Ambito Juridico

Las técnicas de fecundación asistida, ¿dieron lugar a la aparición de un nuevo sujeto de derechos? El embrión humano y su relación con bienes jurídicos dignos de protección penal Roxana Gabriela PIÑA SUMARIO: I. Introducción. II. Cómo debe intervenir el derecho. Método sugerido. III. Dónde debe intervenir el derecho. IV. Derecho penal. V. Conclusión.

I. Introducción Desde siempre la reproducción y, por ende, la fertilidad fueron temas que inquietaron al hombre en todas las civilizaciones. Sin embargo, desde mediados del siglo pasado se han sucedido en la ciencia una serie de avances con consecuencias espectaculares en el campo de la genética y de la biología molecular que despertaron un renovado interés por tales cuestiones. Así, la tecnología moderna aplicada a la medicina y a la biología ha provocado una movilización ética, social, jurídica y económica que requiere una urgente reflexión respecto de problemas tales como la salud y la enfermedad, la vida y la muerte. Los interrogantes bioéticos que oportunamente provocaron las técnicas de reproducción asistida se ven hoy reeditados con los recientes descubrimientos genéticos que, al combinarse con aquéllas, generan la necesidad de reflexionar respecto de cuestiones tales como: la intangibilidad de la vida humana, la dignidad del hombre, la inalterabilidad del patrimonio genético de la humanidad, la preservación de la espeRevista Latinoamericana de Derecho Año I, núm. 2, julio-diciembre de 2004, pp. 249-271.

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cie humana, los intentos eugenésicos, la discriminación, la cura de enfermedades hasta ahora incurables, etcétera. Por otra parte, los crecientes problemas de esterilidad que afectan al hombre1 tornan cada vez más imperiosa la intervención médica en la reproducción humana. En muchas ocasiones las técnicas de reproducción asistida representan la única solución para los casos en los que la naturaleza por sí sola no alcanza. Por influencia de ambos factores la problemática se ha instalado en la comunidad (consciente o inconscientemente) requiriendo respuestas y, consecuentemente, límites claros y legítimos. El problema existe y no debemos ignorarlo, pertenece a todos los seres humanos. Es evidente que se trata de un problema que afecta a toda la sociedad y por lo tanto es necesaria la intervención de los poderes públicos a través de la ley. Junto a la ley es necesaria también una reflexión ética que sustente a tales legislaciones y dote de criterios deontológicos a los propios investigadores, para que ellos mismos ayuden al cumplimiento de la ley autorregulándose. La simple penalización de una conducta no elimina en la práctica la posibilidad de que alguien pueda cometerla. El problema es tan serio que requiere soluciones interdisciplinarias conjuntas, para ello es necesaria la creación de “ámbitos de diálogo y reflexión donde desde diversas perspectivas, se intente plantear cómo resolver las cuestiones derivadas de la dimensión práctica de las ciencias y por lo tanto, los problemas prácticos en toda su complejidad y en todas sus dimensiones”.2 Así, “una vez que la bioética encuentre su respuesta, los juristas deberán sugerir con qué instru-

1 “Según un investigador dinamarqués, químicos, radiación y hormonas en los alimentos determinan éste y otros síntomas”. “Descenso en los niveles de espermatozoides”, La Nación, 3 de julio de 2001, p. 10. “Las razones señaladas por los especialistas son de índole variada, entre ellas se menciona: el stress, la difusión de las enfermedades de transmisión sexual, los efectos secundarios de algunos métodos anticonceptivos, la tendencia actual a retrasar el primer embarazo, etcétera”. Massaglia de Bacigalupo, María Valeria, Nuevas formas de procreación y derecho penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2001, pp. 52 y 53. 2 Castiñeira, Ángel y Lozano, Josep, “¿Qué puede aportar el debate ético-contemporáneo a los científicos?”, Cuadernos de Bioética, Buenos Aires, año 3, núm. 2-3, 1998, pp. 38 y ss., citado por Martínez, Stella Maris, El derecho penal como instrumento asegurador de los principios bioéticos, p. 1, nota 2.

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mentos legales el Estado intentará que la comunidad respete la parte de esa ética que, a juicio del legislador, resulte obligatoria”.3 En nuestro país el primer nacimiento mediante la técnica de fecundación in vitro tuvo lugar en 1986.4 A lo largo de los años se fueron multiplicando las experiencias por el perfeccionamiento de la técnica y por el aumento de los casos de esterilidad. Lo cierto es que aunque existieron varios proyectos de ley nunca llegaron a ser tratados en el recinto, motivo por el cual, en la actualidad, carecemos de todo tipo de estructura normativa. Hasta la fecha los especialistas se rigen por los lineamientos de la Sociedad Argentina de Esterilidad y Fertilidad, por un Código de Ética y, en algunos casos, por comités de ética organizados por ciertos centros especializados.5 Los avances científicos generalmente tienen lugar por delante del derecho; éste se retrasa en el análisis de las consecuencias de aquéllos. Este asincronismo entre la ciencia y el derecho origina un vacío jurídico respecto de problemas concretos que deben solucionarse pues, de lo contrario, se deja a los individuos y a la especie humana en general en situaciones de indefensión y, por qué no, autodestrucción. Sin duda alguna las nuevas técnicas de reproducción asistida repercuten en cuestiones jurídicas de índole administrativa, civil o penal. Por tales razones se hace imperiosa la necesidad de regulación legal al respecto. El vacío legislativo genera riesgos adicionales, tales como la creación de los denominados “nichos” o “refugios” genéticos. Se trata de sitios que son utilizados por parte de científicos inescrupulosos para la realización de todo tipo de experimentos genéticos de alto riesgo sin ningún tipo de control. Desde ya, dichos experimentos nada tienen que ver con el beneficio de la comunidad. Otra de las cuestiones de interés y que debe someterse a debate para ser resuelta por la ley es el sometimiento a estas técnicas de fecundación por parte de parejas homosexuales o de mujeres solas que desean tener un hijo. 3 Martínez, Stella Maris, Manipulación genética y derecho penal, Buenos Aires, Universidad, 1994, p. 30. 4 Id., Las técnicas de fecundación asistida: el incomprensible silencio de la ley, en J. A. Bioética del 3 de noviembre de 1999, núm. 6166, p. 47. 5 Massaglia de Bacigalupo, op. cit., nota 1, p. 151.

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En síntesis, los conocimientos científicos y tecnológicos que posibilitan la fecundación fuera del seno materno, y la conclusión del genoma humano, con la previsible proliferación de experiencias de manipulación genética, imponen la impostergable tarea de sancionar una legislación que proteja al embrión y a los bienes jurídicos en juego. Pocos fenómenos en la historia del hombre han tenido la potencialidad de poseer tanta incidencia en su futuro como los aquí mencionados. Del uso que se haga de esos conocimientos científicos y adelantos técnicos puede depender que el futuro de la humanidad sea promisorio o comprometido, ya que tales actividades trascienden al individuo.6 Demostrada la necesidad de la intervención del derecho, el presente trabajo tiende a definir, según mi humilde criterio, cuáles deben ser las pautas mínimas que deben tenerse en cuenta en un proyecto de ley sobre las técnicas de fecundación asistida. II. Cómo debe intervenir el derecho. Método sugerido Desde ya, la intervención del derecho requiere que sea enfocada con seriedad para que sea efectiva. Por lo tanto entiendo que la regulación debe abarcar, fundamentalmente, tres ramas del derecho: civil, administrativo y penal. Si se profundiza en la problemática veremos que se involucran otras ramas jurídicas,7 tales como las leyes de marcas y patentes, el derecho comercial, el derecho ambiental, el derecho internacional, etcétera. El ordenamiento jurídico no se compone de compartimentos estancos sin relación entre ellos, con lo cual, con la finalidad de evitar contradicciones que luego, en la práctica, lejos de generar solu ciones creen conflictos, debe coordinarse cada modificación o creación legal con cada una de las ramas del derecho involucradas. Éste es un mal actual que lamentablemente padece nuestro ordenamiento jurídico, las 6 Por ejemplo, veamos el caso de una mujer a la que se le implanta un embrión que fue objeto de manipulación genética. Los resultados de la experiencia no terminarán en ella ni en su hijo. Éste, probablemente, también tendrá descendencia y así generará una cadena infinita que, a su vez, puede agudizarse con un posible encuentro procreativo con otro u otros individuos que han sido objeto oportunamente de manipulaciones genéticas o que son descendientes de otro que padeció tales experimentos. 7 Martínez, Stella Maris, Manipulación genética y derecho penal, cit., nota 3, p. 66.

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denominadas “leyes shock”,8 que tienden a solucionar problemas concretos y que al hacerlo pierden de vista el todo y, por ende, el verdadero problema. La intervención del derecho que la problemática descrita requiere deberá ser satisfecha mediante una ley elaborada con la participación de especialistas de las diferentes áreas que se ven involucradas. Para evitar multiplicidad de leyes que se superponen entre sí sería conveniente el dictado de una ley sobre toda la temática vinculada con las técnicas de fecundación asistida y, mediante sus disposiciones, aprovechar el material legal existente en todo el ordenamiento jurídico renovándolo con la introducción de modificaciones. Cuando ello no sea posible, deberán crearse institutos legales novedosos que, de acuerdo a las circunstancias, podrán incorporarse o no a los cuerpos legales existentes (códigos) o a las leyes vigentes. Es importante tener en cuenta otras cuestiones que denominaría “vicios de la ley moderna” para no caer en la mentira de sostener que hemos creado una regulación respecto de los métodos de fecundación asistida cuando en la práctica ella no resulta útil. En tal sentido, considero imprescindible la intervención de profesionales de otras ramas del saber que puedan brindar información útil (médicos —especialistas en las ramas de la medicina que se ven comprometidas en el tema—, psicólogos, biólogos, químicos, por qué no, sociólogos, etcétera). Su participación puede tener lugar en la etapa de elaboración del proyecto de ley propiamente dicha, trabajando como equipo de asesores de los integrantes de la comisión que tenga a cargo aquella tarea, o bien como un consejo consultivo al que se recurrirá por temas concretos o al final del trabajo para que emitan una opinión al respecto. Considero que el trabajo interdisciplinario es necesario en proyectos de ley como el que nos ocupa desde que uno de los males modernos, que aqueja fundamentalmente a nuestro país, es olvidarnos que todas las ramas del saber han avanzado de forma tan vertiginosa que resulta imposible dominar todos los temas que se ven involucrados en cuestiones de técnicas de reproducción asistida. Los 8 Utilizo esta denominación para referirme a las leyes que se dictan rápidamente para resolver problemas que aquejan a la sociedad, o a parte de ella, en momentos determinados, y que, generalmente, por la rapidez con que se crean sin el aval de un trabajo científico serio generan contradicciones normativas severas.

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hombres y mujeres del derecho no podemos ser tan soberbios como para no reconocer que en temas de esta índole es imprescindible el asesoramiento de aquellos profesionales que conviven con la problemática que se pretende resolver. De lo contrario muchas veces se crean proyectos de ley que luego en la práctica de nada sirven porque no responden a las necesidades reales de la sociedad. III. Dónde debe intervenir el derecho Tal como se ha adelantado en el apartado precedente, las principales ramas del derecho que deben intervenir en la solución de los conflictos que plantea la problemática de las técnicas de fecundación asistida son el derecho civil, administrativo y penal. A continuación desarrollaré las cuestiones que deben ser tenidas en cuenta en un proyecto de ley que pretenda regular la aplicación de aquéllas. Las técnicas de fecundación asistida deben ser receptadas por el ordenamiento jurídico como técnicas que ayudan a solucionar un problema que podría catalogarse como enfermedad. Según la Organización Mundial de la Salud, el término “salud” connota un bienestar corporal, anímico y social. La esterilidad es la incapacidad para concebir y puede intentar corregirse médicamente por procedimientos terapéuticos, sean quirúrgicos o no. La esterilidad agobia considerablemente el ánimo de las parejas que la padecen con consecuencias psicológicas y sociales de importancia. La medicina debe abordarla como un proceso patológico, como una disfunción que requiere un tratamiento, sea éste curativo o sustitutivo, con la finalidad de lograr descendencia y restablecer el equilibrio personal y social de la pareja.9 Para ello deben adoptarse las medidas necesarias a fin de que las obras sociales y empresas de medicina prepaga se hagan cargo de parte o de la totalidad de los costos que estos tratamientos demandan.10 Ahora bien, una vez receptadas las técnicas de fecundación asistida por parte de la ley, corresponde analizar si ellas pueden ser utili9 Vidal, Marciano, Bioética, estudios de bioética racional, 3a. ed., Madrid, Tecnos, 1998, p. 98. 10 Corresponderá al derecho administrativo el dictar las medidas pertinentes para que se cumpla con la directiva legal.

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zadas en forma indiscriminada, o bien, si deben sujetarse a ciertos límites. Las normas legales deben contemplar la libertad de procrear de todo individuo de forma tal que, cuando la naturaleza no se lo permita, en casos de infertilidad o esterilidad, el sujeto tenga la posibilidad de recurrir a medios artificiales. Sin embargo, dicha libertad no es absoluta y debe sujetarse a ciertas pautas que permitan conciliar aquélla con el interés del hijo que será fruto de la decisión de sus progenitores. Por tales razones, las técnicas de fecundación asistida deben quedar reservadas, exclusivamente, a parejas heterosexuales vivientes y como paliativo de la esterilidad o de la infecundidad natural.11 La utilización de las técnicas de fecundación asistida debe tener lugar de forma tal que respete la dignidad humana. Para ello, su utilización deberá asemejarse, lo más posible, al proceso que naturalmente se da en la procreación. En el tema en análisis, la consideración de los intereses del niño es primordial. La Convención sobre los Derechos del Niño establece en su preámbulo que la familia es un grupo fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños; asimismo, consagra que para que un niño desarrolle su personalidad en plenitud y armonía debe crecer en el seno de una familia. Algunos proyectos de ley12 han entendido que sólo se debía permitir la utilización de tales métodos de procreación a matrimonios y a parejas convivientes por más de tres años, infértiles o estériles. Sin perjuicio de discutir la cantidad de años de convivencia que se sugería, que entiendo podría ser más elástica,13 comparto el criterio allí sustentado. Entrar a tratar estos temas nos remite a cuestiones tales como si realmente existe un derecho al hijo. No debemos confundirnos. Si exis11 Cfr. Bustamente Alsina, Jorge, Aspectos ético-jurídicos de la procreación humana artificial, en L. L. 1212/1218. 12 Proyecto de Ley de Reproducción Humana Asistida del 2 de julio de 1997, Presidencia del Senado de la Nación. 13 Por ejemplo acreditar la estabilidad de la relación a través de diversos medios de prueba, pues los años de convivencia pueden no tener que ver con la estabilidad de la pareja.

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tiera el derecho subjetivo a tener un hijo, ello significaría que existe una obligación de satisfacción dirigida hacia el titular del derecho. Lo que existe en realidad es la facultad o libertad de engendrar un hijo reconocida por el derecho, pero ello de ninguna forma implica que exista un “derecho al hijo”.14 En las declaraciones o formulaciones de los derechos humanos no se consagra en forma explícita el derecho a la procreación, únicamente se formula el derecho a fundar una familia en la que, implícitamente, podría considerar la función procreativa. Con lo cual, parece improcedente incluir a la procreación como componente de un derecho en el sentido expuesto.15 La procreación es un proceso ligado a la naturaleza. A diferencia del resto de los seres vivientes, el hombre puede controlar, con un gran porcentaje de efectividad (merced a los avances de técnicas anticonceptivas), cuándo tener un hijo. Sin embargo, ese procedimiento, ligado indefectiblemente a la naturaleza, no está sometido exclusivamente a la libertad humana. Cuando la naturaleza no lo permite, la ciencia médica deberá recurrir brindando asistencia o alternativas artificiales para vencer la esterilidad y permitir así el ejercicio de la libertad de procrear. Cabe preguntarse, ¿hasta dónde la ley puede tolerar el ejercicio de aquella libertad tratándose de técnicas de fecundación artificiales? La procreación es un bien de la condición humana; pero el contenido de ese bien no es la procreación como acción aislada y considerada exclusivamente por sí misma; ella debe desarrollarse dentro de ciertas condiciones que la humanizan. Es por eso que la simple procreación no constituye un derecho humano, en tanto que sí lo es el ejercicio responsable de la función procreativa o, dicho de otra forma, el derecho a fundar una familia.16 La transmisión de la vida no puede ser mecánica, como ocurre con los restantes seres vivos. Exige una profunda toma de conciencia por parte de los progenitores y, en su caso, de los profesionales que coadyuvan en el proceso procreativo, de la responsa14

Cfr. Bustamente Alsina, op. cit., nota 11. Cfr. Vidal, op. cit., nota 9, pp. 85 y 86. 16 Desde ya el término familia se compadece con un criterio amplio de ella en el sentido expuesto en este trabajo. 15

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bilidad que aquélla trae aparejada. Los hijos no existen exclusivamente para dar satisfacción al deseo de ser padre o madre. Debe resguardarse el futuro de ese hijo, que únicamente podrá desarrollarse en plenitud en el seno de una familia, entendida en el sentido antes apuntado. Lo expresado conduce, inevitablemente, a negar tales métodos de procreación a homosexuales, parejas inestables, personas solas o individuos que padezcan desviaciones de conducta incompatibles con la crianza, formación moral y desarrollo de los hijos. Si la ley promueve la utilización de técnicas de fecundación asistida, ello implica que, necesariamente, tenga que asumir una posición respecto de la naturaleza jurídica del embrión y, con ello, resolver las cuestiones que se suscitan a raíz de la postura que se adopte al respecto. Sin duda alguna, cuando Vélez Sársfield redactó el Código Civil no contempló cuestiones que hoy se suscitan con los avances de la ciencia biológica ligados a las técnicas de fecundación asistida; por ejemplo el status jurídico del embrión, el alquiler de úteros, la experimentación y/o manipulación genética del embrión, etcétera. Todos estos temas quedaban fuera de toda discusión legal, pues eran materialmente imposibles de realizar y por tanto carecían de interés jurídico. Los avances científicos han modificado la realidad y nos encontramos con que hoy el derecho debe dar urgente respuesta a situaciones que en el pasado eran impensables. Siempre le interesó al derecho determinar el comienzo de la vida y la naturaleza jurídica del fruto de la concepción a los efectos de determinar si era o no persona y, por ende, si era o no titular de derechos. El problema se agudizaba, fundamentalmente, en las primeras etapas de la evolución. Finalmente, nuestro Código Civil, en su artículo 70, dispone: Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adqui ridos si los concebi dos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.

Por su parte, en el artículo 63 se define a las personas por nacer como aquellas que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno. 257

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No entraré a desarrollar aquí el debate que se podría generar para determinar el status jurídico del embrión, pues ello sería materia de un trabajo en particular. Lo cierto es que un proyecto de ley sobre técnicas de fecundación asistida no puede obviar esta cuestión. Sin embargo, resulta imposible continuar seriamente este trabajo sin al menos dejar delineada una posición al respecto, ya que de ello depende si se admite o no la realización de determinadas prácticas sobre el embrión. Al respecto considero que deben distinguirse dos momentos particulares en el proceso de procreación del ser humano: el comienzo de la vida humana y el comienzo de la existencia de la persona. El comienzo de la vida humana coincide con la formación del embrión o, según otra terminología, preembrión. Embrión es la célula fecundada a partir del momento de la fusión de los núcleos celulares, así como toda célula aislada totipotente capaz de división y desarrollo hacia un individuo.17 El comienzo de la existencia de la persona coincide con la concepción, es decir con la anidación del huevo en el útero de la madre. En los casos de reproducción natural, es decir mediante una relación sexual, dichos momentos, si bien pueden diferenciarse en cuanto etapas evolutivas, son prácticamente inadvertidos, incluso para la propia madre.18 No ocurre lo mismo con las técnicas de fecundación asistida, particularmente con la fecundación in vitro. Así como se ha sostenido que el embrión es un nuevo paciente que la medicina19 tiene que asistir, entiendo que una de las soluciones posibles es tomar al embrión (preembrión) como un nuevo sujeto de derechos que el ordenamiento jurídico deberá receptar mediante la modificación y creación de normas. Lo cierto es que el embrión no es un objeto ni un producto para la acción biomédica sino un sujeto de derechos distinto a la persona (incluida la persona por nacer). 17 Definición de embrión tomada del artículo 1o. del proyecto de ley de Martín de De Nardo, citado por Martínez, Stella Maris, Manipulación genética y derecho penal, cit., nota 3, p. 248. 18 Se trata de los casos de óvulos fecundados que por algún motivo no anidan y son espontáneamente abortados sin que siquiera la madre haya tenido noticia del embarazo frustrado. De no frustrarse la anidación del huevo la madre recién advertirá la existencia del embarazo con la etapa que he denominado “comienzo de la existencia de la persona”. 19 Pastor, Luis Miguel, “Bioética de la manipulación embrionaria humana”, Temas de enfermería actualizados, año 9, núm. 41, abril de 2001, p. 16.

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El hombre es esencialmente tal desde el principio al fin de su vida, porque no muta de mineral a humano, ni de vegetal a persona.20 No se puede reconocer en el desarrollo evoluti vo indivi dual del hombre una división conceptual de su esencia, por ello no es posible imaginar que en el comienzo de su vida sea el hombre un objeto y luego se transforme, en algún momento de su evolución biológica, en un sujeto.21

De acuerdo con la postura expuesta no cabe duda de que con el embrión comienza la vida compatible únicamente con un individuo de la especie humana, por lo tanto esa “vida” merece ser respetada y resguardada legalmente. Por mandato constitucional22 se protege la vida desde la concepción. No entraré aquí a debatir sobre el significado del término concepción,23 ya que desnaturalizaría el objeto de este trabajo, sin embargo, entiendo que debe protegerse la vida humana del embrión,24 aunque ello no signifique equipararlo con una persona en los términos expresados previamente. El embrión, aunque pueda ser considerado un proyecto de ser humano, no debe quedar fuera de la dignidad reconocida a él y, por lo tanto, nunca debe ser considerado únicamente como un medio sino como un fin en sí mismo. En razón de lo expuesto considero que, como regla, no debe permitirse la criopreservación de embriones, la experimentación con em20 Loyarte, D. y Rotonda, A. E., La procreación humana artificial: un desarrollo bioético, Buenos Aires, 1995, p. 222, citado por Bustamente Alsina, op. cit., nota 11, p. 1214. 21 Bustamente Alsina, op. cit., nota 11, p. 1214. 22 Nuestra Constitución, a través de los tratados internacionales, protege la vida humana desde su origen. En la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 3o.; en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo 1o.; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica aprobada por Ley 23.054, en su artículo 4o., inciso 1; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 6o., inciso 1; en la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, en su artículo 6o., en combinación con la reserva efectuada por nuestro país de que dicha protección es desde la concepción. 23 Algunos consideran que es sinónimo de fecundación en tanto que otros entienden que sólo puede hablarse de concepción cuando el huevo esté anidado en el útero de la madre. Una u otra postura tienen sus consecuencias jurídicas respecto del tratamiento del embrión extrauterino. 24 Por modificación del texto legal o por creación.

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briones, la manipulación genética de embriones, la clonación de seres humanos en todas sus formas y cualquier otra práctica que transforme al embrión en un objeto “de” o “para”. De aquella conclusión se deriva, necesariamente, que la ley contemple que en la práctica de las técnicas de fecundación in vitro no puedan generarse más embriones de los que se van a transferir al útero de la madre. Las estadísticas indican que no sean más de tres los embriones transferidos. No obstante ello, entiendo que si los profesionales a cargo justificaran médicamente la conveniencia de transferir un número distinto, tal circunstancia podría contemplarse por la ley para optimizar la técnica de fecundación elegida. Tal justificación podría someterse al dictamen de una comisión de especialistas. No se me olvida considerar las angustias que padecen las parejas que anhelan un hijo y la negativa de la naturaleza a satisfacer por sí sola dicho anhelo. La esterilidad del matrimonio o de la pareja en muchos casos se traduce en un factor de frustración y desencanto que puede generar modificaciones en las relaciones y comportamientos personales, familiares y sociales.25 Si a esa angustia agregamos que muchas de las técnicas de fecundación asistida requieren de tratamientos dolorosos y costosos parecería que la prohibición de criopreservar embriones atenta contra el derecho de estas parejas a procrear. El tema de la criopreservación de embriones sobrantes de una fecundación in vitro genera cuestiones que en el estado actual de la ciencia no pueden resolverse. Supongamos por un momento que se favorezca la criopreservación de embriones sobrantes con la finalidad de ser transferidos, en un tiempo posterior, a la madre genética de dicho individuo; qué pasaría con: — Los casos en los que la pareja decide divorciarse y por tanto no desean ese hijo antes tan anhelado, o bien lo desea uno de los miembros de la pareja en contra de la voluntad del otro. — Los supuestos de muerte de alguno de los integrantes de la pareja o de ambos.

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Vidal, Marciano, op. cit., nota 9, p. 98.

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— Los casos, no tan poco comunes, de parejas en las que superada una causa de infertilidad mediante esa técnica de fecundación luego la mujer queda espontáneamente embarazada. Ya no necesita de esos embriones congelados para lograr un embarazo, pero ellos siguen ahí. En esos supuestos y en otros que podrían darse en la práctica, es obvio que esos embriones, indefectiblemente, tendrán un destino incompatible con la dignidad que corresponde a un individuo de la especie humana, a ellos les espera la destrucción, la experimentación o la criopreservación perpetua. En el sentido expuesto se han expresado los obispos de Gran Bretaña en respuesta a las recomendaciones del Informe Warnock: No debieran existir embriones sobrantes. Comprendemos los motivos que han llevado a la Comisión a aceptar la teoría y la práctica actualmente casi universales de producir embriones en número mayor del que se requiere clínicamente para la transferencia inmediata a la matriz: pero esos motivos no son suficientes para justificar el menosprecio de la dignidad humana y de los derechos que tal práctica conlleva inevitablemente.26

El perfeccionamiento de la técnica de congelamiento de óvulos (hasta ahora sin resultados alentadores) puede ayudar a eliminar el deseo de producir embriones sobrantes.27 No obstante ello, existe un supuesto en el que, a pesar de prohibirse la criopreservación de embriones, la ley debería admitirla como excepción. Es el caso de la pareja que lleva a cabo la primera etapa del procedimiento de fecundación in vitro y, una vez obtenidos los embrio26 “Respuesta de los obispos de Gran Bretaña al Informe Warnock”, La Documentation Catholique, 82 (1985), p. 399, citado por Vidal, op. cit., nota 9, p. 124. 27 Una de las opciones que generalmente se plantea para darle al embrión un tratamiento digno es la posibilidad de adoptarlos. Sin embargo, considero que existiendo numerosos niños en condiciones de ser adoptados la ley debe favorecer su adopción. Se trata de pequeños (y algunos no tanto) que por uno u otro motivo presentan una carencia filial cierta y actual, sin embargo, no dejo de reconocer que entre todas las opciones el sistema de adopción de embriones criopreservados respeta más su dignidad.

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nes, debe suspenderse la transferencia al útero materno por circunstancias fortuitas tales como una enfermedad transitoria. En ese supuesto, considero que debe admitirse la criopreservación pues, tratándose de cuestiones sobrevinientes, ella es más beneficiosa que la destrucción de la vida humana representada en ese o esos embriones. Sin embargo, podemos ensayar hipótesis aún más complejas: ¿qué pasaría si la madre fallece antes de aquella transferencia? Si bien puede ser que se trate de supuestos poco frecuentes (dignos de un ejercicio académico) no son imposibles y deben encontrarse regulados por la ley, de lo contrario existiría una laguna del derecho con consecuencias que echarían por tierra el esfuerzo por legislar la utilización de esas técnicas de fecundación asistida. Para esos supuestos, dado que el embrión es ya una realidad innegable, quedan dos soluciones posibles: la destrucción o la donación para la experimentación terapéutica. Desde ya, los embriones que se destinan a la experimentación deberán formar parte de un programa de investigación aprobado por la autoridad estatal competente y sometido a un control estricto por parte de ella. La aceptación excepcional de la criopreservación o experimentación en estas circunstancias se funda en una realidad no querida: existen uno o más embriones creados para ser transferidos al útero materno y dicho procedimiento se frustra en forma inesperada.28 Obviamente, si la que fallece es la madre, la única opción viable es la donación para la experimentación terapéutica. En cambio, si el que fallece antes de la transferencia resulta ser el padre considero que, en este caso excepcional, la madre podría optar por continuar con cierta inmediatez.29 En el mismo sentido, siguiendo la línea de pensamiento que se viene desarrollando, considero que la legislación no debe propiciar el alquiler de úteros ni la donación de gametos y por tanto las técnicas de fecundación heterólogas.30 28 Aquí también podría incorporarse como opción la adopción de embriones que ya valoré en una nota previa. 29 Dadas las circunstancias se deberá prever un tiempo prudencial, tiempo que no podrá ser compatible con una criopreservación prolongada. 30 Aquellas en las que se utilizan gametos en los que uno de los dos es ajeno a la pareja.

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La ley debe respetar el derecho del niño a su identidad y a crecer en el seno de una familia. Ello en virtud de la ratificación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico interno mediante la promul gación de la ley 23.849, de rango constitucional conforme al artículo 75, inciso 22, de la Constitución nacional.31 Considero de vital importancia para el desarrollo del niño en el seno de una familia la vinculación genética de él con ambos padres, ya que la fecundación heteróloga podría resultar dañina a la pareja. Frecuentemente se hace evidente (de una u otra forma) que uno de los sujetos no ha participado genéticamente en la concepción del hijo, generando sentimientos de inferioridad en él que atentan contra la relación entre los integrantes de la pareja y, por lo tanto, también con ese hijo que nada tuvo que ver en aquella decisión pero que, sin embargo, padece sus consecuencias genéticas y psicológicas. Por razones similares, entiendo que, como regla, la ley no debe promover la utilización de técnicas de fecundación asistida cuando uno de los progenitores ha fallecido. Sin embargo, creo conveniente dejar a salvo de la prohibición el supuesto, ya mencionado, del padre que fallece una vez iniciada alguna de las etapas de la fecundación asistida que ya no tienen retorno,32 y siempre y cuando la madre lo desee culminar. Ello así toda vez que se advierte en ambos progenitores la voluntad inequívoca de procrear un nuevo ser que se vio interrumpida por una circunstancia ajena a la voluntad de ambos en forma imprevista. La situación es semejante al caso del fallecimiento del padre una vez que tuvo lugar la relación sexual que dio origen a la concepción del hijo en forma natural. Ello es tan así que, si la transferencia del embrión se llevara a cabo rápidamente, no se vería afectada la presunción de paternidad prevista por el Código Civil en sus artículos 240, 244 y 245.

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Masaglia de Bacigalupo, op. cit., nota 1, p. 160. Obtención de los embriones en una fecundación in vitro. No así por ejemplo si lo que se ha obtenido es solamente la muestra de semen o los óvulos, hasta allí sabemos que no podríamos hablar de individuo de la especie humana y, por ende, podría desecharse el material obtenido sin ningún planteo ético o legal. 32

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Considero necesario que el proyecto de ley sobre fecundación asistida prohíba, fuera del supuesto antes mencionado, la experimentación con embriones.33 El respeto del imperativo kantiano del que se viene hablando desde el principio de este trabajo, perfectamente aplicable al embrión, indica que él no puede ser usado como medio sino que es un fin en sí mismo. Por tales razones el único caso que suele admitirse es el supuesto de un tratamiento con fines terapéuticos vinculados a la vida y salud del pro pio embrión. Esto se relaciona con el tema del diagnóstico preimplantatorio, motivo por el cual el derecho también deberá pronunciarse al respecto. Si la utilización de tales prácticas tuviera como exclusiva finalidad la posibilidad de aplicar tratamientos vinculados con la vida y salud del embrión sin consecuencias que impliquen el descarte o manipulación de ellos, no se encuentran motivos que impidan la intervención así como tampoco se los encuentra en las intervenciones médicas sobre el feto (cirugías del feto, por ejemplo para subsanar un problema cardiaco que de persistir tornaría imposible sobrevivir, etcétera). Sin embargo, la práctica de este diagnóstico puede aliarse con procedimientos eugenésicos. Los progenitores pueden adicionar al deseo de un hijo el hecho de que él esté libre de defectos genéticos, no ya a través de la curación o prevención sino por la selección de uno entre otros a los que se les niega el derecho a vivir por considerarlos “chatarra biológica”.34 Hasta la fecha el diagnóstico preimplantatorio se ha utilizado con éxito para advertir la presencia de enfermedades hereditarias ligadas al sexo y algunas autosómicas, pero las técnicas son adaptables en principio al creciente número de enfermedades genéticas en las que se van conociendo las secuencias de ADN. Sin embargo, la puesta en funcionamiento y perfeccionamiento de esta técnica está siendo prolongada y sigue teniendo el problema de errores que se pueden producir. A su vez, para la mayoría de las enfermedades ligadas al sexo (más de dos33 Debe tenerse en cuenta en la prohibición el concepto de embrión analizado al principio del presente trabajo, con lo cual quedan abarcadas por él las células totipotentes en el sentido allí expuesto. 34 Pastor, Luis Miguel, op. cit., nota 19, p. 14.

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cientas) el diagnóstico específico de la enfermedad no es posible, con lo cual la única opción es negarle el derecho a la vida a todos esos embriones, muchos de los cuales (más de la mitad) pueden no estar afectados. Por los motivos expuestos, si bien se advierte que, en el futuro, con el avance de esta técnica de diagnóstico podrían obtenerse beneficios para el embrión sin que puedan cuestionarse, en el estado actual de la ciencia la prevención de enfermedades se realiza en función de una selección eugenésica negativa que atenta contra la dignidad de la vida humana. El diagnóstico preimplantatorio deriva hacia prácticas que discriminan a los individuos desde la concepción. Se tratará el día de mañana no sólo de tener un hijo, sino también de que carezca de tal o cual riesgo genético, llegándose a la posibilidad de elegir un niño rubio, alto, flaco, etcétera. El mayor inconveniente que conlleva el diagnóstico preimplantatorio, y por el cual entiendo que debe prohibirse, es la manipulación y destrucción de embriones que desde ya no se condice con el status que en este trabajo se le reconoce a ellos. Asimismo, tal práctica, tal como lo vengo advirtiendo, podría derivar en el empleo de procedimientos eugenésicos. No se trata de poner límites a la ciencia de forma tal que se le impidan las investigaciones que buscan soluciones; muy por el contrario, ella debe favorecerse pero en un marco regulado, desde que la autorregulación de los científicos es una utopía con consecuencias que, no previstas a tiempo, pueden no tener camino de retorno. Recordemos que no corresponde permitir la realización de todas las prácticas que científicamente son posibles, la ciencia debe estar al servicio del ser humano, no en su contra. Otra de las prácticas que debe prohibirse es la clonación de seres humanos, incluyendo aquella realizada para investigaciones científicas o con propósitos terapéuticos o de procreación. La clonación implica la multiplicación de organismos de idéntica constitución genética que proceden de un único individuo.35 Desde ya implica un atentado con35 Nicholson, Roberto, Aspectos éticos de la fertilización asistida, ginecología y reproducción, 1992, 3-113-118, citado por Massaglia de Bacigalupo, op. cit., nota 1, p. 140.

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tra la expectativa de todo individuo de ser único e irrepetible.36 Al embrión humano debe reconocérsele el derecho al respeto de su originalidad y unidad.37 Adicionalmente, tal práctica genera un riesgo cierto para la humanidad al privarla de la multiplicidad genética que es precisamente el factor que le permite a la especie humana perpetuarse, perfeccionarse y sobrevivir.38 Sin embargo, es frecuente que se incluyan en el concepto de clonación los supuestos de fisión gemelar,39 que si bien aplican técnicas similares a la clonación no presentan las dificultades o críticas que se le hacen a la clonación en sí misma. Algunos especialistas en fertilidad, lejos de ver en este método una técnica cuestionable, la mencionan como una posibilidad terapéutica para aumentar la cantidad de preembriones a transferir al útero materno, para el caso de que sólo se haya conseguido un óvulo fecundado en condiciones de implantación.40 Así las cosas, no parece reprochable la realización de dicha práctica en aquellos casos en los que se han alcanzado a formar la cantidad de embriones máxima que médicamente se aconseja transferir para, de esa forma, optimizar los resultados de la práctica reproductiva ayudando, una vez más, a la naturaleza mediante una técnica artificial que reproduce un proceso que muchas veces tiene lugar en forma espontánea en el útero de la madre (embarazo gemelar). Por idénticos argumentos y por afectarse a la especie humana (única titular del genoma humano) considero, como más adelante desarrollaré, que debe prohibirse en forma categórica toda manipulación genética de embriones o de células germinales sin importar la finalidad que se invoque a tales efectos. 36 Romeo Casabona, C. M., Los delitos relativos a la manipulación genética en el Código Penal, publicación de las Jornadas sobre el Nuevo Código Penal, Baeza, Jaén, 1996, p. 12, citado por Martínez, Stella Maris, El derecho penal como instrumento asegurador de los principios bioéticos, cit., nota 2, p. 11, nota 25. 37 Massaglia de Bacigalupo, op. cit., nota 1, p. 166. 38 Cfr. Martínez, Stella Maris, El derecho penal como instrumento asegurador de los principios bioéticos, cit., nota 2, p. 11. 39 Realización en laboratorio de un proceso que puede darse de manera espontánea en el útero de la madre y generar gemelos. No produce modificación alguna al genoma. 40 Martínez, Stella Maris, “Análisis crítico del título V del libro II del Código Penal español. Delitos relativos a la manipulación genética”, Nueva doctrina penal, p. 725.

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IV. Derecho penal Después de todo lo analizado, sentadas las bases de las cuestiones que no pueden quedar fuera de un proyecto destinado a la regulación de las técnicas de fecundación asistida, resta ahora establecer cuáles son los bienes jurídicos que podrían verse afectados por este tipo de prácticas y elegir de ellos aquellos que resulten merecedores de protección penal, en tanto que los restantes deberán ser resguardados exclusivamente por el derecho civil o administrativo. Previo a analizar en particular los bienes jurídicos que deben protegerse, debo dejar aclarado que adhiero a los postulados que propugnan un derecho penal mínimo. La creación indiscriminada de tipos penales, lejos de brindar soluciones eficaces termina por desacreditar al propio derecho penal.41 Otra cuestión importante es la precisión terminológica; entiendo que no es recomendable recurrir a términos amplios que provoquen incertidumbre en el intérprete, similar al vacío legal. Por ejemplo, sostener como lo hace la ley española que se permite tal o cual práctica sobre el embrión sólo si es para evitar enfermedades graves no aporta demasiado, pues seguramente existirá un gran número de casos que claramente quedarán excluidos, pero debemos reconocer que junto a esa claridad aparecerán múltiples supuestos de difícil determinación. Donde la ley deja de ser precisa se le da paso a la interpretación creativa del derecho con los consiguientes problemas que ello engendra. Muchas veces cuando se trata de reprimir conductas reguladas en leyes especiales el legislador desprevenido cae en el error de crear tipos penales en blanco. No entraré a enumerar aquí las desventajas de dicha técnica legislativa y la cuestionada constitucionalidad de esos tipos penales, pues no es materia del presente trabajo, pero desde ya considero imprescindible que la propia ley describa claramente la conducta que se reprime sin referencias genéricas a otros cuerpos legales. Ya he expresado que el embrión, según la posición asumida, merece ser respetado y por ello protegido legalmente. Ahora bien, llegó el momento de determinar si dicha protección debe enfocarse también des41 Cfr. Martínez, Stella Maris, El derecho penal como instrumento asegurador de los principios bioéticos, cit., nota 2, p. 4.

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de el derecho penal. La respuesta debe ser afirmativa. Se trata del principio de la vida humana, pero no sólo de eso sino que en determinadas circunstancias también se compromete un cúmulo de intereses que trascienden la vida de un individuo de la especie humana para afectar directamente a todas las generaciones futuras. En razón de lo expuesto, participo de la idea de quienes sostienen que la vida del embrión debe protegerse penalmente a través de una figura penal novedosa que directamente describa como punible la destrucción de un embrión. No se trata, desde ya, de un supuesto del delito de aborto, pues en él es requisito indispensable la existencia de una mujer embarazada y que el feto esté con vida. En el tipo penal que propongo se trata de un embrión aún no anidado en el útero de la madre, hasta allí no hay embarazo y, menos aún, persona por nacer en sentido jurídico; sí hay comienzo de vida humana que merece ser respetada y por tanto protegida, tal vez con una pena menor que el delito mencionado. Dicho delito, obviamente, debe incluirse en el Código Penal entre los delitos contra la vida. También debe reprimirse la realización de experimentos sobre el embrión aunque no provoque su destrucción. Dejando a salvo aquellos casos excepcionales que en la misma ley se prevén como permitidos. Adicionalmente, considero que debe preverse la forma imprudente de esta conducta. Paralelamente, si bien no tiene nada que ver con las técnicas de fecundación asistida, debería preverse la figura del aborto culposo, toda vez que si se incriminan las lesiones y la destrucción culposa del embrión resultaría contradictorio e inexplicable que no se hiciera lo propio respecto del feto. En el capítulo de los delitos contra el estado civil habría que incorporar tipos penales acordes con las novedosas prácticas de fecundación asistida, tales como, por ejemplo, la utilización de material genético ajeno a la pareja solicitante de la práctica de fecundación asistida, el alquiler de úteros, etcétera. Llegó el momento de analizar la creación en el Código Penal, o bien en un capítulo específico de la propia ley, de un título destinado a proteger la intangibilidad del genoma humano que es patrimonio de la humanidad, razón por la cual se trata de un bien jurídico absolutamente indisponible a nivel individual. Por tales razones no es suficien268

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te prohibir a nivel administrativo la realización de toda práctica que conlleve una alteración del genoma humano sino que su inalterabilidad debe ser resguardada también desde el punto de vista penal. En tales condiciones deberá penalizarse a quien lleve a cabo maniobras que comprometan la composición del genoma. Debe prohibirse la clonación de seres humanos en el sentido previamente explicado, pues si por clonación se entiende también a la fisión gemelar ella se encuentra permitida con ciertas limitaciones. En síntesis, debe prohibirse la manipulación genética sobre células germinales y/o embriones que pudiera implicar la alteración del patrimonio hereditario. La manipulación génica de la reproducción humana encierra la potencialidad de multiplicar los errores médicos de manera exponencial —causando problemas que irían más allá de las vidas finitas del terapeuta génico o del paciente que consintiera la intervención génica—. Nuestros juicios éticos, individuales y colectivos deberían reflejar esta profunda diferencia biológica entre las células somáticas —con sus genes de corta vida que caen en el dominio moral de la decisión individual— y las células germinales —con sus genes potencialmente inmortales—, sobre los que las generaciones futuras, desde un punto de vista moral, también tendrían algo que decir.42

También debe reprimirse como figura agravada de tal conducta la transferencia al útero materno de embriones modificados genéticamente. La propuesta es tan amplia que abarca la realización de prácticas tales como las técnicas de fecundaciones interespecíficas. Existe un grupo de conductas que en sí mismas no parecen nocivas para el bien jurídico en análisis pero que, llevadas a cabo, generan un peligro considerable de afectación; por tales motivos entiendo que la ley penal debe intervenir aquí reprimiendo como tipos penales autónomos conductas que bien podrían constituir actos preparatorios no punibles de otras conductas delictivas. Dicho en otros términos, ya me 42 Suzuki, D. y Knudtson, P., Genética..., p. 184, citado por Martínez, Stella Maris, “Análisis crítico del título V del libro II del Código Penal español. Delitos relativos a la manipulación genética”, op. cit., nota 40, p. 722.

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pronuncié en favor de la penalización de toda manipulación genética, sin embargo, si previo a ello se creara un embrión y no se hubieran iniciado las prácticas prohibidas, dicha conducta sería un acto preparatorio. Así, la simple creación de embriones con una finalidad distinta a la procreación constituiría un delito autónomo de la manipulación. Entre tales conductas considero pertinente que el derecho penal recepte como delictivas a las siguientes: — La creación de más embriones de los que puedan ser transferidos de acuerdo con la decisión médica adoptada (más allá de las sanciones administrativas que le pudieran caber a los profesionales intervinientes). Aquí se trata de evitar que, de alguna manera, se generen más embriones de los que pueden transferirse y, por lo tanto, frente a la imposibilidad de insertar todos en el útero materno y sin poder destruirlos, indirectamente se esté abriendo un camino para favorecer su criopreservación y así la experimentación ilegítima o la manipulación. — La fisión embrionaria llevada a cabo para obtener embriones con una finalidad distinta a la transferencia inmediata a la madre y como medio de optimizar el proceso de fecundación in vitro en la que tan sólo se ha logrado un embrión. — La criopreservación más allá de los casos permitidos. — La práctica de diagnósticos preimplantatorios. Desde ya, las conductas enumeradas presentan distinto grado de peligrosidad y, por lo tanto, debería elaborarse una escala penal diversa para cada una de ellas. V. Conclusión Ante las nuevas revelaciones en el orden cognoscitivo sobre el misterio de la vida genética y el poder o incidencia del hombre sobre la naturaleza, es preciso insistir en las responsabilidades que estas innovaciones generan. En este sentido se agudiza la cuestión de los valores, pero no sólo de los valores instrumentales para el cálculo de bene270

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ficio y riesgo (valores de utilidad) sino de los valores fundamentales, aquellos que sirven de criterio a los instrumentales o nos dicen por qué algo es bueno o útil (autonomía, justicia, reverencia ante la vida) (valores de dignidad). Esta realidad necesita de una respuesta urgente del derecho y dicha respuesta debe ser dada con cierto criterio universal, al menos en cuestiones tales como la clonación humana, de lo contrario se generaría el denominado “turismo procreativo”,43 echando por tierra todos los esfuerzos que cada nación en particular pueda llevar adelante en salvaguarda del patrimonio genético de la humanidad. La ética no es equivalente a la ley sino que se ofrece como base y fundamento de leyes justas y dignas del ser humano. Es el mínimo común denominador que viene a cubrir el lugar que la religión no puede ocupar a la hora de dictar leyes para toda una nación en la que conviven personas de distintas creencias. Sólo un proyecto de ley elaborado sobre esas bases, lejos de los valores de utilidad, favorecerá la utilización de técnicas de reproducción asistida como paliativo de la esterilidad pero respetando la dignidad humana y preservando a las generaciones venideras.

43 Llevado a cabo por parejas que frente a una legislación restringida de un país determinado se trasladan a otro para llevar a cabo la técnica de reproducción prohibida en aquél.

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