e imprevisible. Parece, pues, que es un cálculo perfectamente racional el que lleva a los sujetos a agruparse bajo un poder que vele por su seguridad y sus propiedades. Mas así fundada, sin más, la legitimidad de los modernos Estados, con su amable faz de síntesis consensual de intereses antes rivales, oculta un dato decisivo: que el modelo de poder que de tal guisa se erige sigue necesitando del miedo, y en concreto del miedo al otro, como base de la lealtad y la obediencia, y que cuando el otro que se teme deja de ser el vecino próximo, sigue haciendo falta el peligro de un otro lejano al que se toma por incapaz de compartir esa razón y ese cálculo que nos lleva a vivir pacíficamente en Estado y frente al que, por consiguiente, se impone una política de recelo y defensa, cuando no de preventiva agresión y dominio. Es crucial para el mantenimiento de la lealtad al Estado el equilibrio de los miedos: cuanto menos se teme al conciudadano más se debe temer al extranjero. Porque si ambos temores descienden por igual y en grado muy significativo, va desapareciendo la razón para acatar a ese aparato estatal que monopoliza la fuerza legítima, se supone que por nuestro bien. Y por eso el triunfo hacia adentro del Estado, usando con sumo arte de todos los elementos aglutinadores con los que se va construyendo la idea de nación, fomentando el sentimiento de “integración” entre los conciudadanos y acrecentando la lealtad política de los mismos, tiene que traducirse en una simultánea persuasión del peligro que proviene de la diferencia de los otros, con base precisamente en su condición de radicalmente diversos. De ahí, tal vez, que el máximo ejemplo de integración en el Estado-nación y la apoteosis de la lealtad estatal, la más perfecta simbiosis del ciudadano con su Estado, se diera en la Alemania nazi, y eso a lo mejor

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disuelve lo que siempre se presenta como la incomprensible paradoja histórica de que en el Estado de Kant y todo el idealismo alemán se produjera semejante explosión de la más terrible irracionalidad política: porque, precisamente en un Estado con tan elevada presencia de una razón universal, o se realizaba definitivamente el hegeliano paso al mundo de la pura idea (o a su versión marxiana de la disolución del Estado en la sociedad comunista) y se eliminaban los elementos coactivos que identifican y dan sentido al Estado; o se introducía a tiempo un enemigo para seguir justificando la necesidad de la fuerza estatal y la lealtad de los ciudadanos propiciada por el miedo a los otros, llenos de peligro. Y el logro consistió en que ese enemigo se desdobló prodigiosamente en enemigo interno (los judíos9) y externo, con lo que la expansión del Leviatán en ambas direcciones fue perfectamente querida por los alemanes10. Tenemos, pues, que la base de la existencia y pervivencia de un Estado es la fe de los ciudadanos en su legitimidad y que esa fe se alimenta de un doble movimiento, de afirmación hacia adentro de la identidad común, y con ello de la solidaridad entre los conciudadanos, y, hacia fuera, de la diferencia y los peligros del otro, frente al que la insolidaridad no significará entonces egoísmo o falta de amor al prójimo, sino legítima defensa o, más aún, defensa de la verdadera civilización y de los más elevados valores que el ser humano (en su versión buena, claro) atesora. Y ese gran éxito del Estado moderno en su acopio de legitimidad en nombre de valores cada vez más abstractos explica lo que a todos nos parecería inverosímil si pudiéramos disfrutar de suficiente distanciamiento intelectual: que tantos hayan estado dispuestos a morir por él11. La explicación es que, en realidad, esos soldados movilizados no iban gratuitamente a morir por el Estado, sino por cosas con una connotación emotiva mucho más fuerte: la patria, la fe, la nación, lo ideales de un pueblo, etc. ¿Quién arriesgaría su

9 Uno de los más extensos y rotundos testimonios del proceso y los efectos de la demonización de los judíos que desembocó en el holocausto se contiene en el polémico libro de Daniel J. Goldhagen, Los verdugos voluntarios de Hitler (Madrid, Taurus, 1997, trad. de J. Fibla). 10 En el constitucionalismo alemán de la época hay dos autores que representan perfectamente la preocupación por el mantenimiento de la legitimación estatal como empatía de los ciudadanos con ese ente colectivo que es el Estado. El uno, Rudolf Smend, hizo la versión positiva, mostrando cómo la verdadera constitución del Estado radica en el sentimiento que hace a sus nacionales sentirse unidos ante sus símbolos (la bandera, el himno) y embarcados en su común destino; el otro, Carl Schmitt, vio mejor que nadie cuán difícilmente se mantiene la lealtad a una bandera cuando no hay un enemigo ante el que enarbolarla en la batalla. 11 Como recientemente ha resaltado Fabrizio Battistelli, hay más que abundante evidencia histórica “del decisivo papel desempeñado por la guerra (y su instrumento, la organización militar) en la afirmación, la consolidación y la crisis de las naciones”. Esa tendencia, ya totalmente presente en la edad clásica con las poleis y los grandes imperios, resurge con renovado vigor en la edad moderna con la afirmación en Europa del Estado-nación. Así se explica que socialmente se represente “el espíritu militar como quintaesencia del patriotismo y el valor militar como banco de prueba del «carácter» de un pueblo” (F.Battistelli, “Ethnos e polemos. Perché gli italiani non hanno spirito militare?”, Teoria politica, XVI, 2000, p. 79).

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vida por el Estado si en éste no se viera nada más que un entramado de normas jurídicas que configuran instituciones y órganos?12 Pero estábamos en las razones de la historia y lo que tenemos que preguntarnos ahora es cuánto se mantiene en pie de esto que ha sido historia del Estado-nación moderno. Y me atrevería a decir que uno de los grandes problemas con que los actuales Estados occidentales se topan es la dificultad para conservar en funcionamiento el espantajo del enemigo interior y exterior como base de su autoinducida legitimación. Y para salvar la dificultad tienen que presentar versiones cada vez más sofisticadas y aterradoras del otro, del enemigo que no es como nosotros y no forma parte de nuestra verdadera nación. Ilustrémoslo brevemente. A dichos efectos de propiciar lealtad interna entre los nacionales, nada es más útil a una nación que otra nación rival. Y la situación es, para esos fines, perfecta cuando, como supo hacer el nazismo, el enemigo nacional se bifurca en enemigo interno y enemigo externo. Tal es lo que, en mi opinión, se está induciendo entre nosotros, en España. Hay un enemigo “nacional” interno, constituido por el terrorismo nacionalista y las mafias “extranjeras”, y hay un enemigo externo, que es el inmigrante que quiere entrar y amenaza nuestra seguridad y/o nuestra cultura. Comencemos con el enemigo interno. No voy a negar aquí, en modo alguno, que en un país como España el terrorismo y la delincuencia ejercida por mafias internacionales tengan la talla de un verdadero y serio problema. No verlo así sería ceguera imperdonable, sin duda. Lo que llama la atención no es la entidad absoluta del problema, sino su entidad en términos relativos: la proporción en que ese problema preocupa (o se hace que preocupe) a los ciudadanos. No se tome como frivolidad o insensibilidad lo siguiente, en lo que ruego que se medite lo más desapasionadamente que sea posible: ¿por qué socialmente inquietan más los terroristas que los conductores borrachos, por ejemplo, cuando éstos causan muchos más muertos? Creo que la respuesta es fácil: porque de los primeros los políticos y los medios de comunicación hablan mucho más y mucho más dramáticamente que de los segundos. Los dos nacionalismos en pugna se hacen recíproco favor con sus acciones y reacciones, en su lucha por la legitimación, que es lucha por el dominio de las conciencias. Lo que más beneficia a los intereses del terrorista nacionalista es que se hable mucho de su acción, y lo que mayor cohesión social logra por el otro lado es el sentimiento de unidad e integración con el Estado legítimo, en la conciencia de que quien “nos” ataca es el que se quiere distinto y quiere hacernos extranjeros allí donde ahora somos nación. Y entretanto puede haber una curva asesina o una raya discontinua mal pintada en una carretera 12 La teoría del Estado se encuentra en esa encrucijada entre lo racional y lo emotivo, y por eso la teoría del Estado que sea más racional resultará menos funcional, y la mejor, más desapasionada, más distanciada, más científica descripción de la política, el Estado y sus mecanismos será la más inconveniente para la persistencia de la fe en esos mecanismos mismos. De ahí que Kelsen haya sido tan poco amado por los creyentes en las naciones o los interesados en defenderlas.

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que no se reparan porque los muertos que causan no tienen etiqueta política, y hay que esperar a la acción privada, en forma de demanda de responsabilidad civil contra el Estado. ¿Y qué decir de la reiterada obsesión por poner apellido de nacionalidad a los delitos cometidos por extranjeros? Cuando la mafia es de compatriotas no se dice “la mafia española del delito x”, pero vivimos ya todos medio sobrecogidos por la presencia en nuestro suelo de mafias rusas, rumanas, colombianas, etc. Y cuando el violador es de Segovia, pongamos por caso, apenas se menciona el dato o se lo dice de pasada, pero cuando es marroquí la procedencia aparece en el titular. Y la pregunta es por qué nos asustan más los delitos de los extranjeros. Pues, aun a riesgo de resultar monótono y repetitivo, aventuro la misma respuesta: porque en términos de construcción de legitimidad estatal es más conveniente así.Ya tenemos el enemigo interno. Localizar al enemigo exterior es sencillo, pues lo compartimos con los demás países amigos: el Islam y el narcotráfico internacional. Sobran los comentarios. Con todo y con esto que llevamos mostrado, es de justicia reconocer que el Estado-nación actual tiene muy difícil esa empresa de procurarse legitimación por la vía de incitar el miedo al otro, al desconocido, al extranjero. La tan cacareada globalización ha traído consigo la crisis del espíritu de aldea que alimentaba las lealtades nacionales. La proporción entre lo que a nivel cultural y simbólico une o separa a los sujetos individuales en el mundo actual y al margen de su nación, se va invirtiendo de modo imparable. Lo que los puede diferenciar (el idioma materno, la fe en que se educaron, los rasgos raciales...) va dejando su protagonismo a lo que hay en común: no nos conocemos los unos los dioses de los otros ni hablamos el lenguaje de la aldea del otro, pero podemos entendernos en inglés, vestimos jeans y todos sabemos quiénes son Bruce Springsteen, Julia Roberts y Michael Jordan. Pierde sustento la vinculación a la tierra (al terruño, al paisaje...) en un tiempo de tan gran movilidad viajera, en el que hasta el agricultor del pueblo más apartado de nuestro país es probable que haya viajado a la República Checa o a Noruega. También se disuelve buena parte de la función identitaria de la lengua cuando ésta deja de tener correspondencia con un particular modo de vida, ya que los modos de vida se están uniformando y homogeneizando al margen de la diversidad lingüística. Y otro tanto sucede con otros elementos de lo que a veces se considera la cultura propia de un grupo, como el folklore, la gastronomía, etc., en esta época en que o bien el cultivo del folklore pasa a ser arqueología cultural (y subvencionada, como opuesto a vivida), o bien en cada pueblo hay varias pizzerías, unos cuantos restaurantes chinos, etc. Quizá el mejor indicio de la imparable disolución de los anteriores cimientos del Estado-nación se ve en lo que toca a los ejércitos. El aflojamiento de las lealtad grupal obediente a la conciencia de la propia diferencia frente al exterior, unido a la creciente sensación de que no puede ser enemigo externo alguien que comparte los mismos gustos musicales, los mismos anhelos, con el que cabe el entendimiento en inglés y con el que se “chatea” y se puede entrar en relación personal en numerosas ocasiones

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y circunstancias, hacen que el joven de nuestros países no encuentre razón de peso para arriesgar la vida por su nación en lucha a muerte con ese otro que ya no se ve como extraño. No puede, así, sorprender que nuestros Estados estén teniendo que retornar al viejo modelo del ejército mercenario, en el que el servicio a las armas ya es oficio y no solidaria donación de uno mismo. Más aún, tampoco extrañará que concurran tantas dificultades para hallar suficientes candidatos para soldados profesionales. Y la paradoja se radicaliza cuando el Estado tiene que ir a buscar sus soldados entre los extranjeros13, momento en que ya difícilmente se nos puede hacer creíble que la función esencial del ejército es defendernos frente al enemigo que amenaza al otro lado de nuestras fronteras, salvo que ese enemigo ya no se contemple como enemigo nacional, sino cultural, como está sucediendo ahora mismo. Concluimos este apartado, así pues, con la impresión de que la historia nos muestra con suma nitidez que el Estado-nación se constituyó en la modernidad explotando y fomentando la diferencia del grupo frente al otro, frente al foráneo que era por definición diferente, y al enemigo interno, retratado como la cara sombría de nuestro propio ser, que hay que mantener a raya. Pero que en los momentos actuales es sumamente difícil mantener ese dualismo del nosotros y el ellos14, pese a los ingentes esfuerzos por construir fantasmagóricos enemigos que aún nos atemoricen y nos inciten a una gregaria actitud defensiva y de demanda de Estado protector. Todo ello cobra caracteres aún más novedosos allí donde los países se agrupan en procesos de cesión de soberanía y construcción de nuevas formas de relación política y económica que vienen a ser macroestados. Es el caso en particular de la UE. Si, por ejemplo, los españoles formamos unidad política, económica, militar, etc. con países como Francia, Portugal, Alemania o Finlandia será porque ya no hay ninguna correspondencia entre la unidad política y cosas tales como la lengua, la fe religiosa, las costumbres, etc. Por tanto, el nosotros que aglutine en unidad política y genere lealtad ya tiene que ser algo bastante más abstracto que cualquiera de esos datos diferenciadores. ¿Pero qué puede ser lo que tengamos en común y nos una en medio de tan radical diversidad, y más cuando también países eslavos o la islámica Turquía se hayan incorporado a la UE? ¿Y qué puede ser que no sólo nos una, sino que, además, nos permita diferenciarnos frente a los otros que no son parte de dicha unidad política? Curiosamente, esa función la está ejerciendo una vaga noción de la cultura occidental y una más concreta concepción de los derechos humanos como emanación central de dicha cultura. Y el otro ante el que se enarbola ese dato identificatorio del 13

Es tradición, sin embargo, en numerosos países la existencia de cuerpos de su ejército integrados por o abiertos a los extranjeros. Piénsese en la Legión Extranjera de los franceses o los gurkas británicos. Pero no hay que perder de vista que tales cuerpos eran presentados como los más brutales y temibles, con lo que se reforzaba la idea de que era el extranjero precisamente quien poseía esos caracteres. El mismo rol jugaron los “moros” en el ejército golpista de Franco. 14 Como dice Bonanate, “la de la identidad no es una crisis ontológica, sino histórica” (L. Bonanate, “Bersaglio mobile. Cittadinanza e identità nazionale”, Teoria Politica, XVI, 2000, p. 44).

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nosotros es ante todo el Islam15. Y ahí sí llegamos ya a la definitiva paradoja que nos paraliza en estos momentos: el enemigo es la cultura islámica, que supuestamente amenaza nuestra cultura y nuestros derechos humanos con prácticas tan brutales como la ablación femenina de que tanto se habla (con justicia) en estos días entre nosotros, después de tantísimo tiempo de (injusta e incomprensible) indiferencia. Pero resulta que, al mismo tiempo que vemos al enemigo al otro lado del Estrecho de Gibraltar, necesitamos importar de allí mano de obra y hemos de abrir la puerta a la inmigración. Y nosotros, que presumimos de unos derechos humanos que nos identifican y cuyo sistema tiene en la cúspide la idea de igual dignidad de cada ser humano y la prohibición de discriminación por cualquier razón de raza, religión, opinión, etc., nosotros que nos identificamos como cultura precisamente por la filosofía de esos derechos humanos de la libertad, igualdad y solidaridad... negamos a los inmigrantes esos derechos, con algo similar al viejísimo argumento de que no los entenderían, o no los desean, o no sabrían aplicarlos. Renace por enésima vez de sus cenizas el mito del bárbaro, del esclavo, del indio, de todos los cuales se dijo en su tiempo que no podían ser tratados como nosotros porque no eran como nosotros, porque algún defecto congénito les llevaría a padecer como condena lo que para nosotros es suprema ventaja: la libertad. 3.

Las razones de la filosofía política: teorías que no asumen sus propios efectos

Con el habitual riesgo de simplificación y de excesiva caricatura, me atrevo a dividir la actual filosofía política, en lo que afecta al tema que aquí nos importa, en dos corrientes principales, la universalista y la antiuniversalista. Como fácilmente se intuye, la corriente universalista sostiene que existen preceptos de una moral racional de validez universal, de modo que titulares del correspondiente derecho moral son todos los seres humanos, sea cual sea su raza, su cultura o el sistema jurídico-político en que 15 Explica bien Javier de Lucas cómo ese proceso reviste en la Europa actual una doble dimensión, tanto a escala nacional como de conjunto de la Unión Europea: la identidad europea “no puede edificarse sobre la base de identidades primarias (raza, religión, tradición, cultura, lengua), sobre la identificación entre etnos y demos, sin que ello suponga automáticamente la exclusión de una parte de la población que se quiere europea. Esto es especialmente importante en un contexto en el que las estrategias de relegitimación en buena parte de los países de la UE (RFA, Francia, España, Italia) parecen optar por la creación del «problema de la inmigración» como coartada política del viejo mensaje de la seguridad y el orden frente a la amenaza exterior (la amenaza laboral, demográfica, cultural, de orden público). Es una estrategia que exige subrayar la incompatibilidad de ese agresor externo, destacando sus rasgos ajenos: otra religión, otra cultura. Por eso la demonización del Islam -la amenaza más verosímil para los europeos- o la identificación reductiva y unilateral del «peligro fundamentalista» con el Islam, o con el mundo árabe, exigida por quienes esgrimen el argumento del conflicto de civilizaciones, una estrategia que es utilizada por las dos partes (piénsese en el Gobierno argelino, o el turco)” (J. de Lucas, “Ciudadanía y Unión Europea intercultural”, Anthropos, 191, 2001, p. 103).

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vivan. Esas éticas universalistas se diferenciarán según el tipo de fundamento que aporten para la universal racionalidad y validez de sus preceptos, pero desde los albores de la modernidad coinciden en lo básico en cuanto al contenido de tales preceptos: dignidad de cada individuo como pilar del derecho moral de cada uno al goce de su autonomía moral, la cual en el plano externo se traduce en el derecho a la acción libre en lo que no dañe al igual derecho de la libertad de otros, y todo lo cual, a su vez, fundamenta, como secuela inevitable, el derecho a la igualdad de trato de todos en tanto que consecuencia del idéntico valor de la libertad de cada uno. Obvio, pues, que el gozne del universalismo moral es Kant, más allá de que luego este universalismo se diferencie según que sus reglas se sustenten, por unos, en teorías materiales de la justicia o, por otros, en teorías formales o procedimentales. Por su parte, las teorías antiuniversalistas niegan la validez global de cualquier sistema de reglas morales, como consecuencia de que rechazan que pueda existir una razón o racionalidad de alcance universal y común a las diversidades culturales y las comunidades. Es más, el universalismo es visto como el mero intento de elevar a patrón universal lo que no es sino emanación de una cultura o grupo determinados, simple afán de imperialismo cultural. Los antiuniversalistas que aquí más nos interesan son los relativistas culturales y los comunitaristas, especialmente estos últimos. Puestos a establecer entre ellos una diferencia simple, diremos que los primeros se limitan a la formulación negativa de que ningún sistema de reglas morales puede pretenderse como de validez rebasadora del marco cultural del que surge, con sus determinaciones y dependencias contextuales. No habría, por tanto, ninguna razón imparcial e independiente capaz de dirimir entre los parámetros morales de las diversas culturas y de arbitrar el derecho de alguna de ellas a extender sus puntos de vista sobre o frente a los de las otras. Por su parte, los comunitaristas dan un paso más y llegan a la formulación de contenidos morales positivos. Para ellos no es sólo que cada individuo esté arraigado en una cultura que forja su concepción de la razón y su percepción del bien y el mal, sin posibilidad de suficiente distanciamiento reflexivo desde una razón no culturalmente determinada; es que, además, lo que cada individuo así está recibiendo es la identidad que lo constituye precisamente en persona, las claves de una autopercepción que le permite la autoconciencia y la socialización a base de insertarse en un entramado de significados y relaciones así cultural y comunitariamente establecido. Por eso la primera obligación moral de cada uno es la de lealtad y fidelidad a ese tejido cultural que le da su ser y su personalidad, que pone sus señas identificatorias en lo que, si no, sería el puro libro en blanco del sujeto humano genérico, que no es más que el sujeto vacío de significados y símbolos, carente de orientación, deshumanizado, en suma, por incapaz de relación con los demás, por carente de referencias compartidas. Cada comunidad tiene, en consecuencia, su propio espíritu, del que forma parte el sistema de las reglas morales, y el único deber universal que podemos sustentar es el me-

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tadeber de que cada sujeto sea fiel a la moral de esa su comunidad que le da su ser; sin mediación posible, sin traducción posible, inconmensurablemente. El problema de ambas orientaciones, la universalista y la antiuniversalista, es que, llevadas a sus últimas consecuencias, acaban en exigencias más fuertes de lo que sus propios defensores están dispuestos a asumir, por lo que a menudo tienen éstos que dar una cierta marcha atrás e introducir un matiz desactivador de sus mismos postulados, un “sí pero no”. Comprobemos por qué digo esto. Y trataré de mostrar, aun con el peligro de ir demasiado lejos, que ni una ni otra son capaces, sino a un precio altísimo que no quieren, de fundamentar la negación de los iguales derechos del extranjero. Los problemas prácticos del universalismo comenzaron muy pronto y son de sobra conocidos. El universalismo presente en el iusnaturalismo cristiano tradicional tuvo su cruz en la esclavitud y en la reedición de la figura del bárbaro representada por el indio americano. No es necesario apenas recordar aquí cómo se dividió esa doctrina vocacionalmente universalista entre quienes querían su coherente y completa aplicación y los que justificaban la excepcional discriminación en aras de la constitutiva inferioridad, incapacidad o hasta la congénita maldad de ese otro cuyos derechos se limitaban. El universalismo gana en profundidad cuando, con el racionalismo, el pensamiento iusnaturalista busca el fundamento de la moral universal en lo que es común a todos los seres humanos, la razón, al margen de cualquier diversidad religiosa y de creencias. Y, sin embargo, la contradicción le explotará en sus mismas manos a ese racionalismo universalista cuando, al mismo tiempo que sirve de cimiento al Estado moderno, constitucional y democrático, tiene que convivir con esas mismas constituciones en él basadas pero que discriminan en sus derechos a esclavos, a mujeres y a pobres. El contrato social, como sabemos, es la gran expresión moderna de una filosofía política y moral igualitaria y consensualista, que parte de la igualdad de todos los seres humanos en cuanto titulares de la razón y buscadores de la seguridad, pero que acaba diferenciándonos en función del grado de razón que se supone que cada uno posee o del distinto peligro que cada cual supuestamente signifique para la seguridad de los otros y hasta de sí mismo. Por eso, porque algunos, por causa de lo constitutiva y naturalmente débil de su razón, son un peligro mayor no sólo para la integridad o los bienes de los demás, sino para sí mismos en cuanto incapaces de administrarse, necesitan un especial control y límites particulares a su autonomía; control y límites que ya no serán discriminaciones porque buscan su bien. Son discriminaciones positivas, digamos. El universalismo, sin embargo, ha ido apuntándose indudables éxitos y ganando en coherencia a lo largo de los últimos dos siglos. El proceso de igualación y de lucha contra la discriminación ha sido imparable. En los actuales Estados occidentales de cultura universalista es cada vez más difícil encontrar discriminación formal entre sus ciudadanos, y hasta hay que admitir que se ha avanzado enormemente en la amortiguación de las consecuencias más sangrantes de la desigualdad material, por obra de un Estado so-

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cial que se ocupa de la igualación en la satisfacción de las necesidades más básicas de todos. Ahora bien, el gran reto del universalista en estos momentos es decidir dónde se detiene ese proceso. En concreto, una vez que entre conciudadanos la igualación formal en derechos se puede tener por lograda en altísima medida, la pregunta es: ¿cómo justifico yo, universalista, que se siga diferenciando en cuanto a derechos entre mis compatriotas y los inmigrantes? ¿Qué hay en el Estado-nación que merezca una consideración más elevada que esos derechos morales que universalmente reconozco por igual a cada individuo y entre los que se encuentran el de forjarse autónomamente su vida allí donde quiera hacerlo y como quiera hacerlo, con tal de que no dañe la libertad del otro? ¿Y cómo reconocer al ente grupal nación o a cualquiera de sus ciudadanos un superior derecho frente al individuo extranjero sin caer palmariamente en contradicción con los postulados más básicos de nuestro universalismo de partida? Bien significativos de esa encrucijada a que ha llegado el mejor pensamiento universalista actual son los titubeos de representantes suyos de la gran talla de Habermas o Rawls, atrapados en el dilema de abrazar abiertamente un cosmopolitismo que otorgue a todos iguales derechos, al margen de toda otra consideración y aun a riesgo de acabar con las patrias en nombre del imperialismo uniformador de una ética universal de los derechos humanos; o de seguir admitiendo la pervivencia de un Estado con anclaje cultural comunitario y defensor de unos intereses que dejan de ser universales al precio de ser descaradamente grupales. En fin, que creo que la única salida consecuente para el universalista es la defensa, al menos como ideal que deba ser alcanzado lo antes que las circunstancias prácticas permitan, de la apertura radical y definitiva de las fronteras y las comunidades y de todos y cada uno de los códigos básicos y en lo que importen para los derechos más relevantes de cada persona, sin discriminación, pues, entre nacionales y extranjeros en ningún derecho de ésos que la ética universalista tiene precisamente por universales. Es una salida un tanto farisaica e indigna para un universalismo serio la de pensar que la necesidad de que cada ser humano pueda disfrutar de sus derechos humanos se traduce en la conveniencia de que el Estado de cada uno respete tales derechos, sin obligación del Estado nuestro de tratar en igualdad al extranjero, y más al extranjero que venga de un Estado que no cumpla con aquellos derechos. Pero tampoco el comunitarista se libra de los dilemas indeseados a que llevaría la más radical y consecuente aplicación de sus propios postulados. En efecto, si la obligación moral y política primera de cada uno es la de la defensa, incluso con las armas (como algunos comunitaristas han llegado a decir) de sus señas de identidad comunitaria y del interés y la pervivencia de su cultura comunitaria16, estamos igualando la situación del otro con la nuestra precisamente en lo que a ese único principio universal toca: la misma obligación que tengo respecto de mi comunidad la tiene el otro, el 16 Véase especialmente A. MacIntyre, “Is Patriotism a Virtue?”, en The Lindley Lecture, University of Kansas, 1984.

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“extranjero”, respecto de la suya; y a falta de una razón universal con atributos independientes suficientes como para hacer posible un entendimiento de mínimos, razón cuya asunción negaría los fundamentos mismos del mensaje comunitarista, habrá que asumir que la única dinámica intercomunitaria que cabe es la del enfrentamiento, la guerra entre las comunidades y las culturas. Por consiguiente, negarle al otro nuestros mismos derechos por el hecho de que sea diferente y no pueda, por razón de esa diferencia, participar de lo que a nosotros nos identifica y del gobierno de lo que nos une, equivale a reconocerle nuestro mismo derecho a afirmarse en lo suyo, a rechazarnos en lo que le inquietemos y a tratar de prescindir de lo que en nuestra comunidad pueda haber de peligroso para la suya. A fin de cuentas, el ideal del comunitarista sería la plena garantía de subsistencia de su comunidad y su cultura, lo que sólo quedaría asegurado cuando hubiera vencido definitivamente sobre cualesquiera otras que pudieran hacerle competencia. En suma, el mismo imperialismo cultural que se dice que los universalistas quieren conseguir por la vía pacífica del universalismo ético etnocentrista. Concluimos este apartado con una nueva perplejidad: hemos ido a la filosofía política para ver si nos justificaba la diferencia de trato de los extranjeros y nos encontramos nada menos que lo siguiente: cuando justifica la diferencia de trato del extranjero se contradice porque o niega su postulado de partida de la igualdad (universalistas) o porque acaba negando el valor de lo que inicialmente afirmó, la diferencia (comunitaristas)17. 4.

Razones pragmáticas, razones débiles

Resumamos lo que llevamos sostenido hasta aquí. La historia da cuenta de cómo nace el Estado-nación moderno, de qué modo demanda y se procura legitimidad en forma de aceptación por sus ciudadanos y cómo esa demanda se satisface sobre todo al precio de hacer que esos ciudadanos se sientan parte viva e integrante de un proyecto común y de una realidad colectiva que los envuelve, los identifica y los compromete emocionalmente, lo que se consigue tanto mejor cuanto más se ve al otro, al extranjero, al diferente, como un ser ya inferior, ya temible o ya ambas cosas, por lo que apenas si puede concebirse la idea de que nos reclame iguales derechos a los nuestros. Pero la misma historia que nos cuenta todo eso nos hace ver, en su versión de historia de ahora mismo, que son múltiples las causas y razones que contribuyen al derrumbe de todas esas columnas del Estado-nación. Y, segunda parte, pese a que los hechos parecen maduros para el cambio de coordenadas mentales, la filosofía política no hace sino reproducir las dudas y las tensiones que en toda sociedad estallan cuando se anuncia el parto de nuevos tiempos. Así, 17

En términos distintos expresa Phillip Cole semejantes dificultades o límites de una y otra doctrina: “mientras que el universalista no puede dotar de sentido al principio de nacionalidad, el particularista no puede dotar de sentido al principio de humanidad” (Ph. Cole, “Embracing the ”, Res publica, 6, 2000, p. 242).

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los universalistas no se atreven a desengancharse por completo de las emociones comunitarias y de las redes del Estado que aparenta defendernos, al par que nos alimenta; y los comunitaristas se levantan como penúltima torre defensiva de lo que se dice comunidad y cultura y sólo se organiza como agresiva y calculadora soberanía. Pero no son las de la historia y la filosofía política las únicas razones que pueden comparecer, ni las que con mayor frecuencia oímos. Nos falta tomar en cuenta las que llamaremos razones pragmáticas y que vienen siempre a decirnos que por mucho que histórica o filosóficamente recolectemos argumentos para la equiparación del extranjero, tal medida tendría inmediatas consecuencias prácticas nada deseables. Es así como escuchamos de continuo que la apertura total a los inmigrantes y el trato equitativo que les asegurase buenas condiciones entre nosotros e iguales derechos, produciría una avalancha que haría crecer el paro, la delincuencia, la xenofobia, el racismo, etc., etc. De semejantes apreciaciones los primero que se puede decir es que son manifestación o de deficiente información o de mala formación; es decir, la base de tales aseveraciones es o una insuficiencia intelectual o una tara moral. Con lo primero quiero decir que muchas de esas alegaciones sencillamente se basan en errores o malos cálculos. Por ejemplo, sostener que la inmigración trae consigo el aumento del paro supone ignorar que hay una bolsa de trabajos que los desempleados nacionales rechazan. Igualmente no hay que desconocer que el mantenimiento de la seguridad social en las condiciones demográficas que se avecinan va a requerir de la mano de obra y de la tasa de natalidad de los inmigrantes. Y cuando digo que otra causa de tan comunes aseveraciones es la mala formación, me refiero a que la sociedad que teme para sí misma semejantes reacciones ante el inmigrante se está confesando como sociedad de escasos vuelos intelectuales y morales. ¿Por qué afirmo tal cosa? Me explicaré. Cuando se alude a que la llegada abundante de inmigrantes que, además, recibieran un trato jurídico igualitario18 traería consecuencias sociales negativas, semejante 18

Estamos mezclando aquí dos cuestiones que son susceptibles de tratamiento diferenciado, las condiciones para la entrada de inmigrantes y el trato jurídico que se les da a los que ya están en el país. La restricción en la entrada de inmigrantes no tiene por qué ir acompañada de la discriminación de los derechos de los que entren, del mismo modo que de la discriminación de los llegados no se sigue necesariamente que tengan que existir restricciones para la entrada. Lo que ocurre es que la tesis que estoy defendiendo abarca ambas cosas: que no hay justificación racional suficiente en nuestro tiempo ni para restringir la entrada ni para discriminar a los inmigrantes. No obstante, justo es reconocer también que las razones pragmáticas que ahora estamos tocando merecen ponderación en cuanto razones que pueden tener alguna validez, aunque sea provisional, como justificación de la limitación de entrada, pero en ningún caso como justificación de la limitación de derechos. Un muy claro y sugerente tratamiento conjunto de ambos problemas puede verse en el trabajo de Thomas Groß, “Europäische Grundrechte als Vorgaben für das Einwanderungs- und Asylrecht” (Kritische Justiz, 34, 2001, pp. 100ss). Las preguntas que, según este autor, hay que hacerse para ver en qué medida el extranjero está o no jurídicamente discriminado por relación al nacional son las siguientes: 1) si el extranjero tiene derecho a entrar libremente en el Estado en cuestión; 2) si, una vez que ha entrado, tiene derecho a quedarse o puede ser expulsado; 3) si goza, cuando está en el Estado, de protección jurídica; y 4) si se le reconocen derechos sociales y políticos.

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juicio puede referirse a dos tipos de fenómenos: consecuencias directas y mensurables en ámbitos como la tasa de paro, el balance de la seguridad social, la evolución de los salarios, el índice de delitos, etc., o consecuencias referidas a reacciones en la ideología o la psicología social de toda o parte de la población. Cuando los juicios son del primer tipo, la determinación de su acierto o error tiene los mismos cauces y riesgos que los que afectan a cualquier juicio prospectivo en esos ámbitos básicamente ligados a la economía y la sociología. Habrá que ver caso por caso y apreciar juicio por juicio, si bien ya hemos adelantado que lo que los hechos parece que nos dicen hasta hoy es que en términos económicos es falso que la inmigración produzca daños, o al menos que es falso que la proporción entre beneficios y daños esté del lado de estos últimos. Y en términos sociológicos es más que discutible que el crecimiento de la inmigración traiga mayor delincuencia. Lo que provoca el crecimiento de los delitos no es la condición de nacional de un país u otro o de miembro de una u otra cultura o credo, sino la pobreza, las míseras condiciones de existencia, la segregación social y hasta la condena anticipada a vivir en la ilegalidad. Más interesante nos resulta aquí prestar atención a los juicios de la segunda clase, consistentes en profetizar males derivados de reacciones sociales perniciosas, como el aumento del racismo o la xenofobia. ¿Cómo juzgamos tales reacciones? Pues la opinión sobre las mismas habrá de variar en algún grado según que seamos partidarios de un planteamiento comunitarista o de uno universalista. El defensor del comunitarismo, quien sustancializa la idea de comunidad o cultura como sostén del Estado que en ella se asienta y de ella recibe su último sentido, no tendrá, por supuesto, que ser racista, pero no podrá ver con radical antipatía las reacciones de la población consistentes en temer que los extranjeros disuelvan o dañen la identidad comunitaria en cualquiera de sus plasmaciones. Es más, esa reacción de rechazo frente a la irrestricta e igualitaria inserción como ciudadanos de quienes provienen de otros países, y especialmente de otras culturas, se verá incluso con un componente de virtud ciudadana de los nacionales de la comunidad receptora, quienes de ese modo acreditan su compromiso con su comunidad y con el mantenimiento de sus datos colectivos y aglutinadores. Por tanto, concluimos, cuando el nacionalista o comunitarista quiere limitar la llegada de inmigrantes o reducirles las posibilidades de ejercicio de ciertos derechos que a los nacionales se reconocen, no está haciendo más que ser consecuente con su filosofía política. Cuando el comunitarista mantiene que los inmigrantes pueden, en proporción a su origen cultural y comunitario, representar un peligro para la identidad nacional y comunitaria, no está siendo xenófobo sino, justamente, comunitarista consecuentes. En su caso la xenofobia, mientras se manifieste en los términos que estamos diciendo (otra cosa es, por supuesto, el racismo o el ejercicio de la violencia contra el extranjero) no es defecto moral sino hasta virtud, por ser interpretable en términos de cumplimiento del primer deber moral del comunitarismo, cual es la defensa de las propias señas de identidad comunitaria. Por tanto, las razones pragmáticas del segundo tipo para el comunitarista no son consecuencia de re-

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acciones inválidas ni rechazables siempre, sino razones a las que puede dar un fundamento más profundo que ese puramente pragmático de que deriven de un defecto social. Repito, para el comunitarista la reacción xenófoba ante cierta presencia de extraños en determinadas condiciones no es un mal ocasional o un defecto que haya que asumir, sino una manifestación de virtud social de los miembros mejores de la comunidad. Quien no puede aceptar una acusación de xenofobia sin sentirse sospechoso de esquizofrenia teórico-práctica es el universalista. Pero no ha de chocarnos esto, cuando ya hemos dicho que para él resultará dificultoso hasta justificar con una mínima coherencia la persistencia del esquema nacional-extranjero. ¿Implica esto que para el universalista no pueden contar en absoluto las razones pragmáticas del segundo tipo que mencionábamos? La respuesta a esta pregunta no puede ser tan ingenua como para que nos diga que los problemas e incidentes en la sociedad no le tengan que importar al universalista en modo alguno, como si fuera ajeno a todo percance y sólo se guiara por el viejo adagio de fiat iustitia, pereat mundus. El universalista, pues, tendrá que contar también con el efecto negativo y el perjuicio que procuran reacciones racistas o xenófobas, y podrá admitir que, en tanto tales reacciones se mantengan y no puedan corregirse o contrapesarse adecuadamente, puede sostenerse un argumento para restringir la llegada de inmigrantes o el ejercicio de derechos por los mismos. Sólo que para el universalista coherente una tal razón sólo puede apreciarse como provisional, coyuntural y expresiva de un defecto moral de las sociedades, defecto que deberá ser corregido en el menor tiempo posible y con los mejores medios de que a ese fin se pueda disponer, con el objetivo de que en la sociedad en cuestión puedan hacerse efectivos el cosmopolitismo, el igual respeto y la solidaridad demandada por la ética universalista. Por tanto, el sentimiento social que para el comunitarista puede llegar a ser virtud o expresión de salud comunitaria, para el universalista será síntoma de que quedan ciudadanos que no han alcanzado el grado de desarrollo y maduración moral suficiente para que quepa una organización social, política y jurídica verdaderamente justa, y semejantes ciudadanos no serían los inmigrantes, sino los mencionados que de aquella defectuosa forma sienten. Esas reacciones para él son la expresión de una sociedad enferma o escandalosamente inmadura, y el antídoto habrá de provenir de políticas educativas, prácticas integradoras, fomento de los intercambios y el diálogo entre naciones y culturas, etc. Concretando más, las razones pragmáticas de segundo tipo no son para el universalista razones que merezcan respeto como tales, sino circunstancias que requieren atención estratégica a fin de eliminar el tipo de ideología, psicología o manipulación que las alimenta. Se trataría, en consecuencia, de argumentos que no valen como verdaderas razones, que sólo cuentan mientras duran con intensidad suficiente como para ser un problema y que exigen la puesta en práctica de todos los medios de que el Estado que se quiera justo pueda disponer legal y legítimamente para eliminarlos y

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contrapesarlos. Porque, superada la situación, quedará disuelta la presunta razón. Es decir, si contra la inmigración y sus derechos se alega el riesgo de xenofobia, en el momento en que tal alegación se demostrara sin sustento empírico digno de consideración se habría acabado su validez, incluso como elemental consideración pragmática. Porque cuando las razones pragmáticas son sólo razones pragmáticas y no tienen otra sujeción, se esfuman en cuanto se soluciona o se demuestra falso el problema empírico en que se quieren apoyar: si, por ejemplo, no es cierto que el crecimiento de la inmigración haga aumentar el paro o si los ciudadanos no se tornan contra los inmigrantes por el hecho de que haya más o puedan en igualdad ejercer los mismos derechos, se acabó el problema, la razón pragmática ya es simplemente una falsa razón. Con ello el universalista se hallará en la situación perfecta para plantear consistentemente su política de eliminación de toda discriminación por razón de sangre o de lugar de nacimiento. Y el comunitarista se topará con el serio problema de que el ser colectivo al que adoraba amenaza con convertirse en momia de museo. Que cada cual se adscriba como guste a uno u otro sentir. Yo, modestamente, aplaudiré el día en que nadie impida a un extranjero, venga de donde venga, vivir como yo en mi país; y en que nadie me impida a mi tampoco hacer lo propio en su país o en un país tercero, y más si en éste hay mejores oportunidades de disfrute y triunfo que en el mío. Pero ya se sabe, es tentador creer en las fronteras cuando uno está del lado de dentro de los mojones que marcan el límite con la pobreza y el desamparo19. No nos engañemos, por mucho que digamos amar nuestra lengua, nuestra fe, en su caso, o nuestra gastronomía, lo que adoramos es nuestra opulencia, en la misma medida en que tememos la competencia de los que de fuera puedan venir con mayor motivación para competir con nosotros en la buena lid que la ley marque. Y la prueba de que 19

Merece la pena reflexionar seriamente sobre lo que Ferrajoli de modo magistral expone: “Por una paradoja de la historia, por lo demás, estos mismos derechos –de residencia y de circulación- fueron proclamados como universales, en el propio origen de la edad moderna, por nuestra misma cultura occidental. En 1539, en sus Relectiones de Indis recerter inventis expuestas en la Universidad de Salamanca, Francisco de Vitoria formuló la primera doctrina orgánica de los derechos naturales, proclamando como derechos universales de todos los hombres y de todos los pueblos el ius communicationis, el ius migrandi, el ius peregrinandi in illas provincias et illic degendi, así como accipere domicilium in aliqua civitate illorum. Entonces –continúa Ferrajoli-, cuando eran concretamente desiguales y asimétricos, por ser impensable la migración de los indios a Occidente, la afirmación de aquellos derechos ofreció a Occidente la legitimación jurídica de la ocupación del Nuevo Mundo y luego, durante cinco siglos, de la colonización y de la explotación de todo el planeta en nombre, primero de la «misión evangelizadora» y, luego, de la «misión civilizatoria». Hoy, que la situación se ha invertido –que son los pueblos del tercer mundo los que se ven empujados por el hambre hacia nuestros países opulentosla reciprocidad y la universalidad de esos derechos han sido negadas. Transformados en «derechos de ciudadanía» -exclusivos y privilegiados, en la medida en que son reservados sólo a los ciudadanosapenas se ha tratado de tomarlos en serio y de pagar su costo. Por eso, en su efectividad internacional se juega la credibilidad, en el futuro próximo, de los «valores de Occidente»: de la igualdad, de los derechos de la persona, de la misma ciudadanía” (L.Ferrajoli, El garantismo en la filosofía del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 186-187).

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cuenta esto y no lo otro es que a la hora de la verdad nos importa un bledo nuestra lengua y presumimos de nuestra pronunciación inglesa, nos declaramos creyentes pero no practicantes de nuestros credos y alternamos en nuestra dieta la pizza con la comida china y el suculento kuskús. Pretender resistirse a eso que se llama la globalización o la mundialización, ya sea en lo económico, lo cultural, lo tecnológico o lo político, parece propósito tan vano como lo fue en su momento el antimaquinismo o la resistencia del Antiguo Régimen frente a las revoluciones burguesas. Pero asumir lo que en la globalización haya de inevitable no tiene por qué implicar la pasividad política y moral. Y, en lo que a nuestro tema se refiere, finalizo con la tesis de que si en este tiempo los poderes más reales y efectivos rebasan y dejan atrás las viejas fronteras, los derechos han de superarlas también, pero en el sentido inverso, en dirección a su posible ejercicio por todos en esos países ahora dominantes. Quiero decir que si el poder de las instituciones públicas o de las empresas privadas de lo que llamamos el primer mundo es tal que puede de plurales modos determinar la situación interna y las decisiones de los Estados terceros (como los de América Latina, por ejemplo) los ciudadanos de estos Estados se convertirán en nuevos súbditos sin voz o siervos atados feudalmente a la tierra si no pueden extender sus derechos de todo tipo y ejercerlos también allí desde donde se les gobierna. Que el precio que haya que pagar por esa nueva y más efectiva ciudadanía sea la disolución de las viejas formas y las comunidades arcaicas será algo que dolerá tan sólo a los reaccionarios que hoy heredan a quienes en su día lamentaron progresos tales como la liberación del vasallaje o la igualdad femenina.

LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE LOS INMIGRANTES Y LA CONCRECIÓN DE SUS DERECHOS EN LOS PLANES AUTONÓMICOS1 JOSÉ GARCÍA AÑÓN Universitat de València

Sumario:

1.

1. Introducción.- 2. Introducción al marco normativo de la inmigración.- 3. ¿Qué modelos de integración se proponen?.- 4. ¿Qué política de gestión de la inmigración se lleva a cabo? ¿Por qué el marco normativo actual nacional y europeo es insuficiente?.- 5. Análisis de los planes de integración autonómicos. 5.1. Introducción. 5.2. Indicadores para la integración de los inmigrantes: 5.2.1. ¿Qué son los indicadores?. 5.2.2. Análisis de los indicadores utilizados en los programas de integración de los inmigrantes. El supuesto del derecho a la asistencia sanitaria.- 6. Conclusiones.

Introducción

En el presente trabajo intentaré mostrar las deficiencias, y por lo tanto, el camino que le quedan por recorrer a las políticas públicas para hacer efectiva la integración social de los inmigrantes. La pregunta de la que deberíamos partir para hablar de la integración de los inmigrantes en las políticas públicas es la de qué aspectos debe incluir una política de integración. En segundo lugar, deberíamos determinar qué entendemos por integración. En tercer lugar, en qué contexto de la evolución de las políticas públicas nos encontramos para valorar, a continuación, las políticas públicas que actualmente se dirigen a la integración de los inmigrantes. Para ello tomaré como instrumento el de “indicador social”, que ha sido utilizado por alguno de los planes de integración. El primer paso, supone enmarcar los aspectos de los que se debería hablar de manera no excluyente cuando se nos pregunta por una política pública de integración social de los inmigrantes, también de forma específica la referida al ámbito local y autonómico. 1

Una versión de este texto se presentó para la discusión en las XIX Jornadas de la SEFJP, “Justicia, Migración y Derecho”. Una versión previa se publicó en: Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, nº 7, 2003, ISSN: 1138-9877; http://www.uv.es/CEFD/Index_7.htm. 255

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José García Añón

Los aspectos que debe incluir una política de integración, que no por repetidos deben dejar de señalarse, serían los siguientes (Naïr, De Lucas, 1997): una gestión de flujos migratorios, una política de integración social y una política de cooperación con los países de origen. Una gestión de flujos que respete los principios del Estado de Derecho, que debe implicar, como se señalará, la equiparación en derechos como requisito de lo que se denomina ciudadanía inclusiva. En segundo lugar, políticas públicas de integración o de acomodación de los inmigrantes (Zapata, 2000, 2001, 2003). Y un programa de codesarrollo que asocie a los países de recepción con los países de origen y transforme la inmigración en un factor beneficioso para todos las partes: inmigrantes, países de recepción y países de origen (De Lucas, 2003b,30-35). 2.

Introducción al marco normativo de la inmigración

Para comenzar se tendría que advertir que la perspectiva normativa que se adopta es una de las posibles. El Derecho es tan solo uno de los instrumentos posibles para la integración de los inmigrantes. La normativa sobre inmigración implica el conocimiento de una serie de normas, instrumentos y medidas heterogéneas, todas ellas relacionadas, que dan una visión del modelo de política que se practica, además de las referencias a las normas de la Unión Europea sobre la materia (espacio SCHENGEN, acuerdos adoptados en la cumbre de Tampere de 1999….etc): 1. Por una parte, se encuentra la Ley Orgánica 4/2000, modificada por LO 8/ 2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y sobre la que frecuentemente se anuncia su modificación2. La que conocemos como “Ley de extranjería”, que realmente ofrece un marco jurídico para la inmigración, más que regular, tan solo los derechos de los extranjeros. Y este marco, presenta dos objetivos: a) En primer lugar, el control de la inmigración, en vez de establecer un régimen genérico de extranjería; b) en segundo lugar, ofrece las bases para la integración social de los inmigrantes, aunque no se presente de manera clara en la norma. 2. En segundo lugar, desarrollando la Ley se encuentra el Reglamento que la aplica, REAL DECRETO 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social reformada por Ley Orgánica 8/ 2000, de 22 de diciembre.(B.O.E. 21-7-2001); y el Decreto 142/2001, sobre regularización de los inmigrantes en virtud de la Disposición Transitoria 4ª de la Ley.

2

En el momento de la redacción de este texto se encontraba tramitándose un Proyecto de Ley orgánica de reforma de la citada ley, por procedimiento de urgencia, terminandose el plazo para presentar enmiendas el 30 de junio. Boletin oficial de las Cortes Generales, 20 de junio de 2003. La ley fue modificada por LO 14/2003, de 20 de noviembre..

La integración social de los inmigrantes y la concreción de sus derechos en los planes autonómicos

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3. En tercer lugar, se encuentra un programa de coordinación de la extranjería y la inmigración en el ámbito estatal, el denominado “Programa GRECO”, Programa Global de Coordinación de la extranjería y la inmigración en España, aprobado en diciembre del año 2000. Tiene cuatro grandes líneas de desarrollo plurianual y de coordinación con todas las administraciones y agentes sociales. Se concreta en 23 acciones y 70 medidas. Las líneas son: a) diseño global y coordinado de la inmigración como fenómeno deseable para España en el marco de la UE; b) integración de los residentes extranjeros y de sus familias que contribuyen activamente al crecimiento de nuestro país; c) regularización de los flujos migratorios para garantizar la convivencia en la sociedad española; d) mantenimiento del sistema de protección para los refugiados y desplazados. 4. En cuarto lugar, los planes de integración social de los inmigrantes en el ámbito autonómico y local, en virtud de las competencias que tengan atribuidas. En algunos casos ha supuesto la creación de instituciones y organismos específicos para coordinar y dirigir estas políticas. Estos son importantes en la medida en que son los gestores últimos de la aplicación efectiva de los derechos y prestaciones para los inmigrantes. Hay que constatar que se ha producido un desarrollo de Planes de integración social por parte de algunas Comunidades Autónomas (Cataluña, Andalucía, Navarra, La Rioja, Murcia…) debido a la inexistencia de un Plan viable en el ámbito estatal por la inoperancia del Programa GRECO y al trasvase efectivo de competencias relacionadas con áreas de gestión de los derechos de los inmigrantes. 5. Por último, la política de convenios bilaterales con algunos de los países de origen de la inmigración que llega a nuestro país, promovidos por la Secretaría de Estado de Inmigración y extranjería. En concreto con países como Ecuador, Colombia, República Dominicana, Polonia, Marruecos o Rumania, que no han tenido, los resultados esperados, e incluso podría decirse que han sido contraproducentes, como se señalará más adelante. 3.

¿Qué modelos de integración se proponen?

O utilizando otra terminología, qué lugar ocupa la integración entre modelos de gestión de la diferencia (políticas de acomodación), o qué respuestas normativas al pluralismo cultural se pueden utilizar. Podríamos reconducirlas a tres: de asimilación, segregación e integración. (De Lucas, 1998a, 283) Aunque dentro de este último grupo podríamos realizar una distinción entre lo que se podría denominar Modelo integracionista y Modelo pluralista (autonómico en la terminología de Zapata, 2001, 29) a. Asimilación: el modelo de asimilación condiciona el reconocimiento de los derechos a un proceso de mimetización respecto a la mayoría, lo que conduce al sacrificio indiscriminado de esas diferencias. Esto supone la pérdida de elementales rasgos de identidad ( lengua, étnicos, religiosos, de organización

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social, étc), con independencia de que en ocasiones se producen procesos de asimilación voluntaria. b. Segregación. En este modelo se parte de una identificación con la normalidad vigente, concebida como expresión de racionalidad y progreso que se plasma en la organización jurídica del Estado. El extranjero debe someterse a esta normalidad/legalidad, asimilándose a ella o siendo segregado para evitar perturbar la sociedad “civilizada”. (Colectivo IOE, 1999, 195). El proyecto político de la Unión Europea puede servir como ejemplo, y aunque se habla de una nueva ciudadanía, la ciudadanía europea, de una forma velada el modelo propuesto puede plantear una forma de segregación, moderada, pero segregación. Como dice De Lucas, presenta “un modelo democrático, guiado por los ideales de civilización, justicia, racionalidad, bienestar y progreso, pero que se asienta en dos pilares a mi modo de ver inaceptables, los bárbaros y los ilotas, es decir, dos ámbitos de exclusión de la ciudadanía, aún más, de la condición mínima de persona, en cuanto sujeto del derecho a tener derechos: la distinción entre el ciudadano y el extranjero, y la recuperación de facto de la institución de la esclavitud en su original funcionalidad económica, ahora con los nuevos ilotas, los inmigrantes extracomunitarios. Una Europa, espléndida en su aislamiento frente al acoso de los bárbaros, parte de los cuales engrosan el contingente de mano de obra que en condiciones próximas a la esclavitud, asegura de nuevo su prosperidad.” (De Lucas, 1998a, 269-270) c. Integración. Entiendo por integración un proceso guiado por el objetivo de la equiparación en el reconocimiento jurídico, en la ciudadanía, lo que también supone tener en cuenta la igualdad en la diferencia (De Lucas, 1998, 280; 1999a, 40 y ss.; 1999b, 18-19; 2003a, 48-54, 101-104; 2003b, 18-21; Añón 1998, 2000, 2001; García Añón 2001, 2002, 2003a, 2003b). La propuesta de la integración se realiza por medio de un proyecto de interculturalidad. ¿Qué criterios/condiciones debe tener este proyecto intercultural? Los requisitos necesarios para el proyecto intercultural podrían ser: 1. Pluralismo y la noción de cultura como diversidad; 2. Simetría o igualdad entre los interlocutores; 3. Modelo de ciudadanía inclusiva. Esto implicaría, como se ha señalado, la idea de autonomía. Zapata (2001, 28-29) distingue dos modelos tendentes al reconocimiento de las diferencias, el que denomina modelo integracionista, en el que las políticas tienden a reconocer las diferencias, aunque no existe una participación política directa por parte de los inmigrantes. Las políticas que se utilizarían serían las políticas genéricas de acción específica. Por otra parte, el modelo autonómico, que podríamos denominar mejor modelo pluralista, en el que se fomentaría la autonomía de los inmigrantes, y en la que participarían en la gestión y diseño de las políticas, que en este caso serían políticas específicas. (Zapata 2002, 76-79)

La integración social de los inmigrantes y la concreción de sus derechos en los planes autonómicos

4.

259

¿Qué política de gestión de la inmigración se lleva a cabo?¿Por qué el marco normativo actual nacional y europeo es insuficiente? (De Lucas, 2001a, pp. 16-19, 2002; 2003b, 7-8)

Es una política instrumental y defensiva, de policía de fronteras y adecuación coyuntural a las necesidades del mercado de trabajo. ¿en qué consiste? 1.- Se imponen condiciones forzadas de inmigración supeditadas al interés instrumental de la sociedad de destino: las necesidades laborales del Estado receptor. No tiene en cuenta las necesidades ni los problemas de las personas que emigran. 2.- Es un modelo de gestión de la inmigración construido a base de la creación de distinciones pretendidamente científicas (es el lenguaje del nuevo racismo) que implican una trascendencia normativa. Por ejemplo, se distingue entre buenos y malos inmigrantes. Los buenos se ajustan a lo que entendemos como inmigrantes necesarios: culturalmente asimilables, adecuados para el mercado formal de trabajo… Los malos, son rechazables porque son delincuentes (al entrar de forma clandestina en el país a través de mafias); son imposibles de aceptar laboralmente (porque no nos sirven para nuestro mercado de trabajo) o culturalmente (nos plantean demasiados conflictos a nuestra forma de ver los derechos). Así, los buenos forman parte de la verdadera inmigración, la económico laboral, la de los trabajadores. Y por tanto, tienen las características de los “trabajadores invitados”: a) No son inmigrantes, son trabajadores; b) Vienen dentro de un determinado cupo y la gestión de la inmigración se sitúa en una carrera de obstáculos burocráticos por lo que la situación de ilegalidad es muy fácil de conseguir debido al círculo vicioso de la obtención del permiso de residencia y trabajo. Esto se complica al apostar por la ficción de que los flujos migratorios se produzcan por el cauce de la contratación en los países de origen. La política de convenios con los países de origen y tránsito de los flujos migratorios que tienen por destino la UE se orienta al objetivo de asociar esos países exclusivamente a la función de policía de fronteras. Conforme a la prioridad de esta política, que es la lucha contra la inmigración ilegal y las mafias. Además, como se ha señalado la introducción masiva de contratos en origen ha tenido un efecto perverso para miles de inmigrantes desplazados, antiguos temporeros, con esperanza de un empleo. Pues estos se han topado con un mercado ya cubierto por otros inmigrantes que han venido de Polonia, Rumania, Marruecos, y Colombia. Los perjudicados son en gran medida los marroquíes y otros colectivos, como gitanos portugueses3. c)No hay voluntad de integración, ya que no se acepta la 3 Pueden verse estas y otras reflexiones por parte del Defensor del Pueblo Andaluz, por ejemplo en El Pais, 10 de marzo de 2002.

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posibilidad de que puedan quedarse establemente; d) Se le reconocen los derechos universales, como si se tratasen de un mínimo, frente a los derechos del ciudadano, que serían un máximo. Y de ellos, se restringe su sentido. e) Por ejemplo, no se acepta la libre circulación, el reconocimiento del derecho de reagrupamiento familiar. f) Se restringen los derechos sociales. g) se niegan derechos políticos. Los malos forman parte de la inmigración falsa, forzada. La que proviene de formas de asilo, refugio, desplazamiento masivos de población por cuestiones sociales (guerras, conflictos) o naturales (terremotos, hambrunas, sequías, inundaciones ...) La respuesta final es el rechazo o el tratamiento humanitario. 5.

Análisis de los planes de integración autonómicos 5.1. Introducción

¿Por qué nos interesan los planes de integración? Porque, como se ha dicho, en ellos se plasman los objetivos y mecanismos de gestión concretos para realizar una efectiva aplicación de los derechos y prestaciones de y para los inmigrantes. Además el desarrollo de los planes es uno de los mecanismos necesarios que deben utilizar las Comunidades Autónomas y las entidades locales para caminar hacia la integración (propuestas nº 21-25, De Lucas, 2002). No existe homogeneidad en los planes de integración que en la actualidad han desarrollado algunas Comunidades Autónomas. Tampoco existe esta homogeneidad en los contenidos, ni en las propuestas que se realizan. Esto es lógico en la medida en que la preocupación de las materias depende del contexto local para el que se proponen y, obviamente, este es distinto. En lo que sigue tomaré ejemplos de dos planes el andaluz y el catalán: Plan integral para la inmigración en Andalucía, 2001-2004, Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía, Dirección General de Coordinación de Políticas Migratorias; Pla interdepartamental d’immigració 2001-2004, Departament de Presidencia de la Generalitat de Catalunya, Secretaria per a la immigració. En algunos casos también lo compararé con el Plan para la integración social de la población inmigrante del Gobierno de Navarra. Habría que tener en cuenta, sin embargo, algunos aspectos que encontramos en los planes y que pueden servirnos para entender su utilidad. Además estas características deberían ser tenidas en cuenta por los planes de la Administración Central y la de las autonomías que tienen pendiente la confección de sus planes. Entre las características que analizaré se encuentran: 1. coordinación vertical; 2. coordinación horizontal; 3. financiación; 4. el papel de los agentes sociales; 5. utilización de programas genéricos; 6. la definición del modelo de integración. 1. El primer aspecto a tratar es la coordinación vertical, entre las instituciones con competencias y la cooperación inter-administrativa entre instituciones, que se co-

La integración social de los inmigrantes y la concreción de sus derechos en los planes autonómicos

261

rrespondería con el tema básico 2 propuesto por Zapata (2000, 2002, 133 y ss.; 2003). La puesta en práctica de un plan de integración exige un conocimiento competencial que coordine las diferentes instituciones implicadas, ya que un mismo sector puede ser regulado por el Estado y gestionado por una Comunidad Autónoma. Esto supone por tanto una coordinación vertical de la Administración (central, autonómica, local) que en ocasiones no es tenida en cuenta. Este objetivo es propuesto, por ejemplo, en el informe 2/2001 del Consejo Económico y Social, La pobreza y la exclusión social en España: propuestas de actuación en el marco del plan nacional para la inclusión social. Por otra parte, al evaluar un Plan de integración se tendría que responder a la pregunta: ¿se tienen en cuenta a las otras administraciones implicadas? ¿de qué forma? En todas las acciones y políticas hay “otros” ámbitos de la Administración implicados, y la distribución competencial no debe ser un freno sino al contrario un mecanismo de eficacia en la gestión de las políticas públicas. Las posibilidades son: a) sistema de distribución de las competencias estanco: lo que supone, competitividad entre administraciones; b) distribución y coordinación de las competencias: lo que favorece la eficacia en la gestión pública. En el siguiente cuadro se puede apreciar que todas las administraciones (estatal, autonómica y local) se encuentran implicadas en relación a los trámites que se deben realizar o los derechos que se deben hacer efectivos. Por lo que nunca puede hablarse de una competencia exclusiva, ya que existe gran fragmentación en la distribución de las prestaciones y garantías en el disfrute de los derechos.

Admnistración del Estado

La policía puede requerir identificación si La policía puede requerir identificación si La policía puede requerir identificación si hay motivo hay motivo hay motivo

Tiene que hacerlo efectivo

Libertad de circulación

Derecho a la justicia gratuita

Marco jurídico general

Educación

Empadronamiento

Trabajadores temporales

Vivienda

Servicios sociales

Marco jurídico general

Asistencia sanitaria y derecho a la salud

Gestión del padrón. Altas y bajas

Vigilar las condiciones de vivienda y ac- Vigilar las condiciones de habitabilidad y acceso a las prestaciones sociales ceso a las prestaciones sociales

Financiación de las promociones de vi- Gestión de la vivienda social. Control de Promoción voluntaria de la vivienda social. vienda social las condiciones de las viviendas. Control de las condiciones de las viviendas (habitabilidad). Certificados de convivencia en los trámites de reagrupamiento familiar

Servicios especializados. Financión de Acogida. Servicios sociales de asistencia los servicios sociales básicos primaria

Servicios públicos de educación a todos Escolarización obligatoria, matriculalos niveles. Becas y subvenciones ción, educación de adultos

Servicio público y universal de asistencia Servicios municipales de higiene y salud sanitaria pública

Autorización de la mayoría de las activi- Concede la licencia de apertura de local dades

Autorización de algunas actividades

Iniciativa empresarial de los extranjeros

Tiene que reconocer el derecho

Tiene que reconocer el derecho

Acceso como contratados laborales del Tiene que reconocer el derecho sector público

Tiene que hacerlo efectivo

Marco jurídico general

Libertad de asociación

Promueven el asociacionismo vecinal

Informa sobre el trazado y posibles riesgos

Comunicación a la Administración del Estado

Administración local

Libertad de manifestación Registro de asociaciones

Administración autonómica

A través de los participación municipal

Modificación de la Constitución o generalización de convenios con países de origen

Participación en el gobierno y la administración municipal

Sufragio en elecciones municipales

Derecho, libertad, trámite…

EJEMPLOS DE DERECHOS Y ADMINISTRACIONES IMPLICADAS Y COMPETENTES (FUENTE: CRID, 2000, 73-74)

262 José García Añón

La integración social de los inmigrantes y la concreción de sus derechos en los planes autonómicos

263

2. En segundo lugar, la transversalidad, integralidad o coordinación horizontal, que se correspondería con el tema básico 3, propuesto por Zapata (2000; 2002, 133 y ss.; 2003). Una política de inmigración no tiene que ser estanca en relación a cada uno de los sectores de la Administración implicados. Todos los sectores están relacionados. Por ejemplo: “La falta de estabilidad en el trabajo y los bajos salarios suelen desencadenar problemas de integración en el área de la vivienda, cuya manifestación más clara se daría en la llamada etnización de las infraviviendas, o concentración de la población inmigrante en viviendas precarias.” (CES, 2001, p. 22) Los planes tienen que ser horizontales y referirse a los distintos aspectos que están relacionados con la exclusión: educación, empleo, vivienda, cultura, justicia, sanidad, bienestar, formación … El problema de la coordinación, en ocasiones, es que no se plantea como objetivo, desde un punto de vista estructural. Por ejemplo, este es el caso valenciano en el que el Comisionado del Gobierno para la inmigración depende de la Conselleria de Bienestar Social (2003). Desde el punto de vista de las estructura de funcionamiento va a resultar difícil la coordinación, con independencia de los organismos de coordinación que se creen, ya que el ente coordinador debería situarse en un papel que implicase la neutralidad de su política frente al resto de departamentos. Desde el punto del contenido, resulta difícil justificar que lo relacionado con la inmigración dependa de “bienestar social” y no de educación, sanidad, comercio…etc. En otras ocasiones, el problema de la coordinación entre instituciones, organismos o unidades de gestión se entiende como necesario, pero resulta inviable en la práctica. Este entiendo que es el caso de Cataluña. Por ejemplo, en el plan andaluz se establece la coordinación horizontal a través de la Dirección General de Coordinación de Políticas Migratorias, que depende de la Consejería de Gobernación, lo que le permite una posición privilegiada para la coordinación de las distintas materias. Se crea, además, el Observatorio Permanente Andaluz de las Migraciones (OPAM) que se coordina con el de ámbito estatal, Observatorio Permanente de la Inmigración (OPI), para el conocimiento de las actuaciones públicas y privadas sobre inmigración. Además, en este caso, no quisiera dejar de resaltar el compromiso y dedicación del Defensor del Pueblo Andaluz, que actúa como una institución más en la mediación y solución de los problemas relacionados con la inmigración. 3. En tercer lugar, la financiación. Los planes necesitan una previsión de financiación, de recursos materiales y humanos para llevar a cabo las tareas previstas. Esto que parece obvio, en ocasiones, no se tiene en cuenta, ni siquiera como una previsión de lo razonable4. Es claro, que esto lleva a que los planes estén destinados al fracaso. Este es el caso del Programa GRECO, en el que no ha existido la planificación presupuestaria necesaria para la consecución de los objetivos planteados. Por eso, lo peor es plantear actividades sin financiación, o en el mejor de los casos con una financia4 La carencia de esta previsión en técnica legislativa supone no tener en cuenta la dimensión pragmática de la racionalidad jurídica. Véase en este sentido ATIENZA, 1997, p. 37

264

José García Añón

ción genérica, sin concretar las partidas. Por tanto, poco pensada, y en consecuencia, con visos de convertirse en un fracaso porque no se realizará nunca. Por ejemplo, en el Plan Andaluz existe una previsión detallada de la financiación para cada una de las medidas. Esto no existe en el Programa GRECO, y tampoco aparece en detalle en el Plan de Cataluña. Es claro que esto no quiere decir que no exista una previsión, sino que la planificación de la misma no se propone al diseñar el Plan. 4. En cuarto lugar, los planes tienen que implicar a los agentes sociales: además, la integración tiene que ir dirigida no solo a los inmigrantes, sino también a la población receptora. 5. En quinto lugar, la utilización de programas existentes y programas genéricos: Esto en principio, no es un problema, ya que puede indicar que la experiencia previa puede servir para corregir deficiencias. Sin embargo, esto también puede servir para cubrir el expediente y engrosar el número de medidas o actividades. La utilización de programas genéricos refleja, como ha apuntado Zapata, la preferencia por políticas asimilacionistas. Supone una respuesta a su tema básico 1 (Zapata, 2001, 28-29; 2002, 133 y ss.) Así a la pregunta sobre cómo se entiende el fenómeno de la inmigración o de qué forma, en qué marco, se plantean las políticas de inmigración. Las posibilidades serían, por una parte el establecimiento de políticas genéricas, lo que conduce al mantenimiento de la estructura institucional. Por otra parte, la realización de políticas específicas, puede suponer la modificación de la estructura institucional. De manera que lo que se pretende con la utilización de programas genéricos es mantener la estructura institucional existente. En este sentido, aunque resulte más complejo se podría plantear la realización de políticas específicas que favorezcan o faciliten la integración de los inmigrantes. 6. También cabe plantearse si aparece definido el modelo de integración. Sin embargo, el modelo no aparece definido en ninguno de los planes estudiados de manera explícita. E incluso no en todos los planes se realiza un estudio previo de la situación de forma exhaustiva.

La integración social de los inmigrantes y la concreción de sus derechos en los planes autonómicos

ASPECTOS GENERALES

GRECO

Andalucía

Cataluña

Navarra

Estudio de la realidad social

si

si

si

si

Análisis Marco jurídico

si

si

si

si

Propuesta de recursos financieros

no

si

no

si

Seguimiento y evaluación

no

si

si

si

Evaluación con indicadores

no

si

no

si

265

Como se ha mostrado (Torres, 2003), aunque existen referencias en los diversos planes al concepto de integración y se relaciona con su contenido como el de interculturalidad o equiparación en derechos; o en otros caso se conecta con el proceso que lleva a la integración: normalización, responsabilidad pública, cooperación social… no existe un modelo de integración. De hecho la referencia a la equiparación en derechos, en algunos casos se subordina a los requisitos administrativos de estancia “regular”. Y excepto el caso del Plan de Navarra no hay referencia al reconocimiento de derechos políticos. La carencia de modelos teóricos de integración posiblemente se deba a la escasa experiencia en la Administración en relación a aspectos como una preocupación reciente por el fenómeno de la inmigración, la falta de coordinación entre los niveles de la Administración implicados, a la falta de claridad conceptual de las políticas de inmigración… Aún así se constata una mayor sensibilidad de los Planes autonómicos frente a la política estatal, ya que a grandes rasgos se reconoce que para la integración es necesaria la equiparación en derechos, se ha de atender también a aquellos que carecen de documentación y que el respeto a la diferencia es una de las claves en el proceso(Torres, 2003). 5.2. Indicadores para la integración de los inmigrantes La utilización de indicadores para el diseño de un plan en relación a un modelo, es uno de los temas básicos propuestos por Zapata, en concreto, el tema básico 4 (2000, 2003). Respondería a la pregunta: ¿es posible objetivar los indicadores de la integración de los inmigrantes? ¿se toman en cuenta estos aspectos en las políticas de

266

José García Añón

integración? ¿en qué porcentaje? ¿qué indicadores se escogen? En su caso, una vez escogidos los indicadores, hay que concretar qué pretende una política que los tiene en cuenta. Como ya se ha señalado antes, las respuestas posibles son: asimilación, integración, autonomía . Antes de continuar debería precisar qué quiero decir con el término indicadores. 5.2.1. ¿qué son los indicadores? Los indicadores sociales son un conjunto de medidas que permiten describir y valorar la evolución o los cambios y la distribución territorial, étnica, sexual o de otro tipo del nivel de bienestar y calidad de vida de la población. Los indicadores ofrecen una aproximación a la realidad social expresada en medidas concretas que permiten su comparación en el tiempo. La integración social de los inmigrantes es un proceso social complejo y, no obstante, hemos de ser capaces de definir algunos de los componentes básicos de esa integración, del mismo modo que podemos hacerlo en relación con el bienestar social. (Casas 1989; Mestre 2003; Galiana y Ruiz, 2003) Pondré un ejemplo de la complejidad y la importancia de la utilización de indicadores para diseñar un modelo de integración, para poder posteriormente evaluarlo. Distinguiré entre el concepto de indicadores sociales descriptivos e indicadores sociales evaluativos. Los indicadores sociales descriptivos son una colección de hechos o datos no basados en un modelo explícito de causa/efecto o de medios/fines y sobre los que no existe una teoría prospectiva en cuanto a la asignación de recursos: no son indicadores sino meras estadísticas. Los indicadores sociales evaluativos, se basan en un modelo, y perfilan una hipótesis sobre la relación entre dos o más factores, es decir, intentan establecer la relación entre dos o más indicadores sociales descriptivos. Un modelo sirve para relacionar lógicamente las distintas dimensiones de un concepto. Por tanto, al diseñar y analizar los planes de integración, como mínimo se debería examinar si se han tenido en cuenta los siguientes pasos: Primer paso. Determinar los indicadores que se van a utilizar en función del tema básico (educación, sanidad, vivienda…), yo tomaré como ejemplo el de la sanidad, y también en función del modelo que se pretenda estudiar: en este caso de integración/autonomía de los inmigrantes. Segundo paso. Establecer si el indicador mide realmente lo que pretendemos, si es válido. Tercer paso. Verificar si es fiable. Esto es, si los datos que se nos proporcionan nos sirven porque no contienen errores, duplicidades… De esta manera tendríamos un mínimo instrumental para evaluar las políticas de integración. 5.2.2. Análisis de los indicadores utilizados en los programas de integración de los inmigrantes. El supuesto del derecho a la asistencia sanitaria Una cosa es la propuesta de indicadores, y otra que sean los idóneos para realizar la evaluación de las medidas. Como señala ZAPATA (2000, 2003), la objetividad al

La integración social de los inmigrantes y la concreción de sus derechos en los planes autonómicos

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utilizar un indicador u otro es discutible, y debe ser justificada y razonada. Así por ejemplo, el número de matrimonios mixtos para algunos sería un indicador que reflejaría integración, y para otros manifestaría asimilación. Aún así los indicadores son interesantes para objetivar, realizar un seguimiento posterior (evaluación), y en principio, suponen que se ha realizado un estudio y reflexión previo del problema. Tomaré como ejemplo de análisis de indicadores uno de los derechos del que puede ser discutida su extensión y universalidad a los inmigrantes, el derecho de asistencia sanitaria. Para ello realizaré un enfoque desde una perspectiva normativa y también desde una perspectiva sociológica. 5.2.2.1) Análisis normativo: La extensión de la cobertura de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social a personas sin recursos suficientes y la integración de la antigua Beneficencia en el Sistema Nacional de salud se produce en 1989 (RD 1088/1989, de 8 de septiembre). Este momento supone un cambio trascendental que representa la universalización de la asistencia sanitaria. En el año 2000 este derecho se extiende también a los extranjeros que se encuentren en España, aunque no cuenten con permiso de residencia, exigiendo únicamente el certificado de hallarse empadronado. En concreto se halla reconocido en el art. 12 de la Ley5. Aquí se establecen varias categorías de tratamiento en relación a la asistencia sanitaria: a) extranjeros empadronados: se les equipara en relación al derecho a la asistencia sanitaria de los nacionales; b) extranjeros no empadronados: no tienen derecho a la asistencia sanitaria, con excepciones: b.1. casos de urgencia; b.2. que sean menores de 18 años; y b.3. que se trate de mujeres embarazadas. Una primera observación que se podría hacer a esta clasificación normativa es que no se entiende muy bien porqué el criterio de diferenciación es el empadronamiento, que se trata de un requisito administrativo que abre el camino de un derecho fundamental (DE LUCAS, 2000; SOLANES, 1999, 2000a, 2000b, 2001; RUBIO, 2000). Por otra parte, al tratarse de un derecho básico para cualquier persona, la ley debería haber reconocido el derecho a la asistencia sanitaria universal, con independencia del carácter de la residencia, regular o no. La restricción de la ley supone que solo se incurra en una situación de discriminación “si el extranjero empadronado en su 5

“1. Los extranjeros que se encuentren en España inscritos en el padrón del municipio en el que residan habitualmente, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. 2. Los extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica. 3. Los extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. 4. Las extranjeras embarazadas que se encuentren en España tendrán derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y postparto.”

268

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municipio de residencia no recibiera asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. Mientras que un extranjero no empadronado sólo puede ser objeto de discriminación cuando la asistencia sanitaria de urgencia no le sea prestada ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, manteniéndose el servicio hasta la situación de alta médica.” (RUBIO, 2000, 797) Es justamente la población inmigrante irregular la que no utiliza el sistema de asistencia sanitaria, en ocasiones por desconocimiento de los recursos existentes, o por sus condiciones especiales de desarraigo. Por ejemplo, en Andalucía, en el año 2000, el nivel de cobertura es del 95,7 por cien de la población pobre, situándose la falta de cobertura sanitaria en la población inmigrante no regularizada. (CES, 2001, 46) Esto ha sido corroborado por el informe del año 2001 del Defensor del pueblo andaluz, que señala que “el acceso a los servicios sanitarios se configura como uno de los problemas principales con los que estas personas se encuentran, por la dificultad que supone carecer de documentación que acredite su situación legal en nuestro pais.”(http://www.defensor-and.es/informes/ftp/infor_01/salud.htm; p. 4) Y aunque el Ayuntamiento cuando verifica la inclusión en el Padrón tan solo comprueba que se reside efectivamente en ese municipio, “el acceso efectivo del colectivo de inmigrantes a su disfrute está enmarcado por diversos tipos de condicionamientos. Algunos de estos son debidos al propio sistema sanitario (actitudes del personal de los centros, redes paralelas de atención, y el entramado administrativo), y otros a determinadas características de la población inmigrante (la lengua, las cuestiones culturales y religiosas y de nuevo la situación administrativa.) “ (Informe del Defensor del pueblo andaluz, 2001” (http://www.defensor-and.es/informes/ftp/ infor_01/salud.htm, p. 5) Es por eso que hay que reconocer los esfuerzos de administraciones como las de Andalucia o Navarra que han realizado convenios con entidades de inmigrantes para asegurar la asistencia primaria a este colectivo. En otros caso, se pretende limitar el reconocimiento del empadronamiento a los inmigrantes irregulares, ya que supone un “fraude de ley”. Esta limitación puede traer consigo la restricción en el disfrute de otros recursos básicos, además del sanitario, como los relacionados con la educación o la vivienda. Además de que, dentro de los excluidos, hay algunos que lo son más que otros, habría que resaltar como señala el informe del CES que “la extensión del derecho a la asistencia sanitaria a las personas sin recursos no contemplaba condiciones especiales para el acceso a la prestación farmacéutica, de modo que solamente los pensionistas y los enfermos crónicos disfrutan de la gratuidad de la misma, en el primer caso, y de un porcentaje muy reducido en el segundo. Aun cuando la carencia de recursos les haya franqueado el acceso al sistema sanitario a través de la obtención de la tarjeta sanitaria, resulta especialmente gravoso para las personas en situación de

La integración social de los inmigrantes y la concreción de sus derechos en los planes autonómicos

269

pobreza el pago de los medicamentos en las mismas condiciones que el conjunto de la población activa afiliada a la Seguridad Social y sus beneficiarios, es decir, aportando el 40 por cien del precio de venta al público de los medicamentos.” (CES, 2001, 48) Relacionado con este derecho se encuentra el derecho de acceso a la seguridad social y el derecho a las prestaciones por incapacidad cuya concesión normalmente es interpretada de forma estricta, excluyendo de los mismos a los inmigrantes en situación irregular. Sin embargo hay algunos casos que se han resuelto de manera favorable. Existe una decisión interesante de nuestros tribunales que matiza el estricto sentido de la Ley, pues realiza una interpretación constitucional de la anterior ley, que era aún más restrictiva. En la STC 95/2000, de 10 de abril de 2000 se planteaba, entre otros, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por el no reconocimiento del derecho a la seguridad social de una ciudadana rumana que convivía con un español, titular del derecho a la asistencia sanitaria de la Seguridad Social. La sentencia distingue entre trabajadores extranjeros residentes en España, como titulares del derecho a la Seguridad Social y extranjeros beneficiarios de ese derecho, cuando no está probado que su situación es irregular, cuando el titular es otra persona. En alguna otra sentencia también se reconoce el derecho de un extranjero sin permiso de trabajo, ni de residencia a percibir las prestaciones por incapacidad temporal derivadas de un accidente de trabajo, sin que pueda ser excluido de la seguridad social (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 4 de octubre de 1999). Esto se justifica en que: “ todo extranjero, aún sin residencia legal en España, queda protegido frente a los accidentes de trabajo, y las enfermedades profesionales, así como las trabajadoras extranjeras respecto a la maternidad, ya que en este supuesto y para tales situaciones la reciprocidad se considera reconocida presuntamente (v. Convenios O.I.T. 19 y 97, Resolución D. Gral. Previsión 15-4-68, art. 1.4.b) O. 28-12-66 sobre normas de aplicación y desarrollo del campo de aplicación, afiliación, cotización y recaudación en periodo voluntario ; y art. 14.e) del D. 2766/67, 16 Noviembre, sobre asistencia sanitaria. “ (Fº Jº 2º) 5.2.2.2. Análisis sociológico Hablar de la integración social de los inmigrantes en relación con la satisfacción de una de las necesidades básicas (salud/sanidad) es bastante complicado porque no puede hacerse al margen o ignorando las preferencias, necesidades, aspiraciones, elecciones, opciones posibles y estrategias de los diferentes grupos. Con el establecimiento de indicadores intentamos ofrecer parámetros y criterios para poder responder a varias preguntas: ¿Cuándo podemos hablar de integración social de los inmigrantes en materia de sanidad? ¿Qué circunstancias o condiciones se tienen que dar para que consideremos que el proceso de integración está en marcha?

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¿qué carencias/ necesidades hay y hacia donde deberían encaminarse las políticas públicas? Una primera respuesta podría ser la siguiente: Podemos hablar de integración cuando las preferencias y necesidades en materia de sanidad no se establecen ni determinan por el hecho de ser inmigrante y se tiene acceso en igualdad de condiciones que los ciudadanos a la sanidad que satisface esas preferencias y necesidades. En el ámbito de la sanidad se plantea la preocupación por el acceso universal, esto es si se trata de un fin o un medio para la integración o la “acomodación” de los inmigrantes. Esto supone plantearse tres posibilidades relacionadas con los modelos de acomodación (Zapata, 2002, 161-162; 212-214): a) En el modelo asimilacionista: el acceso a la sanidad es la finalidad de la acomodación. Esto es, la acomodación supone la igualdad en derechos. Una vez reconocido institucionalmente el acceso al derecho universal a la asistencia sanitaria se asegura la acomodación. Se trata de un modelo de asimilación porque se toma como punto de referencia la situación actual del resto de ciudadanos y el objetivo es la equiparación institucional sin tomar en cuenta las circunstancias (cultura, origen, intereses…) de los inmigrantes. Como se ha señalado, el expediente se cubre con la utilización de políticas genéricas puras. b) En el modelo integracionista: el acceso a la sanidad es un medio para la acomodación, ya que lo que se pretende es gestionar los problemas y conflictos culturales que pudieran surgir de la convivencia y coexistencia de culturas distintas. Se tienen en cuenta bienes o intereses individuales de los inmigrantes, como la edad, género, situación jurídica, el conocimiento de la lengua. En este caso se utilizan principalmente políticas genéricas de acción específica. c) En el modelo autonómico o pluralista: Al igual que el anterior, el acceso a la sanidad es un medio para la acomodación; aunque se percibe el problema del acceso a la sanidad como un elemento cultural de manera que se posibilitaría la modificación de la estructura básica del sistema para incluir aspectos culturales. En este caso las referencias no serían ni el ciudadano ni los bienes individuales de los inmigrantes, sino sus bienes o intereses comunitarios o colectivos (cultura, religión, etnia, nacionalidad…) Así, “al planificar acciones específicas deben considerarse ciertos bienes comunitarios de los inmigrantes. Estos bienes propios conforman lo que podríamos denominar como sus «culturas sanitarias». Van desde la forma de entender la alimentación y la vacunación de sus hijos, a la forma de interpretar la planificación familiar sanitaria, pasando por los asuntos relacionados con temas ginecológicos en general. En este nivel cultural se reclama que en algunos casos es necesario reflexionar en la posibilidad de modificar ciertos aspectos de la estructura básica siguiendo principios específicos de grupo (según criterios de nacionalidad, religión y cultura), comenzando por la misma base: un cambio de acti-

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tud cultural de ciertos profesionales sanitarios (médicos, enfermeras, personal sanitario administrativo en general). Es decir, que estos profesionales tengan una concepción pluricultural de la sanidad.”(Zapata, 2002, 213) En este contexto, es difícil realizar un análisis socio-jurídico y político de los indicadores en relación a la integración social de los inmigrantes. Señalaremos algunos de los problemas que suelen presentarse al examinar los planes de integración: a) En primer lugar, los indicadores se diseñan en función de un modelo de integración, y no parece que al realizar los planes se haya tenido en cuenta el diseño de un modelo. Al menos no aparece de forma explícita, tal y como se ha señalado. b) En segundo lugar, la elección de los indicadores. Una vez establecido el modelo se concretan los indicadores. En algunos casos sin existir un modelo explícito se han establecido indicadores de evaluación, como es el caso del plan andaluz. En otros casos no existen siquiera indicadores. Este es el caso catalán. Una vez decididos a utilizar indicadores hay gran variedad de posibilidades. Podemos partir de la elección en función de elementos objetivos, como las necesidades humanas, como es el caso de la clásica, propuesta de Len Doyal e Ian Gough (1994). También podemos utilizar los indicadores para el desarrollo humano que utiliza el Informe para el desarrollo Humano del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo del Año 2001. (www.undp.org/hdr2001) Por ejemplo, % de población con acceso a medicamentos esenciales, médicos por cien mil habitantes, % de niños con peso insuficiente para su edad, casos de paludismo o tuberculosis cada cien mil habitantes….etc. La utilización y justificación de estos u otros indicadores parece necesaria si queremos trabajar con datos objetivos en el diseño y evaluación de los planes de integración. c) En tercer lugar, las medidas o los indicadores utilizados pueden servir para hacernos una idea del modelo propuesto. En el caso de los planes analizados se trataría de un modelo integracionista, ya que la mayoría de medidas utilizadas son las genéricas de acción específica. Las políticas genéricas de acción específica (Zapata 2001) se distinguen porque no hay participación de la población excluida en el diseño y gestión. Participan los ciudadanos, generalmente la administración y ONGs y asociaciones de carácter asistencial, en cambio, no asociaciones de inmigrantes. Van dirigidas de forma específica a un tipo de población y pretenden fomentar la autonomía de los inmigrantes6. En el área socio-sanitaria, en el caso de Cataluña, las medidas son genéricas o genéricas de acción específica. En el caso andaluz son todas medidas genéricas de acción específica. 6

En cambio, las políticas genéricas están diseñadas por los ciudadanos, desde fuera/arriba y van dirigidas a toda la población excluida. Por otra parte, en las Políticas específicas, van dirigidas de forma específica a un tipo de población, hay participación de la población excluida en el diseño y gestión; y tratan de fomentar la autonomía de los inmigrantes.

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INDICADORES: ÁREA SOCIO-SANITARIA Andalucía

Cataluña

Nº medidas

11

4

Nº indicadores utilizados

19

-

Medidas genéricas

0

2

Medidas específicas

0

0

Medidas genéricas de acción específica

11

2

¿A QUIEN VAN DIRIGIDAS LAS MEDIDAS? Andalucía

Cataluña

Inmigrantes

10

4

Funcionarios, Profesionales

1

1

ONGs, Asociaciones

-

-

d) En el caso que se utilicen indicadores para realizar la correspondiente valoración y seguimiento de la medida, parece que no se han escogido de manera coherente. Por ejemplo, en el caso andaluz, los indicadores escogidos para alguna de las medidas podrían servir para las demás, por lo que no se ha pensado o relacionado el indicador con la finalidad del mismo. Esto se debe posiblemente a que no existe un modelo de integración explícitamente definido. Sí que se plantean con más coherencia en el Plan de Navarra: proporción de las personas inmigrantes sin Tarjeta Individual Sanitaria, proporción de inmigrantes de cada región de procedencia que accede a la atención sanitaria pública, proporción de personas inmigrantes que han tenido un problema de salud en los últimos doce meses, que utiliza diversos servicios de salud. e) Por otra parte, si se quisiera realizar un seguimiento y evaluación tomando como punto de partida los indicadores propuestos u otros, algunos datos no están centralizados y pueden producir confusión, según las fuentes que se consulten. Y esto a pesar de que en los planes se establecen organismos en-

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cargados de procesar y centralizar esta información. Ello nos hace pensar que los datos que se puedan utilizar no son buenos, están dispersos o no están actualizados.7 f) en cualquier caso, con independencia de la objetividad de verificar esos indicadores nos encontramos con el problema de su interpretación. Por ejemplo, ¿qué puede implicar un mayor porcentaje de atenciones? Puede suponer una mejora en los cauces de información; o una mayor integración con independencia de su situación. Tomando los datos de Andalucia-Acoge, el 77% de las atenciones se realizaron a personas indocumentadas. 6.

Conclusiones

La concreción, la determinación y garantía de los derechos de los inmigrantes se lleva a cabo y verifica en los planes de integración social de carácter autonómico y local. Los motivos serían dos. En primer lugar, el fracaso del Plan estatal (GRECO) y el deslizamiento del marco competencial del Estado hacia el ámbito regional y local. En segundo lugar, el modelo de política asistencial, sectorial, residual y dual que desarrolla el Estado en los últimos años lleva a las Comunidades Autónomas, cada cual con distintas motivaciones, a diseñar políticas de coordinación, transversalidad, cooperación Inter.-administrativa... tendentes a la integración de los inmigrantes. Este modelo no es ajeno a la descoordinación existente entre las políticas de flujos, gestión de la integración, políticas de convenios con los países que se están llevando a cabo. En el análisis de los planes autonómicos de integración social de los inmigrantes, principalmente el catalán y andaluz, se puede comprobar: 7 Por ejemplo, tómense los datos para el año 1999, de las prestaciones sanitarias en Andalucía que las podemos encontrar en el Informe sobre la situación social de los inmigrantes que han participado en los programas de promocióm social para 1999, elaborado por la Red de Situación de la Integración Social de los Inmigrantes del IMSERSO (Instituto de Migraciones y Servicios Sociales), que solo proporciona datos para ese año. (http://www.imsersomigracion.upco.es) Las prestaciones sanitarias son 1373. Por otra parte, en el sistema institucional, la Junta de Andalucia, a través de la Consejería de Salud, apunta que las atenciones en el 2000 fueron 70.247. Los datos provienen del informe OPAM (III Informe del Observatorio Permanente de la Inmigración en Andalucia, noviembre 2001, http://www.cgob.junta-andalucia.es; p. 140) Hay datos parciales ofrecidos por el Boletín del IMSERSO, “Indicadores de la inmigración y el asilo en España”, entre mayo de 1998 y julio de 2000. (http://www.imsersomigracion.upco.es/Indicadoresm.htm). Sin embargo, no existen referencias a la asistencia sanitaria en el Anuario Estadístico de Extranjería del Año 2000, editado por la Delegación de Gobierno para la extranjería y la inmigración, del Ministerio del Interior (http://www.mir.es/dgei/ index.html). Aquí lo importante es la situación de residencia, regulación de la entrada y permanencia, concesión de visados y la situación de trabajadores y estudiantes. Por otra parte, y tomando por ejemplo datos de otras organizaciones tenemos que en el año 2001, las atenciones de Andalucia-Acoge fueron 39.039, de ellas 16.286 se prestaron en el programa de atención sanitaria.

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a) Que la coordinación vertical entre instituciones no es tenida en cuenta en los planes, por lo que se favorece la competitividad entre Administraciones, y por tanto la descoordinación. b) Que la coordinación horizontal o transversalidad es deficiente en algunos casos, como el de la Comunidad Valenciana, por la estructura y concepción del fenómeno de la inmigración al considerarlo como un problema a resolver desde el punto de vista asistencial, y por esto forma parte de un apédice de las competencias de “bienestar social”. c) Que la falta de financiación (como en el Plan GRECO) o su falta de previsión (como en el caso de Cataluña) no favorece la posterior evaluación y seguimiento de los Planes. d) Que la utilización de programas genéricos conduce a la asimilación y no a la integración. En los planes examinados se utilizan medidas genéricas o medidas genéricas de acción específica. Esto es, que pretenden la integración de los inmigrantes pero sin su participación. e) En definitiva, el problema que subyace en los planes analizados es que aunque se menciona el objetivo de la integración, no aparece definido explícitamente el modelo de integración. E incluso en algunos planes no se proponen mecanismos de seguimiento y evaluación de los mismos como pueden ser, por ejemplo, la definición y concreción de indicadores. En el texto señalo que el análisis normativo resulta insuficiente, y tomo como ejemplo el del derecho a la asistencia sanitaria. Entiendo que resulta necesaria la utilización de otros enfoques, por ejemplo, el análisis sociológico, aunque pueda resultarnos compleja su gestión. Así por ejemplo, ante la insuficiencia de la normativa nacional para resolver casos, las resoluciones judiciales completan y apoyan con referencias a convenios internacionales el reconocimiento de los derechos a los inmigrantes. Por otro lado, las peculiariedades de los distintos colectivos, su diversidad: redes de atención sanitaria paralelas, falta de acceso a la atención sanitaria debido al idioma o cultura… convierten a algunos inmigrantes en invisibles, y por lo tanto ajenos al mundo que enmarca la respuesta del Derecho. Si se ha dicho que el marco normativo es cicatero en relación a la garantía de algunos derechos de los extranjeros, desde el punto de vista de su garantía se observa que no existe una política definida dirigida a su efectivo reconocimiento. Se habla de integración, pero la mayoría de los planes de integración no contemplan medidas que favorezcan la autonomía y participación de los sujetos protagonistas: los inmigrantes. Por ello concluiría señalando que la profundización en algunas de estos aspectos en las políticas de integración, incluyendo el reconocimiento del derecho a la identidad cultural y a la diferencia (De Lucas, 2003a, 67 y ss.), sin duda favorecerá el reconocimiento y disfrute de los derechos de los inmigrantes, y también del resto de ciudadanos.

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LOS DERECHOS DE CIUDADANÍA EN LA CARTA EUROPEA DE DERECHOS RICARDO GARCÍA MANRIQUE Universidad de Barcelona

Sumario:

1. La Carta europea de derechos: un panorama general.- 2. Los derechos atribuidos a los ciudadanos europeos.- 3. Los “derechos de los ciudadanos” como especie del género “derechos fundamentales”.- 4. Derechos humanos y derechos fundamentales.- 5. Un error teórico y su inmoral consecuencia práctica.

Esta comunicación es una reflexión breve sobre la inclusión de la categoría “derechos de ciudadanía” en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000. En síntesis, se sostiene, primero, que tal categoría, al menos tal como es concebida, es incompatible con los fundamentos morales que están en la base de la idea de derechos humanos; segundo, que supone la violación de la universalidad propia de éstos; y, tercero, que genera una discriminación injustificada de los extranjeros, dado que ciertos derechos humanos son atribuidos exclusivamente a los ciudadanos europeos. 1.

La Carta europea de derechos: un panorama general

La proclamación de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea (en adelante, “la Carta”)1 constituye un paso más en el camino de la unificación europea y, en particular, un paso en el camino hacia la definición de una política europea de derechos humanos y hacia el establecimiento de una Constitución para la Unión. Por este motivo, los partidarios de una Europa social y política deben sentir1

La Carta fue “proclamada” conjuntamente por los presidentes del Parlamento, el Consejo y la Comisión europeos, el 7 de diciembre de 2000, con ocasión del Consejo europeo de Niza. Su texto fue preparado por una Convención reunida al efecto, en cumplimiento de la decisión del Consejo europeo de Colonia, celebrado los días 3 y 4 de junio de 1999. Sobre la elaboración de la carta, véase por ejemplo M. Pi Llorens, La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, Barcelona, Centre d’Estudis Internacionals, 2002, cap. II. 279

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Ricardo García Manrique

se al menos moderadamente satisfechos con la Carta, con independencia de su contenido concreto y de la posición que acabe ocupando en el Derecho comunitario; por supuesto, el grado de su satisfacción vendrá determinado por estas dos circunstancias2. En efecto, desde ahora en adelante, la Carta debe ser el punto de referencia de una política europea de derechos humanos. Hasta su aparición, el Derecho comunitario no contenía una expresa declaración de derechos; cierto es que la labor jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea había consagrado los derechos humanos como principios generales del Derecho comunitario, y que el Tribunal había recurrido, para determinar cuáles son esos derechos, a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y a los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por los mismos, en especial al Convenio Europeo de derechos humanos de 1950. También es cierto que, aunque los tratados fundacionales no contenían referencias a los derechos humanos, el Derecho comunitario había ido incorporando algunas a partir del Acta Única Europea y más claramente con la aprobación de los Tratados de Maastricht y de Amsterdam3. Sin embargo, una materia tan importante como ésta no podía dejarse indefinidamente en manos jurisprudenciales ni remitirse a textos ajenos al propio Derecho comunitario. A partir de ahora, la Unión Europea dispone de una declaración de derechos propia y parece que cualquier política de derechos humanos que se adopte, tanto a nivel interno como a nivel externo, deberá tener en cuenta esta declaración por encima de cualquier otro documento. Por otra parte, hoy no es posible pensar en una Constitución que no incluya una declaración de derechos como pieza fundamental. Todas las constituciones europeas lo hacen así, y una futura Constitución Europea tendrá que hacerlo también. La Carta de Niza se convierte a partir de ahora en el referente a tener en cuenta a la hora de elaborar una tal Constitución, y no sólo en tanto declaración de derechos, sino en cuanto que la aceptación de los derechos humanos fundamentales supone, de por sí, un buen número de exigencias respecto de la estructura orgánica que la Constitución debe también incluir. Tal 2

Sobre la necesidad de una política europea de derechos humanos, véase por ejemplo P. Alston y J. H. H. Weiler, “An ‘Ever Closer Union’ in Need of a Human Rights Policy: The European Union and Human Rights”, en P. Alston (ed.), The European Union and Human Rights, Oxford University Press, 1999; véase también una crítica de este trabajo y de la política europea de derechos humanos que propone en A. V. Bogandy, “The European Union as a Human Rights Organization? Human Rights and the Core of the European Union”, en Common Market Law Review, nº 37, 2000, págs. 1307-1338. Sobre la pertinencia de una Constitución europea, puede verse, por ejemplo, el trabajo de J. Habermas, “Por qué Europa necesita una Constitución”, en New Left Review, edición española, nº 11, 2001, págs. 5-25. 3 Sobre esta evolución legal y jurisprudencial del Derecho comunitario en materia de derechos humanos, véanse por ejemplo A. G. Chueca Sancho, Los derechos fundamentales en la Unión Europea, Barcelona, Bosch, 2ª ed., 1999, partes primera y segunda; M. Pi Llorens, Los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario, Barcelona, Bosch, 1999; y, más sintéticamente, V. Abellán, “Los derechos humanos en la Unión Europea”, en A. Marzal (ed.), Los derechos humanos en la Unión Europea, Barcelona, Esade/J. M. Bosch, 2002, págs. 37-55.

Los derechos de ciudadanía en la Carta Europea de Derechos

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como se han definido en la Carta, sus derechos exigen, por ejemplo, elementos tan relevantes como el establecimiento de un Estado social de Derecho y de un poder judicial independiente4. En cuanto a su constitucionalización, de momento el artículo 5.1 del “Proyecto de artículos 1 a 16 del Tratado Constitucional” propuesto por el Presidium de la Convención Europea a sus miembros con fecha de 6 de febrero de 2003, dice así: “La Carta de los Derechos Fundamentales forma parte integrante de la Constitución. La Carta figura [en su segunda parte/en un protocolo anejo a ésta]”5. Como he señalado, dos cualidades de la Carta deben graduar la satisfacción de los partidarios de una Europa de los derechos. En primer lugar, la posición jurídica que le vaya a corresponder; en segundo lugar, los derechos que han sido incluidos en la Carta y el modo en que lo han sido. En cuanto a la posición jurídica de la Carta, sabido es que no ha sido incorporada a los tratados constitutivos y que no tenemos la certeza de que vaya a ser así en el futuro (el Consejo Europeo de Niza decidió retrasar el estudio del posible valor jurídico de la Carta a su agenda para el 2004); de momento, es una cuestión abierta que genera muchas dudas que los trabajos de la Convención Europea aún no han resuelto. En todo caso, con independencia de ello, es posible ofrecer algunas razones para valorar positivamente la mera existencia de la Carta: en primer lugar, el hecho de que las declaraciones de derechos han jugado un papel muy importante en la historia del mundo moderno, incluso al margen de su valor jurídico formal, en tanto criterios supremos de legitimidad política y jurídica (piénsese, por ejemplo, en la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano, de 1789, y en su larga y formidable influencia); en segundo lugar, la Carta ha sido redactada “como si” fuese a tener valor jurídico formal, de modo que su entrada en vigor no requeriría reajustes en su texto6; en tercer lugar, al margen de la posición jurídica que 4

Acerca de la posición de la Carta en el proceso de constitucionalización europea, véase P. Pérez Tremps, “La Carta Europea de derechos fundamentales: ¿un primer paso hacia una futura Constitución Europea?”, en Azpilcueta. Cuadernos de Derecho, nº 17, 2001, págs. 29-40. Pérez Tremps se muestra cauto sobre el valor que cabe atribuir a la Carta en dicho proceso; una valoración mucho más optimista, aunque menos fundamentada, es la de J. A. Carrillo Salcedo, en “Notas sobre el significado político y jurídico de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea”; en Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 9, 2001, pág. 26. 5 Véase este proyecto y la nota explicativa que le acompaña en http://european-convention.eu.int/docs/Treaty/CV00528.ES03.pdf 6 “Aun cuando en los meses previos a la cumbre de Niza había ya fundadas sospechas de que la Carta no tendría al final valor vinculante, sus autores la redactaron como si hubiera de tenerlo. De aquí que, si en un futuro más o menos próximo se decidiera que la Carta ha de ser plenamente obligatoria, no sería necesario alterar o enmendar en lo más mínimo su actual tenor literal: es como una máquina completamente acabada, que sólo espera su puesta en marcha para desplegar toda su potencia” (L. M. Díez-Picazo, Constitucionalismo de la Unión Europea, Madrid, Civitas, 2002, págs. 2223). Esta forma de redactar el documento responde a la llamada “doctrina del como si” [fuese a tener valor jurídico], que, según parece, fue propuesta por el presidente de la Convención, Roman Herzog (véase G. Braibant, “Les enjeux pour l’Union”, en Regards sur l’actualité, nº 264 especial “Vers une Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne”, 2000, pág. 12).

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le corresponda, la Carta no podrá ser ignorada por las instituciones comunitarias, en especial por el Tribunal de Justicia; cuando menos, supondrá una referencia programática e interpretativa ineludible7. En cuanto al contenido de la Carta (esto es, los derechos que reconoce y el modo en que lo hace), cabe advertir que el valor que se le atribuya no tiene por qué coincidir con la valoración del trabajo que condujo a su aprobación, pues sus redactores (la “Convención”) estaban limitados por el mandato del Consejo Europeo de Colonia y, más precisamente, por la remisión que dicho mandato hizo al Convenio Europeo de derechos humanos y a otros textos, hasta el punto de que puede decirse que las labores de la Convención fueron más de recopilación que de creación8; además, la Convención debía evitar “un catálogo de derechos tan exhaustivo, innovador y utópico que resulte jurídicamente inaplicable y políticamente inasumible por la Unión y por los Estados miembros”9. No tendré en cuenta estas circunstancias, sólo el texto tal como fue proclamado; bien podría suceder que el catálogo correcto de derechos humanos tenga que ser más exhaustivo o innovador o utópico de lo que la Unión y los Estados miembros consideran asumible: conformarse con lo asumible puede ser necesario, pero ello no supone confundirlo con lo correcto. A mi juicio, defectos importantes de la Carta son los siguientes: 1) la forma en que su estructura vincula los derechos reconocidos con determinados valores; 2) la excesiva remisión a las leyes nacionales, impropia de una declaración de derechos; 3) la debilidad del reconocimiento de los derechos económicos y sociales; 4) la ausencia de genuinos derechos políticos; 5) la inclusión de la propiedad privada y la herencia entre los derechos fundamentales; 6) y la inclusión de algunos derechos atribuidos exclusivamente a los ciudadanos europeos. En esta comunicación me ocuparé sólo del último de ellos10.

7 “En tanto documento oficial de la UE, [La Carta] ha empezado ya a ser invocada como fundamento en la interpretación de los derechos que integran el acervo comunitario: tanto por el Abogado General del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como por los Tribunales nacionales” (A. Rodríguez-Bereijo, “La Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea”, en Revista de Derecho de la Unión Europea, nº 1, 2001, pág. 53; Rodríguez-Bereijo fue representante personal del Jefe del Gobierno español en la Convención). Sobre el valor jurídico de la Carta, véase el interesante trabajo de R. Alonso García, “Fuerza (indirecta) y autonomía (moderada) jurídicas de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, en Azpilcueta. Cuadernos de Derecho, nº 17, 2001, págs. 49-62. 8 Así lo destaca, por ejemplo, M. Pi i Llorens, La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, citado, págs. 48-49. En otras palabras, “la Convención carecía de legitimidad política para crear Derecho nuevo” (A. Fernández Tomás, “La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: un nuevo hito en el camino de la protección”, en Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, nº 214, 2001, pág. 18). 9 A. Rodríguez-Bereijo, “La Carta...”, citado, pág. 52. 10 En cuanto al resto, los he comentado en un trabajo titulado “Los derechos de la Carta europea de derechos”, en Derechos y libertades, nº 11, 2002, págs. 373-397.

Los derechos de ciudadanía en la Carta Europea de Derechos

2.

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Los derechos atribuidos a los ciudadanos europeos

La Carta dedica su capítulo V a los derechos de ciudadanía. En este punto la Convención ha seguido el mandato del Consejo europeo de Colonia, en el que se lee: “La Carta deberá contener asimismo los derechos básicos que corresponden únicamente a los ciudadanos de la Unión”. Por tanto, a primera vista, este capítulo viene determinado por un criterio distinto al de los demás: no se trata de un criterio material o del valor al que sirven los derechos11, sino de la titularidad de los mismos, que corresponde al ciudadano europeo; así es, en efecto, en algunos casos, pero no en todos: son derechos exclusivos de los ciudadanos europeos los derechos a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo (art. 39), a ser elector y elegible en las elecciones municipales (art. 40), a la libertad de circulación y residencia (art. 45) y a la protección diplomática y consular (art. 46); sin embargo, la titularidad los derechos de acceso a los documentos de las instituciones europeas (art. 42) de acceso al Defensor del Pueblo (art. 43) y de petición ante el Parlamento Europeo (art. 44) se extiende también a toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro, del mismo modo que la libertad de circulación y residencia “podrá” concederse a nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de un Estado miembro; por último, el derecho a una buena administración (art. 41) corresponde a “toda persona”. Por tanto, en cuanto a la titularidad, los “derechos de ciudadanía” no son homogéneos, pues encontramos tres grupos de titulares distintos: ciudadanos de la Unión, ciudadanos de la Unión y residentes, y todas las personas. Si el criterio de adscripción de los derechos del capítulo V debía ser la ciudadanía, esta diversidad de titulares debe considerarse como un defecto de estructura; además, ha quedado fuera del capítulo V la “libertad de buscar un empleo, de trabajar, de establecerse o de prestar servicios en cualquier Estado miembro”, establecida en el artículo 15.2 (capítulo II, dedicado a las libertades) y atribuida a “todo ciudadano de la Unión”, luego parece que debiera figurar también en el capítulo V. No sé hasta qué punto es significativa esta ubicación de la libertad de trabajo; quizá con buen criterio se entendió que debía estar presente entre las libertades fundamentales, aunque tal presencia queda empañada por la restricción de su titularidad, que pone en entredicho su propio carácter fundamental. En este punto, los derechos clave de la ciudadanía europea son, sin lugar a dudas, las libertades de circulación, residencia y trabajo, mucho más importantes que los derechos políticos que la Carta atribuye a los ciudadanos europeos, por dos razones principales: primera, porque se trata de derechos políticos secundarios, al menos en tanto la estructura política de la Unión y de sus países miembros siga tal como hasta ahora y, segunda, porque el valor de cualesquiera derechos políticos es percibido por la inmensa mayoría de los ciudadanos como sensiblemente menor al valor de las libertades señaladas, percepción que, correcta o no, tiene su razón de ser en el escaso interés por la participación política que des11 Los demás capítulos se titulan: Dignidad (I), Libertades (II), Igualdad (III), Solidaridad (IV), Justicia (VI) y Disposiciones Generales (VII).

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piertan las democracias contemporáneas, a su vez debido a la creencia, seguramente justificada, de que la representación política está gravemente adulterada12. Por el contrario, las libertades de circulación, residencia y trabajo son prioritarias desde el punto de vista de todo aquél que pretende hacer su vida en un determinado territorio. Como es obvio, la restricción de su titularidad a los ciudadanos europeos no busca sino impedir el establecimiento en territorio europeo de los extranjeros pobres. 3.

Los “derechos de los ciudadanos” como especie del género “derechos fundamentales”

El problema principal que plantea el capítulo V es el de la corrección misma de la categoría “derechos de ciudadanía”, porque pone en cuestión un elemento supuestamente esencial del concepto de derechos humanos: su universalidad. Los derechos humanos fueron concebidos desde un principio como derechos de todos los seres humanos, con independencia de cualesquiera otras circunstancias. Esta universalidad, postulada por el iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, se expresó ya en las primeras declaraciones de derechos, y así la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano empezaba proclamando que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”, del mismo modo que lo hacían las ligeramente anteriores declaraciones norteamericanas. Es cierto que el propio título de la Declaración francesa de 1789 (derechos “del hombre y del ciudadano”) parecía dar a entender que algunos derechos eran de titularidad exclusivamente ciudadana, y así lo ha interpretado una buena parte de los comentaristas de la Declaración13; sin embargo, también es posible entender que la distinción entre el hombre y el ciudadano es la que media entre el estado de naturaleza y la sociedad política: los derechos del hombre serían los derechos naturales, entendidos como exigencias morales, y los derechos del ciudadano serían esos mismos derechos reformulados jurídicamente tras el pacto político; vistas las cosas de este modo, la ciudadanía no debía actuar como fundamento de discriminación en la titularidad de derechos (entre ciudadanos y extranjeros)14, sino como estatuto común 12 Véase R. Soriano y L. de la Rasilla, Democracia vergonzante y ciudadanos de perfil, Granada, Comares, 2002. 13 Por todos, véase J. Rivero, Les libertés publiques, París, Presses Universitaires de France, 1991, págs. 62-63. 14 Cuestión distinta es la distinción entre ciudadanos activos y pasivos, más acorde con la interpretación que aquí se sugiere, aunque también discriminatoria. En su proyecto de declaración de 20 de julio de 1789, Sièyes la basa en la distinción entre derechos activos y pasivos: “los derechos naturales y civiles son aquellos para cuyo mantenimiento y desarrollo se ha formado la sociedad, mientras los derechos políticos se hallan integrados por aquellos otros por medio de los cuales el Estado se forma y se mantiene. Es preferible, a efectos de la claridad del lenguaje, denominar a los primeros derechos pasivos y a los segundos derechos activos” (E. J. Sièyes, Escritos y discursos de la Revolución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, trad. R. Máiz, págs. 100-101). Sieyès no atribuye unos derechos al hombre y otros al ciudadano, sino unos derechos (los pasivos) al ciudadano y otros (los activos) al ciudadano activo.

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a todos aquellos individuos que conviven bajo la autoridad de un mismo poder político, expresión de la igualdad jurídica entre todos ellos y de la posición de igual respeto que merecen por parte de un poder político de origen democrático15. Sin embargo, la ciudadanía se ha convertido en la categoría que justifica la discriminación de los extranjeros respecto de los nacionales (ciudadanos) en el disfrute de un buen número de derechos humanos, en especial los derechos políticos y el derecho de libre circulación, residencia y trabajo. Esta concepción restrictiva de la ciudadanía puede tratar de justificarse, y así suele hacerse, con base en criterios utilitarios; en el caso del derecho a la libre circulación y residencia, por ejemplo, se aduce que no sería posible mantener el nivel de vida de los nacionales de un Estado (o de un grupo de Estados, como es la Unión Europea) si se permitiese la libre entrada de los extranjeros (de los extranjeros pobres, claro está), puesto que, siendo más a repartir los recursos disponibles, el nivel de vida bajaría para todos o para la mayoría. Tendríamos, pues, un argumento así: la concesión del derecho de libre circulación y residencia a los extranjeros supondría un aumento de los residentes en el país; un aumento de los residentes en el país supondría una bajada general del nivel de vida en el país; una bajada general del nivel de vida en el país no es deseable; por tanto, no debemos conceder el derecho de libre circulación y residencia a los extranjeros. Es discutible que este argumento sea correcto: habría, por ejemplo, que evaluar si bajaría, y cuánto, el nivel de vida de los que ya residían en el país antes de la concesión de la libertad de circulación y residencia a los extranjeros, y cuánto subiría el nivel de vida de los nuevos residentes, pues bien podría ser que esta subida compensase con creces aquella bajada si el resultado final fuese que aumentara el número de personas por encima del umbral de pobreza. Además, habría que justificar por qué los intereses de los nacionales deberían valer más que los intereses de los extranjeros, cosa difícil en términos de cálculo utilitario. Todo ello sería muy complicado, pero en realidad irrelevante a la hora de justificar la discriminación en la titularidad de determinados derechos humanos con base en la posesión o no de una determinada nacionalidad, y esto por dos razones: en primer lugar, porque un derecho humano es, por definición, un derecho de titularidad universal; y, segundo, porque “si alguien tiene derecho a algo, está mal que el gobierno se lo niegue, aunque negárselo favoreciera el interés general”16; o, con otras palabras, porque “reconocer que la satisfacción de determinadas necesidades puede articularse en forma de derecho fundamental supone sencillamente aceptar que los 15

Véase esta interpretación en G. Peces-Barba y R. García Manrique, “Los textos de la Revolución Francesa”, en VV. AA., Historia de los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson y Universidad Carlos III, 2001, tomo II, vol. III, págs. 253-255. Así, cabe interpretar que la Declaración francesa equipara implícitamente al hombre y al ciudadano, ignorando la categoría del extranjero; de hecho, la Constitución francesa de 1791 (en su título VI) equiparó a los extranjeros con los nacionales en términos bastante amplios, y la Constitución de 1793 (en su artículo 4) concedió los derechos políticos a los extranjeros residentes. 16 R. Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, trad. M. Guastavino, pág. 384.

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sujetos titulares deben ser atendidos en su pretensión aun cuando con ello no se maximice el interés general (...); la consecuencia inmediata de diseñar derechos (...) es que la realización del contenido protegido queda al margen del cálculo de utilidad y, por supuesto, de cualquier otra justificación general”17. En consecuencia, tenemos dos posibilidades: o bien los derechos de ciudadanía son excluidos del catálogo de los derechos humanos, o bien, si son considerados derechos humanos, deben ser atribuidos a todos los individuos, sin distinción de nacionalidad, con lo que la categoría de “derechos de ciudadanía” perdería su razón de ser. Sólo en algunos casos es posible atribuir algunos derechos humanos a ciertos grupos, en función de la existencia de necesidades básicas específicas que requieren derechos básicos específicos; tal es el caso de los derechos de las mujeres, de los trabajadores o de los niños. En cambio, si la titularidad de algunos derechos humanos es asociada con alguna circunstancia de otro tipo, tal universalidad resulta violada. Reservar algunos derechos humanos a los ciudadanos es, por tanto, contradictorio con la propia idea de derechos humanos, como en su momento lo fue la discriminación respecto de su titularidad basada en la posición social, la raza o el sexo: la extranjería aparece hoy como la última exclusión, moralmente tan injustificada como la exclusión económica, racial o sexual18. Luigi Ferrajoli ha escrito que “esta antinomia entre igualdad y ciudadanía, entre el universalismo de los derechos y sus confines estatalistas, tendrá que resolverse con la superación de la ciudadanía, la definitiva desnacionalización de los derechos fundamentales y la correlativa desestatalización de las nacionalidades”19; y, como ha apuntado Luis María Díez-Picazo, “no deja de ser preocupante que el discurso de la ciudadanía se haya puesto de moda en Europa precisamente en el momento en que el continente ha dejado de ser una tierra de colonizadores para comenzar a ser tierra de destino de masas de desheredados”20.

17

L. Prieto, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate, 1990, pág. 47. Véase, entre otros, M. Atienza, Tras la justicia. Una introducción al Derecho y al razonamiento jurídico, Barcelona, Ariel, 1993, págs. 234-236; una opinión más matizada la sostiene J. de Lucas, El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural, Madrid, Temas de Hoy, 1994, pág. 148 y sigs. De Lucas cree que “no toda discriminación entre nacionales y extranjeros es inmoral (...), sobre todo cuando, en lugar de exclusiones hablamos de limitaciones o restricciones (...) No me parece irrazonable ni inmoral por definición que la configuración legal de determinados derechos pueda suponer restricciones de su contenido en razón de la condición de nacional [o extranjero]. Lo que procede es analizar los derechos en concreto...” (págs. 148-149). No obstante, valga insistir en que la tesis de Javier de Lucas no permite la pura y simple exclusión de los extranjeros de la titularidad de ciertos derechos (que es lo que hace la Carta), pues en todo caso “debe respetarse siempre el contenido esencial del derecho. Además, toda restricción debe ser excepcional...” (pág. 150). 19 L. Ferrajoli, Derechos y garantías: la ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, trad. P. Andrés y A. Greppi, pág. 57. 20 L. M. Díez-Picazo, Constitucionalismo en la Unión Europea, citado, pág. 29. 18

Los derechos de ciudadanía en la Carta Europea de Derechos

4.

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Derechos humanos y derechos fundamentales

En los párrafos anteriores me he referido a los derechos humanos, cuando la Carta objeto de comentario es una Carta de derechos fundamentales. Merece la pena aclarar que uso ambos términos como sinónimos, y no debe verse aquí confusión alguna, sino una opción expresa, consciente de los argumentos que se ofrecen, sobre todo en el ámbito de la dogmática constitucional, con el fin de justificar la distinción entre ambas expresiones y, sobre todo, consistente a mi juicio con las intenciones de la propia Carta, de cuyo Preámbulo se deduce la conexión entre la dignidad humana y los derechos que después enuncia, conexión que permite calificar a estos derechos como “derechos humanos”21. Puede aceptarse que la categoría de los derechos humanos se reserve al ámbito de la moralidad política y/o del Derecho internacional y que la categoría de los derechos fundamentales se reserve al ámbito del Derecho constitucional22, pero no me parece conveniente definir la segunda con independencia de la primera, a riesgo de ser caracterizada con rasgos exclusivamente formales, caracterización que me parece contradictoria con la génesis y evolución histórica de la idea23. En consecuencia, es posible distinguir entre derechos humanos y derechos fundamentales de esta manera: los derechos humanos garantizan la dignidad humana; los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos reconocidos constitucionalmente y/o dotados de ciertos atributos que los convierten en derechos fuertemente protegidos y los sitúan en una posición elevada dentro de la jerarquía del ordenamiento jurídico. Si aceptamos esta distinción, renunciando a una caracterización estrictamente formal de los derechos fundamentales, entonces deberemos aceptar también que éstos deben ser necesariamente universales, pues los derechos humanos lo son; siendo así, el hecho de que una determinada Constitución no atribuya titularidad universal a un derecho que considera “fundamental” constituye un uso erróneo de la categoría “derecho fundamental”. Si, por el contrario, se prefiere recurrir a un concepto formal de derechos fundamentales, basado sólo en la posición jurídica que ocupan las normas en que son reconocidos y en los procedimientos jurídicos de protección de los derechos, habrá que variar el modo de expresión y decir, por ejemplo, “X es un derecho fundamental, 21 Sobre la identificación de las categorías de derechos humanos y derechos fundamentales, véase G. Peces-Barba y otros, Curso de derechos fundamentales, Madrid, Universidad Carlos III y BOE, 1995, págs. 36-38. Una crítica de esta identificación puede verse en M. C. Barranco, El discurso de los derechos, Madrid, Universidad Carlos III y Dykinson, 1996, pág. 77. 22 Sobre la cuestión, véase, por ejemplo, A. E. Pérez Luño, Los derechos fundamentales, Madrid, Tecnos, 1988, págs. 43-51, y P. Cruz Villalón, “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 25, 1989, págs. 36-43. También la recensión de G. Escobar a Derechos y garantías, de Luigi Ferrajoli, en Derechos y Libertades, nº 9, 2000, págs. 521-534, además del citado trabajo de M. C. Barranco. 23 Sin embargo, véase R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, trad. E. Garzón Valdés, pág. 65, que opta por un criterio formal de identificación de las normas de derechos fundamentales, si bien su teoría es una teoría de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental alemana.

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pero no debería serlo porque no es de titularidad universal”; “X es un derecho fundamental y, por tanto, debería ser de titularidad universal”; “X es un derecho fundamental, pero no debería serlo porque no está vinculado con la dignidad humana”; o “X no es un derecho fundamental, pero debería serlo porque está vinculado con la dignidad humana”. Lo que quiero decir, en síntesis, es que, aun siendo los derechos fundamentales el contenido de ciertas normas jurídicas, no es posible hablar de ellos sin tener en cuenta elementos del discurso moral24. 5.

Un error teórico y su inmoral consecuencia práctica

Por consiguiente, creo que la Carta europea de derechos comete un error teórico al atribuir derechos fundamentales a un grupo determinado de individuos, el de los ciudadanos europeos, un error teórico cuya consecuencia práctica es la generación de una discriminación injustificada e inmoral. De acuerdo con la propuesta del párrafo anterior, los derechos considerados fundamentales por su contenido deben atribuirse a todos los seres humanos y no sólo a algunos de ellos (a salvo de los derechos vinculados con necesidades básicas específicas, lo que no es el caso); por tanto, si se quería prescindir de la universalidad de los derechos del capítulo V, como así ha sido, habría que haber justificado que estos derechos no son fundamentales pero, entonces, no deberían haber sido incluidos en la Carta. En consecuencia, la opción de sus redactores me parece incoherente (aunque esta incoherencia sea predicable también de muchos legisladores constitucionales); hubieran debido optar entre expulsar los derechos de los ciudadanos del contenido de la Carta o redefinir la ciudadanía europea, atribuyéndosela a todos los residentes en alguno de los Estados miembros, además de atribuir el derecho a la libertad de circulación y residencia a todos los seres humanos sin distinción; pero no han hecho ninguna de estas cosas, sino que han mantenido el carácter fundamental de los derechos del capítulo V al tiempo que han mantenido la tradicional concepción restrictiva de la ciudadanía25. Así se corre el riesgo advertido por Fe24 Lo cual puede ser calificado como una concepción “dualista” de los derechos, tal como ha sido denominada por el profesor Peces-Barba. Sobre el dualismo como concepción de los derechos fundamentales, véase R. de Asís, Sobre el concepto y fundamento de los derechos: una aproximación dualista, Madrid, Universidad Carlos III y Dykinson, 2001; y también mis trabajos “Notas sobre los nuevos ‘derechos fundamentales’ de Gregorio Peces-Barba”, en Sistema, nº 116, 1993, págs. 101-118 y La filosofía de los derechos humanos durante el franquismo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, págs. 495-501. 25 En este punto, el citado “Proyecto de artículos 1 a 16 del Tratado Constitucional” elaborado en el seno de la Convención Europea parece haber optado por lo primero, pues no califica como “fundamentales” los derechos de los ciudadanos europeos y los enuncia separadamente. El artículo 5 se refiere a los “derechos fundamentales”, en tanto que la ciudadanía de la Unión y los derechos anejos a ella aparecen en el artículo 7. En todo caso, esta concepción de la ciudadanía, desvinculada de los derechos fundamentales, refuerza su carácter excluyente, además de que supone una reducción del catálogo de los derechos fundamentales quizá no justificada.

Los derechos de ciudadanía en la Carta Europea de Derechos

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rrajoli de que la ciudadanía (la europea en este caso) no sea “una categoría de la democracia basada en la expansión de los derechos”, sino “una idea regresiva y a la larga ilusoria de la democracia en un solo país", es decir, no un “factor de inclusión y de igualdad”, sino la representación del “último privilegio de status, el último factor de exclusión y discriminación, el último residuo premoderno de la desigualdad personal en contraposición a la proclamada universalidad e igualdad de los derechos fundamentales”26. Por último, valga añadir una referencia a dos preceptos de la Carta que, a mi juicio, ponen de relieve la incoherencia consistente en afirmar los derechos fundamentales como derechos humanos y al tiempo negar la titularidad de algunos de ellos a los extranjeros. En primer lugar, el artículo 21.1 prohíbe “toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de (...) nacimiento”. ¿No es acaso una discriminación por razón de nacimiento el hecho de negar algunos derechos fundamentales a los extranjeros? Pues obvio es que la cualidad de extranjero es, en la inmensa mayoría de los casos, consecuencia de las circunstancias del nacimiento de las personas. En segundo lugar, el artículo 19, relativo a la protección en caso de devolución, expulsión y extradición, establece en su párrafo 2 que “nadie podrá ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corra un grave riesgo de ser sometido a (...) tratos inhumanos o degradantes”. Es muy posible que el hambre, las enfermedades, la falta de agua potable o el analfabetismo no estuvieran en la cabeza de los que redactaron esta cláusula; sin embargo, tal cual transcurre la vida en los países occidentales a comienzos del siglo XXI, no se me ocurre nada más degradante que permitir que alguien pueda morirse de hambre, o impedir que pueda llevar una vida mínimamente digna. Nada más degradante, para ellos y para nosotros, que el espectáculo cotidiano de la patera.

26 L. Ferrajoli, Derechos y garantías, citado, págs. 57 y 117. Sobre la cuestión del reconocimiento de los derechos de la ciudadanía en la Carta, véanse también E. Bribosia, “La protection des droits fondamentaux”, en P. Magnette (ed.), La Constitution de l’Europe, Bruselas, Institute d’Études Européennes de l’Université de Bruxelles, 2000, págs. 122-124; y C. Blumann, “Vers une Chart des droits fondamentaux de l’Union européenne”, en Territoires & Liberté: Mélanges en hommage du Doyen Yves Madiot, Bruselas, Bruylant, 2001, págs. 205-207.

DEFENSA DE LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS Y PROTECCIÓN DE LAS DIFERENCIAS MARÍA JORQUI AZOFRA Universidad Nacional de Educación a Distancia

Sumario:

1.

1. Introducción. – 2. La integración como proceso de adaptación mutua. – 3. En busca de la complementariedad entre las distintas dimensiones que envuelven el proceso de integración desde el respeto a la universalidad de los derechos humanos y a las diferencias. – 4. Conclusión.

Introducción

Quizá no resulte demasiado ocioso reflexionar sobre el grado de racionalidad que es deseable observar en las normas jurídicas que tengan como propósito regular, en nombre de la justicia, la presencia de los inmigrantes en la sociedad de acogida. En el foro de debate precedente conquistan nuestro convencimiento los argumentos que exaltan la justificación moral de la noción de integración. Sin embargo, no hay que ser muy perspicaz para darse cuenta de que tal fundamentación, ubicada en un plano axiológico, no se corresponde, en el terreno fáctico, con las razones que avalan las medidas jurídicas adoptadas. A vueltas con la hipocresía. Intentamos explicar, en base a un conjunto de valores humanos, por qué los inmigrantes deberían vivir en condiciones de igualdad con los autóctonos y nuestro obrar parece obcecarse en un exagerado pragmatismo utilitarista1. Mi intención va encaminada a poner de manifiesto lo aparentemente obvio: defender la universalidad de los derechos humanos sin que ello suponga despreciar las dife1

¿Es justo que los Estados hagan funcionar sus economías con personas excluidas de la ciudadanía? ¿Están legitimados los Estados para excluir de la esfera de las decisiones a personas por el simple hecho de su nacionalidad?. Vid., M. WALZER, Spheres of Justice: a defense of pluralism and equality, Nueva York, Basic Books, 1983, pp. 54 y 55, donde pone de manifiesto que las vidas de los esclavos y extranjeros, en la antigua sociedad ateniense, estaban determinadas tanto política como económicamente. Si acudían a la arena era simplemente en virtud de ser habitantes del espacio protegido del Estado-ciudad, más no tenían ni voz ni voto. Los atenienses no podían distribuir la concepción de ciudadanía, dado el modo que tenían de entenderla. Cuestión que, si bien no parecía ofrecer dificultad alguna a los griegos, es práctica y teóricamente problemática hoy en día. ¿Pueden los Estados desarrollar sus economías con sirvientes que viven-con, con trabajadores huéspedes, excluidos de la compañía de los ciudadanos? 291

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rencias. Desde esa trinchera, construida sobre la base de la idea de dignidad humana, no se exige a la persona que acredite nada para ser considerada como tal y, por serlo, como titular de dichos derechos, (tampoco a los inmigrantes que llegan y quieren quedarse, mediante el ejercicio de su derecho a inmigrar, en la sociedad de destino): ni es necesario superar un test de afinidad cultural o ideológica, ni poseer algún tipo de capacitación de la que carezca el mercado de trabajo receptor, ni probar determinadas conexiones con familiares que ya se encuentren allí, ni... Subyace a este tipo de afirmaciones otra obviedad: que no es en virtud de su procedencia la razón por la cual la persona merece ser considerada y respetada como tal, su simple condición humana ya es de por sí valiosa para determinar tal miramiento2. Ahora bien, como la cultura, en la que ella ha desarrollado parte de su vida, ofrece significados a través de los cuales ejerce su libertad, dándole así expresión a su propio modo-de-ser, no apreciarla podría conllevar a cometer una grave falta de respeto y de consideración hacia la misma3. Ni la condición de persona, ni, obviamente, la dignidad humana, se pierden en el cauce de los flujos migratorios, tampoco, por tanto, el derecho a tener derechos4. Es insostenible una asimetría en este sentido. Por ello, trataremos de señalar, en líneas generales, cuál puede ser el hilo conductor que guíe a nuestro intento de defender la universalidad de los derechos humanos como marco en el que encuadrar el derecho a 2 Con la universalidad, característica afín a la idea de derechos humanos, “no se quiere señalar otra cosa que la aceptación de la propuesta de que la razón básica para tener derechos hay que buscarla en el valor que se presupone a cada persona humana, singularmente considerada, y no a cualquier peculiaridad racial, sexual, social o cultural”: vid. E. FERNÁNDEZ GARCÍA, “Dignidad humana y Ciudadanía Cosmopolita”, Cuadernos Bartolomé de las Casas, núm. 21, Madrid, Dykinson, 2001, p. 101. 3 Idea que no debe interpretarse en el sentido de entender que existe una equiparación ontológica entre identidad social e identidad personal. Puede que alguien se encuentre enraizado en sus orígenes, en su tradición, en su lengua y en los valores del grupo, pero, no dejará de ser él mismo cuando se separe de éste. Por otro lado, no tiene por qué tener una identidad personal “menos desarrollada” aquel que se sienta unido a un lugar o, perteneciente a una determinada comunidad étnica, ni, tampoco, aquel que adopte un ideal de vida abierto al conocimiento de otras tradiciones culturales distintas a la suya. Entenderá mejor su espacio intracultural quien se atreva a traspasarlo para adentrarse en una dimensión intercultural. Creo, en este sentido, que la identidad personal es como una brújula que dirige su flecha imanada hacia el encuentro con el “otro” u otras culturas, porque siente, intuye y entiende que ese es el “norte” que necesita nuestro yo para orientarse en la comprensión de uno mismo y del prójimo. A quienes no les es dado conocer mas que “lo propio” ni siquiera ésto llegan a comprender. “Se ha dicho que lo último que descubriría un habitante de las profundidades del mar fuera tal vez, precisamente, el agua. Sólo llegaría a tener conciencia de la existencia de ésta si algún accidente lo llevara a la superficie y lo pusiera en contacto con la atmósfera”. 4 “(...), se interpretará, creo que correctamente, la dignidad humana no solamente como lo más valioso, lo que no tiene precio, lo que exige un respeto inmediato, sino también como el derecho a tener derechos”; “(...), hay que aceptar ese mínimo común previo (es decir, el derecho a tener derechos, o lo que es lo mismo, la idea de que tener a alguien por ser humano significa reconocerle ciertos derechos): Ibídem, 2001, pp. 13 y 62, respectivamente. Vid., también, J. DE LUCAS, “La herida original de las políticas de inmigración. A propósito del lugar de los derechos humanos en las políticas de inmigración”, Isegoría, núm. 26, 2002, p. 66, donde nos insta a tomar en serio la condición de sujetos del derecho a tener derechos de los inmigrantes.

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la diferencia. Será interesante que nos preguntaremos, a este respecto, qué noción de integración se ajusta mejor al mencionado propósito. 2.

La integración como proceso de adaptación mutua

Partiremos de la idea de que la diversidad cultural hay que apreciarla conociéndola. En este sentido, no podemos dejar de sentirnos comprometidos hacia la misma mediante la adopción de una actitud abierta, solidaria..., guiada por la pretensión de interactuar con lo ajeno, intercambiar puntos de vista... Todo ello nos exige un esfuerzo dinámico de adaptación. El paradigma de gestión o de tratamiento de la multiculturalidad que parece más adecuado, para ubicar la noción de integración que se defiende, es el interculturalismo. Ya que, al proponer un mutuo reconocimiento de las dos o más culturas en copresencia y al exigir la voluntad de conocimiento mutuo de todas ellas, y no la sustitución de la realidad de aquellas más débiles por los prejuicios que de ellas tenga la dominante, es el que se muestra más respetuoso con la diversidad5. Precisamente, el primer punto que cabe destacar de la noción de integración que se propone consiste en considerarla como un proceso que, basándose en el respeto de la identidad cultural de “unos” (los inmigrantes) y “otros” (los autóctonos), exige, de todas las partes que intervienen, un uso enérgico del ánimo para acomodarse entre sí. No se trata de conseguir que sólo “los que llegan” se ajusten a “los que están”. Convivir en la diversidad implica, entre otras muchas cosas, que quienes “provienen de cualquier parte” puedan desarrollar su propio modo de ser en compañía de quienes “ya se encuentran en la sociedad de acogida”. El proceso de integración ha de ser concebido como un proceso de adaptación mutua6. Para ello ha de existir una predisposición a entablar un diálogo entre iguales sin eludir las inevitables diferencias7. Y, con 5 Vid., como entiende L. Villoro el interculturalimo, cit., por J. DE LUCAS, “La estigmatización del multiculturalismo. Seis falacias”, Temas para el Debate, núm. 89, 2002, p. 21. 6 No como un proceso de supuesta “ayuda mutua”, en el sentido de valorar qué número de inmigrantes admitidos no empeorará la cantidad de libertad que los autóctonos tienen en su territorio o, cuáles presentan una afinidad ideológica con éstos. Criterios regulados, parece que exclusivamente, por principios utilitaristas, al igual que la riqueza y los recursos disponibles. Vid. M. WALZER, Spheres..., op. cit., 1983, pp. 49 y 50. ¿Ayudar sólo a los que nos ayuden a cubrir mejor nuestras necesidades? Para J. DE LUCAS, determinar que vengan los que necesitamos significa conceptuar la inmigración en términos de la lógica del beneficio propia del mercado. Vid. J. DE LUCAS, “La herida...”, op. cit., 2002, p. 61. 7 El saber dialogar (hablar y escuchar cuando corresponda) determina la calidad de la comunicación. Luego, hay que romper con la asimetría que actualmente caracteriza a las “conversaciones” y buscar la simetría. Que no quede suplantado el diálogo intercultural por un avasallador monólogo monocultural. Porque, de ser así, nos alejaremos de la verdadera conversación que, según J. A. MARINA, tiene un aire de libertad compartida. Etimológicamente, conversar significa volverse hacia otro para atenderle, no volverse hacia el otro para imponerle un rumbo o un test de adaptación, de asimilación o, de nivel, sin que, en consecuencia, exista intercambio de información.

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el fin de facilitar la aproximación, la cultura mayoritaria no deberá verse tentada a pecar de vanidad etnocéntrica mediante la imposición de sus valores o de su forma de vida. Dudo que llegue a justa “sentencia” un proceso de integración encauzado por la vía de la indiferencia o, por la de la uniformización intolerante con las minorías. Hay que seguir la vía que conduzca al encuentro intercultural. Sin poner todo nuestro ímpetu en la propia cultura e identidad, podemos mantener esa actitud de apertura que nos inste a ver, además de lo que nos diferencia a “unos” y “otros”, lo que nos emparenta. Así, perderemos el miedo o el prejuicio a la interrelación y al diálogo intercultural. A través del mismo, mitigaremos, a su vez, la sensación de extrañeza que siente uno al venir a un mundo que le precede. El fundamento sobre el que se erige dicho proceso, como ya hemos puesto de manifiesto, consiste en el recíproco respeto de la identidad cultural. Por tanto, a ninguna de las partes que intervienen se le exige renunciar a aquello que le hace ser diferente desde ese punto de vista, ya que la cultura es un bien primario8. Ahora bien, como tampoco nos olvidamos de la irrenunciable humanidad a la que todos pertenecemos por igual, consideramos que anima la causa del proceso conseguir la equiparación en lo que respecta al reconocimiento y garantía de derechos, incluso más allá de los derechos humanos. Es necesario reflexionar sobre las razones que tengan la capacidad de hacer surgir en la generalidad de los hombres el convencimiento de la actual necesidad ineludible de reconocer y garantizar el disfrute de los derechos, no sólo de los civiles, sino también de los políticos, económicos sociales y culturales, a los inmigrantes9. Y la condición de tales no es una buena razón para justificar discriminación alguna10. En la actualidad es habitual sobrentender que los principios o valores en que se sustentan los derechos humanos son la dignidad, la libertad y la igualdad de los hombres. También es frecuente pensar que estos valores son exigencias o condiciones pri8 Entre los autores que consideran el status de la cultura como bien primario se hallan, por ejemplo, WALZER, TAYLOR, RAZ o KYMLICKA. WALZER, en uno de los primeros capítulos de su libro ya mencionado, habla de la necesidad de reconsiderar la diferencia cultural como un bien colectivo autónomo que debe ser incorporado en la lista de los bienes primarios liberales. RAZ defiende la existencia de bienes sociales o colectivos que los describe como compartidos, participativos y comunales. Considera que la cultura es un ejemplo claro. Vid. J. RAZ, “Rights and individual Well-Being”, Ratio Iuris, núm. 5, 1992, pp. 135 y ss. Vid., también, W. KYMLICKA, Ciudadanía multicultural, trad. por Carmen Castells Audela, Barcelona, Paidós, 1996, pp. 56 y ss, y CH. TAYLOR, “Irreducibily Social Goods”, Philosophical Arguments, Harvard University Press, 1995. 9 “Si el reconocimiento de los derechos humanos es el medio de garantizar la realización de una vida digna, su falta de reconocimiento significa vivir por debajo de la exigencia de esa vida digna. Y ello es de aplicación a todos los derechos humanos más básicos o fundamentales, desde el derecho a la vida, o la libertad ideológica al derecho a los medios de subsistencia económica”: Vid. E. FERNÁNDEZ GARCÍA, “Dignidad...”, op. cit., 2001, p. 13. 10 Vid. J. DE LUCAS, “La herida...”, op. cit., 2002, p. 62. Este autor expresa que la única barrera se alzaría a propósito de los derechos característicos de la ciudadanía, reservados a los miembros de la sociedad política, de la que no forman parte los inmigrantes precisamente por su condición de tales.

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marias de la existencia humana11. En consecuencia, no resultaría racional que la proclamación y garantía de unos derechos fundamentales correlativos equivaliera al reconocimiento, por parte de la sociedad receptora, de algunos derechos humanos, los que protegen la esfera más íntima en la que se mueve su personalidad, pero no otros, los que suponen una intervención en la vida pública y un acceso, en igualdad de condiciones, a unos programas de vivienda social, a un sistema educativo, sanitario...12 Luego, el proceso de adaptación mutua es entre personas culturalmente distintas, pero que deben ser tratadas como iguales en cuanto al reconocimiento de derechos y, también, de obligaciones. Recordemos que animaba la causa de dicho proceso conseguir el reconocimiento de la igualdad en la diferencia. Sin embargo, sabemos que no todos se hallan en igualdad de condiciones13. Por ello, creemos que, en virtud de razones morales, políticas y socioeconómicas, hemos de encaminarnos hacia un nuevo modelo de ciudadanía, guiado por la equiparación y no por la discriminación del extranjero14. La conceptualización de la noción de integración que se propone debe partir de una perspectiva dinámica, en el sentido de que supone un proceso de cambio. Y quienes lo padecen no son sólo los inmigrantes que llegan a la sociedad receptora, sino también ésta, ya que en ella se suceden toda una serie de alteraciones económicas, sociales, culturales... las cuales no pueden quedar sin respuesta civil e institucional. Tanto "unos” como “otros” deben responder ante las exigencias que imponen las nuevas circunstancias. En la actitud que adopten -en el modo de responder- reflejarán su madurez, racionalidad, responsabilidad... El inmigrante, en un proceso de asimilación, si quiere acomodarse, deberá dejar para el ámbito privado la expresión de sus propios valores. Es decir, seguir tal proceso podría significar que se mantuviera inalterable la estructura básica institucional de la sociedad de acogida. No se hablaría de bilateralidad en el cambio, sino de unilateralidad15. Sin embar11 Vid. B. DE CASTRO CID, “La búsqueda de la fundamentación racional de los Derechos Humanos”, Persona y Derecho, vol. 22, 1990, p. 229. 12 Vid. L. O. 8/2000 y su mencionado Reglamento de aplicación (RD 864/2001), por ejemplo, los artículos 41 y 44 del mismo. Vid., también, la ausencia de desarrollo de lo previsto en los artículos 145 a 147 de la sección segunda del capítulo V del mismo, en relación con la creación y dotación de una red pública de centros de inmigraciones. A esta respecto se refiere J. DE LUCAS cuando formula 10 propuestas en el ámbito español. Expresa que hay que revisar la puesta en práctica de un auténtico plan estatal de integración, de carácter interdepartamental, lo que exige, al menos, actualizar la aplicación del plan GRECO y su dotación presupuestaria. Vid. J. DE LUCAS, “Política de inmigración: 30 propuestas”, Claves de Razón Práctica, núm. 121, 2002, p. 35. 13 Al hacer hincapié en la igualdad de condiciones, derechos, obligaciones y oportunidades con los ciudadanos autóctonos, queremos poner de manifiesto que la noción de integración no ha de concentrarse y estancarse en los aspectos estrictamente culturales. Es decir, se debe estimar la etnia sin desestimar los aspectos socioeconómicos, como, por ejemplo, la reagrupación familiar, la sanidad, la inserción laboral, la vivienda... 14 Vid. E. FERNÁNDEZ GARCÍA, “Dignidad...”, op. cit., 2001, p. 51. 15 La responsabilidad de la integración no atañe exclusivamente a “quienes llegan a la sociedad de destino”. Hablemos mejor de corresponsabilidad.

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go, en el proceso de integración propuesto, sí será necesario modificar algunos aspectos de dicha estructura para que puedan incorporarse los nuevos valores que aportan los inmigrantes, los cuales son importantes para su libre desarrollo personal16. En lo que se refiere a la “integración cultural”, hoy, ya no resulta sostenible, desde el punto de vista de las exigencias del pluralismo y de la universalidad de los derechos, la tesis de la neutralidad cultural del Estado y del Derecho propuesta por cierta tradición liberal17. A quienes abogan por dicha tesis se les critica su incapacidad para apreciar las distintas culturas particulares, están ciegos ante las diferencias18. Sabemos que, en nombre de unas versiones pretendidamente “universalistas” de los principios de igualdad y no-discriminación, se ha marginado a unas minorías culturales y se ha actuado de una forma muy parcial a favor de las características particulares de los grupos culturalmente hegemónicos o mayoritarios dentro del Estado19. Efectivamente, ante el fenómeno del multiculturalismo, se debe legislar de acuerdo con las diferencias200. Ahora bien, lo difícil será fundamentar racionalmente cuándo la impetuosa persistencia en la diferencia puede llegar a erosionar la importancia que tiene la defensa de la universalidad de los derechos humanos y, cuándo la impulsiva insistencia en la igualdad puede desembocar en un asimilacionismo destructor del derecho a la diferencia y a la propia cultura.

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Ya pusimos de manifiesto que no cabe equiparar ontológicamente la identidad social y la identidad personal. Pero, tampoco, se puede pensar que la libertad obra en el vacío. Vid. U. MARTÍNEZ VEIGA, “Las bases del multiculturalismo”, Temas para el Debate, núm. 89, 2002, p. 30. Este autor nombra a Taylor para expresar su idea de que la cultura, aunque no determina al individuo, sí ofrece significados a través de los cuales el individuo ejerce su libertad. 17 “En claro contraste con las versiones que defienden un laissez faire en materia cultural, la experiencia indica que el estado ni ha sido, ni es, ni puede ser “neutro” en materia cultural”: vid. F. REQUEJO, “Ciudadanía y pluralismo de identidades nacionales”, Anthropos, núm. 191, 2001, p. 50. Vid., también, W. KYMLICKA, Ciudadanía..., op. cit., 1996, pp. 11 y ss y Liberalism, Community and Culture, Oxford, Clarendon, 1989, pp. 130 y ss. Donde el autor critica la tesis liberal de la neutralidad del Estado respecto a la cultura, ya que, según expresa, el pluralismo, la libertad y la igualdad, principios que el Estado dice defender, exigen el reconocimiento del derecho a la identidad cultural de los grupos minoritarios, pues, las estructuras culturales proporcionan el “contexto de elección” necesario para el desarrollo de la autonomía individual. Vid., también, L. VILLORO, Estado plural. Diversidad de culturas, México, Paidós, 1998, pp. 131 y ss. 18 Vid. M. ELÓSEGUI, “Comunitarismo versus liberalismo. Estado de la cuestión”, Anuario de Filosofía del Derecho, Tomo XI, Madrid, 1994, p. 626. 19 Vid. F. REQUEJO, “Ciudadanía y...”, op. cit., 2001, p. 50. 20 Ibídem, 1994, p. 626. Se trata de apostar por un modelo de gestión democrática de la sociedad multicultural, es decir, pluralista e inclusivo, que sea respetuoso con esa realidad y, en ese sentido, que comparta una visión positiva de la misma, es decir, multiculturalista, sin ignorar sus dificultades y sin ofrecer como una solución para mantener el respeto de los derechos humanos y de las reglas de juego de la democracia la eliminación de esa multiculturalidad. Vid. J. DE LUCAS, “La estigmatización...”, op. cit., 2002, p. 20.

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3.

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En busca de la complementariedad entre las distintas dimensiones que envuelven el proceso de integración desde el respeto a la universalidad de los derechos humanos y a las diferencias

En este sentido, ¿qué medidas habrá de adoptar el Estado receptor para que sea predicable del proceso de integración un mayor grado de justicia? Quizá, la clave está en establecer una serie de medidas (jurídicas, políticas, sociales y culturales) que impliquen una complementariedad entre las distintas dimensiones que envuelven tal proceso211, que no restrinjan, en función de la situación nacional del mercado laboral, el derecho de los inmigrantes a ser tratados como iguales y que, a su vez, demuestren ser respetuosas con su identidad cultural y con los valores y derechos universales. Por otro lado, en relación con el valor de la dignidad humana, no tenemos que olvidar que distinta será la calidad del trato que dispense aquel que valore al inmigrante en función de su potencial económico, afinidad cultural..., que aquel que, respetándole como ser humano, valore su posibilidad de expresar y desplegar, a través del ejercicio de su autonomía personal, el propio modo-de-ser222. Si el inmigrante es persona, ya que, como hemos dicho, no hay que acreditar determinadas características para ser considerado como tal, tendrá derecho a que se le reconozca y garantice, por el ordenamiento jurídico del Estado receptor, el derecho a ser tratado de igual forma, también en la esfera pública, que las demás personas que, como él, tienen pretensión de seguir 21

Vid. C. GIMÉNEZ ROMERO, “¿Qué entendemos por integración de los inmigrantes? Una propuesta conceptualizada”, Entre Culturas, Boletín del Programa de Inmigrantes de Cáritas, núm. 7, 1993, p. 13. Este autor expresa que el proceso de integración supone una transformación tanto sociopolítica como cultural. Destaca la naturaleza multidimensional de dicho proceso, llegando a distinguir hasta nueve ámbitos. Opina que los dos primeros son decisivos para el resto: la “integración legal” y la “laboral”. Expone que al nivel jurídico-laboral de la integración se suman una serie de “incorporaciones” más estrictamente sociales: “integración familiar”, “residencial”, “educativa”, “sanitaria”, “relacional o convivencial”, “cívica” o participación media en instituciones y asociaciones autóctonas. Considera que los planos jurídico, laboral y social deben verse complementados –y no confundidos con-: la “integración cultural” que, según expresa, abarca desde la expresión no conflictiva de su cultura propia hasta el conocimiento y uso de los códigos culturales de la sociedad receptora” (el subrayado es mío) 22 Vid. J. H. CARENS, “Inmigración y justicia: ¿A quién dejamos pasar?”, trad. por Ángel Rivero, Isegoría, núm. 26, 2002, pp. 5-17. Donde el autor, en la primera parte de su artículo, toma en consideración las formas en las que los criterios que utilicen los Estados para seleccionar o excluir inmigrantes pueden ser moralmente problemáticos. Expresa que los criterios de exclusión son utilizados para identificar a la gente que no debe ser admitida. Por ejemplo, considera que no plantea ningún problema negar la admisión a aquellos que se perciban como amenazas para la seguridad nacional, ya que dicho criterio refleja “con claridad” el interés público (El entrecomillado es mío porque con él quiero poner de manifiesto algo que tampoco el autor deja de mencionar, como es la posibilidad de que tanto la noción de seguridad nacional, como la de interés público se interpreten, en la práctica, de forma harto vaga) Considera inaceptables los criterios de la raza, la religión o la etnicidad. Habla también de la orientación sexual y de las condiciones médicas y necesidades financieras, a los que considera más ambiguos que los demás. En cuanto a los criterios de selección, examina, entre otros, las relaciones familiares, el potencial económico, las afinidades culturales y los lazos étnicos.

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residiendo allí233. Desde esta perspectiva no podemos dejar de preguntarnos en virtud de qué criterios el Estado está legitimado para restringir el principio de igualdad en dicho ámbito. Estamos partiendo de otra obviedad y es que los inmigrantes residentes permanentes no poseen, todavía, los mismos derechos de ciudadanía en la esfera pública ¿Es razonable que los ciudadanos mantengan ciertos privilegios? ¿Por qué? ¿Desde qué punto de vista?244. Restringir, por parte del Estado, el derecho de los inmigrantes residentes a expresar públicamente sus valores culturales, a participar en dicha esfera, es actuar en contra de un principio básico de justicia: igualdad para todos. Luego, ¿en nombre de qué cabe justificar la asimilación o la uniformidad cultural en la esfera pública?; ¿los intereses de los inmigrantes residentes no representan el bien público?... Si supuestamente el Estado está comprometido con la autonomía personal y, a su vez, con el pluralismo... ¿no incurriría en una sinrazón si restringiera el derecho individual de perseguir la propia concepción del bien porque el titular del mismo no es nacional? Como nos recuerdan los comunitaristas, algunas concepciones sustantivas suponen que la vida buena para los seres humanos incluye la participación en la vida política, hasta el punto de que el contenido del bienestar individual es inherentemente comunal y comunal al nivel de la sociedad política, y no sólo en la esfera privada25. Lo cual concuerda con la concepción de persona que éstos defienden26. No se puede defender la igualdad mediante la concesión de favores a la desigualdad. Cauces que se revelan como factores de ésta son, por ejemplo, la nacionalidad y el mercado. El inmigrante no merece ser considerado como transmisor de valores culturales que entran en conflicto siempre con los de la nacionalidad de recepción y, tampoco, como una mercancía substanciosa para la sociedad de acogida, que nada tiene que ver con ser tratado como fin, sino, más bien, como medio, como “recurso económico”. En consecuencia, no parece que sea muy justo, desde una perspectiva moral, 23

“La dignidad humana se identifica con lo que también en ocasiones se denomina libertad moral y se halla estrechamente relacionada con la igualdad, entendida como paridad de estimación social de las personas”: vid. A. E. PÉREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 1984, p. 318. 24 Vid. R. ZAPATA, “Ética y política de inmigración”, Treball Social, núm. 146, pp. 68-87. Este autor denuncia la amenaza que padecen ciertos principios básicos ante el hecho de que un número de adultos plenamente capacitados para actuar en la esfera pública estén sujetos a una autoridad política que no les da la oportunidad de expresar su identidad cultural. Este es el punto de partida del enfoque que él denomina cosmopolita. Según el cual, los derechos de los inmigrantes residentes permanentes para poder actuar en la esfera pública deben ser garantizados. Los autores que mantienen esta postura abogan por una ciudadanía basada no en la nacionalidad sino simplemente en la residencia. 25 Vid. M. ELÓSEGUI ITXASO, “Comunitarismo...”, op. cit., 1994, p. 623 (la cursiva es de la autora) 26 “El liberalismo diferencia entre la persona y sus fines o valores o concepciones del bien. Para los comunitaristas no existe la persona, como algo separado de su concepción del bien, ya que ésta es constitutiva de la identidad personal”: Ibídem, 1994, p. 622.

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que al inmigrante se le trate de forma desigual por razones de nacionalidad o, en función, de criterios de beneficio estatal. La honestidad del legislador, en esta materia, tendrá mucho que ver con su pretensión por garantizar el respeto a la igualdad de derechos y el derecho a la diferencia de todos los que forman parte y debieran formar parte, una vez que su status sea permanente, del espacio público27. No se encuentran criterios racionales para considerar que lo público deba significar, en todo caso, el bien exclusivo de los nacionales. La reflexión que observe los indicios apuntados se encaminará hacia la búsqueda de un concepto de ciudadanía que desenrede los nudos que le atan a la nacionalidad. Ya que éstos ahogan a quienes, a través del libre (para muchos más que necesario) ejercicio de su derecho a inmigrar, desean y pretenden permanecer en la sociedad de destino. Efectivamente, lo difícil será conseguir el equilibrio. Es decir, creemos que el legislador que persiga la justicia en el proceso de integración debe defender los particularismos culturales pero sin que el aprecio que muestre hacia los mismos suponga, al mismo tiempo, un desprecio hacia la universalidad de los derechos humanos. Por otro lado, la defensa que haga de ésta no debe conllevar a una interpretación sesgada del pluralismo y, por supuesto, no puede resultar compatible con la defensa del relativismo cultural y moral288. Dediquemos un pequeño espacio a la reflexión sobre esta última idea. ¿Por qué hemos de alejarnos de cualquier postura relativista? Entre otras razones porque no queremos pecar de incoherencia a la hora de proponer una fundamentación racional de dichos derechos. Pues, no toda forma de vida resultará congruente con unas exigencias o valores enraizados en el propio modo-de-ser del hombre299. En este sentido, 27 J. DE LUCAS considera, en relación con el acceso a la ciudadanía, “que el paso más claro es la necesidad de transferir el vínculo de ciudadanía desde la nacionalidad (también en el sentido de la identidad cultural) a la residencia, y no necesariamente en los términos de la obtención de la residencia permanente como nueva llave de la ciudadanía (aunque fuese de una ciudadanía parcial, siempre que ésta no sea entendida como un status definitivo, sino provisional), sino de forma gradual, comenzando por la ciudadanía en la ciudad, por el ámbito municipal. Vid. J. DE LUCAS, “La herida...”, op. cit., 2002, pp. 82-83. 28 “..., la asunción de una postura de carácter relativista conlleva una consecuencia brutal y sorprendente: “la incapacidad para juzgar y, sobre todo, para reaccionar frente a ninguna forma de injusticia ni violencia, porque todas estarán amparadas en alguna tradición cultural: de los sacrificios humanos a la esclavitud, de la tortura a la consideración de la mujer como no-persona, etc.”: vid. E. FERNÁNDEZ GARCÍA, “Dignidad...”, op. cit., 2001, pp. 68 y 69. 29 Que son aquellos a partir de los cuales se formulan unos axiomas que actúan en cada caso como bases supuestas del correspondiente sistema de racionalidad ético-jurídica y que, precisamente, por apoyarse en manifestaciones del modo–de-ser del hombre, sus posibilidades de conquistar nuestro convencimiento son aún mayores. Vid. B. DE CASTRO CID, Los derechos económicos, sociales y culturales: análisis a la luz de la teoría general de los derechos humanos, Universidad de León, Secretariado de Publicaciones, 1993, p. 129.

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no parece que sea lícito aceptar incondicionalmente toda costumbre cultural por el sólo hecho de ser diferente. Es decir, no deben ser defendidas tradiciones culturales, moralmente aborrecibles, con el argumento de que ellas son justificables desde el punto de vista de quienes las practican30. También nuestros planes de vida son justificables desde nuestro punto de vista y ello no significa que con su puesta en práctica no podamos perjudicar a los demás31. En consecuencia, no toda forma de vida goza de total inmunidad ante cierta crítica moral, porque, sobre todo, desde dicha perspectiva, no resulta irrelevante. Luego, la legitimidad de determinadas costumbres culturales está directamente vinculada con la medida en que se respeten y garanticen, de todos los individuos que las practiquen, sus derechos más básicos. Ahora bien, será injusto e indignante que el legislador enarbole la bandera propia de los mismos para condenar determinadas costumbres que no suponen, en el terreno fáctico, violación de derecho fundamental alguno. No deben ser sancionadas, en base al prejuicio, con la pena de marginación o, discriminación u, “obligación de olvidar”, ciertas formas de vida que, aunque no se ajusten exactamente a algunos de los sistemas normativos propios del Estado receptor, no vulneran, sin embargo, ninguno de los mencionados derechos. Ni se trata, en nombre del derecho a la diferencia, de justificar el respeto a aquellas formas de vida que se muestran irrespetuosas con la universalidad de los derechos humanos, ni se trata, tampoco, de justificar, en nombre de ésta, la asimilación. En relación con esta idea cabe decir que el ordenamiento jurídico no debe permitir ver socavada la individualidad humana a costa del fortalecimiento de la idiosincrasia de determinadas costumbres culturales. ¿Se puede decir que esto sea el colmo del etnocentrismo, cuando, dentro de la propia cultura de la sociedad de acogida, se condenaría igualmente cualquier conducta que los lesionara? Sabemos que no es misión del ordenamiento jurídico que cada persona alcance su realización espiritual, pero, sí tratar de impedir que alguien (independientemente de su lugar de procedencia) tenga que sucumbir al trato degradante y humillante que le ocasionen sus semejantes (provengan éstos de donde provengan) Si algo es reprochable moralmente lo sigue siendo en cualquier parte. La dignidad humana entraña no sólo la garantía negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que supone también la afirmación positi30 “El relativismo cultural fuerte sostiene, primero, que cada cultura tiene una forma de vida cuya validez es igual a la de todas las demás y, segundo, que las exigencias morales de cualquier cultura particular no tienen validez fuera de ella”: vid. A. J. STEPHEN, “Reconciling International Human Rights and Cultural Relativism: the Case of Female Circumcision”, Bioethics, vol. 8, núm. 1, 1994, p. 3. 31 Vid., en este sentido, J. S. MILL, “Sobre la libertad”, en Libertad, Gobierno representativo, Esclavitud femenina, Madrid, Tecnos, 1965, p. 49. Este autor pone de manifiesto que “la única razón legítima que puede tener la comunidad para proceder contra uno de sus miembros es la de impedir que perjudique a los demás”.

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va del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo322. Considero, al hilo de esta argumentación que, efectivamente, el trato que se dispense a las personas ha de valorar la vinculación que les une con determinados grupos étnicos. Porque, entre otras razones, no se olvida que la personalidad de un individuo se desenvuelve, en gran medida, en los términos de su propia cultura. Pero, como no se abandona la idea de que la persona, por serlo, es titular de unos derechos que van más allá de cualquier tradición cultural, no se menosprecia la enorme relevancia que, para su libre desarrollo personal, tiene, a su vez, la protección del ejercicio de éstos. En este sentido, y siendo fieles a una fundamentación racional de los derechos humanos, si se llevara a cabo determinada práctica cultural que vulnerara alguno de éstos, no se aduciría como justificación para no prohibirla, el hecho de que no forme parte de su cultura la consideración del mismo como derecho humano fundamental y el hecho de que no se hallare reconocido como tal en su Derecho positivo333. A muchos nos produce indignación la violación de derechos humanos al servicio de una tradición cultural. Pero, también, la desaparición de la identidad cultural en la uniformidad al servicio de falsas ideas, como la de que no es posible hacer compatibles varias culturas diferentes en un mismo ámbito. No nos vamos a detener en aclarar tal falsedad. La experiencia nos demuestra que, aunque es difícil la convivencia de lo heterogéneo, no es imposible y, si bien puede traernos aún más quebraderos de cabeza, también, nos aporta una mayor comprensión de nuestro espacio intracultural. La observación, ayudándose del contraste, puede conseguir que no se tenga, simplemente, una vaga conciencia sobre el influjo que nuestra cultura vierte en el propio modo-de-ser. Sí resultará más interesante contemplar los tipos de conflicto que puedan producirse en el seno de la sociedad de acogida debido a dicha heterogeneidad para, de esta 32

Vid. A. E. PÉREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado..., op. cit., 1984, p. 318. Si los derechos humanos “son considerados como fundamentales por alguna razón sustraída a la decisión de los legisladores, su virtualidad conformadora se sobrepondrá al hecho del desconocimiento o la negación, de tal modo que seguirán actuando como criterio orientador y como lanceta crítica incluso cuando los ordenamientos jurídicos vigentes prescindan de ellos”: vid. B. DE CASTRO CID, “La búsqueda...”, op. cit., 1990, p. 212 (en nota a pie de página) Vid., también, E. FERNÁNDEZ, Teoría de la Justicia y Derechos Humanos, Madrid, Debate, 1984, p. 106, donde pone de manifiesto que “el origen y fundamento de estos derechos nunca puede ser jurídico, sino previo a lo jurídico. El Derecho –refiriéndose al Derecho positivo- no crea los derechos humanos. Su notable labor, sin la cual el concepto de derechos humanos no tendrá plena efectividad, está en reconocerlos, convertirlos en normas jurídicas positivas y garantizarlos también jurídicamente”. Dicho fundamento, (según expresa en Estudios de ética jurírica, Madrid, Debate, 1990, p. 68), “debe ser buscado en los valores morales que los justifican y sirven para reivindicarlos, los cuales responden y son una “abstracción” de una dimensión antropológica básica, constituida por las necesidades humanas más fundamentales y radicales para una existencia digna”. Vid., asimismo, G. PECES-BARBA, Curso de derechos fundamentales Teoría General (I), con la colaboración de R. DE ASÍS y A. LLAMAS CASCÓN, Madrid, Eudema, 1991, pp. 95 y ss, en las que expone las tres perspectivas imprescindibles para llegar a una cabal comprensión de los derechos fundamentales, que abarcarían su consideración como: una pretensión moral justificada, un subsistema dentro del sistema jurídico y una realidad social. 33

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forma, reflexionar sobre la falta de racionalidad que, en su caso, caracterice a los criterios que se propongan como justificación de la correspondiente resolución. Supongamos, en este sentido, que la legislación tuviera como objetivo, con el fin de evitar que algunas culturas desaparezcan absorbidas por los grupos mayoritarios, mantener, por ejemplo, determinadas lenguas y modos de vida. Podría suceder que el contenido de algunos de los preceptos que avalen valores propios de aquéllas entren en colisión con los que garanticen valores del grupo mayoritario. ¿Tendrán que prevalecer, en todo caso, éstos? Intuimos que la respuesta tiene que ser negativa. Porque, si observamos cómo reacciona el Derecho ante el pluralismo moral, comprobamos que la opción elegida no suele consistir en imponer jurídicamente las convicciones morales de un determinado grupo (el más fuerte, por el número o por el poder) a personas o grupos que no las consideraran aceptables344. Ahora bien, también es cierto que ha de existir un núcleo de valores morales básicos comúnmente aceptados por la gran mayoría de los miembros del grupo social, porque, entre otras razones, un nivel mínimo de cohesión resulta imprescindible para la supervivencia del mismo. Parece, en este sentido, que si se produjera un conflicto entre el contenido de las normas que son fruto de tradiciones culturales concretas y el deducido del reconocimiento de derechos que se pretenden universales, la respuesta, con todos los matices que se consideren oportunos según las características propias del caso, habrá de justificar por qué aquél debe adaptarse y subordinarse a éste y no al revés355. Este tipo de argumentos nos induce a preguntarnos si con estos criterios de justicia, en virtud de los cuales se juzga a determinadas costumbres, no se llegaría a una especie de uniformidad jurídica. En cierto modo, resulta inevitable que, a este respecto, el Derecho unifique lo diverso. Pero..., ¿acaso no es imprescindible que exista un referente crítico? La experiencia nos demuestra que las distintas comunidades étnicas son formaciones históricas mutables. También comprobamos, a través de la misma, que las costumbres no permanecen inmóviles ante el fluir de los tiempos. En este sentido, no se entienden las razones que puedan provocar dolor de conciencia cuando se afirma que: 34 Tampoco parece razonable la tesis que propugna la simple subordinación a las exigencias no generalizables de los diferentes códigos éticos presentes en la sociedad. El Derecho ha de mostrarse respetuoso con la privacidad y la autonomía moral del individuo. Lo cual no significa que, en determinadas ocasiones y según los fundamentos ético-jurídicos oportunos, deban ceder tales valores ante las exigencias del respeto general a las convicciones éticas de la mayoría y a los valores fundamentales de la sociedad, entre los que destacarían, sin ánimo de ser exhaustivos: la integridad física y psíquica de las personas, la igualdad de trato y de oportunidades, el pluralismo ideológico, el bienestar y salud pública... Vid. B. DE CASTRO, N. MARTÍNEZ MORÁN, A. M. MARCOS DEL CANO y R. JUNQUERA DE ESTÉFANI, Nuevas lecciones de Teoría del Derecho, Madrid, Universitas, 2002, pp. 123 y 124. 35 Vid. E. FERNÁNDEZ GARCÍA, “Dignidad...”, op. cit., 2001, p. 72. Este autor considera que: “la identidad cultural diversa, enfrentada a los derechos, es el fenómeno que debe adaptarse y subordinarse a ellos y no al revés”.

Defensa de la universalidad de los Derechos Humanos y protección de las diferencias

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no todo lo que ha sido tiene por qué seguir siéndolo, sobre todo, si va en contra de lo que debería ser. Y lo que debe ser no es aquello que no comulga con nuestra propia visión del mundo, sino aquello que casa con el máximo respeto que merece la persona. Luego, ¿por qué no considerar abiertas a evaluación ética las pretensiones de cualquier comunidad étnica? No sólo se valorará, mediante la misma, la forma en que los intereses del grupo en abstracto pueden verse afectados, sino también cómo los derechos más básicos del individuo pueden ser vulnerados. Y, como tratamos de reflexionar sobre el grado de racionalidad que es deseable observar en las normas jurídicas que tengan como propósito regular, en nombre de la justicia, la presencia de los inmigrantes en la sociedad de acogida, la pretensión del legislador, tampoco, puede escapar a dicha evaluación ética. 4.

Conclusión

Por eso, concluiremos con una breve descripción del estado de alerta que, según lo expuesto, nos exige seguir el derrotero que recorren los criterios que utiliza éste para justificar, racionalmente, la correspondiente normativa en esta materia. Llamará nuestra atención que el legislador, desde una perspectiva moral, no considere que los inmigrantes deban vivir en condiciones de igualdad con los autóctonos. No se ganará nuestro convencimiento si, desde tal perspectiva, apela a razones de nacionalidad y de mercado para explicarnos por qué el inmigrante ha de ser tratado de forma desigual. En definitiva, no sabemos en nombre de qué cabe fundamentar una actuación que vaya en contra de un principio básico de justicia: igualdad para todos. El obrar del legislador tropezará con la incoherencia si, después de condenar, en la teoría, la discriminación o marginación del extranjero, en la práctica, no encamina su acción hacia la consecución de un modelo de ciudadanía guiado por la equiparación. Que exista igualdad de condiciones, derechos, obligaciones y oportunidades con los ciudadanos autóctonos, no significa que, en el proceso de integración, se atienda, exclusivamente, a la dimensión cultural. También han de ser estimados aspectos que aluden a otras dimensiones como la sociopolítica. Y, cuando se haga mención expresa de aquélla, no bastará que el legislador nos diga que se muestra respetuoso con la identidad cultural de los inmigrantes si, posteriormente, no les da la oportunidad de expresar en la esfera pública sus valores culturales. El hilo conductor, que orienta a nuestra intención de defender la universalidad de los derechos humanos como marco en el que encuadrar el derecho a la diferencia, señala un proceso de integración que ha de concebirse como un proceso de adaptación mutua. Está encauzado por la vía del encuentro intercultural, lo cual exige a todas las partes que intervienen una predisposición a entablar un diálogo entre iguales sin eludir las inevitables diferencias. Está fundamentado sobre el recíproco respeto de la identidad cultural. Por eso, no se exige a ninguna de ellas que renuncie a aquello que le hace ser diferente desde ese punto de vista. A no ser que su voluntad manifestara

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expresamente lo contrario, o que alguna de las costumbres practicadas fuera contradictoria con alguno de los derechos que se pretenden universales. Dicho proceso de integración, también, debe verse como un proceso de cambio que lo padecen tanto los inmigrantes como los autóctonos. Por ello, no se mantiene inalterable la estructura básica institucional de la sociedad de acogida. Las medidas jurídicas, políticas, sociales y culturales que ha de adoptar el Estado receptor para que sea predicable del proceso de integración un mayor grado de justicia, deberán implicar una complementariedad entre las distintas dimensiones que envuelven tal proceso, no deben restringir, en función de la situación nacional del mercado laboral, el derecho de los inmigrantes a ser tratados como iguales y, a su vez, han de ser respetuosas con su identidad cultural y con sus derechos más básicos. No resultará coherente, en virtud de una fundamentación racional de los mismos, que la sociedad receptora reconozca algunos derechos humanos, los que protegen la esfera más íntima en la que se mueve la personalidad, pero no otros, los que suponen una intervención en la vida pública y un acceso, en igualdad de condiciones, a unos programas de vivienda social, a un sistema educativo, sanitario... Podemos ser comunes en lo universal y plurales en la diversidad. En otras palabras, se pueden cuidar las semejanzas, lo que nos emparenta, por pertenecer a la misma naturaleza humana, sin que, a su vez, se descuiden las diferencias, lo que nos hace ser diferentes desde, por ejemplo, un punto de vista cultural. Y, si bien es posible que la presencia de diversos grupos culturales en una misma sociedad favorezca la mezcla, debido al carácter poroso y a la ausencia de fronteras claras que caracteriza a las culturas, ¿por qué ello ha de constituir motivo de condena?36

Que el negro y el blanco puedan con su mezcla dar lugar al gris, no tiene por qué significar que dejen, definitivamente, de existir, ¿abogar porque no se mezclen y perder para siempre al gris? 36

LA PARADOJA DE LA CIUDADANÍA. INMIGRACIÓN Y DERECHOS EN UN MUNDO GLOBALIZADO ALFONSO DE JULIOS-CAMPUZANO Universidad de Sevilla

Sumario:

1.

1. La Modernidad y el fin de la ciudadanía estamental.- 2. La Paradoja de la Ciudadanía.- 3. Inmigración y Ciudadanía.- 4. La ciudadanía europea a debate.- 5. El reto de la universalidad: algunas propuestas.

La Modernidad y el fin de la ciudadanía estamental

Una de las categorías políticas centrales de la modernidad es, sin resquicio a dudas, la ciudadanía. El ciudadano como centro de atribución de facultades e imputación de derechos es, ciertamente, el elemento nuclear de la articulación de las relaciones entre política y derecho en los Estados nacionales1. No en vano ese status de ciudadano vino a abrogar, definitivamente, la estratificación estamental de las sociedades del antiguo régimen en beneficio del reconocimiento de la igualdad jurídica de todos los individuos, con independencia de su origen social o de su posición económica. Durante doscientos años -que a título orientativo podríamos acotar básicamente entre la Revolución Francesa y la caída del muro de Berlín- la ciudadanía ha ejercido este papel de primer orden 1

Sobra decir que cuando hablamos de ciudadanía nos estamos refiriendo a la ciudadanía democrática que es tan sólo una manifestación específica de ciudadanía frente a otras formas históricas o contemporáneas. En este sentido podemos seguir aquí la caracterización del concepto de ciudadanía propuesta por Steven Lukes y Soledad García a partir de tres elementos constitutivos: a) la posesión de ciertos derechos y obligaciones en el marco de una determinada sociedad; b) la pertenencia a una comunidad política determinada (el Estado), vinculada históricamente a la noción de nacionalidad; c) un conjunto de facultades y derechos específicos que garantiza la participación del individuo en los procesos de toma de decisiones (Cfr. García, S. y Lukes, S. (eds.), Ciudadanía: justicia social, identidad y participación, siglo XXI de España, Madrid, 1999, p. 1. Sobre el contenido de la ciudadanía puede consultarse también Balibar, E., "Propositions sur la citoyanneté", en Withol de Wenden, C. (ed.), La citoyanneté, Edilig, Paris, 1988. Para un estudio del despliegue histórico de la ciudadanía en los Estados modernos es referencia obligada la obra ya clásica de Marshall, T.H., Citizenship and Social Class (Cambridge University Press, Cambridge, 1950), en la que se desarrolla la tesis de la progresiva ampliación del contenido de la ciudadanía, desde un primer momento en el que sólo incluía derechos de carácter negativo pasando, tras la incorporación de derechos políticos, a adquirir su forma definitiva con la aparición de los derechos sociales. 305

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como elemento dirimente de la atribución no sólo de derechos políticos, sino también de otra naturaleza, en el seno de la estructura burocrático-administrativa del Estado. La ciudadanía definida como ciudanía-institución ha sido y continúa siendo el elemento vertebrador de las relaciones interindividuales en el ámbito de la vida política intraestatal y, a través de ella, los derecho subjetivos han cobrado cuerpo como correlato jurídico del reconocimiento de la igualdad política de los individuos. Sin embargo, las profundas mutaciones a que se está viendo sometido el mundo contemporáneo en su ordenación jurídico-política en virtud del impacto transformador de la globalización, coloca un amplio espectro de cuestiones hasta ahora desconocidas que hacen que el concepto de ciudadanía se tambalee a la par que el modelo Estatal se redefine en las coordenadas de la economía global2. El modelo de ciudadanía que tan eficaz servicio prestó a ese modelo de organización social está hoy en crisis. Como ha apuntado José María Gómez, los impactos transformadores de la globalización han alcanzado en profundidad a la ciudadanía democrática en su doble naturaleza, como modo de legitimación y como medio de integración social "como status legal igualitario de derechos y deberes de los miembros de la comunidad política frente al poder político y, simultáneamente, como identidad colectiva basada en la pertenencia a la comunidad nacional de origen y destino"3. El hiperracionalismo de la individualidad abstracta terminó por cosificar los derechos pues, al desposeer a los individuos de su propia incardinación histórica, posibilitó ciertos reduccionismos que conculcaban su propia pretensión de universalidad. Como ha apuntado De Lucas, la pretensión universalista del racionalismo ilustrado de conceptualizar los derechos mediante un proceso de abstracción jugó en su momento un papel decisivo, pues, al desposeer a los individuos de todos sus atributos los colocó a todos en posición de igualdad. Se había acuñado, así, un magnífico expediente teórico para la abolición de los privilegios de clase del Antiguo Régimen y para la implantación definitiva de los derechos humanos. Sin embargo, un proceso de esta naturaleza entrañaba riesgos nada desdeñables que no tardarían en manifestarse con toda su virulencia, pues la caracterización del individuo sin atributos era, simultáneamente, una vía abierta para la exclusión que se concretaría en tres frentes: a) mediante la identificación exclusiva del hombre con el individuo y del individuo con el burgués: la titularidad de los derechos quedaba de esta forma drásticamente restringida a una determinada clase social; b) la proyección del modelo de sociedad patriarcal en la atribución de los derechos, con la consiguiente exclusión de género que condenaba a la mujer a una permanente minoría de edad, bajo la tutela del padre o del esposo; c) la ecuación que identifica ciudadanía y nacionalidad, restringiendo el alcance pretendidamente universal de los derechos a la previa adquisición de la nacionalidad4. 2 Una aproximación premonitoria y ya clásica al impacto que la interdependencia global tendría sobre el modelo político estatal es la de Rosenau, J.N., The Study of Global Interdependence. Essays on the Transnationalisation of World Affairs, Frances Pinter, London, 1980. 3 Gómez, J. Mª, Política e democracia em tempos de globalizaçao, Vozes, Petrópolis, 2000, p. 65. 4 Cfr. De Lucas, J., El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural, Temas de Hoy, Madrid, 1994, pp. 43-45.

La paradoja de la ciudadanía. Inmigración y derechos en un mundo globalizado

2.

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La Paradoja de la Ciudadanía

Como ya se ha indicado, la aparición de la ciudadanía en los albores de la era moderna supuso la abolición de la división estamental del Ancién Régime y la constitución de un único status basado en la proclamación de la igualdad de todos los individuos ante la ley, igualdad no desprovista de una cierta dosis de ficción tal como ha subrayado Javier De Lucas. No obstante, parece que, al menos, al nivel de los principios, la igualdad jurídica permitía concebir la ciudadanía como un status formalmente igualitario preñado, a nivel práctico, de diferenciaciones inquietantes cuyo análisis histórico excede los objetivos de este trabajo. Lo que sí merece nuestra atención en esta sede es la vinculación de los derechos humanos a la condición de ciudadano5, máxime cuando esta condición restrictiva tiene consecuencias dramáticas para tres cuartas partes de la población mundial. El concepto de ciudadanía mantiene una relación de tensión con la exigencia de universalidad de los derechos humanos. Desde los albores de la modernidad, ambas nociones surgen estrechamente interrelacionadas y en tensión permanente: de un lado, la proclamación universal de los derechos humanos; de otro, la limitación en su atribución a los ciudadanos en cuanto sujetos de derecho. Se pone así de manifiesto una de las contradicciones más relevantes del pensamiento occidental en cuyo seno se generó tanto la idea de la existencia de los derechos humanos universales como la construcción jurídico-política que hacía inviable dicha universalidad (el concepto de ciudadanía). Sin embargo, hay que tener en cuenta que, a pesar de esa contradicción, los conceptos de derechos humanos y de derechos ciudadanos no sólo tienen un origen común sino que se precisan mutuamente, son complementarios y difícilmente pueden subsistir el uno sin el otro6. 5 Esta cuestión refleja, como advierte Ramos Chaparro, un conflicto nuclear del derecho contemporáneo en la medida en que la protección universal de la persona queda supeditada a la soberanía nacional, puesto que es el Estado en el ejercicio de sus atribuciones el que establece por vía de derecho interno las condiciones y los requisitos para la adquisición de la nacionalidad. De este modo, el derecho humano a ostentar una nacionalidad queda necesariamente subordinado en su efectividad a los presupuestos establecidos de forma abstracta en cada ordenamiento (Cfr. Ramos Chaparro, E., Ciudadanía y Familia: Los Estados Civiles de la Persona, Cedecs, Barcelona, 1999, pp. 228-229). 6 Esta contradicción entre conceptos teóricos incompatibles entre sí provoca que su despliegue conduzca irremisiblemente a una aporía, una contradicción que es imposible de resolver; una contradicción -prosigue el autor- de la que no tuvieron consciencia sus responsables y de la que aún hoy no somos más que parcialmente conscientes. Esta tensión tiene su origen en dos líneas de pensamiento opuestas que confluyen en la gestación del proyecto jurídico-político de la modernidad: a) de un lado, la línea progresista que se incardina en la corriente liberadora y humanista que constituye una de las constantes de la civilización occidental y que se materializa en las primeras Declaraciones de derechos, con antecedentes en nuestra doctrina que se concretan en las aportaciones de los iusnaturalistas clásicos españoles, y que desemboca en la Declaración Universal de Derechos Humanos; b) de otro, la tradición etnocéntrica europea no menos influyente y arraigada que considera a la civilización occidental como la civilización destinada a liderar el mundo, lo cual ha servido para justificar la dominación política, la explotación económica y la opresión cultural (Cfr. Moreno, I., "Derechos humanos, ciudadanía e interculturalidad", en Martín Díaz, E. y De la Obra, S. (eds.), Repensando la ciudadanía, Fundación El Monte, Sevilla, 1998, pp. 18 ss).

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Lo que sí nos interesa destacar es que las sucesivas ampliaciones del catálogo de derechos fundamentales sirvieron para que esa igualdad jurídica postulada bajo el Estado liberal de Derecho encontrase una plasmación real mediante la incorporación del principio de igualdad que encarnaron los derechos económicos, sociales y culturales. De este modo, los derechos fundamentales constitucionalmente proclamados fueron imputados, con carácter general, a todos los individuos dentro de un Estado en cuanto ciudadanos del mismo. No quiero decir con ello que no existieran excepciones a esta regla general por razón de la no posesión de la condición de ciudadano, pero sí creo que se puede sostener que en las sociedades relativamente homogéneas de los Estados-nacionales hasta la irrupción de las actuales oleadas migratorias, prácticamente todos los individuos ostentaban la condición de ciudadanos y, en cuanto tales, eran igualmente acreedores de ciertos derechos fundamentales. Actualmente asisitimos a un proceso contradictorio que llamo "la paradoja de la ciudadanía". Si la modernidad supuso la abolición de las diferencias estamentales y la vertebración de una sociedad al menos aparentemente igualitaria mediante la creación del status de ciudadano, en la actualidad retornamos a una concepción "premoderna" de la ciudadanía, en la que ésta opera como motivo de exclusión y de diferenciación social: es el resurgimiento de una ciudadanía estamental, que divide a la sociedad entre quienes ostentan la condición de ciudadanos y quienes se ven privados de ella. 4.

Inmigración y Ciudadanía

La actual eclosión migratoria7 ha introducido importantes variantes en este diseño inicial, alterando sustancialmente la correspondencia individuo/nacional/ ciudadano/titular de derechos. Esto significa, en suma, que en nuestras sociedades multiculturales8 la identificación de ciudadanía y nacionalidad provoca, en última 7

Para un tratamiento exhaustivo del impacto de la globalización sobre los movimientos migratorios puede verse Held, D., McGrew, A., Goldblatt, D. y Perraton, J., Global Transformations. Politics, Economics and Culture, reprinted, Polity Press, Cambridge, 2000, cap. VI: "People on the move", pp. 283-326. 8 En este sentido el multiculturalismo, en cuanto hecho, se concibe como la convivencia en un mismo espacio social de personas identificadas con culturas diferentes; mientras que en su sentido normativo, esto es, en cuanto proyecto político, el multiculturalismo se identifica con el respeto a las identidades culturales más allá de la mera coexistencia, es decir, como camino hacia la convivencia, la fertilización cruzada y el mestizaje (Cfr. Lamo de Espinosa, E., "Fronteras culturales", en Lamo de Espinosa, E. (ed.), Culturas, Estados, ciudadanos. Una aproximación al multiculturalismo en Europa, Alianza, Madrid, pp.13-79). Para una clarificación conceptual entre términos similares como multiculturalidad e interculturalidad puede verse De Lucas, J., "¿Elogio de Babel? Sobre las dificultades del derecho frente al proyecto intercultural", en Naïr, S., y De Lucas, J., El desplazamiento en el mundo. Inmigración y temáticas de identidad, IMSERSO, Madrid, 1998, pp. 221-257. Resumiendo la posición de De Lucas sobre esta cuestión podemos decir que la multiculturalidad se presenta como un dato fáctico, un hecho social caracterizado por la existencia de manifestaciones culturales diversas, por la presencia de diferentes códigos culturales en una misma sociedad; se trata pues de sociedades multiétnicas con diferentes identidades culturales basadas en diferencias étnicas, lingüísticas, religiosas o nacionales. La interculturalidad, por el contrario, es un concepto normativo referido a un determinado modelo de respuesta al fenómeno de la multiculturalidad. Es un concepto que pertenece al ámbito de los valores, de ideales, del deber ser, en suma (Cfr. op. cit., pp. 227-228).

La paradoja de la ciudadanía. Inmigración y derechos en un mundo globalizado

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instancia, un proceso de diferenciación en la titularidad y ejercicio de determinados derechos fundamentales, particularmente, en lo que aquí nos interesa, los que se refieren al status de ciudadanía activa como partícipe en los procesos de decisión colectiva. Podemos decir, entonces, que la progresiva diferenciación en función de la titularidad de estos derechos se traduce finalmente en una fragmentación social: aquella que deriva de la configuración de la ciudadanía como estamento privilegiado en nuestras sociedades multiculturales y que se traduce en la distinción entre dos status bien diferenciados: los ciudanos y los no-ciudadanos. Sin duda que la consolidación de esta diferenciación debe mucho más que una lacónica expresión de gratitud a la labor legislativa desarrollada en materias de inmigración, extranjería y, cómo no, en las drásticas restricciones introducidas en la regulación del derecho de asilo9. Pero, dejando al margen cuestiones más o menos anécdóticas, nos importa subrayar que esta disfunción en la atribución de derechos quiebra de forma radical la propia orientación teleológica del status de ciudadano, cuya finalidad fue abolir la sociedad estamental y las diferenciaciones que ésta establecía por razón de nacimiento, raza, sexo o condición social o económica, en beneficio de un único estamento común a todos: el de ciudadano. Claro que toda esta innovación tenía como presupuesto la existencia de sociedades relativamente homogéneas en su aspecto cultural en las que se producía esa identificación que ya mecionamos entre individuo/nacional y ciudadano. De este modo, el Estado atribuía derechos a sus nacionales a los cuales les reconocía ipso facto la condición de ciudadanos y de los derechos inherentes a ella, salvo que estuvieran privados del ejercicio de algunos o de la totalidad de éstos por resolución judicial. Así, a nivel interno de cada Estado, la sociedad quedaba suficientemente cohesionada por el reconocimiento paritario de la ciudadanía para la inmensa mayoría de sus miembros, de suerte que la cuota de excluidos era tan insignificante que poco podía alterar esa equivalencia entre naciona9

Que el derecho de asilo está devaluado es hoy una realidad innegable, cuya causa no es otra que la avalancha de solicitudes registradas en los últimos años, como subterfugio ante la imposibilidad de emigrar de acuerdo con las exigencias extraordinarimente restrictivas de las legislaciones nacionales. En Europa, el volumen de solicitudes se ha multiplicado exponencialmente, como atestigua el informe de ACNUR de 1993. Así, si durante los años setenta el promedio de solicitantes de asilo era de unos 30.000 anuales, a finales de los años ochenta la cifra ascendió a más de 300.000 anuales y en 1992, rebasaba los 680.000 (Cfr. Remiro Brotóns, A., "Unión Europea: ¿sólo cabezas rapadas frente a inmigrantes bravos?", en Lamo de Espinosa, E. (ed.), Culturas, Estados, ciudadanos. Una aproximación al multiculturalismo en Europa, cit, p. 170 ss.). Quizás por ello parece imponerse una regulación más restringida de este derecho con importantes y taxativas limitaciones en las condiciones para su ejercicio. Un buen ejemplo de esta inquietud creciente es la declaración contenida en uno de los anexos al Tratado de la Unión Europea que establece como prioritaria la necesidad de emprender una acción común destinada a armonizar las políticas de asilo de los Estados miembros. Sobre la justificación del derecho de asilo, su práctica y su regulación jurídica a nivel internacional, cfr. Cohn-Bendit, D. y Schmid, T., Ciudadanos de Babel. Apostando por una democracia multicultural, Talasa, Madrid, 1996, pp. 115-133.

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lidad y ciudadanía; en otros casos, se trataba de países emergentes con identidades culturales aún débiles y en proceso de formación. La exclusión se producía, obviamente,con respecto a otras poblaciones en otros espacios geográficos, pero al ser el Estado, por su propia naturaleza, una unidad territorial, la conformación de identidades culturales homogéneas y abrumadoramente mayoritarias resolvía de forma satisfactoria el problema de la cohesión social en el ámbito geográfico del Estado. Y no es que la inmigración sea precisamente un fenómeno nuevo. Desde que el mundo es mundo, el hombre ha deambulado por la superficie terrestre buscando mejor fortuna, lugares menos inhóspitos y condiciones más favorables de vida. Tampoco parece convincente la opinión de quienes sostienen que nunca como hoy se produjeron movimientos migratorios tan densos, nutridos y numerosos, máxime cuando la experiencia de tiempos pasados muestra ejemplos asaz abundantes de grandes corrientes migratorias sin las cuales no nos sería posible entender la historia, pues como han apuntado Cohn-Bendix y Schmid, "Todas las sociedades modernas tienen sus experiencias con la migración. Sin el homo migrans no sería pensable la historia de los últimos 200 años. Esa historia ha demostrado que las migraciones o no son en absoluto evitables, o lo son únicamente por las armas o con telones de acero"10. Aunque la inmigración no es un fenómeno nuevo, podemos decir que en la actualidad se presenta con rasgos diferenciados con respecto a épocas anteriores, y es que "la clave radica en la creciente globalización de las sociedades modernas que está transformando las fronteras culturales de externas en internas. A causa de las fuertes emigraciones, pero también a consecuencia de la penetración de los medios de comunicación, la difusión cultural a través de los sistemas educativos formalizados, ..., todo ello hace que las culturas convivan en los mismos espacios geográficos, de modo que, en un edificio de apartamentos de Londres, París, Barcelona o Nueva York pueden coexistir un cristiano practicante, un musulmán chiíta, un animista africano y un japonés sintoísta, por poner sólo unos ejemplos"11. En cualquier caso, la inmigración, en la medida en que introduce un elemento de incertidumbre en sociedades culturalmente homogéneas, no es un fenómeno pacífico. La dimensión conflictiva del fenómeno migratorio provoca reacciones de rechazo que, en ocasiones, son burdamente manipuladas para activar complejos mecanismos 10

Cohn-Bendit, D. y Schmid, T., Ciudadanos de Babel. Apostando por una democracia multicultural, cit., p. 21. Sobre las características diferenciales de la inmigración en el siglo que acaba de concluir respecto a los movimientos migratorios de épocas anteriores, puede verse, Ciudadanos de Babel..., cit., pp. 49-55. Sobre los flujos migratorios en la época de la globalización, puede cfr. Mittelman, J.H., The Globalization Syndrome. Transformation and Resistence, Princeton University Press, Princeton, 2000, cap. 3: "Globalization and Migration", pp. 58-73. 11 Lamo de Espinosa, E., "Fronteras culturales", en Lamo de Espinosa, E. (ed.), Culturas, Estados, ciudadanos. Una aproximación al multiculturalismo en Europa, cit., p.53.

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instintivos que traducen comportamientos xenófobos12. Lo más penoso de esta situación es que las actuaciones a nivel político y la respuestas jurídicas encubren toda una urdimbre de falacias, hipocresías y eufemismos que, en la mayoría de las ocasiones, tratan de disfrazar una actitud de rechazo racista con argumentos aparentemente razonables. Frente a la posible invasión de inmigrantes "indeseables" -nos recuerda De Lucasque podría favorecer el incremento de respuestas racistas, se articula todo un elenco de medidas tendentes a eliminar los factores de riesgo, medidas que, por otra parte, no hacen sino expresar con rotundidad y crudeza un racismo soterrado, latente e implícito que determina el discurrir de nuestras leyes sobre inmigración: se recurre para ello al establecimiento de cupos laborales o a la drástica limitación del derecho de asilo, inaccesible para los "inmigrantes económicos" (como si esta categoría fuese menos digna de protección de los que sufren persecución política). Todo ello, en suma, concluye con firmeza el profesor de la Universidad de Valencia, "se traduce en la criminalización de los extracomunitarios, en su presentación como un problema de "orden público" frente al cual debe primar la respuesta policial sobre la jurisdiccional, sobre la garantía de los derechos. Se está destapando así una caja de Pandora que no puede dejar de tener efectos sociales perversos: de nuevo, incubar el huevo de la serpiente"13. Más allá de esas bochornosas y patéticas muestras de discutible humanidad, una de las tareas más acuciantes que apremia a los legisladores en un Estado democrático es justamente la de articular sólidas respuestas legislativas que permitan sofocar estas explosiones primitivas de orgullo, autoafirmación e intolerancia, propiciando la incorporación gradual de los nuevos convecinos a los procesos participativos que forjan la cohesión democrática. 12 La multiculturalidad comporta una dimensión conflictiva pero conviene recordar que el conflicto es inherente a la propia dinámica social. Ahora bien, la inmigración generaliza nuevas dimensiones de la conflictividad social que quizás hasta ahora sólo se habían manifestado parcial y esporádicamente. No hay fórmulas mágicas pero tampoco parece que los conflictos de nuestro tiempo puedan resolverse por la vía del rechazo y de la exclusión; por eso se impone un análisis realista de la situación, sin optimismos desmedidos pero también sin intuiciones agoreras y apocalípticas. Ese es el mérito precisamente de la obra de Cohn-Bendit y Schmid, Ciudadanos de Babel... (cit.), en la que se realiza una aproximación a ras del suelo de un fenómeno complejo e inevitable proyectando sus consideraciones sobre la problemática de la inmigración en la sociedad alemana contemporánea. Pese a esa específica ubicación geográfica el estudio que estos autores realizan aporta enfoques muy interesantes para comprender la realidad de la inmigración en el conjunto de los países desarrollados: "Babel quiere decir también que la sociedad multicultural es y seguirá siendo una sociedad conflictiva. Yerran quienes piensan que esta sociedad sin extranjeros sería más pacífica. Pero yerran también quienes piensan que la sociedad multicultural es una sociedad armónica"( op. cit., p. 23). Y más adelante los autores agregan que la sociedad multicultural tiene un doble rostro amable, uno, hostil, el otro; la solución correcta a los problemas que plantea sólo puede derivar de una ponderación equilibrada de sus ventajas e inconvenientes (op. cit., p.60). 13 Cfr. De Lucas, J., "El antirracismo fácil", en Naïr, S. y De Lucas, J., El desplazamiento en el mundo. Inmigración y temáticas de identidad, cit., pp. 144 -145. La cita procede de la p.145; del mismo autor, cfr. también "Inmigración, ciudadanía, derechos: el paradigma de la exclusión", en Rodríguez Palop, Mª. E. y Tornos, A. (eds.), Derechos culturales y derechos humanos de los inmigrantes, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 2000, pp. 13-37.

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La ciudadanía europea a debate

Los procesos de integración regional son ya una de las características principales de nuestro tiempo. Nadie puede dudar que la globalización, al intensificar los intercambios comerciales, económicos y financieros, acrecienta la interdependencia y contribuye a la integración creciente no sólo de los ámbitos económicos, sino también de las esferas culturales, sociales y políticas. El incremento de la cooperación comercial constituye la base de un complejo entramado de efectos concatenados que desemboca en la constitución de espacios regionales de cooperación y de gobierno14. Justamente por ello, las organizaciones internacionales de integración representan un empeño de recuperar la política frente al asedio asfixiante de la economía, haciéndola trascender del marco estatal hacia contextos geográficos más amplios en los que se pueda articular una acción global. El paradigma de ese vasto conjunto de procesos interrelacionados lo constituye el proceso de unificación europea, cuyo origen estrictamente comercial, en cuanto esfuerzo aglutinador tendente a la constitución de un mercado único, quedó ya definitivamente superado hace una década15. En efecto, la firma del Tratado de la Unión Europea en la ciudad holandesa de Maastricht el siete de febrero de 1992 marca un punto de inflexión en el proceso de integración europea, pues en él se apunta ya hacia el horizonte de la integración política. Tras la constitución del mercado único, con la supresión de las fronteras internas entre los Estados miembros de la Unión, y la garantía definitiva de las cuatro libertades de circulación (de personas, de mercancías, de capitales y de servicios), el proceso de integración ha avanzado hacia la plena consecución de la unión monetaria que, desde el 1 de enero de 1999, se halla en su tercera fase con la creación del Banco Central Europeo, la fijación por éste de los tipos de cambio y la implantación gradual de la moneda única, proceso que se ha llevado a cabo entre el 1 de enero y el 30 14

En las últimas décadas los procesos de integración regional se han visto fuertemente intensificados como consecuencia del impacto de la globalización. Esto se ha traducido en la proliferación de las organizaciones regionales a nivel planetario estableciendo una compleja urdimbre de organizaciones cuya orientación, en muchos casos, es estrictamente económica, como el Mercado Común del Cono Sur (MERCOSUR), el North American Free Trade Agreement -Tratado de Libre Comercio de América del Norte- (NAFTA), el Mercado Común Árabe, el Pacto Andino, la Organización de Cooperación Económica Asia Pacífico (APEC). Para una aproximación a la interrelación entre globalización de la economía e integración regional puede acudirse a Franca Filho, M.T., "Integración regional y globalización de la economía: las dos caras del nuevo orden mundial", Revista de Estudios Políticos, nueva época, 100, abril/junio de 1998, pp. 101-122. 15 Para una aproximación a la situación actual del proceso de integración europea en el conjunto de del continente y sus perspectivas de futuro, cfr. Emerson, M., El nuevo mapa de Europa, Alianza, Madrid, 1999. 16 La Unión Económica y Monetaria (U.E.M.) es un objetivo que la Unión Europea establece en el TUE como paso previo a la intensificación de la integración política. Para su consecución se han desarrollado, tanto desde las instituciones comunitarias como desde los Estados, todo un conjunto de acciones encaminado a la armonización de las políticas económicas y monetarias de los Estados miembros de la Unión cuya meta es el establecimiento del euro como moneda común. El proceso de integración monetaria se desarrolla en tres fases, sin la participación, en la tercera de ellas, de cuatro de los países miembros: Reino Unido y Dinamarca (excluidos voluntariamente acogiéndose a la facultad que les

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de junio de 200216. Simultáneamente, el Tratado de la Unión Europea (en vigor desde el 1 de noviembre de 1993) da pasos decisivos en el proceso de integración política de la Unión, entre los cuales sobresale la creación de la ciudadanía europea17, que es contemplada como objetivo en su artículo B18 (artículo 2 actual) y establecida en el artículo 8 (actual artículo 17 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea), atribuyendo específicamente al ciudadano europeo los siguientes derechos: a) el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros de la Unión; b) el derecho a ser elector y candidato en las elecciones municipales en el Estado de la Unión en el que se resida, derecho que se hace extensivo a las elecciones al Parlamento Europeo; c) el derecho a disfrutar de la protección diplomática y consular de las autoridades de cualquier Estado miembro de la Unión en terceros países, siempre que en ese país no esté representado el Estado del que sea nacional; d) el derecho de petición ante el Parlamento Europeo y de reclamar ante el Defensor del Pueblo Europeo. Posteriormente, el Tratado de Amsterdam (fruto de la conferencia intergubernamental para revisar el Tratado de la Unión Europea, culminada en la ciudad holandesa los días 16 y 17 de junio de 1997 y cuya entrada en vigor se produjo el 1 de mayo de 1999) introduce modificaciones importantes: en primer lugar, se vincula directamente la ciudadanía europea a la condición de nacional de los países miembros, indicando textualmente que "la ciudadanía de la Unión será complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía nacional"19; en segundo lugar, se amplía el catálogo de derechos incorporando en el artículo 21 un derecho de ca16

brinda el Derecho comunitario), por un lado, y Grecia y Suecia, por otro (al no cumplir con los criterios de convergencia establecidos en la fase segunda del proceso de Unión Económica y Monetaria). En la primera fase, que tuvo lugar entre el 1 de julio de 1990 y el 31 de diciembre de 1993, se perseguía alcanzar la libre circulación de capitales entre los Estados miembros, el refuerzo de la coordinación de las políticas económicas y la intensificación de la cooperación entre los Bancos Centrales. La segunda fase, desarrollada entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 1998, estuvo marcada por la convergencia de las políticas económicas y monetarias de los Estados, con el fin de garantizar la estabilidad de los precios y el saneamiento de las finanzas públicas. 17 Para un desarrollo exhaustivo de la ciudadanía europea, su gestación y sus implicaciones, cfr. Bru, C.M., La Ciudadanía Europea, Sistema, Madrid, 1994; sobre esta misma temática puede consultarse también la miscelánea editada bajo la coordinación de Allan Rosas y Esko Antola, Citizens´ Europe. In Search of a New Order, Sage, London, 1995. Para un análisis crítico de la ciudadanía europea en el contexto de un mundo globalizado puede acudirse a Estévez Araújo, J.A., "La ciudadanía europea en el mundo de la globalización", en Capella Hernández, J.R. (coord.), Transformaciones del derecho en la mundialización, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pp. 343-365. Para Estévez Araújo, la ciudadanía europea ha de incardinarse en el seno de un amplio conjunto de transformaciones que han alcanzado en las últimas décadas al modo de producción del derecho europeo: un proceso de "privatización" del derecho que tiene su punto de partida en la firma del Acta Única en 1986 y en el inicio del proceso de construcción del mercado único, proceso en el cual ha de situarse la emergencia de este nuevo paradigma. 18 Concretamente, el artículo B establece que constituye uno de los objetivos del presente Tratado "reforzar la protección de los derechos e intereses de los nacionales de sus Estados miembros, mediante la creación de una ciudadanía de la Unión". 19 Art. 17.1 versión consolidada del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

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rácter lingüístico: la facultad de dirigirse a las instituciones u organismos comunitarios en cualquiera de las doce lenguas de los Tratados y el derecho a recibir una contestación en esa misma lengua; por último, se contempla el derecho de acceso, en las condiciones que se establezcan, a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión (artículo 255 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea). De este modo, la ciudadanía europea constituye un haz de derechos identificables para el ciudadano, quien puede percibir así las prerrogativas que concede a título individual su pertenencia a la Unión Europea. La ciudadanía europea prefigura una identidad política común de la Europa unida, cuyos perfiles pueden identificarse con la cultura democrática, el Estado de Derecho y los derechos humanos. La ciudadanía atiende así, fundamentalmente, a la necesidad de entablar una relación directa, un nexo inmediato entre las instituciones europeas y cada uno de sus ciudadanos, favoreciendo, consecuentemente, el desarrollo de una opinión pública europea y sentando las bases de una identidad política aún lejana. Estamos, como puede imaginarse, ante una de las más relevantes innovaciones en la evolución de las organizaciones internacionales de integración. Por primera vez, el individuo es constituido como centro de imputación de derechos en el ámbito de una organización internacional: un conjunto de facultades que son inherentes al status jurídico de ciudadano. Y por primera vez, también, la ciudadanía democrática trasciende el reducido marco del territorio nacional para predicarse respecto de los integrantes de una organización internacional de alcance regional. Se va gestando, de esta suerte, un paradigma transnacional de la ciudadanía que permite imaginar un escenario completamente nuevo. Bien es cierto que el modelo de ciudadanía europea está aún en fase embrionaria. Y no es menos cierto también que, en esta fase inicial, la ciudadanía europea está profundamente trabada con el modelo de organización política estatal, puesto que el reconocimiento de la condición de ciudadano europeo está ligado a la previa posesión de la nacionalidad de alguno de los países miembros. Preterir esta implicación entre ciudadanía europea y nacionalidad nos haría presa, con seguridad, de un optimismo injustificado. No caeremos, por tanto, en esa tentación y seremos mucho más cautelosos a la hora de ponderar el avance real que esta innovación comporta. Conviene, no obstante, espantar los espíritus del escepticismo, de la incredulidad, de la indiferencia y de la apatía20. Hay razones sobradas para ello. Primero, porque la ciudadanía 20 No comparto, por tanto, las opiniones de quienes denostan la ciudadanía europea por considerarla un artificio retórico sin consecuencias políticas. Creo que una actitud de este tipo ignora flagrantemente los innumerables obstáculos, las invencibles resistencias, que el proyecto de construcción europea encuentra en su camino. Desacreditar sin más la ciudadanía europea es, cuanto menos, no concederle el beneficio de la duda. Un análisis de esta naturaleza acerca del proceso de gestación de la Unión Europea y sus relaciones con la globalización puede encontrarse en la obra de Manuel Castells, quien sitúa el origen del proceso de unificación europea en una sucesión de proyectos políticos defensivos en torno a algunos intereses comunes de los Estados-nación participantes (Cfr. Castells, M., La era de la información. Economía, sociedad y cultura, vol. 3: Fin de milenio, 1ª reimpr., Alianza, Madrid, 1999, pp. 343-367).

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europea supone un paso, quizás tímido y vacilante, pero probablemente irreversible, en un proceso de construcción que dura ya décadas y que parece encaminarse lentamente hacia fórmulas de concentración política supranacional. En segundo lugar, porque el carácter acumulativo de la ciudadanía europea dista de ser un demérito de esta nueva noción puesto que, a pesar de la debilidad que esta situación pone de manifiesto, esa condición quiebra de pleno esa concepción exclusivista de la ciudadanía tan sólidamente arraigada en la tradición política occidental, en virtud de la cual los individuos sólo pueden ostentar una ciudadanía (la del país cuya nacionalidad poseen), siendo ésta atributo exclusivo del Estado. Por último, porque la ciudadanía europea no se ciñe a una mera ampliación del espacio geográfico de protección de los derechos inherentes al status de ciudadano sino que ensancha, dilata e incrementa las facultades que le son propias, aspecto éste que fue objeto de pronunciamiento colectivo en la Declaración del Consejo Europeo de Birmingham en octubre de 1992 en la que se precisaba que "la ciudadanía de la Unión otorga a nuestros ciudadanos más derechos y más protección, sin suplantar en modo alguno su ciudadanía nacional". Dicho lo anterior, resulta obligado añadir que la condición de ciudadano europeo refuerza el proceso de construcción política en el cual se encuadra, al sustraer a la competencia de los Estados el reconocimiento y ejercicio de los derechos en que se concreta, cuya protección queda al arbitrio de las instituciones comunitarias que se convierten en garantes de las facultades y derechos reconocidos en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Sin embargo, la principal aportación de la ciudadanía europea no reside, pese a su importancia, en ninguno de los aspectos anteriores. Su éxito está íntimamente ligado a la labor de reforzar y potenciar la identidad europea, haciendo que los ciudadanos se sientan partícipes y actores del proceso de integración comunitaria. De este modo, también, la ciudadanía europea se constituye en elemento de cohesión a partir del cual se fragua una identidad colectiva común que se superpone y que integra las distintas ciudadanías nacionales. Se crea así una ciudadanía supranacional, que congrega a las diversas ciudadanías estatales en un proyecto político común, produciéndose, como ha señalado Rosales, un proceso inverso al que vertebra y cohesiona los proyectos políticos nacionales cuyo fundamento es la identidad colectiva. Ahora, por el contrario, el proyecto político es el que crea ex novo, desde la remota influencia de un acervo cultural común, esa identidad basada justamente en la convención: "El proyecto, con pretensión de legitimidad, genera una adhesión política o, como se ha mantenido en contextos análogos, una adhesión constitucional (pues la ciudadanía se sitúa en el nivel de los principios de un orden político). A su vez, esa adhesión contribuye a consolidar la identidad creada"21. Importa subrayar, por ende, que la identidad se constituye en la clave de un proceso cuyas bases democráticas han sido hasta ahora débiles y cuyo futuro demanda un 21 Rosales, J.Mª., "Ciudadanía en la Unión Europea: un proyecto de cosmopolitismo cívico", en Rubio Carracedo, J., Rosales, J.Mª. y Toscano Méndez, M., Ciudadanía, nacionalismo y derechos humanos, Trotta, Madrid, 2000, p. 62. Sobre la relación entre las nociones de ciudadanía europea y nacionalidad europea puede verse Naïr, S., "Una noción incierta: la ciudadanía europea", en Naïr, S. y De Lucas, J., El desplazamiento en el mundo, cit., pp. 209-219.

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esfuerzo por potenciar mecanismos legitimadores de instituciones y normas comunitarias. La ciudadanía europea alumbra una vía de dos sentidos: a) por un lado, recurriendo a la legitimación democrática para fortalecer las instituciones comunitarias y la construcción europea (la democracia fortalece el proceso de construcción europea); b) por otro, potenciando la democracia y la creación de espacios globales de ciudadanía (el proceso de construcción europea fortalece la democracia). De lo anteriormente apuntado se desprende que el déficit democrático que durante tanto tiempo ha afectado al proceso de construcción europea ha sido parcialmente subsanado por las sucesivas reformas del Tratado constitutivo. Asistimos, en la hora presente, a una politización acelerada de la Comunidad Europea, cuya cohesión interna se ha basado durante décadas sobre objetivos exclusivamente económicos que apuntaban hacia la plena consecución del mercado único. Esa tendencia hacia la consolidación, con carácter prioritario y casi exclusivo, de la integración económica en detrimento de la dimensión política ha sufrido un brusco cambio de rumbo en los últimos años, cuyo punto de inflexión puede situarse en el Acta Única Europea de 1986. Desde entonces, se ha reforzado la tendencia hacia la integración política, con hitos decisivos en los Tratados de Maastricht (1992), Amsterdam (1997) y Niza (2000). A pesar de todo, el proceso de construcción política europea sigue precisando un fortalecimiento de los procesos democráticos que refuerce la identidad política europea y dote de dosis crecientes de aceptación y legitimidad a sus instituciones. Para ilustrar las carencias de las que siguen adoleciendo los procesos decisorios a nivel europeo, Beck nos propone un incitante ejercicio de imaginación no exento de mordacidad e ironía: ¿imaginan qué ocurriría si la Unión Europea solicitara su ingreso en la Unión Europea? Les despejamos la incógnita de inmediato. No duden que su petición sería denegada. ¿La razón? Muy sencilla: la Unión Europea no cumple los requisitos de legitimación democrática establecidos para el ingreso, porque los órganos comunitarios toman las decisiones al margen de esas exigencias y los Estados miembros se limitan a ejecutarlas22. El futuro de la democracia pasa por la creación de marcos supranacionales; el futuro de la Unión Europea requiere la revitalización democrática. Este análisis sería incompleto si omitiéramos la referencia a un fenómeno que afecta al carácter cosmopolita del proceso de integración europea y que cuestiona seriamente la viabilidad del mismo. El establecimiento de amplios contingentes de población inmigrante en Europa crea disfunciones y plantea serios interrogantes sobre el futuro de la ciudadanía europea. No se trata de una preocupación gratuita inspirada por vanas tribulaciones. Los datos revelan que, efectivamente, estamos ante una situación nueva por su configuración y características, no sólo porque se ha invertido la tendencia migratoria imperante en otras épocas (del Norte hacia el Sur), sino también porque se trata de migraciones estables y heterogéneas, lo cual significa básicamente dos cosas: a) en primer lugar, que no nos estamos refiriendo a una transferencia temporal de mano de obra, sino que nos enfrentamos a un despla22 Beck, U., Un nuevo mundo feliz. La precariedad del trabajo en la era de la globalización, Paidós, Barcelona, 2000, pp. 186-187.

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zamiento de poblaciones con carácter duradero. Se trata, como puede percibirse, de un desplazamiento que está modificando profundamente la estructura social de los países receptores; b) en segundo lugar, que la extracción social de los inmigrantes es también diversa. Ya no emigran solamente las masas de desposeídos, los parias, los desheredados, los refugiados. Ahora vienen también en tropel inmigrantes "de cuello blanco", multitudes de técnicos, de profesionales liberales, fascinadas por la abundancia y el bienestar de los países más desarrollados23. Así, en 1992 residía en Europa occidental una población inmigrante de aproximadamente 10,4 millones de personas (de los cuales el 41% residía en Alemania, el 22% en Francia, el 11% en el Reino Unido y el 26% en el resto). De esa cantidad, unos cuatro millones procedían del Magreb, cifra que desde entonces se ha incrementado notablemente y la población extranjera total (incluyendo a residentes legales, inmigrantes ilegales y refugiados en demanda de asilo) podría alcanzar, según algunas estimaciones, los 13 millones de personas24. En los últimos años, sin embargo, parecen haberse estabilizado los flujos migratorios hacia el continente europeo, fenómeno cuyo origen guarda relación directa con la política de cierre de fronteras que han adoptado los países occidentales, en muchos casos de forma colectiva a través de los Acuerdos de Schengen25. En la indagación de las causas de estos fenómenos migratorios, Naïr atisba tres claves explicativas fundamentales: a) en primer lugar, los efectos de la mundialización de la economía, que trae consigo una mundialización de las estructuras de población; eso no significa, ni mucho menos, que los países de destino sean receptivos a las presiones de los flujos migratorios, antes bien, reaccionan con complejas medidas restrictivas que van desde los cupos de inmigración hasta la limitación drástica del derecho de asilo; b) en segundo lugar, en los países del Tercer mundo se ha experimentado un receso en la oferta de trabajo, pues sus mercados laborales suelen ser especializados, orientados fundamentalmente a la exportación y escasamente generadores de empleo. Sobre este substrato original han actuado con inimaginable dureza las políticas de ajuste estructural impuestas por el F.M.I. y el B.M. que, so pretexto de 23

Cfr. Naïr, S., "El desplazamiento del mundo", en Naïr, S. y De Lucas, J., El desplazamiento en el mundo. Inmigración y temáticas de identidad, cit., pp. 19-33. 24 Cfr.Rosales, J.Mª., "Ciudadanía en la Unión Europea: un proyecto de cosmopolitismo cívico", cit., pp. 64-65. 25 Así por ejemplo, los informes de la OCDE revelan que a partir de 1992 se ha producido una estabilización de los flujos migratorios desde los países del Tercer mundo hacia los países más desarrollados. En el caso de Alemania, las entradas de inmigrantes volvieron a colocarse en 1993 por debajo del millón de personas (990.000 entradas, de las cuales 320.000 accedieron en ejercicio del derecho de asilo). Si se tiene en cuenta la emigración desde el país germano (710.000 personas), la inmigración neta quedó reducida a 280.000 entradas (Cfr. Naïr, S., "El desplazamiento en el mundo", cit., p. 23-24). Estos datos no hacen sino confirmar la fortificación de Europa a la que innumerables veces se han referido tantos autores para reflejar con ello el recurso a métodos expeditivos y a medidas restrictivas, una Europa cerrada, atrincherada frente a las acometidas de los desheredados (cfr., por ejemplo, las obras de De Lucas, J., Europa: ¿convivir con la diferencia?, Tecnos, Madrid, 1992; y El desafio de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural, cit.). Queda por saber, sin embargo, cuál es el grado de porosidad del cemento (Cfr. Beck, U., Un nuevo mundo feliz. La precariedad del trabajo en la era de la globalización, cit., p. 146).

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la reducción del déficit presupuestario y de la nivelación de la balanza de pagos, han tenido un efecto perverso y corrosivo sobre la masa laboral activa que se ha visto drásticamente reducida; c) Por último, es obligado mencionar el efecto homogeneizador de la expansión cultural del way of life occidental en las capas medias de los países del Sur que despliega una atracción irresistible hacia los países desarrollados. Para sectores cada vez más amplios de población las expectativas del modelo cultural occidental resultan insatisfechas ya que en su país no pueden gozar de las virtualidades reales del sistema liberal-capitalista, lo cual hace que la emigración se contemple como la única salida posible frente a la frustración de expectativas26. Sea como fuere, el volumen creciente de población procedente de terceros países no miembros de la Unión suscita una serie de problemas que trasluce situaciones contradictorias. Y es que a pesar de que la ciudadanía europea se caracteriza por su alcance supranacional, su aliento global y su esfuerzo integrador, no consigue escapar, sin embargo, a la paradoja de la fragmentación, cuya repercusión en este ámbito resulta particularmente perniciosa. Al vincularse la ciudadanía europea a la condición de nacional de alguno de los países miembros y al quedar la legislación sobre esta materia bajo la competencia exclusiva de los Estados nacionales sin que se contemple la promulgación de una normativa que unifique criterios, la condición de ciudadano europeo queda inmersa en la misma problemática que plantea al status de ciudadano nacional la afluencia masiva de inmigrantes y el aumento imparable de una población de "disminuidos cívicos". No se trata simplemente de que el problema se reproduzca a nivel geográfico mayor, en instancias de poder supranacionales, sino que, en este caso, la cuestión se agrava y adquiere también perfiles propios, puesto que la existencia de diferentes regulaciones jurídicas para la adquisición de la nacionalidad a nivel interno de cada Estado, provoca severas disfunciones ya que las condiciones de acceso a la ciudadanía europea varían de un país a otro. Merced a la heterogeneidad normativa, el acceso a los derechos de ciudadano se distribuye de forma desigual entre los habitantes de los Estados miembros de la Unión. Esta situación lesiona gravemente las expectativas de las masas de inmigrantes que trabajan en el espacio comunitario, cuyas facultades políticas quedan drásticamente limitadas al nivel de representación y participación en las instancias políticas comunitarias. De este modo, la globalización de la política sobre débiles bases sociales se traduce en fragmentación y exclusión. La ciudadanía europea presenta perfiles extraordinariamente problemáticos que la empujan hacia el precipicio de las tribulaciones y los dilemas pues levanta suspicacias, reticencias, recelos y temores ya que, como advierte Rosales, la cuestión de la ciudadanía, en lugar de apaciguar el debate sobre el futuro de la Unión Europea, ha conseguido reabrirlo, sin que parezca que pueda ser ya adormecido de nuevo, poniendo de relieve problemas de desarrollo cívico aparejados al proceso de construcción europea27. En particu26

Cfr. Naïr, S. y De Lucas, J., El desplazamiento en el mundo, cit., pp. 26-28. Cfr. Rosales, J.Mª., "Ciudadanía en la Unión Europea: un proyecto de cosmopolitismo cívico", cit., pp.66-67. 27

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lar, la tensión entre pertenencia y exclusión que afecta a la ciudadanía europea permite augurar una travesía borrascosa y turbulenta, pues no parece que los problemas que se generan puedan disiparse proyectando las soluciones establecidas en el marco de las legislaciones nacionales. En este sentido, suscribimos sin reservas las palabras de Ulrich Beck, para quien la definición de lo extranjero en el seno de la Unión Europea es una cuestión candente, que demanda una solución sin demora; de ella depende la definición de la propia identidad política europea. En mi opinión, Europa tiene ante sí un desafío que no puede eludir: conciliar la atribución de los derechos cívicos y el alcance universalista de los principios que informan su identidad28. La ciudadanía europea no puede cimentarse sobre la exclusión: el recurso a una política restrictiva en el acceso a los derechos puede crear, efectivamente, la tantas veces denostada "Europa de dos velocidades", sólo que en un sentido bien distinto al que hasta ahora se le ha venido otorgando a esa expresión: la Europa de los ciudadanos y de los no-ciudadanos; la Europa que privilegia y discrimina con tratamientos jurídicos injustificadamente diferenciados que se traducen en una merma de derechos al condicionar el acceso a los mismos a los nacionales de los Estados. La Unión Europea está afectada por lo que De Lucas ha denominado "síndrome de Atenas", esto es, la reducción del pluralismo a partir de un modelo democrático basado sobre dos pilares inaceptables: la existencia de bárbaros e ilotas. Los presupuestos de esa exclusión son: 1º) La confusión entre pertenencia y ciudadanía, que permite excluir a los extrajeros de la titularidad de ciertos derechos. La solución que durante largo tiempo adoptó el formalismo jurídico consistía, simplemente, en negar el problema: no hay exclusión porque por definición los extranjeros no pueden entrar en el reparto. Y es que, como ha apuntado Zolo29, la dialéctica ciudadano/extranjero se rompe en pedazos hoy ante el desafío de los flujos migratorios, provocando con ello una triple quiebra en tres niveles sociales diferentes: a) los elementos de la constitución prepolítica de la ciudadanía; b) los procesos sociológicos de formación de las identidades colectivas; c) las estructuras mismas del Estado de Derecho; 2º) La exclusión que sufren los infraciudadanos, los nuevos esclavos a los que se les niega el acceso a la distribución de bienes por la hegemonía de alguno de los principios elegidos para la adjudicación: el mercado, el mérito, la necesidad (sus componentes conforman una nueva subclase social: el "cuarto" mundo, el Sur del Norte)30. 28 "Se impone ablandar las fronteras de los Estados nacionales...La Europa de los ciudadanos irá siendo realidad en la medida en que, en el interior de los distintos Estados miembros, vayan desapareciendo las definiciones excluyentes del extranjero y los antiguos extranjeros se entiendan y comporten como iguales, es decir, como europeos, y se orienten y organicen mediante iniciativas y redes (sub)políticas más allá de las fronteras" (Cfr. Beck, U., Un nuevo mundo feliz, cit., pp.147-149). 29 Zolo, D., La cittadinanza. Appartanenza, identità, diritti, Laterza, Bari, 1994, pp. 39 ss. (cit. por De Lucas, J., "El futuro de la ciudadanía en la UE: ¿Es posible hablar de ciudadanía multicultural?, en Martín Díaz, E. y De la Obra, S. (eds.), Repensando la ciudadanía, cit., p. 52). 30 De Lucas, J., "El futuro de la ciudadanía en la UE: ¿Es posible hablar de ciudadanía multicultural?", cit., pp. 49 ss.

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El reto de la universalidad: algunas propuestas

La recepción masiva de inmigrantes en muchas de nuestras sociedades está planteando no pocos interrogantes sobre la adecuación de ese viejo esquema de atribución de derechos a los potenciales participantes en la comunidad política que descansa sobre la identificación plena entre nacionalidad y ciudadanía. La incorporación al proceso político se hace depender, de esta forma, de la previa adquisición de la nacionalidad. De modo que el reconocimiento de derechos de ciudadanía queda condicionado por una legislación rígida cuya regulación selectiva excluye sin más de la participación política a sectores enteros de la población de un país. La ciudadanía se convierte, entonces, en elemento discriminador, una especie de estamento privilegiado que introduce gruesas disfuncionalidades en los procesos de atribución de derechos y en la participación y representación democráticas. De esta suerte, lo que inicialmente se concibió como una categoría destinada a la abolición de diferencias estamentales en la sociedades modernas, actúa hoy como elemento diferenciador frente a masas cada vez más ingentes de población que se ven privadas de los derechos inherentes a la condición ciudadano; y con ello, la ciudadanía se convierte gradualmente en un estamento privilegiado, frente a las caterva de desposeídos, marginados y excluidos cuya presencia en nuestras sociedades adquiere proporciones cada vez mayores: hoy como ayer un nuevo ejército de "bárbaros"31 invade las fronteras del mundo civilizado, al igual que ocurrió en el imperio romano en el que el status de civis era un privilegio al cual sólo podían acceder las clases más altas de la sociedad. Los excluidos invaden las sociedades de los países ricos, un tropel de marginados cuya sola presencia nos incomoda y que convierte a nuestras sociedades en un polvorín, pronto para estallar a poco que la pólvora prenda. Y es que esa segmentación social no es precisamente gratis; de ella se derivan, como ha advertido Habermas, al menos tres consecuencias: a) en primer lugar, su existencia genera tensiones sociales que se traducen en revueltas puramente autodestructivas; b) en segundo lugar, la miseria y la desprotección social que les aflige es un problema global pues no puede ser objeto de delimitaciones locales; c) por último, la propagación de este fenómeno erosiona seriamente los cimientos morales de la sociedad que queda profundamente diezmada en su núcleo universalista32. Hay que romper pues, como dice De Lucas, el "círculo cerrado de la ciudadanía entendida como fortaleza" y abrir paso a un nuevo sujeto social que pugna por el reconocimiento de sus derechos. La barrera entre los derechos del hombre 31 En nuestra época el bárbaro es el inmigrante subsahariano, el moro, aquel cuya tradición cultural resulta difícil de incardinar en nuestros propios esquemas culturales, alguien a quien se discrimina a la vez que se le teme. La identidad del otro es rechazada a medida que nuestra identidad se difumina, de modo que la marginación guarda una relación directa con un fenómeno de crisis de identidad (Cfr. Sorman, G., Esperando a los bárbaros, Seix-Barral, Barcelona, 1993). 32 Cfr. Habermas, J., Más allá del Estado nacional, Trotta, Madrid, 1997, p. 184.

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y del ciudadano es el penúltimo obstáculo al que se enfrenta el viejo ideal emancipador de los derechos humanos33. Esa división cada vez más acusada e inquietante entre ciudadanos y no-ciudadanos, entre quienes ostentan la titularidad plena de los derechos con el status de ciudadanía activa y quienes se ven privados de los derechos de participación, introduce un elemento de fractura en la población de los Estados en los que proliferan, merced a una más que discutible ecuación nacionalidad=ciudadanía, muchedumbres de "discapacitados cívicos", desposeídos no sólo de derechos de contenido económico, social o cultural, sino lo que es más grave, de la esperanza de que su voz sea oída a través de los cauces ordinarios de la participación democrática. Nadie nos podrá negar que esta situación es, francamente, inquietante, y que la disfunción que introduce en la legitimación del sistema político crece proporcionalmente a medida que aumenta el volumen de esa subclase de marginados, "discapacitados civicos", privados de los derechos de ciudadanía. No parece que esta situación pueda solucionarse fácilmente pero lo que sí parece claro es que para que se solucione un problema es preciso, en primer lugar, que se tenga consciencia de su existencia y de su gravedad. En esta sede resulta alarmante el renacimiento del sentimiento nacionalista que abunda en las raíces de la exclusión y el extrañamiento, la identidad construida por oposición refuerza las expresiones tribales de sentimientos y orgullos falsamente racionales; en el concierto de los Estados, subrayan Cohn-Bendit y Schmid, la nación crea más problemas de los que soluciona: el ascenso de los partidos populistas asentados sobre un vano orgullo de pureza nacional despierta la sospecha de que la idea de una república abierta se quede, justamente, en eso, una idea tristemente irrealizada34. No podemos sin embargo resignarnos a que la exclusión gane el pulso a la batalla por la dignidad y la democracia. En ese sentido, las propuestas de lege ferenda deben avanzar hacia la superación de esta indeseable y hasta ahora desconocida "sociedad estamental". ¿Cómo? Eso es algo a lo que se habrá de dar cumplida respuesta mediante un debate sin interferencias ni prejuicios, pero me voy a permitir apuntar algunas sugerencias que, a lo mejor, pudieran resultar de utilidad. En primer lugar, es necesario flexibilizar los criterios para la adquisición de la nacionalidad. No existen razones para negar el ejercicio pleno del status de ciudadanía activa a personas que forman parte de esa comunidad desde hace décadas y que dominan la lengua del país. En este sentido, el ius sanguinis como criterio exclusivo de atribución de la nacionalidad debe ser desterrado de las legislaciones sobre la materia, pues restringe el acceso a la condición de nacional a los descendientes de oriundos de la comunidad receptora. En su lugar, el ius soli debe convertirse en el criterio básico para la atribución de la nacionalidad pues no mide a las personas por su origen, sino por lo que han hecho de sí mismas: "Como hijo de las corrientes más humanas de la Ilustración, 33

De Lucas, J., "La globalización no significa universalidad de los derechos humanos. (En el 50 aniversario de la Declaración del 48)", Jueces para la Democracia, 32, julio, 1998, p. 6. 34 Cohn-Bendit, D. y Schmid, T., Ciudadanos de Babel..., cit., pp. 160-161.

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el ius soli -al concentrarse en el puro hecho de la presencia- encierra además una gran carga de optimismo antropológico, ya que parte de la capacidad fundamental e ilimitada de integración de las sociedades abiertas, y confía en que los valores y las normas de esa sociedad son tan atractivos que, a corto o largo plazo, a todos los presentes les resultarán vinculantes y dignos de imitar"35. Sin dejarnos llevar por un optimismo desmesurado hemos de reconocer que es posible que este fenómeno de absorción o de asimilación cultural gradual no se produzca. Sería una actitud desmedidamente ingenua confiar en alguna suerte de inevitabilidad histórica que actuara irremisiblemente en los procesos de identificación cultural, pero a pesar de ello estamos en condiciones de sostener que el mantenimiento del ius sanguinis no resuelve problemas sino que los crea o los agudiza. La integración social y la construcción democrática requieren la abolición de estrategias legales excluyentes y exclusivistas. En relación con ello, compartimos el criterio expuesto por Cohn-Bendit y Schmid cuando reivindican la admisión de la doble nacionalidad: la adquisición de una nacionalidad nueva no tiene por qué significar una ruptura total con el pasado del individuo a quien se le concede que se ve abocado a la negación traumática de sus orígenes y de su bagaje cultural. La integración no puede significar mimetismo, la identificación no se debe confundir con la renuncia. En segundo lugar, la articulación del status de ciudadanía activa en las sociedades multiculturales receptoras masivas de inmigración no puede descansar ya de forma exclusiva sobre la identificación entre nacional y ciudadano. Como ha notado Agnes Heller, la distinción conceptual entre ciudadanía y nacionalidad, o entre civilización y cultura comporta la aceptación del pluralismo a partir de una igualdad nuclear y el respeto de unas reglas imprescindibles y básicas para las relaciones humanas en una sociedad determinada36. Quiero decir con ello que el centro de imputación de los derechos cívicos no puede quedar indisociablemente unido a la condición de nacional, máxime cuando la legislación que regula la adquisición de la nacionalidad es extraordinariamente restrictiva. Compartimos aquí la autorizada opinión del profesor Remiro Brotóns para quien "la adquisición de nacionalidad del país receptor puede proponerse, no imponerse, y aun sin ella el inmigrante extranjero legal no ha de ser discriminado por su condición y puede aspirar incluso no sólo a derechos civiles y sociales, sino también políticos"37. Parece conveniente ex35

Este aspecto ha sido tratado por Cohn-Bendit, D. y Schmid, T. en Ciudadanos de Babel (cit., pp. 161 ss.), cuyos planteamientos seguimos en este punto. La cita procede de la p. 162. 36 Heller, A., "Diez tesis sobre la inmigración", Diario El País, 30 de mayo de 1992, p. 14 (cit. por Remiro Brotóns, A., "Unión Europea: ¿sólo cabezas rapadas frente a inmigrantes bravos?", en Lamo de Espinosa, E. (ed.), Culturas, Estados, ciudadanos. Una aproximación al multiculturalismo en Europa, cit, p. 186). 37 Remiro Brotóns, A., "Unión Europea: ¿sólo cabezas rapadas frente a inmigrantes bravos?", cit., ibidem. En otro lugar, el autor cita algunos ejemplos: así, los extranjeros residentes fueron admitidos a participar en elecciones locales en países como Dinamarca (1981), Holanda e Irlanda (1983). En Gran Bretaña ese derecho es reconocido a los nacionales de países miembros de la Commonwealth y en Portugal a los de países de lengua portuguesa. Por último, y a partir de 1986, en Bélgica, en algunos länder alemanes y en ayuntamientos franceses, se han constituido consejos consultivos comunales de inmigrantes (Remiro Brotóns, op. cit., p. 189).

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plorar nuevas vías para la atribución de derechos de participación, vías que permitan desligar esa vinculación hasta ahora necesaria entre ciudadanía y nacionalidad. Por último, es necesario ampliar el horizonte de la participación política incorporando cauces nuevos en los procesos de toma de decisiones, y es posible que en esas nuevas expresiones de la participación democrática tengan cabida los excluidos de los procesos de formación de la voluntad colectiva. Son múltiples las razones que abonan la idea de que los derechos de participación deben quedar vinculados a algún tipo de compromiso con la comunidad política en la que se pretende participar. Estas razones, qué duda cabe, son poderosas, pero también lo son aquellas que avalan la idea de que la convivencia pacífica no puede cimentarse sobre el desconocimiento sistemático de la voluntad de esos "otros" que conviven con nosotros pero cuya voz debe ser acallada. Esto, aunque fuera solamente por argumentos de carácter prudencial, no puede mantenerse. Sabemos de sobra que no hay paz que se pueda construir sobre la negación, que no puede haber convivencia pacífica allí donde el diálogo es suplantado por un silencio forzado. Pero hay, también, principios que deben considerarse, entre los cuales la dignidad de cada ser humano individualmente considerado ocupa un lugar principal y, desde este punto de vista, la privación de derechos de participación a esa masa ingente de "discapacitados cívicos" constituye una actitud éticamente reprobable. En este sentido, la aportación de Stephen Castles, a partir de la experiencia australiana, de una ciudanía multicultural podría abrir nuevas vías en el debate político contemporáneo. Se trata de establecer mecanismos de integración que permitan una unidad en la diferencia, preservando la igualdad de derechos de los ciudadanos; una ciudadanía integral para todos (inmigrados, aborígenes, homosexuales, mujeres...) que permita percibir la igualdad pero también la diferencia; esto es, que sin prescindir de la consideración de los individuos como sujetos de derechos iguales, admita también su consideración como sujetos de deseos y necesidades diferentes en cuanto miembros de grupos con características específicas. Un planteamiento de esta naturaleza permitiría solucionar las tensiones entre la igualdad formal y las diferencias y desigualdades reales, a través de dos tipos de mecanismos: a) aquellos que están destinados a asegurar la participación de los grupos desfavorecidos en el proceso de toma de decisiones; y b) políticas específicas destinadas a localizar las necesidades y deseos que se manifiestan38.

38

Cit. por Martiniello, M., "Inmigración y construcción europea: ¿hacia una ciudadanía multicultural de la Unión Europea?", en Lamo de Espinosa, E. (ed.), Culturas, Estados, ciudadanos. Una aproximación al multiculturalismo en Europa, cit, pp. 237-238. La propuesta de Castles puede precisar de matizaciones y, sin duda, las requiere, pero es, a pesar de todo, una interesante aportación. Creemos sinceramente que el futuro de la ciudadanía democrática exige esfuerzos integradores de este tenor, siempre que la dinámica diferencial no destile un tratamiento discriminatorio en el reconocimiento y en la distribución de los derechos.

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En esta época de avalancha la ciudadanía precisa adquirir nuevos contornos si no queremos que termine siendo una categoría excluyente e insolidaria, cuya fractura alcance, finalmente, a las bases de la democracia. En otras palabras: frente a la exclusión que constriñe, que quebranta y que cercena, la ciudadanía a la que debemos aspirar tiene que erigirse en concepto liberador y dinámico que promueva la integración, la cooperación y la solidaridad; una ciudanía que aglutine y que concentre sin suprimir, sin aniquilar, sin ignorar. Por eso, creemos que el maridaje entre ciudadanía y nacionalidad debe ser revisado y apostamos por una ciudanía incluyente, que incorpore cauces activos de participación para todos; una ciudadanía incluyente que redimensione el aliento universalista que la generó y que supere las discriminaciones humillantes y repulsivas de esa infeliz identificación de los derechos políticos con la nacionalidad. Por todo ello, parece que uno de los retos principales de las democracias contemporáneas consiste precisamente en la articulación de nuevas fórmulas de participación política que abran cauce a las demandas de los "sin voz" y que propicien la integración cívica de esos contingentes masivos de excluidos. Se trata, en definitiva, de recuperar la dimensión paritaria y niveladora del concepto de ciudadanía, socavando los cimientos de esa nueva forma de sociedad estamental emergente mediante fórmulas que propicien la participación, la integración y la implicación de todos los miembros de la comunidad. Hora es ya de hacer de la democracia un proyecto común, superando los "privilegios" de una ciudadanía excluyente cuya identidad se construye precisamente por oposición al "otro" que nos es próximo. Y ahora sí, con carácter conclusivo, podemos volver nuestra mirada a la teoría del discurso habermasiana que el excelso filósofo germano proyecta en el análisis sobre el derecho y el Estado democrático de Derecho en Facticidad y Validez. Para el heredero de la Escuela de Frankfurt hay dos conceptos básicos, a saber: los derechos del hombre y la soberanía popular, que han venido determinando la autocomprensión normativa de los Estados de Derecho hasta hoy. Esta imbricación conceptual refleja la tensión entre facticidad y validez inherente al derecho mismo; en otras palabras, entre la positividad del derecho y la legitimidad que ese derecho reclama para sí. Pues bien, en términos de teoría del discurso, la legitimidad del orden jurídico dimana esencialmente de tres status fundamentales, sin los cuales no puede haber interlocutores porque es el propio diálogo, la posibilidad de argumentar discursivamente en condiciones de no interferencia, el que queda obstruido. Y cuando hablamos de la obstrucción del discurso estamos hablando en suma de la obstrucción de la legitimidad. El reconocimiento del status de persona jurídica presupone tres categorías de derechos: a) en primer lugar, los derechos que resultan del derecho al mayor grado de libertades subjetivas de acción, los cuales exigen, a su vez, como correlatos necesarios a las otras categorías que mencionamos a continuación; b) los derechos que resultan del status de miembro de la asociación voluntaria que es la comunidad jurídica; c) y finalmente, los derechos que resultan de la accionabilidad de los derechos y de la protección de los derechos

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individuales39. La realización plena de esa comunidad de diálogo exige la ausencia de discriminaciones que interfieran la comunicación libre. El logro de la racionalidad comunicativa presupone, obviamente, comunicación. Con arreglo a ello, la privación del status de miembros de la asociación a quienes son partícipes directos de las necesidades, inquietudes, esfuerzos, y aspiraciones colectivas de la comunidad vuelve a tensar la relación dialéctica entre facticidad y validez, entre la positividad del sistema jurídico y la legitimidad que lo constituye y le da soporte.

39 Habermas, J., Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, Madrid, 1998, pp. 160 y 187-189.

MIGRACIÓN Y DESARROLLO CULTURAL LUIS MARTÍNEZ ROLDÁN Universidad de Oviedo

Todo el bagaje cultural de las personas, la dimensión ética y moral, la lengua y todos sus sentimientos en sentido amplio, es decir, el “ser” de cada individuo, son originados y formados desde el “otro”. Desde el otro en cuanto persona, desde el otro en cuanto circunstancia, y desde el otro en cuanto sociedad o colectividad, tanto a nivel familiar como a nivel de pueblo o de Nación. Fuera del “otro” el hombre perdería las notas más constitutivas de su propio ser. Precisamente por eso el hombre “es” el animal más indigente y en consecuencia más esencialmente sociable, porque recibe todo del “otro”, y en muchos casos sin poder ni siquiera demandarlo. Esto no quiere decir que esas plurales derivaciones del “otro” posteriormente no puedan ser asumidas como propias e incluso parcialmente modificadas y cambiadas, pero su ser comienza a ser desde el “otro”. Desde el “otro” el hombre comienza a hacerse a sí mismo incluso en todo lo que es distinto al “otro”, es decir, comienza a ser individualidad. Sin duda alguna este es el primer derecho fundamental de toda persona, el derecho a ser “yo”, el derecho a ser y pensar de forma distinta a los demás. Este sería el derecho fundante sobre el que se pueden apoyar todos los demás derechos fundamentales1. Es en este sentido en el que merece la pena y hasta es bonito equivocarse, siempre que la equivocación sea el resultado de la afirmación del criterio individual e independiente y el rechazo a seguir el parecer ajeno mientras no se haga propio porque se entienda y se comprenda como actuación correcta. Y además esta diversidad es la que produce todo cambio y todo devenir en la sociedad. Estoy totalmente de acuerdo con K. Popper cuando señala que el resorte y el motor de toda evolución humana lo es “la libertad de ser singular y distinto del vecino, de estar en desacuerdo con la mayoría y seguir el propio camino. El control holístico, que llevaría no a la igualación de los derechos humanos, sino a la de las mentes humanas significaría el final del progre-

1

El término “fundante” es utilizado en un sentido similar -mutatis mutandis- por José M. Vilanova en su obra “Filosofía del Derecho y Fenomenología Existencial”, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1973, especialmente las páginas. 260 y ss. 327

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so”2. Pero insisto, ese ser independiente y distinto que mueve a la sociedad, se hace desde el “otro”. Esta identidad va asociada a muchas características, como por ejemplo, el origen étnico o el sexo, pero sobre todo va unida al espacio geográfico y cultural con sus costumbres, su lengua, su gastronomía etc. y es que “el lugar proporciona el medio fundamental a través del cual damos sentido al mundo y a través del cual actuamos. Cuando creamos lugares, cuando vivimos los lugares, creamos identidades. Hablar de lugar por tanto es hablar de identidad” 3 Cuando, por distintas causas que luego veremos, al hombre se le arranca de su identidad singular, de su lugar, es decir, de su entorno familiar, lingüístico y espiritual, y se le hace vivir en un contexto que ni siente ni comprende, se está atentando contra ese primer Derecho Fundamental del individuo. Si el hombre nace y se desarrolla en un entorno superpoblado, con unos recursos escasos, con hambre y con fuertes presiones y persecuciones políticas, lógicamente se verá obligado a salir fuera de su “otro” para cubrir sus necesidades más elementales, y de esta forma entra dentro de ese fenómeno migratorio que le lleva por mundos desconocidos, con seres desconocidos, con lenguas y costumbres distintas, con un color distinto, con formas de sentir y de querer distintas, con filosofías distintas, con religiones y políticas muy diferentes. Además es importante tener en cuenta que el hombre se enfrenta a todo este mundo con un bagaje cultural y de formación en general muy pequeño que multiplica los muchos y distintos efectos del fenómeno migratorio. En los fenómenos migratorios la diferencia cultural de origen no desaparece con la integración en nuevos contextos socioculturales, sino que de alguna manera se refuerza aún más y pretende persistir en núcleos de identidad, creando así sociedades étnicamente plurales. De tal manera que la reivindicación de la diferencia ha llegado a convertirse en una característica esencial de las sociedades desarrolladas y globalizadas de nuestros días 4. Estoy totalmente de acuerdo con Joan Nogué y Joan Vicente Rufi cuando ponen de manifiesto que “la gente afirma, cada vez con más insistencia y de forma más organizada sus raíces históricas, culturales, religiosas, étnicas y territoriales. Se reafirma, en otras palabras, en sus identidades singulares” 5. Todo ese mundo distinto que es enriquecedor cuando se experimenta con libertad y por el placer de conocer lo diverso, se convierte en un factor de destrucción del 2

K. Popper, “La miseria del historicismo”, Taurus, Madrid, 1961, PG. 192. Joan Nogué Font y Joan Vicente Rufi, “Geopolítica, Identidad y Globalización”, Ariel, Barcelona, 2001, PG. 17. 4 Vid. Luis V. Abad Márquez, “La educación intercultural como propuesta de integración” en “Inmigración, Pluralismo y Tolerancia”, Editorial Popular, Madrid, 1993, en concreto las páginas 18 y 25. 5 Joan Nogué Font y Joan Vicente Rufi, “Geopolítica, identidad y globalización”, edi. cit. PG. 160. 3

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individuo cuando se hace para huir de la miseria, del hambre o de la intolerancia política o religiosa, que son las principales causas de la emigración. En esa sociedad desconocida el único recurso que le queda es la multiculturalidad, es decir, desarrollarse refugiándose en su “otro”, si lo encuentra, formando pequeños grupos claramente diferenciados, donde la mirada, el color y el olor de la piel, la ropa y sobre todo los sentimientos del otro no le resulten extraños. De lo contrario tendrá que sentirse frustrado e intentar dejar su “yo” dolorido e insatisfecho que comparta una vida que no es la suya, añorando y recordando todo el entorno en el que él se hizo una individualidad distinta. Por eso en este mundo tan intercomunicado con evidentes procesos de globalización y de uniformación cultural se están activando las tendencias opuestas, es decir, se está resaltando el aspecto minoritario y diferente. “La voluntad de vivir y perpetuarse de todo lo que es diferente y minoritario, se ha convertido en uno de los signos sociales de nuestro tiempo...Al universalismo, se ha respondido con el particularismo; a la uniformación, con la reivindicación de las diferencias. Al internacionalismo, con el fervor nacionalista; a la “aldea global” de McLuhan, con la “nostalgia de la tribu””6. El muticulturalismo se ha de basar sobre todo en el respeto a la diversidad cultural, la afirmación del derecho a la diferencia y la igualdad de oportunidades para todos los grupos culturales. La comunicación intercultural puede presentársenos como algo buscado y querido por el individuo para poder comparar y en consecuencia enriquecer los polos de la comparación, pero también puede presentarse como algo impuesto al individuo que para cubrir las necesidades más elementales -materiales, en la mayoría de los casos, pero también espirituales- tiene que salir en condiciones penosas de su entorno para poder subsistir él y los suyos, que en ningún caso quieren perder su identidad diferenciadora. Hasta cierto punto estoy de acuerdo con Abad Márquez cuando dice que “La comunicación intercultural aparece así tensionada entre dos exigencias igualmente irrenunciables: la necesidad de fomentar los intercambios, que salven del aislamiento y contribuyan al enriquecimiento, y la de preservar la identidad diferenciada que haga fecundos estos intercambios” 7. Pero no se pueden entender los extremos de esta relación como más o menos equivalentes. La necesidad de fomentar los intercambios -de forma voluntaria y no por necesidad- sin duda es positiva para enriquecer y completar la personalidad del individuo, pero no se puede decir que sea una exigencia irrenunciable, en cuanto que ella puede atentar contra el “ser” del mismo individuo. Sin embargo, la necesidad de preservar la identidad diferenciada del individuo es una exi-

6 7

Ibidem, PG. 19. Ibidem, PG. 20.

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gencia que si renunciamos a ella nos reduce a algo más negativo que la nada. Pues el dejar de “ser” “siendo” es mucho más frustrante y alienante que el “no ser”. Todo emigrante se ve también tensionado entre dos mundos culturales que pueden ser muy diferentes: Uno que es el suyo y otro muy distinto que es el que se le pretende imponer. El primero se realiza y se desarrolla en su familia, en el contacto con los suyos, y tiene una confirmación prolongada en la escuela y en los distintos foros institucionales de su pueblo o de su Nación. El problema surge cuando al penetrar en ese otro mundo, la nueva sociedad y sus distintas instituciones de manifestación le piden que adopte los valores y las normas de la sociedad de acogida, a menudo contradictorias con las de la sociedad de origen. Esta elección de culturas es tanto más traumática y frustrante por cuanto que la educación ambiental le transmite con frecuencia actitudes xenófobas y despectivas hacia sus culturas originarias. Creo que todo emigrante experimenta a menudo una intensa sensación de desarraigo. Este proceso se da en toda persona que por necesidad emigra, pero parece que se muestra con especial fuerza en los niños que han nacido dentro de una cultura y de repente se les pretende mostrar otra cultura con actitud xenófoba y despectiva hacia la primera. “Los niños inmigrantes se ven sometidos a dos procesos de socialización paralelos y, con frecuencia, contradictorios. El primero se realiza en el seno de la familia. La escuela y la familia, dos baluartes de la transmisión cultural del saber y de los conocimientos técnicos, emplazan al niño a que adopte los valores y normas a menudo contradictorios de la cultura de origen –generalmente tradicional- y de la sociedad de acogida. Entre ambas instancias el niño se ve obligado a realizar sus propias síntesis, tanto más traumáticas y frustrantes cuanto que la educación ambiental le transmite con frecuencia actitudes xenófobas y despectivas hacia sus culturas paternas” 8. Esta fuerte tensión cultural se realiza entre dos polos totalmente diferentes: Por un lado tenemos la sociedad de acogida, que se nos presenta siempre como una sociedad superior que en muchos casos desprecia e infravalora todo lo que provenga de la sociedad de origen. Y por otro lado tenemos la sociedad de origen que el individuo pretende mantener a toda costa, pues su permanencia implica la permanencia de su propio “yo”. Pero las múltiples relaciones que se plantean entre ambas sociedades se presentan de forma totalmente desigual, pues “tanto por su procedencia como por su creciente marginalización, la minorías étnicas inmigrantes ocupan una posición económica y socialmente subordinada. Esto quiere decir que las relaciones entre minorías inmigrantes y mayorías nacionales son asimétricas y se realizan bajo el signo de la dominación y la explotación” 9.

8

Luis V. Abad Márquez, “La educación intercultural como propuesta de integración”, edi. cit.

PG. 54. 9

Ibidem, PG. 21.

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Las mayorías nacionales actúan siempre de forma prepotente, al ser la parte más fuerte en todos los sentidos, y exigen a las minorías inmigrantes la total renuncia a su cultura para poder ser aceptadas. El precio que las minorías tienen que pagar es muy grande, es el cambio total del “otro” desde el que se han conformado, es la aniquilación de su lugar de identidad, es la destrucción de su propio ser. Toda normatividad generada desde un contexto social, ya sea en el plano social, ético, moral o jurídico, tiene -en mayor o menor grado- un carácter heterónomo en cuanto le viene impuesta al individuo desde fuera, pero también es cierto que en mayor o menor grado, toda esa normatividad, si quiere ser mínimamente eficaz, necesita de un cierto grado de aceptación y reconocimiento, en definitiva de autonomía, por parte de los destinatarios. Esto es lo que falta cuando se pretenden imponer usos y maneras sociales -como el saludo, el velo, el vestido, el trato igual entre hombre y mujer, la comida etc-, o prácticas religiosas, o normas jurídicas etc. a personas que nunca han sentido ni vivido de esa manera o que no comparten en absoluto esas normas, en definitiva que todo eso que se pretende imponer no tiene el más mínimo grado de autonomía. Pero para colmo de males todo eso se pretende imponer de forma etnocéntrica, interpretando el comportamiento de ciertos grupos o razas a través exclusivamente de nuestra cultura, y llegando a defender un actitud xenófoba, es decir, de hostilidad y de repugnancia hacia el extranjero. Estas mayorías “justifican sus prácticas excluyentes a través de dos mecanismos dialécticamente opuestos: La exigencia imposible de una perfecta asimilación de las minorías a la cultura dominante, y la reivindicación del derecho de las propias minorías a permanecer diferentes. En el primer caso, su posición dominante le permite fijar el precio que las minorías deben pagar para ser aceptadas: La renuncia a su identidad cultural como grupo. La condición que las mayorías imponen a las minorías inmigrantes para su aceptación y su integración no es otra que la exigencia de una perfecta asimilación a la cultura dominante, es decir, la perdida de toda identidad cultural diferenciada. En otros términos: El extranjero debe dejar de serlo si quiere dejar de ser excluido. Pero puesto que tal asimilación perfecta es, en la mayoría de los casos, una exigencia imposible, actúa como justificación ideológica de una práctica real: el culpable de su marginación es el propio inmigrante, que se niega a integrarse” 10. Estas actitudes etnocéntricas y xenófobas se basan sin duda en ese carácter exclusivista de las culturas que tienden siempre a infravalorar toda otra manifestación cultural. “Todas las culturas, en todos los momentos de la historia, han sentido la tentación de verse a sí mismas como superiores a las otras, y a sus costumbres y valores, como más razonables, más civilizados o más dignos de estima....dividimos espontáneamente los grupos en dos grandes tipos: Aquellos a los que pertenecemos como

10

Ibidem, PG. 35.

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miembros (“nosotros”) y aquellos que nos son extraños (“ellos”). Esta distinción conlleva espontáneamente un juicio de valor hacia el otro y conduce al etnocentrismo”11. Hoy día el movimiento globalizador que implica una interdependencia mundial en todos los niveles y un aniquilamiento de las fronteras nacionales, no impide que surjan grupos que siguen reivindicando su identidad nacional o cultural. Los inmigrantes tienen derecho a su propia cultura, tienen derecho a su identidad personal, a la referencia confesional, a la pertenencia étnica, a la identidad lingüística etc. Para mí el movimiento globalizador tiene su origen y desarrollo principalmente en el ámbito económico. La globalización adquiere su mayor protagonismo en el ámbito de las relaciones comerciales y busca se ejerzan éstas con absoluta libertad y sin ningún tipo de trabas o de fronteras. Hay doctrinas que entienden que la globalización implica también aspectos políticos y culturales. Sin duda es cierto, pero yo creo que estos aspectos lógicamente son el presupuesto o el resultado residual de esa interdependencia en el plano económico y comercial que se nos pretenden presentar y defender bajo ese paraguas de la universalidad de los derechos fundamentales. “La globalización y la localización son dos procesos sociales, económicos y políticos determinantes en el mundo contemporáneo, que se retroalimentan puesto que son las dos caras de una misma moneda. Son mayoría los autores que argumentan que la globalización, contrariamente a lo que podría suponerse, estimula la consolidación de lo local, de lugares, a la vez que genera mecanismos de homogenización” 12. Esta universalidad de los derechos fundamentales se da también en el derecho a “ser” diferente y distinto de los demás, pues éste es un derecho que corresponde a todos los individuos, por lo tanto es una universalidad en la diversidad. Mas luego habrá también una universalidad en la igualdad que se podrá predicar sobre aquel individuo diferente. Por lo tanto yo creo que no es bueno pretender uniformar imponiendo la cultura del país de acogida y despreciando la cultura del país de origen. Parece claro que el fenómeno migratorio, motivado por la necesidad de cubrir necesidades primarias y elementales de tipo espiritual o material, atenta muy directamente contra ese primer derecho fundamental de la apersona que es su derecho a “ser” él mismo y a desarrollarse como tal, es decir, como algo distinto y diferente de los demás.

11 12

85.

Ibidem, PG 60. Joan Nogué Font y Joan Vicente Rufi, “Geopolítica, identidad y globalización”, edi. cit. PG.

LOS OBJETIVOS DE LAS POLÍTICAS DE INMIGRACIÓN1 LAURA MIRAUT MARTÍN Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

Sumario:

1. Introducción.- 2. Los objetivos declarados. 2.1. La seguridad. 2.2. El nivel de vida. 2.3. Los fundamentos básicos de la civilización propia.- 3. El objetivo no declarado: la preservación de la conciencia personal con respecto a la situación de los demás.- 4. La alternativa deseable: el libre desarrollo de la personalidad del inmigrante.

1. Introducción Las políticas de inmigración de los países receptores intentan cumplir algunos objetivos que suponen visiones distintas del problema inmigratorio. Esas visiones distintas dan lugar a regulaciones diferentes según cuál o cuáles son los valores que se quieren realizar. Son visiones que se toman siempre, sin embargo, desde el punto de vista del país de acogida. Esto hace que en general favorezcan más los intereses de sus nacionales en perjuicio de los intereses y expectativas de quienes deciden cambiar su lugar de residencia para buscar un futuro mejor para ellos mismos y para sus familias. El inmigrante es así entendido como un sujeto ajeno que no tiene legitimidad para decidir sobre los temas que más le afectan, aunque puede ser beneficiado en ciertos casos por una actitud generosa y desprendida por parte de los nacionales del lugar. También es posible que sus expectativas se adapten a las necesidades o intereses de estos últimos, por ejemplo, en el caso de la existencia de necesidad de mano de obra para trabajar en ciertos puestos que no son deseados por los nacionales del país de acogida. En estos casos se da una convergencia de intereses entre unos y otros sujetos, pero eso no impide que son los intereses de los nacionales del país de acogida los que se tienen en la mayoría de las ocasiones más en cuenta y se entiende que han de quedar satisfechos con las regulaciones legales de la inmigración. Esta situación choca con el hecho de que las políticas inmigratorias se encuentran con problemas que afectan, algunas veces de manera muy directa, a los derechos 1 El presente texto ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación (PI 2002/123), subvencionado por el Gobierno de Canarias - Consejería de Educación, Cultura y Deportes - Dirección General de Universidades e Investigación.

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humanos que, como derechos comunes a la especie humana sin distinción de fronteras ni de razas, se entienden universales. El afectar estos derechos hace que en algunas ocasiones las políticas inmigratorias superen la visión restrictiva y cerrada del interés nacional para aproximarse al interés general. Pero es siempre una aproximación limitada y condicionada por la no afectación de la situación previa de quienes van a convivir con los nuevos visitantes. Los nacionales del país de acogida aspiran así a no sentir afectada su seguridad, su nivel de vida y los fundamentos básicos de su civilización. Esto hace que las políticas inmigratorias atiendan prioritariamente a la menor afectación de estos objetivos prioritarios de la sociedad de acogida. También aspiran a que la llegada de la población inmigrante no les cree una situación incómoda desde su papel de personas sensibles con las necesidades y los derechos básicos de los recién llegados. Es, sin embargo, una situación que no toma como regla la adopción del punto de vista del otro, sino sólo la del punto de vista del nacional del país de acogida en relación a su postura hacia los demás. Esto hace que las políticas inmigratorias queden condicionadas por el objetivo de eliminar la mala conciencia del nacional del país de acogida para lo cual muchas veces se apoyan en la imposición de un determinado modelo de vida y de realización personal de quienes pretenden incorporarse al nuevo país. Modelo que no tiene por qué considerarse sin embargo superior a los demás. Modelo que no tiene por qué considerarse sin embargo superior a los demás. La seguridad, el nivel de vida, los fundamentos básicos de la civilización propia y la preservación de la conciencia personal con respecto a la situación de los demás son los objetivos fundamentales que tienen en cuenta las políticas inmigratorias. Los tres primeros son en general objetivos confesados por los inspiradores de la regulación jurídica del proceso inmigratorio. El último se presenta normalmente bajo la forma de atención a los derechos y necesidades básicos del inmigrante, cuando en realidad se apoya en una visión ajena de sus derechos y necesidades y en una visión restrictiva de los mismos, porque sólo se considera la atención a los derechos y necesidades cuya no satisfacción afecta de manera significativa provocándoles un malestar personal a las conciencias de los nacionales del país de acogida. La acentuación de unos u otros objetivos marca líneas importantes de distinción entre las políticas inmigratorias. Esto explica la necesidad de señalar el significado y legitimidad precisos de cada uno de estos objetivos y de decidir si los mismos pueden justificar o no medidas que atenten contra los intereses prioritarios de los inmigrantes. 2.

Los objetivos declarados 2. 1. La seguridad

Uno de los prejuicios más comunes con respecto a los problemas de la inmigración es que la llegada de los inmigrantes trae con ella un deterioro de la seguridad personal de

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los nacionales. Es un prejuicio que se explica por el hecho de que el inmigrante que abandona su país de origen lo hace normalmente empujado por una motivación económica, para abandonar un estado de necesidad vital que le hace buscar horizontes más esperanzadores2. Su llegada al país de acogida se produce en esa situación de carencia económica que si no es resuelta con la ocupación de un puesto de trabajo en condiciones satisfactorias lleva casi automáticamente a la marginalidad y a la delincuencia. La limitación de acceso a quienes van a disponer de un puesto de trabajo y de una remuneración digna elimina en su raíz la situación que fomenta la marginalidad y la delincuencia, pero reenvía el problema al país de origen. Porque en una situación de indigencia personal como es la situación ampliamente extendida en el país de origen es lógico que los individuos se enfrenten entre sí por el reparto de la poca riqueza que puede haber. En realidad la paz y la seguridad sólo se restablece cuando la situación de precariedad es tan absoluta que no hay nada por lo que combatir. Pero en estos casos el restablecimiento de la paz no hace sino simbolizar la generalización del deterioro extremo de la dignidad personal de los afectados. De este deterioro también somos responsables los habitantes del primer mundo. Porque nuestra riqueza se ha producido muchas veces a través de la explotación de los países del tercer mundo y por el reparto injusto y desequilibrado de los bienes entre los diferentes países. Está justificado por tanto proponer un deber general de solidaridad que tiene como primer paso la aceptación del inmigrante en nuestras comunidades y la dotación de unos servicios mínimos para que pueda desarrollar en ellas su vida con dignidad. Los inmigrantes ya se sienten discriminados porque tienen que abandonar su país de origen perdiendo en gran medida en la búsqueda de un futuro que se les presenta sin embargo incierto sus vínculos afectivos, culturales y familiares. Se encuentran en una situación de “refugiados económicos” que “es, cuando menos parcialmente, responsabilidad nuestra”3. La discriminación se hace más intensa si además de estar obligados a abandonar su país de origen no encuentran en el país de acogida una situación que les permita satisfacer sus necesidades adecuadamente. La realización de ese deber general de solidaridad es el principio esencial para evitar las situaciones de injusticia y de inseguridad que se piensa origina la llegada de los inmigrantes, olvidando que muchas veces 2 En algunos casos se ha señalado el carácter relativo de esa necesidad. Así PAJARES, Miguel, La inmigración en España. Retos y propuestas, Icaria Editorial, Barcelona, 1999, pág. 237: “La pobreza y el hambre incrementan los estímulos para emigrar, pero no desencadenan automáticamente la migración, como lo prueba el hecho de que los inmigrantes que aquí llegan no siempre son los más pobres, generalmente son los más emprendedores o los que tienen unos recursos económicos suficientes para iniciar la emigración”. Pero es siempre una necesidad sentida realmente por los inmigrantes, porque si no no puede explicarse que estén dispuestos a pagar el altísimo precio afectivo que les supone desvincularse de su país de origen. 3 KYMLICKA, Will, Ciudadanía multicultural, traducción española de Carme Castells Auleda, Editorial Paidós, Barcelona, 1996, pág. 141.

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el origen último está en dos causas combinadas: la situación económica que le lleva al inmigrante a asumir la pesada carga de abandonar su país de origen como una necesidad para su mismo desarrollo personal y el tratamiento que el recién llegado encuentra en el país de acogida, olvidando sus habitantes su responsabilidad en el hecho mismo de la inmigración. En este sentido, el restablecimiento de la seguridad exige medidas coordinadas de distinto tipo. a) - Por un lado, dar al inmigrante un bienestar mínimo que le permita vivir dignamente. Hay que eliminar que la situación del inmigrante sea una situación de necesidad, reconociéndole el mínimo vital que le tiene que corresponder siempre como ser humano. Si no es así estaremos ante un estado de necesidad que justificará las conductas atentatorias contra los bienes ajenos. El inmigrante se encontraría exento de responsabilidad como sujeto que vulnera el ordenamiento jurídico creando la situación de inseguridad que tanto preocupa a la sociedad de acogida. En esa situación de exención de responsabilidad no tiene sentido que se le señale con el dedo como agente causante de la inseguridad. Habrá que ir a las razones últimas que explican y justifican desde el punto de vista del inmigrante la realización de las acciones trasgresoras del orden establecido produciendo la situación de inseguridad. El inmigrante, igual que sucede con el nacional del país de origen que se encuentra en un estado de necesidad, no puede ser acusado de actuar del único modo que puede actuar como ser humano obligado a satisfacer sus necesidades vitales mínimas. Las responsabilidades por la creación de la situación de inseguridad que muchas veces se dice que acompaña a la inmigración se encuentran en realidad en quienes pudiendo evitarlo permiten que la situación del inmigrante sea una situación de estado de necesidad4. No en quienes sufren una situación que más que como responsables les afecta como víctimas. Lo demás es no tener una visión realista del problema. b) - En segundo lugar, hacer partícipe al inmigrante de un proyecto común en el que piense que puede obtener ventajas. El recién llegado aceptará mejor las reglas del juego que presuponen la paz social y el respeto a las normas del país de acogida si ve a esas reglas como la plataforma eficaz para su progreso personal. Cuantas más expectativas encuentre el inmigrante en el país de acogida más respetuoso será con el orden establecido. En este punto más que realizar una acción de beneficencia con el recién llegado proporcionándole los más elementales medios de subsistencia digna, se trata de crear la base para que sienta que el ordenamiento jurídico del país de acogida le garantiza oportunidades vitales que no puede desaprovechar situándose al margen del sistema. La experiencia demuestra que la llegada a un nuevo mundo que da posibilidades de progreso personal provoca un desarrollo general del país en el que se asientan los inmigrantes. El inmigrante es un motor excelente del progreso social, porque si cam4

OLIVAN, Fernando, “Prólogo” a ALARCÓN MOHEDANO, Ignacio; MARAÑÓN MAROTO, Teresa; DE MARTÍN SANZ, Luis Vidal, Derecho de Extranjería, Editorial Dykinson, Madrid, 2002, pág. 15: “los vemos como un peligro cuando el auténtico peligro lo corren sólo ellos”.

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bia su lugar de residencia es precisamente para mejorar económica y socialmente, aunque ello le pueda costar mucho trabajo y esfuerzo por su parte. La sociedad de acogida puede ser beneficiada directamente por ese esfuerzo y por la disposición personal del inmigrante si no cae en el error de excluirle como actor del desarrollo social privándole de las expectativas que le corresponden como ciudadano comprometido con el bienestar general de la sociedad en la que vive. c) - En tercer lugar, evitar la existencia de guetos de la marginación. Es normal que los inmigrantes, que tienen en común entre sí el proceso de salida de su país de origen con la lógica desmembración afectiva y familiar y el propósito de asentarse en una tierra que les ofrezca expectativas que allí no existían, tiendan a agruparse. La problemática vital semejante explica esa tendencia a la agrupación. También puede explicarse por el hecho de tener una cultura matriz común, de haberse formado en entornos culturales parecidos, con principios compartidos. Los problemas surgen cuando esa agrupación manifiesta un modo de defensa frente al exterior, frente al grupo social que no les admite en igualdad de condiciones con quienes han nacido y desarrollado normalmente su vida en él5. Esta situación se da desgraciadamente con mucha frecuencia en los países del primer mundo. Y además no siempre es casual. Al contrario, es muchas veces el grupo social el que, admitiendo su deber de dar acogida a los recién llegados, entiende que debe mantenerlos unidos entre sí pero desconectados sin embargo de la mayoría social, como si ésta temiera contaminarse en el contacto con ellos. La peor manera de integrar al inmigrante es hacerle consciente y recordarle continuamente su condición de agregado al grupo originario, confinándole en sectores sociales específicos sin que se produzca un intercambio natural con el resto de la población. La existencia de escuelas, clubes, trabajos específicos para inmigrantes, sólo tiene sentido como un instrumento de uso temporal para favorecer su integración plena en el grupo social, pero no como ámbitos de desarrollo vital al margen del grupo mayoritario. Sólo cuando se consiga que el inmigrante se sienta igual a los demás superando la parcelación social que supone adscribirle ámbitos específicos para su desarrollo vital se habrá alcanzado la plena integración de los inmigrantes en el país de acogida. Mientras tanto, si los inmigrantes se sienten agrupados, voluntaria o involuntariamente, como un medio de defensa frente al grupo social mayoritario que no les acepta 5 La expresión gueto la utilizamos aquí en un sentido ideológico, subrayando la carga de marginación que tiene la agrupación frente al grupo dominante que utiliza su situación de superioridad para discriminar de muy distintas maneras al inmigrante, el cual tiene una posición social, económica y desde luego jurídica inferior. Las ideas de marginación y de pertenencia a una comunidad discriminada no son, sin embargo, en sí mismas esenciales al término gueto. Así, por ejemplo, MALGESINI, Graciela – GIMÉNEZ, Carlos, Guía de conceptos sobre migraciones, racismo e interculturalidad, Catarata - Dirección General de Juventud, Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, Madrid, 2000, pág. 143, quienes reparan en la existencia de “los llamados guetos blancos o en los barrios residenciales ricos y excluyentes” y en considerar normalmente al gueto clásico como “un espacio delimitado dentro de una misma sociedad de pertenencia”.

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plenamente, estaremos creando las condiciones para acentuar su condición de marginados que les hace sentir el sistema jurídico como un conjunto de normas coactivas, impuestas, de las que no pueden esperar que les lleven a una situación mejor. Es ésta una situación que no beneficia precisamente el respeto al orden establecido. Al contrario, la convivencia natural en un grupo social, sin parcelaciones en ámbitos cerrados e incomunicados, constituye el mejor medio para garantizar el establecimiento de la paz social y el compromiso de todos los habitantes del país, los nacionales y los recién llegados, en el respeto al orden establecido y a las normas que rigen la convivencia. d) - En cuarto lugar, solidaridad interregional en la acogida de la población inmigrante. Distinto al problema de la evitación de guetos de inmigrantes es el de la solidaridad interregional en el momento de la acogida del inmigrante. No se trata ahora de destacar que los inmigrantes deben dispersarse en la sociedad de acogida. En realidad, la evitación de guetos no mira a una dispersión coactiva del inmigrante sino a una adaptación natural al grupo social, incorporándose a él sin romper necesariamente sus vínculos con otros inmigrantes, con los que tienen en común su condición de tales, en especial si se trata de inmigrantes procedentes de un mismo país de origen, afectados por una problemática bastante semejante. Pero la evitación de guetos se refiere a un momento en el que el inmigrante está ya incorporado al país de acogida, aunque se trate de una incorporación muy reciente. Al contrario, la solidaridad interregional en la acogida de la población inmigrante atiende al mismo momento de su llegada, de su acogida, sin que todavía se haya podido producir ningún proceso de integración del inmigrante en el grupo social que le da cabida. En este sentido es una solidaridad previa a los deberes que pueden corresponder a los nacionales del país de acogida con respecto al proceso de desarrollo y convivencia del inmigrante en el país al que ha decidido trasladar su residencia efectiva. Está claro que la llegada de un numeroso contingente de inmigrantes en un momento concreto afecta directamente a la población que les acoge, en primer lugar porque se trata de un grupo humano que en un primer momento resulta todavía improductivo, y sin embargo se tiene que beneficiar de los servicios sociales establecidos para la utilidad común. La población de acogida podrá beneficiarse a medio plazo de la presencia en ella del recién llegado si mantiene una actitud abierta con respecto a él, que estimule su integración pero en el momento de la llegada, sobre todo si ésta es muy numerosa y se produce en un corto espacio de tiempo, es vista como un fenómeno problemático. El respeto elemental a los derechos humanos exige una postura abiertamente generosa y humanitaria con respecto al inmigrante, pero es una postura que sostiene sobre todo la población del territorio concreto en el que se asientan los recién llegados. Si esa población no ve una actitud semejante por parte de otros sectores poblacionales del país, es decir, si la llegada del inmigrante no es compartida de manera razonable por los distintos territorios y poblaciones del país, se corre el riesgo se xenofobia, y la xenofobia es el peor instrumento para la erradicación de la inseguridad. Al contrario, la acrecienta y la agudiza. Por eso insistimos en la necesidad de una distribución adecuada en la acogida del inmigrante por parte del país afectado.

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No es que hay que dispersar al inmigrante como si fuera un mal a compartir entre todos, sino que hay que crear una sensibilidad general en los poderes públicos y en los ámbitos de decisión para la ubicación de las personas, sean o no inmigrantes, en los lugares en que en mejor forma puedan progresar y desarrollarse ellos mismos y contribuir al desarrollo social, sin prejuicios absurdos y salvando siempre el derecho al libre establecimiento de cada uno. Habría que hablar por tanto más que de acomodar adecuadamente a los habitantes, también a los inmigrantes, de establecer mecanismos que contribuyan de la manera más eficaz posible a que los ciudadanos opten por situarse en el lugar en el que más provechosa pueda ser su contribución al desarrollo individual y colectivo. e) - Por último, respecto a la población de acogida se requiere un cambio de mentalidad, una educación en valores y en el conocimiento del diferente que haga perder de una vez por todas el miedo al recién llegado. Este puede tener rasgos culturales distintos a los nuestros, porque se ha criado en un entorno cultural diferente. Pero su común naturaleza humana es seguro que le hará ver las ventajas de una sociedad pacífica y segura cuando esta sociedad le ofrece posibilidades reales de garantizarse un mayor bienestar. Además contrariamente a lo que pasa con la población solvente desde el punto de vista económico que, teniendo satisfechas sus necesidades elementales, puede aspirar a un desarrollo suntuario adueñándose de lo que no le pertenece, el nivel económico bajo de la población inmigrante y el deseo común de alcanzar un nivel económico digno que no pueden experimentar en su país de origen hace que en general colmen con él sus expectativas inhibiendo actitudes de ruptura social, siempre que efectivamente vean satisfechas tales necesidades. Es en realidad la no satisfacción de estas necesidades en las que debemos estar todos comprometidos la que puede provocar que el inmigrante, como sucede también con la población autóctona que se encuentra en una situación semejante, pueda provocar situaciones de inestabilidad social. Muchas veces la inseguridad que supuestamente provoca la llegada de la población inmigrante sobre el país de acogida es más un sentimiento, por desgracia muy extendido, que una situación real. Mientras no seamos capaces de eliminar ese sentimiento con los distintos instrumentos educativos que tenemos en nuestros días seguiremos sintiéndonos inseguros, aunque se trate de un sentimiento que no se corresponda con una situación real. Y seguirá también patente la postura de tantas personas que encuentran en el sentimiento de inseguridad que de manera ilógica les afecta el motivo directo para mantener una postura de rechazo con respecto al fenómeno inmigratorio en general, y en particular con respecto a los mismos inmigrantes que se asientan en su territorio. 2. 2. El nivel de vida Es muy frecuente que la llegada de los inmigrantes al país de acogida se vea como un riesgo para el mantenimiento del nivel de vida alcanzado por sus habitantes. En un doble sentido. En primer lugar, porque se entiende que la llegada de los inmigrantes provoca que son más los individuos a quienes hay que atender con los servi-

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cios públicos con el gasto económico que esto trae consigo, y son más los que van a concurrir para obtener los bienes en juego en la sociedad de acogida, en especial los puestos de trabajo. En segundo lugar, porque puede verse amenazado el equilibrio ambiental con un nivel de superpoblación peligroso para la conservación del entorno natural. Esto último se predica en particular con respecto a determinados territorios reducidos y fragmentados, como es por ejemplo el caso del archipiélago canario. Son dos supuestos distintos que vemos por separado. a) - La llegada de los inmigrantes, en especial cuando se trata de una llegada masiva en un corto espacio de tiempo, supone siempre una resdistribución. Las prestaciones sociales existentes han de atender a las necesidades y requerimientos de quienes se incorporan a la población del lugar. Esta situación es vista normalmente como un problema por parte de la población establecida en el país de acogida. Se piensa que si ya tiene problemas el Estado para dar bienestar a sus nacionales los problemas serán mucho mayores según crece el número de personas a quienes hay que atender socialmente. La conciencia general de la crisis del Estado del bienestar ha acentuado esa visión negativa que se tiene de la llegada de los inmigrantes desde el punto de vista de la distribución de las prestaciones sociales. Este es un planteamiento engañoso porque la situación demográfica de nuestras sociedades, con un considerable descenso de la natalidad en las dos últimas décadas que se plasma en un envejecimiento progresivo de la población, hace cada vez más necesaria la aportación de contribuyentes agregados que permitan garantizar el nivel de nuestras prestaciones, sobre todo de las que nos corresponden para el período no productivo de nuestra vida. Muchos defensores de una actitud de aceptación abierta de los derechos de los inmigrantes basan sus conclusiones en este tipo de razonamientos. El inmigrante se beneficia de nuestras prestaciones pero también contribuye decisivamente a ellas, porque sin su aportación futura éstas están condenadas a desaparecer o a reducirse de manera drástica en los años venideros. Aceptar la inmigración supondría en este punto una rentable inversión social. La defensa del inmigrante como persona y de sus correspondientes derechos sociales no necesita sin embargo acudir a este tipo de argumentaciones. Es una defensa a sostener en cualquier circunstancia, aunque el hecho del envejecimiento progresivo de la población y de la necesidad de contribuyentes agregados no se dieran. Porque si reconocemos el valor universal de los derechos humanos habrá que entender el mismo hecho de la inmigración y la generalización de los derechos sociales a los inmigrantes como un hecho indiscutible a respetar en cualquier situación. Acudir al argumento de la necesidad de contribuciones agregadas para la salud social de nuestras sociedades es esconder en parte la raíz del problema. Se trata de reconocer el carácter universal del respeto a la dignidad del inmigrante y a sus derechos sociales, sobre todo cuando la razón del hecho de emigrar está en no poder satisfacer adecuadamente sus derechos sociales en su país de origen, y no de aportar razones utilitarias para nuestro propio bienestar.

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Lo que pasa en realidad es que en el planteamiento del problema de la inmigración prevalece el punto de vista del beneficio, o del no perjuicio, de la sociedad de acogida sobre el reconocimiento universal de los derechos humanos con la justificación consiguiente de la posición de dominio de la población autóctona en el tratamiento y en las soluciones del problema de la inmigración6. Una posición de dominio que deja al inmigrante, angustiado por la necesidad de encontrar posibilidades para su desarrollo personal que no puede encontrar en su país de origen, a merced del cálculo costes – beneficios que llevan a cabo los nacionales del país de acogida. El que el resultado de ese cálculo pueda justificar la utilidad del inmigrante para el bienestar presente o futuro de los originarios del país de acogida puede ser una buena noticia para quienes sienten la inmigración como una necesidad vital. Pero no para el reconocimiento general de la dignidad del individuo, cualquiera que sea su situación personal, su nacionalidad y su lugar de residencia, y del carácter universal de los derechos humanos. La redistribución que trae consigo la llegada de los inmigrantes afecta no sólo a las prestaciones y a la utilización de los servicios públicos. Afecta también a la misma distribución de los puestos de trabajo en la sociedad de acogida. Se argumenta a menudo contra la aceptación del inmigrante que al ocupar un puesto de trabajo se lo está quitando a un nacional del país de acogida. Sin embargo, la experiencia ha demostrado que este argumento no tiene una validez general, porque los inmigrantes en muchos casos ocupan puestos de trabajo que no quiere la población autóctona. En este sentido los inmigrantes vienen a complementar la estructura del trabajo en las sociedades occidentales avanzadas, ocupando puestos que de otro modo no podrían cubrirse. Esta función complementaria del trabajo de los inmigrantes sería una razón utilitaria para su aceptación. Pero tampoco resulta en sí misma satisfactoria desde el punto de vista del reconocimiento general de la dignidad del individuo, porque parte de una visión instrumental de la figura del inmigrante. Se le acepta porque nos interesa su presencia, no porque él mismo tenga derecho a ella, lo cual desde el punto de vista hu-

6 DE LUCAS, Javier, “Derechos sociales de los inmigrantes: ciudadanía y exclusión”, en AÑÓN ROIG, María José – GARCÍA AÑÓN, José, Lecciones de derechos sociales, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, págs. 323-324, explica así la situación: “La idea de dominación es la clave de nuestra política de inmigración: no queremos controlar (ni regular), sino dominar los flujos migratorios, como se domina, es decir, como se domestica un animal de tiro o de monta o un esclavo que nos son útiles, o un juguete que nos da placer o nos entretiene. Queremos dominar la inmigración para evitar riesgos (el de perder nuestro privilegiado status que a su vez no puede mantenerse sin inmigración), pero sobre todo para autoafirmarnos como dueños, como sujetos, y eso significa establecer como regla en nuestras relaciones con los flujos migratorios una única, la de nuestro propio y exclusivo beneficio, ya sea en términos simples de utilidad o explotación, ya en los más complejos que invocan nuestra propia supervivencia, la de nuestro modo de vida ¡y que no nos lo toquen ni modifiquen ellos!. Desgraciadamente la falta de reconocimiento de los derechos sociales de los inmigrantes es una prueba evidente de ese proyecto nuestro de dominación, de construcción de los verdaderos otros, los inmigrantes, como otro inferior, que convive con nosotros como instrumento, como mal necesario”.

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manitario es un absoluto absurdo que no puede dejar indiferentes a quienes poseen un mínimo de sensibilidad para con la situación y las necesidades de los demás. Por otro lado, en las ocasiones escasas en que el inmigrante llega a un puesto de trabajo deseado o habitualmente ocupado por la población autóctona lo hace en unas condiciones inferiores a las que normalmente exige el nacional del país de acogida. A la vista de esta situación habrá que preguntarse si el inmigrante tiene derecho a competir en el mercado laboral con los trabajadores ya instalados previamente en la sociedad receptora. La solución desde el punto de vista del reconocimiento universal de los derechos humanos y de la dignidad del inmigrante tiene que ser necesariamente positiva, sobre todo si tenemos en cuenta que si el inmigrante sale de su país de origen es precisamente porque allí no tiene futuro su existencia digna. Pero además no hay que olvidar tampoco que en un mundo en el que las relaciones entre los empleadores y los empleados se sitúan en una posición de desigualdad amortiguada por la legislación social que protege a los trabajadores del país de acogida discriminando a los trabajadores inmigrantes, el reconocimiento a éstos del derecho a competir libremente en el mercado laboral disminuiría el efecto negativo para la generalidad de los trabajadores que tiene la existencia de un sector laboral dispuesto a admitir condiciones de trabajo más bajas de las que reivindican los representantes de la clase trabajadora7. El reconocimiento general de ese derecho a competir en el mercado laboral a la población inmigrante crea así también beneficios a la clase trabajadora en general que ve cómo pierde el empleador una de sus armas más eficaces para la consolidación de su posición de fuerza frente al trabajador. Pero el reconocimiento del derecho al trabajo en condiciones dignas a la población inmigrante no debe tampoco apoyarse en esta razón estratégica. Porque a fín de cuentas cuando se trata de defender la dignidad del individuo que no puede acceder a los derechos en su país de origen las estrategias para favorecer o beneficiar a la población autóctona, siendo interesantes desde el punto de vista de maximizar los resultados, no pueden sin embargo sustituir a las razones éticas de fondo, ni al punto de vista de la dignidad del individuo que ha de dirigir siempre la solución del problema. b) - El nivel de vida no se mide sólo por los rendimientos económicos que obtienen los ciudadanos ni por las posibilidades de acceso que tienen a ciertas prestaciones y servicios. Se mide también por la calidad del entorno que les rodea. El confort eco7

PAJARES, Miguel, La inmigración en España. Retos y propuestas, cit., pág. 251: “Los salarios bajan para todos si hay un sector que no tiene otra opción que aceptar salarios más bajos. Si, por el contrario, se equilibran las posibilidades y condiciones laborales entre autóctonos e inmigrados, la competencia mutua aumenta, pero también aumenta la capacidad reivindicativa colectiva (hay más unidad u más capacidad de acción sindical), por lo que desde este punto de vista el aumento de la competencia no deberá valorarse negativamente. Si se quiere evitar que la inmigración desestructure el mercado laboral, se la ha de integrar en la negociación colectiva, y se ha de eliminar la distinción entre inmigrantes y autóctonos en la competencia por los puestos de trabajo”.

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nómico no puede producir el bienestar deseado si no se instala en un medio ambiente adecuado. La conservación del entorno natural y el equilibrio medio ambiental son elementos importantes a la hora de valorar la calidad de vida que ofrecen los distintos territorios. No cabe duda que la instalación masiva de la población inmigrante en un ámbito territorial puede crear un fenómeno de superpoblación con consecuencias medioambientales peligrosas. Las posturas de rechazo a la inmigración intentan a veces justificarse con este tipo de razones medioambientales, con la imposibilidad de mantener el equilibrio adecuado cuando el territorio tiene que soportar una presión demográfica excesiva. La solución al problema resulta sencilla relativamente cuando el país de acogida cuenta con zonas de desarrollo no explotadas suficientemente que pueden admitir sin riesgo grave para el equilibrio medioambiental el crecimiento de población. En estos casos la llegada de los inmigrantes puede resultar útil para cubrir un vacío demográfico que tiene consecuencias evidentes en el mismo desarrollo económico del lugar. Se trataría de impulsar políticas demográficas que estimularan el asentamiento de la nueva población en las zonas en que más pueden contribuir al desarrollo equilibrado del país y a la conservación de la debida calidad ambiental. El problema se agrava cuando el territorio en el que se asienta la población foránea es reducido y no tiene una capacidad de aceptación ilimitada de nuevos residentes. La insularidad constituye también en este punto un hecho diferencial. Los inmigrantes pueden encontrar posibilidades de progreso económico cierto en un territorio reducido expuesto sin embargo a un desarrollo difícil de asimilar por el entorno natural. Las propuestas de desarrollo sostenible en estos territorios tratan de frenar el crecimiento demográfico desbordado aun a costa de reducir las posibilidades de crecimiento económico que ofrecen. Son explicables en este punto los recelos de la población autóctona al asentamiento de nuevos residentes cuando el entorno natural se encuentra amenazado por una progresión demográfica continuada imposible de asumir por territorios con una capacidad precisa y limitada. El archipiélago canario es un ejemplo claro de densidad demográfica alta concentrada en determinadas islas con una situación que las leyes del mercado no pueden por sí solas cambiar de signo. Su situación natural permitiría extremar el crecimiento económico dando lugar a nuevos puestos de trabajo, con consecuencias negativas sin embargo para el equilibrio medioambiental. Los reparos ante el crecimiento demográfico están plenamente justificados en este punto, pero no deben tampoco manifestarse en un rechazo general al fenómeno inmigratorio. No es la inmigración la raíz del problema, sino la no puesta en marcha de los mecanismos adecuados para absorber la población inmigrante en otras zonas del país que no constituyen territorios cerrados ni tienen problema ninguno de superpoblación. La inmigración deja de ser un problema cuando es asumida con un planteamiento solidario por las distintas regiones del país, y tienen los poderes públicos la posibilidad de poner en marcha políticas efectivas de redistribución territorial de la población inmigrante para evitar el hacinamiento en las zonas que tienen ya muy li-

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mitada su capacidad de absorción poblacional. Los poderes públicos tienen en este punto una evidente responsabilidad en la tarea de combinar de manera equilibrada el desarrollo futuro de la sociedad en los diversos territorios que la integran con el respeto y garantías de los derechos de quienes, movidos por una necesidad económica, han decidido establecerse en el país. 2. 3. Los fundamentos básicos de la civilización propia La instalación de los inmigrantes en el país de acogida suele verse como un peligro directo para la conservación de los fundamentos básicos de la civilización propia en dos sentidos distintos. Por un lado, porque la llegada masiva de inmigrantes puede dañar o disolver las señas de identidad de la población autóctona. Por otro, porque los inmigrantes, como personas educadas en una cultura distinta a la nuestra, pueden traer con ellos costumbres que resulten incompatibles con nuestros propios presupuestos culturales. a) - La primera cuestión apunta a un planteamiento cerrado de la idea de identidad cultural. Está claro que todos nos sentimos cómodos en un determinado modo de ser, característico del lugar en el que nos hemos formado y con el que nos sentimos especialmente identificados. El respeto a nuestras señas de identidad es un acto de reconocimiento al entorno cultural en el que hemos ido realizando nuestra personalidad. El mantenimiento de esa identidad como una identidad viva y homogénea nos hace sentirnos más seguros y nos da un motivo de orgullo personal. El diluirse nuestra identidad colectiva nos desvincula en parte de nuestras raíces más profundas. Por eso tendemos a conservar nuestras tradiciones, a arraigar nuestro modo de ser en el de nuestros antepasados y a procurar transmitirlo a las nuevas generaciones formando grupos culturalmente homogéneos. Este objetivo se enfrenta, sin embargo, a una realidad imparable. El mundo está cada vez más interconectado por el rápido desarrollo de los medios de comunicación y por la extensión progresiva del conocimiento personal de otras culturas diferentes a las nuestras. Nuestras identidades colectivas no pueden permanecer cerradas a la influencia de otras culturas cuando éstas se presentan con la mayor familiaridad ante nuestros ojos. Las identidades colectivas pierden su carácter estático convirtiéndose en entidades progresivas que toman nuevas formas con el paso del tiempo y el contacto con otros modos de ser. Evidentemente, los movimientos migratorios ayudan también a este diluirse de las identidades colectivas. El poner a culturas diferentes en contacto las hace permeables a la influencia mutua. La identidad más o menos homogénea que existía en un territorio determinado se transforma progresivamente acogiendo elementos diferentes. Cuanto mayor es la presencia de la población foránea sobre el territorio más se acentúa el proceso. Esta situación no puede ser sin embargo una razón para el rechazo a la inmigración, porque como decíamos forma parte de un proceso general de intercomu-

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nicación del mundo que además permite el enriquecimiento mutuo de las diferentes culturas. Pretender detener el proceso de las identidades colectivas es como pretender detener el paso del tiempo, un esfuerzo inútil. Por otra parte, el perpetuarse un determinado modo de ser homogéneo en una base territorial concreta no puede ser tampoco un motivo para oponerse a que los demás puedan tener el acceso mínimo a los derechos que exige el respeto a su dignidad personal. La identidad colectiva no puede suponer un freno para los derechos debidos a cada individuo. b) - La instalación de los inmigrantes en un entorno social nuevo crea muchas veces problemas de convivencia con los nacionales del país de acogida al tener que competir con ellos en el mercado de trabajo y en el acceso a las prestaciones y servicios públicos. Pero también son muchas las veces en que el problema de convivencia tiene un carácter identitario o cultural, porque los recién llegados acceden al nuevo entorno social con unas tradiciones de las que no se quieren desprender y que pueden atentar contra el sentimiento moral de la población autóctona. Es lógico que los inmigrantes quieran conservar sus usos culturales porque han sido educados en ellos, definen en gran parte su modo de ser característico. Pero también es lógico que los nacionales del país de acogida quieran evitar la realización de ciertos actos que les ofenden moralmente. Este es uno de los motivos alegados más habitualmente contra la presencia de los inmigrantes en las sociedades occidentales avanzadas. Se piensa que su llegada nos va a convertir en testigos de situaciones que nos parecen condenables moralmente, que repugnan nuestra sensibilidad. En este tipo de argumentos hay que distinguir dos aspectos, señalando si lo que nos ofende es la realización de dichos actos por parte de la población inmigrante o el riesgo de contagio que pueda traer para los nacionales del país de origen, como si éstos pudieran terminar entendiendo como normales esas actuaciones que hoy rechazan e incluso llevándolas ellos mismos a cabo. La primera posibilidad no tiene sentido como motivo de rechazo a la inmigración, porque desde el punto de vista material no importa dónde se realicen las acciones que entendemos inmorales. Da lo mismo que las lleven a cabo en su país de origen o en el nuestro. Lo importante sería que no se realizaran, y eso no se consigue confinándolos en su lugar de origen. Al contrario, su presencia junto a nosotros nos da un cauce para poder convencerles del valor moralmente escaso de sus actuaciones, enseñándoles modos diferentes de pensar y de interpretar la realidad. Si lo que nos molesta es su contemplación tampoco tiene sentido el argumento, porque aunque no seamos testigos de ellas siempre seremos conscientes de que existen a través de otros medios de conocimiento. Es absurdo y cínico pensar que lo que no vemos no existe si tenemos la certeza de su existencia. Y esa certeza está clara desde el momento en que sirve de base para las posturas de rechazo a la inmigración. En cuanto al riesgo de contagio para la población autóctona el argumento tiene más sentido, porque aquí sí puede producirse una consecuencia negativa. Pero tampoco parece lógico apoyar este tipo de argumentos cuando la sociedad de acogida tiene todos los medios para oponerse y condenar actuaciones que chocan con la moral social y con

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las bases culturales de nuestra civilización. Al contrario, este argumento podría volverse en contra de quienes lo alegan contra la inmigración si se entendiera que no deben ser muy firmes los fundamentos de nuestra civilización si no pueden soportar la convivencia con otras culturas de signo diferente. El problema quedaría reducido en todo caso al aspecto intergeneracional de la formación moral y cultural, requiriendo las estrategias educativas correspondientes. En resumen, hay dos opciones: o nos oponemos a las acciones que nos ofenden moralmente allí donde se realicen entendiendo que su realización en nuestro entorno cultural nos permite una oposición más firme, o las admitimos como expresión de un modo de sentir diferente al nuestro que refleja unas normas culturales que en principio no tienen por qué ser inferiores a las nuestras. Un problema diferente se plantea cuando los inmigrantes reivindican activamente, y en algunas ocasiones violentamente, la realización de actos que desde nuestra formación cultural no deben ser permitidos. El inmigrante formado en una cultura distinta a la nuestra argumenta que la prohibición de tales actos puede violentar su personalidad e incluso llega a exigir que se le reconozcan derechos específicos y diferenciados como miembro de una minoría cultural8. No cabe duda que esta situación puede provocar problemas de orden público que, como tales, es lógico que preocupen a la sociedad de acogida. Pero por otro lado es también una solución posible al problema de la realización personal de los individuos en la cultura propia. En la medida en que la sociedad se hace más plural con la presencia de inmigrantes que comparten culturas diferentes a la nuestra se hace posible también el derecho a no ver violado el libre ejercicio de la personalidad de cada individuo obligándole a actuar conforme a unas normas culturales que no comparte. En este sentido la inmigración facilita el compromiso de la sociedad de acogida con el respeto a la libertad de pensamiento y religión de todos sus integrantes. Estas se ven mucho más afectadas en una sociedad homogénea y cerrada en la que el diferente no tiene más remedio que actuar conforme a la cultura oficial, aunque ello violente profundamente su modo de ser9. La diferencia cultural no puede, por tanto, ser un motivo de oposición a la inmigración. Sí exigirá en todo caso un tratamiento legal ponderado y prudente que haga compatible el 8 Los argumentos a favor de los derechos diferenciados de las minorías culturales en KYMLICKA, Will, Ciudadanía multicultural, cit., págs. 46 y ss. 9

ARA PINILLA, Ignacio, “Los derechos de igualdad”, en DE CASTRO CID, Benito (obra dirigida y coordinada por), Introducción al estudio de los derechos humanos, Editorial Universitas, Madrid, 2003, pág. 304: “El problema grave, realmente difícil de solucionar y que ocasiona consecuencias mucho más nocivas para la realización personal del individuo, no se da ya en las sociedades multiculturales, sino en las sociedades monoculturales en las que el otro no tiene más remedio que adaptarse a la cultura reinante, renunciando al ejercicio de conductas y acciones específicas de su cultura que pudieran ofender a la mentalidad de la mayoría. Es cierto que en este último caso no hay conflictos. No vale la pena que los haya porque no conducen a ningún sitio. Los conflictos se dan en las sociedades multiculturales. Pero los conflictos constituyen también en cierto modo la antesala para la satisfacción de las reivindicaciones. A veces la ausencia de conflicto constituye sólo un símbolo de la ausencia de esperanza”.

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ejercicio máximo de la libertad en sus distintas manifestaciones con la defensa del orden social y de los bienes individuales y colectivos que pueden ser afectados en nombre de culturas distintas a la nuestra. 3.

El objetivo no declarado: la preservación de la conciencia personal con respecto a la situación de los demás

La preservación de la seguridad, del nivel de vida de los ciudadanos de la sociedad de acogida y de los fundamentos básicos de la civilización propia son objetivos confesados de las políticas de inmigración. Quienes las idean y las ponen en marcha no suelen aclarar que las regulaciones legales que hacen participar al inmigrante de algunas de nuestras prestaciones y servicios públicos cumplen también la función de preservar la conciencia personal con respecto a la situación de los demás. Sin embargo, esta función es evidente. En primer lugar, porque en el tema de los derechos humanos de los inmigrantes la sociedad muestra muchas veces una “doble moral” de manera que “en el nivel del discurso se tiende a aceptar globalmente todos los derechos de la persona; pero en la práctica concreta, falla la aplicación de los mismos”10. La prueba más evidente es la falta de interés por resolver el problema de la inmigración en su raíz, promoviendo mecanismos de solidaridad internacional que permitan al individuo llevar su vida en condiciones dignas en su lugar de origen. Y sobre todo la insensibilidad increíble con que se asume que muchos inmigrantes mueran en el intento de alcanzar las costas del primer mundo. Estos fallecimientos nos señalan la gran desesperación que pueden tener esas personas para arriesgar su vida de ese modo por llegar a una sociedad que no les acepta sino a regañadientes. Desesperación que tendría que sensibilizarnos de la necesidad de tener una actitud abierta para integrar a los inmigrantes en una sociedad a la que a nosotros no nos ha costado tanto llegar. El que no se pongan medios suficientes para evitar estas situaciones dramáticas y que tampoco la sociedad muestre la sensibilidad que cabía esperar es porque fijamos más nuestra atención en el inmigrante ser humano que habita entre nosotros, al que vemos todos los días en una situación que nos resulta muchas veces insoportable como ciudadanos que no quieren contemplar a su lado espectáculos de vidas indignas y degradadas. Revestimos en este punto nuestra conciencia personal con “el disfraz humanitario, de tan buenos réditos electorales, de quien está dispuesto a solucionar el problema de los que están aquí”11, y nos olvidamos en cambio de quienes no tienen posibilidades de llegar hasta nosotros y de quienes puede que pierdan la vida intentándolo. 10 MALGESINI, Graciela – GIMÉNEZ, Carlos, Guía de conceptos sobre migraciones, racismo e interculturalidad, cit., pág. 101. 11 DE LUCAS, Javier, “Algunas propuestas para comenzar a hablar en serio de política de inmigración”, en DE LUCAS, Javier – TORRES, Francisco (editores), Inmigrantes: ¿cómo los tenemos?. Algunos desafíos y (malas) respuestas, TALASA Ediciones, Madrid, 2002, pág. 37.

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Sólo entonces respecto a estos individuos que han conseguido salvar los problemas legales y los peligros físicos que trae consigo la incorporación a nuestra sociedad mostramos una mínima sensibilidad. Nos empeñamos en restringir el acceso a las sociedades del primer mundo a los inmigrantes que se van a adaptar a nuestras conveniencias reales, aun conscientes de la “pretensión irreal”12 que supone entender al inmigrante como un trabajador ajustado a un puesto específico de trabajo, sin preocuparnos especialmente de las situaciones distintas que van a pasar estas personas en su intento de tener una existencia más digna, ni siquiera cuando esas situaciones llevan a la pérdida de la vida. La no incorporación de los inmigrantes en igualdad de condiciones que los nacionales del país de acogida para acceder al mercado de trabajo y poder disfrutar en plenitud de sus derechos supone una actitud cicatera en la consideración que nos deben merecer como seres humanos. En todo caso atribuir a los inmigrantes algunos, no todos, los derechos que se entienden universales y adoptar con ellos actitudes de beneficencia ayudándoles en la salida de las situaciones extremas de indigencia resulta positivo para los intereses de los inmigrantes si tenemos en cuenta el punto de partida de su no consideración como personas, aunque sí pueden ser reconocidos eufemísticamente como “parte humana del Estado receptor”13. Pero también para el interés de la población autóctona de no contemplar situaciones degradantes preservando su conciencia personal. Que esa atribución de derechos y esa actitud para permitirles disfrutar de determinados servicios públicos no se corresponde con una actitud semejante a la hora de eliminar los riesgos para su vida que trae su llegada al país de acogida señala con claridad que, aunque estemos mejorando en algunos casos la condición personal de los inmigrantes, estamos también preservando en realidad sobre todo nuestra conciencia personal atenuando las situaciones indignas que contemplamos día a día y cerrando los ojos ante lo que no contemplamos, aunque se produzca muy cerca de nosotros. 4.

La alternativa deseable: el libre desarrollo de la personalidad del inmigrante

El libre desarrollo de la personalidad del inmigrante tendría que ser el principio básico que inspirara toda la normativa referente a la inmigración. No sucede así. Los autores de las políticas de inmigración no suelen tenerlo en cuenta ni expresa ni tácitamente. Cuando piensan en los derechos humanos del inmigrante atienden a determinados derechos sociales exigibles para garantizar una existencia mínimamente digna, o en el mejor de los casos a ciertos derechos civiles y políticos que garantizan una inclusión más real 12 SILVEIRA, Héctor C., “La Ley de Extranjería y la formación de un sistema dual de ciudadanía”, en El vuelo de Ícaro, números 2 y 3 – 2001/2002, pág. 538. 13 OLIVAN, Fernando, “Derecho y migraciones. Elementos para una aproximación metodológica (con un análisis de la elaboración de la mal llamada nueva Ley de Extranjería y de otras reformas)”, en CHECA, Francisco (ed.), Las migraciones a debate. De las teorías a las prácticas sociales, Icaria Editorial, Barcelona, 2002, pág. 91.

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en la sociedad de acogida. Adoptan en este sentido una postura proteccionista hacia el inmigrante, aunque no se le garantice tampoco toda la protección que merece. Sin embargo el inmigrante no debe ser entendido como un individuo de categoría inferior que sólo puede ostentar derechos concedidos. Es, por el contrario, un individuo con plena capacidad de decisión y con derecho a tomar él mismo las decisiones más importantes para el curso de su vida. Su posición como individuo dispuesto a tomar estas decisiones ha quedado demostrada de sobra con el solo hecho de decidir cambiar de vida, alejándose de su entorno natural para buscar un futuro mejor en una sociedad que además le recibe normalmente con cierta hostilidad. Puede pensarse que su decisión de emigrar es una decisión acertada o equivocada, pero no puede dudarse que es una decisión personal, responsable y valiente. Si a todas las personas se les reconoce en general el derecho al libre desarrollo de su personalidad no resulta lógico restringírselo a quienes ya se han visto obligados a tomar decisiones enormemente trascendentes para su vida. La consideración del libre desarrollo de la personalidad del inmigrante juega en tres campos diferentes: el de la misma entrada del inmigrante en el país de acogida, el de la conservación de su capacidad de decisión en el tiempo que ocupa la posición de inmigrante y el de la garantía de su subsistencia vital. En cada uno de estos tres campos plantea exigencias particulares. a) - Citamos como condiciones generales para poder ejercer el libre desarrollo de la personalidad la capacidad del sujeto y la inexistencia de daño a terceros con su decisión. La falta de estas condiciones justifica la intervención paternalista de las conductas14. La decisión de emigrar a otro país es una expresión directa del libre desarrollo de la personalidad del sujeto que sólo podría negarse si se entiende que el inmigrante tiene una capacidad de decisión limitada en este punto o si se piensa que su llegada al país de acogida causa daño a terceros. Podría argumentarse que el inmigrante carece de capacidad suficiente para tomar la decisión de emigrar, porque no tiene una información suficiente de las posibilidades de mejora individual que le ofrece el país de acogida o porque no sabe valorar por sí mismo el carácter degradado del tipo de vida que le espera. Es lo que se hace por ejemplo cuando se dice que permitir llegar a un país a un inmigrante sin contrato de trabajo es condenarle a una existencia marginal, sin futuro. Se da a entender que es mejor para el inmigrante quedarse en su país de origen porque no va a encontrar en el país de acogida lo que busca, ya sea porque no tiene una información suficiente o porque tiene afectadas sus posibilidades de comprensión para tomar una decisión de esa trascendencia. La verdad, sin embargo, es que los inmigrantes que no tienen regularizada su situación si les dan a elegir entre volver a su país de origen o quedarse en la situación que sea en el país de acogida prefieren esta última solución. Se prueba así que la decisión de 14

Me remito en este punto a mi artículo “El paternalismo legal” en Revista de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, número 6, 2001, págs. 191-204, y a la bibliografía allí citada.

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emigrar ha sido una decisión racional, perfectamente pensada, que ha sabido elegir la mejor opción que se le presentaba. Aunque sea una opción que desde el punto de vista de los nacionales del país de acogida, y seguramente que desde el del inmigrante tampoco, no puede ser entendida como óptima. Aunque sea deficiente la información que recibe sobre lo que van a encontrar en el país de acogida, siguen asumiendo la decisión de quedarse en él, porque lo que dejan atrás en su país de origen supone una opción todavía peor. No tiene sentido por tanto argumentar la falta de capacidad para rechazar la decisión de emigrar como un ejercicio del libre desarrollo de la personalidad del individuo. La consideración de si el asentamiento del inmigrante en el país de acogida supone un daño a terceros dependerá del análisis concreto de cada situación. Es posible que sean más los beneficios que los perjuicios para la sociedad de acogida, o al revés. Lo que sí es seguro es que, incluso en los casos en que la sociedad de acogida puede verse más perjudicada que beneficiada por la llegada del inmigrante, es un perjuicio irrelevante a estos efectos, porque no está escrito que los pobladores del primer mundo no puedan ver limitadas determinadas prestaciones públicas o su mismo nivel de vida, y sin embargo sí es indiscutible el carácter universal de los derechos humanos, sean o no inmigrantes quienes los disfrutan. El daño a terceros a considerar tendría que ser examinado en realidad con respecto a la situación del país de origen, atendiendo por ejemplo si la decisión de emigrar deja desamparados a sus parientes o a determinadas personas a las que el inmigrante tuviera la obligación de atender. Pero éste es un análisis que no interesa para nada a la sociedad de acogida, empeñada en tener en cuenta sólo sus propios intereses, y muy secundariamente la atención vital mínima del inmigrante. b) - La situación del inmigrante en el país de acogida es muy delicada. Por un lado, es la de un individuo obligado a vivir en un entorno que no es el suyo natural. Por otro, se le recibe en la sociedad de acogida con una cierta hostilidad. La hostilidad puede variar su fuerza, pero en general está presente cuando no se le conceden los mismos derechos que a los nacionales del país de acogida. Es normal que éstos ante la situación de absoluta inferioridad que tiene el inmigrante le traten con una cierta benevolencia, por lo menos hasta cubrir su mínimo vital, sea o no productivo en el momento de su llegada al nuevo país. Al inmigrante se le intenta cubrir sus necesidades y se le orienta para que su vida en el país de acogida sea lo menos penosa posible. Pero son los nacionales del país de acogida los que deciden cuáles son sus necesidades y cuál es la orientación de su vida que le conviene al inmigrante. Se le trata así paternalistamente, como una persona a la que no se le reconoce en ningún caso una posición de igualdad y a la que se le presta atención decidiendo por ella lo que le conviene. Este no es el modo que va a ayudar mejor al inmigrante y a la satisfacción de sus derechos y necesidades. Lo que hay que hacer es permitirle decidir por sí mismo, abriéndole las puertas a la competencia en el mercado laboral desde una posición de igualdad y accediendo a las mismas prestaciones sociales que la población autóctona. Desarrollar libremente su personalidad en una sociedad que le permita actuar responsablemente

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tomando por sí mismo sus decisiones es el mejor síntoma de que el inmigrante está integrado efectivamente en la sociedad de acogida. Atender las urgencias vitales de los inmigrantes es un primer paso imprescindible para garantizar el libre desarrollo de su personalidad. Pero como ser humano que es el inmigrante no tiene sólo derecho a subsistir. Tiene también el derecho a ejercer y actuar en la vida social como dueño de su misma condición humana, a desarrollar su autonomía como ser plenamente libre cuyas decisiones no sean determinadas por otras personas. Ni siquiera por quienes se han ocupado de cubrir sus necesidades más elementales. Esta es una perspectiva que no puede olvidarse porque al fin y al cabo lo que está en juego en el caso de las políticas de inmigración no es sólo el que los inmigrantes puedan disponer de una existencia pública lo más completa posible, sino sobre todo que recuperen su libertad y autonomía como individuos llamados a desarrollar una una vida plena cuyo protagonismo a ellos mismos les ha de corresponder. Tomar decisiones propias significa también participar en las decisiones colectivas, que además van a fijar los límites del ejercicio de la libertad de cada uno, de los inmigrantes y de los no inmigrantes. Reconocer los derechos políticos de los inmigrantes es en este punto una exigencia directa del ejercicio de su libertad y de su pleno desarrollo individual. En este sentido, la actuación de los países del primer mundo limitando en general el reconocimiento de los derechos de los inmigrantes al ámbito de ciertos derechos sociales que cubren las necesidades más básicas del individuo, excluyendo el ejercicio de los derechos políticos, resulta absolutamente criticable desde el punto de vista del libre desarrollo de la personalidad del inmigrante. El mismo desarrollo libre de la personalidad del inmigrante exige también el respeto a su diferencia cultural y la actuación conforme a ella, siempre que se garantice que su opción cultural es realmente libre y que sus conductas culturales no causen un daño a terceros. La atención a los derechos culturales de quienes se incorporan a la nueva sociedad exige ser muy cuidadosos con la posición de desigualdad que muchas veces ocupa la cultura del inmigrante con respecto a las culturas dominantes tradicionalmente asentadas en el país. c) - El inmigrante no podría desarrollar libremente su personalidad si no tuviera cubiertas sus necesidades vitales, entre ellas evidentemente la de no arriesgar su vida en el intento de llegar al país de acogida. Se podrá estar de acuerdo o no con la llegada de los inmigrantes, pero lo que no se puede consentir es que el medio para llegar sea un medio que día a día se cobra la vida de muchos de los que lo utilizan. La primera obligación de la sociedad de acogida, antes incluso que proporcionar medios de subsistencia digna a quienes llegan, es evitar que se pueda perder la vida en el intento de llegar. Las medidas de política inmigratoria deben ir encaminadas en primer lugar a evitar estas situaciones que suponen una auténtica catástrofe humanitaria, proponiendo

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alternativas eficaces para dar satisfacción a los intereses en juego. Sin vida no puede haber desarrollo de la personalidad de tipo ninguno, ni en el país de origen ni en el de acogida. La garantía de su subsistencia vital en el mismo proceso que conduce al asentamiento migratorio en el país evitando situaciones de riesgo evidente para las personas es uno de los principales problemas que plantea en nuestros días la migración, correspondiendo a los poderes públicos darle una respuesta segura y eficaz. Una respuesta que, desde luego, no puede esperar.

LA PROTECCIÓN DEL MENOR EN CANARIAS: APROXIMACIÓN A LA SITUACIÓN DEL MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO1. CARLOS ORTEGA MELIÁN Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

Sumario:

1.

1. Introducción.- 2. El Marco Normativo de la Protección de los Menores. 2.1. La Comunidad Autónoma Canaria y la Protección de menores. 2.2. La Ley 1/1997, de 7 de febrero de Atención Integral a los Menores.- 3. Menores extranjeros no acompañados. 3.1. Determinación de la edad. 3.2. El Menor Extranjero no acompañado y la Declaración de Desamparo. 3.3. Reagrupación Familiar. 3.4. Integración.

Introducción

Con la expresión menor extranjero no acompañado2 se hace referencia, siguiendo la definición planteada en la normativa comunitaria3, a la situación en la que se ha1 El presente texto ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación (PI 2002/123), subvencionado por el Gobierno de Canarias - Consejería de Educación, Cultura y Deportes - Dirección General de Universidades e Investigación. 2 Otras denominaciones son: menores separados, que introdujo el Alto Comisionado de la Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) y Save the Children en 1999; la de menores inmigrantes no acompañados (Bélgica); menores aislados (Francia), menores extranjeros en situación de desamparo (España). 3 El artículo 1º de la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 1997. Resolución 97/ C221/03 de 26 de junio relativa a menores no acompañados nacionales de países terceros (DOCE C221 de 19.07. 97) los define como: “menores de 18 años nacionales de países terceros que lleguen al territorio de los Estados miembros sin ir acompañados de un adulto responsable de los mismos, ya sea legalmente o con arreglo a los usos y costumbres, en tanto en cuanto no estén efectivamente bajo el cuidado de un adulto responsable de ellos. La presente resolución podrá aplicarse a los menores nacionales de países terceros que, después de haber entrado en el territorio de los Estados miembros, sean dejado solos.” Definición que fue repetida posteriormente en el artículo 2º.f) de la Directiva 2001/55/ CE de 20 de Julio del Consejo de la Unión sobre las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y medidas de fomento de un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros para acoger a dichas personas y asumir las consecuencias de su acogida (DOCE L 212 de 07.08.01).

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llan los extranjeros, menores de 18 años, que entran o se encuentran en un país distinto al suyo sin estar asistidos por alguna persona adulta que sea responsable de su guarda y custodia4. Las circunstancias específicas que definen este colectivo son por tanto: su menor edad, la ausencia de personas que se hagan cargo de las mismas, y su condición de extranjero irregular. Su presencia en la Comunidad Autónoma de Canarias empieza a ser significativa a partir de 1998, y son especialmente las islas de Lanzarote y Fuerteventura las más afectadas por este fenómeno inmigratorio. Su llegada a las islas se realiza a través de unas embarcaciones denominadas pateras que son utilizadas para recorrer, con el consiguiente peligro de perder la vida, los 100 kilómetros que separan el archipiélago canario del continente africano, puesto que provienen en su mayoría del sur de Marruecos, de los territorios ocupados por el Sahara, y del África Subsahariana (Nigeria y Sierra Leona) 5. En cuanto a sus características personales más significativas, según el estudio realizado por el Diputado del Común de la Comunidad Autónoma de Canarias, como defensor de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas y supervisor de las actividades de las Administraciones6: a) son fundamentalmente jóvenes del sexo masculino, aunque durante el primer semestre del año 2000 se observa un cambio, ya que se da una proporción similar entre varones y mujeres; b) su edad está comprendida entre los 10 y 17 años siendo de resaltar que el 60% de los mismos tienen más de 16 años; c) proceden de familias numerosas con bajo nivel económico y en muchos casos han contado con el consentimiento familiar para emigrar; d) poseen bajo nivel de formación y escasa experiencia laboral; y e) su objetivo es obtener documentación y trabajo para ayudar económicamente a sus familias. La llegada de estos menores extranjeros ha generado una gran preocupación en la sociedad canaria. Prueba de ello es el estudio ya aludido realizado por el Diputado del Común, en el que se analiza la situación de estos jóvenes en los centros de acogida existentes en las islas, así como los mecanismos de que se sirven las administraciones públicas para llevar a efecto esa protección. No obstante, y aunque hagamos referencia a la Comunidad Autónoma de Canarias hay que advertir que el interés por las medidas de protección de estos menores no acompañados sobrepasa el ámbito de esta comunidad, ya que, este tipo de inmigración también afecta a otras Comunidades Autónomas del Estado Español, así como a otros países de nuestro 4

Por parte de la doctrina la utilizan la expresión menor extranjero no acompañado, entre otros, Lázaro González (Coor.); Los Menores en el Derecho Español. Tecnos, Madrid 2002 pág. 456; Adroher Biosca, Salomé; Menores extranjeros no acompañados: Una nueva emigración en Jornadas sobre los Derechos de los Menores. Publicaciones de la Universidad Pontificia Comillas. Madrid 2003, pág. 259. 5 Estudio sobre la inmigración irregular proveniente del Magreb y el África Subsahariana en la provincia de Las Palmas, realizado por el Diputado del Común año 2001 (http://www.diputadodelcomun.com/v2/informes.html) págs. 143-186 6 Artículo 14.1 del Estatuto de Autonomía de Canarias.

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entorno7, lo que ha llevado a la Unión Europea a dictar normas reguladoras de su protección8. 2.

El Marco Normativo de la Protección de los Menores

El estatuto legal de los menores extranjeros no acompañados viene regulado en la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social (artículo 35)9 y en su Reglamento de ejecución (artículo 62), aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, junto con los preceptos concordantes relativos al derecho a la educación y protección10. Sin embargo, debido a su condición de menor también le es aplicable la normativa dictada en materia de protección de menores. El punto de partida de esta protección lo constituye el artículo 39 de la Constitución que garantiza la protección de los derechos de los niños de conformidad con los tratados internacionales. Esta disposición ha tenido un desarrollo legislativo tanto a nivel interno, y de la que son ejemplos la ley 21/1987 de 11 de noviembre11 y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, como con la ratificación de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 1989. Sin duda alguna, el régimen diseñado ha proporcionado un nuevo impulso a la acción normativa de las Comunidades Autónomas que se erigen en piezas claves del sistema de protección del Menor. 2.1 La Comunidad Autónoma Canaria y la Protección de los menores La Comunidad Autónoma de Canarias asumió, desde un primer momento, competencias normativas en materia de protección de menores. El Estatuto de Autonomía de Canarias aprobado por Ley Orgánica 10/1982, de 10 de agosto señaló como competencias exclusivas de esta Comunidad Autónoma las mate7

El Informe Comparativo elaborado en el marco del proyecto CONRED I realizado en el año 2001, señala que el primer país donde se detecta la presencia de estos menores es en Dinamarca en 1986 a través de Danish Red Cross y Danish Refugee Aid. Sin embargo no es hasta los años noventa cuando en la mayoría de estos países se percibe un crecimiento constante, sobretodo entre 1998 y 1999 que se registra el mayor aumento. En Francia, Suiza, España y Bélgica el número de menores detectados se encuentra entre los 1000 y 2000 por año, mientras que en Dinamarca ha alcanzado, como máximo, aproximadamente unos 250 menores por año. 8 La Resolución 97/ C221/03 de 26 de junio relativa a menores no acompañados nacionales de países terceros. (DOCE C221 de 19.07. 97) y la Directiva 2001/55/ CE de 20 de Julio del Consejo de la Unión sobre las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y medidas de fomento de un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros para acoger a dichas personas y asumir las consecuencias de su acogida. (DOCE L 212 de 07.08.01). 9 Según redacción dada por la L.O. 4/2000, de 11 de enero. 10 Artículos 9.1y 12.3 de la Ley de Extranjería. 11 Por la que se modificaban determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción

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rias de servicio social y asistencia social (artículo 29.7 E.A.Can.)12. Por otro lado, el artículo 34.b)1. del Estatuto de Autonomía de Canarias atribuyó a dicha entidad pública competencias normativas ejecutivas en materia de instituciones públicas de protección y tutela de menores. Por último, la Ley Orgánica 11/1982, de 10 de agosto de transferencias complementarias a Canarias (L.O.T.R.A.C.A.) y los correspondientes Decretos de traspaso13 fijaron el marco competencial en el que se dictaron las primeras normas autonómicas de protección de menores. Entre estos destaca el Decreto 103/1994, de 10 de junio14 que fue dictado con el objeto de adaptar la regulación autonómica a los cambios introducidos en materia de adopción y protección de menores por la Ley estatal 21/1987 de 11 de noviembre15. Tras la reforma del Estatuto de Autonomía operada por Ley Orgánica 4/1996, de 30 de diciembre se establece que la Comunidad Autónoma de Canarias tiene atribuida las competencias exclusivas en las materias de asistencia social y servicios sociales (artículo 30.13 del E.A.Can.) e Instituciones Públicas de Protección y Tutela de Menores de conformidad con la legislación civil, penal y penitenciaria del Estado (artículo 30.14. E.A.Can.) Dentro de este marco normativo se aprueba la Ley 1/1997, de 7 de febrero, de Atención Integral a los Menores cuyo objeto es fijar un sistema amplio de asistencia al menor y de protección de sus derechos. Para ello, y dentro del ámbito de sus competencias regula la creación, organización, régimen y funcionamiento de las instituciones, servicios o establecimientos de protección y tutela respecto a los menores de 18 años que residan o se 12 Sobre el concepto de asistencia social -a efectos de la competencia autonómica-, según jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 76/1986, de 9 de junio;146/1986, de 25 de noviembre y 13/1992, de 6 de febrero) comprende las prestaciones y mecanismos reparadores de situaciones de necesidad específica en que se encuentran grupos de población no protegidos por el sistema de Seguridad Social y que operan mediante técnicas distintas de las de esta última; es decir se trata de prestaciones ofrecidas al margen de toda obligación contributiva o previa colaboración económica de sus destinatarios o beneficiarios y que no amplían o completan el campo protector de la Seguridad Social. Esta noción de asistencia social no comprende sólo la dispensada por entes públicos, sino también la prestada por entidades privadas, sobre las que las entidades públicas desempeñan sólo funciones de fomento y control. 13 Reales Decretos 1057/1985 de 5 de junio y 1300/1990, de 26 de octubre, traspasaron las funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Canarias en materia de protección y tutela de menores, comprendiendo las facultades de inspección, vigilancia, promoción, fomento y coordinación de organismos y servicios de protección de menores. 14 Por el que se establecen los procedimientos y registros de la adopción y de la forma de protección de menores en el ámbito de la Comunidad Autónoma Canaria. 15 Los cambios fundamentales venían dado por la desjudicialización del sistema al otorgar a la Administración las facultades de constituir y ejercer la tutela de los que se encuentran en situación de desamparo; la descentralización del aparato protector al potenciar la función tutelar de las entidades públicas que tengan encomendadas la protección de menores; la entrada en vigor de la figura del acogimiento familiar; y el énfasis en un Ministerio Fiscal protector de los menores.

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encuentren transitoriamente en el territorio de la Comunidad Autónoma de Canarias. Dicha regulación se establecerá, según el tenor literal del Estatuto, de conformidad con la legislación civil, penal y penitenciaria del Estado. Es decir, conforme al artículo 149.1. apartado 6 y 8 de la CE se ha de respetar, en todo caso, la legislación básica estatal que, en esta materia, viene constituida fundamentalmente por el Código Civil y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor16. 2.2. La Ley 1/1997, de 7 de febrero de Atención Integral a los Menores La Ley 1/1997, de 7 de febrero, de Atención Integral a los Menores diseña un sistema global de asistencia al menor y de protección de sus derechos en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Canarias17. Salvo en los aspectos, de organización administrativa18, la ley se limita en gran medida a recoger la regulación estatal. En este punto, la ley canaria asume los mismos principios de actuación que ya estaban enunciados en la LOPJM que son: - Supremacía del interés del menor. La aplicación de la ley se realizará siempre primando el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir, principio que además exige la audiencia del menor en todas aquellas actuaciones, judiciales o administrativas que les afecte. - Respeto a los derechos individuales y colectivos que tienen reconocidos por la Constitución, los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Estado español. Los menores en cuanto persona, son merecedores del respeto de sus derechos civiles y constitucionales recogidos en Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, así como en las restantes normas del 16

Como indica el dictamen 3/2003 del Consejo Consultivo de Canarias sobre lo que recae la exclusividad de la competencia autonómica ex art.34.14 del EACan es sobre los aspectos organizativos y administrativos es decir, comprende la creación, organización, régimen, y funcionamiento de instituciones, servicios, establecimientos, de protección y tutela de menores, debiéndose respetar la parte sustantiva de protección a los menores cuya regulación compete al Estado. Sobre la competencia de las Comunidades Autónomas para legislar sobre esta materia vid. García Amigo; La Competencia legislativa civil según la Constitución; RDP, Mayo 1993 pág 439; Díez- Picazo, Luis; Competencia en materia civil de las Comunidades Autónomas, en Jornadas de Granada Coordinador Moreno Quesada, Tecnos Madrid 1988, pág. 20; Serrano Alonso, La relación derecho civil común-Derecho civil foral en la Constitución española, en Libro homenaje al profesor Beltrán de Heredia, Salamanca, 1984, págs. 687. 17 Artículo 2 de la Ley Canaria. 18 Título II de la Ley denominado Funciones Competencias y Registros Administrativos. El aspecto más significativo de la organización es que se realiza una distribución de funciones entre las distintas Administraciones Públicas de Canarias: Comunidad Autónoma, Cabildo y Ayuntamientos.

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ordenamiento jurídico. En este contexto normativo hay que tener presente también el Convenio de la Haya de 1993 sobre Adopciones Internacionales, los preceptos del Código Civil, y de Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor19. - Remoción de los obstáculos que impidan o dificulten su formación integral. - Integración familiar y social de los menores, garantizando la permanencia en su entorno familiar y social, salvo que no resulte conveniente para sus intereses. - Responsabilidad pública de la protección de los menores, con actuación prioritaria en la prevención de situaciones de riesgo, desamparo y graves carencias que afecten a su desarrollo. - Promoción de la participación y solidaridad social, así como los valores de tolerancia, respeto, igualdad. Sensibilización de la población en relación con los derechos de los menores y las actuaciones ante situaciones de indefensión. Partiendo de estos principios la protección de los menores se realiza sobre la base de los siguientes criterios: Se atribuye a la Administración Pública canaria la tutela de los menores en situación de desamparo. Esta situación es apreciada y declarada, por medio de una resolución motivada, por la Dirección General de Protección del Menor y la Familia tras la instrucción del oportuno expediente en el que deberán ser oídos, el menor20, los padres o guardadores (siempre que sea posible) y cuantas otras personas del entorno del menor que pudieran aportar información sobre su situación. La resolución de desamparo tiene como efecto inmediato la pérdida de las funciones tutelares sobre el menor por parte de la persona o personas que la venían ejerciendo y la asunción automática por parte de la Administración. Se regula la situación de riesgo como aquella que perjudica al desarrollo personal y social del menor pero que no alcanza la gravedad suficiente para declarar la situación de desamparo por lo que no es necesaria la asunción de la tutela por parte de la entidad pública. En estos casos la actuación administrativa se dirigirá a eliminar los factores de riesgo21. 19 Los artículos 4 al 9 de la LOPJM hacen referencia a los siguientes derechos: al honor, intimidad y propia imagen; a la información, a la libertad ideológica, a la participación, asociación y reunión, libertad de expresión, y a ser oído. Por otro lado, el contenido esencial de los derechos del menor no podrán ser restringidos por falta de recursos sociales básicos. 20 La audiencia al menor es obligatoria, en todo caso, si hubiere cumplido 12 años o cuando si haber cumplido dicha edad tuviese suficiente juicio según los informes psicológicos que se aporten al expediente. (artículos 48.3 de la Ley canaria y 8.a) del Decreto 54/1998, de 17 de abril, por el que regulan las actuaciones de amparo de los menores en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias). 21 En concreto la Ley canaria de Atención Integral al menor prevé, en estos casos, que deberá apoyarse a la familia del menor, mediante la orientación técnica, la educación, planificación familiar, la ayuda a domicilio, la atención de los menores en escuelas infantiles y cualesquiera otras medidas y actuaciones que contribuyan a la formación de quienes ejerzan funciones parentales (artículo 43 de la Ley).

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Asumida la tutela ésta se ejercita mediante la figura del acogimiento que puede ser familiar o residencial. Por otro lado, la Administración también puede obtener la guarda del menor, sin que exista la declaración de desamparo, a petición de los padres o tutores o por resolución judicial. Por último, la actuación de la administración se hace extensible a los menores extranjeros. En este sentido, el artículo segundo de la ley canaria especifica que el ámbito de aplicación de la norma abarca a todos los menores de 18 años que residan o se encuentren de forma transitoria en el territorio de la Comunidad Autónoma de Canarias22. 3.

Menores extranjeros no acompañados 3.1. Determinación de la edad

La primera actuación que se realiza sobre el menor de edad no acompañado es precisamente la de constatar que efectivamente se trata de un menor de edad, ya que, es esta circunstancia la que da lugar a la intervención de los servicios de protección de menores23. Establecida esta premisa, la cuestión a resolver es saber cuándo nos encontramos ante un menor de edad. Para responder a esta pregunta hay que tener en cuenta que la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas especifica , en su artículo primero, que se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad24. Es decir, el concepto de menor tiene su límite máximo en los 18 años cumplidos salvo que conforme a su ley personal 25 el sujeto tenga la considera22 Esta cuestión la analiza Fernández Masía, Enrique; Las entidades públicas y la protección de los menores extranjeros en España; AC nº 19; 11 al 17 de mayo de 1998 págs. 437 a 439, y llega a la conclusión de que la competencia de las autoridades españolas sobre los menores extranjeros que se hallen en territorio español debe resolverse conforme a los artículos 1 y 18 de la LOPJM, que actúan como normas imperativas, de forma que la protección que se regula en el artículo 172.1 del CC se extiende a todos los menores con independencia de su nacionalidad. Por otro lado, sería de aplicación el artículo 9.6 del CC que establece que es aplicable la ley española para tomar las medidas de carácter protector y educativo respecto de menores o incapaces abandonados en territorio español. 23 Artículo 35.2 de la Ley Orgánica sobre derecho y libertades de los extranjeros en España y su integración social según redacción dada por la L.O. 4/2000, de 11 d enero. En el mismo sentido art. 62.2 del Reglamento de ejecución de la L.O. 4/2000, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio. 24 En parecidos términos el artículo 1 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor dispone que la presente ley y sus disposiciones de desarrollo son de aplicación a los menores de dieciocho años que se encuentren en territorio español, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayoría de edad. Por último, la ley canaria 1/1997, de 7 de febrero de Atención Integral a los Menores (artículo 2) repite prácticamente el contenido del artículo 1 de la LOPJM. 25 Conforme al artículo 9.1 del CC es la ley correspondiente a la nacionalidad de la persona físicas la que determinará su capacidad de obrar.

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ción de mayor de edad. Ahora bien, como el contenido y vigencia del Derecho Extranjero ha de ser objeto de prueba26, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que una persona menor de 18 años, que se encuentre en nuestro país, es en principio un menor de edad y por tanto merecerá la protección que las leyes españolas establecen respecto a los mismos. La determinación de la edad biológica corresponde según la legislación sobre extranjería al Ministerio Fiscal27. La Instrucción 2/2001 del Fiscal General del Estado de 28 de junio dispone al respecto que: a) Una vez encontrado el menor y tras poner en conocimiento del hecho al Ministerio Fiscal, éste debe obligatoriamente disponer que se determine su edad. b) Se insta a establecer un protocolo de colaboración con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado para que éstas una vez localizado el menor lo trasladen inmediatamente a las instalaciones sanitarias oportunas, por lo que se aconseja recabar la colaboración de centros sanitarios que dispongan de un servicio de urgencias radiológicas durante las veinticuatro horas del día. c) La permanencia del menor en el centro sanitario es una situación de libertad análoga a la contemplada en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica 1/1992 de Protección de la Seguridad Ciudadana y por tanto no es precisa la asistencia de abogado. d) Con la finalidad de no alterar el régimen y desarrollo de los centros de menores tutelados, se debe evitar el traslado sistemático de los presuntos menores a los mismos. Dicho traslado se realizará cuando se haya determinado que el sujeto es menor de edad. Hay que tener presente que las técnicas que se utilizan prueban la edad por aproximación y que el margen de error puede ser considerable por lo que en caso de duda la cuestión habrá de resolverse a favor de la minoría de edad28. En España el método más utilizado es el denominado Greulich y Pile. Consiste en medir con radiografías la muñeca y la mano izquierda del individuo para compararlo con el Atlas de Greulich y Pile, estándar de referencia para la determinación de la edad. Es un método sencillo, y de escaso coste económico y tiene la ventaja de que se somete al individuo a un bajo nivel de exposición de los Rayos X. Los principales inconvenientes radican que la tabla de referencia (Atlas de Greulich y Pile) no está actualizada -procede de los años 30-, y que se confeccionó para la población europea, por lo que se duda de su utilidad en los casos de individuos africanos. Por último, su margen de error es de hasta 18 meses. 3.2 El Menor Extranjero no acompañado y la Declaración de Desamparo. La asunción de la tutela por el órgano de protección de menores está condicionada a la declaración de desamparo del sujeto, surgiendo en ese instante una nueva cues26

Artículo 281.2 de la LEC El artículo 35.1 de la Ley Orgánica sobre derecho y libertades de los extranjeros en España y su integración social y artículo 62.1 del Reglamento. 28 Tal como señala la instrucción2/2001 del Fiscal General del Estado, de 28 de junio habrá que presumir que la edad es la inferior de la horquilla que los servicios médicos señalan. 27

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tión que debe ser resuelta por la administración. El desamparo está configurado como una situación de hecho que se produce por la concurrencia de dos requisitos, uno de resultado: que el menor quede privado de la necesaria asistencia moral o material; y otro causal: que dicha privación de asistencia se haya producido a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores. Ambos se presentan como acumulativos habiendo de concurrir los dos para que tenga lugar de hecho el desamparo29. Respecto al primero, la falta de asistencia material o moral hace referencia a necesidades tales como la alimentación, vestido, habitación, asistencia médica, educación adecuada, atención, convivencia con otras personas adultas. En cuanto al segundo, el elemento causal, implica la existencia de un incumplimiento, voluntario o involuntario, de los deberes por parte de las personas que tienen a su cargo al menor, esto es, los titulares de la patria potestad, el tutor o el guardador de hecho. En el caso de menor extranjero no acompañado no resulta complicado constatar el primer requisito puesto que, al no estar presente un adulto responsable de su custodia junto con la falta de los cuidados más elementales ponen de manifiesto que efectivamente, el menor se encuentra desistido moral y materialmente. En donde pueden surgir dificultades es en la determinación del elemento causal. En este punto, lo que se plantea es si éstos menores pueden estar emancipados y por tanto, al no estar sometidos a la patria potestad o tutela, no requieran la declaración de desamparo. El Código Civil prevé que la emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor. Entre los supuestos que dan lugar a la misma regula la llamada emancipación por vida independiente que se produce respecto al hijo mayor de 16 años que con el consentimiento de los padres viviere de forma independiente de éstos30. Al igual que en el supuesto, de la mayoría de edad, para resolver la cuestión se debe aplicar el artículo 9.1 del Código Civil que determina que la ley nacional de la persona es la que determina su capacidad de obrar31. Por otro lado, aunque la ley personal del menor permita la emancipación, tampoco puede presumirse que todos los menores extranjeros no acompañados estén emancipados. La emancipación requiere el cumplimiento de unos requisitos por lo que, para concederle dicho beneficio, habrá que quedar acreditada la causa de emancipación.

29 En este sentido, entre otros, Sancho Rebullida, El nuevo régimen de familia, IV, Acogimiento y Adopción, Madrid 1988, págs. 35 y ss De Pablo Contreras, Comentarios al Código Civil II, vol. 2º Libro Primero (Títulos V al XII) Coor. Rams Albesa, Barcelona 2000, págs 1558 y ss . 30 Es la cuestión que plantea la Instrucción 3/2003 de 23 de octubre de la Fiscalía General del Estado y resuelve mediante la presunción de que los menores extranjeros no acompañados que se encuentren en territorio español están emancipados por vida independiente 31 En el mismo sentido, Grieder Machado, Las incapacidades y sus formas de protección ; en VVAA, lecciones de Derecho Internacional Privado, Tecnos Madrid , 1996 pág 57; Iriarte Ángel, La persona física, en VVAA, Derecho Internacional Privado, vol. 2 Comares Madrid 2000 págs. 44-45.

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3.3 Reagrupación Familiar Siempre se ha entendido que el entorno ideal para el adecuado crecimiento y desarrollo del menor se encuentra identificado con el propio ámbito familiar. Sobre la base de esta premisa, la primera medida prevista respecto a estos menores extranjeros no acompañados pasa por reintegrarlos a su núcleo familiar, dando lugar a la reagrupación familiar32. Este principio está recogido en la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, donde se establece como obligación de los Estados velar porque los niños no sean separados de sus padres33. Del mismo modo, la normativa estatal y autonómica fija como uno de sus principios la integración familiar de los menores salvo que no resulte conveniente para sus intereses. A pesar de todo, el concepto de reagrupación familiar, regulado por la legislación de extranjería, no sólo se refiere al supuesto citado, sino que también contempla otra situación. En concreto, nos referimos a aquellos casos en los que, a raíz de la inexistencia de familiares, los menores son entregados los servicios sociales de su país con la finalidad de que el menor se desarrolle en un entorno cultural afín. En todo caso, prima el interés del menor y, de esta forma, la repatriación se realiza siempre que no suponga un peligro para su integridad o la de su familia. Además se debe asegurar que los menores sean entregados a sus familiares -y que éstos se muestren dispuestos a hacerse cargo de ellos-, o, en su defecto, al organismo de asistencia social adecuado del Estado que los reciba. Independientemente de la bondad de la norma, cabría plantearse, ante la situación real imperante en la actualidad, si, con la finalidad de eludir la repatriación, los menores, conocedores de las consecuencias que puede tener su interceptación, provocan su indocumentación y así no quedar sujetos a esta reagrupación. 3.4 Integración No en todos las ocasiones es posible llevar a efecto la aludida reagrupación, puesto que no siempre es posible identificar adecuadamente al menor, no existen familiares conocidos o en el país de origen no se encuentran en funcionamiento instituciones de protección. En estos casos la LE legaliza su situación considerándolos extranjeros en situación regular, reconociendo, de esta forma, el derecho del menor no acompañado a ser documentado. 32 El artículo 35 de la Ley de Extranjería establece que la Administración del Estado, conforme al principio de reagrupación familiar del menor, previo informe de los servicios de protección de menores, resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen o aquel en la que se encontraran sus familiares. Sobre el valor de dicho informe no se hace estimación alguna. 33 Artículo 9.

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En Canarias el organismo obligado a promover la tramitación de la documentación del menor es la Dirección General de Protección del Menor y la Familia34. A instancia del organismo que ejerza la tutela35, y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, se le otorgará un permiso de residencia cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores. Por otra parte, el artículo 62.5 del Reglamento de extranjería especifica que transcurridos 9 meses desde que el menor ha sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección y, si no hubiera sido posible la repatriación con su familia o al país de origen, se procederá a otorgarle el permiso de residencia a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley de extranjería. El objetivo perseguido por esta medida no es otro que procurar, en última instancia y ante el fracaso de otras opciones, la integración del sujeto en el país de recepción. Sin embargo, no hay que olvidar que la especificidad cultural, lingüística, étnica y religiosa puede complicar dicho proceso.

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El Decreto 54/1998, de 17 de abril, por el que se regulan las actuaciones de amparo de los menores en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias dispone en el artículo 14.2 que cuando se trate de menores extranjeros que se hallen en el territorio de nuestra Comunidad Autónoma, la Dirección General de Protección del Menor y la Familia solicitará del órgano competente la expedición del oportuno permiso de residencia o, en caso de estar indocumentado, la expedición de la documentación prevista en la legislación estatal de extranjería. 35 El artículo 35.4 de la LE considera regular a todos los efectos la residencia de los menores que sean tutelados por una Administración Pública.

ISLAM Y PODERES PÚBLICOS EN FRANCIA: EL CASO DEL FUTURO «CONSEJO FRANCÉS DEL CULTO MUSULMÁN» ANTONIO PELÉ Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas Universidad Carlos III de Madrid

Sumario:

1. Panorama de las relaciones entre el Islam y los poderes públicos en Europa.- 2. El Consejo Francés del Culto Musulmán.

El objetivo de este trabajo es analizar los potenciales problemas que pueden originarse a raíz de la próxima creación del Conseil Français du Culte Musulman (“Consejo Francés del Culto Musulmán”). Con la creación de este consejo se daría por fin reconocimiento político a una religión que es la segunda en número de fíeles en Francia1. Sin embargo dicho reconocimiento podría afectar los principios de laicismo de la República. Antes de estudiar el caso concreto del Islam en Francia (mediante el análisis del proyectado Consejo), nos interesaremos brevemente en la situación de los otros países occidentales, con una especial referencia a la especificidad norte americana. 1.

Panorama de las relaciones entre el Islam y los poderes públicos en Europa

Más de once millones de musulmanes viven en los principales países europeos, y más de veinte millones si tomamos en cuenta a los países de Europa central y oriental2. Su presencia deriva de los flujos migratorios provenientes de los antiguos imperios coloniales de Asia, África y el Caribe. Desde 1945, hubo varías olas migratorias: la de la reconstrucción económica de la post-guerra, la del crecimiento económico de 1

Entre 4 y 5 millones de fíeles, según las estimaciones. La mitad serían ciudadanos franceses. Ver, Boyer. A., L’Islam en France, PUF, col. Politique d’Aujourd’hui, París, 1998. 2 Las estadísticas precisas faltan, puesto que tanto en los países europeos como en Estados Unidos, no existe el empadronamiento de la población en función de la religión. Para Europa, ver Felice Dassetto, La construction de l'islam européen. Approche socio-anthropologique, ed. L’ Harmattan, París, 1996. 365

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los años’ 60 y 70 con la interrupción oficial, en 1974, de la inmigración con fines laborales. A partir de la mitad de los años 80’ la inmigración toma la forma del asilo político y de la clandestinidad. El asentamiento definitivo de la población musulmana se volvió irreversible y tuvo como consecuencia una gran visibilidad del Islam en las ciudades occidentales, como lo notó el profesor Felice Dassetto en su libro La constrution de l’Islam européen3. Dicha visibilidad refleja una realidad sociológica: el Islam tiene una de las más grandes expansiones en términos demográficos. Es en este contexto que la expresión de la identidad islámica emergerá como un elemento relevante de arraigo y con la manifestación de este fenómeno se cristalizaran las interrogaciones y las oposiciones que a veces, asumirán un carácter violento. Debemos apuntar que la población musulmana no puede ser considerada como un todo homogéneo, sino que tiene una gran diversidad derivando de los países de origen (Turquía, países del Magreb, Pakistán, etc.) y de las escuelas de interpretación del Islam sunnita4: hanefismo (Turcos, musulmanes de los Balcanes), malekismo (Países del Magreb), hambalismo (Arabia Saudita) y chaafismo (Kurdos, Egipcianos). La gran mayoría de los musulmanes inmigrantes en Europa y Estados Unidos proceden de países donde el Islam ostenta el papel de religión de Estado o de la mayoría de la población. La transferencia de esta cultura a un entorno no musulmán, pluralista y secularizado facilita nuevas formas de vivir la tradición islámica, debido sobretodo a la gran variedad de culturas de origen, pero también a las tradiciones y lógicas de cada sociedad de acogida. Ello requiere por parte de los musulmanes una cierta síntesis entre el Islam y la modernidad occidental. En los países donde existe el reconocimiento jurídico de todas las religiones (Bélgica, Italia, Alemania y España), se ve favorecida la legitimación institucional del Islam. Así, por ejemplo, la ley española del 26 de enero de 1992 reconoce el culto musulmán a través de la Comisión Islámica de España (CIE) que aglutina a la mayoría de las asociaciones y federaciones musulmanas5. Se considera que vivían en el año 2000 en España más de 250.000 musulmanes, en mayoría clandestinos6. En 1974, el 3

F. Dassetto, La Construction de l’Islam Européen, ed. L’Harmattan, Paris, 1999. La representación del Islam chiíta es muy escasa en Europa. Recordamos que los sunitas (que componen alrededor del 90% de los musulmanes) toman su nombre del hecho de que se fijan tanto en el Corán como en la «sunna» para determinar la conducta musulmana correcta. La «sunna» es el comportamiento o ejemplo de Mahoma y de la primitiva comunidad musulmana. Los chiítas forman alrededor del 10% de todos los musulmanes, y residen principalmente en Irak y en Irán. La palabra chiíta significa «partidario» y se refiere al hecho que los chiítas son «partidarios de Alí.» Alí era el yerno y primo de Mahoma y uno de los primeros califas o sucesores de Mahoma como líder del pueblo musulmán. Un tercer grupo que debería mencionarse son los sufíes-aquellos musulmanes (tanto entre los sunitas como los chiítas) que buscan una experiencia mística con Dios, antes que simplemente un conocimiento intelectual de Él, y que también se entregan a una cantidad de prácticas supersticiosas. 5 Su página en internet: www.webislam.com. Contiene también el texto de la ley: http:// www.webislam.com/numeros/0_articulos_raiz/AC_97_01.HTM 6 126.000 serían marroquí. Ver: http://www.peacelink.it/anb-bia/nr389/f08.html. 4

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Estado belga fue el precursor en otorgar reconocimiento institucional al culto musulmán (300.000 fíeles), aunque fue recién en 1998, cuando tuvieron lugar las primeras elecciones del Ejecutivo de los Musulmanes de Bélgica. La resistencia al reconocimiento del Islam tiene sus orígenes en mayor medida en la ausencia de apertura de las mentalidades que en la existencia de obstáculos institucionales. En Alemania, vivirían tres millones de musulmanes (dos millones serían turcos). La reivindicación de las principales asociaciones islámicas – ser reconocidas como organizaciones religiosas de derecho público (köperschaften öffentliechen)– se encuentra en pugna con el hecho de que la sociedad no está dispuesta a respectar el Islam como religión reconocida. Un rechazo que tuvo su colmo con la publicación en 1997, del libro de Wilhelm Heitmeyer, que vinculaba directamente los actos de violencia en Alemania con los jóvenes musulmanes de origen turco7. Sin embargo, la Islamische Föderation, tiene derecho a organizar clases de árabe en las escuelas públicas. En Austria, por el contrario, los musulmanes, lograron un reconocimiento oficial desde 1979. En países donde existe una religión de Estado (Gran-Bretaña, Dinamarca, Grecia, Noruega) o una religión profesada por una gran mayoría, se otorgan los mismos derechos a la religión minoritaria, con un cierto retraso más o menos prolongado. Los dos millones de musulmanes británicos (la mayoría de los musulmanes en Gran Bretaña tienen en efecto la nacionalidad británica) militan hace desde tiempo para que las escuelas islámicas sean reconocidas por el Estado inglés. El reconocimiento de las escuelas patrocinadas por Yusuf Islam8 constituye un ejemplo de progreso limitado. También, se habló en este país de una “islamofobia”, según el informe de Runnymede Trust en 19979. Sin embargo, en los países de estricta separación Iglesias-Estado como Francia, la cuestión de la legitimidad institucional del Islam está aún pendiente10. Desde 1989, el reconocimiento de esta legitimidad se ha vuelto un asunto de Estado. En el caso francés, las dificultades derivan principalmente de una concepción muy rígida del laicismo, según el cual se deberían proscribir los signos religiosos del espacio público. Esta rigidez en la noción de laicismo se observa mayoritariamente en el mundo educativo, a propósito del uso del velo islamico. No obstante, desde 1989, el Consejo de Estado continúa afirmando que llevar signos religiosos no es incompatible con la laicismo11.

7 Verlockender Fundamentalismus Türkische Jugenliche in Deutschland, Suhrkamp, Frankfurt 1997. 8 Nombre musulmán de Cat Stevens, cantante pop de los años 70, convertido al Islam. 9 “Islamophobia : Fact Not Fiction”: http://www.runnymedetrust.org/publications/Online.html. 10 Ver, «Faut-il réviser la loi de séparation des Eglises et de l'Etat ?», Le Monde, 18/01/03. 11 Ver “El informe Fauroux sobre el Islam en la República» 14 de diciembre de 2000.

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Por fin, si existe en Europa un cierto ocaso de la práctica religiosa entre los jóvenes musulmanes (solamente 12 % rezan cada día y casi 80 % no saben hablar su idioma de origen12) ellos mismos impulsaron asociaciones promoviendo la religión musulmana, tales los Young Muslims, la Islamic Society of Britain en Gran Bretaña, la Union des Jeunes Musulmans, la Association des Etudiants Islamiques de France, en Francia. El caso de los Estados Unidos Otra vez, es muy difícil evaluar el número de musulmanes en los Estados Unidos. Según la Muslim American Society serían 7 millones mientras que para el Council on American Muslim Relation la cifra sería de 11 millones. También, 30 a 40% de los musulmanes son Africano-Americanos autóctonos13, a la diferencia de Europa donde las comunidades musulmanes proceden de olas migratorias por distintos motivos, tanto laborales, sociales como políticos. 18 % de los esclavos procedentes de África eran musulmanes y fueron convertido al catolicismo14.La cuestión de la organización y legitimidad del Islam no se plantea tradicionalmente en este país15. Los asuntos religiosos están considerados como parte de la sociedad civil y sería inconveniente, incluso incongruente, que intervenga el Estado federal o los Estados federados. De todas formas, lo dicho anteriormente no nos permite concluir que el Islam llega a ser aceptado por la sociedad americana. Los prejudicios y discriminaciones, símbolos de la paradoja americana, continúan. Esta característica se evidencia, por ejemplo en los medios de comunicación: las noticias, las ficciones de Hollywood, todo participa en la presentación de un Islam como sinónimo del terrorismo. Numerosas películas taquilleras como True Lies, 2000's Rules of Engagement, The Rock o The Siege, han sido criticadas por su representación estereotipada del terrorista musulmán16 y dicha visión afecta a los musulmanes en su vida cotidiana como lo apunta el American-Arab Anti-Discrimination Comittee17. Después de los atentados del World Trade Center, los musulmanes americanos han sido víctimas de distintas formas de intimidación y amenaza. En la semana siguiente al 11 de septiembre, fueron detectados 80 actos de vandalismo en contra de las mezquitas o centros musulmanes en el único Estado de New-Jersey por ejemplo18. Tal situación ocurrió también en Francia 12

“To Be a European Muslim”, Islamic Foundation, Leicester, avril 1998 Sobre la conversión de los Africano Americano al Islam, ver: Nyang, S., The Experience of African American Muslims, en Islam in Europe and the United-States…, op.cit., pp.38-43. 14 Douf. S., Servants of Allah: African Muslims Enslaved in the Americas, New-York University Press, New- York, 1998. 15 Sin embargo, después del 11 de septiembre, aparece una cierta voluntad de controlar el Islam por parte del Estado federal. 16 Ver el artículo (en inglés): http://slate.msn.com/id/2066272 17 Ver su excelente página en internet: http://www.adc.org 18 Islam in Europe and the United-States: a comparative perspective, Shiren T. Hunter, LusoAmerican Foundation, Washington D.C, 2002, p. 6. 13

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durante la guerra civil argelina y particularmente después de los atentados de París en 1995. A diferencia de Europa, los musulmanes norteamericanos disponen de numerosos recursos para defenderse. Mientras que Europa los musulmanes tendrían dificultades en participar efectivamente en los asuntos políticos, los Estados Unidos presentarían mejor condiciones para que pudieran defender sus posturas19. Las libertades de conciencia y de expresión constituyen las piedras angulares de la sociedad civil y se encuentran garantizadas mediante importantes recursos jurídicos. Los musulmanes disponen así de una capacidad de expresión considerable a través de periódicos, institutos y organizaciones que tratan de minimizar y contrarrestar el discurso dominante acusador del Islam. La primera organización musulmana, la Federation of Islamic Associations fue creada en 1954 y aglutinaba ya a 52 mezquitas y centros islámicos en Canadá y Estados Unidos. Hoy, la actividad del Council on American-Islamic Relations (Consejo sobre las relaciones americano-islámicas, CAIR) es particularmente significativa. Dicha asociación, pone en conocimiento público todas las discriminaciones que sufren los musulmanes y el Islam e intenta demandar reparaciones. Podemos citar como ejemplos, los procedimientos victoriosos contra empresas tan prestigiosas como Nike o Budweiser, que fueron condenadas por haberse referido atentatoriamente a la religión islámica y haber discriminado a sus empleados musulmanes en razón de su fe20. Cabe destacar que otras numerosas asociaciones de lobbying han nacido desde la última década. En 1990 un núcleo de intelectuales y militantes musulmanes, fundió el American Muslim Council (Consejo Americano Musulmán, AMC)21 que interviene en la Casa Blanca con el fin de proteger la identidad y los derechos de la comunidad musulmana y sirve también de intermediario entre esta última y las instancias del poder. Uno de los principales caballos de batalla es la obtención del reconocimiento político de la comunidad musulmana en un pie de igualdad con las otras comunidades religiosas. Se trata de cambiar en particular la famosa fórmula social «judeo-cristiana» en «judeo-cristiana-islámica», para que se reconozca que el Islam comunica los mismos valores que las otras religiones. La aparición de una sola voz musulmana americana deriva también de las especificidades sociales y económicas de las poblaciones inmigrantes. La concentración mayoritaria de la elite musulmana se encuentra precisamente en los Estados-Unidos: médicos, universitarios, ingenieros, empresarios, etc., radican allí más numerosa19 Ver, Esposito,J., op.cit., p. 4. Entrevistando a un musulmán británico sobre la capacidad de los musulmanes de influir la sociedad británica, éste hubiera contestado: «It is not like the United States, we do not have the same human resources», op.cit., p. 5 20 El informe de las actividades de CAIR se puede encontrar en la siguiente página de internet: http://www.cair-net.org/civilrights/ 21 Su página en internet: www.amconline.org/

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mente que en los países musulmanes. Su presencia en la universidad es significativamente superior a la de los países europeos. Ello también explica la vitalidad y el dinamismo del pensamiento musulmán americano. Así, al final de los años 70, los musulmanes de Estados Unidos tenían (en proporción) más títulos de estudios superiores que la mayoría de la población norte-americana22. Se debe constatar que tal elite no ha podido desarrollarse con tan amplitud en los países europeos, donde la inmigración se vincula con el empobrecimiento de los países magrebí, India, Pakistán y continente africano. En efecto, los candidatos al exilio hacía Europa eran generalmente los elementos más vulnerables económicamente y los menos educados en el seno de su sociedad de origen. En las sociedades europeas, persisten las diferencias sociales, a pesar de ciertas mejorías: la aparición de clases medias y figuras intelectuales formadas en Europa23. En este contexto, aparecerá en Francia un Consejo Francés del Culto Musulmán, órgano representativo y organizador del Islam. Estudiaremos a continuación los problemas que quiere solucionar y las dificultades que pueden derivarse de su propia creación. 2.

El Consejo Francés del Culto Musulmán

«Tenemos que ayudar a los musulmanes a recuperar su retraso histórico, es menester que el Islam se integre a nuestro sistema laico»24. En aras del reconocimiento institucional, se ha explicado la necesidad de la creación del Consejo Francés del Culto Musulmán (CFCM). De la misma manera, el Sr. Chevènement – antiguo ministro del Interior del gobierno de Lionel Jospin - justificaba su iniciativa: «Urge que encontremos un remedio a la situación en la que se encuentra el Islam en Francia debido a las dificultades que tiene para organizarse correctamente como culto, es decir, teniendo sus propias instancias de representación». El Consejo Francés del Culto Musulmán se presenta entonces como un espacio de diálogo entre el Estado y los musulmanes para resolver en su seno todos los problemas que afectan la práctica social y pública del Islam: el ramadán, las capellanías en las cárceles, los hospitales, los establecimientos escolares y las escuelas privadas25. El Estado francés revindica su voluntad de integrar una religión que sería independiente de su país de 22

Islam in Europe and the United-States: a comparative perspective, op.cit., p. 42. La reciente creación de revistas islámicas – como por ejemplo en Francia, Islam de France, la Médina ou Hawa – es uno de los signos de esta emergencia de intelectuales musulmanes europeos. Podemos apuntar también, en Gran-Bretaña, el trabajo de publicación y educación llevado a cabo por el Islamic Foundation en Leicester. 24 Sr. Alain Billon, consejero de los ministros del interior, Sr. Jean-Pierre Chevènement y Sr. Daniel Vaillant. 25 Sobre la defensa del Consejo Francés del Culto Musulman, ver Naïr S., «Los inmigrantes y el Islam europeo», Claves, nº 105, pp. 7-11. 23

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origen, mientras que durante décadas, ha dejado la “gestión” del Islam en Francia a Marruecos, Argelia, Túnez y más recientemente, a algunos países africanos y a Turquía26. Pretendiendo romper con esta política, los sucesivos ministros del interior, Pierre Joxe en 1990, Charles Pasqua en 1995, Jean-Pierre Chevènement en 1999 y actualmente Nicolas Sarkozy, han tratado establecer una instancia representativa de los musulmanes en Francia. Así, el primero de ellos creó un Conseil de Reflexión sur l’Islam en France (Consejo de Reflexión sobre el Islam en Francia, CORIF), compuesto de quince miembros elegidos por el ministro. El Corif era un organismo encargado de hacer proposiciones al gobierno. Examinó temas tales como los espacios musulmanes en los cementerios, la comida halal27 en el ejército. Pero no ha ido más lejos. El ministro del Interior, Charles Pasqua puso fin al CORIF, escogiendo apoyarse exclusivamente en la Mezquita de París, institución controlada por Argelia desde 198228. En 1995, el que era el nuevo rector de la mezquita, Dalil Boubakeur (y futuro presidente del CFCM) promulgó solemnemente una carta del culto musulmán. A partir de 1996 no obstante, se dislocó la frágil coalición formada entorno de la mezquita de París. El Instituto de teología abierto en 1993, nunca ha podido formar imanes: la Mezquita de Paris sigue importándoles desde Argelia y tampoco supo promover bajo su nombre, un sello de carne halal. En 1999, el ministerio del Interior, Jean-Pierre Chevènement invitó a las seis grandes mezquitas « independientes”, seis federaciones culturales y seis personalidades musulmanes a participar en el proyecto de un Consejo Representativo del Islam a nivel estatal29. Para poder participar de esta “consulta”, era obligatorio firmar un documento que recopilaba los principios laicos de la República. Algunos, hablaban entonces de «discriminación», «infantilización» o de «neocolonialismo»: «¿Se exige de los ciudadanos de confesión cristiana o judía “reafirmar” su reconocimiento de los principios de la República?»30. Por fin, el texto ha sido cambiado con un nuevo título31 y colectivamente firmado el 28 de enero de 2001. La asamblea, denominada 26

Se podría añadir también a Arabia Saudí, que financiaría las mezquitas francesas. (Ver, «Faut-il réviser la loi de séparation des Eglises et de l’Etat?», Le Monde, 18/02/03). 27 Se dice de la carne de un animal sacrificado según el rito musulmán 28 «Une décennie de tâtonnements, trois ans de polémiques, sept mois de négociations», Le Monde, 22-23 dec. 2002, p. 10. 29 El Centro Cultural Islámico d'Evry, la mezquita de Mantes-la-jolie, las grandes mezquitas de París, Lyón, del sur de Francia (Marsella), de Saint-Denis de la Reunión; la Unión de las Organizaciones Islámicas de Francia, la Federación Nacional de los musulmanes de Francia, Invitación et Misión para la fe y la práctica, “Tabligh Daoua il Allah”. Se sumarán a esas organizaciones la Federación Francesa de las Asociaciones Islámicas de África, de los Comores y de las Antillas, la Unión turcoislámica de asuntos teológicos en Francia; Sr. Saada Mamadou Ba, Sr.Soheib Bencheikh, Cheikh Khaled Bentounes, Sr.Michel Chodkiewicz, Sra. Bétoule Fekkar-Lambiotte Sr.Mohsen Ismail. 30 Ver, «L’Etat n’a pas le goût de sacrifice», Libération, 11/02/03. 31 «La Declaración de intención relativa a los derechos y deberes de los fíeles del culto musulmán de Francia» se ha vuelto en «Principios y fundamentos jurídicos regulando las relaciones entre los poderes públicos y el culto musulmán. (ver anexo).

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Al Istichâra en referencia a la noción tradicional de consulta a los fíeles antes de un aviso religioso podía empezar su labor, en el ministerio del interior. ¿Acompañamiento o ingerencia? La voluntad de control aparece en la futura composición del Consejo Francés del Culto Musulmán, en la medida en que consagra la influencia de las tres más grandes federaciones: la Federación nacional de los musulmanes de Francia (FNMF), la Unión de las Organizaciones Islámicas de Francia (UOIF) y la Mezquita de París. El Ministerio del Interior había justificado su elección, explicando que ese conjunto representaba casi 70 % de las mezquitas y aulas de oraciones, aunque ese porcentaje era ciertamente inferior32. En realidad esta terna encarna las tres fuerzas ideológicas y nacionales que cuentan en el Islam de Francia: Argelia, para la mezquita de París, Marruecos para la FNMF y “l’Ecole des Frères Musulmans” (Escuela de Pensamiento de los Hermanos Musulmanes) para la UOIF. Se podría pensar que detrás de la voluntad de “organizar la organización” del Islam, se escondiese una preocupación de orden público. Además tal organización podría chocar contra la ausencia de jerarquía que caracteriza el culto musulmán y la diversidad de escuelas de pensamientos, como lo hemos apuntado anteriormente. Con la revolución iraniana en 1979, los atentados del 11 de septiembre de 2001, la guerra civil en Argelia, los secuestros en Filipinas, la situación en Israel y Palestina, la actualidad internacional tiene necesariamente unas repercusiones indirectas en la comunidad musulmana tanto en Francia como en los restantes países. En este contexto, el Estado podría valerse de unos interlocutores que “representen” y al mismo tiempo “controlen” a los fíeles, para dialogar en tiempos de tensiones internas o de crisis internacionales. La actualidad nos puede servir de buen ejemplo puesto que ya emergen dificultades en el seno de la Comisión encargada de la organización las elecciones del futuro Consejo33. En efecto, en el contexto de una guerra contra Irak, el gobierno francés considera que la UOIF es la más capaz de controlar las banlieues y la estaría confiriendo una representación superior. Tal intromisión del gobierno francés puede contradecir los principios de separación Iglesias-Estado y ha provocado las recientes demisiones de ciertas personalidades de dicha Comisión34. La mesa del Consejo estaré así compuesta por dieciséis miembros: un puesto de presidente y dos puestos de vice-presientes; sietes puestos para las grandes federacio32

«Ce savant dosage qui a mis d’accord l’islam de France», Le Monde, 22-23 dec. 2002, p. 10. Este artículo es particularmente interesante si se quiere entender el funcionamiento del Consejo, tanto en su organización como en el modo de selección de sus miembros, que mezcla elección y cooptación. 33 Commission Chargée de l'Election du Futur Conseil français du Culte Musulman (COMOR). 34 Ver,«Clash au sein du futur Conseil du Culte Musulman», Libération, 07/02/03, «L’unique femme de la Comor abandonne», Libération, 08/02/03.

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nes, un puesto para cada una de las cinco grandes mezquitas y dos puestos para dos personalidades calificadas35. Conviene por fin destacar que dicho Consejo tendrá una voluntad descentralizadora en la medida que se prevé también la creación de Conseils Régionaux du Culte Musulman (Consejos Regionales del Culto Musulmán), que serán elegidos desde las mezquitas por “grandes electores”. Algunos consideran que tal organización territorial podría generar una “balkanización” del Islam en Francia. Siguiendo esos objetivos, se podría considerar que el Gobierno trata de unificar a la comunidad musulmana y romper ciertas influencias: «La anarquía facilita la influencia de las estructuras mejor organizadas, cercas del fundamentalismo»36, comentaba Sr. Billón. Ahora bien, el motivo del problema es precisamente éste: ¿con qué legitimidad religiosa el Estado se inmiscuye en las corrientes o en las escuelas de pensamiento musulmanas? Si las interpretaciones del dogma religioso no generan ningún descarrío y respetan el marco de las leyes republicanas, el Estado no puede fundar teóricamente su intervención, aunque ya lo ha hecho en la práctica. Así, por ejemplo, al principio del siglo XIX, el emperador Napoleón logró una solución mucho más autoritaria, para unificar la comunidad judía de Francia. En 1806, Napoleón, durante la reunión de los rabinos (llamada la Sanedrín), planteó doce preguntas a una asamblea constituida por notables judíos: «La ley judía autoriza o no la poligamia y el divorcio? ¿Los franceses son hermanos de los judíos o extranjeros? ¿Los judíos nacidos en Francia y tratados como ciudadanos franceses por la ley, consideran a Francia como su patria? etc.» Napoleón convocó a continuación una asamblea de rabinos para que confirmasen la supremacía de la pertenencia nacional sobre la fidelidad a las leyes judías37. Volviendo a nuestra época, nos podemos plantear cómo un Estado laico puede justificar su implicación en la elección de una doctrina religiosa o, en otras palabras: « ¿ Cómo legitimar la elaboración a largo plazo, de lo que podría volverse un Islam oficial de Francia, incluso un Islam francés? Ya aparece la idea que más vale “apoyar” un Islam francés que dejar el Islam en las manos de unos fundamentalistas Sin embargo, dicha implicación del Gobierno podría violar la ley llamada «de separación de la Iglesia y el Estado», del 12 de diciembre de 1905. Su artículo 2 estipula en efecto que «el Estado no reconoce, no financia y no subvenciona ningún culto» y que «los establecimientos públicos de culto están suprimidos» pasando las practicas religiosas a un ámbito estrictamente privado38. ¿Se trataría entonces de pensar y fundar otra vez , las re-

35

Ver Anexo sobre la composición del Consejo Ver, Le Monde, 13 mars 2001. 37 Martine Cohen, «L'intégration de l'islam et des musulmans en France: modèles du passé et pratiques actuelles»,in La laïcité, une valeur d'aujourd'hui?, sous la direction de Jean Baudouin et Philippe Portier, Presses universitaires de Rennes, 2001, p. 318. 38 Dicha ley está disponible en formato pdf en la siguiente página web: http://www.unepi.org/ telechargements/loi1905.pdf 36

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laciones entre la religión y la República, es decir, configurar la ley de 1905 a las nuevas exigencias del contexto social francés?39 Si la organización del Consejo Francés del Culto Musulmán deja demasiado espacio al Estado, podría perder su esencia: la oportunidad de demostrar que los principios del Islam son perfectamente compatibles con un Estado laico. Desde otra perspectiva, se podría ver con la figura de dicho Consejo, una tentativa por parte de la República, de disminuir la influencia del Islam en Francia como lo ha buscado antes... con la religión católica.

ANEXO

1. Texto de los Principios y fundamentos jurídicos regulando las relaciones entre los poderes públicos y el culto musulmán en Francia. (en francés) 2. Presentación de la estructura del futuro Consejo del Culto Musulmán Francés. (en francés)

PRINCIPES ET FONDEMENTS JURIDIQUES REGISSANT LES RAPPORTS ENTRE LES POUVOIRS PUBLICS ET LE CULTE MUSULMAN EN FRANCE

Introduction.- Article 1: Des asociacións culturelles.- Article 2: Des mosquées et lieux de prières.- Article 3: Des Ministres du culte (ex Iman) et cadres religieux.- Article 4: Des Aumôneries.- Article 5: Des établissements d’enseignement privé.- Article 6: Des prescriptions vestimentaires et alimentaires.- Article 7: Des lieux de sépultures.- Article 8: Des fêtes religieuses

Introduction Les groupements et associations de musulmans adhérant à l'ensemble des principes juridiques rassemblés dans le présent texte confirment solennellement leur attachement aux principes fondamentaux de la République française et notamment les articles 10 et 11 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen relatifs à la liberté de pensée et à la liberté de religion, à l'article 1er de la Constitution affirmant le caractère laïque de la République et le respect par celle-ci de toutes les croyances, et enfin aux dispositions de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l'Etat. 39

Ver, «Revoir la loi de 1905», Le Monde, 18/02/03.

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Ils adhèrent également au principe rappelé par le préambule de la Constitution et défini par l'article 1er de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen selon lequel tous les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit. C'est pourquoi, toute discrimination fondée sur le sexe, la religion, l'appartenance ethnique, les mœurs, l'état de santé ou le handicap est contraire à ce principe et pénalement répréhensible. Ces dispositions relatives à la liberté de pensée, de conscience et de religion ont par ailleurs été confirmées par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, ratifiée par la France le 31 décembre 1973. Ces dispositions sont également reconnues sans restriction par les groupements et associations adhérant au présent texte. Ceux-ci se reconnaissent dans les principes et règles ci-après énoncés, qui assurent aux Musulmans la jouissance en France des mêmes droits et les soumettent aux mêmes obligations que les fidèles des autres cultes, pourvu que soit respecté l'ordre public et préservée la neutralité religieuse de la République, de ses institutions et de tous les lieux publics. I.

Des associations culturelles

Au nombre de ces droits figure d'abord celui de créer des associations cultuelles conformément aux dispositions du titre IV de la loi du 9 décembre 1905. Ces associations doivent avoir exclusivement pour objet l'exercice du culte, c'est-à-dire l'accomplissement des cérémonies, l'acquisition et l'entretien des édifices du culte, l'entretien et la formation des ministres du culte. Ces associations peuvent, en outre, conformément aux dispositions de l'article 20 de la loi du 9 décembre 1905, créer des unions d'associations cultuelles, elles-mêmes cultuelles, fédérant et dirigeant l'ensemble des associations qui la composent. Ces unions peuvent statutairement décider de se rassembler et de constituer un organe unique de représentation nationale du culte musulman, à l'instar d'autres cultes présents en France. Les associations culturelles qui se conforment à ces prescriptions peuvent bénéficier des avantages, notamment fiscaux, prévus en faveur de cette catégorie de groupements. Elles doivent, en revanche, respecter les règles d'organisation et de fonctionnement prévues par les dispositions légales précitées, disposer des ressources limitativement énumérées et dresser les documents comptables et financiers exigés. Rien n'interdit bien au contraire que des fidèles du culte musulman se constituent par ailleurs en associations à vocation culturelle, sociale, éducative, sportive etc… à condition que les personnes morales ainsi créées aient un objet statutaire et une activité distincte de celles des associations cultuelles. II.

Des mosquees et lieux de priere

Les mosquées et lieux de prière, comme tous les édifices du culte, constituent la condition même de l'expression religieuse des fidèles. C'est pourquoi leur acquisition et leur utilisation font partie intégrante du libre exercice du culte pourvu que, conformément aux dispositions du titre V de la loi du 9 décembre 1905 relatif à la police des cultes, ces édifices du culte

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soient uniquement réservés à l'exercice public du culte, donc librement ouverts, à l'exclusion de toute activité qui y est étrangère et notamment à caractère politique. Il est admis que peuvent bénéficier du statut attaché à l'édifice du culte les accessoires indispensables tels que les locaux destinés à l'enseignement religieux. Si les pouvoirs publics ne peuvent directement financer la construction ou l'acquisition de mosquées, comme de tout édifice du culte, certaines garanties et avantages doivent néanmoins être rappelés : Seules s'appliquent à l'égard de la construction de mosquées ou de la transformation à cet usage de bâtiments déjà existants, les règles d'urbanisme nationales et locales. Aucune autre considération n'est fondée à justifier une décision administrative de refus qui serait, dans ces conditions, irrégulière. En outre, les collectivités locales peuvent, conformément à l'article 11 de la loi de finances du 29 juillet 1961 garantir les emprunts contractés pour la construction des édifices du culte dans les agglomérations nouvelles, mettre à disposition par bail emphytéotique des terrains communaux pour y construire des édifices du culte et enfin accorder par contrat de location et moyennant paiement d'un loyer, des locaux communaux que les conseils municipaux décident de mettre à disposition des partis politiques, syndicats et associations dans les conditions prévues par l'article 2143-3 du code général des collectivités territoriales. Enfin, en application du dernier alinéa de l'article 19 de la loi du 9 décembre 1905, l'Etat, les départements et les communes peuvent, sans que cela contrevienne à la prohibition des subventions publiques en faveur des cultes, participer financièrement à la réparation des édifices affectés au culte public et appartenant à des personnes privées. III. Des ministres du culte et autres cadres religieux Il revient aux musulmans eux-mêmes et à leurs associations de fixer et de préciser la notion de ministre des cultes correspondant à la pratique de leur religion et aux règles qu'ils s'imposent, et d'indiquer, au sein de la collectivité religieuse musulmane, les membres auxquels ce titre est conféré. Sauf exception dûment motivée, ceux-ci devront à l'avenir être recrutés et rémunérés par les associations cultuelles (ou autres) qui les emploient. Il serait souhaitable qu'ils soient majoritairement de nationalité française et disposent d'un niveau culturel et religieux approprié à leurs fonctions. A raison de la définition de leurs fonctions, les ministres du culte et autres cadres religieux musulmans sont soumis aux mêmes obligations et disposent des mêmes droits que tous les autres ministres des cultes présents en France, notamment au regard de la neutralité politique que doivent respecter les allocutions et prêches tenus dans les édifices du culte, conformément aux dispositions du titre V de la loi du 9 décembre 1905. IV.

Des aumoneries

Les aumôneries constituent, en application de l'article 2 de la loi du 9 décembre 1905 et en conformité avec les textes les régissant, un droit pour tous les fidèles du culte musulman qui, pour des raisons indépendantes de leur volonté, se trouvent retenus dans tout service ou établissement publics, national ou local. Désignés par l'union des associations cultuelles mu-

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sulmanes, les aumôniers se trouvent soumis à la double hiérarchie des autorités administratives de tutelle et des autorités religieuses dont ils relèvent. Ces autorités administratives de tutelle qui peuvent éventuellement rémunérer ces aumôniers, organisent elles-mêmes les conditions dans lesquelles ceux-ci exercent leur ministère dans les services ou établissements publics concernés. V.

Des etablissements d’enseignement privés

Les établissements d'enseignement privés qui auront conclu avec l'Etat les contrats que la loi permet (contrats simples ou contrats d'association) devront respecter les règles administratives, financières et pédagogiques de l'Education Nationale, en particulier l'enseignement des matières conformément aux programmes et aux horaires fixés. VI. Des prescriptions vestimentaires et alimentaires 1) Les pouvoirs publics n'ont pas à connaître des emblèmes religieux vestimentaires que les fidèles d'un culte estiment devoir porter en privé. En revanche, les usagers de certains services publics, et notamment ceux de l'enseignement public, doivent se conformer à certaines règles. Ils doivent s'abstenir d'arborer des signes d'appartenance religieuse, dans les conditions rappelées par la jurisprudence du Conseil d'Etat. En effet, la conception française de la laïcité implique la reconnaissance d'un espace de formation au débat public, commun à tous les citoyens français exerçant leur raison naturelle pour déterminer le meilleur intérêt général. 2) La République n'intervient pas dans les pratiques alimentaires qu'imposent certaines prescriptions rituelles, sauf en faveur des usagers des établissements publics auxquels les nécessités de leur état ne permettent pas de choisir librement les aliments qu'ils consomment. C'est ainsi que les administrations gérant les établissements d'enseignement, pénitentiaires, hospitaliers et militaires peuvent offrir à leurs usagers qui le souhaitent, des repas conformes aux prescriptions rituelles qu'ils estiment devoir respecter. S'agissant de l'abattage rituel des animaux dont la viande est destinée à la consommation humaine, il doit respecter, dans les conditions fixées par la loi, la protection animale, l'hygiène publique et la sauvegarde de l'environnement. VII. Des lieux de sepulture Les cimetières doivent respecter la neutralité qui s'impose dans tous les lieux publics, à l'exception des sépultures qui, conformément à l'article 28 de la loi du 9 décembre 1905, peuvent comporter des signes ou emblèmes religieux pourvu que l'appartenance confessionnelle du défunt n'y soit pas mentionnée. Toutefois, il a été admis que les maires, seuls compétents en ce domaine, peuvent autoriser le regroupement des sépultures de défunts de confession musulmane à condition que cet ensemble ne soit pas matériellement isolé du reste du cimetière, et que soient respectées les dispositions relatives à l'hygiène et la santé publiques. L'inhumation au sein de ce regroupement de sépultures doit résulter de la volonté du défunt.

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VIII. Des fetes religieuses Outre les fêtes légales qui s'imposent dans tous les secteurs d'activité, les agents publics peuvent bénéficier d'autorisations d'absence, sous réserve des nécessités du service, pour participer aux cérémonies célébrées à l'occasion des principales fêtes propres à leur confession. En ce qui concerne les musulmans, ces autorisations d'absence peuvent être accordées à l'occasion de trois fêtes : l'Aïd el Seghir (Aïd el Fitr), l'Aïd el Kebir (Aïd el Adha) et le Mouloud (Al Mawlid Annabawi). Les principes ainsi énoncés à l'intention des fidèles du culte musulman en France reprennent et constituent l'ensemble des normes juridiques régissant les rapports entre la République et tous les cultes. L'adhésion pleine et entière de groupements et associations de musulmans à ces principes, atteste de leur volonté de rejoindre et d'intégrer le cadre juridique qui organise et garantit en France, à la fois le libre exercice des cultes, et le caractère laïque des institutions.

Presentación de la estructura del futuro Consejo Francés del Culto Musulmán

Fuente: Wag-Reuters

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Bibliografía Boyer, A., L’Islam en France, PUF, col. Politique d’Aujourd’hui, París, 1998. Cohen, M., « L'intégration de l'islam et des musulmans en France : modèles du passé et pratiques actuelles », in La laïcité, une valeur d'aujourd'hui ?, dir. de Jean Baudouin y Philippe Portier, Presses universitaires de Rennes, 2001. Dassetto, F., La construction de l'islam européen. Approche socio-anthropologique, ed. L’ Harmattan, París, 1996. Douf, S., Servants of Allah: African Muslims Enslaved in the Americas, New-York University Press, New- York, 1998. Heitmeyer, W., Verlockender Fundamentalismus Türkische Jugenliche in Deutschland, Suhrkamp, Frankfurt 1997. Hunter T, Shireen, Islam as a Western Phenomenon, en Islam in Europe and the United-States: a comparative perspective, Luso-American Foundation, Washington D.C, 2002 Naïr S., «Los inmigrantes y el Islam europeo», Claves, nº 105, pp. 7-11.

Artículos sobre el Consejo Francés del Culto Musulmán «Une décennie de tâtonnements, trois ans de polémiques, sept mois de négociations», Le Monde, 22-23/12/02. «Ce savant dosage qui a mis d’accord l’islam de France», Le Monde, 22-23/12/02. «Revoir la loi de 1905», Le Monde, 18/02/03. «Faut-il réviser la loi de séparation des Eglises et de l'Etat ?», Le Monde, 18/01/03. «Clash au sein du futur Conseil du Culte Musulman», Libération, 07/02/03 «L’unique femme de la Comor abandonne», Libération, 08/02/03 «L’Etat n’a pas le goût de sacrifice», Libération, 11/02/03.

BASES PARA UNA SOCIOLOGÍA DE LA INMIGRACIÓN EN LAS ISLAS CANARIAS DAVID E. PÉREZ GONZÁLEZ Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

Sumario:

1.

1. Planteamiento.- 2. La especificidad de las Islas Canarias como escenario de la inmigración.- 3. La inmigración como proyección del libre desarrollo de la personalidad.- 4. A modo de conclusión.- Bibliografía.

Planteamiento

El derecho a emigrar basado en la libertad que tienen toda persona a salir de cualquier país está reconocido en el artículo 13.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Pero frente a ese derecho a emigrar no existe la obligación recíproca de acogida. Por tanto, se observa una importante asimetría entre el derecho a salir de un país y el equivalente a entrar en otro, motivo más que suficiente para que los movimientos migratorios sean un tema de debate a nivel internacional. La limitación de entrada a los diferentes países por medio de normativas restrictivas es una realidad. Pero, actualmente, parece que el efecto consecuente está siendo todo lo contrario pues, cuanto más restricciones se ponen en las fronteras de un país más aumenta el tráfico ilegal de personas. Ya que un Estado al ser estricto a la hora de acoger extranjeros, en vez de disminuir la entrada y producir un efecto disuasorio, provoca lo contrario, entran aun más, lo que ocurre es que lo hacen por medios irregulares al no poder hacerlo por los causes legales. Esto plantea la cuestión desde un análisis más profundo, pues no basta con limitar la entrada en los lugares receptores como puede ser Canarias, sino que lo razonable es orientar todas las políticas de inmigración hacia un desarrollo de los países menos favorecidos. Es necesario fortalecer las políticas de ayuda al desarrollo de los países emisores, de tal forma que el progreso económico acabe reduciendo el ansia de emigrar rompiendo el desequilibrio que existe entre economía y demografía de países ricos y pobres. En base a estas premisas se afirma sin lugar a dudas que los movimientos migratorios son un fenómeno natural, perdurable en el tiempo, siempre ha existido y siempre 381

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David E. Pérez González

existirá, lo que sucede es que en la actualidad ha tenido una trayectoria diferente hasta la ahora vivida que hace que coja desprevenidos a los agentes implicados. Como tal es un fenómeno de alcance general que se ha dado en todos los tiempos y en todos los espacios y tiene al final carácter y naturaleza internacional, de manera que su completa ordenación sólo sería posible desde la cooperación entre zonas de origen, destino o tránsito como es el caso de Canarias, puesto que el porcentaje de inmigrantes sobre el archipiélago ha crecido en los últimos tiempos considerablemente, llegando a la conclusión que la situación obedece a circunstancias mucho más complejas de las que se señalan, requiriendo por lo tanto un análisis profundo y distinto del hasta ahora ejecutado. Asimismo se clama promover en la población actitudes de respeto y solidaridad hacia otras culturas y de convivencia orientada hacia el mutuo enriquecimiento, entresacando los elementos favorecedores que se alejen de corrientes discriminatorias y xenófobas, porque al pretender defender la idiosincrasia de un pueblo como el canario, a través de la veneración cultural, si no se fundamenta en principios inquebrantales (dignidad, igualdad, libertad, etc) resulta posible caer en posturas contrarias que vulneran los derechos humanos, haciendo flaco favor a la cohesión social que versa en las relaciones internacionales y sobre las que la aquiescencia al multiculturalismo se consagra como dogma de fe. 2.

La especificidad de las Islas Canarias como escenario de la inmigración

El fenómeno migratorio al afectar a todos y cada uno de los aspectos sobre los que repercute requiere un análisis paulatino en intensidad, puesto que las conclusiones que deriven de su estudio recomiendan una evaluación de los motivos que lo originan hasta llegar a los resultados finales que afloran en las estadísticas, para así no dejar de lado elementos de ineludible examen. De todas maneras, los datos de los que se dispone no gozan de fiabilidad absoluta, afectados en ocasiones de incoherencia, lo que provoca que se hable sobre la base de generalidades no concretizadas en efectos directos del hecho inmigratorio y de repercusiones que de manera indirecta afectan y dan lugar a los datos estadísticos. Este aspecto de indeterminación viene también generado por estar acotado el análisis en un territorio con peculiaridades específicas como es Canarias, ya que la lejanía, insularidad y fragmentación del territorio como características propias que llevan a la consideración de región ultraperiférica con los consiguientes efectos económicos que eso implica y que entorpecen el desarrollo de la mayor parte de las regiones untraperiféricas de la Unión Europea, la situación geográfica como “puente” hacia Europa, el importante trasvase poblacional como consecuencia del turismo, la trayectoria histórica de emigrantes sobre todo con el continente americano, la cercanía con África y otros muchos elementos, hacen que, y unido al proceso globalizador que en estos tiempos mueve al mundo, el análisis minucioso del fenómeno y las consecuencias que conlleva la llegada de multitud de personas al archipiélago sea una ardua labor

Bases para una sociología de la inmigración en las Islas Canarias

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con una amplísima variedad de puntos de mira, que reclama el establecimiento de un plan integral nacional, europeo y regional que abarque contenidos muy por encima de las meras medidas policiales y de control1. Estas peculiaridades insulares que mencionamos se traducen en un mayor protagonismo de las instituciones de la Comunidad Autónoma, pero al mismo tiempo requieren que se preste mayor atención por parte no sólo del Estado sino también de la Unión Europea a la hora de configurar políticas de inmigración en las que se tengan en cuenta estas y otras circunstancias coyunturales dando lugar a una declaración de intenciones que afronte el problema desde su vertiente más realista. La coimplicación de diferentes instituciones autonómicas, nacionales e internacionales se compadece en mejor medida con respuestas acordes a las necesidades mundiales. Un análisis referido únicamente a un espacio geográfico determinado reportaría soluciones incompletas de un fenómeno de entramado internacional que requiere un impulso coordinado de todos los afectados2. En él los diferentes Estados ocupan un lugar destacado a la hora de enfatizar esfuerzos para disminuir las diferencias existentes entre los países del mundo, con políticas de codesarrollo impulsadoras del bienestar general3, convirtiendo a la inmigración en símbolo del deber inexcusable de solidaridad por parte de los países desarrollados, y a su acertada gestión en uno de los grandes desafíos que afrontan hoy las instituciones públicas. Aprovechando la ocasión que nos presenta la interconexión en la que se encuentra el planeta mediante el proceso globalizador, las sociedades actuales han de preten1 Solanes Corella confirma esta idea cuando la dimensiona a la Unión Europea, al decir que “puede que la clave esté en plantear un cambio de lógica en la configuración de la política común de inmigración, para que la teoría de los diversos instrumentos de la Unión que hablan de trato justo de los nacionales de terceros países, cooperación con los países de origen e integración, se impongan al mero control policial de fronteras y a la pura gestión económica de los flujos migratorios que parecen imperar en las legislaciones nacionales”, SOLANES CORELLA, Ángeles, Las fronteras europeas frente a la inmigración: regulación jurídica de extranjeros extracomunitarios en Italia y España, en Sociologia del Dirito, XXIX/2002/2, Instituto di filosofia e sociologia del diritto Università degli Studi di Milano, Milano, II quadrimestre 2002, págs. 138-139. 2 LÓPEZ SALA, Ana María, La gestión política de la inmigración, en AA.VV., El espejo, el mosaico y el crisol, (Francisco Colón González Editor), Editorial Anthopos, Barcelona, 2001, pág. 285, señala a este respecto que la inmigración representa “una de las fuentes fundamentales del pluralismo cultural en las sociedades continentales”. 3 Con el advenimiento de los nuevos acontecimientos, el sistema establecido en muchos países, el Estado de Bienestar, implantado después de la Segunda Guerra Mundial por las reclamaciones de la ciudadanía para que el Estado adoptara una actitud intervencionista mediante la que garantizara una serie de servicios, ha entrado en crisis. En este sentido se afirma que “hay que prescindir, por tanto del excesivo proteccionismo que el Estado ejerce sobre los ciudadanos...”, MARTÍNEZ, Alonso – BERZOSA, Carlos, Desigualdad económica y Estado del Bienestar, en AA.VV., Crítica y futuro del Estado del Bienestar: reflexiones desde la izquierda, (Coordinadores Tomás Fernández García y Jordi Garcé Ferrer), Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 56.

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derse más solidarias4 y democráticas5, ensanchando sus fines a objetivos de bienestar social desmarcados de su estricta configuración económica, aunque eso sí con un florecimiento de las economías de los países pobres para que se suban al carro de los mercados internacionales y salgan del subdesarrollo6. En este sentido se observa cómo las migraciones internacionales al mismo tiempo que generan beneficios tanto para los lugares receptores como emisores también genera importantes problemas en ambos, por lo que, y en concreto Canarias, debe aprovechar las efectos beneficiosos que conlleva este fenómeno y buscar la solución más correcta a los problemas que se suscitan mediante el establecimientos de un sistema de conjunción de elementos que influyen en la decisión final y que se traduce en la aprobación de los textos normativos que regulan la materia7, ya que aunque las leyes no pueden ser la única solución, sí contribuyen a gestionar esta cuestión que afecta a los fundamentos de la civilización y a las propias vidas de muchos seres humanos directamente afectados por ella. De todas maneras resulta indiscutible que a los problemas que genera en sí mismo el fenómeno inmigratorio hay que añadir la dificultad de elaborar una normativa que con su aplicación solucione todos los problemas que se producen. De hecho, esto ha quedado constatado con las reformas que se han realizado en los últimos años8. En España hasta el año 2000 4

La solidaridad tiene mucho que hacer en este proceso de globalización, en el que los cambios son tan rápidos que necesitan sentarse unas bases, que regidas bajo el principio de solidaridad común, orienten los nuevos avatares que se suceden. Se afirma además que “la solidaridad potencia las dimensiones comunitarias, las relaciones de integración y permite que la libertad social sea una mentalidad comúnmente compartida que facilita la mayor adhesión posible a sus ideales”, PECES-BARBA, Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, pág. 247. 5 Desde este punto de vista, no sólo es determinante la democracia desde la orientación institucional del Estado, como organización de carácter público mediante la cual se da satisfacción a las necesidades de los individuos, sino que la democracia también presta atención de manera especializada al ser humano individualmente considerado. Pues garantiza aparte del ya mencionado desarrollo de los países menos favorecidos, el desarrollo del ser humano en sí mismo, ROSS, Alf, ¿Por qué democracia?, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, págs. 111-112. 6 Al respecto ver, DEHESA, Guillermo de la, Comprender la Globalización, Alianza Editorial, 2000, págs. 3-4. 7 Asevera Lucas que “sin duda, el derecho – y menos aún una ley – no es suficiente de suyo como alternativa para gestionar los retos que comporta una sociedad con una presencia importante de población inmigrante, con las transformaciones cualitativas y cuantitativas de los actuales flujos migratorios. Pero es cierto que a través de la ley se establece el mínimo sin el cual no es posible la convivencia y eso es particularmente en una sociedad tan plural”, LUCAS MARTÍN, Javier de, Problemas teóricos y sociológicos de la inmigración en España, en Sociologia del Dirito, XXIX/2002/2, Instituto di filosofia e sociologia del diritto Università degli Studi di Milano, Milano, II quadrimestre 2002, pág. 84. 8 En relación a los antecedentes inmediatos de la actual regulación jurídica del fenómeno de la inmigración en España, véase AJA, Eliseo, El marco político institucional de la reforma, en AA.VV., La nueva regulación de la inmigración en España, (Eliseo Aja Coordinador), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, págs. 18-26; también PEÑA, Salomé, La historia reciente de la legislación española sobre derechos y libertades de los extranjeros y algunas de las actuaciones que ha provocado, en AA.VV., Trabajadores migrantes, Germania, Valencia, 2001, pág. 11 y ss.

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regía una ley que había quedado obsoleta entre otras cosas porque era anterior a la entrada de España en la Unión Europea, la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España, que tenía su desarrollo reglamentario en el RD 1119/ 1986, de 26 de mayo que, tras sufrir reformas parciales, se vio finalmente modificado por el RD 155/1996, de 2 de febrero. Esta Ley fue modificada por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social9, que tras abundantes críticas sociales y polémicas de carácter político, fue modificada por la vigente Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, que tiene como desarrollo reglamentario el RD 864/2001, de 20 de julio, que deroga el RD 155/199610. De todo este entramado normativo se desprende la idea que confirmamos y es que la labor normativa que regula esta materia genera importantes disparidades y problemas que no tienen fácil solución, ya que incluso ya se escuchan voces que defienden la necesidad de una nueva modificación normativa, llegando a un punto en el que en pocos años (poco más de tres) se han elaborado dos textos legales sobre la materia, consecuencia directa de que en extranjería por ahora no se ha podido realizar una previsión y planificación acorde a las necesidades reales y que motivado a la variabilidad que la caracteriza y a las diferentes posiciones de los agentes afectados dificulta la labor que exige una constante planificación del fenómeno de alcance mundial. Bajo estas premisas podemos afirmar, una vez analizado todo el desarrollo evolutivo sobre la materia que la normativa sobre extranjería tiene carácter represivo, condición que hasta la fecha no parece ser la solución, puesto que lejos de desaparecer la llegada de inmigrantes al territorio nacional y concretamente a Canarias ha crecido desmesuradamente en los últimos años11. Motivado por la cercanía con el continente 9

En este sentido, GALIANA SAURA, Ángeles, La relevancia de la técnica legislativa en la elaboración de las leyes: un análisis de la LO 4/2000 sobre Extranjería, en Anuario de Filosofía del Derecho, 2000, págs. 247-272; véase también la aplicación del “argumento realista o principio de adecuación social de la normativa inmigratoria” que nos aportará una visión no solamente teórica sobre el fenómeno de la inmigración sino que también respuestas prácticas a la situación real, MONEREO PÉREZ, José Luis - MOLINA NAVARRETE, Cristóbal, Comentario a la Ley y al Reglamento de extranjería e integración social, en AA.VV., Editorial Comares, Granada, 2001, pág. 1065. 10 Para esta disposición jurídica se estudian los “principios y comentarios del contenido material del reglamento”, los cuales nos aclararán muchas de la cuestiones que con la normativa de rango legal quedaron en el aire, MASSÓ GARROTE, Marcos Francisco, El nuevo reglamento de extranjería, La Ley-Actualidad, Madrid, 2001, págs. 38-46. 11 Este vigente movimiento de personas de un lugar a otro implica, indirectamente, aunque sin lugar a dudas, la atribución a esos individuos de una legitimación específica para exigir el reconocimiento de derechos. De tal manera, que “por eso hoy en buena medida, los nuevos inmigrantes, más aún que las minorías e incluso las poblaciones indígenas, son, como se ha apuntado desde muy diferentes posiciones, quienes representan ese nuevo sujeto universal, ese nuevo grupo de desposeídos de todo salvo de su condición de seres humanos, que les permite convertirse en agentes de la lucha por vencer frente a la penúltima barrera a la que se enfrenta el viejo ideal emancipador de los derechos humanos”, LUCAS MARTÍN, Javier de, Por qué son relevantes las reivindicaciones jurídico-políticas de las minorías, en AA.VV., Derechos de las minorías en una sociedad multicultural, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pág. 293.

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africano y la gran avalancha que se produce de pateras al archipiélago y la histórica relación que ha existido con América, existe especial interés de los canarios en que mejore la situación de nuestros vecinos africanos y de los Estados sudamericanos, ya que al mejorar las condiciones en sus países de origen disminuirá la necesidad de salir fuera de ellos para sobrevivir, salidas que, y debido a las limitaciones que se establecen en las fronteras receptoras, se realizan por los cauces irregulares al no poder hacerlo por los legales12. En este sentido resulta sobresaliente el número de irregulares que se encuentran en el territorio canario que han entrado bien por medios legales a través de permisos temporales de residencia que se les caducan y no regresan a la espera de poder regularizar su situación aquí o bien por las embarcaciones ilegales “pateras” que arriban a las costas canarias en cantidades que parecen incontrolables. Entradas en el territorio que realizadas de esta manera no garantizan la pertinente realización de sus derechos13 y pueden influir en los índices de inseguridad, puesto que el exceso de inmigración puede llevar a la marginalidad y esta en ocasiones conduce inexorablemente a la delincuencia como única forma de sobrevivir, lo que deriva en una relación entre seguridad e inmigración cargada de matices. Además esta sensación de inseguridad también viene originada por la situación que se genera cuando los inmigrantes irregulares cumplen los cuarenta días de internamiento en centros públicos que marca la Ley y no es posible que puedan ser repatriados a sus lugares de origen. Al dejarlos en libertad y no estar regularizados se encuentran en imposibilidad de trabajar pues no tienen papeles teniendo que recurrir 12 AÑÓN ROIG, María José, Ciudadanía diferenciada y derechos de las minorías, en AA.VV., Derechos de las minorías en una sociedad multicultural, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, pág. 62: “podríamos afirmar que los derechos sociales encuentran su justificación en el principio según el cual todos tienen derecho a satisfacer sus necesidades básicas, por tanto, el titular de estos derechos no es el hombre en abstracto, sino el hombre situado, contextual o necesitado, por ello son derechos fundamentales de carácter prestacional que generan obligaciones en los poderes públicos que articulan el Estado social, como derechos fundamentales que tiene mayor peso la dimensión objetiva, esto es la función que desempeñan en el orden jurídico, los límites y vínculos que generan en los poderes públicos y en todos los terceros”. 13 La plasmación real de los derechos humanos requiere no sólo el respeto a las identidades culturales sino sobre todo el suministro de información lo más neutra posible acerca de las peculiaridades de cada una de las culturas a fin de que cada individuo pueda tener una opción verdaderamente informada sobre cuáles han de ser los derechos que él considera inherentes a su dignidad, ver ARA PINILLA, Ignacio, Las transformaciones de los derechos humanos, Editorial Tecnos, Madrid, 1990; también Castro Cid incorpora a la reducción del número de beneficiarios como una de las posibles pautas que se ha esgrimido para la viabilidad de la eficacia jurídica de los derechos sociales. Pauta que revertiría ciertamente, en nuestra opinión, en una mayor igualdad en el disfrute de derechos si, en tanto que sujetos tradicionalmente excluidos del mismo se aplicasen medidas positivas a los extranjeros inmigrantes garantizándoles, al menos a ellos sí, el disfrute directo de los derechos de los que quedaban excluidos, CASTRO CID, Benito de, Retos de la configuración sistemática de los derechos económicos, sociales y culturales, en Anuario de Filosofía del Derecho, 1998, págs. 47-48.

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inexorablemente bien a la economía sumergida siendo explotados por empresarios sin escrúpulos o bien a la delincuencia como únicas opciones para vivir. Como consecuencia directa de esta situación se ha generado una importante preocupación entre la población canaria, colocándose la inmigración y según indica el sociobarómetro que realiza el Gobierno de Canarias de diciembre de 2002 como el primer problema con un total del 47,8% de la población, por encima del paro (42,8%) y la delincuencia (22%). Además añadir que este efecto se ve con especial énfasis en las islas orientales donde la llegada de embarcaciones ilegales resulta alarmante, por ejemplo en Lanzarote en porcentaje ocupa un 59,9%, y Fuerteventura alcanza el 69%. De todas maneras con estos datos resulta paradójico que en ese mismo trabajo de investigación estadístico se cuestione sobre cuál de los problemas que existen afecta más personalmente, arrojando un porcentaje muy inferior al anterior ya que la inmigración ocupa el quinto lugar con un 10,2% después del paro y la delincuencia, ante lo cual podemos sacar la conclusión que aunque sea la cuestión que más preocupa a la sociedad canaria, sin embargo, se analiza con una perspectiva hasta cierto punto externa y distanciada. Ante estos datos se hace necesario aclarar que los resultados no se originan en un mero sentimiento chauvinista de la sociedad canaria siendo fiel reflejo de los datos reales, ya que la población de extranjeros residentes en la Comunidad Autónoma alcanzó en el año 200014 la cifra de 4,36% de la población de derecho y se aproxima en nuestros días al 5%, que es la media en Europa. Esto se patentiza notablemente como ya mencionamos en líneas anteriores en las islas más orientales, donde Fuerteventura incrementó su población entre 1991 y 2001 en 29.117 personas, que representa una tasa de variación de casi un 80% y Lanzarote con un crecimiento total de 38.133 personas se aproximó a una tasa de variación del 60%. Cifras15 estas que confirman el importante incremento de la población en un territorio limitado y que basándonos en que buena parte de esa inmigración es poco cualificada16 lo que dificulta la búsqueda de trabajo al no tener preparación, obliga a que se doten partidas presupuestarias excepcionales que atiendan esas emergentes necesidades sociales suplementarias del gasto público, sobre todo en materia de asistencia social. 3.

La inmigración como proyección del libre desarrollo de la personalidad

La multiplicidad de repercusiones políticas, económicas, jurídicas y sociales del fenómeno inmigratorio ha obligado a los territorios receptores a la adopción de medidas dirigidas a canalizar, adecuadamente, esos flujos, y a establecer planes de futuro que 14

Cifras del Instituto Nacional de Estadística. Datos del Instituto Canario de Estadística. 16 Resaltar en este sentido cómo en la estructura de ocupaciones según el Instituto de Estadística de Canarias en el año 2001 destaca la alta proporción (18´6%) de peones y trabajadores no cualificacdos. 15

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permitan garantizar una afluencia migratoria dentro de unos límites, que además garantice la integración y el respeto a las culturas de los recién llegados, ya que los canarios siempre ha acogido bien a los foráneos tan presentes en el turismo y en las actividades económicas y recíprocamente también han sido bien acogidos en países de Europa y América. Por tanto lograr un desarrollo sostenible se hace inevitable con el fin de lograr el equilibrio necesario que toda sociedad reclama abogando por compaginar el derecho de los inmigrantes a establecerse en un lugar con el derecho de los pueblos a donde tiende la inmigración a salvaguardar sus intereses más directamente implicados. Efectivamente, estamos ante uno de los fenómenos sociales más notables de los últimos tiempos. A pesar de no ser ni mucho menos un nuevo fenómeno en Canarias, sí es cierto que ha cambiado de rumbo, puesto que no queda tan lejos de la memoria cuando los canarios emigraban en busca de una mejor vida. En este momento se están produciendo transformaciones importantes que afectan no sólo a su composición y procedencia, sino también a su significación económica y sus implicaciones sociales y culturales, tanto desde el punto de vista de las sociedades receptoras como de las emisoras. Ya se ha afirmado que dentro del ámbito europeo, la población extranjera supone el 5% del total de su población, mientras que en España la media es el 2,4%, aunque en el archipiélago la población residente extranjera se ha multiplicado en los últimos años, alcanzando en la actualidad como se indicó con anterioridad la media Europea. Las causas de tales movimientos son básicamente económicas, aunque los motivos que incitan a los movimientos migratorios son muy variados: búsqueda de empleo, disturbios políticos, catástrofes naturales, etc. Desde otro punto de vista se constata la existencia en Canarias de muchas personas que trasladan su domicilio al archipiélago. Su presencia en Canarias no es inocua, ni social, ni cultural, ni ecológicamente, y han venido a las islas haciendo uso de todos sus derechos. No llegan acuciados por la miseria, sino a hacer turismo, a desempeñar actividades de ocio, liberales, ejecutivas, funcionariales como directivos, son los inmigrantes afortunados. Junto a ellos, miles de trabajadores inmigrantes intentan aprovechar los momentos de auge económico del turismo y la construcción ofreciendo su fuerza de trabajo a precios rebajados a unos empresarios que los utilizan para deteriorar derechos sociales y extender la precarización17. Ahora Canarias, como territorio receptor de inmigrantes, se encuentra en la situación de que la inmigración irregular africana está privada de los derechos de ciudada17 En este sentido Luis Abad profundiza sobre las crisis demográficas de algunos países que motivan, a su vez, el aumento, algunas veces desproporcionado, de población en otros. Lo que implica que “esta grave desigualdad en la distribución de la población y los recursos está en la práctica en los flujos migratorios masivos desde el tercer mundo hacia los países industrializados, ABAD, Luis V., La educación intercultural como propuesta de integración, en AA.VV., Inmigración, pluralismo y tolerancia, Editorial Popular, Madrid, 1993, pág. 15.

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nía18, no tienen papeles y son discriminados y expulsados. Son inmigrantes desafortunados que huyen de la miseria, la guerra y la explotación que son consustanciales a las diferencias de los países. Aquí apuntamos las cifras del Instituto Canario de Estadística en el año 2001 que refleja el número de extranjeros en Canarias que asciende a 78.434, por lo que a la vista de estos datos, no cabe duda de la relevancia que acarrea el fenómeno en Canarias, convirtiéndose en un asunto de palpable actualidad en la que se encuentran implicados organismos públicos, asociaciones de distinta índole, empresarios y ciudadanos. Por eso hablar de inmigración, en estos momentos, es referirse a un tema que ocupa grandes cotas de interés en la sociedad canaria, siendo por lo tanto, necesaria una política migratoria multidisciplinar que defina y aborde con rigor este fenómeno de alcance mundial con tolerancia y solidaridad. Al conectar los movimientos inmigratorios con las motivaciones laborales que los impulsan estamos realizando un estancamiento del fenómeno en el ámbito puramente económico como sucede al exigir un contrato laboral como condición sine qua non para obtener un permiso de residencia, dejando de lado aspectos que se refieren a elementos internos del individuo como puede ser la libre decisión de establecerse en un país diferente al de su nacionalidad como derivación del ejercicio del libre desarrollo de la personalidad, ya que el desarrollo de la personalidad siempre debe estar arraigado en parámetros libertarios19. De tal manera que cada individuo y dentro de las limitaciones a las que se pueda ver sometido como consecuencia del sistema establecido pueda desarrollar sus aspiraciones y deseos más internos bajo los cánones que rigen el principio de libertad20. Cuando aquí hablamos de limitaciones simplemente podemos estar refiriéndonos a las determinadas por la estructura social que condiciona el campo de actuación 18 De las muchas nociones que se han dado del término ciudadanía resaltamos la aportación hecha por Luis Moreno al entender que “la ciudadanía hace referencia a un conjunto de prácticas y usos que otorga la cualidad de componentes activos a los individuos en su comunidad de referencia. La ciudadanía es, principalmente, un status conformado por el acceso a los recursos básicos para el ejercicio de derechos y deberes”, MORENO, Luis, Ciudadanos precarios. La “última red” de protección social, Ariel, Barcelona, 2000, pág. 213. 19 Para que una persona sea totalmente libre en la toma de las decisiones que son de su incumbencia, es suficiente con garantizarle su autonomía individual unida a otros condicionamientos que se deben dar en el desarrollo de sus actuaciones, ya que como dice Espinar "la autonomía individual es sin duda un mecanismo necesario e imprescindible para desarrollar libremente las peculiaridades de la persona, pero no es el único vehículo necesario", ESPINAR VICENTE, José María, Consideraciones en torno al Libre desarrollo de la personalidad desde un planteamiento social, en AA.VV., El Libre Desarrollo de la Personalidad, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Alcalá de Henares, 1995, pág. 69. 20 La consagración constitucional de este principio traerá lógicamente consigo, como dice Laura Miraut “la necesidad de encontrar una justificación suficiente”, si queremos mantenernos dentro de los márgenes del principio de legalidad, para cualquier actuación pública que restringa el libre desarrollo de la personalidad, MIRAUT MARTÍN, Laura, El paternalismo legal, Revista de Ciencias Jurídicas, Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, nº 6, 2001, pág. 198.

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del individuo como persona integrada en un grupo y que irremediablemente se traducen en condicionantes jurídicos, mediante el establecimiento de normas restrictivas o limitadoras de derechos. Ha de quedar claro que sociedad y libertad son elementos cardinales sobre los que deben instaurarse las bases para el desarrollo integral del individuo, alejados por completo de matices discriminatorios que casan mal con la concepción universal del individuo, que no sabe ni conoce de estructuras administrativas y posicionamientos políticos que matizan el reconocimiento de derechos para diferenciar entre ciudadanos21 e irregulares. Y es que la idea de los inmigrantes irregulares como “sujetos al margen del ordenamiento jurídico”22 no puede hacer olvidar el sentido general del propio sistema jurídico y de los derechos que reconoce con carácter universal. La condición de inmigrante irregular no puede, en definitiva, suponer la “muerte cívica”23 de quien la posee. En esta misma línea afirmamos que la migración laboral ha sido un elemento configurador de las sociedades que hoy en día puja con fuerza, motivada por la visión amplia del mundo a modo de quimera postcontemporánea y que orienta a la dinámica migratoria hacia una corriente basada en fundamentos económicos, dejando al margen aspiraciones personales de los individuos porque, y unida a la precariedad laboral de las sociedades actuales, da una visión muy parcial de un fenómeno que reclama un análisis global. Véase al respecto como ejemplo ilustrativo el paro registrado en canarias en enero de este año que asciende a la cantidad de 98.114 desempleados según el Instituto de Estadística de Canarias, que sobre una población de derecho total de 1.843.755 personas en el año anterior no alcanza uno de los niveles más alarmantes de todo el territorio nacional pero sí hay que tener en cuenta. Estos datos reflejan las condiciones socioeconómicas de los distintos estratos sociales de la población canaria que ayudan a encauzar, y sobre la base de la configuración real, los esfuerzos en la búsqueda de soluciones prácticas que no introduzcan sesgos diferenciadores entre individuos que reclaman un trato igualitario. 4.

A modo de conclusión

El desideratum de los vigentes trasvases migratorios a lugares como Canarias implica un cambio sociológico de actitudes coherente con la realidad palpable de las 21 La noción de ciudadanía se presenta así, ante todo como “garantía de identidad” frente a quienes consideran que es precisamente la pérdida de identidad la condición imprescindible para poder asumir la distinguida condición de ciudadano, AÑÓN ROIG, María José, Ciudadanía diferenciada y derechos de las minorías, cit., págs. 110-111. 22 SOLANES CORELLA, Ángeles, Sujetos al margen del ordenamiento jurídico: los inmigrantes sin papeles, en AA.VV., Trabajadores migrantes, Germania, Valencia, 2001, págs. 57-90. 23 RUIZ OLABUENAGA, José Ignacio - RUIZ VIEYTEZ, Eduardo Javier – VICENTE TORRADO, Trinidad Lourdes, Los inmigrantes irregulares en España, Universidad Deusto, Bilbao, 1999, pág. 135.

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islas que, por supuesto, no congenia bien con una apertura incontrolada de fronteras, puesto que aunque las restricciones existentes hacen dudar sobre su correcta acomodación con el espíritu de los derechos humanos, la insoslayable determinación geográfica de lugares limitados como Canarias obliga a tener siempre presente la idea de control y el necesario encauce de los movimientos migratorios acorde con las potencialidades propias de las zonas de acogida, porque Canarias sigue creciendo, pero este desarrollo debe ser armónico, sin que se resienta la calidad de vida de sus habitantes. Por ello el establecimiento de un control del crecimiento en Canarias en ningún caso puede verse como una medida restrictiva a la entrada de inmigrantes, sino como una disposición necesaria para estructurar este fenómeno acorde a las posibilidades reales que tiene el territorio, consecuencia inmediata de su fraccionamiento y vulnerabilidad. Al respecto se añade que esta idea de control no resulta novedosa porque ya viene establecida en el Acuerdo Schengen al que se adhiere España en 1991 que sienta las bases para la defensa del territorio de la Unión Europea. Pero efectivamente, y a pesar de las limitaciones que se puedan establecer, Europa no le puede dar la espalda a la inmigración porque la necesita, la necesita de forma regulada y orientando las actuaciones de manera que se respeten los derechos humanos y los pilares básicos de toda sociedad contemporánea. Por tanto el control de inmigrantes debe ser entendido en el sentido de evitar prácticas irregulares de entrada y permanencia, y sobre todo, las de carácter fraudulento, protagonizadas por redes organizadas dedicadas al tráfico de personas y a su posterior explotación. La sociedad canaria no puede permanecer impasible ante el drama humano que se escenifica con la llegada de pateras a las costas, acompañadas con náufragos y los fallecimientos que se producen al intentar llegar a tierra firme. Cierto es, y no cabe duda, que la inmigración es una cuestión relacionada directamente con las desigualdades sociales y no se va a frenar con políticas más o menos restrictivas. Mientras persistan desequilibrios económicos en el mundo, como los que se dan entre las zonas desarrolladas y los países menos favorecidos, es más que probable que las corrientes migratorias, lejos de desaparecer, vayan en aumento. A su vez, hay que hacer hincapié en que la prioridad de la política de inmigración debe situarse en los procesos de integración, ya que sin integración, que implica convivencia, igualdad de oportunidades y mutuo respeto a las creencias, culturas y concepciones de vida, no va a ser posible desarrollar todas las posibilidades positivas que nos plantean los fenómenos migratorios. Para tratar de dar respuesta a estas cuestiones se requiere que el conjunto de la sociedad evolucione en el sentido de dejar de considerar la inmigración como un problema en sí mismo, reconociéndolo como un fenómeno más que define el entorno social en el que inevitablemente hemos de desarrollar nuestra existencia. Ésta será sin duda la mejor vía para comprender que también los otros tienen derecho a la existencia en iguales condiciones a las nuestras.

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HACIA UNA INTEGRACIÓN REAL DE LA INMIGRACIÓN EN LA SOCIEDAD RECEPTORA EMILIA SANTANA RAMOS Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

Sumario:

1.

1. Integración del inmigrante y control de la inmigración.- 2. Ciudadanía e integración.- 3. Los fines de la educación en la sociedad multicultural.

Integración del inmigrante y control de la inmigración

La inmigración constituye uno de los fenómenos sociales de enorme repercusión en el Estado y en particular, en las Islas Canarias. El concepto de inmigración hace referencia al hecho de inmigrar, es decir, de entrar a residir de forma temporal o permanente en un país que no es el de origen. A pesar de que el termino “inmigrante” conduce de forma errónea al concepto de marginalidad, no siempre sucede así. En principio los movimientos migratorios se pueden producir por muchos y distintos factores que influyen en el individuo para trasladarse a otro país que no es el suyo. Entre ellos se podría destacar la motivación familiar, la perspectiva laboral, económica, o bien el aspecto socio cultural. En definitiva aquellos elementos que pueden maximizar el bienestar personal. Muchos habitantes de los países que hoy son origen de la emigración son a su vez descendientes de antiguos emigrantes del país al que en la actualidad desean volver. La desigualdad económica no es un fenómeno nuevo de nuestros días. Es un fenómeno que se ha dado siempre y que ha provocado las tendencias a cambiar los lugares de residencia de las personas. Aunque estas tendencias resulten acentuadas hoy por la intercomunicabilidad del mundo y el conocimiento de los distintos países, al margen de las causas estrictamente económicas que en nuestros días determinan, ciertamente, el sentido de todo el proceso migratorio en un sistema globalizado. Las tendencias históricas a cambiar el lugar de residencia hacen que la personalidad de un determinado pueblo sea muchas veces el producto de un mestizaje cultural, de las aportaciones culturales de individuos que procedían de tradiciones muy distintas, entendiendo por cultura una forma particular de gente, de vida, de formación, de educación, que son además realizadas por el hombre para llevar a cabo su convivencia. El pueblo canario conoce muy de cerca lo que significa el término de la emigra395

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ción, pues desde tiempos inmemoriales ha sido receptor de pueblos y culturas que han ido incorporando poco a poco usos y costumbres que se han consolidado como parte integrante de la idiosincrasia del pueblo canario. Esta entrada y salida de culturas ha hecho que Canarias sea un pueblo abierto y global, con capacidad de adaptación de aportaciones de gran ilustración. Por otro lado, podríamos decir que Canarias concretamente no sólo ha sido tierra de acogida, sino que debemos recordar que fue esta misma población la que en tiempos difíciles se dispersó por distintos países porque en el suyo apenas podían sobrevivir y prueba de ello es el progresivo retorno de canarios y descendientes de canarios que en su día salieron de su país con el sueño de una vida mejor, y que hoy estén intentando salir de países como Argentina, Cuba o Venezuela entre otros por la difícil situación que en este momento se está respirando. Hoy nos encontramos, por tanto, la situación de que personas que han nacido y han desarrollado toda su vida en un determinado lugar conviven de hecho con otros originarios del mismo lugar pero que han desarrollado gran parte de su vida en el extranjero, volviendo a su lugar de origen una vez que las circunstancias económicas han cambiado considerablemente, en muchos casos con familias formadas en el extranjero cuyo único punto en común con su nuevo lugar de residencia es precisamente la figura del que en el pasado fue emigrante. Y conviven también con otras personas que llegan angustiadas por una necesidad económica a una tierra con la que en principio no tienen ningún punto de contacto, intentando integrarse en ella y resolver de la mejor manera posible sus problemas de supervivencia. Hay, por consiguiente, inmigrantes familiarizados de algún modo con su nuevo lugar de residencia (sobre todo es el caso de los familiares y descendientes de quienes siendo originarios del mismo país se embarcaron en otro tiempo en la aventura de la emigración) e inmigrantes ajenos por completo a la cultura de los países en los que se instalan. Los problemas de integración de los inmigrantes son en este sentido bastante diferentes, porque los dos grupos de inmigrantes van a ser tomados en consideración de manera muy distinta por la sociedad que los recibe. El ejemplo del problema de la inmigración en las Islas Canarias es perfectamente trasladable a otros lugares que son en la actualidad receptores de inmigración, aunque en las Islas Canarias resulta muy visible por las particularidades específicas del pasado y del presente del archipiélago. A su vez, dentro del colectivo de los inmigrantes más o menos familiarizados con la cultura del país en el que entran a residir, están los inmigrantes que tienen su situación administrativa perfectamente regularizada y quienes no la tienen. Estos últimos aspiran normalmente a tenerla. De hecho, muchas veces se instalan en el país receptor a la espera de que surjan regularizaciones de inmigrantes que les permitan integrarse formalmente en el Estado que les acoge. Pero una cosa es la integración formal y otra muy diferente la integración real del inmigrante en lo que para él es siempre una sociedad nueva.

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La condición de extranjero ajeno al país en el que se pretende establecer es por tanto el primer obstáculo que se encuentra para la integración de los inmigrantes que solo podrá superarse si se dan las condiciones que tiene en cuenta el Estado a la hora de permitir la entrada en el país de extranjeros con su situación administrativa regularizada y de regularizar la situación de quienes ya se encuentran instalados de hecho en el mismo. Como dicen Gabriela Malgesini y Carlos Giménez: “El Estado moderno se ha otorgado el derecho exclusivo de decidir quién y cómo puede pertenecer a la comunidad política del estado – nación como ciudadano/a. Así pues, la primera barrera a la integración son las fronteras y las condiciones que se imponen para cruzarlas; no tiene sentido hablar sobre la integración de los inmigrantes en una sociedad cuando antes de residir dentro de ella, éstos adquieren un status marginal. Por lo tanto, son las políticas de control de inmigración de cada Estado las que deben considerarse como primer reflejo del nivel de integración en un país”1. La integración resulta por tanto dificultada por la política de los distintos Estados que establecen determinados límites al asentamiento de los extranjeros en su interior. El Estado asume como una potestad natural que le corresponde la de abrir o no la mano a la entrada y asentamiento de personas que no son sus propios nacionales2, para lo cual toma en consideración normalmente las aportaciones que esas personas va a poder realizar al progreso económico y social del país en el que pretenden residir. Sin embargo, esa potestad exclusiva que se atribuye el Estado resulta contradictoria con el tenor del artículo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que señala que: “Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio y a regresar a su país”. Si se admite que toda persona tiene derecho a salir de su propio país no se entiende que no exista el deber correspondiente del otro país de admitirla. El derecho a la emigración que reconoce la Declaración Universal de Derechos Humanos queda así en la práctica vaciado por completo de contenido al no admitirse la contrapartida lógica de todo derecho en términos de obligación de los demás. Es decir, si bien existe el derecho de emigrar tal y como reconoce con claridad la Declaración Universal de los derechos Humanos, no es menos cierto que frente a ese derecho de emigrar no existe legislación alguna que recoja el derecho de acogida de los no nacionales. 1 MALGESINI, Graciela – GIMÉNEZ, Carlos, Guía de conceptos sobre migraciones, racismo e interculturalidad, Catarata – Dirección General de la Juventud, Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, pág. 186. 2 Así por ejemplo, en el caso del Estado español la Constitución declara expresamente en su artículo 149.1.2ª que: “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo”.

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2.

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Ciudadanía e integración

Además la regularización del inmigrante no supone tampoco la equiparación automática en sus derechos con los nacionales del país receptor. Por el contrario, se constitucionaliza una cierta exclusión de los extranjeros cuando se les hace titulares de derechos distintos a los nacionales. Se establece una discriminación por razón de nacionalidad en nuestro caso entre españoles y extranjeros, que se plasma en el artículo 13 de la Constitución española cuando señala que: “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo o pasivo en las elecciones municipales”. El término discriminación no es más que el trato excluyente que puede recaer sobre un individuo o grupo por su presunta o real identidad que les hace diferentes respecto de otros individuos o grupos. La discriminación por cualquier motivo (la raza, el color, la lengua, la religión, el sexo, el origen nacional, la condición social, la posición política, el nacimiento, la fortuna, la apariencia física) está absolutamente prohibida por el sentido universal de los derechos humanos. Esto no impide que los Estados sigan estableciendo diferencias en el régimen de los derechos entre sus nacionales y los demás. La jurisprudencia constitucional ha confirmado esta desigualdad entre los nacionales y los extranjeros en el ejercicio de los derechos al señalar que: “Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el artículo 23 de la Constitución según dispone el artículo 13.2 y con la salvedad que contiene); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio”3. Pero además se ha hecho una interpretación restrictiva de la remisión a los términos que establezcan los tratados y la ley, excluyendo la igualdad de trato cuando la misma no viene exigida expresamente por el tratado o la ley. Así, en relación al derecho al trabajo señala el propio Tribunal Constitucional que: “Y tanto porque no existe ni tratado ni ley que establezcan la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros para el acceso a un puesto de trabajo -lo hay para la titularidad y ejercicio de los derechos laborales una vez producida la contratación, con excepciones-, como porque la propia Constitución solo reconoce el derecho al trabajo para los españoles, no resulta posible la estimación del recurso. Constitucionalmente no resulta exigible la igualdad de trato entre los extranjeros –incluidos los hispanoamericanos, pues no hay diferen3

STC 107/1984, FJ 4º.

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cia ninguna a favor de ellos- y los españoles en materia de acceso al trabajo y no existe tratado que así lo imponga, ya sea multilateral o bilateral, pues los convenios entre España y Uruguay que invoca el demandante no tienen el significado de excluir el permiso de residencia como se pretende. La existencia de una legislación que, según la interpretación de los tribunales, exige el requisito administrativo de la autorización de residencia para reconocer la capacidad de celebrar válidamente un contrato de trabajo, no se opone, pues, a la Constitución. La desigualdad resultante en relación a los españoles no es, en consecuencia inconstitucional y no porque se encuentre justificada en razones atendibles, sino, más sencillamente, porque en esta materia nada exige que deba existir igualdad de trato”4. Vemos, por tanto, cómo se establece un régimen de doble ciudadanía, “un sistema dual de ciudadanía”5, en el que el extranjero inmigrante queda discriminado en la titularidad de los derechos, por mucho que ello no haya supuesto tampoco, en palabras del Tribunal Constitucional español “desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas”6. Este régimen de doble ciudadanía tampoco ayuda a la integración del inmigrante en el país en el que entra a residir. La integración supone una situación de igualdad entre las personas que acuerdan integrarse, y no hay igualdad cuando los derechos que se tienen son distintos, es decir, cuando se es ciudadano de distinta clase. Esta es la paradoja de que se reconoce a todos como titulares de derechos, al mismo tiempo que se vincula su garantía real con una visión restringida de la ciudadanía de la que sólo pueden disfrutar unos pocos. La ciudadanía hace referencia al vínculo que existe entre el individuo con el Estado y con ese vínculo el ciudadano podrá ejercer sus derechos y cumplir con sus obligaciones y participar en la vida pública de su país. Pero sólo un modelo de ciudadanía que vaya más allá de la vinculación necesaria con la nacionalidad evitando “establecer criterios de pertenencia que son, por otra parte, criterios de exclusión”7 puede garantizar que la ciudadanía sea más un soporte que un obstáculo para la integración del inmigrante en una sociedad que él mismo ayuda a construir con su trabajo de cada día. En este sentido, se trata de eliminar la discriminación que para los habitantes de los países pobres significa no poder disfrutar del derecho de residencia y del de libre circulación al que no tienen acceso quienes no pertenecen a la ciudadanía privilegiada. Todo ello supone, como dice Luigi Ferrajoli reconocer a los derechos “el carácter supra – estatal en los dos sentidos de su doble garantía constitucional e internacional y 4

Ibidem. SILVEIRA, Héctor C., “La Ley de Extranjería y la formación de un sistema dual de ciudadanía”, en El vuelo de Ícaro, números 2 y 3 – 2001/2002, págs. 517-540. 6 STC 107/1984, FJ 3º. 7 AÑÓN ROIG, María José, “Ciudadanía diferenciada y derechos de las minorías”, en DE LUCAS MARTÍN, Javier, Derechos de las minorías en una sociedad multicultural, Consejo del Poder Judicial, Madrid, 1999, pág. 49. 5

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por tanto tutelarlos no sólo dentro sino también fuera y frente a los Estados, poniendo fin a este gran apartheid que excluye de su disfrute a la gran mayoría del género humano contradiciendo su proclamado universalismo; significa, en concreto, transformar en derechos de la persona los dos únicos derechos que han quedado hasta hoy reservados a los ciudadanos” 8. Así pues, una cuestión engorrosa añadida que se le plantea al inmigrante, procedente de países donde la democracia es un cuento de hadas, o donde el hambre y la pobreza es el despertar de un pueblo, es la condición de extranjero y, por tanto, la posibilidad de limitaciones para ser titular de determinados derechos, haciéndose patente la diferencia entre nacional y extranjero, denegando inclusive derechos como el de la libertad de circulación y libertad de residencia, contemplado en el artículo 19 de la Constitución, sin contar con las limitaciones de los derechos de participación política. En este sentido señala Javier de Lucas la existencia de cuatro categorías diferentes en las sociedades de nuestro tiempo: “ciudadanos integrados, ciudadanos no integrados, no ciudadanos integrados y no ciudadanos no integrados”, añadiendo que “el caso de los indocumentados o irregulares es la última metáfora que nos pone ante los ojos las aporías de un modelo de democracia y de ciudadanía que se basa en la exclusión, por más que esto repugne al ideal de democracia y por más que, a los efectos de justificar la exclusión, se acuda a argumentos que no son conciliables con la exigencia de legitimidad no ya de la democracia, sino del Estado de derecho: el reconocimiento y la garantía de los derechos que proclamamos, en cuanto humanos, universales”9. El excluido, privado de ciudadanía, queda alejado de cualquier posibilidad de integración real mientras se mantiene la visión inferior que de él tiene la sociedad. Como dice este mismo autor “la integración no se persigue, pues, si se mantienen los fogotipos, el mecanismo de sospecha que hace de todo extranjero –hoy, el extranjero es el extracomunitario pobre- sujeto de sospecha y por ello, sostiene la consecuencia natural de que la discriminación en el trato, la no equiparación en derechos, está justificada”10. Los análisis jurídicos suelen resaltar la necesidad de preservar los derechos del inmigrante en un loable esfuerzo de asumir la necesidad de considerarle como ciudadano, o cuanto menos como acreedor de respeto a las exigencias básicas que derivan de su dignidad como ser humano. Esta exigencia es un deber que tienen como límite de actuación todas las personas frente a otros sujetos distintos, en este caso los inmigrantes. Pero la sociedad y la propia legislación no siempre lo ven así. La situación de hecho que en este sentido se produce en relación a esta cuestión no supone, sin 8 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid, 1999, pág. 117. 9 DE LUCAS, Javier, “Las propuestas sobre políticas de inmigración en Europa y la nueva Ley 4/2000 en España”, en COLOMER VIADEL, Antonio (coordinador), Emigrantes y estabilidad en el mediterráneo. La nueva Ley de Extranjería, Editorial Nomos, Valencia, 2001, pág. 136. 10 Ibidem, pág. 145.

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embargo, ningún aval ni ninguna legitimación para la misma. Al contrario, ha de estimularnos para afinar nuestro espíritu crítico en relación a la insatisfacción que genera. 3.

Los fines de la educación en la sociedad multicultural

Pero la situación de desigualdad que plasma la titularidad diferenciada de los derechos se da no solo porque existan lagunas jurídicas a la hora de la interpretación de la ley, sino que en algunos casos se potencia por el desconocimiento del propio inmigrante de no reconocer derechos, que en su país de origen son inexistentes o incluso motivo de penalización. Incluso llegándose a cuestionar el mismo individuo que la condición de extranjero se convierte en algunos casos una licencia para poder sobrevivir, que no es lo mismo que vivir. En otras ocasiones no solamente sus costumbres, su forma de vida sino también el idioma supone una barrera que afecta tanto a niños como a adultos para su integración. Este inconveniente lleva consigo que los niños en edad escolar que están recién llegados al país de acogida se sientan aislados, diferentes y esa situación debe ser superable. El artículo 9 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre y por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, establece en sus números 1 y 2 que: “1. Todos los extranjeros menores de 18 años tienen derecho y deber a la educación en las mismas condiciones que los españoles, derecho que comprende el acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria, a la obtención de la titulación académica correspondiente y al acceso al sistema público de becas y ayudas. 2. En el caso de la educación infantil, que tiene carácter voluntario, las Administraciones públicas garantizarán la existencia de un número de plazas suficientes para asegurar la escolarización de la población que lo solicite”. Y en el número 4 señala que: “Los poderes públicos promoverán que los extranjeros residentes que lo necesiten puedan recibir una enseñanza para su mejor integración social, con reconocimiento y respeto a su identidad cultural”. Se reconoce, en definitiva, el derecho de los niños a una escolarización adecuada poniendo énfasis también en la función de integración social que tiene la enseñanza, pero no basta solo con el reconocimiento legal sino que es necesario que se pongan los medios adecuados para que el menor de edad pueda hacer un uso real de su propio derecho a la educación. Y es que la educación se va a considerar como uno de los puntos de partida para el crecimiento y la adaptación del extranjero en España. Cuando hablamos de educación, la enseñanza no solo debe de ir dirigida a los nacionales de otros países, sino que resulta necesario que el proceso educativo vaya dirigido también a los integrantes del país de origen para que se les permita a los meno-

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res, desde que están en su proceso de aprendizaje y a los mayores ir asumiendo de un modo analítico y juicioso el auténtico sentido de la libertad y de la igualdad donde se fomente el respeto y la tolerancia a otras posturas, razas, creencias políticas y religiosas diferentes a la suya misma. Autores como Miguel Pajares llega más allá en su teoría de integración por medio de la educación. Plantea en su obra La inmigración en España. Retos y propuestas11, que el sistema educativo debe partir del estudio del derecho de las personas que lleva como lógica consecuencia el respeto hacia ellas. Por otro lado, defiende que dado el papel que juegan los derechos humanos, deberá de tener la educación un importante elemento antiracista para que todos los alumnos-as, puedan conocer el sentido de los términos racismo y discriminación para que la sociedad se llene de personas formadas, capaces de discernir sobre los casos en que se está discriminando de manera injustificada a una parte de la sociedad que siente con toda su dureza la actitud de dominio excluyente de la mayoría social. Ante esta situación resulta necesario destacar la importancia que tiene el estudio de los derechos fundamentales de los extranjeros para que se pueda realizar de forma efectiva su integración en la vida jurídica y social. Precisamente porque los derechos de los inmigrantes en el país receptor son también derechos frente al poder, aunque sea un poder no siempre institucionalizado formalmente, un poder difuso cargado de matices racistas y discriminatorios, pero desde luego un poder absolutamente terrible y real12. Desde un análisis puramente lingüístico el término de integración es el vocablo más empleado para hacer referencia a los aspectos de políticas sociales. La política educativa en los derechos fundamentales ayuda a las personas a hacerse conscientes de la necesidad de respeto a todas las personas vengan de donde vengan, tengan o no tengan la condición de emigrantes. Sin embargo, cuando se habla de inmigración, de la entrada masiva de extranjeros procedentes de países con culturas diferentes a las del país receptor se establece un dilema que preocupa a muchos ciudadanos del mismo. Por un lado, el ordenamiento jurídico español regula el derecho de entrada a nuestro país, pero no hace mención alguna sobre la obligación, o no, de que asuman nuestras costumbres, o de la obligación de la población receptora de acatar , por la vía del derecho, los diferentes usos y costumbres sociales del inmigrante. Las verdaderas cuestiones que crean fricción entre los inmigrantes y la población que los acoge se mueven en el terreno de la ética y la moral, que establecen la tolerancia como valor fundamental para garantizar una con11

PAJARES, Miguel, La inmigración en España. Retos y propuestas, Icaria Editorial, Barcelona, 1999, pág. 182. 12 Sobre los derechos de los inmigrantes como derechos frente al poder desde un punto de vista que matiza el aquí presentado véase DE ASÍS, Rafael, “Algunas reflexiones sobre el fenómeno migratorio y los derechos humanos”, en ZAPATERO, Virgilio (ed.), Horizontes de la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San Miguel, Tomo 1, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Alcalá, Alcalá de Henares, 2002, págs. 533-546.

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vivencia civilizada entre las personas y la mejor realización de los derechos de quienes por muy diferentes que sean comparten siempre su común condición como seres humanos, requiriendo el respeto inquebrantable a las exigencias propias de su dignidad personal. Sin embargo, cabe preguntarse quién o qué determina esa moral, teniendo en cuenta el pluralismo moral existente en las diversas sociedades y los profundos y rápidos cambios que sufre ésta en breves lapsos de tiempo. ¿Qué moral debe imperar?, ¿la de la sociedad de acogida, o la del grupo minoritario?. Estas cuestiones se traducen en la problemática actual planteada por algunos sectores sociales que demandan una mayor regulación en determinadas áreas, como es la de la educación. A modo de ejemplos podemos citar los siguientes: tratándose de un país aconfesional, ¿por qué España debe asumir la enseñanza de diversas religiones en su plan oficial de estudios?; o ¿por qué determinados grupos de inmigrantes continúan realizando prácticas de ablación del clítoris, a pesar de ser considerado un delito en nuestro país, o el tan controvertido tema del uso del velo en las escolares?. La legislación actual no ha dado una solución definitiva a estas preguntas, ni siquiera asumiendo los acuerdos con la comunidad islámica como hizo España en el año 199213. Son cuestiones que preocupan a los nacionales del país receptor porque ponen en cuestión algunos de los elementos más firmemente asentados en su cultura y en lo que ellos mismos consideran como inaceptable. No cabe duda que la educación es un instrumento muy útil a la hora de hacer ver a quienes poseen una cultura muy distinta a la nuestra las ventajas de nuestra civilización, sobre todo a la hora de evitar discriminaciones injustificadas y daños a la integridad de las personas de los propios inmigrantes. Pero si queremos que sea una educación eficaz, tendrá que ser también una educación abierta en la que no les impongamos principios o creencias que estando muy asentados en nuestra propia cultura sean también principios y creencias injustificados. Se ha de proporcionar una educación plural, no cerrada en nuestra propia civilización y en las aportaciones más significativas de ella. Una educación que propicie en la mejor medida posible el reconocimiento mutuo, como iguales, de las personas que están dispuestas a convivir en un mismo país a pesar de sus diferencias culturales y que son capaces de comprender hasta qué punto pueden ellas mismas enriquecer su personalidad en contacto con otras culturas distintas pero que en principio son igualmente respetables. Esa educación abierta y plural puede sin duda hacer que muchas de las prácticas de los inmigrantes que consideramos inaceptables para la condición humana desapa13

Véase, SOUTO PAZ, José Antonio, “Relevancia jurídica de las minorías religiosas”, en DE LUCAS MARTÍN, Javier, Derechos de las minorías en una sociedad multicultural, Consejo del Poder Judicial, Madrid, 1999, págs. 119-139.

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rezcan. Pero si es realmente abierta y plural también será una educación que nos convenza de lo injustificado de muchos de los principios estructurales de nuestra cultura y de nuestra civilización. Entre otros, de lo injustificado de los principios que han propiciado un desequilibrio económico entre los países tan grande como éste que obliga a muchas personas a separarse de su entorno más íntimo y familiar para incorporarse a un mundo que sólo los acepta en el mejor de los casos como ciudadanos de segunda categoría, privados de muchos de los derechos que normalmente se ha considerado que resultan inherentes a su misma condición como seres humanos. Presentar el tema de la educación en la sociedad intercultural como un tema que afecta única y exclusivamente a los inmigrantes, que se entiende que han de buscar cauces efectivos de inserción en la sociedad a la que han trasladado su residencia, supone sin embargo un planteamiento parcial del problema que no puede conducir de ninguna manera a buen puerto. Un planteamiento real del problema exige entender que también nosotros debemos asumir una educación para la convivencia pacífica y provechosa con quienes hasta ahora no estábamos acostumbrados a convivir. Sólo así podrá garantizar la educación de todos su objetivo último de conseguir un mundo mejor en el que se respeten en la mayor medida posible los derechos de los individuos, cualquiera que sea su origen y condición.

LA “PARADOJA” DEL PRINCIPIO DE CONTROL DE FLUJOS MIGRATORIOS ÁNGELES SOLANES CORELLA Universitat de València

Sumario:

1.

1. Introducción.- 2. Una evidencia de la “paradoja” del control de los flujos migratorios: la proliferación de los procesos extraordinarios de regularización.- 3. Algunas alternativas a las continuas regularizaciones. 3.1. Alternativas previas a la entrada en territorio nacional. 3.2. Alternativas posteriores a la entrada en territorio nacional.- 4. Recapitulando.- Bibliografía.

Introducción

Aunque la regulación jurídica de la inmigración sigue siendo una cuestión eminentemente nacional, no es posible abordarla sin hacer referencia al ámbito europeo. En España, el tránsito al que hemos asistido en los últimos años hacia legislaciones de extranjería cada vez más minuciosas y represivas, se ha producido en el marco de un proceso de convergencia europeo especialmente preocupado por armonizar las normativas de los Estados miembros. El intento de coordinación en el ámbito europeo se asienta, básicamente, en tres principios (recogidos en distintas comunicaciones): el control de los flujos migratorios, la lucha contra las redes de tráfico de inmigrantes y contra la inmigración clandestina, y la integración1.

1

Desde el Consejo de Tampere de 1999, que subrayó la necesidad de una regulación más eficaz de los flujos migratorios, puede hablarse del intento de poner en marcha un “método abierto de coordinación” en materia de inmigración consistente en dos fases sucesivas: una primera, en que la Comisión propone al Consejo unas directrices plurianuales y un calendario en el que se establecen los objetivos a corto, medio y largo plazo; y una segunda fase, en la que los Estados miembros incorporan, según sus particularidades, las directrices europeas a su política nacional (La Calle 2002, 95). Esta coordinación en el ámbito europeo se intenta conseguir a través de los tres principios mencionados. Vid. Conclusiones de la Presidencia, Tampere 15 y 16 de octubre de 1999; Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre una política comunitaria de inmigración, COM (2000) 757 final; Comunicación al Consejo y al Parlamento Europeo relativa a un método de coordinación de la política comunitaria en materia de inmigración COM (2001) 387 final y Comunicaciones de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre el marcador para supervisar el progreso en la creación de un espacio de “libertad, seguridad y justicia” en la Unión Europea, COM (2000) 167 y COM (2001) 278 final. 405

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La ineficacia del primero de estos principios se evidencia, por ejemplo, en las sucesivas regularizaciones extraordinarias de inmigrantes que se han producido en países como España, Italia2, Grecia o Portugal3 en los últimos años y, anteriormente también en otros como Francia o Bélgica4, con una tradición migratoria mayor que la nuestra. Los continuos procesos de regularización son, en realidad, la prueba más clara del fracaso del sistema de cuotas (De Lucas 2000, 7). Asimismo los remiendos a través de instrumentos inferiores a la ley (reglamentos, circulares, etc.) indican el mediocre funcionamiento de los mecanismos de control y la inestabilidad manifiesta que la regulación legal genera entre los inmigrantes. Si el recurso a medidas extraordinarias ha sido ineludible es, evidentemente, porque las bolsas de inmigrantes clandestinos e irregulares no ha dejado de crecer en los últimos años confirmando la política de “la entrada principal y la puerta de servicio” (Wihtol de Wenden 2000, 51-60) y, por tanto, la ineficacia del control de los flujos migratorios en el ámbito europeo. El motivo principal de esta dinámica, de esta repetición cíclica de un mismo tipo de proceso en países distintos, se encuentra, en mi opinión, en el hecho de que las leyes de extranjería nacionales, inspiradas en ese ánimo europeo de “controlar” (que no gestionar) la inmigración, paradójicamente fomentan la clandestinidad y crean irregulares. Para demostrar esta hipótesis basta con exponer cómo las legislaciones de extranjería e inmigración, en concreto en el caso español, contribuyen, aunque parezca un contrasentido, a desestabilizar la situación jurídica del inmigrante impidiendo (a través de la exigencia de requisitos de imposible cumplimiento práctico) que éste acceda o permanezca dentro del ámbito de la legalidad. La búsqueda de instrumentos y mecanismos jurídicos para flexibilizar dichas legislaciones, algunos de los cuáles se expondrán en este trabajo, parece la mejor alternativa para evitar futuras regularizaciones o al menos para intentar 2

En España en 1986, 1991, 1996 y 2000-2001, y en Italia en 1986, 1990, 1995-96 y 199899 se llevaron a cabo procesos extraordinarios de regularización. También con la nueva ley italiana, la denominada Bossi-Fini de 2002 se prevé una regularización que no será generalizada, sino sólo para algunos sectores. En uno y otro país se ha pasado de un modelo “improvisado” en materia de extranjería e inmigración a otro de estricto control (Cfr. Bonifazi 1998, 83-104 y Bolaffi 2001, 4960). 3 En Grecia el primer proceso de regularización se inició en 1997 culminando en 1998 y afectó a los extranjeros que se encontraban en el país antes de la entrada en vigor de los decretos presidenciales 358 y 359 publicados en el Boletín Oficial griego el 28 de noviembre de 1997, (Skordas 2000, 343- 387; Fakiolas 2000, 57-78 y Maffioletti 2002, 142-143). En Portugal, se han llevado a cabo dos procesos de regularización en 1992-1993 y en 1996 que han afectado en buena medida a extranjeros procedentes de antiguas colonias portuguesas, (Dias Urbano de Sousa 2000, 389-396 y Guidotti 2002, 136). 4 En Francia se realizaron regularizaciones extraordinarias de inmigrantes en 1973, 1981, 1991, 1997-98, (Poelemans et De Sèze 2000, 161-194 y Thierry 2000, 196-210) y en Bélgica en 1974, 1997, 1999, (Bernard 2000, 97-160).

La “paradoja” del principio de control de flujos migratorios

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que éstas no alcancen las dimensiones de las que han tenido lugar más recientemente. 2.

Una evidencia de la “paradoja” del control de los flujos migratorios: la proliferación de los procesos extraordinarios de regularización

Según Bolaffi (1996, 37) el continuo recurso a procesos extraordinarios de regularización muestra una dinámica preocupante que puede influir negativamente en la imagen de seriedad y confianza de países como Italia o España. La repetición en poco tiempo de regularizaciones extraordinarias (que al final no lo son tanto) supone, según el mencionado autor, un potente incentivo de la inmigración clandestina pues los inmigrantes saben que el crecimiento continuado de las bolsas de irregularidad traerá, tarde o temprano, medidas extraordinarias de regularización. En mi opinión, como veremos más adelante, ese incentivo a la inmigración clandestina se encuentra más en la seguridad de un empleo en la economía sumergida que en la repetición de procesos de regularización. En cualquier caso se trata de un mecanismo que, como parece desprenderse de los hechos de los últimos años, tiende a reproducirse hasta el infinito y, por tanto, resulta preocupante, puesto que, evidencia el mal funcionamiento de las legislaciones de extranjería e inmigración. La clave de la cuestión reside en encontrar la causa que genera la repetición en el tiempo y en países distintos de esos procesos extraordinarios de regularización. Así en lugar de optar por actuar sobre los síntomas externos del fenómeno migratorio, como ocurre cuando se recurre a los procesos coyunturales de regularización, podrá conseguirse su tratamiento global (De Lucas 1999, 24). En la génesis de buena parte los procesos extraordinarios de regularización que se han producido en los últimos años especialmente en los países de la Europa del Sur, encontramos, a mi juicio, un factor desencadenante, una causa común: la legislación represiva (Terray 1999, 21): 1- El primer requisito para que acabe siendo necesario adoptar una medida extraordinaria de regularización es fomentar la vulnerabilidad administrativa, especialmente de los extranjeros sin papeles (clandestinos o irregulares), lo cual se consigue rápidamente con una norma represiva que primero impida o restrinja (con la exigencia del visado, el contingente, etc5.), la entrada en territorio nacional por la vía legal, y después dificulte la permanencia en esa legalidad de los que consiguieron salvar los primeros obstáculos en el momento de la entrada. 5

Como señala Costa-Lascoux (1999, 49-50) las políticas migratorias basadas en elecciones cuantitativas en el intento de querer encerrar en categorías y cifras la realidad que regulan, se ven atrapadas en una inmensa burocracia. La ilusión de conseguir el control cae en el cálculo arbitrario.

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Eso es lo que ocurre exactamente con leyes como la española 4/2000 modificada por la 8/2000 y la 14/2003 y la ley Bossi-Fini italiana6. La fragilidad administrativa, fruto en buena medida del vínculo indisoluble entre permiso de trabajo y de residencia, convierte al inmigrante en el blanco perfecto de la explotación empresarial, del arrendador de su vivienda o de cualquiera que con él se relacione. Ese proceso de vulnerabilidad del inmigrante no podría alcanzarse sin la voluntad, implícita o explícita, del Estado en el que éste se encuentra y la plasmación de la misma en las leyes de extranjería e inmigración. La gradación de esa vulnerabilidad es otra de las virtudes que al Derecho corresponde. La mayoría de las legislaciones europeas de extranjería, la española como la italiana son una buena muestra de ello, de forma implícita o explícita establecen una jerarquía en los sujetos a los cuales se dirigen, concluyendo la gradación con la negación a efectos jurídicos del inmigrante irregular. De este modo se completa la jerarquía legal de la exclusión en la que el extranjero, por el mero hecho de serlo, ocupa un nivel inferior al ciudadano y a partir de ahí se sitúa en un lugar más o menos privilegiado en virtud de su situación administrativa. En el último lugar de este universo de precariedad, donde se encuentra el inmigrante irregular, el ocupar un puesto de trabajo en el mercado informal es el mal menor y posiblemente la única alternativa para escapar a la delincuencia7. 2- Un segundo requisito, dentro del marco de la legislación represiva, contribuirá a hacer necesario un proceso de regularización extraordinaria: la aplicación selec6 Vid. BOE de 21 de noviembre de 2003, nº 279, Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley orgánica 8/2000, de 22 de diciembre; de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Juridico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común; y de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. La normativa sobre extranjería e inmigración italiana estaba constituida por la ley 40/98, de 6 de marzo, relativa al régimen de la inmigración y a las normas sobre la condición de extranjero, que había sido concretada y modificada por el decreto n. 286, de 25 de julio de 1998, que contenía el texto único relativo a dicha ley. Esta norma fue modificada por la denominada ley Bossi-Fini, ley nº 189/2002, relativa a la normativa en materia de inmigración y asilo, aprobada definitivamente el 11 de julio de 2002 y que entró en vigor el 10 de septiembre. 7 Esa vulnerabilidad está también presente en aquellos que se encuentran dentro de los límites legales. Lo que se aprecia en realidad es una voluntad de perpetuación de la inestabilidad del inmigrante que sólo es posible con grandes dosis de inseguridad jurídica. Legitimada e institucionalizada esa selección del extranjero pobre como candidato al trato arbitrario y discriminatorio su exclusión del ámbito de disfrute de los derechos no se cuestiona porque se considera como natural, (De Lucas 1994, 117-130 y 1996, 28-29). Tal como señala Walzer (1993, 70) a propósito del mantenimiento del sistema de los trabajadores huéspedes “el poder del Estado desempeña un papel de máxima importancia en su creación y posteriormente en el cumplimiento de sus reglas. Sin la denegación de los derechos políticos y las libertades cívicas y la amenaza siempre presente de la deportación, el sistema no funcionaría”.

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tiva de la ley. Así, la norma al mismo tiempo que propicia la situación de vulnerabilidad de determinados colectivos de extranjeros, debe permitir que los empresarios les empleen y cubran con ellos sus necesidades8. Como acertadamente señala Terray (1999, 23) sin legislación represiva no tiene sentido hablar de fragilidad administrativa que permita la explotación de los inmigrantes en situación irregular, pero sin aplicación débil de esta legislación, tampoco habría trabajadores que sufrieran esa explotación. El hecho es que en las normativas de extranjería como la española o la italiana, existen preceptos (aunque sean menores en cantidad) dedicados a la sanción de los empresarios que aprovechan la situación de necesidad de los inmigrantes, artículos que intentan restablecer la simetría entre los distintos sujetos a los que la ley se dirige. El problema es que no se aplican de igual forma: por cada detención o sanción de un empresario por explotación de inmigrantes en situación irregular ¿cuántas expulsiones (de inmigrantes que trabajaban para él) se han producido sin que el empresario se haya visto afectado?. En estos casos, no basta con señalar que existe una aplicación débil y modulada de la ley, sino que es necesario destacar que nos encontramos ante una tolerancia de hecho, en virtud de la cual, las sanciones a los empresarios son sólo excepcionales y no afectan casi nunca a los verdaderos responsables. La economía sumergida en la que se insertan los inmigrantes se sostiene con la complicidad, aunque sea implícita, de las instituciones desde el ámbito local hasta el nacional, olvidando que precisamente la represión de la misma es uno de los puntos 8 Acontecimientos como los de El Ejido son una muestra de la práctica de una política represiva estricta para los inmigrantes y débil para los autóctonos. La situación social de los inmigrantes desde el principio fue durísima: los empresarios no se preocuparon de las necesidades más elementales como procurarles una condiciones de vida digna (vivienda, etc.), sino que los trataron como simple mano de obra barata. Mientras aumentaron las ganancias (y también los fraudes: inmigrantes irregulares trabajando en condiciones de total explotación) empresariales, de los bancos, de las empresas agrícolas (semillas, fertilizantes, pesticidas, etc.), se generaron situaciones difícilmente sostenibles a largo plazo: hacinamiento de los inmigrantes en chabolas y cortijos abandonados, explotación aberrante de los mismos a nivel laboral, etc. Además la incapacidad manifiesta de los propios autóctonos almerienses para asumir el nuevo status social en el que se ven influye en buena medida en la situación de explotación de los inmigrantes: el inmigrante que es necesario dentro de los invernaderos, es indeseable fuera, por lo que se desea que pase inadvertido. Dos hechos actúan como desencadenantes de esta tensión social “contenida”: el homicidio de dos dueños de invernaderos por el jornalero de uno de ellos y el de la joven Encarna López a manos de un perturbado marroquí. Comienza así una cadena de hechos violentos que enfrentan a la población autóctona de El Ejido y a la inmigrante: el saqueo de los pequeños negocios de los inmigrantes, los incendios de chabolas y oratorios por encapuchados, la caza despiadada de magrebíes, las patrullas armadas de agricultores por los caminos que conducen a los invernaderos, el intento de linchamiento del subdelegado del Gobierno, etc. Finalmente se alcanzan una serie de acuerdos entre ATIME, distintas organizaciones de representantes del colectivo magrebí y la Administración, que con el tiempo se ha visto que se incumplían de forma sistemática. Vid. Goytisolo y Naïr (2000, 181-186 y 207-226).

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focales de las políticas reguladoras de los flujos migratorios9. Es aquí donde, en mi opinión, se produce el verdadero efecto llamada, que tantas veces se ha asociado a las posibilidades de regularización. Así Sciortino (1997, 70 y 1999, 21-40) llega a afirmar que los controles en las fronteras para evitar la entrada de clandestinos tienen menor importancia que las inspecciones en los lugares de trabajo y que las sanciones aplicables a los empresarios que infringen la ley, al explotar a inmigrantes en situación irregular, son más importantes que las expulsiones en sí. Parece evidente, por tanto, la necesidad de potenciar la estricta aplicación de la ley para quienes se benefician de la vulnerabilidad que ésta genera, y al mismo tiempo conseguir la flexibilización de las legislaciones de extranjería e inmigración para favorecer el acceso a la legalidad. En las más recientes legislaciones de extranjería europeas de los países del Sur se han propuesto algunos mecanismos que pueden contribuir a evitar la clandestinidad reduciendo así la probabilidad de futuros procesos de regularización. 3.

Algunas alternativas a las continuas regularizaciones

Aunque, sin duda, existen más propuestas que las que trataré a continuación, me limitaré a analizar las que se han perfilado en las recientes leyes de inmigración y extranjería en Italia y España para concretar cuales considero que son sus virtudes y defectos de cara a cumplir con el objetivo de evitar la inmigración fuera del ámbito legal. Para ello, siguiendo la diferenciación entre clandestinidad e irregularidad10, distinguiré entre las medidas previas a la entrada en el territorio nacional destinadas a combatir la clandestinidad, y los mecanismos posteriores a dicha entrada que pueden utilizarse en los casos de irregularidad. 9

La inexplicable ausencia de suficientes inspecciones de trabajo que acaben con la explotación de los inmigrantes irregulares alimenta el que los empresarios se animen a aprovecharse de ellos. La Comisión Europea en sus estimaciones de 1998 situaba a Grecia en el primer lugar de la clasificación de países con más economía sumergida, seguida de Italia y España, en segundo y tercer lugar respectivamente, puesto que la economía oculta representa en estos Estados “entre el 10% y el 23 % del producto interior bruto” (Colectivo IOÉ 1999,103). Es como si existiera una indulgencia global de la Administración y la justicia de la que se benefician los empresarios transgrediendo sin problemas las disposiciones del derecho laboral relativas a la protección de los trabajadores (Terray 1999, 25 y Pajares 1998, 217222). No puede olvidarse que también cuando los empresarios desean emplear a extranjeros en situación regular o colaborar en la regularización de inmigrantes ofreciéndoles la oferta de empleo que éstos necesitan, existen tantas trabas que la contratación legal acaba llegando demasiado tarde. 10 Hasta aquí he utilizado como sinónimos los términos de clandestinidad e irregularidad aunque en puridad hagan referencia a realidades distintas. Sin entrar en la diferenciación existente entre uno y otro concepto, que excede el ámbito de este trabajo, quisiera señalar que los utilizaré únicamente para distinguir entre aquellos inmigrantes que nunca han estado en los límites de la legalidad (clandestinos) y los que habiendo tenido en algún momento un permiso y lo han perdido por una u otra razón (irregulares). Esta diferenciación sumamente simplista me servirá únicamente para distinguir las alternativas que en uno y otro caso pueden darse para evitar la situación al margen de la ley. Vid. Izquierdo (1992, 151-152) y Colectivo IOÉ (1999, 92-95).

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3.1. Alternativas previas a la entrada en territorio nacional Una de las medidas más interesantes para permitir la entrada legal del inmigrante en territorio nacional es la de facilitarle el acceso a un permiso para la búsqueda de empleo. La posibilidad de entrar en el país con la finalidad de conseguir la inserción en el mercado laboral, sin tener previamente una oferta de empleo, facilita, a mi juicio, la lucha contra las redes de tráfico de inmigrantes que se alimentan de las entradas clandestinas (de los precios desorbitados que los inmigrantes están dispuestos a pagar)11 al tiempo que permite superar el estricto vínculo de inmigrante=trabajador. Ciertamente esa superación es sólo temporal, pues con este permiso lo único que se hace es aplazar en el tiempo la exigencia de demostrar que se tiene un trabajo como requisito ineludible para acceder a un permiso de residencia. Dicha posibilidad de permiso para la búsqueda de empleo, no se encuentra plenamente recogida como tal en la legislación española, ni tampoco en la ley italiana Bossi-Fini, pero si en su predecesora la ley 40/9812. En esta ley, ya modificada, la introducción de este permiso en la normativa italiana no implicaba una revisión del vínculo entre inmigración, trabajo formal y ciudadanía en los términos que propone De Lucas (2000, 7). Ese aplazamiento no significaba más que la superación por un periodo de la dependencia del contrato de trabajo como vínculo del inmigrante con la sociedad de acogida, aun así el legislador italiano lo suprimió en la ley de 2002. La actual ley Bossi-Fini suprime el permiso de entrada en Italia para la búsqueda de empleo. En su lugar se establece la posibilidad de realizar actividades de instrucción y formación profesional en los países de origen. Los extranjeros que participen en dichas actividades tendrán una preferencia en la contratación en los sectores a los cuales dichas actividades se refieren. Estos “títulos de prelación” vienen a sustituir a la prestación de garantía que acompañaba al permiso de entrada para la búsqueda de empleo. Prescindiendo de este tipo de permiso desaparece uno de los instrumentos más transparentes de oferta de trabajo flexible (Zincone, 2001). El retroceso al sistema anterior al de la ley 40/98, en el que se presupone (porque en realidad no siempre es así) que el extranjero busca y encuentra un empleo desde su país de origen es un grave error que potenciará la desvirtuación de los contingentes y el aumento de la 11

Sobre el sistema normativo vigente en España para la lucha contra la inmigración clandestina y el tráfico de seres humanos vid. De Prada Solaesa 2002, 76-81. 12 Este permiso básicamente consistía en que el extranjero podía entrar en Italia si tenía un garante que respondiera por él, es decir, alguien que pudiera asegurarle un alojamiento, el sustento y la asistencia sanitaria durante la duración del permiso (que era como máximo de un año). El problema de este permiso en la regulación que realizaba la ley italiana 40/98 era que se vincula directamente con el contingente. Además el reglamento especificaba que no se podía garantir a favor de más de dos extranjeros por año. Si transcurrido el plazo máximo de un año, el extranjero no había conseguido su inserción en el mercado laboral, debía abandonar el país. Si transcurrido el año había encontrado un empleo estaría incluido dentro del régimen común de los trabajadores extranjeros entrando en las renovaciones periódicas en las que el cumplimiento de las exigencias legales dependía ya estrictamente de él. (vid. Frondizi 2000, 56-59 y Solanes 2001, 110-112).

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clandestinidad e irregularidad, como ha ocurrido y está ocurriendo también en España. En el caso español, la ley 14/2003 contempla la posibilidad unida al contingente de entrar en territorio nacional por tres meses para buscar empleo. Con anterioridad a la ley 14/2003, como se desprendía de la resolución que establecía el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 200213, los Servicios Públicos de Empleo de las provincias donde se hubiera aprobado contingente para el servicio doméstico, podían seleccionar un número determinado de extranjeros para este sector, realizando un programa de intermediación laboral una vez que dichos inmigrantes se encontraran en España. Al extranjero se le concedía un visado que le permitía permanecer en España durante tres meses y que le habilitaba para el posterior permiso de residencia. Los extranjeros que llegaran a España con este visado debían inscribirse como demandantes de empleo en el programa específico establecido por los Servicios Públicos de Empleo, con la finalidad de facilitar su contratación, tal como ocurría en el caso italiano. Si transcurrido el plazo de tres meses no se había efectuado la contratación el extranjero debía volver a su país de origen. En realidad, la escasa potenciación de este tipo de permisos evidencia que tanto la normativa española como la ley Bossi-Fini siguen manteniendo la pretensión irreal de que el extranjero puede encontrar un trabajo desde el país de origen. Como ha señalado, entre otros, De Lucas (2002, 35), esta pretensión raramente se cumple pues para ello sería necesario, por ejemplo, obligar a las oficinas consulares a convertirse en una especie de agencias de empleo. Esa parece ser precisamente la intención del legislador italiano, en la ley de 2002, al señalar que las embajadas y consulados italianos tratarán de satisfacer las solicitudes de empleadores y potenciales trabajadores que se realicen, en principio, anualmente. Siendo consciente del esfuerzo que dicha exigencia supondrá para estos organismos, el legislador establece medidas de potenciación de las representaciones diplomáticas y las oficinas consulares, permitiendo el aumento del personal con contratos temporales de seis meses y con funcionarios. Poner en marcha un sistema de visados y permisos que permitiera la entrada para la búsqueda de empleo no sería, en principio contrario (como se ha dicho) a la “política” europea (más bien a las directrices) relativa a la inmigración. En la ya mencionada comunicación 757 de la Comisión Europea, en la que se perfilan los elementos de una política de inmigración europea, se mantiene que la inmigración es un fenómeno necesario que necesita gestionarse teniendo en cuenta que el proceso de integración debe ser doble: tanto para el inmigrante como para la población autóctona (proceso 13

Vid. Resolución de 11 de enero de 2002, de la Subsecretaría, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002, BOE n º 11 de 12 de enero de 2002.

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bidireccional), aunque no se reconozca una simetría de situaciones. En esta línea mantiene la posibilidad de arbitrar visados para la búsqueda de empleo, levantando aunque fuera mínimamente la íntima conexión entre permiso de trabajo y de residencia. Junto a esta propuesta contempla la posibilidad de que el extranjero pueda acceder a un estatuto de residente europeo, de forma que los inmigrantes si cumplen determinados requisitos pueden ser equiparados en términos de igualdad de derechos a los ciudadanos europeos. Estas propuestas parece que se acercarían más a la idea, apuntada por autores como De Lucas (2001, 48), de reformular la actual categoría de ciudadanía (exclusiva y excluyente) entendiendo que el ciudadano es el que habita la ciudad y no ese ser privilegiado que disfruta de un estatuto inaccesible para otros14. 3.2. Alternativas posteriores a la entrada en territorio nacional Una vez en territorio nacional si la entrada se ha efectuado de forma clandestina, o si se ha caído en la irregularidad ante la imposibilidad de cumplir con los requisitos legales, me parece que la mejor forma de evitar el recurso a los procesos extraordinarios de regularización es prever en la ley un mecanismo de regularización permanente que permita acceder a distintos tipos de permisos15. Este instrumento debería tener en cuenta aspectos tan fundamentales como el arraigo, valorando el hecho de que el extranjero lleva tiempo en el territorio nacional, tiene un trabajo aunque sea en el ámbito informal, un lugar donde residir, se ha integrado socialmente, etc. El ordenamiento español con la ley 4/2000 arbitró un mecanismo de regularización permanente que permitía acceder a un permiso de residencia temporal. Con la reforma introducida por la ley 8/2000 se produjeron algunas variaciones (Pico Lorenzo 2002, 69-71): 14

Como señala el mencionado autor “el debate sobre la inmigración, como se viene insistiendo desde un sector todavía minoritario, no puede ser minimizado, pero no porque constituya el gran riesgo, al gran amenaza para la subsistencia del modelo de democracias acomodadas del norte, sino porque es el <escenario> más claro en el que se dirime hoy la vieja cuestión de la democracia, del acceso y la distribución del poder, sobre todo por parte de quienes aparecen como diferentes o, para ser más exactos, para aquellos cuya presencia entre nosotros nos hace comprender que no hemos tomado en serio la condición de la diferencia, que es constitutiva de nuestra propia realidad social a la que aún queremos seguir viendo como homogénea”( De Lucas, 2002 b, 78) 15 Con una medida de este tipo se arbitraría la posibilidad de regularizar en cualquier momento. La regularización permanente supone una forma de prevenir la creación de bolsas de inmigrantes irregulares en un contexto que hace de la tolerancia cero un principio irrenunciable (Pepino 1999, 20-21). Se daría así una oportunidad legal a quienes tras haber tenido un permiso de residencia y trabajo por diversos motivos (como el transcurso de los plazos legales para solicitar la renovación o la imposibilidad de acreditar los medios de subsistencia en el momento que se les exige), se ven abocados a vivir al margen de la legalidad generando beneficios en la economía sumergida, (Ambrosini 1998, 124-131).

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1- Tan sólo podían acceder a un permiso de residencia temporal los extranjeros en situación irregular que acreditaran su permanencia de forma continuada en el territorio español por un periodo determinado de tiempo. 2- Los plazos variaban dependiendo de si se ha tenido permiso anteriormente y no se ha podido renovar, en cuyo caso habría que demostrar la permanencia continuada durante los 2 años anteriores; no se hubiera tenido nunca permiso en cuyo supuesto habrá que demostrar como mínimo 5 años de permanencia continuada en España; o si concurría una situación excepcional y acreditada de arraigo (entendiendo por tal la incorporación “real” al mercado de trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o españoles) en cuyo caso sería necesario probar la permanencia continuada durante 3 años (artículo 41 del reglamento de desarrollo). La ley 14/2003 prácticamente ha acabado con esta posibilidad de regularización permanente. El primer temor que suscita este mecanismo es el denominado efecto llamada, se utiliza el número de extranjeros como “un mensaje envenenado dirigido a la opinión pública” (Izquierdo 1996, 156). Se teme que la regularización permanente se utilice de forma automática y sea un elemento que atraiga y potencie la entrada ilegal (con regularización posterior) como forma más factible que el ingreso legal directamente. Se pierde a menudo la perspectiva, a mi juicio incuestionable, de que el verdadero efecto llamada de los candidatos a la inmigración clandestina o irregular es la seguridad de que van a encontrar rápidamente un empleo en la economía sumergida, y eso sólo es posible con una legislación que lo consienta, que no les deje otra alternativa16. Con este instrumento lo que debería intentarse es romper, mínimamente, el actual esquema legal de irregularidad=expulsión, para proponer una valoración del caso concreto que en muchos supuestos podría permitir la “reconversión”, en lugar de la expulsión, de la situación administrativa del extranjero, sobre todo si se tiene en cuenta que es ilusorio pensar que con la expulsión de un determinado número de extranjeros se solucionan los problemas de las bolsas de irregulares. En mi opinión, tienen razón autores como Pepino (1999, 20) cuando señala que el instrumento fundamental de un gobierno dúctil y pragmático es, precisamente, la posibilidad de regularización permanente. El hecho de que un extranjero haya alcanzado, en el país de acogida, una situación social estable debería reconocerse ofrecién16

Los inmigrantes clandestinos o irregulares saben que su salario será inferior al de los extranjeros en situación regular y al de los nacionales, saben también que deberán afrontar condiciones de vida y de trabajo muy duras, pero tienen la certeza de que serán empleados y pagados, y esa certeza es la que les anima. Una certeza de empleo en la economía sumergida que se alimenta con la complicidad de la ley que no se decide a combatir la actuación ilegal de los empresarios y que no ofrece ninguna salida a la explotación. La perspectiva de una regularización se presenta, casi siempre, como una posibilidad lejana y, en todo caso, aleatoria y no el motivo principal que alimenta la partida del país de origen, (Terray 1999, 33).

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dole la posibilidad de formar parte del sistema y no castigarle porque en un momento determinado, por ejemplo, haya incumplido determinados plazos legales. 4.

Recapitulando

De todo lo expuesto parece deducirse que el primer paso para evitar la proliferación de los procesos extraordinarios de regularización es conseguir una normativa que no generando clandestinos e irregulares haga que el recurso a medidas extraordinarias sea innecesario. Sin embargo, este cambio de rumbo necesario en leyes como la española y la italiana fuertemente restrictivas en los procedimientos de entrada de extranjeros en territorio nacional, es sumamente difícil en un contexto marcado por una política, la europea, básicamente defensiva. El contingente anual, la exigencia de visado, la preferencia por la concesión de permisos de corta duración obligando a las continuas renovaciones, etc., son instrumentos para la defensa frente al inmigrante que desembocan en inevitables procesos extraordinarios de regularización. Esa política defensiva va unida a previsiones de carácter asistencial que se preocupan por incluir medidas de protección humanitaria que tienen como simple objetivo la ayuda primaria y temporal a extranjeros que se encuentran en situaciones especialmente difíciles. Se trata de casos puntuales a los que el legislador está obligado por los tratados internacionales y que, en realidad, responden a una solidaridad entendida en términos muy cercanos a la caridad. A su vez la política defensiva se compaginan con previsiones de carácter promocional entre las que se incluyen las medidas de integración que en unos casos por insuficiencia de financiación, como ha ocurrido en España, y en otros por dilación en su aplicación, como ha sucedido en Italia, todavía no han dado los resultados deseados. La conjunción de estas tres respuestas (defensiva, asistencial y promocional) ante el fenómeno de la inmigración no ha sido capaz de evitar el aumento de las bolsas de inmigrantes irregulares o clandestinos, ni en España ni en Italia, porque no han dado lugar a una verdadera política de inmigración. A menudo se obvian los dos principios que deben tenerse presentes al establecer medidas relacionadas con la extranjería (Bolaffi 2001, 10-12): 1- La inmigración no puede y no debe ser considerada como un arma impropia de los partidos políticos para saldar sus cuentas pendientes en el mercado de votos y de la lucha por el liderazgo político, no debe reducirse a una mera cuestión política. 2- Además, es necesario tenerse presente que la inmigración puede contribuir al futuro social, económico, político y cultural de los países de acogida. Una solución a las cíclicas situaciones de emergencia que provocan regularizaciones pasa por tener el valor de abrir un debate que cuestione la orientación de los mecanismos de control de las actuales normativas de extranjería y ponga el énfasis

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en los instrumentos que pueden constituir alternativas a las estrictas medidas vigentes, abandonado el vicio de hacer política “con” la inmigración y no “de” la inmigración. Bibliografía AMBROSINI, M. 1998, Intereses ocultos: La incorporación de los inmigrantes a la economía informal.Migraciones , 4, 11-151. BERNARD, F., 2000. La régularisation des éstrangers illegaux en Belgique (97-160). DE BRUYCKER, Ph. (direc), Les régularisations des étrangers illégaux dans l’Union Européenne. Bruxelles: Bruylant. BOLAFFI, G.,1996. Una politica per gli immigrati. Bologna: Il Mulino. BOLAFFI, G., 2001. I confini del patto. Il governo dell’immigrazione in Italia. Torino: Einaudi. BONETTI, P. 1999, Anomalie costituzionali delle deleghe legislative e dei decreti legislativi previsti dalla legge sull’immigrazione straniera. Parte II. I decreti legislativi correttivi del testo unico delle leggi sull’immigrazione. Diritto, Immigrazione e Cittadinanza 3, 52-83. BONIFAZI, C., 1998. L’immigrazione straniera in Italia. Bologna: Il Mulino. COLECTIVO IOÉ, 1999. Inmigrantes, Trabajadores y Ciudadanos. Una visión de las migraciones desde España. Valencia: Universitat de València. Patronat Sud-Nord. COSTA-LASCOUX, J., 1999. L’illusion de la maîtrise, la politique migratoire en trompel’oeil (35-62), BALIBAR, E. et AL., Sans papiers: l’archaïsme fatal. Paris: Éditions La Découverte. DE LUCAS, J.,1994.El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural. Madrid: Temas de Hoy. DE LUCAS, J., 1996. Puertas que se cierran. Europa como fortaleza. Barcelona: Icaria. Antrazyt. DE LUCAS, J. 1999,¿Qué políticas de inmigración? (Reflexiones al hilo de la reforma de la Ley de Extranjería en España).Tiempo de Paz 55, 5-31. DE LUCAS, J. 2000, El marco jurídico de la inmigración. Algunas proposiciones acerca de la necesidad de reformar la Ley Orgánica 4/2000. Jueces para la Democracia 38, 3-11. DE LUCAS, J. 2002 a, Política de inmigración: 30 propuestas. Claves de razón práctica 121, 32-36. DE LUCAS, J. 2002 b, La herida original de las políticas de inmigración. A propósito del lugar de los derechos humanos en las políticas de inmigración, Isegoría 26,59-84. DE LUCAS, J., PEÑA S. y SOLANES, A., 2001, Trabajadores migrantes. Inmigrantes: una aproximación jurídica a sus derechos, Valencia: Germania. DE PRADA SOLAESA, J. R. 2002, A propósito del régimen jurídico sancionador referido a la lucha contra la inmigración clandestina y el tráfico de seres humanos. Jueces para la Democracia 43, 72-81. DIAS URBANO SE SOUSA, C., 2000. La régularisation des étrangers illégaux au Portugal (389-396). DE BRUYCKER, Ph. (direc.), Les régularisations des étrangers illégaux dans l’Union Européenne. Bruxelles: Bruylant.

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Ángeles Solanes Corella

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