Программное обеспечение: правовые проблемы, пути их решения

Москва 1998

ББК 32.973.2 Н84

Авторы: Носова И.А., кандидат юридических наук; Козадеров Н.П. Рецензенты: Г.В.Виталиев, зав. кафедрой правовой защиты информации и интеллектуальной собственности РГГУ, член Российской национальной группы Международной ассоциации по охране промышленной собственности; Н.К.Финкель, доцент Российского института интеллектуальной собственности, к.ю.н.

Н84

Носова И.А., Козадеров Н.П. (гл. 3, раздел 7.2) Программное обеспечение: правовые проблемы, пути их решения. — М.: КомпьютерПресс, 1998. — 320 с. — ил. ISBN 5-89959-061-0

В книге рассматриваются основы российского законодательства по вопросам приобретения и использования объектов интеллектуальной собственности. Анализируются проблемы защиты и охраны авторских и патентных прав. Достаточно подробно описаны практика заключения договоров, процедуры подготовки и подачи заявок на выдачу патентов, порядок регистрации программ для ЭВМ и товарных знаков. Также уделяется большое внимание вопросам, связанным с коммерческой тайной, трудовыми отношениями авторов и работодателей. В книге рассмотрены некоторые правовые аспекты использования Интернет-технологий, в том числе вопросы электронной коммерции. Книга представляет собой пособие, адресованное широкому кругу пользователей: программистам, владельцам авторских прав, патентным работникам, предпринимателям, а также юристам компьютерных компаний.

Í

2404040000—061 áåç îáúÿâë. 74Ä (03)—98

ISBN 5-89959-061-0

ÁÁÊ 32.973.2

© Компания АйТи, 1998 © Оформление, КомпьютерПресс, 1998

Îãëàâëåíèå

Предисловие ...................................................................................... 6 Введение ........................................................................................... 7 1. Авторско-правовая охрана программ для ЭВМ ............................... 9 Источники правового регулирования ...................................................... 10 Программы для ЭВМ с точки зрения закона ............................................. 10 Базы данных с точки зрения закона ........................................................ 12 Автор, соавторы, правообладатель, пользователь ................................. 13 Исключительные авторские права ......................................................... 15 Срок действия авторского права ............................................................ 21 Сфера действия авторского права .......................................................... 22 Действия в отношении произведения, разрешенные законом ................... 23 Передача прав на программу для ЭВМ или БД ........................................... 24 Нарушение прав на программу для ЭВМ или БД ........................................ 25 Гражданско-правовые меры защиты авторского права ............................ 26 Уголовная ответственность за нарушение авторских прав .................... 30 Административная ответственность за нарушение авторских прав ...................................................................................... 32 1.14. Официальная регистрация программы для ЭВМ. Право на регистрацию ... 32 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. 1.8. 1.9. 1.10. 1.11. 1.12. 1.13.

2. Договорные отношения ............................................................... 35 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9. 2.10. 2.11. 2.12.

Понятие договора .................................................................................. 35 Свобода заключения договора ................................................................. 36 Заключение договора ............................................................................. 37 Время и место заключения договора ....................................................... 37 Форма договора ...................................................................................... 38 Изменение и расторжение договора ........................................................ 39 Прекращение обязательств по договору ................................................. 40 Толкование договора .............................................................................. 40 Недействительность договора .............................................................. 41 Условия договора ................................................................................... 42 Предмет договора .................................................................................. 43 Стороны договора подряда ..................................................................... 46

3

2.13. 2.14. 2.15. 2.16. 2.17. 2.18. 2.19. 2.20. 2.21. 2.22.

Стороны авторского договора заказа ..................................................... 46 Стороны авторского договора ................................................................ 46 Условия договора, признанные существенными в силу закона ................... 46 Объем передаваемых прав ...................................................................... 47 Срок действия договора ......................................................................... 47 Территория действия договора .............................................................. 48 Цена договора ........................................................................................ 48 Срок и порядок выплаты вознаграждения ............................................... 49 Необходимые условия договора ............................................................... 50 Особый порядок заключения договора. «Оберточная лицензия» ......................................................................... 57

3. Трудовые и гражданско-правовые отношения авторов и работодателей ............................................................................... 59 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7.

Трудовые отношения авторов и работодателей ..................................... 59 Трудовой договор .................................................................................... 61 Различия трудового и гражданско-правового договоров ........................... 65 Гражданско-правовые отношения автора и работодателя ...................... 66 Возникновение, переход и передача прав ................................................. 71 Нужно ли заключать авторский договор ................................................. 73 Последствия незаключения договора ...................................................... 75

4. Патентная охрана программного обеспечения в РФ ..................... 81 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.7. 4.8. 4.9. 4.10. 4.11. 4.12. 4.13. 4.14. 4.15. 4.16. 4.17. 4.18. 4.19. 4.20. 4.21. 4.22.

Источники правового регулирования ...................................................... 81 Общие положения ................................................................................... 82 Патент ................................................................................................ 83 Срок правовой охраны ............................................................................ 83 Объем правовой охраны .......................................................................... 83 Объекты изобретения ........................................................................... 84 Условия патентоспособности изобретений и полезных моделей ............. 87 Составление заявки ............................................................................... 90 Рассмотрение заявки на выдачу патента (свидетельства) на изобретение (полезную модель) в Патентном ведомстве ........................................... 94 Отзыв заявки ........................................................................................ 98 Выдача патента ................................................................................... 98 Автор изобретения, полезной модели ..................................................... 99 Наследники ............................................................................................ 99 Патентообладатель ........................................................................... 100 Служебное изобретение, полезная модель ............................................. 100 Права патентообладателя .................................................................. 103 Обязанности патентообладателя ....................................................... 104 Нарушение исключительного права патентообладателя на использование изобретения, полезной модели ............................................................. 104 Ответственность за нарушение патента ........................................... 106 Временная правовая охрана .................................................................. 107 Рассмотрение споров ........................................................................... 108 Уголовная ответственность за нарушение патентных прав ................ 109

4

4.23. Действия, не признаваемые нарушением исключительного права патентообладателя ........................................................................... 4.24. Предоставление права на использование изобретения, полезной модели ................................................................................................ 4.25. Право преждепользования .................................................................... 4.26. Прекращение действия патента .......................................................... 4.27. Конфликт между патентным и авторским правом ............................... 4.28. Зачем нужен патент и что с ним можно делать ...................................

110 110 111 112 114 114

5. Товарные знаки ........................................................................... 117 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5. 5.6. 5.7. 5.8. 5.9. 5.10. 5.11. 5.12. 5.13.

Источники правового регулирования .................................................... Понятие товарного знака .................................................................... Владелец товарного знака ................................................................... Виды товарных знаков ......................................................................... Требования, предъявляемые к товарным знакам .................................... Регистрация товарного знака .............................................................. Право на товарный знак ...................................................................... Ограничения действия права на товарный знак .................................... Обязанности владельца товарного знака .............................................. Предупредительная маркировка ........................................................... Прекращение правовой охраны товарного знака ................................... Нарушение права на товарный знак ..................................................... Уголовная ответственность ...............................................................

117 117 118 118 119 127 130 134 135 135 136 137 141

6. Коммерческая тайна и программы для ЭВМ ................................ 143 6.1. 6.2. 6.3. 6.4. 6.5. 6.6. 6.7. 6.8. 6.9.

Источники правового регулирования .................................................... Коммерческая тайна ........................................................................... Обладатель коммерческой тайны ........................................................ Права обладателя коммерческой тайны ............................................... Передача прав на коммерческую тайну (ноу-хау) .................................. Нарушение права на коммерческую тайну ............................................ Ответственность за нарушение прав .................................................. Защита прав на коммерческую тайну .................................................. Конфликт между авторским правом и правом на ноу-хау ......................

143 144 145 146 146 147 148 149 150

7. Право и Интернет ........................................................................ 151 7.1. Доменные имена и товарные знаки ...................................................... 151 7.2. Электронная коммерция в Интернете ................................................. 155

Приложение 1. Нормативные акты ................................................. 165 Приложение 2. Примеры оформления документов......................... 295 Приложение 3. Размеры пошлин и регистрационных сборов ......... 313 Приложение 4. Адреса и телефоны, которые полезно знать ........... 318 Приложение 5. Рекомендуемая литература .................................... 319

5

Ïðåäèñëîâèå*

В условиях рыночной экономики охрана объектов интеллектуальной собственности имеет исключительное значение. К наиболее актуальным вопросам данной области относится охрана программного обеспечения, чему и посвящена предлагаемая вниманию читателя книга. Авторы поставили перед собой задачу исследовать правовые проблемы охраны программного обеспечения под разными углами зрения и успешно ее выполнили. В монографии рассматриваются авторско-правовая охрана, патентно-правовая охрана, правовая охрана, связанная с использованием товарных знаков, и охрана в виде коммерческой тайны. Вся работа, особенно первая и вторая главы, сопровождается ссылками на положения нового Гражданского кодекса Российской Федерации, что придает ей еще большие конкретность и убедительность. Помимо четко урегулированных законодательством положений, влияющих на правовую охрану программ для ЭВМ и БД, книга содержит сведения, которые прежде были слабо освещены в нашей литературе или вообще в ней не упоминались, — это информация, касающаяся новейших институтов, таких как Интернет и электронная коммерция. Книга предназначена для весьма широкого круга читателей: она может служить учебным пособием для студентов и аспирантов, занимающихся вопросами правовой охраны объектов интеллектуальной собственности, быть источником необходимой информации для авторов и пользователей компьютерных программ, юристов и многих других специалистов, так или иначе связанных с обсуждаемой областью. Монография обогатит правовую литературу и поможет практическим работникам разобраться в ряде сложных проблем, возникающих при развитии компьютерных технологий.

Н.К.Финкель, рецензент, доцент Российского института интеллектуальной собственности, канд. юр. наук

* После получения рецензии глава 3 была существенно доработана и печатается в авторском варианте

Ââåäåíèå

Быстрое развитие информационных технологий требует адекватного и своевременного решения проблемы охраны программ для ЭВМ. В настоящее время основной формой их правовой охраны является авторское право. Этот вид охраны признан во всех развитых странах, подписавших Бернскую конвенцию об охране литературных и художественных произведений. Программы для ЭВМ отнесены к категории объектов, представляющих собой литературные произведения. С таким подходом можно соглашаться или не соглашаться, но все споры будут носить академический характер: вряд ли возможно резкое изменение законодательства сразу во многих странах, а в связи с наблюдаемыми в мире интеграционными процессами пересмотр законодательства (то есть отказ от охраны программ для ЭВМ нормами авторского права) в отдельных государствах принесет только вред. Поэтому заинтересованным лицам ничего другого не остается, как научиться эффективно использовать достоинства правовой охраны программ для ЭВМ нормами авторского права, компенсируя ее недостатки за счет других правовых норм, в частности, патентного права, законодательства о коммерческой тайне и товарных знаках. Стремительная компьютеризация нашей страны, развитие информационных технологий, рост инвестиций в разработки новых технологий порождают множество вопросов, касающихся возможностей правовой охраны программ для ЭВМ. В настоящее время в Российской Федерации отношения, связанные с созданием, охраной и использованием программ для ЭВМ, регламентируются Законом РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» и Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах», при этом оба закона относят программы для ЭВМ к категории литературных произведений. Однако специфические особенности компьютерных программ, обусловленные их функциональным назначением и использованием исключительно совместно с ЭВМ, затрудняют применение к ним всех тех норм авторского права, которые относятся к литературным произведениям. Более того, охрана с помощью норм авторского права не всегда способна удовлетворить разработчиков программ для ЭВМ, так как не обеспечивает защиты от заимствования идей и принципов, реализованных в произведении. Поэтому для надежной правовой охраны как формы, так и содержания компьютерных программ рекомендуется использовать не только авторско-правовую охрану, но и охрану нормами патентного права, а также законодательства о коммерческой тайне и товарных знаках.

7

Во всех развитых странах наблюдается тенденция к патентованию изобретений, связанных с программным обеспечением, и количество таких патентов постоянно растет. Эта тенденция не обойдет стороной и Россию, и в ближайшее время проблема патентования соответствующих изобретений станет весьма актуальной. Уже сегодня Российское патентное законодательство признает патентоспособными (при выполнении определенных условий) технические решения, связанные с применением программ для ЭВМ, а следовательно, на территории России уже можно защитить от несанкционированного использования идеи, на которых базируются эти программы, с помощью патентного права. Однако далеко не каждое изобретение, имеющее отношение к компьютерным программам, удовлетворяет критериям патентоспособности. В таких случаях, а также если разработчик не желает раскрывать информацию об идеях, заложенных в его произведении, для обеспечения правовой охраны следует прибегать к помощи законодательства о коммерческой тайне. Название программы, красивая заставка на экране, оформление упаковки — все это может получить правовую охрану благодаря законодательству о товарных знаках. В предлагаемой вашему вниманию книге в общедоступной форме изложены вопросы теории и практики охраны программ для ЭВМ и баз данных. Рассмотрены авторско-правовая, патентная охрана программ, правовая регламентация договорных отношений в области создания и использования таких программ, а также их охрана с помощью законодательства о коммерческой тайне и товарных знаках. Уделено внимание и правовым аспектам применения современных информационных технологий. Подробно рассмотрены вопросы, связанные с регистрацией доменных имен и электронной коммерцией. В качестве приложения приведены нормативные акты по рассматриваемым вопросам, образцы заявок на выдачу патента на изобретение, на регистрацию программы для ЭВМ и товарного знака, подаваемых в Федеральный институт промышленной собственности, и другая информация, полезная для практической работы. Каждая глава книги посвящена отдельной теме; все они излагаются возможно более полно, чтобы читатель смог разобраться с интересующей его проблемой, не обращаясь к другим источникам. Главы разбиты на разделы, причем материал любого из них организован таким образом, что для его понимания не обязательно читать предыдущие разделы. В конце разделов указаны нормативные акты и номера статей, на которые здесь были даны прямые ссылки либо которые послужили основанием для определенных выводов. Все это позволяет читателю использовать книгу как справочное пособие.

Ãëàâà È.À.Íîñîâà

1

Àâòîðñêî-ïðàâîâàÿ îõðàíà ïðîãðàìì äëÿ ÝÂÌ В настоящее время в России, как и во всех развитых странах, правовая охрана программ для ЭВМ и баз данных (БД) осуществляется с помощью норм авторского права. При этом с точки зрения права программы для ЭВМ приравнены к литературным произведениям, а БД к сборникам (энциклопедии, антологии). Авторскоправовая охрана программ для ЭВМ и БД имеет как достоинства, благодаря которым ей и было отдано предпочтение во всем мире, так и недостатки, в определенной степени компенсируемые применением норм других институтов права. К достоинствам авторско-правовой охраны следует отнести ее оперативность, дешевизну и демократизм. Авторское право на произведение возникает в силу самого факта его создания — с того момента, когда оно воплощается в конкретную форму. При этом не требуется соблюдения каких-либо формальностей, например регистрации или депонирования. Авторским правом охраняется любое произведение, созданное в результате творческого труда. Произведение считается имеющим творческий характер, пока не доказано обратное, что сделать достаточно трудно в связи с отсутствием объективных критериев оценки творческого характера деятельности. Таким образом, для появления авторских прав не требуется каких-либо материальных затрат, достаточно создать произведение. Под действие авторско-правовой охраны подпадает любая программа для ЭВМ или БД, созданная в результате творческого труда, независимо от ее назначения, достоинств и степени работоспособности. Однако не следует забывать про недостатки авторско-правовой охраны программ для ЭВМ и БД. Основные из них — невозможность защитить от заимствования идеи и принципы, заложенные в основу программы для ЭВМ или БД (которые часто представляют собой достаточно ценную часть произведения), а также обеспечить эффективную защиту подобной программы от небуквального копирования. Указанные недостатки в определенной степени компенсируются применением норм патентного права и режима коммерческой тайны к конкретным объектам. Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 2; ст. 3; ст. 4, п. 1 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 6-7, ст. 9, п. 1-2

9

•È.À.Íîñîâà

1.1. Èñòî÷íèêè ïðàâîâîãî ðåãóëèðîâàíèÿ В нашей стране программы для ЭВМ и БД впервые получили правовую охрану в 1991 году, когда они были отнесены «Основами гражданского законодательства» (ст. 134) к объектам авторского права. Затем был принят Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (далее — Закон о ПрЭВМ и БД), вступивший в силу с 20 октября 1992 года. В нем указывалось (ст. 2), что программы для ЭВМ и БД являются объектами авторского права как литературные произведения и сборники, соответственно. Аналогичная норма нашла свое отражение в ст. 7 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон об АП и СП), который начал действовать с августа 1993 года и фактически поглотил принятый ранее Закон о ПрЭВМ и БД. Согласно п. 6 Постановления Верховного Совета Российской Федерации о порядке введения в действие Закона Российской Федерации об авторском праве и смежных правах от 9 июля 1993 года (ВВС №32, ст. 1244) законодательства бывшего СССР и Российской Федерации, существовавшие до вступления в силу Закона об АП и СП, применимы постольку, поскольку они не противоречат указанному закону. В июле 1995 года в Закон об АП и СП были внесены изменения, и в настоящее время он действует в редакции от 19 июля 1995 года.

1.2. Ïðîãðàììû äëÿ ÝÂÌ ñ òî÷êè çðåíèÿ çàêîíà В российском законодательстве используется следующее определение программы для ЭВМ (п. 1 ст. 1 Закон о ПрЭВМ и БД): «Программа для ЭВМ — это объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования электронных вычислительных машин (ЭВМ) и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата. Под программой для ЭВМ подразумеваются также подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения». Данное определение включает в понятие программы для ЭВМ три составляющие. Первая — это объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования компьютерных систем, вторая — это подготовительные материалы, а третья — порождаемые программой аудиовизуальные отображения. Рассмотрим подробно каждую из составляющих. Относительно первой Закон о ПрЭВМ и БД накладывает следующие ограничения. «Программа должна представлять собой совокупность данных и команд. Совокупность данных и команд представлена в объективной форме». Это означает, что закон охраняет программу для ЭВМ только в том случае, если она представлена на материальном носителе (бумага, дискета, память ЭВМ и т.п.). «Объективная форма представления данных и команд предназначена для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств». В определении

10

Ãëàâà 1. Àâòîðñêî-ïðàâîâàÿ îõðàíà ïðîãðàìì äëÿ ÝÂÌ не уточнено, должна ли совокупность данных и команд быть представлена в виде, непосредственно предназначенном для ввода в ЭВМ, либо в сферу охраны попадает и представление, требующее преобразований перед вводом в компьютер. В отличие от принятого в российском законодательстве, определение программы для ЭВМ, используемое, например, в американском законодательстве, имеет подобные уточнения. При отсутствии конкретизации данного положения можно сделать вывод, что согласно российскому законодательству программой для ЭВМ является представление в объективной форме данных и команд, предназначенное для функционирования ЭВМ — как во время, так и после конкретных преобразований. Здесь возникает вопрос: какие формы представления и виды их преобразования подразумеваются? Для того чтобы ответить на этот вопрос, следует рассмотреть возможные виды представления программы для ЭВМ. Она может быть представлена в виде блоксхемы, на языке программирования высокого и низкого уровня (исходный текст), на уровне машинных кодов (объектные коды), а также в виде последовательности логических функций. Охраноспособность программы, представленной в виде исходного текста или/и объектных кодов, не вызывает сомнения. Об этом однозначно заявлено в Законе о ПрЭВМ и БД (ст. 3, п. 3). Там же записано: «Предоставляемая настоящим законом правовая охрана распространяется на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме...». Таким образом, можно предположить, что под программой для ЭВМ данный закон понимает все перечисленные виды представления программы в объективной форме. Обратимся ко второй составляющей: «Подготовительные материалы, полученные в ходе ее (программы для ЭВМ) разработки». Однако ни в Законе о ПрЭВМ и БД, ни в Законе об АП и СП при определении программы для ЭВМ понятие «подготовительные материалы» не раскрывается. Следует предположить, что в состав подготовительных материалов должно входить описание программы, а также любые вспомогательные материалы, полученные в ходе разработки программы. В российском законодательстве отсутствует определение того, что нужно понимать под описанием программы, поэтому можно воспользоваться определением данного понятия из Типового положения по охране программного обеспечения ЭВМ, разработанного консультативной группой ВОИС в 1977 году. Согласно Положению описание программы — это полное пооперационное изложение алгоритма в словесной, схематической или другой форме, детализированное в степени, достаточной для определения набора команд, которые составляют содержание соответствующей программы для ЭВМ. Описание программы может быть представлено в виде блок-схемы. Таким образом, блок-схема компьютерной программы, входящая в состав подготовительных материалов, с точки зрения закона является программой для ЭВМ, и на нее распространяются все нормы закона. Под вспомогательными материалами следует понимать любые материалы, кроме самой программы и ее описания, если сущность этих материалов такова, что результатом их использования становится создание на последующей стадии программы для ЭВМ.

11

•È.À.Íîñîâà Необходимо провести границу между блок-схемой программы и идеей и принципами, используемыми в ней. Закон об АП и СП (п. 4 ст. 6) исключает из сферы правовой охраны нормами авторского права идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты. Закон о ПрЭВМ и БД расширяет список исключений (п. 5 ст. 3), в него попадают в том числе идеи и принципы организации интерфейса и алгоритма. Поэтому очень важно четко определить, что такое блок-схема программы и каковы различия между принципами организации алгоритма и блок-схемой программы. С точки зрения закона блок-схема программы может рассматриваться как программа для ЭВМ только в том случае, если она представлена с такой степенью детализации, которая позволяет однозначно определить набор команд на машиночитаемом языке. Это соответствует толкованию понятия «описание программы» в Типовом положении по охране программного обеспечения ЭВМ, разработанном ВОИС. Третьей составляющей программы для ЭВМ являются «порождаемые ею аудиовизуальные отображения». Эскизы таких отображений и сценарий звукового сопровождения должны рассматриваться как подготовительные материалы. Из чего следует, что к ним также относятся все нормы Закона о ПрЭВМ и БД. Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 1 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 4

1.3. Áàçû äàííûõ ñ òî÷êè çðåíèÿ çàêîíà Согласно ст. 4 Закона об АП и СП «база данных — это объективная форма представления и организации совокупности данных (статей, расчетов и т.д.), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины». Из этого определения видно, что нормы авторского права охраняют от несанкционированного использования только структуру данных, но не сами данные. Другими словами, авторское право на БД не защищает данные, хранящиеся в БД, от несанкционированного доступа и использования. Базы данных охраняются независимо от того, являются ли входящие в них данные объектами авторского права. Предоставляемая законодательством охрана распространяется на базы данных, представляющие собой результат творческого труда по подбору и организации данных. Таким образом, например, электронный телефонный справочник, в котором данные систематизированы в алфавитном порядке, скорее всего, не подпадает под охрану нормами авторского права, поскольку подобный подход к систематизации данных нельзя назвать творческим. Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 1, ст. 3 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 4; ст. 7, п. 3

12

Ãëàâà 1. Àâòîðñêî-ïðàâîâàÿ îõðàíà ïðîãðàìì äëÿ ÝÂÌ

1.4. Àâòîð, ñîàâòîðû, ïðàâîîáëàäàòåëü, ïîëüçîâàòåëü Сторонами в отношениях, возникающих в связи с использованием компьютерных программ и БД, являются авторы, соавторы, правообладатели и пользователи.

1.4.1. Àâòîðû Закон о ПрЭВМ и БД признает автором программы для ЭВМ или БД физическое лицо, в результате творческой деятельности которого она создана. При этом творческий характер деятельности автора предполагается до тех пор, пока не доказано обратное. Самого определения понятия «творческая деятельность» законодатель не дает. В юридической литературе можно найти большое количество дефиниций данного понятия. Обычно под творчеством понимается сознательная самостоятельная интеллектуальная деятельность, направленная на получение качественно нового, оригинального (отличного от существующих) результата в области науки, техники, литературы и искусства. Однако, несмотря на множество посвященных данному вопросу книг и статей, до сих пор не удалось найти общеприемлемых критериев творческой и нетворческой деятельности, в связи с чем указанное понятие нередко трактуется субъективно и неоднозначно. Вопрос о творческом характере работы порой является решающим при возникновении спора об авторстве, и ответ на него в каждом конкретном случае способен дать только суд. Но все же, видимо, деятельность можно считать творческой, если она носит интеллектуальный характер и осуществляется самостоятельно. Исходя из определения программы для ЭВМ, приведенного выше, следует считать авторами компьютерной программы не только тех, кто непосредственно писал ее текст, но и тех, кто принимал участие в создании подготовительных материалов (описания программы, блок-схемы программы и т.п.) и аудиовизуальных отображений (эскизов изображений, сценариев и т.п.). Автором (соавтором) программы для ЭВМ считается любой создавший ее человек — независимо от возраста, физического и психического состояния. Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 8, п. 1; ст. 1 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 4

1.4.2. Ñîàâòîðû Если произведение создано в результате творческой деятельности двух или более человек, то каждый из них является соавтором. Отношения, связанные с соавторством, регулируются ст. 10 Закона РФ об АП и СП. Факт соавторства признается только в том случае, если творческий вклад человека, принимавшего участие в процессе создания произведения, облечен в объективную форму в этом произведении. Другими словами, для того чтобы считаться соавтором произведения, недостаточно участвовать в генерировании и

13

•È.À.Íîñîâà обсуждении идей и принципов, заложенных в нем: необходимо принимать непосредственное участие в создании либо подготовительных материалов, либо текста самой компьютерной программы, либо используемых в ней аудиовизуальных отображений. Соавторство бывает двух видов: делимое и неделимое. В первом случае произведение состоит из самостоятельных частей, которые могут использоваться отдельно друг от друга и созданы различными авторами. Во втором случае произведение образует неделимое целое. Авторское право на совместно созданное произведение принадлежит соавторам совместно — независимо от того, образует ли такое произведение неделимое целое или состоит из самостоятельных частей. В случае делимого соавторства каждый из соавторов имеет право применять созданную им часть произведения по своему усмотрению без согласия остальных соавторов. Соавторы неделимого произведения руководствуются в своих действиях по отношению к этому произведению имеющимся между ними соглашением. Причем закон не накладывает каких-либо ограничений на форму подобного соглашения, и оно может быть как письменным, так и устным. Если соглашение отсутствует, использование произведения осложняется, так как по закону оно возможно только при единогласном согласии соавторов. Следовательно, если хотя бы один из соавторов не согласен с предложенным другими соавторами способом применения произведения, то его нельзя реализовать соответствующим образом. Однако право соавтора на запрет несколько ограничено: в Законе РФ об АП и СП (п. 2 ст. 10) записано, что «ни один из соавторов не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения». При этом достаточность оснований может определить только суд. Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 8 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 10

1.4.3. Ïðàâîîáëàäàòåëè В Законе О ПрЭВМ и БД (п. 2 ст. 1) под правообладателем понимается автор, его наследник, а также любое физическое или юридическое лицо, которое обладает исключительными имущественными правами, полученными в силу закона или договора. Отсюда видно, что основным признаком правообладателя является наличие у него исключительных имущественных прав на компьютерную программу или БД (подробное описание имущественных прав последует ниже), причем закон не уточняет, каким объемом прав должно обладать то или иное лицо, чтобы считаться правообладателем. Под исключительностью прав следует понимать их наличие в конкретный момент только у одного лица (правообладателя). Таким образом, определенное право на конкретное произведение не может принадлежать одновременно нескольким правообладателям. Закон предоставляет правообладателю возможность сообщить общественности о наличии у него соответствующих прав. Для этой цели предусмотрен специальный знак охраны, состоящий из трех элементов:

14

Ãëàâà 1. Àâòîðñêî-ïðàâîâàÿ îõðàíà ïðîãðàìì äëÿ ÝÂÌ • буквы © в окружности или в круглых скобках; • наименования (имени) правообладателя; • года первого выхода в свет программы для ЭВМ или БД (о выпуске программы для ЭВМ или БД в свет см. ниже). Например:

© ЗАО «Фирма АйТи», 1997 Форма записи знака охраны не предполагает указания на то, какие именно права принадлежат правообладателю, однако это допустимо. Так, можно использовать следующую запись:

© ЗАО «ХХХ», 1997. Право на тиражирование © ООО «УУУ», 1997. Право на распространение Знак охраны должен проставляться таким образом, чтобы прослеживалась однозначная связь между ним и произведением, к которому он относится. Например, знак охраны может высвечиваться на экране компьютера при каждом запуске программы или БД, располагаться на упаковке носителей с записью программы или БД, на этикетке, наклеенной на носитель, использоваться в рекламных материалах. Проставление знака охраны не носит обязательного характера и не является правообразующим: он выполняет исключительно информационную функцию. Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 1, п. 2; ст. 4, п. 2 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 9, п. 1

1.4.4. Ïîëüçîâàòåëè Законодатель не дает определения данной категории лиц. К ней следует отнести всех лиц, использующих произведение в своей деятельности. Часто применяется понятие «конечный пользователь», под которым обычно подразумеваются лица, использующие произведение для собственных нужд непосредственно в соответствии с его функциональным предназначением.

1.5. Èñêëþ÷èòåëüíûå àâòîðñêèå ïðàâà Авторские права на программы для ЭВМ и базы данных представляют собой набор правомочий, установленных законом. В России это Закон о ПрЭВМ и БД и Закон об АП и СП. Авторское право на базу данных признается при условии соблюдения авторского права на каждое из произведений, включенных в эту БД.

15

•È.À.Íîñîâà Авторские права делятся на две группы. К первой относятся права, не имеющие экономического содержания, — это личные неимущественные права автора, или, как их еще называют, моральные права. Ко второй группе относятся имущественные права. Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 5, п. 2; ст. 9-10 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 15-16

1.5.1. Ëè÷íûå íåèìóùåñòâåííûå ïðàâà Закон РФ о ПрЭВМ и БД (ст. 9) относит к личным неимущественным правам следующие: • право авторства; • право на имя; • право на неприкосновенность (целостность) произведения.

Действующий Закон об АП и СП предоставляет автору уже пять правомочий, относящихся к личным авторским правам. Два из них практически совпадают с приведенными выше, вместо права на неприкосновенность указано право на защиту репутации, а два оставшихся (в принципе, их можно считать единым правом) — это: • право на обнародование; • право на отзыв.

На практике при регулировании отношений, связанных с личными неимущественными правами, в соответствии с Постановлением ВС РФ о порядке введения в действие Закона об авторском праве и смежных правах от 9 июля 1993 года, следует руководствоваться перечнем правомочий, представленным в ст. 15 Закона об АП и СП. Право авторства закрепляется за лицом (лицами), творческим трудом которого (которых) создана программа для ЭВМ или БД, и заключается в праве считаться автором данного произведения. Ссылаясь на это право, автор может требовать в суде защиты своих интересов, если его авторство не признается, присвоено другим лицом или приписывается другому лицу. Право на имя — это право автора использовать или разрешать использовать произведение под именем автора, его псевдонимом либо анонимно. Таким образом, закон предоставляет автору возможность выбора способа указания своего имени (подлинное имя, псевдоним, без указания имени). Автор компьютерной программы или БД может реализовать свое право на указание имени, сделав так, чтобы оно высвечивалось на экране компьютера при каждой загрузке программы, а также поместив его в сопроводительной документации, например Руководстве пользователя, и на упаковке, используемой при продаже компьютерной программы или БД. Никто не имеет права без согласия автора выбирать способ указания его имени. Чтобы избежать недоразумений между автором и работо-

16

Ãëàâà 1. Àâòîðñêî-ïðàâîâàÿ îõðàíà ïðîãðàìì äëÿ ÝÂÌ дателем, автором и заказчиком, способ указания имени автора должен устанавливаться в заключаемом между ними договоре. После подписания договора обеими сторонами ни одна из них в течение всего срока действия договора не вправе изменять этот способ в одностороннем порядке. Право на защиту репутации автора (право на неприкосновенность) — это право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора. Причем право на защиту чести и достоинства автора распространяется и на те случаи, когда наносится ущерб деловой репутации автора. Если в компьютерную программу будут внесены изменения, ухудшающие ее рабочие характеристики, например, уменьшающие ее функциональные возможности или приводящие к ошибкам, то для защиты своей деловой репутации автор может обратиться в суд. При этом ему придется доказывать не только сам факт внесения изменений, но и то, что в результате таких изменений его деловой репутации был нанесен ущерб. Доказательствами могут служить: различные публикации, в которых высказываются критические замечания в адрес компьютерной программы (БД) и ее авторов; письменный отказ предполагавшихся заказчиков или работодателей, где в качестве причины указывается авторство компьютерной программы или БД, характеристики которой оказались неудовлетворительными, поскольку в них без разрешения автора были внесены изменения; другие доводы. В отношении данного права применимы и соответствующие общие нормы Гражданского кодекса ГК РФ (ст. 150-152, ст. 1099-1101). Право на обнародование программы для ЭВМ — право автора самостоятельно или предоставив кому-либо соответствующие полномочия впервые сделать произведение доступным для ознакомления неопределенному кругу лиц. Под неопределенным кругом лиц следует понимать неограниченное какими-либо условиями количество людей. То есть каждому, кто хочет ознакомиться с произведением, должна быть предоставлена такая возможность. Ознакомление с компьютерной программой или БД подразумевает возможность доступа не только к исходному тексту программы, но и к представлению программы или БД в объектных кодах. В обратном случае компьютерные программы и БД должны будут распространяться как в исполняемых модулях, так и в исходных текстах, что противоречит здравому смыслу. Произведение, признанное коммерческой тайной (ноу-хау), не может быть обнародовано. При создании подобного произведения автор реализует свое право на обнародование, не осуществляя его самостоятельно и не разрешая сделать это третьим лицам либо разрешая правообладателю сделать произведение общедоступным в любое удобное для последнего время. В принципе, право на обнародование произведения совпадает с правом на его первое использование, при котором экземпляры программы для ЭВМ или БД предоставляются неопределенному кругу лиц (например, при продаже или другом способе распространения). В таких случаях можно считать, что автор реализует свое право на обнародование, разрешая впервые сделать произведение доступным для ознакомления неопределенному кругу лиц путем передачи имущественных прав по договору или в случае служебных произведений по закону. Во втором случае желательно, чтобы между работником и работодателем был заключен письменный договор, в котором работник разрешал бы работодателю обнародовать произведение в любое удобное для последнего время.

17

•È.À.Íîñîâà Демонстрация компьютерных программ или БД на выставках, рекламные сообщения о них не могут рассматриваться как их обнародование. Однако первое размещение программы для ЭВМ или БД в сети, например Интернет, которое делает ее доступной для неопределенного круга лиц, безусловно должно считаться обнародованием. Право на обнародование может быть реализовано только один раз, за исключением случая, когда автор осуществляет свое право на отзыв произведения, которое неразрывно связано с правом на обнародование. Право на отзыв — это право автора отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения при условии возмещения пользователю причиненных таким решением убытков, включая упущенную выгоду. Причем автор не должен обосновывать свое требование об отзыве. Если произведение уже было обнародовано, автор обязан публично оповестить о его отзыве. При этом он вправе изъять за свой счет из обращения ранее изготовленные экземпляры произведения. Лишены права на отзыв только авторы служебных произведений. Авторы компьютерных программ или БД, которые создали свои произведения не в рамках служебных обязанностей и не в соответствии с заданием работодателя, даже в случаях, когда им не принадлежат имущественные права на программу, могут реализовать право на отзыв при условии возмещения пользователю понесенных от этого убытков с учетом упущенной выгоды. Отзыв произведения может нанести ущерб организациям, которые в соответствии с договором занимаются его распространением, поэтому для них желательно включать в договор о распространении произведения условие, ограничивающее осуществление права автора на отзыв. Личные неимущественные права принадлежат автору независимо от того, кому принадлежат имущественные права. Право авторства, право на имя и право на защиту репутации охраняются бессрочно. Автор может указать в завещании лицо, на которое он возлагает охрану этих прав после его смерти. При отсутствии таких указаний после смерти автора охрана упомянутых прав осуществляется его наследниками, а если их не имеется или после прекращения их авторского права — специально уполномоченным органом Российской Федерации (в настоящее время подобный орган еще не определен). Право на обнародование переходит к наследникам автора в полном объеме, однако право на отзыв прекращается со смертью автора, хотя на это и нет прямых указаний в законе. Личные неимущественные авторские права (за исключением права авторства) могут быть ограничены авторским договором. Как отмечалось выше, автор может избрать в договоре способ указания своего имени (право выбора принадлежит ему), дать согласие на обнародование или необнародование произведения, на внесение в него изменений, на отказ от реализации права на отзыв своего произведения. После заключения договора автор уже не имеет права в одностороннем порядке менять его условия. Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 9 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 15, ст. 29 Гражданский кодекс РФ, ст. 150-152, 1099-1101

18

Ãëàâà 1. Àâòîðñêî-ïðàâîâàÿ îõðàíà ïðîãðàìì äëÿ ÝÂÌ

1.5.2. Èìóùåñòâåííûå ïðàâà Имущественные права на программу для ЭВМ и БД представляют собой совокупность правомочий, которые могут в полном объеме или частично (в период действия авторских прав) продаваться и покупаться, передаваться в дар, сдаваться в аренду и т.п. Следует помнить, что имущественные права имеют срочный характер: по истечении срока их действия (в течение жизни автора плюс пятьдесят лет после его смерти) они уже не принадлежат какому-либо конкретному лицу. Произведение становится общественным достоянием, и любому лицу позволяется свободно использовать его без выплаты авторского вознаграждения. В отличие от личных неимущественных прав имущественные права могут принадлежать как физическим, так и юридическим лицам. В Законе о ПрЭВМ и БД (ст.10) к имущественным относятся права на осуществление или разрешение следующих действий: • выпуск в свет программы для ЭВМ или базы данных; • воспроизведение программы для ЭВМ или БД (полное или частичное) в любой форме, любыми способами; • распространение программы для ЭВМ или БД; • модификацию программы для ЭВМ или БД, в том числе ее перевод с одного языка на другой; • иное использование программы для ЭВМ или БД.

Выпуск в свет программы для ЭВМ или базы данных (опубликование) — это предоставление с согласия автора экземпляров соответствующего продукта неопределенному кругу лиц. Для того чтобы программа или БД считалась опубликованной, не требуется фактического ознакомления с ней большого количества людей, главное — предоставить им такую возможность (например, компьютерная программа или БД поступает в розничную продажу или размещается в сети). Программа для ЭВМ или БД, опубликованная без согласия автора, не считается выпущенной в свет. Следовательно, тот, кто не является автором программы или БД, может реализовать право на ее выпуск в свет лишь с согласия автора. Видимо, такое разрешение подразумевается, даже если оно не оговорено специально, когда между автором и пользователем программы или БД заключается лицензионный договор на ее использование. В случае когда произведение создано в рамках служебного задания или служебных обязанностей и все имущественные права на него (в том числе — право на опубликование) принадлежат работодателю, желательно, чтобы между автором и работодателем был заключен договор. В нем должно указываться, что автор не возражает против выпуска в свет своего произведения как непосредственно работодателем, так и третьим лицом, приобретшим это право у законного правообладателя. Право на воспроизведение  — право на изготовление одного или более экземпляров программы или базы данных, представленной в полном объеме или частично, в любой материальной форме, а также их запись в память ЭВМ. Право на распространение — право любым способом распространять экземпляры программы или БД, представленные в любой материальной форме, в частнос-

19

•È.À.Íîñîâà ти, продавать их, сдавать в прокат (последнее — только с разрешения автора) и т.п. В Законе о ПрЭВМ и БД уточняется, что программы для ЭВМ и БД могут распространяться через сети, а также путем предоставления взаймы, включая импорт для любой из этих целей. Закон не дает однозначного ответа на вопрос, входит ли в понятие «распространение» подготовка к продаже экземпляров программ для ЭВМ и БД, в том числе их хранение с данной целью. Однако следует считать, что право на распространение включает в себя право на хранение экземпляров с целью их дальнейшей реализации. Не каждое действие по распространению должно осуществляться с разрешения правообладателя. Закон предусматривает возможность распространения без согласия правообладателя экземпляров выпущенной в свет программы для ЭВМ или БД после их первой продажи, при этом авторское вознаграждение не выплачивается — происходит так называемое исчерпание прав. Таким образом, лицо, законным путем купившее экземпляр программы для ЭВМ или БД, имеет право на распространение купленного им экземпляра любым способом, за исключением права на прокат. Право сдачи экземпляров программы и БД в прокат принадлежит автору независимо от права собственности на конкретные экземпляры. Автор может реализовать данное право самостоятельно либо разрешая (запрещая) сделать это другим. Иными словами, сдавать экземпляры программы или БД в прокат можно только при наличии специального разрешения автора. Право на модификацию — так оно названо в Законе о ПрЭВМ и БД. В Законе об АП и СП определяется право на переработку, что, по сути, является лишь другим названием этого права. Закон о ПрЭВМ и БД (п.1, ст.1) определяет модификации программ для ЭВМ или БД как любые их изменения, не являющиеся адаптацией. При этом под адаптацией подразумевается внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях обеспечения функционирования программы для ЭВМ или БД на конкретных технических средствах или под управлением конкретных программ пользователя. При толковании понятия «модификация» следует исходить из того, что авторское право охраняет только форму (исходный текст) программы, а не ее содержание. Новая программа считается модификацией старой только в том случае, если в ней сохранены элементы первоначальной программы (фрагменты исходного текста, блок-схема программы). В противоположном случае новая программа должна рассматриваться как самостоятельное произведение. Если сходство обнаруживается лишь в предназначении программ, то есть одинаковыми являются область применения и выполняемые функции, то в соответствии с законом каждая из них считается оригинальной. Модификация программы может осуществляться только с разрешения правообладателя, иначе это действие будет рассматриваться как нарушение авторского права. Однако права на модифицированную версию программы принадлежат уже лицу, выполнившему модификацию, если иное не обусловлено договором между ним и правообладателем исходной программы. При этом лицо, осуществившее модификацию, может пользоваться авторским правом на переработанную версию только при условии соблюдения им прав автора (правообладателя) произведения, подвергшегося модификации. Поэтому при передаче права на модификацию в лицензионный договор следует записывать условия, на которых будет использоваться измененная версия программы.

20

Ãëàâà 1. Àâòîðñêî-ïðàâîâàÿ îõðàíà ïðîãðàìì äëÿ ÝÂÌ Исправление явных ошибок в тексте программы для ЭВМ не считается модификацией, не требует разрешения и не порождает авторских прав у лиц, выполнивших данное действие. Право на перевод — право переводить программу с одного языка программирования на другой. Права на версию программы, являющуюся переводом первоначальной программы, будут принадлежать лицу, выполнившему перевод, если иное не обусловлено договором между ним и правообладателем исходной программы. В связи с этим при передаче права на перевод в лицензионном договоре требуется фиксировать условия, на которых будет использоваться перевод программы. Иное использование программы для ЭВМ или БД. Перечень имущественных прав, приведенный в Законе о ПрЭВМ и БД, не является исчерпывающим, так как закон не конкретизирует, какое именно применение подразумевается под «иным». Однако в Законе об АП и СП приводится исчерпывающий перечень прав на использование программы для ЭВМ и БД. Правда, здесь имущественные права авторов определяются как единое исключительное право на использование произведения «в любой форме и любым способом» (п.1 ст.16), но далее (п.3 ст.16) приводится перечень прав, который является исчерпывающим. Следовательно, правообладатель имеет право осуществлять или разрешать осуществление только тех действий, которые перечислены в законе. При этом в отношении программ для ЭВМ и БД данный закон не добавляет новых правомочий к тем пяти, которые предоставляет правообладателю Закон ПрЭВМ и БД. Таким образом, описанные выше права и составляют охраняемые законом права на применение программ для ЭВМ и БД. Любые иные формы и способы использования этих произведений могут правомерно осуществляться без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения. Однако закон предусматривает, что если свободное (без заключения договора) применение существенно влияет на объем договорного использования, то первое может быть ограничено решением суда или арбитражного суда. Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 1, п. 1; ст. 4, п. 2; ст. 11; ст. 16 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 16, п. 2-3, п. 5

1.6. Ñðîê äåéñòâèÿ àâòîðñêîãî ïðàâà Авторское право на программы для ЭВМ и БД действует с момента создания произведения в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти (считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора) — в случае, если имя автора известно. Если же программа для ЭВМ или БД выпущена в свет анонимно или под псевдонимом и в течение 50 лет с момента ее опубликования имя автора не установлено однозначно, то авторское право на такое произведение действует с момента его выпуска в свет в течение 50 лет. Срок окончания действия авторского права на программу для ЭВМ или БД, созданную в соавторстве, исчисляется со времени смерти последнего автора, пережившего других соавторов.

21

•È.À.Íîñîâà Право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора охраняются бессрочно. После смерти автора защита этих прав осуществляется лицом, на которое автор в своем завещании может возложить соответствующие обязанности (данное лицо выполняет свои полномочия пожизненно), либо (если в завещании не указано такое лицо) — наследниками автора. Если их нет или их авторское право прекратилось, то упомянутые права охраняются специально уполномоченным органом Российской Федерации. Авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет после смерти автора, действует в течение 50 лет после его опубликования. По окончании срока действия авторского права на программу для ЭВМ или БД она переходит в общественное достояние, что влечет за собой возможность ее свободного использования любым третьим лицом без выплаты авторского вознаграждения. Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 6 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 27-28

1.7. Ñôåðà äåéñòâèÿ àâòîðñêîãî ïðàâà Программы для ЭВМ и БД подпадают под действие авторского права независимо от гражданства авторов и их правопреемников, если они находятся в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации. При этом не имеет значения, были они обнародованы или нет. Действие авторского права также распространяется на программы для ЭВМ и БД (обнародованные либо необнародованные), находящиеся в какойлибо объективной форме за пределами Российской Федерации, если их авторами или правопреемниками являются граждане Российской Федерации либо других государств, имеющих с Россией международные договоры об авторском праве. Под гражданством автора (правопреемника) подразумевается то гражданство, которое автор имел на момент создания произведения либо обнародования произведения. Последующее изменение автором (правопреемником) гражданства не имеет значения для установления сферы действия авторского права. Если программа для ЭВМ или БД создавалась коллективом авторов с различным гражданством, то для охраны этого произведения авторским правом достаточно, чтобы хотя бы один из авторов был гражданином России либо страны, имеющей с Россией соответствующий международный договор. Произведения, созданные гражданами стран, имеющих с Россией международные договоры по авторским правам, охраняются: • всегда, если их авторы являются гражданами Австрии, Армении, Болгарии, Венгрии, Кубы, Малагасийской Республики, Польши, Словакии, Чехии; • только при условии, что они были впервые обнародованы после 26 мая 1973 года, а их автор (правопреемник) — гражданин страны, входящей во Всемирную конвенцию об авторском праве, либо после 12 марта 1995 года, а их автор (правопреемник) — гражданин страны, входящей в Бернскую конвенцию. Если же страна, гражданином которой является автор (правопреемник) произведения, вступила

22

Ãëàâà 1. Àâòîðñêî-ïðàâîâàÿ îõðàíà ïðîãðàìì äëÿ ÝÂÌ во Всемирную конвенцию после 27 мая 1973 года или в Бернскую конвенцию после 13 марта 1995 года, то это произведение охраняется в России только при условии, что оно было впервые обнародовано после присоединения данной страны к соответствующей конвенции. Независимо от гражданства автора (правопреемника) охраняются программы для ЭВМ и БД, впервые опубликованные на территории России или страны, связанной с Россией международным договором, при условии, что в момент их выпуска в свет Россия была связана с этой страной международным договором. Произведение также будет считаться опубликованным в России, если в течение 30 дней после даты первого выпуска в свет за ее пределами оно было опубликовано на территории Российской Федерации. В этом случае ему будет предоставлена охрана авторским правом как произведению, впервые опубликованному на территории РФ. При предоставлении на территории России охраны произведению в соответствии с международными договорами Российской Федерации автор произведения (правопреемник) определяется по закону государства, на территории которого возникло авторское право. Например, в соответствии с законодательством США автором служебного произведения может считаться работодатель (юридическое лицо); именно он и должен рассматриваться в России как автор. Данное положение справедливо и в отношении российских граждан, которые создают свои произведения, находясь на службе у американских работодателей. Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 7 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 6

1.8. Äåéñòâèÿ â îòíîøåíèè ïðîèçâåäåíèÿ, ðàçðåøåííûå çàêîíîì Закон устанавливает перечень действий, которые законный владелец экземпляра компьютерной программы и БД может осуществлять без разрешения правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, не считаясь при этом правонарушителем. К таким действиям относятся следующие: • те, которые связаны с функционированием программы для ЭВМ и БД в соответствии с ее назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (последние допускаются в отношении одной ЭВМ или одного пользователя в сети, если иное не предусмотрено договором с правообладателем); • исправление явных ошибок; • внесение изменений и дополнений в текст программы, с тем чтобы она могла функционировать на технических средствах пользователя; • изготовление копии программы или БД в архивных целях и применение ее для замены правомерно приобретенного экземпляра, если оригинал программы (БД) утерян, уничтожен или стал непригодным для использования. При этом если владение экземпляром произведения перестанет быть правомерным, резервный экземпляр программы или БД должен быть уничтожен.

23

•È.À.Íîñîâà Указанные действия могут осуществляться исключительно лицом, правомерно владеющим экземпляром программы или БД. Согласно закону, владелец экземпляра не имеет права поручить кому-либо выполнение этих действий. Владелец законно приобретенного экземпляра программы может самостоятельно декомпилировать ее (восстановить исходный текст программы из имеющихся объектных кодов) или поручить это любому лицу. Однако это разрешается делать лишь для строго ограниченных целей — исключительно для организации взаимодействия программы, независимо разработанной данным лицом, с другими программами, которые способны взаимодействовать с декомпилируемой программой. Декомпиляция допустима только по отношению к тем частям декомпилируемой программы, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию, и при условии, что информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна из других источников. Полученные сведения не могут использоваться для других целей или передаваться иным лицам (за исключением тех случаев, когда это необходимо для организации взаимодействия независимо разработанной программы с другими, а также не могут применяться для создания компьютерной программы, существенно схожей с декомпилируемой на уровне исходного текста либо блок-схемы). Свободное использование экземпляра программы для внесения в нее изменений с целью исправления явных ошибок или адаптации к техническим средствам пользователя, а также проведение декомпиляции может быть ограничено договором между владельцем авторских прав на программу и владельцем экземпляра. Ограничение права пользователя на изготовление одной резервной копии и права на применение программы для ЭВМ и БД в соответствии с ее назначением, в том числе права на запись и хранение в памяти ЭВМ, в принципе возможно, но вряд ли имеет смысл делать это. Владелец экземпляра опубликованной программы для ЭВМ или БД, который был правомерно введен в гражданский оборот путем продажи, имеет право на дальнейшее распространение данного экземпляра (за исключением сдачи его в прокат) без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения. Указанное право может быть ограниченным по времени и территории только в том случае, если это оговаривается в договоре между владельцем прав на произведение и владельцем экземпляра программы или БД. Передав кому-либо экземпляр программы для ЭВМ, пользователь должен уничтожить все имеющиеся у себя копии такой программы. Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 15-16 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 25

1.9. Ïåðåäà÷à ïðàâ íà ïðîãðàììó äëÿ ÝÂÌ èëè ÁÄ Данному вопросу полностью посвящена следующая глава, поэтому здесь приведем только краткие сведения о том, каким образом должна происходить передача имущественных прав на программу для ЭВМ или БД.

24

Ãëàâà 1. Àâòîðñêî-ïðàâîâàÿ îõðàíà ïðîãðàìì äëÿ ÝÂÌ Передача имущественных прав на произведение может осуществляться только на основании письменного договора, за исключением описанных выше случаев свободного воспроизведения и распространения законно приобретенного экземпляра. Договоры такого типа закон называет авторскими. Права могут передаваться полностью или частично, на основе авторского договора о передаче исключительных или неисключительных прав. Закон устанавливает определенные требования к авторскому договору; он должен устанавливать следующие существенные условия: объем и способы использования программ для ЭВМ или БД, порядок выплаты и размер вознаграждения, срок и территорию действия. При продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к компьютерным программам и БД закон допускает особый порядок заключения договоров, например, путем изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах произведения. Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 11, п. 1; ст. 14 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 30-31, ст. 33-34

1.10. Íàðóøåíèå ïðàâ íà ïðîãðàììó äëÿ ÝÂÌ èëè ÁÄ Любое не санкционированное правообладателем использование программы для ЭВМ или БД, за исключением разрешенного законом, а также несоблюдение личных неимущественных прав авторов считается нарушением авторского права. Защита авторского права может осуществляться в рамках гражданского, уголовного и административного права. Экземпляры программы для ЭВМ или БД, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских прав, согласно закону называются контрафактными (от французского слова «contrefacon», означающего нарушение прав интеллектуальной собственности). К контрафактным закон относит также экземпляры охраняемых в России программ для ЭВМ и БД, импортируемые на территорию России без разрешения правообладателя, — даже из тех государств, в которых эти произведения никогда не охранялись или перестали охраняться. Однако «в народе» для обозначения экземпляра, изготовленного или распространенного с нарушением авторских прав, часто используется слово «пиратский» (от английского неологизма piracy — нарушение прав интеллектуальной собственности). Экземпляры произведения перестают считаться контрафактными, если нарушитель и правообладатель достигают договоренности и дальнейшее изготовление и распространение осуществляется уже на законных основаниях. Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 17 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 48

25

•È.À.Íîñîâà

1.11. Ãðàæäàíñêî-ïðàâîâûå ìåðû çàùèòû àâòîðñêîãî ïðàâà По общему правилу защита авторских прав осуществляется в судебном порядке. Если хотя бы одна из участвующих в споре сторон — физическое лицо, то спор разрешается судами общей компетенции, если же обе стороны являются юридическими лицами — решения принимают арбитражные суды. По соглашению сторон спор между ними может быть передан на рассмотрение третейскому суду. В качестве средства судебной защиты авторских прав выступает иск, в котором сторона, считающая, что ее права нарушены (истец), выдвигает свои требования к суду об отправлении правосудия, а также материально-правовые требования к стороне, по мнению истца нарушившей его право (к ответчику). Иск подается непосредственно в суд (обязательно в письменном виде) истцом или его представителем либо направляется в суд по почте, желательно заказным письмом с уведомлением о вручении. Согласно ст. 126 Гражданско-процессуального кодекса РСФСР (ГПК) в исковом заявлении обязательно должны быть указаны: • наименование суда, в который подается заявление; • наименование истца, его местожительство или (если истцом является юридическое лицо) местонахождение, а в случае подачи заявления представителем — также его наименование и адрес; • наименование ответчика, его местожительство или, если ответчиком является юридическое лицо, местонахождение; • обстоятельства, на которых истец основывает свое требование, и доказательства, подтверждающие изложенные обстоятельства; • требования истца; • цена иска, если он подлежит оценке; • перечень прилагаемых к заявлению документов.

Исковое заявление подписывается истцом или его представителем. К исковому заявлению, поданному представителем, должна быть приложена доверенность или иной документ, удостоверяющий полномочия этого представителя (например, для членов коллегии адвокатов — ордер, выданный юридической консультацией). Иск о защите авторских прав может предъявить только обладатель исключительных прав — автор, его наследники либо иные правопреемники, а также физические или юридические лица, к которым исключительные авторские права перешли по договору или по закону. Иск о защите личных неимущественных авторских прав может быть предъявлен лишь самим автором (авторами), его (их) наследниками либо специально уполномоченным органом. Лицо, владеющее только неисключительными правами на произведение, лишено права на защиту в суде авторских прав на данное произведение. В случае обнаружения нарушения единственное, что можно сделать, — попросить обладателя исключительных прав обратиться с исковым заявлением в суд для защиты своих прав. Если исключительные права на программу для ЭВМ или БД принадлежат одновременно нескольким лицам, то каждое из них в отдельности имеет право обратиться в суд с соответствующими требованиями. Однако материальные требования могут быть удовлетворены лишь в пределах доли этого лица.

26

Ãëàâà 1. Àâòîðñêî-ïðàâîâàÿ îõðàíà ïðîãðàìì äëÿ ÝÂÌ По общему правилу иск подается по месту нахождения ответчика (ГПК, ст. 117), но при согласии сторон территориальная подсудность дел может быть изменена (ГПК, ст. 120). В соответствии со ст. 5 Закона РФ «О государственной пошлине» от 9 декабря 1991 года по искам, основанным на авторском праве, истцы, если в качестве таковых выступают авторы, освобождаются от уплаты пошлины и иных судебных расходов. Также от указанных выплат освобождаются истцы по спорам об авторстве. В таких случаях издержки, понесенные судом в связи с рассмотрением дела, и государственная пошлина взыскиваются с ответчика пропорционально удовлетворенной части исковых требований. Однако данная льгота распространяется только на суды общей компетенции; предъявляя иск о защите авторских прав в арбитражный суд, истец обязан оплатить государственную пошлину, размер которой определяется в общем порядке (п.2 ст.3 Закона РФ «О государственной пошлине»). На требования, связанные с нарушениями личных неимущественных прав, не распространяется действие исковой давности. Иск, обусловленный нарушением имущественных прав на произведение, может быть предъявлен только в течение трех лет — начиная с того дня, когда истец узнал о нарушении своего права или должен был узнать о таковом. Обладатель исключительных авторских прав вправе требовать от нарушителя: • признания прав; • восстановления положения, существовавшего до нарушения права (например, уничтожения контрафактных экземпляров), и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушению (запрет рекламы, производства и предложений к продаже контрафактных экземпляров, их хранения с целью дальнейшей продажи и т.п.); • возмещения убытков, включая упущенную выгоду. Выдвигая данное требование, истец должен доказать факт наличия убытков, понесенных им в результате действий ответчика, и обосновать их размер. Обычно при нарушении авторских прав реальный ущерб отсутствует и убытки состоят только из упущенной выгоды. Размер упущенной выгоды определяется различными способами, например, из расчета суммы, которую правообладатель мог бы получить, если бы нарушитель заключил с ним договор о возмездном использовании программы для ЭВМ или БД либо исходя из цены сделки, которая не состоялась по вине нарушителя. Истец вправе требовать возмещения упущенной выгоды в размере не меньшем, чем доходы, полученные ответчиком в результате нарушения им прав истца. В данном случае истец не должен доказывать размер своих убытков, достаточно доказать размер полученного нарушителем дохода. Однако при отсутствии у нарушителя соответствующей бухгалтерской документации определить реальный размер его дохода практически невозможно; • взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения авторских прав, вместо возмещения убытков. При отсутствии реального ущерба данная мера практически совпадает с предыдущей, а при наличии реального ущерба даже является менее выгодной. Здесь также требуется доказать размер дохода нарушителя;

27

•È.À.Íîñîâà • выплаты компенсации в сумме от 10 до 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда, устанавливаемых законодательством РФ. Эта сумма определяется по усмотрению суда или арбитражного суда вместо возмещения убытков или взыскания дохода.

Предъявление требований о выплате компенсации освобождает истца от обязанности документального подтверждения точных размеров своих убытков или доходов ответчика. Для присуждения компенсации достаточно доказать факт убытков, а их размеры могут быть оценены приблизительно. При отсутствии убытков компенсация не выплачивается. Истец по своему усмотрению может требовать от нарушителя либо возмещения убытков, включая упущенную выгоду, либо взыскания доходов, полученных ответчиком в результате нарушений, либо выплаты компенсации. Закон разрешает выдвигать одновременно только одно из указанных требований: • принятия иных мер, предусмотренных законодательными актами, которые связаны с защитой прав автора. В настоящее время под иными мерами следует понимать способы правовой защиты, указанные в ст. 12 ГК РФ: а) признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности; применение последствий недействительности ничтожной сделки; б) признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; в) самозащита своего права; г) присуждение к исполнению обязанности в натуре; д) взыскание неустойки; е) компенсация морального вреда. Требование о компенсации морального вреда может быть предъявлено только в том случае, когда нарушены личные неимущественные права автора; ж) прекращение или изменение правоотношения; з) неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону.

Помимо возмещения убытков, взыскания дохода или выплаты компенсации в твердой сумме суд или арбитражный суд за нарушение авторских или смежных прав взыскивает в пользу государства штраф в размере 10 процентов от суммы, присужденной судом в пользу истца. Ответственность за нарушение авторских прав наступает в случае наличия вины (ст. 1064-1083 ГК РФ). При этом наличие вины нарушителя предполагается, то есть для наступления ответственности правообладателю достаточно доказать, что нарушены его права. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения убытков только в том случае, если докажет, что вред причинен не по его вине. Обосновывая свой иск, правообладатель в первую очередь должен доказать законность своих прав на программу для ЭВМ или БД, а также факт их нарушения. Документом, подтверждающим законность прав, является, например, Свидетельство о регистрации программы для ЭВМ или БД в РосАПО, договор о передаче прав, ис-

28

Ãëàâà 1. Àâòîðñêî-ïðàâîâàÿ îõðàíà ïðîãðàìì äëÿ ÝÂÌ ходные тексты программы для ЭВМ, подготовительные материалы и т.п. Обладатели исключительных авторских прав вправе обратиться за защитой своего права не только в суд, арбитражный или третейский суд, но и в орган дознания или предварительного следствия (в соответствии с их компетенцией). Если будет доказано, что экземпляры программ для ЭВМ или БД являются контрафактными, суд, арбитражный суд или судья единолично должны вынести решение об их обязательной конфискации. Конфискованные экземпляры подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи обладателю авторских прав по его просьбе. Если контрафактные экземпляры произведений передаются правообладателю, их стоимость должна быть учтена при определении размера суммы, которую нарушитель по решению суда обязан выплатить правообладателю. Суд, арбитражный суд или судья единолично могут вынести решение и о конфискации материалов и оборудования, используемых для изготовления и воспроизведения контрафактных экземпляров программ для ЭВМ и БД. Указанные материалы и оборудование не уничтожаются и не передаются в собственность правообладателю. Закон об АП и СП (ст. 50) предусматривает следующие способы обеспечения иска по делам о нарушении авторских прав. 1. Суд, арбитражный суд или судья единолично могут вынести определение о запрещении ответчику либо лицу, являющемуся нарушителем авторских прав, совершать определенные действия. К ним относятся: изготовление, воспроизведение, продажа, сдача в прокат, импорт или иное предусмотренное настоящим законом использование, а также транспортировка, хранение или владение с целью введения в гражданский оборот экземпляров программ для ЭВМ и БД, которые расценены как контрафактные. В гражданских делах судебный запрет не может быть вынесен до подачи искового заявления. Более того, иск должен быть достаточно обоснован, чтобы суд вынес запрет на соответствующие действия. 2. Суд или судья единолично, а также арбитражный суд могут вынести определение о наложении ареста и изъятии всех экземпляров программ для ЭВМ и БД, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также материалов и оборудования, предназначенных для их изготовления и воспроизведения. При наличии достаточных данных о нарушении авторских прав орган дознания, следователь, суд или судья единолично обязаны принять меры для розыска и наложения ареста на полагаемые контрафактными экземпляры программ для ЭВМ или БД, а также на материалы и оборудование, предназначенные для изготовления и воспроизведения указанных экземпляров произведений, включая при необходимости меры по их изъятию и передаче на ответственное хранение. Указанные объекты могут быть переданы на ответственное хранение третьему лицу, например истцу, однако предполагаемый нарушитель при этом не лишается права собственности на них. Описанные выше меры обеспечения гражданских исков применяются в соответствии с общими правилами обеспечения исков, установленными в ст. 133-140 ГПК, ст. 75-80 (Арбитражно-процессуальный кодекс РФ).

29

•È.À.Íîñîâà Рассмотрение дела в суде завершается вынесением судебного решения, которое вступает в законную силу по истечении срока на кассационное обжалование и опротестование. Кассационная жалоба, или протест, может быть подана в течение десяти дней с даты вынесения судом решения (ст. 284 ГПК). Решения Верховного Суда РФ вступают в законную силу немедленно после их провозглашения (ст. 208 ГПК). Рассмотрение арбитражного дела заканчивается принятием решения, которое вступает в законную силу по истечении месячного срока после его принятия. Решения Высшего арбитражного суда РФ вступают в силу с момента их принятия. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено, начинает действовать с момента вынесения постановления апелляционной инстанцией (ст. 135 АПК). Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 18, ст. 19 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 48, ст. 49, ст. 50 Арбитражно-процессуальный кодекс РФ, ст. 75-80, ст. 135 Закон РФ «О государственной пошлине» от 9 декабря 1991 года, ст. 3, п. 2; ст. 5 Гражданский кодекс РФ, ст. 12, ст. 1064-1083 Гражданско-процессуальный кодекс РСФСР, ст. 117, ст. 120, ст. 133-140, ст. 208, ст. 284

1.12. Óãîëîâíàÿ îòâåòñòâåííîñòü çà íàðóøåíèå àâòîðñêèõ ïðàâ За виновное нарушение авторских прав на программы для ЭВМ или БД, причинившее крупный ущерб, наступает уголовная ответственность. Уголовное дело может быть возбуждено по заявлению правообладателя. Согласно ст. 146 Уголовного кодекса РФ незаконное использование объектов авторского права, а также присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб, наказываются штрафом в размере от 200 до 400 минимальных размеров оплаты труда либо в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до четырех месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо лишением свободы на срок до двух лет. Те же деяния, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, наказываются штрафом в размере от 400 до 800 минимальных размеров оплаты труда либо в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от четырех до восьми месяцев, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет. Уголовная ответственность по указанной статье наступает только при условии, что в результате нарушения авторских прав потерпевшей стороне был нанесен крупный ущерб. В УК не определено, какой ущерб должен рассматриваться как крупный в случае нарушения авторских прав, поэтому данный признак является оценочным. Крупный ущерб может быть имущественным или моральным. В настоящее время ущерб считается крупным, начиная с десятикратного размера установленного законом минимального размера оплаты труда.

30

Ãëàâà 1. Àâòîðñêî-ïðàâîâàÿ îõðàíà ïðîãðàìì äëÿ ÝÂÌ Преступление является оконченным с момента причинения крупного ущерба, до этого момента нарушение не подпадает под действие указанной статьи. В отношении программ для ЭВМ уголовную ответственность влечет за собой не только виновное нарушение авторских прав, в результате которого был нанесен крупный ущерб правообладателю, но и следующие действия: 1. Неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, (то есть информации на машинном носителе, в электронно-вычислительной машине, системе ЭВМ или их сети), который привел к уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, наказывается штрафом в размере от 200 до 500 минимальных размеров оплаты труда либо в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо исправительными работами на срок от шести месяцев до одного года, либо лишением свободы на срок до двух лет. То же деяние, совершенное группой лиц по предварительному сговору, либо организованной группой, либо лицом с использованием своего служебного положения, а равно имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети,  наказывается штрафом в размере от 500 до 800 минимальных размеров оплаты труда, либо в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти до восьми месяцев, либо исправительными работами на срок от одного года до двух лет, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет (ст. 272 УК). Преступление по данной статье считается состоявшимся, если совершено хотя бы одно из указанных действий; при этом не имеет значения, был ли нанесен ущерб потерпевшей стороне. 2. Создание программ для ЭВМ или внесение изменений в существующие программы, заведомо приводящие к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, а равно использование либо распространение таких программ или машинных носителей с подобными программами  наказывается лишением свободы на срок до трех лет со штрафом в размере от 200 до 500 минимальных размеров оплаты труда либо в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев. Те же деяния, повлекшие по неосторожности тяжкие последствия,  наказываются лишением свободы на срок от трех до семи лет (ст. 273 УК). 3. Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети лицом, которое имеет доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети, повлекшее за собой уничтожение, блокирование или модификацию охраняемой законом информации ЭВМ и причинившее существенный вред, наказывается лишением права занимать определенные должности или осуществлять определенную деятельность на срок до пяти лет, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо ограничением свободы на срок до двух лет. То же деяние, повлекшее по неосторожности тяжкие последствия, наказывается лишением свободы на срок до четырех лет (ст. 274 УК).

31

•È.À.Íîñîâà Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 20 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 48 Уголовный кодекс РФ от 13.06.96 г., № 63-ФЗ, ст. 146, ст. 272-274

1.13. Àäìèíèñòðàòèâíàÿ îòâåòñòâåííîñòü çà íàðóøåíèå àâòîðñêèõ ïðàâ Незаконное применение экземпляров программ для ЭВМ или БД, например, их продажа, сдача в прокат или иное использование в коммерческих целях без соответствующего разрешения правообладателя влечет за собой административную ответственность. В соответствии со ст. 150.4 Кодекса РСФСР об административных нарушениях продажа экземпляров программ для ЭВМ или БД, являющихся контрафактными в соответствии с законодательством РФ об авторском праве и смежных правах или несущих на себе ложную информацию об их изготовителях, местах производства и т.п. или тех, на которых уничтожен либо изменен знак охраны авторского права, проставленный обладателем авторских прав, влечет за собой наложение штрафа на граждан в размере от 5 до 10 минимальных размеров оплаты труда, а на должностных лиц — в размере от 10 до 20 минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений. Те же действия, совершенные лицом, которое в течение года подвергалось административному взысканию за одно из указанных выше нарушений, наказываются наложением штрафа на граждан в размере от 10 до 20 минимальных размеров оплаты труда, а на должностных лиц — в размере от 30 до 50 минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений. Конфискованные экземпляры подлежат уничтожению за исключением случаев их передачи обладателю авторских прав по его просьбе. Для наступления административной ответственности достаточно доказать факт незаконного использования программ для ЭВМ или БД в коммерческих целях. Кодекс РСФСР об административных правонарушениях (в ред. от 19.07.97), ст. 150.4

1.14. Îôèöèàëüíàÿ ðåãèñòðàöèÿ ïðîãðàììû äëÿ ÝÂÌ. Ïðàâî íà ðåãèñòðàöèþ Как уже отмечалось, краеугольным камнем всей системы авторского права является принцип возникновения прав с момента создания произведения. Это означает, что авторское право распространяется как на опубликованные, так и на неопубликованные программы для ЭВМ и что ни одна организация, административный или судебный орган не вправе требовать от автора (правообладателя) выполнения каких-либо формальностей в отношении произведения (например, депонирования экземпляров, регистрации, уплаты сборов и т.п.). Российское законодательство устанавливает, что реализация и защита авторских прав могут производиться без каких-либо формальностей.

32

Ãëàâà 1. Àâòîðñêî-ïðàâîâàÿ îõðàíà ïðîãðàìì äëÿ ÝÂÌ Однако Закон РФ о ПрЭВМ и БД предусматривает возможность официальной регистрации программ для ЭВМ и баз данных. В соответствии со ст. 13 этого закона регистрацией компьютерных программ и БД занимается Российское агентство по правовой охране программ для ЭВМ и баз данных (РосАПО). В настоящее время РосАПО является структурным подразделением Федерального института промышленной собственности (ФИПС). Подать заявку на регистрацию компьютерной программы или БД имеет право только владелец всей совокупности исключительных прав на данное произведение. Сделать это он может самостоятельно или через своего представителя в течение всего срока действия авторских прав. В качестве заявителя способно выступать как физическое, так и юридическое лицо, а также несколько лиц. Заявка на регистрацию должна включать заявление, написанное на специальном бланке. В нем указывается фамилия, имя, отчество, дата рождения, адрес, гражданство каждого из авторов, его творческий вклад в создание произведения, наименование правообладателя(лей) и его (их) местонахождение, название программы для ЭВМ или БД, даты окончания работы и первого опубликования, а также другие сведения, отмеченные в бланке заявления. Заявление подписывается правообладателем (заявителем) или его представителем. Кроме того, в состав заявки входят депонируемые материалы в виде распечатки исходного текста фрагментов программы для ЭВМ (служат для идентификации произведения) и реферат, представляющий собой краткое описание функциональных возможностей программы или БД (носит, скорее, информационный и рекламный характер), текст которого публикуется в официальном бюллетене РосАПО. За осуществление действий, связанных с официальной регистрацией программ для ЭВМ и БД, взимаются регистрационные сборы. Размеры, сроки уплаты регистрационных сборов, а также основания для освобождения от их уплаты или уменьшения их размеров устанавливаются Правительством РФ. В настоящее время размер регистрационных сборов зависит от величины минимального размера оплаты труда. Заявка на регистрацию может быть сдана непосредственно в РосАПО либо выслана по почте. После поступления заявки на регистрацию специалисты Агентства проверяют правильность оформления заявки — наличие всех необходимых документов и их соответствие требованиям, изложенным в Законе и Правилах составления заявки на регистрацию программ для ЭВМ и БД. Обычно экспертиза длится два месяца со дня поступления заявки в РосАПО. Таким образом, Агентство осуществляет только формальную экспертизу заявки, а всю ответственность за достоверность указанных в заявке сведений несет заявитель. При положительном результате проверки РосАПО вносит произведение, соответственно, в Реестр программ для ЭВМ или Реестр баз данных, выдает заявителю свидетельство об официальной регистрации и публикует сведения о зарегистрированном произведении в официальном бюллетене РосАПО. Если программа зарегистрирована в Агентстве, то любой договор об уступке всех имущественных прав на нее также должен быть зарегистрирован в РосАПО. Однако если договор предусматривает лишь частичную передачу имущественных прав, стороны могут по своему усмотрению регистрировать или не регистрировать такой договор. Следует понимать, что факт регистрации не создает авторского права и не расширяет объема существующего авторского права. Зачем же тогда осуществляется

33

•È.À.Íîñîâà официальная регистрация компьютерных программ, БД и договоров, связанных с ними? Следует учитывать, что факт регистрации создает имеющую юридическую силу презумпцию достоверности сведений, внесенных в Реестр программ для ЭВМ или Реестр баз данных, то есть такие сведения считаются достоверными, пока не доказано обратное. Свидетельство о регистрации, сведения, указанные в Реестре, и депонированные материалы могут сыграть серьезную роль в случае судебного разбирательства — при необходимости идентификации произведения. Свидетельство о регистрации используется и как доказательство законности владения авторскими правами на программу для ЭВМ или базу данных. Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 13

Ãëàâà È.À.Íîñîâà

2

Äîãîâîðíûå îòíîøåíèÿ Имущественные права на программы для ЭВМ и БД могут возникать как по закону, так и по договору. Предусмотрено только три случая, когда исключительные права возникают непосредственно в силу закона: • у автора — в силу факта создания программы для ЭВМ или БД (п. 1 ст. 9 Закона об АП и СП; п. 1 ст. 4 Закона о ПрЭВМ и БД); • у работодателя — при создании автором программы или БД в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя, если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное ст. 14 (п. 2 ст. 14 Закона об АП и СП; ст. 12 Закона о ПрЭВМ и БД); • у наследников правообладателя — при соответствующем оформлении наследства (ст. 29 Закона об АП и СП; ст. 11 Закона о ПрЭВМ и БД).

Во всех остальных случаях имущественные права на компьютерные программы и БД приобретаются по договору, заключенному между правообладателем и лицом, приобретающим имущественные права на компьютерную программу или БД, либо между лицом, создающим программу или БД по заказу, и заказчиком соответствующего произведения. Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 4, п. 1; ст. 11-12 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст . 9, п. 1; ст . 14, п. 2; ст. 29.

2.1. Ïîíÿòèå äîãîâîðà Договором признается соглашение двух или нескольких лиц (физических или юридических) об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Предполагается, что лица, участвующие в заключении договора, могут изъявить волю, которая способна создать, изменить или прекратить обязательственные отношения. В обратном случае договор считается недействительным.

35

•È.À.Íîñîâà Чтобы стать участником гражданского правоотношения (в частности, иметь возможность заключать договоры), физическое лицо должно обладать правоспособностью и дееспособностью. Правоспособность присуща любому без исключений гражданину; она возникает в момент его рождения и прекращается со смертью и означает способность быть носителем прав и обязанностей. В отличие от правоспособности, дееспособностью обладают не все граждане. В общем случае гражданская дееспособность возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия (восемнадцатилетнего возраста), но может быть приобретена и до достижения восемнадцатилетнего возраста в результате вступления в брак. Однако закон допускает, что несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе самостоятельно, без чьего-либо согласия осуществлять права автора произведения науки, литературы или искусства, изобретения или иного охраняемого законом результата своей интеллектуальной деятельности, в том числе программы для ЭВМ и БД. Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с даты его заключения, при этом он считается заключенным, если стороны пришли к соглашению по всем пунктам. Посредством заключения договора стороны обычно стараются достигнуть определенных имущественных целей (например, получить авторское вознаграждение или прибыль от использования компьютерной программы). Договор должен состоять из конкретных элементов, установленных законом, без которых он не будет иметь юридической силы. Необходимо, чтобы он удовлетворял следующим требованиям: 1) его содержание не должно противоречить действующему законодательству; 2) физические и юридические лица, заключающие договор, должны быть способны к участию в подобной сделке; 3) соответствие воли и волеизъявления; 4) соблюдение формы сделки. Нужно отметить, что в отечественной и зарубежной правовой литературе, в законодательстве и на практике существует несколько юридических терминов для обозначения понятия договора. В отечественных практике и законодательстве используются следующие термины: договор, соглашение, контракт и т.п. Гражданский кодекс РФ, ст. 17-18; ст. 21-22; ст. 26, п. 2; ст. 420; ст. 422, п. 1; ст. 425, п. 1

2.2. Ñâîáîäà çàêëþ÷åíèÿ äîãîâîðà Свобода заключения договора состоит в том, что стороны могут заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством. При этом условия договора определяются по усмотрению сторон — кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами, действующими в момент его заключения.

36

Ãëàâà 2. Äîãîâîðíûå îòíîøåíèÿ Закон разрешает заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Например, трудовой договор может содержать элементы авторского договора. Отношения сторон смешанного договора регламентируются в соответствующих частях правилами о договорах, элементы которых в нем содержатся. Однако свобода договора носит ограниченный характер, так как согласно ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным к применению нормам, действующим на момент заключения договора. Последующее установление обязательных для сторон правил, иных, чем действовали на момент заключения договора, применяется только в случае прямого указания сторон. Нельзя принудить заключить авторский договор, за исключением случаев, когда соответствующие обязательства были добровольно приняты на себя сторонами в рамках предварительного договора. Гражданский кодекс РФ, ст. 421-422; ст. 429

2.3. Çàêëþ÷åíèå äîãîâîðà Для того чтобы договор считался заключенным, требуется следующее: между сторонами должно быть достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора; должна соблюдаться требуемая законом форма договора (для авторских договоров законом предусмотрена простая письменная форма). Существенными признаются не все условия договора, а только определенные из них, в первую очередь предмет договора. В частности, это характеристика выполняемых работ, передаваемых прав и т.п. К числу существенных относятся также условия, непосредственно предусмотренные в качестве таковых в законодательстве, а также все те условия, на согласовании которых настаивает одна из сторон. Таким образом, закон предусматривает заключение договора путем согласования сторонами его условий, выделяя при этом две стадии. Первой из них является оферта, то есть предложение одной из сторон заключить договор. Вторая стадия — акцепт, то есть принятие данного предложения другой стороной. Соответственно, стороны именуются оферентом и акцептантом. Авторский договор не может быть заключен путем принятия к исполнению заказа или наряда. Устное согласие разработать программу для ЭВМ или БД и передать права на ее использование не рассматривается как факт заключения договора между заказчиком и исполнителем. Гражданский кодекс РФ, ст. 432; ст. 434-435; ст. 438

2.4. Âðåìÿ è ìåñòî çàêëþ÷åíèÿ äîãîâîðà Время и место заключения договора имеют важное юридическое значение для договора в целом, а особенно для выполнения отдельных обязательств или возмеще-

37

•È.À.Íîñîâà ния связанных с этими действиями издержек. По месту и времени заключения договора обычно определяется, какое законодательство должно быть применено для разрешения спора между сторонами, особенно в правовых отношениях, в которых одной из сторон является иностранная компания или иностранный гражданин, при коллизии законов и конфликте юрисдикций. Моментом заключения договора закон признает получение лицом, предложившим заключить договор (оферентом), согласия от лица, которому было направлено такое предложение (акцептанта). Если договор имеет письменную форму, каждая из сторон в знак согласия с указанными в нем условиями должна его подписать. В случае, когда законодательство устанавливает необходимость государственной регистрации договора (например, договора об уступке прав на патент или лицензионного договора о передаче патентных прав), он считается заключенным с момента его регистрации. При этом изменение указанного порядка допускается только на основании закона. Граждане и юридические лица вправе заключать договоры в любом месте, независимо от местожительства или местонахождения. Договор должен содержать сведения о том, в каком месте он был заключен. Если же это место не указано, таковым считается местожительство гражданина или местонахождение юридического лица, направившего предложение о заключении договора (оферту). Гражданский кодекс РФ, ст. 433, ст. 444

2.5. Ôîðìà äîãîâîðà Форма договора может иметь существенное значение, а последствием ее несоблюдения порой становится признание договора недействительным. В соответствии с законодательством договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если для договоров данного вида не установлена определенная форма. Для договоров, связанных с уступкой и передачей прав на объекты интеллектуальной собственности, закон устанавливает простую письменную форму договоров, которая не требует нотариального заверения. Договор в письменной форме может быть заключен как путем составления одного документа в виде договора, так и путем обмена соответствующими документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно определить, что документ исходит от стороны договора. В случае несоблюдения простой письменной формы сделки закон предусматривает особые последствия: это несоблюдение влечет за собой недействительность договора только в случаях, прямо указанных в законе или договоре. В Законе о ПрЭВМ и БД и Законе об АП и СП подобное указание отсутствует, следовательно, можно сделать вывод, что авторский договор, заключенный не в письменной форме, не должен считаться недействительным. Однако если наличие такого договора потребуется подтвердить в суде либо у сторон возникнет спор по его поводу, то нельзя будет подтвердить сделку и ее условия, ссылаясь на свидетельские показания, — требуются письменные и другие доказательства.

38

Ãëàâà 2. Äîãîâîðíûå îòíîøåíèÿ Гражданский кодекс РФ, ст. 162, ст. 166, ст. 434 Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 11, п. 1 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 32, п. 1

2.6. Èçìåíåíèå è ðàñòîðæåíèå äîãîâîðà Стороны могут изменять или расторгать договор по взаимному согласию, если иное не предусмотрено законодательством или самим договором. Если стороны не достигли согласия в отношении внесения изменений в договор или его расторжения, сторона — инициатор подобных действий может обратиться в суд. При этом по требованию одной из сторон договор изменяется или расторгается по решению суда только в определенных случаях: • при существенном нарушении договора другой стороной, причем под существенным признается такое нарушение договора одной из сторон, в результате которого другой стороне нанесен ущерб и она в значительной степени лишилась того, на получение чего рассчитывала при заключении договора; • в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

Если одна из сторон отказывается от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, этот договор считается, соответственно, расторгнутым или измененным. Основанием для изменения или расторжения договора может послужить существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. Под существенным изменением подразумевается изменение обстоятельств настолько, что, если бы стороны могли это предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или заключен на совсем иных условиях. Соглашение об изменении или расторжении договора должно быть представлено в той же форме, что и договор, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, самого договора или обычаев делового оборота. В случае авторских договоров подобное соглашение необходимо составлять в простой письменной форме. Если одна из сторон не соглашается с предложенными другой стороной изменениями или предложением о расторжении договора, то сторона, выдвинувшая такое предложение, может обратиться в суд только после получения отказа от другой стороны либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении, установленный законом (для авторских договоров закон такого срока не устанавливает) либо договором, а при его отсутствии — в тридцатидневный срок. При этом следует помнить, что при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде, а при его расторжении — прекращаются. В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соответствующего соглашения сторон, если иное не следует из соглашения сторон или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке — с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

39

•È.À.Íîñîâà Стороны не вправе требовать того, что ими было выполнено по обязательствам до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Однако если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение условий договора одной из сторон, то другая сторона имеет право требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора. Гражданский кодекс РФ, ст. 450-453

2.7. Ïðåêðàùåíèå îáÿçàòåëüñòâ ïî äîãîâîðó Прекращение обязательств по договору может произойти по основаниям, предусмотренным как законом, так и договором. Прекращение обязательства по требованию одной из сторон возможно только в случаях, предусмотренных законом или договором. Надлежащее исполнение обязательства прекращает действие договора. Обязательство, связанное с созданием программы для ЭВМ, прекращается со смертью автора, так как его выполнение неразрывно связано с личностью автора. При ликвидации юридического лица его обязательства, возникшие на основании авторских договоров, прекращаются. Прекращение обязательств по авторским договорам влечет за собой восстановление у стороны, ранее передавшей права, всех переданных прав (в случае исключительной лицензии) и прекращение всех переданных по договору прав у противоположной стороны. Гражданский кодекс РФ, ст. 407, ст. 416, ст. 418-419

2.8. Òîëêîâàíèå äîãîâîðà Основная цель толкования договора — установить общее намерение сторон. Если договор составлен ясно и четко, воля сторон выражена однозначно, то никаких проблем с толкованием не возникнет. Однако в процессе исполнения договора стороны часто по-разному понимают его условия. При этом может возникнуть необходимость в толковании условий договора судом, арбитражным или третейским судом. При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. В случае неоднозначности условий их буквальное значение может быть установлено путем сопоставления с другими условиями договора и смыслом договора в целом. Все условия необходимо рассматривать в единстве, и каждая часть договора должна быть истолкована во взаимосвязи с целым. Если такой подход не позволяет однозначно определить содержание договора, то должна быть выяснена общая воля сторон с учетом цели договора, приняты во внимание все сопутствующие договору обстоятельства, вклю-

40

Ãëàâà 2. Äîãîâîðíûå îòíîøåíèÿ чая предшествовавшие переговоры и переписку, установившуюся во взаимоотношениях сторон практику, а также обычаи делового оборота и последующее поведение сторон. Гражданский кодекс РФ, ст. 431

2.9. Íåäåéñòâèòåëüíîñòü äîãîâîðà Недействительность договора означает, что его заключение не повлекло за собой никаких юридических последствий, другими словами, договор вообще не был заключен. При недействительности договора каждая из сторон обязана возместить другой все, что было получено от нее по договору (например, компьютерную технику, предоставленную для выполнения определенных работ), а в случае невозможности возвратить полученное (технику уже продали, работа уже выполнена) компенсировать его стоимость. Сделка может быть признана недействительной по основаниям, установленным законом. При этом законодатель выделяет два вида недействительных сделок: оспоримые и ничтожные. Ничтожность сделки означает, что для признания ее недействительной суду достаточно доказать сам факт наличия противоправных действий при заключении договора (например, того, что одна из сторон договора является недееспособной). Требование предпринять действия, связанные с недействительностью ничтожной сделки, может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе применить такие последствия по собственной инициативе. Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, считается ничтожной — за исключением тех случаев, когда закон прямо устанавливает, что подобная сделка является оспоримой, или предусматривает другие правовые последствия. В отношении авторских договоров ничтожными считаются следующие сделки: • совершенные с целью, заведомо противоречащей основам правопорядка или нравственности; • совершенные только для вида, без намерения создать соответствующие правовые последствия; • притворные сделки, то есть сделки, которые совершаются с целью прикрыть другие сделки; • совершенные гражданами, признанными недееспособными вследствие психического расстройства; • совершенные несовершеннолетними, не достигшими четырнадцати лет; • направленные на ограничение автора при создании им в будущем произведений на конкретную тему или в конкретной области; • направленные на передачу имущественных прав, не известных на момент заключения договора; • связанные с передачей имущественных прав на произведения, которые будут созданы в будущем; • совершенные на основании условий авторского договора, противоречащих положениям Закона РФ об АП и СП.

41

•È.À.Íîñîâà Оспоримость сделки означает, что действия, совершенные в форме сделки, признаются судом (арбитражным судом) недействительными при наличии предусмотренных законом оснований только по иску заинтересованных лиц, указанных в ст. 173-179 ГК РФ. Например, если в суде возникает спор о действительности сделки, совершенной в результате обмана, то такая сделка будет признана недействительной только при условии доказанности, что обман оказал существенное влияние на решение стороны, считающей себя обманутой, о заключении данного договора. К оспоримым сделкам относятся следующие: • совершенные юридическими лицами в противоречии с целями деятельности, указанными в их учредительных документах, либо юридическими лицами, не имеющими лицензий на занятие соответствующей деятельностью (например, распространение программного обеспечения, связанного с шифрованием данных, требует получения специальной лицензии); • совершенные гражданами, хотя и дееспособными, но находившимися в момент совершения сделки в таком состоянии, что они не были способны понимать значение своих действий или руководить ими; • совершенные под влиянием заблуждений, имеющих существенное значение; • совершенные под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной; • совершенные вследствие стечения тяжелых для конкретного лица обстоятельств (чем воспользовалась другая сторона) на крайне невыгодных для него условиях (кабальная сделка).

Недействительность части сделки не влечет за собой недействительности прочих ее частей, если сделка могла быть совершена и без включения в нее недействительной части. Гражданский кодекс РФ, ст. 166-181 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 31, п. 5-7

2.10. Óñëîâèÿ äîãîâîðà Авторские договоры должны в обязательном порядке включать в себя условия, определяющие предмет договора, объем передаваемых прав (способы применения произведения), срок, на который передается право, территорию, на которой может осуществляться использование, размер вознаграждения и/или порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования, сроки выплаты вознаграждения, при фиксированной сумме вознаграждения — тираж произведения (количество копий программы для ЭВМ или БД). Все эти условия относятся к существенным условиям договора, признанным таковыми по закону. Однако к данной категории условий также относятся все те условия, на согласовании которых настаивает одна из сторон.

42

Ãëàâà 2. Äîãîâîðíûå îòíîøåíèÿ Хотя условия договора определяются по усмотрению сторон, в определенных случаях они могут быть предусмотрены законом. Если условие договора предусмотрено нормой, применяемой в тех случаях, когда соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в этой норме. Если условия договора не определены сторонами, они определяются диспозитивными нормами либо при их отсутствии обычаями делового оборота. Условия договора обычно излагаются в виде отдельных пунктов, которые, в свою очередь, могут подразделяться на подпункты. В договорах с большим числом пунктов возможно выделение разделов или частей. Обычно пункты, разделы или части имеют не только порядковые номера, но и названия, отражающие их содержание. Гражданский кодекс РФ, ст. 421, п. 4, 5; ст. 432 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 31 Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 11, п. 1

2.11. Ïðåäìåò äîãîâîðà Предмет договора является существенным элементом любого договора и состоит в описании того, чему посвящен договор. Для рассматриваемых типов договоров предмет договора могут составлять определенные действия, направленные на создание программы для ЭВМ или БД, либо совокупность прав, например, имущественные права на компьютерную программу в определенном объеме, либо то и другое одновременно. Не следует забывать, что документация к компьютерной программе или БД также является объектом авторского права и должна учитываться при описании предмета договора. Определение предмета договора имеет первостепенное значение, так как оно обусловливает отношения сторон к правам на владение объектами интеллектуальной собственности. Необходимо, чтобы предмет договора удовлетворял определенным требованиям. Он должен быть однозначно определен, являться возможным и дозволенным. В противном случае договор может быть признан ничтожным (недействительным). Предмет считается однозначно определенным, если из договора ясно видно, на что именно направлена воля сторон (например, на создание конкретной программы для ЭВМ, которой присущи определенные свойства, либо на передачу определенных имущественных прав на использование заданной компьютерной программы). Предмет рассматривается как возможный, если исполнение обязательства находится в объективной власти человека. Так, предметом договора не может быть создание программы, предназначенной для управления вечным двигателем. Предмет договора является недозволенным, если его исполнение противоречит действующему законодательству (например, недозволенной считается передача прав на компьютерную программу лицом, которому эти права не принадлежат). Договоры, связанные с программным обеспечением, можно разделить на две группы в соответствии с предметом договора:

43

•È.À.Íîñîâà 1) договоры, в рамках которых происходит создание программы для ЭВМ; 2) договоры, определяющие условия использования программного продукта (лицензионные договоры о передаче прав и договоры об уступке прав). Однако часто договоры носят смешанный характер (например, авторский договор заказа). Программы для ЭВМ и БД могут быть созданы как в рамках договора подряда (договор на проведение научно-исследовательских работ (НИР) и/или опытноконструкторских и технологических работ (ОКТР)), так и в рамках авторского договора заказа. Передача прав на использование компьютерной программы как объекта авторского права осуществляется только в рамках авторского договора, который может рассматриваться как исключительная или неисключительная лицензия. Гражданский кодекс РФ, ст. 168-169 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 30; ст. 33, п. 1 Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 11, п. 1

2.11.1. Ïðåäìåò äîãîâîðà ïîäðÿäà íà ñîçäàíèå ÍÈÐ è ÎÊÒÐ Он заключается в описании работ, которые должны быть выполнены, и результата, который должен быть получен. Обычно непосредственно в договоре делается ссылка на приложение, в котором приводится техническое задание на выполнение работ. Если компьютерная программа является только частью результатов, которые должны быть получены в соответствии с договором, и нельзя заранее точно описать, какие функции она будет выполнять и какими характеристиками обладать, то в соответствии с Законом об АП и СП (п. 5, ст. 31) передача прав на такую программу не может быть предметом договора (недозволенный предмет договора). Однако сторона-исполнитель, выполняющая НИР и ОКТР, может принять на себя обязательства передать другой стороне — заказчику права на использование программы для ЭВМ, которая будет создана в будущем в рамках договора подряда. Такое условие договора считается законным и относится к категории предварительных договоров. Гражданский кодекс РФ, ст. 769, п. 1, 4; ст. 772 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 31, п. 5

2.11.2. Ïðåäìåò àâòîðñêîãî äîãîâîðà-çàêàçà Заключается в описании компьютерной программы, которая должна быть создана, с подробным указанием ее функций. Описание должно быть таким, чтобы можно было установить однозначное соответствие между заданием на разработку программы и созданной в рамках договора программой. Обычно подробное описание будущей программы приводится не в самом тексте договора, а в приложении, которое является неотъемлемой частью договора. Данный тип договора допускает в качестве предмета передачу имущественных прав на еще

44

Ãëàâà 2. Äîãîâîðíûå îòíîøåíèÿ не созданную компьютерную программу или БД, разработка которой должна осуществляться в рамках договора, но только при условии ее подробного описания. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 33

2.11.3. Ïðåäìåò àâòîðñêîãî äîãîâîðà Представляет собой указание на то, что одна сторона разрешает другой определенным образом использовать конкретную компьютерную программу или БД. Здесь следует провести полное наименование программы или БД (если имеется сокращенное, оно тоже должно быть указано), номер версии программы или БД, если существует несколько версий, а также определить предназначение произведения. Если программа для ЭВМ или БД зарегистрирована в РосАПО, желательно указать номер Свидетельства о регистрации и дату регистрации. Иными словами, необходимо ясно и точно определить, о какой компьютерной программе или БД идет речь в договоре. По договору об использовании программы для ЭВМ или БД обладатель имущественных прав на произведение передает эти права полностью или частично другому лицу, которое принимает на себя по отношению к правообладателю определенные обязанности, предусмотренные договором. Подобный договор относится к авторскому, так как по нему происходит передача авторских прав. Таким образом, помимо общих норм, связанных с гражданскими обязательствами и договорами, к нему применимы нормы Закона об АП и СП, относящиеся к авторскому договору и передаче прав, а также нормы Закона о ПрЭВМ и БД. Предметом авторского договора может быть либо исключительное, либо неисключительное право на использование программы для ЭВМ или БД. Исключительное право на применение произведения подразумевает его использование только лицом, которому это право принадлежит, а также возможность запретить любому третьему лицу пользоваться этим правом, то есть возможность защиты данного права от третьих лиц. В отличие от исключительного, неисключительное право на применение программы для ЭВМ или БД подразумевает одновременное использование таких объектов несколькими лицами, в связи с чем обладатель права не имеет возможности запретить кому-либо их использование — он способен предъявлять претензии только к стороне договора. Законодателем установлено (п. 4, ст. 30, Закон об АП и СП), что «...права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное». Следует учитывать и то, что в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 31 Закона об АП и СП «...предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, не известные на момент заключения договора» и что «...все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными» (абз. 1 п. 2 ст. 31 Закона об АП и СП). Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 30-31 Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 11

45

•È.À.Íîñîâà

2.12. Ñòîðîíû äîãîâîðà ïîäðÿäà Сторонами в договорах подряда могут быть физические и юридические лица со стороны как исполнителя, так и заказчика.

2.13. Ñòîðîíû àâòîðñêîãî äîãîâîðà çàêàçà В качестве заказчиков в авторских договорах заказа выступают как юридические, так и физические лица. Однако исполнителем способно быть только физическое лицо либо коллектив физических лиц. Если авторы объединились для создания заказанного им произведения, такой коллектив может быть оформлен как временный творческий коллектив; тогда на общем собрании выбирается руководитель коллектива, который и подписывает договор от его имени. В ином случае договор подписывают все члены авторского коллектива. В отличие от договора подряда в авторском договоре заказа юридическое лицо не может выступать в качестве исполнителя. Из этого ограничения следует, что, если исполнитель является юридическим лицом, с ним может быть заключен только договор подряда, в рамках которого следует заключить предварительный договор о передаче имущественных прав заказчику после создания компьютерной программы или БД.

2.14. Ñòîðîíû àâòîðñêîãî äîãîâîðà Сторонами авторского договора могут быть как физические, так и юридические лица. Основное условие здесь — наличие у лица, передающего права, этих прав. Прежде чем заключать договор, рекомендуется, по возможности, проверить правомочность сделанного предложения о передаче прав. Подтверждением наличия соответствующих имущественных прав на программу для ЭВМ или БД может служить договор между продавцом и лицом, передавшим ему данные права, либо Свидетельство о регистрации произведения в РосАПО, в котором в качестве правообладателя указан продавец (это свидетельство рассматривается только как косвенное доказательство наличия прав), или трудовой контракт (договор) с автором программы для ЭВМ или БД.

2.15. Óñëîâèÿ äîãîâîðà, ïðèçíàííûå ñóùåñòâåííûìè â ñèëó çàêîíà Как Закон о ПрЭВМ и БД (ст. 11), так и Закон об АП и СП (ст. 31), устанавливает условия договора, которые признаются существенными по закону. К таким условиям относятся: объем и способы использования программы для ЭВМ или БД, порядок выплаты и размер вознаграждения, максимальный тираж при фиксированном размере вознаграждения, срок и территория, на которые передается право. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 31, п. 1, п. 3, абз. 3

46

Ãëàâà 2. Äîãîâîðíûå îòíîøåíèÿ

2.16. Îáúåì ïåðåäàâàåìûõ ïðàâ Объем передаваемых прав (объем и способы использования программы для ЭВМ или БД) определяется тем, какие действия на законных основаниях может осуществлять лицо, приобретающее права по договору, с данным произведением. Среди этих действий могут быть только те, которые известны на момент заключения договора (они перечислены в ст. 16 Закона об АП и СП). В соответствующем разделе договора следует указать, имеет ли лицо, приобретающее права по договору (лицензиат), право на полную или частичную передачу получаемых им прав третьим лицам. Другими словами, лицензиат приобретает данное право только тогда, когда это прямо предусмотрено договором. Лицо, передающее права (лицензиар), может согласиться на полную или частичную передачу лицензиатом третьим лицам переданных ему прав. И только в этих пределах лицензиат сможет переуступать полученные им права третьим лицам. Права, определенные в законе, но не указанные в договоре, считаются непереданными. Личные неимущественные права не могут передаваться автором другим лицам, так как они по определению являются неотчуждаемыми от личности автора, однако автор может разрешить в договоре использование программы для ЭВМ или БД с указанием или без указания своего имени, дать согласие на обнародование или отказаться от своего права на отзыв произведения. Отсутствие подобных условий в договоре может привести к тому, что автор предъявляет претензии лицу, приобретшему права на использование программы для ЭВМ или БД, о нарушении права на имя (например, программа распространяется без указания имени автора, который желает, чтобы оно указывалось) либо решит реализовать свое право на отзыв произведения. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 16, ст. 30; ст. 31, п. 2, п. 4 Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 10

2.17. Ñðîê äåéñòâèÿ äîãîâîðà Может быть указан любой срок действия договора. Закон об АП и СП (п. 1, ст. 31) уточняет, что при отсутствии в договоре упоминания о сроке, на который передается право, правообладатель вправе расторгнуть данный договор по прошествии пяти лет с даты его заключения. Для этого он должен письменно уведомить о своем решении пользователя за шесть месяцев до расторжения договора. Если в договоре записано, что он заключен без ограничения срока, срок действия такого договора равен сроку действия авторского права на произведение (срок жизни автора либо последнего из соавторов плюс 50 лет после его смерти). В договоре может быть указано, что различные права передаются на разные сроки. Договором может предусматриваться, что окончание срока его действия влечет за собой прекращение обязательств сторон по договору. Однако если в договоре

47

•È.À.Íîñîâà (например, авторском договоре заказа) отсутствует такое условие, то он признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами своих обязательств. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 31, п. 1; ст. 27, п. 1, п. 3-6 Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 6, п. 1-3

2.18. Òåððèòîðèÿ äåéñòâèÿ äîãîâîðà Если не указано, на какой территории будет действовать передаваемое право, то считается, что это право действует только на территории России. В качестве территории действия договора может быть указана территория как всего мира («мировые права»), так и отдельных стран или нескольких стран, объединенных в союз (например, СНГ или Европейский союз). В случае передачи прав на применение программы для ЭВМ или БД на территории зарубежной страны к данному произведению применяется законодательство страны, на территории которой оно используется. Как и в случае срока действия договора, лицензиар способен разрешить разное использование программы для ЭВМ или БД в разных странах. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 31, п. 1

2.19. Öåíà äîãîâîðà По усмотрению сторон договор может быть как возмездным (предоставляется плата или иное встречное предоставление за исполнение обязанностей), так и безвозмездным (одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления). При этом закон устанавливает презумпцию возмездного договора: договор предполагается возмездным, если из закона, содержания или существа договора не вытекает иное. Поэтому если стороны договорились, что договор носит безвозмездный характер, это должно быть записано в договоре, иначе договор будет считаться возмездным. В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена на основании условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при подобных же обстоятельствах обычно выплачивается за аналогичные товары, работы или услуги. Цена договора устанавливается в любом размере путем соглашения сторон. В отношении авторских договоров законом прямо не предусмотрены случаи, когда должны применяться цены, устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Выплаты, предусмотренные авторскими договорами, обычно называются авторским вознаграждением; оно может выплачиваться не только автору, но и любому

48

Ãëàâà 2. Äîãîâîðíûå îòíîøåíèÿ лицу, владеющему авторскими правами. Размер авторского вознаграждения устанавливается как в виде процента от дохода либо от прибыли (в настоящих экономических условиях для лицензиара более выгоден процент от прибыли, так как доход может быть показан как нулевой) или в виде фиксированной суммы — в зависимости от договоренности сторон. Если авторское вознаграждение в авторском договоре о воспроизведении компьютерной программы или БД определяется в виде фиксированной суммы, то в этом договоре необходимо установить максимальный тираж произведения, превышение которого требует заключения нового договора. Авторский договор может предусматривать выплату аванса (в обязательном порядке выплата аванса указывается только в авторских договорах заказа). Размер аванса устанавливается сторонами по договоренности. Аванс может быть как возвратным, так и невозвратным. Стороны должны предусмотреть в договоре, при каких условиях аванс является возвратным, а при каких нет, а также определить, вычитается ли сумма аванса из суммы авторского вознаграждения, предусмотренной договором. В договоре подряда должна быть указана цена или способы ее определения. В данном случае цена включает в себя компенсацию издержек подрядчика (исполнителя) и причитающееся ему вознаграждение. Она может быть определена путем составления подрядчиком сметы, которая становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы может быть указана приблизительно или твердо; при отсутствии других указаний она считается твердой. Гражданский кодекс РФ, ст. 423-424, ст. 709 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 31, п. 3; ст. 33, п. 2

2.20. Ñðîê è ïîðÿäîê âûïëàòû âîçíàãðàæäåíèÿ Срок и порядок выплаты вознаграждения также устанавливаются путем соглашения сторон. Договор может предусматривать любые сроки выплаты вознаграждения. Если в договоре эти сроки не указаны, то вознаграждение должно выплачиваться сразу же после образования дохода у лица, приобретшего права на программу для ЭВМ или БД. В случае авторского договора заказа или договора подряда, если не указан срок выплаты авторского вознаграждения, заказчик обязан выплатить исполнителю обусловленную цену (по условию договора представляющую собой единовременный платеж) после окончательной сдачи результатов работы, выполненной надлежащим образом. По авторскому договору заказа заказчик в соответствии с законом должен выплатить автору аванс. Авансом считаются любые выплаты, произведенные до получения дохода от использования программы для ЭВМ или БД. В договоре следует указать срок выплаты аванса. Может быть указан любой порядок выплаты вознаграждения: через кассу лицензиата, путем безналичного перечисления денег на счет, указанный лицензиаром, и т.п. Гражданский кодекс РФ, ст. 711 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 33, п. 2

49

•È.À.Íîñîâà

2.21. Íåîáõîäèìûå óñëîâèÿ äîãîâîðà К категории существенных условий договора относятся не только признанные таковыми по закону, но и условия, необходимые для договоров данного вида, без которых существование конкретного договора теряет смысл, а также все те условия, на согласовании которых настаивает одна из сторон. В настоящее время отсутствуют нормативные акты, регламентирующие содержание необходимых условий договоров на создание и использование программ для ЭВМ или БД. Поэтому при их заключении стороны по своему усмотрению определяют необходимые условия договора. В качестве условий, учитывающих специфику данных договоров и являющихся для них необходимыми в силу природы предмета договора, можно выделить, например, следующие.

2.21.1. Ïðåäîñòàâëÿåìûå ãàðàíòèè В этом разделе договора может быть записано, что лицензиар, предоставляя лицензию лицензиату, не нарушает тем самым прав третьих лиц, что лицензиар является законным владельцем прав на данное произведение. Желательно, чтобы лицензиар гарантировал лицензиату, что при обнаружении последним несоответствия функциональных возможностей и характеристик программы для ЭВМ или БД, оговоренных в документации, лицензиар обязуется за свой счет и в определенные (возможно более короткие) сроки устранить это несоответствие и возместить убытки, причиненные в результате лицензиату. Следует указать срок действия такой гарантии (в течение всего срока действия договора или определенного периода). Рекомендуется указать, в каких случаях гарантия может быть аннулирована (например, если программа или БД лицензиара используется совместно с нелицензионным программным обеспечением; если договором предусмотрено, что данная программа или БД может быть установлена только на определенную ЭВМ, она применяется на несанкционированной лицензиаром ЭВМ и т.п.). Лицензиар может гарантировать лицензиату предоставление ему технической и/или консультационной поддержки в течение определенного времени, а также возможность на льготных условиях приобретать новые версии указанной программы для ЭВМ или БД. С точки зрения лицензиара — чем меньше гарантий, тем лучше; с точки зрения лицензиата — наоборот. В любом случае лицензиар не должен давать гарантии, в возможности выполнения которых у него есть сомнения. Стороны могут предусмотреть, которая из них будет нести расходы и издержки в случае предъявления лицензиату претензий третьими лицами по поводу нарушения лицензиатом их прав в связи с выполнением данного договора. Обычно лицензиар гарантирует, что в подобном случае он берет все расходы и издержки на себя.

2.21.2. Îáÿçàòåëüñòâà ñòîðîí При заключении лицензионного договора в этом разделе должно быть записано, что лицензиар обязуется передать лицензиату экземпляр программы для ЭВМ или БД и соответствующей документации. Объем передаваемой докумен-

50

Ãëàâà 2. Äîãîâîðíûå îòíîøåíèÿ тации может быть различным и зависит от объема передаваемых прав. Например, если не передается право на модификацию, то лицензиату достаточно предоставить только руководство пользователя; если же право на модификацию передается, в комплект представляемой документации должно входить описание программы для ЭВМ, причем представленное с такой степенью детализации, чтобы любой специалист средней квалификации в области программирования мог осуществить модификацию данной программы. Лицензиат должен принять у лицензиара экземпляр программы и соответствующую документацию, что оформляется с помощью акта приема-передачи указанной продукции. В случае авторского договора заказа от исполнителя требуется принять на себя обязательство по разработке программы для ЭВМ или БД и документации к нему в соответствии с техническим заданием, которое является неотъемлемой частью договора заказа, и передать заказчику этот продукт и документацию к нему в определенный срок. Стороны могут договориться о передаче результатов в несколько этапов. Каждый раз передачу нужно осуществлять на основании акта приема-передачи, после подписания которого обеими сторонами программа для ЭВМ или БД либо ее часть считается переданной заказчику. Заказчику необходимо взять на себя обязательство принять у исполнителя работу и оплатить ее. В договоре должны быть описаны последствия для сторон в ситуации, когда заказчик при приеме от исполнителя программы для ЭВМ или БД либо ее части обнаруживает недостатки в проделанной работе (сбои, ошибки при функционировании компьютерной программы или БД, несоответствие выполняемых программой функций указанным в техническом задании и т.п.). Например, исполнитель принимает на себя обязательства в согласованные с заказчиком сроки устранить выявленные недостатки, при этом последний имеет право до исправления ошибок не выплачивать исполнителю обусловленную договором сумму. В случае договора подряда обязательства со стороны исполнителя, по сравнению с указанными в договоре заказа, должны быть дополнены обязательством заключить с заказчиком авторский договор о передаче прав на созданную в рамках договора программу для ЭВМ или БД и документацию к ней. Обязательства со стороны заказчика аналогичны тем, которые обычно указываются в авторском договоре заказа. Сторона, передающая права на программу для ЭВМ или БД, может обязаться обучить лицензиата правилам работы с данным продуктом, осуществить его инсталляцию на оборудовании покупателя. Если договором предусмотрена выплата лицензиатом лицензиару определенных процентов, полученных от использования программы для ЭВМ или БД, то лицензиар должен иметь возможность получать отчеты о связанных с таким применением доходах или прибыли лицензиата, а также контролировать правильность подобных отчетов. Следовательно, в договоре необходимо предусмотреть обязанность лицензиата предоставлять лицензиару соответствующие отчеты в определенные сроки, а также предоставлять возможность контроля за правильностью составления этих отчетов (например, путем ознакомления лицензиата с соответствующей бухгалтерской документацией либо организации аудиторской проверки и т.п.).

51

•È.À.Íîñîâà Конкретная ситуация (тип программы или БД, объем передаваемых прав и т.п.) может обусловливать различные обязательства сторон; закон не делает никаких специальных оговорок по поводу содержания таких обязательств. Следовательно, к ним применимо только общее правило: условия договора не должны противоречить закону.

2.21.3. Ìîäèôèêàöèÿ Данное условие актуально только в том случае, если лицензиар передает лицензиату право на модификацию. Тогда устанавливается право сторон на результаты модификации. Само право на модификацию относится к имущественным правам, и условие о его передаче должно быть включено в раздел (пункт) договора, определяющий объем передаваемых прав. Лицензиат может и не приобрести права на самостоятельную модификацию программы для ЭВМ или БД, однако при этом лицензиар может дать обязательство о предоставлении лицензиату модифицированной версии программы или БД бесплатно или по льготной цене. Если лицензиат приобретает право на модификацию программы для ЭВМ или БД, то он обязуется предоставить на определенных условиях новую версию программного продукта лицензиару. В случае если лицензиат одновременно с правом на модификацию приобретает право на воспроизведение и распространение программы или БД, при извлечении прибыли от продаж модифицированной версии продукта он обязуется выплачивать лицензиару определенную сумму (например, процент от прибыли). Возможно также, лицензиар не претендует на право на модифицированную версию программы или БД и на получение прибыли от ее продажи.

2.21.4. Äåêîìïèëèðîâàíèå В определенных случаях закон разрешает владельцу экземпляра программы для ЭВМ или БД самому декомпилировать ее (восстановить исходный текст из объектных кодов) или поручить кому-либо такие действия без разрешения правообладателя и без выплаты ему дополнительного вознаграждения (п. 1, ст. 15, Закон РФ о ПрЭВМ и БД). Однако в договор можно включить условие, что лицензиат не имеет права без письменного разрешения лицензиара декомпилировать или поручить кому-либо декомпиляцию программы или БД.

2.21.5. Êîíôèäåíöèàëüíîñòü Описываются условия передачи лицензиаром лицензиату информации, которую первый относит к служебной или коммерческой тайне. Подобной информацией может являться, например, блок-схема программы, протоколы обмена данными между ЭВМ и периферийными устройствами и т.п. Однако в соответствии с законом (п. 1 ст. 139 ГК РФ) информация может считаться конфиденциальной только в том случае, если она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам и к ней нет свободного доступа на законных основаниях. Рекомендуется записать в договоре, что лицензиат обязуется принять все меры, необходимые для сохранения коммерческой тайны лицензиара, содержащейся в до-

52

Ãëàâà 2. Äîãîâîðíûå îòíîøåíèÿ кументации, которая относится к программе для ЭВМ или БД, а также немедленно уведомить лицензиара о любом факте, свидетельствующем о нарушении условий конфиденциальности в отношении данной информации. Следует указать срок действия обязательств по соблюдению условий конфиденциальности (в течение срока действия договора, в течение срока действия договора и определенного количества лет после окончания этого срока, в течение определенного количества лет с начала срока действия договора). Информацию, признанную сторонами конфиденциальной, требуется четко определить (составить список сведений, отнесенных к категории конфиденциальных). Кроме того, необходимо отметить, что данная информация считается конфиденциальной (например, на документации, признанной конфиденциальной, должна быть соответствующая надпись). Без выполнения всех указанных требований условие о конфиденциальности может быть признано недействительным.

2.21.6. Ïåðåäà÷à ïðàâ òðåòüèì ëèöàì Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично третьим лицам, только если такая возможность прямо предусмотрена договором либо дополнительным соглашением сторон; в обратном случае считается, что подобное действие запрещено. В данном пункте также описываются условия, на которых возможна (если она в принципе возможна) переуступка прав, полученных по договору. Например, используется следующая формулировка: «Права, полученные по настоящему договору, не могут быть переуступлены лицензиатом третьим лицам без предварительного письменного разрешения лицензиара на выполнение этого действия». Однако следует помнить, что в соответствии со ст. 16 Закона о ПрЭВМ и БД допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему дополнительного вознаграждения переуступать права собственности либо иные вещные права на экземпляр программы для ЭВМ или БД после первой продажи или другой передачи права собственности на этот экземпляр. Другими словами, лицо, правомерно приобретшее экземпляр программы для ЭВМ или БД, вправе этот экземпляр продать, подарить и т.п. Однако тогда у него не должно остаться копии данного продукта. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 16, п. 3; ст. 31, п. 4 Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 16

2.21.7. Èñïîëüçîâàíèå ïðîãðàììû äëÿ ÝÂÌ òðåòüèìè ëèöàìè Следует определить порядок использования (если это допускается) произведения третьими лицами. Например, можно предусмотреть возможность (или невозможность) сдачи программы для ЭВМ или БД в прокат. Разрешение о сдаче программы или БД в прокат может дать только ее автор. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 16, п. 3, абз. 2

53

•È.À.Íîñîâà

2.21.8. Ïðåêðàùåíèå äåéñòâèÿ äîãîâîðà è åãî ïîñëåäñòâèÿ Действие договора может быть прекращено в связи с окончанием срока его действия либо досрочно. При составлении договора следует учесть, по возможности, все варианты развития событий, при которых может быть досрочно прекращено его действие или изменен сам договор. Нужно описать для каждой из сторон договора последствия прекращения и изменения договора, а также те действия, которые стороны должны совершить после прекращения или изменения договора. Могут быть предусмотрены любые основания для прекращения действия договора. Можно прекратить его действие по согласованию сторон, при этом следует указать, каким образом и в какие сроки стороны должны выразить свое согласие на прекращение действия договора. Например, сторона-инициатор должна в письменном виде за определенное время до предполагаемой даты прекращения действия договора сделать другой стороне соответствующее предложение. Действие договора будет считаться прекращенным только после получения письменного согласия другой стороны либо с момента получения устного согласия с последующим его подтверждением в письменном виде. В договоре может быть предусмотрено, что его действие прекратится и для этого не потребуется письменного согласия сторон, если сторона-инициатор направит другой письменное уведомление о своем намерении прекратить действие договора. В данном случае следует указать срок, в течение которого договор будет действовать после получения другой стороной подобного уведомления. Способ отправки письменного уведомления о прекращении действия договора должен предусматривать получение отправителем документа, подтверждающего, что уведомление получено адресатом. Можно указать, при каких обстоятельствах действие договора будет считаться прекращенным. Например, это произойдет при снижении уровня продаж экземпляров компьютерной программы или БД до определенного предела в течение заданного временного периода; для авторского договора заказа  — в случае болезни автора, продолжающейся дольше определенного времени, и т.п. В договоре может быть предусмотрено, что при нарушении определенных условий его действие автоматически прекращается. Можно также указать, что действие договора прекращается не с момента обнаружения нарушений соответствующих условий, а только после того, как сторона, обнаружившая нарушение, в письменном виде уведомит другую сторону, а та в течение заданного срока не предпримет никаких действий для его устранения. В данном случае действие договора будет считаться прекращенным только по окончании этого срока. Различные основания для прекращения действия договора приводят к различным последствиям. Стороны, по возможности, должны предусмотреть последствия. Например, нужно указать, какие материалы сторонам потребуется вернуть друг другу, а какие уничтожить; какие уже выплаченные суммы вернуть, а какие, наоборот, выплатить и в течение какого срока. Также следует предусмотреть, какие обязательства (если таковые имеются) перед третьими лицами, основанные на данном договоре, стороны будут продолжать выполнять.

54

Ãëàâà 2. Äîãîâîðíûå îòíîøåíèÿ Окончание действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение. Гражданский кодекс РФ, ст. 450-453

2.21.9. Îòâåòñòâåííîñòü ñòîðîí В данном пункте может быть предусмотрена ответственность сторон за невыполнение конкретных условий договора. В общем случае (в соответствии со ст. 15 ГК РФ) лицо, право которого нарушено, вправе требовать полного возмещения причиненных ему убытков, включая упущенную выгоду, если законом или договором не предусмотрено иное. Договором может быть предусмотрено, что возмещению подлежат только реально понесенные стороной убытки, то есть размер возмещаемых убытков ограничивается. Закон об АП и СП (п. 2, ст. 34) ограничивает ответственность автора в случае непредоставления им заказанного произведения в соответствии с условиями договора заказа: он обязан возместить только реальный ущерб, причиненный заказчику. Отсюда следует, что при заключении договора заказа стороны не могут увеличить размер ответственности автора за непредоставление заказанного произведения. Однако ограниченная ответственность применяется только в случае, если автор не создал произведение. В договоре должно быть предусмотрено другое условие, связанное с ответственностью автора, если произведение было создано им и передано третьему лицу, а не партнеру по договору. За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств договор может предусматривать неустойку. При этом договором возможно указать, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков, а когда убытки взыскиваются полностью сверх неустойки. Размер неустойки законом не ограничен, однако если надлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее (ст. 330-333 ГК РФ). В договоре может быть предусмотрено, что в случае ненадлежащего исполнения обязательств уплата неустойки и возмещение убытков освобождают сторону, нарушившую условия договора, от исполнения своих обязательств. При отсутствии подобного условия в договоре считается, что сторона, ненадлежащим образом выполнившая свои обязательства, не освобождается от их выполнения, то есть если программа для ЭВМ была написана плохо, ее следует написать хорошо и передать заказчику. Если программа вообще не была написана, то для того, чтобы все-таки получить программу, заказчик должен указать в договоре, что возмещение убытков и уплата неустойки в случае неисполнения обязательств не освобождает противоположную сторону от выполнения ее обязательств (при отсутствии такого условия в договоре исполнение обязательств необязательно). В общем случае лицо, не исполнившее обязательства по договору либо исполнившее их ненадлежащим образом, несет ответственность только при наличии вины (умысла или неосторожности), причем отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательства. Однако договором могут быть предусмотрены

55

•È.À.Íîñîâà иные основания для возникновения ответственности. Если договором не предусмотрено иное, то лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности (например, при распространении программного обеспечения), несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным из-за чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (непреодолимой силы). Гражданский кодекс РФ, ст. 15, ст. 393-396 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 34

2.21.10. Ðàçðåøåíèå ñïîðîâ Обычно указывается, что стороны будут стремиться разрешить все споры и разногласия путем переговоров, и только когда будут исчерпаны все возможности прийти к согласию — обратятся в суд или арбитражный суд. (Если хотя бы одна из сторон договора является физическим лицом, то стороны могут обратиться в суд, если же стороны — юридические лица, они должны обращаться в арбитражный суд.) Данное условие обязывает стороны в случае возникновения разногласий перед обращением в суд попытаться устранить их самостоятельно, при этом желательно, чтобы предложения сторон по урегулированию спора оформлялись письменно.

2.21.11. Ïðèìåíÿåìîå çàêîíîäàòåëüñòâî Условие о применяемом законодательстве имеет смысл вносить в договор только в том случае, если договор заключается с иностранным партнером. Тогда стороны могут выбрать, законодательство какой страны (России или страны местонахождения иностранного партнера) будет применяться к данному договору и каким законодательством должен руководствоваться суд при разрешении споров, связанных с данным договором. При отсутствии такого соглашения права и обязанности сторон по соответствующим сделкам определяются законодательством места их совершения — страны местожительства или местонахождения стороны, предложившей заключить сделку.

2.21.12. Ïîäïèñè Для того чтобы договор имел законную силу, он должен быть подписан представителями обеих сторон. Очень важно, чтобы люди, подписавшие договор, имели на это право. В противном случае договор может быть признан недействительным. Со стороны юридического лица договор должно подписать лицо, право которого на подобные действия установлено Уставом предприятия (организации) либо доверенностью, выданной ему уполномоченным на то лицом (обычно руководителем предприятия, организации). Со стороны физического лица договор может подписать сам человек, являющийся стороной по договору, либо его представитель, действующий на основании соответствующей доверенности.

56

Ãëàâà 2. Äîãîâîðíûå îòíîøåíèÿ

2.22. Îñîáûé ïîðÿäîê çàêëþ÷åíèÿ äîãîâîðà. «Îáåðòî÷íàÿ ëèöåíçèÿ» Как известно, передача имущественных прав на программу для ЭВМ или БД может осуществляться на основании письменного договора. Однако процедура заключения договора, когда договаривающиеся стороны ставят под ним свои подписи в знак согласия с выдвинутыми в нем условиями, видимо, неприемлема при продаже больших тиражей программного продукта. Следовательно, в таких случаях требуется другой подход к заключению между правообладателем и конечным пользователем договора о передаче прав. Закон об АП и СП (п. 2 ст. 32) разрешает при продаже экземпляров программ для ЭВМ и баз данных и предоставлении массовым пользователям доступа к ним применение особого порядка заключения договоров, установленного Законом о ПрЭВМ и БД. В этом законе записано (п. 3 ст. 14), что «при продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных допускается применение особого порядка заключения договоров, например, путем изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных». Такой вид договоров обычно называют «оберточными лицензиями» (shrinkwrap license). «Оберточная лицензия» представляет собой разновидность так называемой конклюдентной сделки, когда лицо выражает свою волю вступить в правоотношения не в форме письменного или устного волеизъявления, а своим поведением, по которому можно сделать заключение о его намерении. При продаже массовым пользователям экземпляров программ для ЭВМ или баз данных «оберточную лицензию» помещают на внешней стороне их упаковки, запечатывая ее при этом прозрачной пленкой, что позволяет покупателю ознакомиться с содержанием лицензии, не вскрывая упаковку. При большом объеме лицензии, когда она не может быть размещена на внешней стороне упаковки, ее следует приложить к упаковке носителей, расположить на внешней стороне упаковки соответствующее предупреждение. Вскрытие покупателем упаковки экземпляра программы для ЭВМ или базы данных, например, путем распечатывания или разрыва прозрачной пленки упаковки, и является конклюдентным действием, которое свидетельствует о согласии покупателя с условиями «оберточной лицензии». Однако в обоих упомянутых выше законах речь идет только об особом порядке заключения договора, а не о его содержании. Поэтому нет оснований полагать, что для «оберточных лицензий» существуют какие-либо исключения в отношении условий договора, признанных существенными по закону. Следовательно, и в данных лицензионных соглашениях в соответствии с Законом об АП и СП (п. 1 ст. 31) необходимо указывать «способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территорию, на которые передается право; размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты...» Подробно содержание авторских договоров (лицензионных соглашений) о передаче имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных было рассмотрено ранее, поэтому здесь внимание будет уделено только специфике «оберточных лицензий».

57

•È.À.Íîñîâà В лицензиях типа «оберточных» в обязательном порядке следует указывать, что вскрытие упаковки экземпляра программы для ЭВМ или базы данных означает согласие покупателя с условиями данной лицензии. Поэтому покупателю предлагается перед вскрытием упаковки внимательно ознакомиться с содержанием лицензии и в случае несогласия с предложенными в ней условиями возвратить нераспечатанную упаковку продавцу. Помимо условий, признанных существенными по закону, в «оберточной лицензии» обычно записываются гарантийные обязательства продавца и условия, при которых проданный экземпляр программы для ЭВМ или БД может быть возвращен продавцу. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 32, п. 2 Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 14, п. 3

Ãëàâà Í.Ï.Êîçàäåðîâ

3

Òðóäîâûå è ãðàæäàíñêîïðàâîâûå îòíîøåíèÿ àâòîðîâ è ðàáîòîäàòåëåé Создание программ для ЭВМ — довольно сложный, длительный и дорогостоящий процесс. Вместе с тем потребности российской экономики в наукоемких технологиях, в том числе в программах для ЭВМ, все возрастают. Это позволило начать формирование особого сектора рынка, где созданием и распространением программных продуктов заняты уже сотни компаний. Большое разнообразие зарубежных и отечественных программ, минимальные сроки их обновления оставляют авторам-одиночкам все меньше шансов успевать за этим процессом и создавать программы, имеющие сколько-нибудь серьезное значение для рынка. Поэтому чаще всего программы создаются творческими усилиями команд специалистов, работающих в компаниях. При этом на конкурентные преимущества могут рассчитывать только те компании, где собраны наиболее профессиональные авторские коллективы, творческая деятельность которых подкреплена серьезной материальной базой и наиболее эффективно организована. Лидирующие позиции крупнейших отечественных компаний — производителей программ для ЭВМ обусловлены прежде всего тем, что они в течение нескольких лет инвестировали в создание программ значительные средства и привлекли в свои предприятия десятки и сотни специалистов, причем не только инженеров-программистов, но и специалистов из других областей знаний — экспертов по производственным технологиям, менеджменту, финансам, бухгалтерскому учету, праву и т.д. Происходящий на рынке рост числа компаний и количества их сотрудников требует адекватного правового регулирования отношений, возникающих в связи с созданием и использованием таких объектов интеллектуальной деятельности, какими являются программы для ЭВМ.

3.1. Òðóäîâûå îòíîøåíèÿ àâòîðîâ è ðàáîòîäàòåëåé Итак, чаще всего для создания программ для ЭВМ используются договорные отношения между автором и работодателем и автором и заказчиком. Отношения по созданию произведений, как в рамках служебных обязанностей, так и в рамках авторских договоров заказа, имеют больше сходных моментов, чем

59

•Í.Ï.Êîçàäåðîâ различий. Но тем не менее специфические черты этих двух видов отношений накладывают важный отпечаток на порядок создания и использования произведений, закрепления и охраны авторских прав и на способы участия сторон в будущих доходах. Прежде всего следует иметь в виду, что эти два наиболее распространенных типа отношений регулируются разными отраслями права. Трудовые отношения регулируются нормами трудового права (в частности, Кодексом законов о труде РФ). Имущественные же вопросы, связанные с использованием созданных в порядке трудовых отношений произведений, как и отношения, возникающие из авторских договоров заказа, регулируются нормами гражданского права (в частности, нормами Гражданского кодекса РФ, Закона РФ об АП и СП, Закона РФ о ПрЭВМ и БД и др.). Настоящая глава в основном посвящена анализу отличий трудовых и гражданско-правовых отношений, возникающих между авторами и их работодателями в процессе создания и дальнейшего использования произведений. Как правило, эти отношения закрепляются договорами сторон. Трудовой договор между автором и работодателем является прежде всего организационно-правовой основой, позволяющей, во-первых, определить условия труда автора и социальные гарантии, а во-вторых, установить эффективный порядок использования работником материальных, финансовых, технических, информационных и прочих ресурсов, которыми располагает работодатель. Определение понятия «трудовой договор (контракт)» содержится в Кодексе законов о труде Российской Федерации (в ред. Закона Российской Федерации от 25 сентября 1992 г. № 3543-1 — Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации, 1992, № 41, ст. 2254). «Статья 15. Стороны и содержание трудового договора (контракта) Трудовой договор (контракт) есть соглашение между трудящимся и предприятием, учреждением, организацией, по которому трудящийся обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие, учреждение, организация обязуется выплачивать трудящемуся заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон». По прочтении настоящей статьи чаще всего возникает два вопроса: имеются ли различия между понятиями «трудовой договор» и «контракт» и обязательно ли заключение трудового договора в письменном виде. Отвечая на первый вопрос, необходимо отметить, что и трудовой договор, и трудовой контракт являются соглашениями между работодателем и работником и регулируются нормами трудового права. По общему мнению, контракт — это разновидность трудового договора, его частный случай, с помощью которого стороны оговаривают условия, отличные от типовых условий, принятых на данном предприятии. Например, контрактом можно установить прежде всего ограничения сроков действия трудового договора, а также более широкий перечень оговоренных непосредственно сторонами вопросов организации труда, его стимулирования, социально-бытового обеспечения, взаимной ответственности и др.

60

Ãëàâà 3. Òðóäîâûå è ãðàæäàíñêî-ïðàâîâûå îòíîøåíèÿ àâòîðîâ è ðàáîòîäàòåëåé Необходимость письменного заключения трудовых договоров установлена в статье 18 КЗоТ. Однако это не означает, что стороны должны обязательно составить и подписать единый документ. Письменная форма договора состоит в том, что работник подает заявление о приеме на работу, представляет документы с учетом ст. 18-19 КЗоТ, а руководитель предприятия издает приказ, содержащий основные условия достигнутых договоренностей, который объявляется работнику под расписку. Такая форма заключения трудового договора вполне оправданна на тех предприятиях, где имеется достаточно развитая локальная нормативная база, например: принят коллективный договор (см. Федеральный закон от 11 марта 1992 г., № 2490-1 «О коллективных договорах и соглашениях», с изменениями от 24 ноября 1995 г.), утверждены правила внутреннего трудового распорядка, положения о структурных подразделениях, бизнес-программы (бизнес-планы), штатные расписания и должностные инструкции и т.д. Если же локальная нормативная база отсутствует или разработана недостаточно, работодателям настоятельно рекомендуется оформлять трудовые отношения в виде отдельных письменных договоров, с достаточной степенью детализации всех существенных условий трудовых отношений. Наличие подробного трудового договора или достаточно развитой локальной нормативной базы очень важно не только для избежания каких-либо трудовых конфликтов: оно может стать юридически значимым фактом для определения служебного характера конкретного произведения. Строго говоря, наличие документально оформленных отношений избавит работодателя в случае спора с автором от необходимости доказывать законность использования им прав на служебное произведение. Вместе с тем полное отсутствие у работодателя документов, подтверждающих служебный характер используемых произведений, может иметь для работодателя очень серьезные последствия, о которых будет рассказано ниже. Пока же остановимся более подробно на некоторых аспектах заключения трудовых договоров (контрактов) авторов с работодателями, используя рекомендации Министерства труда и социального развития по заключению трудового договора (контракта) в письменной форме (Постановление Минтруда РФ от 14 июля 1993 г., № 315). Трудовой договор (контракт) в письменной форме в виде отдельного документа заключается при найме работников. Оформление таких трудовых договоров с лицами, ранее принятыми на работу, производится только с их согласия. Закон не связывает соблюдение письменной формы с определенным видом договора. Поэтому письменный трудовой договор (контракт) может заключаться как с постоянными, так и с временными работниками, надомниками и т.п.

3.2. Òðóäîâîé äîãîâîð 1. Сторонами трудового договора (контракта) являются:

• в качестве работодателя — предприятие любой формы собственности, учреждение, организация, отдельные граждане; • в качестве работника — граждане, достигшие 16 лет (в исключительных случаях 15 лет); учащиеся, достигшие 14 лет, — в случаях и порядке, предусмотренных законодательством.

61

•Í.Ï.Êîçàäåðîâ Предприятие может делегировать право по приему (увольнению) работников своим филиалам, отделениям, представительствам и т.п., что должно быть закреплено в его уставе (положении). 2. В трудовом договоре целесообразно указывать структурное подразделение (департамент, отдел, отделение, службу, лабораторию и т.п.), в которое принимается работник, что позволит конкретизировать его трудовые обязанности, условия труда, полагающиеся льготы. 3. В трудовом договоре (контракте) указывается наименование профессии (должности), на которую принимается работник, и круг его обязанностей. Наименование профессии (должности) работника рекомендуется определять в соответствии с квалификационными справочниками, так как определенная регламентация наименования профессий или должностей обусловлена действующим в настоящее время механизмом создания гарантий социальной защиты работников при решении вопросов оплаты труда, льгот и компенсаций в связи с условиями труда, условиями пенсионного обеспечения и др. 4. Конкретизация служебных обязанностей производится, как правило, в должностной инструкции на основе, например, квалификационной характеристики, приказов и распоряжений руководителя и служебных заданий работодателя. Важно иметь в виду следующее обстоятельство: если работодатель в служебных обязанностях (служебном задании) не конкретизирует требования к создаваемому автором произведению, например программе для ЭВМ, и не будет требовать письменных отчетов о ходе работы (или каким-либо иным образом документально фиксировать ход разработки), то у автора появится возможность утверждать, что эта программа была создана им за рамками служебных обязанностей, и, таким образом, поставить под сомнение наличие у работодателя прав на ее использование. Чтобы доказать обратное, работодателю придется представить другие доказательства, касающиеся порядка создания этой программы, если, конечно, они имеются. Согласование и четкое определение обязанностей в трудовом договоре (контракте) необходимо и работодателю, и работнику. Работодателю это дает возможность осуществлять рациональное распределение работ и эффективную организацию труда, оценивать занятость работника, а для работника создает определенность относительно объема выполняемых работ и возможность правильного решения спорных вопросов. 5. Согласно ст. 17 КЗоТ трудовой договор (контракт) может заключаться: 1) на неопределенный срок (постоянный); 2) на определенный срок не более пяти лет; 3) на время выполнения определенной работы. При заключении с работником трудового договора (контракта) на определенный срок (п. 2-3 ст. 17 КЗоТ РФ — срочный договор) указываются даты начала и окончания контракта. Трудовой контракт, заключаемый на время выполнения определенной работы, является разновидностью срочного трудового контракта, но срок его окончания обусловлен не календарной датой, а датой выполнения конкретной работы. Срочный трудовой договор должен быть обязательно заключен в форме контракта — единого письменного документа.

62

Ãëàâà 3. Òðóäîâûå è ãðàæäàíñêî-ïðàâîâûå îòíîøåíèÿ àâòîðîâ è ðàáîòîäàòåëåé Срочный трудовой договор (контракт) заключается тогда, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок: а) с учетом характера предстоящей работы; б) с учетом условий ее выполнения; в) с учетом интересов работника; г) в случаях, непосредственно предусмотренных законом. Срочные трудовые договоры вполне оправданно заключать с авторами, призванными создать, например, одну или несколько конкретных программ для ЭВМ или части этих программ. Заключение такого трудового договора не противоречит требованиям ч. 2 ст. 17 КЗоТ. Ясно, что если работодатель не планирует и далее пользоваться услугами работника для создания других программ или переучивать этого программиста, допустим, на менеджера по продажам, то прекращение срочного трудового договора является для работодателя наиболее выгодным решением. Конечно, стороны могут заранее определить размер, порядок и условия выплаты авторского вознаграждения, на которое увольняемый работник в случае такой договоренности имел бы право рассчитывать. Еще одна особенность срочных трудовых договоров состоит в том, что это — единственная предоставляемая КЗоТ возможность «закрепить» работника на предприятии на определенный срок или на время выполнения им конкретной работы. Это тем более важно тогда, когда работодатель проводит обучение, повышение квалификации или переквалификацию работника, посвящает его в свои коммерческие секреты (технологии, ноу-хау, результаты маркетинговых исследований и т.д.) и при этом повышает ценность работника на рынке труда. Работник, заключивший срочный трудовой договор, должен иметь уважительную причину для его расторжения (болезнь, переезд с семьей в другую местность и т.д.), в противном случае работодатель вправе потребовать от него (в том числе в судебном порядке) продолжения работы. Конечно, здесь надо помнить о том, что требовать от работников перезаключения уже имеющихся постоянных договоров на срочные недопустимо. 6. С целью проверки соответствия подготовки и способностей работника поручаемой ему работе по соглашению сторон может быть установлен испытательный срок в пределах, предусмотренных законодательством (как правило, до 3 месяцев, а в исключительных случаях по согласованию с профсоюзной организацией — до 6 месяцев). Если работник принимается с испытательным сроком, то в трудовом договоре (контракте) фиксируется конкретный срок испытания (с какого по какое время). Для работодателя установление испытательного срока весьма желательно еще и потому, что у него будет достаточно времени для согласования и подписания с автором подробного технического задания, других документов, а также в случае необходимости договора об использовании созданного служебного произведения. 7. Представителем работодателя в трудовых отношениях является администрация (включая руководителя), на которую также возлагаются обязанности по трудовому договору. К их числу относятся: обязанности эффективно организовать труд работников, создать условия для безопасного и производительного труда, оборудовать рабочие места в соответствии с правилами охраны труда и техники безопасности, своевременно выплачивать работникам обусловленную договором заработную плату.

63

•Í.Ï.Êîçàäåðîâ В трудовой договор (контракт) могут быть внесены обязательства работника по повышению квалификации, уровня профессионализма и компетентности или по переобучению под конкретные бизнес-задачи, а также обязательства работодателя по отношению к работнику, заключающиеся в предоставлении возможностей для обучения или получения дополнительного образования. 8. Вопросы оплаты труда решаются непосредственно на предприятии. Их регулирование, как правило, осуществляется штатным расписанием, приказами либо иными локальными нормативными актами. Установленные на предприятии оклады не могут быть ниже установленного государственного минимума. Важно иметь в виду, что заработная плата, премии и иные выплаты, предусмотренные трудовым договором, ни в коей мере не являются авторским вознаграждением. Вопрос об авторском вознаграждении за передачу прав на использование произведения решается авторским договором, если стороны каким-либо другим образом не зафиксировали свои договоренности об этом (например, в трудовом контракте). В трудовом договоре (контракте) целесообразно указывать размер должностного оклада работника. Различные виды поощрения работников, действующие на предприятии, также могут быть отражены в индивидуальном трудовом договоре (контракте), например: премии, вознаграждения по итогам года, выплаты за выслугу лет, натуральные оплаты. 9. Режим рабочего времени определяется правилами внутреннего трудового распорядка или графиками сменности и распространяется на всех работников. Однако в отдельных случаях может возникнуть необходимость конкретизировать режим рабочего времени, прийти к соглашению о неполном рабочем времени, гибком графике работы и т.д. В этом случае в трудовом договоре (контракте) производится соответствующая запись. 10. В трудовом договоре целесообразно указать продолжительность ежегодного отпуска работника и дополнительного отпуска, если таковой будет предоставляться. 11. Дополнительные по отношению к законодательству льготы и услуги по социальному обслуживанию, социальному обеспечению, дополнительному медицинскому страхованию и другим видам обслуживания могут устанавливаться за счет средств предприятия. Как правило, они предусматриваются в коллективном договоре и распространяются на всех членов коллектива. При необходимости эти нормы могут устанавливаться и в индивидуально-договорном порядке. 12. При заключении трудового договора (контракта) не могут устанавливаться по согласованию сторон трудового договора (контракта) следующие условия:

• основания увольнения; • установление не предусмотренных законодательством дисциплинарных взысканий; • введение для работников полной материальной ответственности, кроме случаев, предусмотренных в ст. 121 КЗоТ. Стороны не могут также изменить порядок рассмотрения индивидуальных трудовых споров. Итак, после рассмотрения основных условий трудовых договоров отметим некоторые их отличия от авторских договоров заказа. Знание таких отличий позволит работодателю и автору сделать правильный выбор при решении вопроса о том, какой из видов отношений им избрать с целью создания программ для ЭВМ.

64

Ãëàâà 3. Òðóäîâûå è ãðàæäàíñêî-ïðàâîâûå îòíîøåíèÿ àâòîðîâ è ðàáîòîäàòåëåé

3.3. Ðàçëè÷èÿ òðóäîâîãî è ãðàæäàíñêî-ïðàâîâîãî äîãîâîðîâ 1. Положения трудового договора (контракта) регулируются исключительно нормами трудового права, прежде всего КЗоТ РФ. Авторские договоры заказа являются разновидностью договора подряда и регулируются нормами гражданского права, в том числе нормами авторского права как части гражданского законодательства, а также положениями авторского договора заказа. Авторский договор заказа обязательно заключается в простой письменной форме. 2. Работник, заключивший трудовой договор (контракт), является штатным сотрудником. На работника распространяются правила внутреннего трудового распорядка (ст. 130 КЗоТ), приказы и распоряжения руководителей предприятия или подразделений, другие локальные нормативные акты предприятия, ведется его трудовая книжка (ст. 39 КЗоТ). Автор (подрядчик) не является штатным сотрудником, не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка. Если в авторском договоре заказа будут содержаться условия о подчинении автора правилам внутреннего трудового распорядка, то такой договор может быть признан трудовым. 3. Работники, заключившие трудовой договор (контракт), несут материальную ответственность за причиненный предприятию ущерб (ст. 118-123 КЗоТ) в пределах, ограниченных частью заработной платы, но не более прямого действительного (реального) ущерба. Сотрудник не несет ответственности за ущерб, причиненный в рамках нормального производственного риска. Программисты не входят в перечень лиц, на которых по договору может быть возложена полная материальная ответственность за ущерб, причиненный работодателю. Автор служебного произведения не имеет права на отзыв данного им ранее согласия о выпуске в свет (обнародовании) программы (п. 2 ст. 15 Закона об АП и СП). Авторыподрядчики несут имущественную ответственность по договору, которым может быть предусмотрено возмещение убытков в полном объеме и выплата неустойки. Автор несет риски случайной гибели результатов работы до передачи заказчику готового произведения (или его части) и прав на использование произведения; при этом если автор не передаст своевременно произведение заказчику, он обязан возместить заказчику реальный ущерб (ч. 2 ст. 34 Закона об АП и СП). Автор имеет право отказаться от ранее приятого решения о выпуске в свет (обнародовании) произведения (право на отзыв), но при этом обязан возместить заказчику причиненные убытки, включая упущенную выгоду, а выпущенные экземпляры изъять из оборота за свой счет (п. 2 ст. 15 Закона об АП и СП). 4. Работники предприятия имеют право на оплачиваемый ежегодный отпуск (ст. 66-75 КЗоТ), они обеспечиваются пособиями по временной нетрудоспособности, по случаю рождения ребенка и уходу за ним, а также другими пособиями, в том числе связанными с фактами, имеющими отношение не к самому работнику, а к членам его семьи (ст. 238-240). У работников предприятий «идет» трудовой стаж, имеющий существенное значение для пенсионного обеспечения (ст. 240-242 КЗоТ). Подрядчики не имеют права на отпуск, никакие пособия, установленные трудовым законодательством или коллективными договорами, на автора-подрядчика и членов его семьи не распространяются. Периоды работы в стаж для оформления пенсий включаются не на основании трудовой книжки, а на основании подтверждающих каждый такой период договоров и других документов.

65

•Í.Ï.Êîçàäåðîâ 5. Понятие «командировки», со всеми вытекающими из этого понятия финансовыми обязательствами работодателя и другими правовыми последствиями, распространяются только на работников, состоящих с предприятием в трудовых отношениях (ст. 116 КЗоТ). Работникам предоставляются гарантии и компенсации при избрании их на выборные должности, при выполнении ими государственной или общественной работы и т.д. Подрядчик не может быть направлен в командировку, и его расходы, связанные с поездками в другие регионы, не могут быть отнесены предприятием на счет командировочных расходов. Транспортные и иные расходы, связанные с поездками автора, включаются в цену авторского договора заказа. 6. Работник предприятия, состоящий с ним в трудовых отношениях, получает заработную плату в установленные для ее выплаты сроки. Минимальные размеры заработной платы устанавливаются государством. В случае простоя или вынужденного прогула по вине работодателя работнику выплачивается заработная плата полностью или частично. Заработная плата не является авторским вознаграждением. Автор получает вознаграждение за конкретные результаты работы и в сроки, установленные договором. Вознаграждение может выплачиваться в виде процентов от дохода, разовой оплаты или определено иным образом. Кроме того, обязательно должна быть предусмотрена выплата возвратного (или безвозвратного) аванса в счет установленного вознаграждения (ч. 2 ст. 33 Закона об АП и СП). Между трудовыми отношениями работодателя и сотрудника и гражданско-правовыми отношениями заказчиков с физическими лицами имеются и другие различия. Важно иметь в виду, что все эти различия имеют весьма серьезное практическое значение не только для сотрудников/подрядчиков, но и для работодателей/заказчиков, в том числе и для правильного отражения имущественных прав и финансовой стороны этих отношений. Попробуем разобраться в некоторых вопросах, возникающих в связи с использованием программ для ЭВМ, созданных в рамках служебных обязанностей.

3.4. Ãðàæäàíñêî-ïðàâîâûå îòíîøåíèÿ àâòîðà è ðàáîòîäàòåëÿ Общеизвестно, что вопросы создания и использования произведений регулируются гражданским законодательством, и ст. 1 Закона об АП и СП прямо указывает на это (см. Приложение 1, стр. 165). Вместе с тем при дальнейшем изучении статей Закона об АП и СП мы видим, что если вопросы использования произведений отражены в нем достаточно полно, то для регулирования отношений по созданию произведений этот закон не дает достаточных механизмов. Скорее всего, таких механизмов и не может быть, поскольку создание произведений — процесс творческий, духовный, и он, естественно, находится за рамками права. Поэтому указание нормы закона о регулировании отношений, возникающих в связи с созданием произведений, нужно понимать ограниченно. Здесь можно говорить лишь о некоторых вопросах, имеющих отношение к создаваемым произведениям; это могут быть организационные вопросы, тема и форма произведения, сроки его создания, порядок сдачи-приемки — то есть те вопросы, которые, как правило, регулируются не нормами законов, а договорами сторон. В то же время к творческому процессу создания произведений, то есть к наполнению темы и формы авторским содержанием, даже самые подробные договоры имеют весьма условное отношение.

66

Ãëàâà 3. Òðóäîâûå è ãðàæäàíñêî-ïðàâîâûå îòíîøåíèÿ àâòîðîâ è ðàáîòîäàòåëåé Тем не менее опыт показывает, что самыми распространенными основаниями для привлечения авторов к созданию программ для ЭВМ служат как раз договорные отношения. Хотя по общему правилу эти отношения регулируются гражданским законодательством, в статье 14 Закона об АП и СП содержится указание, что некоторые произведения могут создаваться и в порядке выполнения автором служебных обязанностей (служебного задания работодателя). Заметим, что здесь законодатель не говорит о применении всего комплекса трудовых отношений, поскольку российское трудовое право представляет собой самостоятельную отрасль права и в силу сложившихся традиций и политических причин приспособлено, скорее, для решения вопросов социального характера, а не для регулирования гражданско-правовых сделок, каковыми и являются договоры на создание произведений. Законодатель говорит здесь об использовании лишь одного инструмента трудового права — служебных обязанностей (служебных заданий) работодателя, представляющих собой не более чем организационную основу взаимодействия автора и работодателя при создании служебного произведения. Но в целом такое указание нормы не противоречит основным принципам трудового законодательства, которое имеет развитые механизмы регулирования отношений, связанных с исполнением трудовых функций, и по самой сути этих механизмов способно и является достаточным для решения вопросов, возникающих именно в связи с созданием произведения. Сложнее обстоят дела при решении вопросов об использовании созданных произведений. Дело в том, что результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), относятся к объектам гражданских прав (см. ст. 128 ГК РФ), поэтому передача автором прав на использование произведения регулируется гражданским законодательством, а в некоторых случаях, в части ответственности за нарушение авторских прав, — административным и уголовным законодательством. Трудовое право просто не содержит норм, позволяющих в его рамках передать права на использование произведения работодателю. Тем не менее сегодня в России самым распространенным является мнение о том, что работодатель получает исключительные права на использование служебных произведений в связи с созданием их в рамках трудовых отношений, и поэтому совершенно не требуется вносить в трудовые договоры условия о передаче прав, составлять об этом какие-либо документы или заключать авторские договоры. Такая позиция наиболее близка к сложившейся еще в советское время практике и кажется наиболее простой в применении и близкой по духу аналогичному законодательству некоторых стран. К сожалению, развернутого анализа правовых норм, подтверждающих такую теорию, обнаружить не удалось, хотя актуальность темы, как и ее недостаточная проработанность, требует, чтобы на нее было обращено пристальное внимание ведущих специалистов — теоретиков права и, конечно, законодателей. Трудно предположить, что законодатель, принимая статью 14 Закона об АП и СП, исходил из того, что для совершения сделки по передаче работодателю прав на использование произведений достаточно норм трудового права. КЗоТ таких норм не содержит, а цели и задачи российского трудового права имеют совершенно другую направленность. То обстоятельство, что вопрос о порядке приобретения работодателем прав на использование служебных произведений урегулирован недостаточно и не так однозначно, как казалось на первый взгляд, подтверждается не только сомнениями

67

•Í.Ï.Êîçàäåðîâ некоторых практикующих в этой области адвокатов и корпоративных юристов, но также и попытками на законодательном уровне внести некоторую ясность в практику применения норм о служебных произведениях. В качестве примера, подтверждающего, что вопрос о служебных произведениях в действующем законодательстве решен недостаточно ясно, можно рассмотреть одну законодательную инициативу Правительства России. Распоряжением Правительства РФ от 14.02.1997 г. №203-р в Государственную Думу был внесен законопроект, принятый в первом чтении 10.9.1997 г., которым предполагается дополнить статью 15 КЗоТ РФ второй частью следующего содержания: «В случае необходимости в трудовом договоре (контракте) могут содержаться в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации условия неразглашения трудящимся информации, составляющей служебную и/или коммерческую тайну, ставшей известной трудящемуся в связи с исполнением должностных обязанностей, условия и порядок использования результатов интеллектуальной деятельности, созданных трудящимся в связи с выполнением служебных заданий, и вознаграждения трудящегося за использование этих результатов (выделено автором. — Н.К.)». На первый взгляд предлагаемое дополнение к закону кажется весьма существенным, однако даже если приведенная поправка будет принята, ее нельзя понимать как дающую возможность регулирования отношений по использованию служебных произведений трудовым законодательством и, соответственно, служебными отношениями. Сам характер исключительных прав на использование произведений, перечисленных в п. 2. ст. 16 Закона об АП и СП, а также механизмы, которые позволяют воспользоваться этими правами, говорят о том, что реализация этих прав возможна в рамках гражданско-правовых, а не трудовых отношений. В приведенном же выше законопроекте речь, скорее, идет не более чем о возможности использования трудового контракта в качестве смешанного договора. При этом, скорее всего, имеется в виду, что та его часть, которая фиксирует договоренности о трудовых отношениях, будет регулироваться трудовым законодательством, а та часть, которая затрагивает вопросы использования произведений и выплаты вознаграждений, будет регулироваться гражданским, а в отдельных случаях — административным и уголовным законодательством. Заметим, что возможность использования смешанных трудовых и гражданско-правовых договоров и ранее не запрещалась и не оспаривалась. Тем не менее попытка законодателя закрепить такую возможность на нормативном уровне именно в вопросах использования интеллектуальной собственности должна приветствоваться. Что же заставляет авторов и работодателей более осторожно и взвешенно подходить к вопросам передачи и использования служебных произведений? Попробуем объяснить некоторые причины сомнений. Итак, вернемся к действующему законодательству. Исходя из текста cт. 14 Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I об АП и СП (с изменениями от 19 июля 1995 г.) (см. Приложение 1, стр. 171) произведение попадает в категорию «служебных», когда оно создано в рамках трудовых отношений на основании служебного задания работодателя или служебных обязанностей автора, в которых должно быть четко и наиболее подробно указано, какое именно произведение создается.

68

Ãëàâà 3. Òðóäîâûå è ãðàæäàíñêî-ïðàâîâûå îòíîøåíèÿ àâòîðîâ è ðàáîòîäàòåëåé При прочтении ч. 1 вышеприведенной статьи под «авторским правом на произведение» чаще всего понимают только личные неимущественные права авторов, из чего делается вывод о том, что имущественные права на произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей, у автора как бы не возникают вовсе. На самом деле личные неимущественные (ст. 15) и имущественные права (ст. 16) как раз и составляют субъективные авторские права. Поэтому под «авторскими правами на произведение» в ч. 1 ст. 14 понимается весь комплекс как неимущественных, так и имущественных прав, «первоначальный» владелец которых — автор служебного произведения. Подчеркнем, что работодателю несомненно принадлежат права собственности на результаты материального производства (изделие, вещь), созданные на его средствах производства. Но совершенно иначе обстоит дело с результатом творческой, духовной деятельности, носящим отпечаток личности и прав автора. Сам результат, будь то рукопись, картина или программа для ЭВМ, не является вещью и не порождает права собственности в том общем смысле, в каком это понятие применяется к вещному праву (ст. 209 ГК РФ). Произведение также не отождествляется с его материальным носителем, и авторское право не связано с правом собственности на материальный объект (холст, дискета, компакт-диск, листы бумаги и т.д.), в котором произведение выражено (п. 5 ст. 6 Закона об АП и СП). Права на авторские произведения подпадают под специальное понятие «интеллектуальная собственность» (ст. 138 ГК РФ). Своеобразие правового режима объектов интеллектуальной собственности состоит в том, что они являются нематериальными объектами. Многие произведения имеют двойственное значение. Например, будучи выраженными на конкретном носителе, они представляют собой авторский оригинал, плод духовных, творческих усилий человека и, являясь уникальными, единственными, уже поэтому представляют особую ценность. Не меньшую ценность эти произведения представляют потому, что их чаще всего можно воспроизводить (копировать, тиражировать), распространять экземпляры и так далее, то есть удовлетворять потребности неопределенного круга лиц-пользователей, желающих получить экземпляр произведения для тех или иных личных целей. Строго говоря, авторский оригинал также является экземпляром произведения и в этом качестве может быть продан или иным образом передан другому лицу (например, дискета с программой), но это вовсе не означает, что такое лицо при покупке дискеты автоматически получает права на воспроизведение (тиражирование), распространение (продажу «откопированных» экземпляров) и другое использование произведения (ч. 2 п. 5 ст. 6 Закона об АП и СП). Права на использование произведения остаются у автора и охраняются законом как его интеллектуальная собственность до тех пор, пока автор сам не решит передать эти права другому лицу. Даже если произведение является невоспроизводимым или воспроизводимым лишь частично (например, картина, поскольку ее копия всегда будет отличаться от оригинала), оно все равно охраняется авторским правом. Таким образом, хотя объектом авторского права является само произведение, в гражданский оборот автором вводятся прежде всего права на использование произведения. Эти права реализуются через производственную, торговую и прочие виды деятельности лиц (правообладателей), которым автор передал права на использование произведения или к которым это право перешло по закону. Кроме того, при согласии автора правообладатель может передавать эти права или их часть третьим лицам.

69

•Í.Ï.Êîçàäåðîâ С целью разграничения «вещных» прав собственности и прав «интеллектуальной собственности» законодательством введено особое понятие — права на использование произведения. Перечень исключительных прав на использование произведения установлен Законом об АП и СП (п. 2 ст. 16). Это довольно обширный перечень, который представляет собой не что иное, как способы использования произведения в гражданском обороте. Заметим еще, что употребляемые в Законе об АП и СП понятия «имущественные права» и «исключительные права на использование произведения» не совпадают. Это ясно видно из названия и текста статьи 16 указанного закона. Имущественные права автора — более широкое понятие, которое включает в себя не только исключительные права на использование произведения, но и право автора на получение вознаграждения. Поэтому понятие «имущественные права» употребляется в законе только применительно к автору, тогда как понятие «исключительные права на использование» применяется в законе и к другим правообладателям (ч. 2 п. 1 ст. 9). Работодатель или иной правообладатель, тиражируя и распространяя экземпляры произведения или иным образом используя права, получает доход, который, строго говоря, не является авторским вознаграждением, хотя и может включать в себя расходы по выплате этого вознаграждения автору. П. 1 ст. 14 подтверждает общее правило, согласно которому, даже если произведение создано в порядке выполнения служебных обязанностей, гражданско-правовые последствия этого очень ограничены: каким бы ни был порядок создания произведения (инициативный, по авторскому договору заказа или в порядке выполнения служебных обязанностей), первоначальные субъективные авторские права на произведение в соответствии с п. 1 ст. 14 все равно принадлежат автору. Передача этих прав производится на основании других юридически значимых фактов, а именно: гражданско-правовых договоров между автором и работодателем. Закрепляя авторское право на служебное произведение за автором, а не за работодателем, законодатель пунктом 2 статьи 14 сделал оговорку о том, что имущественные права автора служебного произведения могут быть существенно ограничены, а именно: исключительные права на использование служебного произведения могут принадлежать работодателю, если в договоре между работодателем и автором не предусмотрено иное. Из этого следует вывод, что договором работодателю могут быть переданы как все исключительные права, так и их часть. Кроме того, такой договор может вообще исключить из отношений сторон передачу прав на использование произведения. Правда, при этом целесообразность такой сделки, как и целесообразность предыдущих трудовых отношений, может быть оправданна весьма узким кругом причин: например, правом работодателя при любом использовании произведения указывать свое наименование либо требовать такого указания (п.3 ст. 14), что может оказаться выгодным в рекламных целях. Если же в таком договоре стороны не укажут, что у автора остаются те или иные права, или просто обойдут молчанием вопрос о передаче прав, зафиксировав договоренности по другим гражданско-правовым вопросам, то все исключительные права на использование произведения будут считаться переданными работодателю в силу ч. 1 п. 2 ст. 14. Очевидно, что под «договором» здесь следует понимать как авторский договор в виде отдельного текста, так и другие документальные свидетельства, позволяющие установить достижение сторонами договоренностей по каким-либо гражданско-правовым вопросам, связанным с этим произведением, то есть содержащим

70

Ãëàâà 3. Òðóäîâûå è ãðàæäàíñêî-ïðàâîâûå îòíîøåíèÿ àâòîðîâ è ðàáîòîäàòåëåé условия сделки. В таком качестве может выступить и трудовой (смешанный) договор, если он содержит элементы сделки. Далее, употребляя термин «договор» в связи со ст. 14, мы будем придерживаться именно такого его понимания. Важно попутно отметить, что статья 14 позволяет урегулировать отношения между автором и работодателем по вопросам использования произведения до момента его создания, и, следовательно, пункт 5 ст. 31 к служебным произведениям не применяется, что позволяет сторонам заключить сделку по поводу использования будущего произведения одновременно с заключением трудового договора. Это обстоятельство очень важно с точки зрения обеспечения гарантий. Так, работодатель, заключивший сделку с автором, получает гарантию того, что на основании этой сделки ему передаются в обусловленном объеме права на использование создаваемого произведения. На практике положения п. 2 ст. 14 Закона об АП и СП вызывают много вопросов из-за предложенной законодателем несколько неудачной формулировки этой нормы. Многие специалисты полагают, что первая фраза ч. 1 п. 2 ст. 14 (см. Приложение 1, стр. 171) носит императивный характер, и поэтому не принимают во внимание вторую часть этой фразы: «если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное». Именно такое, в общем-то искусственное, разделение нормы на две как бы независимые друг от друга части и стало основой для поддержания мнения об автоматическом переходе прав на использование служебного произведения к работодателю. Попробуем ответить на те вопросы, которые чаще всего возникают при прочтении п. 2 ст. 14 Закона об АП и СП:

• каким образом у работодателя появляются права на использование произведения: возникают ли они у работодателя автоматически в силу трудовых отношений с автором, переходят ли права от автора к работодателю и при каких условиях или эти права передаются по договору? • обязаны ли работник и работодатель заключать авторский договор о передаче прав на использование служебного произведения или не обязаны и каким должны быть условия и форма договора? • если такой авторский договор не заключался, какие правовые последствия могут возникнуть?

3.5. Âîçíèêíîâåíèå, ïåðåõîä è ïåðåäà÷à ïðàâ Отвечая на первый вопрос, подчеркнем, что правильное применение терминов «возникновение», «переход» и «передача» прав имеет далеко не формальное значение, поскольку смешение этих терминов иногда приводит к неправильному пониманию и искажению норм Закона об АП и СП. Отметим, что, если внимательно просмотреть текст Закона об АП и СП, мы увидим, что он употребляет эти термины в строго определенных значениях и свободен от всякого рода искажений в этой области. Итак, рассмотрим сначала общие правила, установленные законами. Возникновение субъективных авторских прав с момента создания произведения, то есть с момента выражения произведения в объективной форме, а не с момента передачи его другим лицам или с момента обнародования, является важнейшим постулатом законодательства об авторском праве.

71

•Í.Ï.Êîçàäåðîâ Поскольку Законом закреплено (ч. 2 ст. 4), что автором произведения является физическое лицо, творческим трудом которого это произведение создано, то есть лицо, придумавшее и представившее свое произведение в определенной форме (рукопись, нотная запись, картина, чертеж, публичное произнесение, запись исходных текстов или объектных кодов программ для ЭВМ на любом носителе и т.д.), следует признать, что это физическое лицо становится автором (в смысле определения, данного в Законе об АП и СП) и получает определенную законом охрану своих прав именно с момента облечения произведения в объективную форму. Таким образом, мы можем с уверенностью сказать, что субъективное авторское право возникает именно у автора произведения в силу факта создания этого произведения. Ни у каких других лиц авторское право на произведение не возникает (то есть не появляется автоматически). Это положение в полной мере относится и к работодателю, поскольку появление у него прав на использование произведения связано с другим фактом, имеющим юридическое значение, а именно: с фактом совершения сделки между ним и автором. При этом время подписания документов по сделке, как и форма ее совершения, особого значения не имеет. Реально распорядиться правами на использование произведения работодатель все равно сможет только после создания этого произведения. Далее рассмотрим мнение о том, что в случаях со служебными произведениями происходит переход прав от автора к работодателю в силу создания этого произведения в рамках трудовых отношений. Таким образом, делается попытка обосновать появление у работодателя прав на использование произведения (гражданских прав) на бездоговорной основе, помимо воли автора. Такое утверждение вряд ли можно признать убедительным и обоснованным. Порядок перехода авторских прав установлен только в ст. 29 Закона об АП и СП (см. Приложение 1, стр. 177). Как мы видим, законом установлено только одно правило перехода авторских прав от автора к другим лицам — это переход этих прав к наследникам. При этом в ч. 1 этой статьи имеется в виду только переход имущественных прав или их части, конечно, если они не были переданы самим автором третьим лицам полностью или частично. Неимущественные права автора к наследникам не переходят. В силу ч. 2 статьи наследники только имеют право бессрочно осуществлять защиту личных неимущественных прав автора, указанных в настоящей статье. Такую же защиту могут осуществлять и уполномоченные государственные органы, если автору никто не наследует. Вышеприведенная статья дает однозначный и исчерпывающий ответ на вопрос о том, к кому и в каком порядке переходят авторские права. Это означает, что к работодателю права автора не переходят, конечно, если автор не завещал эти права работодателю (маловероятно, что такие случаи могут часто встречаться на практике). И наконец, передача прав. Мы знаем, что передача прав есть не что иное, как двусторонняя сделка (или односторонняя при дарении), то есть действие, волевой акт, направленный на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (см. ст. 153 ГК РФ). Во всех случаях, кроме случаев, указанных в вышеприведенной статье 29, авторские имущественные права именно передаются автором другим лицам. Об этом как раз и говорится в п. 1 ст. 30 Закона об АП и СП (см. Приложение 1, стр. 177). Вышеприведенная статья позволяет нам начать ответ на второй вопрос о том, обязаны или нет работодатель и автор заключать авторский договор.

72

Ãëàâà 3. Òðóäîâûå è ãðàæäàíñêî-ïðàâîâûå îòíîøåíèÿ àâòîðîâ è ðàáîòîäàòåëåé

3.6. Íóæíî ëè çàêëþ÷àòü àâòîðñêèé äîãîâîð Как следует из ч. 2 п. 1 вышеприведенной статьи, права на использование произведения могут передаваться только по авторскому договору. Исключения составляют лишь случаи, указанные в статьях 18-26 Закона. Среди них особо следует выделить статью 25 Закона об АП и СП, в которой приведены некоторые случаи бездоговорного использования программ для ЭВМ. Как видим, ст. 14, в которой говорится о служебных произведениях, не отнесена законодателем к исключениям, позволяющим использовать произведение в бездоговорном порядке. Поэтому можно сделать вывод о том, что права на использование произведений, созданных в порядке выполнения служебных обязанностей, должны передаваться автором работодателю, причем в соответствии со ст. 30 Закона только по договору. Кроме того, ст. 32 Закона об АП и СП определяет и форму такого договора (см. Приложение 1, стр. 178). Обратим внимание на то, что вторая фраза пункта 1 и пункт 2 данной статьи исчерпывающе указывают на исключения, которые закон допускает при оформлении авторских договоров. Как видим, эти исключения касаются произведений для периодической печати, подтверждая исключения, указанные в п. 4 ст. 14 Закона. Следовательно, передача имущественных прав на все другие служебные произведения должна производиться по договору, заключенному в простой письменной форме. Как уже отмечалось выше, существует мнение о том, что заключения какого-либо договора автора с работодателем о передаче имущественных прав не требуется в силу презумпции (предположения) об ограничении прав автора служебного произведения (ч. 1 п. 2 ст. 14 Закона об АП и СП). На самом деле эту норму ни в коей мере нельзя считать отменяющей общие правила (ст. 30 и ст. 32) и ограничивающей возможности автора или работодателя по свободному заключению договора. Как известно, в гражданском законодательстве на первом месте по обязательности предписания стоят императивные нормы, то есть нормы прямого действия, предписывающие точное и безусловное их выполнение. На второе место Гражданский кодекс выводит условия договора. Затем применяются нормы диспозитивные, то есть нормы, предлагающие сторонам выбор возможных вариантов действий. Такие предложения диспозитивной нормы закона становятся условием конкретного договора только в случаях, когда стороны договора не предусмотрят иные образ, порядок и способы действий. И наконец, на четвертом месте — обычаи делового оборота. В нашем случае ч. 2 ст. 14 Закона об АП и СП является диспозитивной нормой, которую следует применять лишь в третью очередь, когда самим текстом договора вопрос о передаче исключительных прав на использование произведения не урегулирован. В законодательстве диспозитивные нормы выделяются традиционными для России способами, основной из которых — прямая оговорка, что данная норма применяется, если иное не предусмотрено договором. Утверждение о том, что диспозитивные нормы предполагают наличие договора, подтверждается также и ч. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ: «В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее примене-

73

•Í.Ï.Êîçàäåðîâ ние либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условия договора определяются диспозитивной нормой». Как видим, здесь законодатель также однозначно говорит, что стороны должны урегулировать свои отношения договором, а если они достигнут соглашения о том, что в таком договоре не конкретные условия будут отличаться от предложения законодателя, или согласятся не указывать эти условия в договоре, то вступает в силу то условие, которое предложено диспозитивной нормой. Подробнее об этом можно прочитать также в научно-практическом комментарии одного из разработчиков Гражданского кодекса С.А.Хохлова (см. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., Международный центр финансово-экономического развития, 1996 г., с. 234-236). Совершенно очевидно, что такая техника выделения диспозитивных норм основывается на предположениях, которые порождают прежде всего усиление регламентации договорных отношений. Иными словами, такая диспозитивная норма в связи с отношениями, указанными в ней, требует от сторон применить второе по значимости и силе действия предписание, то есть договор, и исходит из того, что стороны обязаны заключить этот договор, указав в нем конкретные договорные условия или опустив их. Отсутствие же такого договора в нашем случае будет означать, что Закон об АП и СП (ст. 30 и ст. 32) нарушен, а правоотношение не урегулировано. Исходя из вышеизложенного, презумпция императивности ч. 2 п. 2 ст. 14, в которой записано, что «размер авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты устанавливаются договором между автором и работодателем», не выглядит уже как некий спорный вопрос о том, надо или не надо работодателю платить автору вознаграждение. Ответ очевиден: платить надо, если в договоре автор не откажется от вознаграждения. Применительно к п. 2 ст. 14 автору и работодателю предписывается заключить договор, в котором (в нашем случае) необходимо: а) если передается часть имущественных прав, то указать, какие именно права передаются (из перечня п. 2 ст. 16) и являются ли передаваемые права исключительными, то есть принадлежащими только работодателю; б) если передаются все исключительные права, указать это в договоре. Если сделка не заключалась, то работодателю придется доказывать наличие у него прав. При отсутствии договора исключительные права не переходят и не возникают у работодателя автоматически. Никакой презумпции автоматического перехода прав к работодателю в статье 14, как это принято считать, не содержится; в) независимо от того, как отражены в договоре вопросы передачи прав, стороны должны отразить в нем другие его существенные условия. Статья 31 Закона об АП и СП указывает, какие условия договора являются существенными: срок и территория, на которые передается право; размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения; порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора; г) если в авторском договоре вознаграждение за передачу права на воспроизведение (копирование) программы для ЭВМ определяется в виде фиксированной сум-

74

Ãëàâà 3. Òðóäîâûå è ãðàæäàíñêî-ïðàâîâûå îòíîøåíèÿ àâòîðîâ è ðàáîòîäàòåëåé мы, то в договоре должно быть установлено максимальное число копий (тираж). При заключении договора стороны могут согласовать такой объем тиражирования, который заведомо устроит работодателя; д) права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором. При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если работодатель будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора (ч. 2 п. 1 ст. 31 Закона об АП и СП); При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации (ч. 3 п. 1 ст. 31 Закона об АП и СП). Нужно также помнить, что условие авторского договора, ограничивающее автора в создании в дальнейшем произведений на данную тему или в данной области, является недействительным (п. 6 ст. 31). Поэтому важно попытаться установить в договоре пределы переработки (модификации) произведения, поскольку отсутствие согласованных подходов и оценок к проблеме переработки может послужить основанием для использования автором значительного объема созданного произведения в своих будущих разработках для другого работодателя, которые уже не будут попадать в режим модифицированных служебных произведений, а будут считаться самостоятельными произведениями. Нужно также помнить, что условия авторского договора, противоречащие положениям Закона об АП и СП, являются недействительными (п. 7 ст. 31). Итак, все вышеизложенное приводит нас к выводу, что между автором и работодателем, кроме трудового договора, должен заключаться в простой письменной форме авторский договор о передаче прав на использование произведения. Незаключение договора, как и несоблюдение его формы, является нарушением законодательства, и в случае спора рассмотрение других документов, подтверждающих права той или иной стороны, должно производиться в судебном порядке.

3.7. Ïîñëåäñòâèÿ íåçàêëþ÷åíèÿ äîãîâîðà Отвечая на третий вопрос о том, какие правовые последствия могут возникнуть, если авторский договор не заключался, нужно отметить следующее. Допустим, что авторский договор не был заключен, но имеются документы, не вызывающие возражений у обеих сторон, о том, что работодателю переданы те или иные права. Если такие документы можно трактовать как сделку сторон, то никаких дополнительных договоров не требуется только потому, что при наличии спора суд может принять такие документы как подтверждение прав сторон. Но все же сторонам настоятельно рекомендуется такой договор заключить во избежание возможного спора в будущем. Если спор возник, то за его разрешением следует обращаться в суд, как это установил законодатель. При этом суд должен руководствоваться общими положениями Гражданского кодекса РФ о сделках. При отсутствии текста договора прежде всего будет применена статья 162 ГК РФ, в которой говорится о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки:

75

•Í.Ï.Êîçàäåðîâ «1. Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства». Применение этой статьи представляет большой интерес. Так, рассматривая прежде всего вопрос о том, имел ли место факт совершения сделки, суд будет рассматривать только объяснения сторон, документы и другие вещественные доказательства. Свидетельские показания судом рассматриваться не будут, правда, только до того момента, пока автор не заявит, например, о том, что он получал от работодателя авторское вознаграждение, или каким-либо образом сам подтвердит некие договоренности о передаче прав работодателю на использование произведения. После такого признания автора его утверждение о том, что сделка не заключалась, можно оспорить, используя любые доказательства, в том числе и свидетельские показания. Ввиду недостаточности современной судебной практики по вопросам защиты авторских прав на служебные произведения остается лишь предполагать, какие документы могут быть признаны судом доказательствами совершения сделки. Скорее всего, необходимо будет доказать, что спор касается именно данного произведения, то есть именно спорное произведение создано в порядке выполнения служебных обязанностей. Для этих целей, возможно, суд примет такие доказательства, как: 1. Служебное задание, выданное работодателем работнику и подписанное последним, в котором с достаточной степенью детализации отражены основные позиции, позволяющие утверждать, что программа для ЭВМ создана именно на основании этого служебного задания. Минимум, который следовало бы отразить в служебном задании, может состоять в следующем:

• • • • • •

наименование работодателя и ФИО автора; название программы для ЭВМ или базы данных; область применения, назначения и функциональные возможности; основные технические характеристики; язык программирования; тип реализующей ЭВМ и т.д.

Чем подробнее составлено служебное задание, тем лучше. Хотя сам факт выдачи служебного задания может подтвердить лишь то, что предметом спора являются права именно на эту, а не на другую программу; при определенных условиях, в сочетании с другими документами служебное задание может стать важным доказательством в суде и по поводу факта заключения сделки. Здесь хотелось бы подчеркнуть, что американские суды, рассматривая споры о служебном характере произведений, ни в коей мере не допускают автоматизма в присуждении прав работодателю, а рассматривают целый ряд факторов, подтверждающих такую принадлежность. Например, изучаются: вопросы контроля способов и средств при создании произведений; квалификация работника, источники инструментов и средств; территория создания произведения, время возникновения отношений; имеет ли право наниматель поручать дополнительные задания; свобода работника в выборе режима работы; метод оплаты; роль работ-

76

Ãëàâà 3. Òðóäîâûå è ãðàæäàíñêî-ïðàâîâûå îòíîøåíèÿ àâòîðîâ è ðàáîòîäàòåëåé ника при найме помощника; является ли выполняемая работа бизнесом или частью бизнеса нанимающей стороны; обеспечение страхования работника; кто платит налоги. При этом ни одно из условий не является определяющим, учитывается весь комплекс отношений. Как видим, американское правосудие весьма жестко подходит к оценке служебного характера произведений. При этом субъективные авторские права на произведение в США, в отличие от России, могут принадлежать работодателю. 2. Весомым доказательством создания программы в порядке выполнения служебных обязанностей (служебного задания) могут быть признаны: письменный отчет автора о завершении работы по выполнению служебного задания, акты о результатах проведенного тестирования служебной программы, письменные согласования автора и работодателя о доработке программы, то есть та внутренняя документация, которая обычно сопровождает процесс создания сложных объектов творческого труда. 3. Если не имеется специального письменного документа, то косвенным доказательством того, что автор после создания программы воспользовался своим правом на ее обнародование или разрешил работодателю обнародование, могла бы служить даже регистрация программы в Федеральном институте промышленной собственности Роспатента (бывшее РосАПО), если в представленных для регистрации документах имеются подписи автора и работодателя, подтверждающие правовое положение сторон по отношению друг к другу и созданному произведению. К сожалению, далеко не все программы регистрируются в ФИПС, и значит, воспользоваться таким доказательством могут не многие работодатели. Кстати, если бы ФИПС смог на законодательном уровне провести решения, позволяющие ему занять в вопросах регистрации служебных произведений ту же позицию, которая зафиксирована в отношении выдачи патентов на служебные изобретения (п. 2 ст. 8 Патентного закона Российской Федерации от 23.09.1992 г. № 35-17-I), то авторитет и влияние ФИПС на рынке программных продуктов мог бы значительно возрасти. 4. Выплата сотруднику авторского вознаграждения (не путать с заработной платой), если это будет подтверждено бухгалтерскими документами, может стать прямым доказательством факта совершения сделки. Суд может признать и другие документы достаточными доказательствами для признания сделки и ее отдельных условий. В таком случае решение суда, видимо, могло бы содержать перечисление установленных фактов о признании сделки действительной, а также о признании наличия у работодателя исключительных прав на использование произведения, если в признанных сделкой документах не будет сказано иного или даже если в таких документах вообще ничего не будет сказано об объеме передаваемых прав. Как видим, наличие документов, доказывающих факт совершения сделки даже при отсутствии единого текста авторского договора, регламентирующего отношения по использованию произведения, ведет только к последствиям, указанным в ст. 162 ГК РФ, но это не опровергает утверждения о том, что незаключение договора в простой письменной форме является нарушением законодательства. При этом важно отметить, что если спор идет о самом факте заключения сделки и в суде будет доказано наличие хотя бы одного из ее существенных условий (например, получение автором вознаграждения), то это будет означать, что сделка имела

77

•Í.Ï.Êîçàäåðîâ место и, поскольку документами не установлено иное, работодателю будут принадлежать исключительные права на использование произведения в силу п. 2 ст. 14 Закона об АП и СП. Если в суде не найдут подтверждения условия сделки по срокам, территории и возможности передавать права третьим лицам, то вступает в силу порядок, установленный Законом об АП и СП:

• автор может использовать свое право на расторжение договора через 5 лет (ч. 2 п. 1 ст. 31); • территория использования прав будет ограничена Российской Федерацией (ч. 3 п. 1 ст. 31); • если предполагается, что работодатель обладает исключительными имущественными правами, но нет оговорки о его праве на переуступку прав третьим лицам, то ни работодатель, ни автор самостоятельно, без согласования друг с другом, не могут разрешить третьим лицам использовать произведение. Это очень острый момент, поскольку, как правило, копирование программ для массового распространения производится на специализированных заводах и такой завод должен по договору с правообладателем получить право на воспроизведение программы для ЭВМ, а торговые предприятия, через которые реализуются экземпляры программы, должны получить по договору с правообладателем право на их распространение. Зачастую эти положения игнорируются, но если внимательно рассмотреть эту проблему, можно с уверенностью сказать, что массовое пиратское копирование произведений отчасти становится возможным именно из-за недостаточной правовой регламентации деятельности заводов-изготовителей, работающих с объектами интеллектуальной собственности. Итак, в том случае, если в судебном заседании не подтвердится факт совершения сделки между работодателем и автором, то должны применяться нормы Закона об АП и СП, в частности статьи 49 и 50, в которых говорится о защите авторских и смежных прав. Эти статьи применяются для определения ответственности в случаях бездоговорного использования произведений. Здесь мы приступаем к рассмотрению вопросов, связанных с защитой авторских прав. Если все рассматриваемые выше нормы авторского законодательства посвящены охране прав, то есть установлению общего правового режима, то защита прав — это меры, которые применяются, когда авторские права нарушены. Из пункта первого статьи 49 Закона об АП и СП следует, что воспользоваться установленными им мерами защиты могут только обладатели исключительных прав на использование произведений, причем свои требования они предъявляют третьим лицам, использующим права в бездоговорном порядке. Если исключительные права этого лица нарушены автором или иным правообладателем, которые по договору передали ему исключительные права, то данная статья не применяется, а ответственность определяется на основании положений договора с учетом статьи 34 Закона об АП и СП и действующего гражданского законодательства об ответственности. Те лица, которые имеют неисключительные права, должны понимать, что такие же неисключительные права могут быть предоставлены автором или иным правообладателем исключительных прав другим лицам.

78

Ãëàâà 3. Òðóäîâûå è ãðàæäàíñêî-ïðàâîâûå îòíîøåíèÿ àâòîðîâ è ðàáîòîäàòåëåé Ошибочным является предположение о том, что если в договоре сказано, например, что пользователю предоставлено неисключительное право воспроизведения и распространения экземпляров произведения на территории России, то никто другой на этой же территории не может заниматься таким же воспроизведением или распространением. Другое дело, если в договоре говорится об исключительном праве этого лица воспроизводить и распространять экземпляры произведения на оговоренной территории. Тогда действительно никто другой не вправе делать то же самое, и это лицо сможет воспользоваться указанными в п. 1 мерами защиты. К автору или иному правообладателю, нарушившим исключительность прав этого лица путем передачи прав другим лицам, применяются меры ответственности, предусмотренные договором. Особо следует отметить, что сегодня требуются разъяснения законодателя о том, какой размер компенсации должен применяться при нарушении авторских прав на программу для ЭВМ. Так, подпунктом 5 п. 1 ст. 49 Закона об АП и СП установлен размер компенсации от 10 до 50 000 минимальных размеров оплаты труда, а п. 1 ст. 18 специального Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» установлен размер от 5 000 до 50 000 МРОТ. Поскольку в этих законах написано, что компенсация применяется вместо возмещения убытков, включая упущенную выгоду, или вместо взыскания дохода, то очевидно, что применяемый размер компенсации должен быть соразмерным. Вместе с тем требования правообладателей и решения судов о размерах компенсации зачастую берутся, что называется, «с потолка», и гигантские цифры, установленные Законом «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», немало этому способствуют. Логичнее в данном случае применять все же Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» с его более реалистичным подходом к минимальной ставке компенсации. Кроме того, применение этого закона выглядит логичным еще и потому, что в иерархии источников авторского права этот закон является «старшим» по отношению в Закону РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» и с его принятием почти все статьи «младшего» закона были поглощены, изменены или отменены. Из всех способов защиты прав, указанных в п. 1 ст. 49 Закона, стоит остановиться на «признании прав». В отношении автора это может быть признание личных неимущественных и имущественных прав, а в отношении правообладателя — только признание исключительных или неисключительных прав на использование. В нашем случае, когда возникает спор между автором и работодателем, признание прав является ключевым моментом в споре. Сегодня весьма частым становится явление, когда из небольших фирм увольняется группа программистов, «унося с собой» и программу. Если работодатель своевременно не позаботился о заключении авторского договора или не имеет других серьезных документов, подтверждающих его исключительные права на использование программы, то такой «уход» программистов с программой остановить будет практически невозможно. Вместе с тем если работодатель докажет в суде наличие у него исключительных прав, то к авторам вполне могут быть применены меры ответственности, предусмотренные договором и законами. Конечно, не только программисты могут поступить некорректно с работодателем, не позаботившимся о заключении договора. Вполне возможна ситуация, когда работодатель присваивает права на программу, которая хотя и была создана сотрудником в период работы на предприятии, но не имеет никакого отношения к «служебному произведению». Признание права обычно сопровождается публичным оповещением неопределенного круга лиц ( в СМИ) о существовании такого права. Расходы по такому объявлению несет нарушитель прав.

79

•Í.Ï.Êîçàäåðîâ В заключение еще раз подчеркнем, что российское авторское законодательство недостаточно четко регулирует отношения между автором и работодателем, поэтому им настоятельно рекомендуется все же заключать подробные договоры, что избавит стороны от возможных судебных разбирательств и материальных потерь.

Ãëàâà È.À.Íîñîâà

4

Ïàòåíòíàÿ îõðàíà ïðîãðàììíîãî îáåñïå÷åíèÿ â ÐÔ Нормы авторского права защищают от несанкционированного использования только форму, а не содержание произведения (считается, что для литературного произведения форма неотделима от содержания). Таким образом, идеи, на которых базируется программа для ЭВМ, не относятся к сфере действия авторского права. Однако в отношении программ для ЭВМ содержание достаточно часто можно отделить от формы, причем содержание обладает самостоятельной ценностью. Поэтому возникает проблема правовой защиты идей, реализуемых в компьютерных программах. Такая охрана может быть в России обеспечена при выполнении определенных условий с помощью патентного права.

4.1. Èñòî÷íèêè ïðàâîâîãî ðåãóëèðîâàíèÿ Основным источником права в области патентной защиты изобретений являются Патентный закон РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения заявок на выдачу патента на изобретения, а также Правила составления, подачи и рассмотрения заявок на выдачу свидетельства на полезную модель. Патентный закон Российской Федерации принят 23 сентября 1992 г. и вступил в силу с момента его опубликования — 14 октября того же года. Закон регулирует отношения, связанные с созданием, охраной и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. В соответствии с Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. «О введении в действие Патентного закона Российской Федерации» в настоящее время продолжают действовать положения ст. 29, пунктов 1, 3 и 5 статьи 32, ст. 33 и 34 Закона СССР «Об изобретениях в СССР», связанные с вопросами льгот и материального стимулирования. Правила составления, подачи и рассмотрения заявок на выдачу патента на изобретение и свидетельства на полезную модель подробно регламентируют порядок составления и подачи соответствующих заявок в Патентное ведомство, а также процедуру их рассмотрения в ведомстве и порядок взаимодействия между заявителем (либо его представителем) и Патентным ведомством. 81

•È.À.Íîñîâà

4.2. Îáùèå ïîëîæåíèÿ Патентный закон не дает определения таких понятий, как «изобретение» и «полезная модель». Под изобретением следует понимать любое решение, удовлетворяющее требованиям, которые предъявляет к нему данный закон. Полезная модель — это новый объект российского патентного законодательства. По сути, полезная модель не отличается от изобретения, однако по отношению к ней закон предъявляет менее жесткие требования к критериям патентоспособности, поэтому полезные модели иногда называют «малыми изобретениями». Патентный закон предоставляет патентообладателю ограниченное во времени и пространстве исключительное право на использование его изобретения (полезной модели), при этом любые другие лица, не нарушая закона, могут применять данное изобретение только с разрешения патентообладателя. Право на монопольное использование изобретения (полезной модели) существует только при наличии патента (возникает при его получении). Закон устанавливает определенную процедуру получения патента, которая в общих чертах заключается в следующем. 1. Заявка на выдачу патента на изобретение (полезную модель) должна быть оформлена определенным образом в соответствии с разработанными Патентным ведомством Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение и Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу свидетельства на полезную модель. 2. Заявка должна быть подана в Патентное ведомство — выслана по почте либо сдана непосредственно. 3. После поступления в Патентное ведомство заявка (в соответствии с Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение либо Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу свидетельства на полезную модель) проверяется на соответствие требованиям Патентного закона. Применяются два вида экспертизы: формальная и по существу. В результате экспертизы принимается решение о выдаче патента или отказе в его выдаче. Во время экспертизы эксперт Патентного ведомства имеет право обращаться с запросами к заявителю. Все действия Патентного ведомства по отношению к заявке регламентированы Правилами. Юридически значимые действия, связанные с подачей и рассмотрением заявки, а также выдачей патента, оплачиваются заявителем в виде соответствующих патентных пошлин. 4. В случае принятия Патентным ведомством решения о выдаче патента и уплаты заявителем соответствующих пошлин патент высылается по адресу, указанному в заявке, в единственном экземпляре — независимо от количества патентообладателей. Патентный закон РФ, ст. 1-3; ст. 10, п. 1; ст. 15; ст. 21; ст. 23

82

Ãëàâà 4. Ïàòåíòíàÿ îõðàíà ïðîãðàììíîãî îáåñïå÷åíèÿ â ÐÔ

4.3. Ïàòåíò Патент — это охранный документ, удостоверяющий права на изобретение; свидетельство — охранный документ на полезную модель. По сути, оба документа выполняют одну и ту же функцию и в общем случае могут называться словом «патент». Патент  удостоверяет приоритет и авторство изобретения, полезной модели, а также исключительное право на их использование. Данный термин употребляется в разных значениях: непосредственно документ (патентная грамота) или запатентованное изобретение. Патент выдается только на те изобретения, в отношении которых в результате проведенной Патентным ведомством экспертизы по существу будет установлено, что они отвечают всем требованиям Патентного закона, и при условии уплаты заявителем соответствующих патентных пошлин. Свидетельство на полезную модель выдается Патентным ведомством без проведения экспертизы по существу (только по результатам формальной экспертизы) при условии уплаты заявителем соответствующих патентных пошлин. Патентный закон РФ, ст. 3, п. 2

4.4. Ñðîê ïðàâîâîé îõðàíû Срок правовой охраны, предоставляемой законом изобретению, составляет 20 лет с даты поступления заявки в Патентное ведомство. Данный срок продлению не подлежит. Свидетельство на полезную модель действует в течение пяти лет с даты поступления заявки в Патентное ведомство. Действие свидетельства на полезную модель продлевается Патентным ведомством по ходатайству патентообладателя, но не более чем на три года. Патентный закон РФ, ст. 3, п. 3

4.5. Îáúåì ïðàâîâîé îõðàíû Объем правовой охраны, предоставляемый патентом на изобретение и свидетельством на полезную модель, определяется их формулой. Формула изобретения (полезной модели) представляет собой описание совокупности существенных признаков объекта изобретения (полезной модели), достаточной для достижения указанного заявителем технического результата. Признак объекта изобретения, без которого не может быть достигнут указанный технический результат, считается существенным. Правовая охрана не предоставляется изобретениям и полезным моделям, признанным государством секретными. Порядок обращения с секретными изобретениями и полезными моделями должен регулироваться специальным законодательством.

83

•È.À.Íîñîâà В настоящее время закон о секретных изобретениях и полезных моделях отсутствует, существует лишь законопроект, который находится на рассмотрении в Государственной Думе РФ. Патентный закон РФ, ст. 3, п. 4-5

4.6. Îáúåêòû èçîáðåòåíèÿ Объектами изобретения, в соответствии с законом, могут являться: устройство, способ, вещество, штамм микроорганизма, культуры клеток растений и животных, а также применение известного ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению. Под устройствами понимаются конструкции и изделия, под способами — процессы выполнения взаимосвязанных действий над материальными объектами, необходимые для достижения конкретного результата. К веществам относятся индивидуальные соединения, а также высокомолекулярные соединения и объекты генетической инженерии, составы, смеси и продукты ядерного превращения. При этом закон устанавливает список объектов, которые не признаются патентоспособными изобретениями: научные теории и математические методы; методы организации и управления хозяйством; условные обозначения, расписания, правила; методы выполнения умственных операций; алгоритмы и программы для вычислительных машин; проекты и схемы планировки сооружений, зданий, территорий; решения, касающиеся лишь внешнего вида изделий, которые направлены на удовлетворение эстетических потребностей; • топологии интегральных микросхем; • сорта растений и породы животных; • решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.

• • • • • • •

Объектом полезной модели может быть только устройство, причем в данном случае справедливы те же исключения, что и в отношении изобретений. В настоящее время действует единый нормативный документ для заявителей и для экспертизы, определяющий порядок и критерии подачи и рассмотрения заявки на изобретение. Таким документом являются Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение (далее — Правила) и аналогичные Правила в отношении полезных моделей. Правила определяют достаточно четкие требования к заявке и конкретизируют возможные мотивы отказа в выдаче патента. В случае изобретений, связанных с программами для ЭВМ, необходимо характеризовать объект изобретения признаками, соответствующими способу или устройству, определенными п. 3.2.4.3 (2 и 3) Правил. Для устройства, содержащего программируемый элемент, такими признаками могут быть наличие конструктивного(ных) элемента(тов), наличие связи между элементами, параметры и другие ха-

84

Ãëàâà 4. Ïàòåíòíàÿ îõðàíà ïðîãðàììíîãî îáåñïå÷åíèÿ â ÐÔ рактеристики элемента(тов) и их взаимосвязей. Для способа, содержащего действия, которые выполняются компьютером, среди подобных признаков — наличие действия над определенными сигналами или совокупности данных действий, порядок выполнения таких действий во времени, условия осуществления действий, использование устройств. Если в формуле изобретения (полезной модели) характеризуется устройство, которое содержит элементы, (например, блоки), работающие по определенной программе, причем конкретная реализация подобного блока несущественна (как правило, в изобретениях, о которых идет речь, используются многофункциональные блоки), то в качестве признаков, характеризующих такой блок, нельзя описывать программу его работы, представленную в виде последовательности команд или выражения типа «блок, работающий в соответствии с программой...» Признаками данного блока могут служить его функции. Программа его работы, представленная в виде алгоритма, должна быть приведена в описании в качестве сведений, подтверждающих возможность реализации блока. Следовательно, раскрытие функций, выполняемых блоком, в формуле изобретения защищает результаты выполнения в этом блоке программы, то есть идею, лежащую в основе программы, но не программу как таковую. Для характеристики в формуле изобретения признаков, относящихся к таким блокам, на функциональном уровне целесообразно использовать конструкцию «средство для...» (например, «блок хранения данных»). Если изобретение, связанное с программой для ЭВМ, относится к способу, то в качестве объекта, над которым совершаются действия, должен быть описан сигнал (электрический, оптический и т.п.). Отсюда можно сделать вывод, что заявка на изобретение, связанное с программами для ЭВМ, может быть принята к рассмотрению, если формула изобретения раскрывает его не просто как программу для ЭВМ саму по себе, а как объект, являющийся патентоспособным согласно ст. 4 Патентного закона (устройство, способ), составной частью которого является программа для ЭВМ. В настоящее время Патентным ведомством могут не приниматься к рассмотрению только те заявки на изобретения, включающие в себя программу для ЭВМ, в которых патентные притязания относятся просто к программе для ЭВМ самой по себе; если же описывается взаимодействие программы с аппаратным обеспечением, такая заявка должна быть принята к рассмотрению. Отсюда следуют практические рекомендации по составлению формулы изобретения, связанного с программами для ЭВМ, которые приводились выше и которые можно свести к двум основным положениям: 1) совокупность существенных признаков не должна представлять собой лишь описание программы для ЭВМ; 2) среди существенных для изобретения должны указываться признаки, характерные для устройства либо способа. Принадлежность изобретения к патентоспособным объектам определяется на основе анализа всей совокупности существенных признаков, записанных в формуле. При проведении формальной экспертизы проверяется, является ли объект заявки патентоспособным и относятся ли все притязания заявки к одному изобретению. Проверка, удовлетворяет ли предлагаемое изобретение требованию единства изобретения, проводится также согласно п. 18.5 Правил по отношению к первона-

85

•È.À.Íîñîâà чальной или к последней (измененной заявителем) формуле изобретения. Согласно требованию единства изобретения, сформулированному в п. 2.3 Правил, «заявка должна относиться к одному изобретению или группе изобретений, связанных между собой настолько, что они образуют единый изобретательский замысел». Требуется, чтобы каждый независимый пункт формулы характеризовал одно изобретение. Это означает, в частности, что пункт формулы не может включать в себя «характеристику изобретений, относящихся к объектам разного вида, или совокупности средств, каждое из которых имеет собственное назначение, без реализации указанной совокупностью средств общего назначения» (п. 3.3.2.4 Правил). Таким образом, различные группы признаков, входящие в один пункт формулы, не должны быть направлены на получение нескольких технических результатов, каждый из которых достигается за счет одной группы признаков независимо от других. Что касается формулы устройства, содержащей в качестве признаков наличие аппаратных средств, которые управляются соответствующей программой, то такая формула удовлетворяет указанному требованию, поскольку единый технический результат обусловливается не только программными средствами (даже если только они и являются новыми), но всей совокупностью программных и аппаратных средств. При проверке формулы изобретения экспертизой проверяется достаточность приведенной в ней совокупности признаков, а не необходимость каждого из них. Так, в п. 19.4 (2) Правил говорится: «При проверке формулы изобретения устанавливается наличие в ней существенных признаков заявленного изобретения, совокупность которых достаточна для получения указанного заявителем технического результата». Причем, если заявитель включил признак в формулу и настаивает на его существенности, экспертиза признает его существенным. Заявитель не должен доказывать экспертизе, что существует причинно-следственная связь между данным признаком и техническим результатом. Отсутствие такой связи должна обоснованно доказать экспертиза. Действительно, если заявитель включает в формулу несущественные признаки, то, как правило, он необоснованно сужает границы охраны своего изобретения, наказывая самого себя. Для несущественных признаков, включенных заявителем в формулу, Правила предусматривают лишь следующее (п. 19.4): «В том случае, когда устанавливается, что формула, представленная заявителем, содержит несущественные признаки,.. может быть запрошено мнение заявителя о целесообразности сохранения такой редакции формулы изобретения». Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что изобретение, охарактеризованное в формуле, которая содержит признаки, относящиеся к аппаратной и программной частям (даже если отличительную часть составляют только признаки, характеризующие программную реализацию), удовлетворяет требованиям закона и Правил к патентоспособным объектам, единству и формуле изобретения. Патентный закон РФ, ст. 4, п. 2-3; ст. 5, п. 2 Правила составления, подачи и рассмотрения заявок на выдачу патента на изобретение, п. 2.3, п. 3.3.2.4, п. 3.2.4.3 (2 и 3), п. 18.5, п. 19.4 Правила составления, подачи и рассмотрения заявок на выдачу свидетельства на полезную модель, п. 2.1-2.3 Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 1, п. 1

86

Ãëàâà 4. Ïàòåíòíàÿ îõðàíà ïðîãðàììíîãî îáåñïå÷åíèÿ â ÐÔ

4.7. Óñëîâèÿ ïàòåíòîñïîñîáíîñòè èçîáðåòåíèé è ïîëåçíûõ ìîäåëåé Изобретению и полезной модели предоставляется правовая охрана, если они являются новыми и промышленно применимыми; изобретение должно также иметь изобретательский уровень (в отношении полезных моделей данное требование не выдвигается). Изобретение (полезная модель) считается новым, если оно не известно из уровня техники. Изобретение имеет изобретательский уровень, если для специалиста оно не следует явным образом из уровня техники. По отношению к изобретениям уровень техники включает в себя все сведения (опубликованные и неопубликованные), ставшие общедоступными в мире до даты установления приоритета изобретения. По отношению к полезным моделям уровень техники включает в себя только опубликованные в мире сведения о средствах того же назначения, что и заявленная полезная модель, а также сведения об их применении в Российской Федерации. При проверке изобретений и полезных моделей на новизну в уровень техники включаются (при условии их более раннего приоритета) все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на изобретение или полезные модели (кроме отозванных), а также запатентованные в Российской Федерации изобретения и полезные модели. Изобретение и полезная модель считаются промышленно применимыми, если они могут быть использованы в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других областях деятельности. Если информация, относящаяся к изобретению или полезной модели, стала общедоступной (то есть если любой человек получил возможность с ней ознакомиться) в результате ее раскрытия автором, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, то такое раскрытие не будет препятствовать признанию патентоспособности изобретения или полезной модели при условии, что заявка на изобретение или полезную модель будет подана не позднее шести месяцев с даты раскрытия. По отношению к изобретениям, связанным с компьютерными программами, важен вопрос, является ли раскрытием информации предоставление неопределенному кругу лиц доступа к объектным кодам программы, представленной в виде демонстрационной либо в виде рабочей версии. Под раскрытием информации следует понимать предоставление информации в таких объеме и виде, чтобы из нее можно было понять сущность изобретения (полезной модели) на уровне совокупности существенных признаков. Следовательно, для того чтобы понять принцип работы программы, необходимо, по крайней мере, получить ее исходные коды, то есть осуществить декомпиляцию. При этом закон разрешает лицам, не являющимся правообладателями, проводить декомпиляцию программы только в определенных случаях, и полученная информация может использоваться исключительно для целей адаптации программы. Соответственно, предоставление программы для ЭВМ в виде объектных кодов не должно рассматриваться как раскрытие информации об изобретении, связанном с данной компьютерной программой. Однако только суд может решить, была ли раскрыта информация, поэтому когда принято решение о патентовании изобретения, желательно сделать это до обнародования программы либо не позднее шести месяцев с даты ее обнародования.

87

•È.À.Íîñîâà В отличие от свидетельства на полезную модель, патент на изобретение выдается только по результатам экспертизы по существу, во время которой проверяется патентоспособность изобретения. При этом (п. 19.5 Правил), в частности, устанавливается соответствие изобретения условиям патентоспособности, таким как промышленная применимость, новизна и изобретательский уровень. В первую очередь согласно Правилам проверяется промышленная применимость изобретения. Ясно, что при этом не должно возникать проблем, специфических для изобретений, которые связаны с программами для ЭВМ, поэтому на проведении данного этапа экспертизы нет необходимости подробно останавливаться. Если изобретение признано промышленно применимым, на следующем этапе оно проверяется на соответствие критерию новизны. Согласно Правилам (п. 19.2) «проверка новизны изобретения проводится в отношении всей совокупности признаков, содержащихся в независимом пункте формулы изобретения». Изобретение не удовлетворяет критерию новизны, если выявлено средство, которому присущи все признаки, идентичные содержащимся в предложенной заявителем формуле изобретения (п.19.5.2 (3)). Поиск релевантных материалов по заявке, содержащей аппаратную и программную части, не отличается от обычной практики, так как по критерию новизны должны противопоставляться устройства или способы и не могут быть противопоставлены чисто программные средства или алгоритмы для ЭВМ. Таким образом, нет оснований предполагать, что на этапе проверки на новизну изобретение может быть признано непатентоспособным только из-за обусловленности его новизны исключительно программой для ЭВМ. Далее, если заявка удовлетворяет критерию новизны, то согласно Правилам заявленное изобретение проверяется на наличие изобретательского уровня. При проверке на соответствие условию изобретательского уровня в отличие от проверки на новизну каждый отличительный признак рассматривается в отдельности. Согласно Правилам (п. 19.5.3 (1)) проверка изобретательского уровня включает в себя: «выявление признаков, которыми отличается заявленное изобретение от наиболее близкого аналога (отличительных признаков); выявление из уровня техники решений, имеющих признаки, совпадающие с отличительными признаками рассматриваемого изобретения». Теперь допустим, что заявленное изобретение отличается от наиболее близкого аналога только признаками, характеризующими компьютерную программу. В Правилах нет никаких указаний на то, как должен поступить эксперт в таком случае. Однако можно предположить, что заявленное изобретение не будет признано непатентоспособным (ст. 4 Патентного закона РФ), поскольку формально, как было отмечено выше, критерий объекта не может проверяться по отдельно взятым из формулы признакам, а только по их совокупности. Таким образом, на этапе проверки изобретательского уровня эксперты не вправе ссылаться на непатентоспособность отдельных признаков, относящихся к программе для ЭВМ, особенно если они подпадают под перечень признаков для характеристики способов и устройств, приведенных в п. 3.2.4.3 (2 и 3) Правил. Однако при проверке изобретательского уровня изобретений, отличительная часть которых состоит из признаков, относящихся к программе для ЭВМ, возникают две проблемы:

88

Ãëàâà 4. Ïàòåíòíàÿ îõðàíà ïðîãðàììíîãî îáåñïå÷åíèÿ â ÐÔ 1) поскольку в уровень техники теоретически включаются все материалы, ставшие известными неограниченному кругу лиц, в том числе и тексты программ (в исходном или объектном коде), возникает вопрос, как практически осуществить поиск релевантных материалов, относящихся к программному обеспечению; 2) если в качестве аналогов противопоставляется текст программы или аппаратная реализация запрограммированной функции, то как оценить изобретательский уровень? Первая проблема характерна не только для российского Патентного ведомства, но и для патентных ведомств многих, в том числе развитых, стран. Она связана с тем, что, во-первых, сведения о программных продуктах, даже зарегистрированных в установленном порядке, не систематизированы и не классифицированы, и, соответственно, нельзя производить автоматизированный поиск, и что, во-вторых, отсутствует соответствующая база данных. Действительно, в России сейчас нет какой-либо структуры, которая занимается сбором информации о программных продуктах, отвечающей задаче соответствующего информационного поиска. Сведения, представляемые для регистрации программ в РосАПО, недостаточно полны для проведения релевантного поиска, в связи с чем по крайней мере в ближайшее время Патентное ведомство, видимо, не сможет обеспечивать поиск среди данной категории технической документации. По этой причине представляется маловероятным, что экспертиза может противопоставить признаку, характеризующему программируемый элемент, программу. Однако такая ситуация не исключена на практике при рассмотрении дел о действительности действующих патентов. Другая возможная (и более вероятная) ситуация — противопоставление аппаратных средств, выполняющих одинаковую функцию. Под схемотехнической реализацией запрограммированной функции понимается следующее. Например, необходимо определить, верно ли то, что значения переменных Х1 и Х2 равны логической единице. Эта задача может быть решена путем записи на языке программирования определенного предложения (команды) либо путем подачи электрических сигналов, соответствующих значениям Х1 и Х2, на входы схемы, которая реализует логическую функцию «И» определением значения напряжения на выходе схемы. В данном случае подход к решению проблемы возможен даже на основании самого общего принципа определения изобретательского уровня, заложенного в законодательстве. Необходимо определить, очевидна ли для среднего специалиста возможность аппаратной реализации программируемого блока, если ему доступны сведения в первом случае о противопоставляемой программе, а во втором — об устройстве, реализующем такую функцию на аппаратном уровне. В мировой практике известны случаи (решение Технической палаты жалоб ЕПВ 3.5.1 от 9.04.92 Т154/92-3.5.1), когда устройству, содержащему программируемые элементы, было противопоставлено описание программы. Главная сложность заключается в том, что достаточно трудно определить квалификацию среднего специалиста. Как правило, разработчиками программных и аппаратных средств являются разные специалисты. И если средний специалист в области программирования может на основании исходного текста или

89

•È.À.Íîñîâà иного описания программы определить алгоритм ее работы (хотя это тоже справедливо далеко не для всех программ, так как восстановление алгоритмов их работы на основании исходных текстов зависит от сложности программы и языка, на котором она написана), то для специалиста в области аппаратных средств это неочевидно. Патентный закон РФ, ст. 4, п. 1; ст. 5, п. 1 Правила составления, подачи и рассмотрения заявок на выдачу патента на изобретение, п. 19.2, п. 19.5, п. 3.2.4.3 (2 и 3)

4.8. Ñîñòàâëåíèå çàÿâêè Заявка на выдачу патента на изобретение или свидетельства на полезную модель оформляется строго в соответствии с Правилами составления заявки на выдачу патента на изобретение или свидетельства на полезную модель (соответственно). Заявка состоит из следующих документов: 1) заявления на выдачу патента; 2) описания изобретения (полезной модели), раскрывающего его с полнотой, достаточной для реализации средним специалистом; 3) формулы изобретения (полезной модели), выражающей его сущность и полностью основанной на описании; 4) чертежей и иных материалов, если они необходимы для понимания сущности изобретения (полезной модели); 5) реферата. Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение, п. 2.4-2.5 Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу свидетельства на полезную модель, п. 2.4

4.8.1. Çàÿâëåíèå íà âûäà÷ó ïàòåíòà (ñâèäåòåëüñòâà) Заявление представляет собой просьбу заявителя выдать ему либо указанному им лицу патент на данное изобретение (полезную модель). В заявлении указывается название изобретения (полезной модели), а также сведения относительно заявителя(ей), будущих патентообладателей и авторов изобретения (полезной модели). Заявление оформляется на специальном бланке, разработанном Патентным ведомством (его образец приведен в Правилах), приобрести который можно в Патентном ведомстве. Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение, п. 3.1 Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу свидетельства на полезную модель, п. 3.1

90

Ãëàâà 4. Ïàòåíòíàÿ îõðàíà ïðîãðàììíîãî îáåñïå÷åíèÿ â ÐÔ

4.8.2. Îïèñàíèå èçîáðåòåíèÿ (ïîëåçíîé ìîäåëè) Описание изобретения (полезной модели) должно раскрывать сущность разработки с полнотой, достаточной для ее осуществления специалистом средней квалификации в данной области, и полностью соответствовать формуле изобретения (полезной модели). Все существенные признаки, представленные в формуле изобретения (полезной модели), должны быть отражены в описании. Описание изобретения (полезной модели) имеет строго определенную структуру. Оно должно начинаться с названия изобретения (полезной модели), а если установлена рубрика действующей редакции Международной патентной классификации (МПК), к которой относится заявляемое изобретение, — и индекса этой рубрики. Система МПК разделяет все отрасли человеческой деятельности, в которых возможно патентование, на рубрики, каждой из которых присваиваются соответствующие индекс и номер (например, G 06 K 19/00 — 21/08 — это хранение информации). Провести классификацию можно с помощью специальных книг, в которых представлены все рубрики в соответствии с предметными областями; также используется алфавитный указатель. Классификация должна проводиться в соответствии с правилами, установленными Введением в МПК (п. 56-72). Далее описание должно содержать следующие разделы. Область техники, к которой относится изобретение (полезная модель), то есть та область техники, где данное изобретение будет использовано (например, в области безопасности информации и т.п.). Можно указать одновременно несколько областей. Уровень техники. Указываются сведения об известных заявителю аналогах изобретения (изобретениях, решающих аналогичные задачи и имеющих сходные существенные признаки), а именно: библиографические данные источников информации, в которых описываются выбранные аналоги, их существенные признаки с указанием тех из них, которые совпадают с существенными признаками заявляемого изобретения. Среди указанных аналогов (обычно достаточно двух) выделяют наиболее близкий к заявленному изобретению, то есть имеющий большее количество существенных признаков, совпадающих с существенными признаками заявляемого изобретения. Заявитель также указывает известные ему причины, по которым описанные аналоги не позволяют получить требуемый технический результат. Сущность изобретения. Приводятся сведения, раскрывающие сущность изобретения. Подробно описывается задача, на решение которой направлено изобретение; указывается технический результат, достигаемый при реализации изобретения; приводятся все существенные признаки, характеризующие изобретение. Должна быть показана причинно-следственная связь между указанной совокупностью существенных признаков и достигаемым техническим результатом. Технический результат может выражаться, в частности, в повышении быстродействия устройства, увеличении объема памяти, повышении надежности передачи информационного сигнала и т.п. Изобретения, связанные с программами для ЭВМ, обычно относятся к устройствам или способам. Для характеристики таких устройств используются, в частности, следующие признаки:

91

•È.À.Íîñîâà

• наличие конструктивного (конструктивных) элемента (элементов) — для программ обычно блока, выполняющего определенную функцию; • параметры и другие характеристики элемента (элементов) и их взаимосвязь; • соединение элементов между собой; • форма выполнения связи между элементами. Для характеристики способа в отношении изобретений, связанных с программами для ЭВМ, используются следующие признаки:

• наличие действий или совокупности действий над материальным объектом (под материальным объектом здесь следует понимать информационный сигнал); • порядок выполнения таких действий во времени; • использование устройств для осуществления действий. Перечень фигур, чертежей и иных материалов как особый раздел описания, кроме перечня всех фигур графических изображений, должен содержать указание на то, что изображено на каждой из них. Сведения, подтверждающие возможность реализации изобретения (полезной модели). Показывается возможность реализации заявленного изобретения (полезной модели) и достижения указанного технического результата. Возможность воплощения изобретения (полезной модели), сущность которого характеризуется с помощью признаков, выраженных общим понятием, подтверждается либо подробным описанием непосредственно в материалах заявки конкретного средства реализации подобного признака и методов его получения, либо указанием на известность такого средства и методов его получения. Для подтверждения возможности осуществления изобретения (полезной модели) не обязательно расписывать конструкцию блоков, реализующих определенные функции на уровне их схемотехнической реализации: достаточно сослаться на возможность реализации указанных функций соответствующими блоками в ЭВМ. Например, блок управления данными может быть создан на базе микропроцессора (можно указать конкретную марку микропроцессора). В описание изобретения, связанного с программами для ЭВМ, при необходимости можно включить блок-схему программы и/или фрагменты ее исходного текста. Если изобретение (полезная модель) относится к устройству, то в данном разделе описывается конструкция устройства и (подробно) его работа, если же к способу — то приводится подробное описание способа с указанием всех необходимых для его реализации конкретных средств и значений параметров, соблюдение которых позволит использовать заявленный способ для достижения оптимального результата. Описание изобретения (полезной модели) должно быть настолько подробным, чтобы на его основании соответствующий специалист средней квалификации смог реализовать изобретение (полезную модель). Описание изобретения (полезной модели) должно соответствовать формуле и включать в себя все существенные признаки изобретения. Описание не расширяет объем правовой охраны, предоставляемой изобретению. Патентный закон РФ, ст. 16-17

92

Ãëàâà 4. Ïàòåíòíàÿ îõðàíà ïðîãðàììíîãî îáåñïå÷åíèÿ â ÐÔ Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение, п. 3.2 Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу свидетельства на полезную модель, п. 3.2

4.8.3. Ôîðìóëà èçîáðåòåíèÿ (ïîëåçíîé ìîäåëè) Формула изобретения (полезной модели) является самой важной частью описания. Именно формула определяет объем правовой охраны, предоставляемой патентом на изобретение (полезную модель), поэтому к ее составлению следует подходить очень продуманно. Формула представляет собой совокупность существенных признаков, достаточных для достижения технического результата, указанного в заявке. Признаки в формуле выражаются таким образом, чтобы их можно было однозначно идентифицировать. Однако следует понимать, что излишняя конкретизация приводит к сужению объема правовой охраны. Формула может состоять из одного пункта (однозвенная) или нескольких (многозвенная). Многозвенная формула, характеризующая одно изобретение (полезную модель), имеет один независимый пункт (он является основным и указывается первым) и следующие за ним зависимые пункты, количество которых не ограничено. Объем правовой охраны определяется только независимым пунктом формулы. Многозвенная формула, характеризующая группу изобретений (полезных моделей), например, способ и устройство для его реализации, имеет несколько независимых пунктов, каждый из которых характеризует одно из решений (способ, устройство). При этом каждому независимому пункту могут соответствовать зависимые пункты. Независимый пункт формулы (за исключением пионерских изобретений) состоит из двух частей: в ограничительной части указывается родовое понятие, отражающее назначение изобретения (полезной модели), и существенные признаки, общие с выбранным ближайшим аналогом; в отличительной части приводятся существенные признаки, которые отличают заявляемое решение от ближайшего аналога. Ограничительная часть формулы отделяется от отличительной словосочетанием «отличается тем, что». Патентный закон РФ, ст. 3, п. 4 Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение, п. 3.3 Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу свидетельства на полезную модель, п. 3.3

4.8.4. Ðèñóíêè, ÷åðòåæè Рисунки и чертежи прилагаются к заявке только в том случае, если в этом есть необходимость и на них есть ссылки в тексте описания (в формуле ссылки на рисунки не допускаются). Рисунки должны быть пронумерованы и снабжены названием. Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение, п. 3.4

93

•È.À.Íîñîâà Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу свидетельства на полезную модель, п. 3.4

4.8.5. Ðåôåðàò Реферат представляет собой краткое изложение описания изобретения (полезной модели), включающее в себя: название; указание на область техники, к которой относится изобретение (полезная модель), и (или) область его (ее) применения, если они не ясны из названия изобретения (полезной модели); характеристику сущности с указанием достигаемого технического результата. При необходимости в реферат включается чертеж (рисунок). Средний объем реферата составляет 1000 печатных знаков. Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение, п. 3.5 Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу свидетельства на полезную модель, п. 3.5

4.9. Ðàññìîòðåíèå çàÿâêè íà âûäà÷ó ïàòåíòà (ñâèäåòåëüñòâà) íà èçîáðåòåíèå (ïîëåçíóþ ìîäåëü) â Ïàòåíòíîì âåäîìñòâå Процедура рассмотрения заявки в Патентном ведомстве строго регламентирована Правилами. Поступившие в Патентное ведомство материалы заявки регистрируются с простановкой даты их поступления и соответствующего восьмизначного регистрационного номера, зависящего от очередности поступления заявки (две цифры старших разрядов означают год подачи, шесть остальных цифр — порядковый номер заявки в серии данного года). В случае подачи двух одинаковых заявок в один день более ранний приоритет будет иметь заявка с меньшим порядковым номером. Регистрация заявки осуществляется только при наличии заявления о выдаче патента на изобретение, представленного на русском языке; при отсутствии такого заявления материалы заявки возвращаются их подателю. Зарегистрированные материалы заявки возврату не подлежат. Основная задача Патентного ведомства — это проведение экспертизы заявки, призванной установить, удовлетворяет ли заявляемое решение условиям патентоспособности. В настоящее время в России принята так называемая отсроченная система экспертизы, которая состоит из следующих этапов: формальной экспертизы, публикации (выкладки) материалов заявки, экспертизы по существу. Патентный закон РФ, ст. 21, п. 1, п. 7

4.9.1. Ôîðìàëüíàÿ ýêñïåðòèçà çàÿâêè Формальная экспертиза заявки проводится по истечении двух месяцев с даты ее подачи. В течение этого срока заявитель может без уплаты соответствующих пошлин вносить в материалы заявки исправления и уточнения. При этом допускается

94

Ãëàâà 4. Ïàòåíòíàÿ îõðàíà ïðîãðàììíîãî îáåñïå÷åíèÿ â ÐÔ вносить только такие исправления и уточнения, которые не изменяют заявку по существу, то есть не расширяют объем правовой охраны, определяемый формулой, которая была представлена в первоначальных материалах. По письменному ходатайству заявителя формальная экспертиза может быть начата до истечения двухмесячного срока (при подаче подобного ходатайства пошлина не уплачивается) при условии правильной оплаты пошлины за подачу заявки, а в случае представления материалов заявки на нерусском языке — наличия их перевода на русский язык. Подобное ходатайство может быть подано одновременно с подачей заявки (что наиболее оптимально при желании ускорить процесс проведения формальной экспертизы) либо в любое время в течение двух месяцев с даты ее подачи. При подаче ходатайства заявитель лишается права вносить в материалы заявки исправления и уточнения без уплаты соответствующей пошлины. В ходе формальной экспертизы заявка проверяется на наличие необходимых документов, список которых определен п. 2.4 Правил, и на соблюдение установленных требований к ним (п. 3.1-6.9 Правил). Рассматривается вопрос о том, относится ли заявленное предложение к объектам, которым предоставляется правовая охрана (п. 2.1-2.2 Правил). Проверяется соблюдение требований единства изобретения (п. 2.3 Правил), а также не изменяют ли дополнительные материалы, если они были представлены, сущность изобретения (такие материалы признаются изменяющими сущность изобретения, если они содержат подлежащие включению в формулу признаки, отсутствовавшие в первоначальных материалах заявки), и соблюден ли установленный порядок их предоставления (п. 20 Правил). Рассматривается правильность осуществленной заявителем классификации изобретения по системе МПК (если заявитель не провел классификации, она осуществляется экспертом). В результате проведения формальной экспертизы эксперт имеет право принять следующие решения:

• об отказе в выдаче патента, если установлено, что заявленное предложение в целом (в виде, охарактеризованном в формуле) подпадает под перечень предложений, признанных законом непатентоспособными. Заявитель вправе оспорить данное решение путем подачи (в течение двух месяцев с даты получения) возражения в Апелляционную палату Патентного ведомства; • решение о положительном результате формальной экспертизы. При этом заявитель уведомляется о принятии такого решения; • решение о несоответствии заявки и дополнительных материалов установленным требованиям. В данном случае заявителю высылается уведомление о принятии такого решения с указанием причин и предлагается в течение двух месяцев с даты получения уведомления ответить на вопросы экспертизы. Если заявитель не представит в указанный срок запрашиваемые материалы или ходатайство о продлении установленного срока, заявка будет считаться отозванной. По истечении 18 месяцев с даты подачи заявки и при условии, что она не была отозвана и в результате формальной экспертизы по ней было получено положительное решение, Патентное ведомство публикует сведения о заявке. По ходатайству заявителя и при условии оплаты соответствующей услуги заявка может быть опубликована и в течение шести месяцев с даты поступления ходатайства либо (если оно поступило до окончания проведения формальной экспертизы) шести месяцев с

95

•È.À.Íîñîâà даты направления заявителю уведомления о положительном результате формальной экспертизы (при отрицательном результате публикация не производится). Заявитель может отказаться от поданного ходатайства о публикации в более ранний срок, однако отзыв заявителем ходатайства возможен только в том случае, если он поступил до завершения технической подготовки к публикации. После публикации сведений о заявке любое лицо вправе ознакомиться с ее материалами. Копии материалов предоставляются при условии оплаты соответствующей услуги по установленному Патентным ведомством тарифу. Патентное ведомство публикует в официальном бюллетене «Изобретения» следующие сведения, список которых установлен в п. 23.1 Правил:

• • • • •

• • •

•

•

•

номер заявки; дату поступления заявки в Патентное ведомство; имя и /или наименование заявителя (заявителей); имя автора (авторов) изобретения, если он (они) не отказался быть упомянутым в качестве такового при публикации; номер, дату и страну подачи заявки (дату поступления дополнительных материалов по ней), на основании которой (которых) испрашивается приоритет изобретения, если по заявке испрашивается более ранняя дата приоритета; индекс (индексы) рубрики (рубрик) МПК, установленный (установленные) в результате формальной экспертизы; название изобретения; формулу изобретения — в том виде, в котором она была приведена в первоначальных материалах заявки, или, если она изменялась, последнюю на момент истечения 12 месяцев с даты поступления заявки; указание на наличие в заявке ходатайства о проведении информационного поиска и/или о проведении экспертизы заявки по существу, если такие ходатайства были поданы в течение 12 месяцев с даты поступления заявки; указание на наличие в заявке отчета об информационном поиске, проведенном Патентным ведомством, или отчета о международном поиске либо поиске международного типа, представленном заявителем, если такой отчет имеется в заявке к моменту истечения 12 месяцев с даты поступления заявки; указание на наличие и вид решения (решение о выдаче или отказе в выдаче патента) по результатам экспертизы заявки по существу, если такое решение направлено заявителю до истечения 12 месяцев с даты поступления заявки.

Реферат к описанию изобретений публикуется Патентным ведомством в приложении «Рефераты описаний» бюллетеня «Изобретения». Описания изобретений при этом не публикуются. Можно ознакомиться с описанием изобретения, запросив его копию в Патентном ведомстве и уплатив за предоставление данной услуги соответствующую сумму, размер которой определен Патентным ведомством. Сведения о заявке на полезную модель в бюллетене «Изобретения» не публикуются. В случае положительного решения формальной экспертизы, принятого по отношению к заявке на выдачу свидетельства на полезную модель, сведения о полезной модели публикуются в бюллетене «Полезные модели». Патентный закон РФ, ст. 21, п. 1-6; ст. 23

96

Ãëàâà 4. Ïàòåíòíàÿ îõðàíà ïðîãðàììíîãî îáåñïå÷åíèÿ â ÐÔ Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение, п. 2.1-2.3, п. 3.1-6.9, п. 20, п. 23.1 Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу свидетельства на полезную модель, п. 16

4.9.2. Ýêñïåðòèçà ïî ñóùåñòâó çàÿâêè íà èçîáðåòåíèå Экспертиза по существу заявки на изобретение проводится по ходатайству заявителя или любого третьего лица, которое может быть подано в Патентное ведомство в любое время в течение трех лет с даты подачи заявки, и при условии оплаты соответствующей пошлины. Ходатайство о проведении экспертизы по существу может быть подано одновременно с подачей заявки. Податель ходатайства уведомляется о результатах экспертизы. Таким образом, например, лицо, которому предъявлены претензии в связи с использованием изобретения, на основании того, что в Патентное ведомство подана заявка на соответствующее изобретение, может ходатайствовать о проведении экспертизы по существу с тем, чтобы потом, если в результате экспертизы будет принято решение о выдаче патента, попытаться оспорить его. Патентное ведомство уведомляет заявителя о поступлении ходатайств от третьих лиц, а также о результатах проведенной экспертизы. При поступлении ходатайств от нескольких лиц поданным считается только то из них, которое поступило в Патентное ведомство первым, а все последующие считаются неподанными, о чем их податели уведомляются. Лицо, не являющееся заявителем, подавшее ходатайство о проведении экспертизы по существу, в рассмотрении заявки не участвует; вся переписка по материалам заявки ведется только по адресу, указанному заявителем. Если ходатайство о проведении экспертизы не подано в трехлетний срок, заявка считается отозванной. При этом следует понимать, что в результате публикации сведений о заявке информация об изобретении считается раскрытой, а следовательно, данное изобретение уже не удовлетворяет критерию новизны. Срок подачи ходатайства не продлевается и не восстанавливается. При экспертизе по существу заявки на изобретение осуществляются следующие действия:

• проводится дополнительная проверка соблюдения заявителем требований к наличию и правильности оформления документов заявки; • устанавливается приоритет изобретения, если он испрашивается не по дате поступления заявки; • проверяется соответствие представленной заявителем формулы изобретения установленным к ней требованиям; • проверяется дополнительные материалы, если они были представлены заявителем; • проверяется соответствие условиям патентоспособности заявленного изобретения, которое характеризуется в формуле, предложенной заявителем в первоначальных материалах заявки или в дополнительных материалах, принятых во внимание при рассмотрении заявки. При проведении экспертизы по существу Патентное ведомство может запрашивать у заявителя дополнительные материалы, но только в том случае, если без таких

97

•È.À.Íîñîâà материалов невозможно проведение экспертизы. Основания для запроса строго определены п. 19.6 Правил. Количество запросов не ограничено. Дополнительные материалы должны быть представлены заявителем в течение двух месяцев с даты получения им запроса. Если заявитель не ответит на запрос в указанные сроки, заявка будет считаться отозванной. Данный срок (при условии оплаты соответствующих пошлин) может быть продлен и восстановлен. Если экспертизой будет установлено, что заявленное изобретение соответствует всем условиям патентоспособности, Патентное ведомство вынесет решение о выдаче патента. При несоответствии заявленного изобретения хотя бы одному условию патентоспособности выносится решение об отказе в выдаче патента с приведением соответствующих обоснований. Заявитель вправе оспорить отказное решение, подав возражение в Апелляционную палату Патентного ведомства в течение трех месяцев с даты получения решения или затребованных от Патентного ведомства копий противопоставленных материалов. Апелляционная палата должна рассмотреть возражение в течение четырех месяцев с даты получения возражения. В качестве второй инстанции, занимающейся разбирательством подобных споров, в Патентном законе названа Высшая патентная палата. Решение Высшей патентной палаты может быть обжаловано в суде. В отношении заявок на полезную модель экспертиза по существу не проводится. Патентный закон РФ, ст. 21, п. 7-12 Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение, п. 19.1-19.9

4.10. Îòçûâ çàÿâêè Заявитель вправе до публикации сведений о заявке на изобретение, но не позднее даты его регистрации, либо до даты регистрации полезной модели отозвать заявку, подав в Патентное ведомство соответствующее заявление. Заявка также будет считаться отозванной, если заявитель не ответит в соответствующие сроки на запрос экспертизы или не произведет уплаты соответствующих пошлин. Отозванная заявка считается неподанной. Патентный закон РФ, ст. 27 Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение, п. 16 Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу свидетельства на полезную модель, п. 14

4.11. Âûäà÷à ïàòåíòà Патент выдается после вынесения соответствующего решения и уплаты заявителем пошлины за регистрацию и выдачу патента. Патент в единственном экземпляре высылается Патентным ведомством по адресу, указанному в заявлении.

98

Ãëàâà 4. Ïàòåíòíàÿ îõðàíà ïðîãðàììíîãî îáåñïå÷åíèÿ â ÐÔ Патентное ведомство публикует в своем официальном бюллетене «Изобретения» сведения о выдаче патента на изобретение или свидетельства на полезную модель — имя автора (авторов), если он (они) не отказался быть упомянутым(и) в качестве такового (таковых), название и формулу изобретения или полезной модели. После публикации сведений о выдаче свидетельства на полезную модель любое третье лицо вправе ознакомиться с материалами заявки. С материалами заявки на изобретение можно ознакомиться, начиная с момента публикации сведений о заявке. Одновременно с публикацией сведений о выдаче патента Патентное ведомство вносит изобретение или полезную модель, соответственно, в Государственный реестр изобретений РФ либо Государственный реестр полезных моделей РФ. Фактическая выдача патента (свидетельства) Патентным ведомством осуществляется только после внесения его в Государственный реестр. Датой выдачи патента (свидетельства) считается дата внесения его в Государственный реестр. Патентный закон РФ, ст. 25, 26

4.12. Àâòîð èçîáðåòåíèÿ, ïîëåçíîé ìîäåëè Автором изобретения (полезной модели) является физическое лицо, творческим трудом которого они созданы. Таким образом, автором изобретения (полезной модели) связанного с программами для ЭВМ, должно считаться как лицо, являющееся автором реализованных в программе идей, так и лицо, написавшее программу, — при условии, что оно внесло свой личный творческий вклад в создание данного объекта промышленной собственности. Не признаются авторами изобретения (полезной модели) лица, не внесшие личного творческого вклада в их создание, оказавшие автору (авторам) только техническую, организационную или материальную помощь. Если объект промышленной собственности создан творческим трудом нескольких человек, то каждый из них считается его автором. Порядок пользования правами, принадлежащими авторам (право на подачу заявки на выдачу патента на изобретение, право на получение вознаграждения), определяется соглашением между ними. Закон не накладывает никаких ограничений на форму подобного соглашения: оно может быть как устным, так и письменным. Однако наиболее правильным является составление соглашения в письменной форме. Право авторства относится к категории личных неимущественных прав, является неотчуждаемым от автора и охраняется бессрочно. Патентный закон РФ, ст. 7

4.13. Íàñëåäíèêè Патент на изобретение, полезную модель и право на его получение переходит по наследству в полном объеме. Однако период их действия ограничен сроком действия патента. При отсутствии у патентообладателя наследников по закону или за-

99

•È.À.Íîñîâà вещания наследником является государство. В качестве органа, приобретающего переходящие к государству патентные права, в соответствии с законом выступает федеральный фонд изобретений России, который в настоящее время не создан. Патентный закон РФ, ст. 10, п. 7

4.14. Ïàòåíòîîáëàäàòåëü Патентообладателем признается как физическое, так и юридическое лицо, владеющее правами на патент. Патентообладателем может быть автор (авторы) изобретения (полезной модели), любое физическое или юридическое лицо (при условии его согласия, которое указано автором (авторами) или его (их) правопреемником в заявке на выдачу патента, либо в заявлении, поданном в Патентное ведомство до момента регистрации изобретения (полезной модели), а также любое физическое и юридическое лицо, получившее права на патент по договору об уступке патента либо по наследству. Патентообладателем может являться и работодатель автора (авторов). В соответствии с Патентным законом в качестве патентообладателя может выступать федеральный фонд изобретений России, который приобретает на договорной основе права патентообладателя на изобретения и полезные модели либо при определенных условиях получает их по наследству. Однако в настоящее время указанный фонд еще не создан. Патентный закон РФ, ст. 8, п. 1

4.15. Ñëóæåáíîå èçîáðåòåíèå, ïîëåçíàÿ ìîäåëü Если изобретение (полезная модель) создано автором в результате выполнения им своих служебных обязанностей или в результате выполнения выданного ему работодателем конкретного задания, то право на получение патента на данный объект промышленной собственности принадлежит работодателю. Однако работник и работодатель могут заключить специальный договор либо включить в трудовой договор (контракт) условие, что данное право принадлежит работнику. Если подобный договор либо условие в трудовом договоре (контракте) отсутствует, то на основании закона такое право принадлежит работодателю. Для того чтобы избежать в дальнейшем споров о том, относится ли созданный работником объект промышленной собственности к категории служебных, рекомендуется все задания работнику, при выполнении которых могут быть созданы объекты промышленной собственности, выдавать в письменном виде с конкретным указанием того, что должно быть сделано. Например, в служебном задании может быть записано «повысить скорость передачи данных в системе...». В таком случае изобретение, связанное с решением данной задачи, однозначно считается служебным. Использование работником служебного времени и служебной техники для получения охраноспособного технического решения не является основанием для признания подобного решения служебным.

100

Ãëàâà 4. Ïàòåíòíàÿ îõðàíà ïðîãðàììíîãî îáåñïå÷åíèÿ â ÐÔ Автор служебного изобретения (полезной модели) имеет право на получение вознаграждения, соразмерного выгоде, которая получена работодателем или могла быть им получена в результате использования объекта промышленной собственности. При этом работодатель имеет право получить патент сам или передать данное право другому лицу, а также принять решение о сохранении соответствующего объекта в тайне или о неполучении патента по поданной им заявке. Во всех этих случаях работодатель обязан выплатить работнику вознаграждение, размер и порядок выплаты которого определяются соглашением между ними. Условия выплаты вознаграждения могут быть различными для различных объектов промышленной собственности, и для каждого объекта в таком случае должен составляться отдельный договор о вознаграждении. Если размер и порядок выплаты вознаграждения являются одинаковыми для всех объектов промышленной собственности, которые будут создаваться работником, они могут быть записаны в трудовом договоре (контракте) с работником. Закон не ограничивает ни способ определения размера вознаграждения, ни порядок его выплаты. Размер вознаграждения определяется в виде твердой суммы, либо определенного количества минимальных размеров оплаты труда, либо как процент от дохода, полученного работодателем в результате использования изобретения (полезной модели), либо частично в твердой сумме, а частично в виде процента. При недостижении соглашения о размере вознаграждения применяются соответствующие положения Закона СССР об изобретениях (п. 1, 3, 5 ст. 32). Согласно этим положениям вознаграждение за использование служебного изобретения не может составлять менее 15% от доли прибыли (2% доли себестоимости), полученной предпринимателем за данное изобретение. При невозможности определения выделения затрат и результатов, связанных непосредственно с созданием и использованием изобретения, доля прибыли устанавливается экспертным путем. В случае продажи лицензии на служебное изобретение автор вправе получить не менее 20% выручки от продажи лицензии. Порядок выплаты устанавливается соглашением сторон, но учитывается, что выплаты должны производиться не позднее трех месяцев по окончании каждого года использования изобретения или с момента поступления выручки от продажи лицензии. За каждый день просрочки начисляется пеня в размере 0,4% суммы, причитающейся к выплате. Патентообладатель также обязан выплатить работнику — автору запатентованного изобретения поощрительное вознаграждение, которое не должно учитываться при последующих выплатах. Поощрительное вознаграждение выплачивается в течение месяца со дня получения патента в размере среднемесячного заработка работника данного предприятия. Следует обратить внимание, что указанные нормы относятся только к изобретениям, это связано с тем, что полезная модель не является объектом Закона СССР об изобретениях, а Закона СССР о полезных моделях не существовало. Понятие «полезная модель» было впервые введено в российское законодательство Патентным законом РФ, поэтому по отношению к служебным полезным моделям не существует законодательно установленных минимальных размеров авторского вознаграждения. Если работник по каким-либо причинам отказывается от вознаграждения, например, предпочитая получать высокую заработную плату, то в договоре между ним и работодателем должно быть записано, что он не претендует на получение возна-

101

•È.À.Íîñîâà граждения. Таким образом, работник реализует свое право на получение вознаграждения, отказавшись от него. Однако если работник не отказался от получения вознаграждения, а работодатель уклоняется от заключения соглашения о вознаграждении, автор может обратиться в суд с иском о понуждении последнего к заключению соглашения и на основании норм Закона СССР об изобретениях потребовать выплаты вознаграждения соответствующего размера. Если автор не заключил с работодателем договора, по которому право на получение патента остается у него, он обязан в случае создания изобретения (полезной модели) незамедлительно собщить об этом в письменной форме своему руководителю (работодателю). Желательно, чтобы приказом или инструкцией по предприятию было установлено, кому именно и в каком виде работник должен сообщать о созданном им объекте промышленной собственности. Получив соответствующее уведомление, уполномоченное лицо должно в течение последующих четырех месяцев подать заявку в Патентное ведомство, либо переуступить право на подачу заявки другому лицу, либо принять решение о сохранении соответствующего объекта в тайне. Если же работодатель ничего из перечисленного выше не сделает, работник имеет право по истечении четырех месяцев с даты уведомления работодателя о создании объекта промышленной собственности подать заявку и получить патент на свое имя. При этом за работодателем остается право использования изобретения (полезной модели) только в рамках своего производства с выплатой патентообладателю компенсации за такое применение, размер которой определяется путем соглашения сторон. Когда дело касается изобретений (полезных моделей), связанных с программами для ЭВМ, возникает проблема двойной охраны. Это связано с тем, что программы для ЭВМ являются объектом авторского права и при выполнении определенных условий идеи, реализованные в таких программах, могут являться объектом патентного права. Трудности в регулировании отношений, возникающих в связи с созданием работником подобного изобретения, обусловлены тем, что Патентный закон и Закон об АП и СП по-разному регулируют эти отношения. Коллизия законов возникнет только в случае, когда работник, не нарушая Патентного закона, подает заявку и получает патент на подобное изобретение (полезную модель). Тогда получается, что права на форму выражения идеи принадлежат работодателю, а права на саму идею — работнику. В такой ситуации работодатель не может использовать данную программу для ЭВМ без разрешения работника, а последний, дабы не нарушать права работодателя на программу, должен существенно изменить форму выражения идеи — причем настолько существенно, чтобы это не могло быть признано модификацией, право на которую принадлежит работодателю (то есть необходимо разработать практически новую программу). Таким образом, в подобной ситуации не исключено, что ни работник, ни работодатель не смогут, не нарушая прав другого, использовать данную программу. Выход из этой ситуации может заключаться в следующем. Во-первых, работодатель не должен игнорировать возможность получения патента на изобретение (полезную модель), связанное с программой для ЭВМ. Ему необходимо рассмотреть сделанное в соответствии с Патентным законом уведомление работника о созданном им объекте промышленной собственности и надлежащим образом отреагировать на него (подать заявку самому, передать право на подачу заявки третьему лицу или объявить предполагаемое изобретение (полезную модель) коммерческой тайной). Во-вторых, если описанная выше ситуация все-таки сложилась, работник и работо-

102

Ãëàâà 4. Ïàòåíòíàÿ îõðàíà ïðîãðàììíîãî îáåñïå÷åíèÿ â ÐÔ датель способны договориться о предоставлении друг другу на определенных условиях соответствующих лицензий. Работодатель также может оспорить действительность патента, так как в случае его отсутствия проблемы с двойной охраной не возникнет. В настоящее время нет других, кроме Патентного закона, законодательных актов, регулирующих отношения, которые возникают в связи с созданием работником изобретения (полезной модели). Принятие специального закона о служебных изобретениях (полезных моделях) ожидается в ближайшем будущем. Патентный закон РФ, ст. 8, п. 2 Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст. 12, п. 1

4.16. Ïðàâà ïàòåíòîîáëàäàòåëÿ Патентообладателю принадлежит исключительное право на использование охраняемых патентом изобретений и полезных моделей, включая право на разрешение или запрещение другим лицам применения указанных объектов, кроме случаев, когда такое использование не является нарушением прав патентообладателя. Патентообладатель сам решает судьбу изобретения, выбирая тот или иной способ его применения. Он вправе изготавливать, применять, ввозить, предлагать к продаже, продавать либо иным образом вводить в хозяйственный оборот или хранить с этой целью продукт, содержащий запатентованное изобретение или полезную модель. Он также может пользоваться способом, охраняемым патентом на изобретение, или вводить в хозяйственный оборот либо хранить с данной целью продукт, изготовленный способом, охраняемым патентом на изобретение. Единственное требование закона к использованию объектов промышленной собственности заключается в том, чтобы это не нарушало прав других патентообладателей. Если патентообладатель не способен применять свое изобретение (полезную модель), не нарушая прав третьих лиц, то он вправе требовать от другого патентообладателя заключения лицензионного договора (принудительной лицензии). Закон не уточняет, заключения какого именно лицензионного договора можно требовать, и не описывает механизма реализации такого требования. Видимо, в данной ситуации можно претендовать только на заключение неисключительного лицензионного договора. Требования должны быть выдвинуты в письменной форме, а в случае отказа можно обратиться в суд. Патентообладатель вправе уступить полученный патент любому физическому или юридическому лицу. Договор об уступке патента необходимо составить в простой письменной форме и в обязательном порядке зарегистрировать в Патентном ведомстве. Без регистрации договор считается недействительным. Права на патент могут принадлежать одновременно нескольким лицам, и тогда использование патента определяется соглашением между ними. Допускается как устная, так и письменная форма соглашения, поскольку определенная форма законом не устанавливается. Однако наиболее правильным является составление такого соглашения в письменном виде. При отсутствии между совладельцами патента соглаше-

103

•È.À.Íîñîâà ния о его использовании каждый из них имеет право применять охраняемый объект по своему усмотрению, но без согласия остальных владельцев ни на каких условиях не может разрешать третьим лицам его использование (то есть без согласия остальных никто из совладельцев не имеет права предоставлять лицензию на охраняемый объект или уступать патент другому лицу). Закон не накладывает никаких ограничений на форму выражения такого согласия, но желательно, чтобы оно было получено в письменном виде и подписано всеми владельцами патента. Патентный закон РФ, ст. 10, п. 1, 5-6

4.17. Îáÿçàííîñòè ïàòåíòîîáëàäàòåëÿ Обязанности патентообладателя заключаются в применении изобретения (полезной модели). Если патентообладатель не использует или недостаточно использует изобретение в течение четырех лет, а полезную модель — в течение трех лет с даты выдачи патента, то любое лицо, желающее и готовое применять охраняемый объект промышленной собственности, может потребовать от патентообладателя заключения лицензионного договора. В соответствии с Патентным законом при отказе патентообладателя заключить договор лицо, желающее его заключить, может обратиться в Высшую патентную палату Российской Федерации с ходатайством о предоставлении ему принудительной неисключительной лицензии. Если патентообладатель не докажет, что неиспользование или недостаточное использование объекта промышленной собственности обусловлено уважительными причинами, Высшая патентная палата предоставит указанную лицензию с определением пределов применения, размера, сроков и порядка платежей. При этом размеры платежа должны быть установлены не ниже рыночной цены лицензии. Патентный закон РФ, ст. 10, п. 4

4.18. Íàðóøåíèå èñêëþ÷èòåëüíîãî ïðàâà ïàòåíòîîáëàäàòåëÿ íà èñïîëüçîâàíèå èçîáðåòåíèÿ, ïîëåçíîé ìîäåëè Закон признает нарушением исключительного права патентообладателя несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажу, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью продукта, содержащего запатентованное изобретение (полезную модель), а также применение способа, охраняемого патентом на изобретение, или введение в хозяйственный оборот, либо хранение с данной целью продукта, изготовленного способом, охраняемым патентом на изобретение. Новый продукт считается полученным запатентованным способом при отсутствии доказательств противного. Изделие (продукт) считается изготовленным с использованием запатентованного изобретения (полезной модели), а способ, охраняемый патентом на изобрете-

104

Ãëàâà 4. Ïàòåíòíàÿ îõðàíà ïðîãðàììíîãî îáåñïå÷åíèÿ â ÐÔ ние, — примененным, если применен каждый признак изобретения (полезной модели), включенный в независимый пункт формулы, или эквивалентный ему признак. Любое физическое или юридическое лицо, использующее без письменного разрешения патентообладателя изобретение (полезную модель), защищенное российским патентом, на территории Российской Федерации и в период существования исключительного права на него, считается нарушителем патента (за исключением действий, которые законом не признаются нарушениями). При предлагаемом подходе к патентованию изобретений, связанных с программой для ЭВМ, в формуле изобретения должны присутствовать признаки, характеризующие аппаратные средства. С одной стороны, это позволяет удовлетворить требования российского законодательства к объекту, подпадающему под патентную охрану, но, с другой стороны, встает вопрос о действии такого патента. Ведь продукт признается нарушением патента, «если в нем использован каждый признак изобретения, ... включенный в независимый пункт формулы, или эквивалентный ему признак» (п. 2, ст. 10, Патентный закон РФ). Следовательно, формально нарушением патента может считаться лишь использование программы в компьютере или любое другое действие, признаваемое по закону нарушением исключительного права (ввод, продажа, предложение к продаже, изготовление или иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью запрограммированного блока, то есть программы в совокупности с компьютером или другими аппаратными средствами). При этом для компьютерных программ характерна их продажа отдельно от компьютера, например на магнитных дисках. В соответствии с Патентным законом такая продажа не считается нарушением патента на запрограммированный компьютер, что существенно сужает виды программ для ЭВМ, которые можно эффективно защищать патентом. В основном патентная охрана эффективна для программ, продаваемых или иным образом вводимых в хозяйственный оборот в совокупности с аппаратными средствами. Здесь можно отметить, что законы многих стран, например, Великобритании, Франции, ФРГ, США, содержат следующие положения: нарушением патента считается поставка лицам, не имеющим права на применение изобретения, любых средств, которые относятся к существенным элементам изобретения и служат для использования изобретения, если такому лицу известно или очевидно, что указанные средства пригодны для реализации этого изобретения. Если запатентованным изобретением является компьютер или иной блок, запрограммированный с целью реализации определенных функций, такое положение способно служить защитой от несанкционированного введения в хозяйственный оборот программы для ЭВМ на каком-либо носителе как существенного элемента изобретения, предназначенного для его реализации. К сожалению, в российском законодательстве данное положение отсутствует. Некоторые специфические проблемы могут возникнуть и при использовании теории эквивалентности. Практически любая функция, выполняемая ЭВМ с помощью программы, реализуема на схемотехническом уровне. Возникает вопрос, следует ли считать эквивалентными решения, основанные на одной и той же идее, приводящие к одинаковому результату, но воплощенные разными способами (одно на программном уровне, другое на схемотехническом). Этот вопрос связан не только с правильностью выдачи патента на подобное изобретение, но и с проблемой нару-

105

•È.À.Íîñîâà шения патента. Если эквивалентность таких решений будет признана, то реализация принадлежащей патентообладателю идеи эквивалентным способом будет считаться нарушением прав патентообладателя. С другой стороны, программы для ЭВМ сами по себе не считаются патентоспособными, использование на схемотехническом уровне идеи, записанной в программе, не приведет к нарушению закона. Однако рассматривая программу в ее взаимодействии с компьютером, при котором последний работает неочевидным с технической точки зрения способом, нужно считать реализацию функций, аналогичных выполняемым компьютером на схемотехническом уровне (когда идеи, заложенные в оба решения, одинаковы), нарушением патента. Ясно, что в настоящее время патентование программ для ЭВМ в принципе возможно, только если оно представляет собой единое целое с аппаратным обеспечением. Отсюда следует, что изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с данной целью машиночитаемого носителя с записанной на нем программой не считается нарушением патента. Патентный закон РФ, ст. 10, п. 3; ст. 11

4.19. Îòâåòñòâåííîñòü çà íàðóøåíèå ïàòåíòà В случае нарушения патента патентообладатель или обладатель исключительной лицензии, если иное не предусмотрено лицензионным договором, имеет право потребовать от нарушителя прекратить использование изобретения (полезной модели), защищенного патентом. Патентообладатель (обладатель исключительной лицензии) может потребовать от нарушителя возмещения понесенных им в результате нарушения его прав убытков, включая упущенную выгоду, однако только при виновном нарушении патента (то есть нарушитель знал или должен быть знать о том, что его действия нарушают чужие права). Также патентообладатель либо обладатель исключительной лицензии, если иное не предусмотрено лицензионным договором, может требовать конфискации у нарушителя предметов, оборудования и т.п., с помощью которых было совершено нарушение. Патентный закон не предусматривает взыскания с нарушителя каких-либо штрафов.

4.19.1. Âèíà êàê óñëîâèå îòâåòñòâåííîñòè Принято различать две формы вины: умысел и неосторожность. Действия нарушителя считаются умышленными, если он знал, что нарушает чужой патент (например, был уведомлен об этом письменно владельцем патента). Нарушитель виновен в неосторожном нарушении, если он не знал о том, что его действия нарушают чужой патент, но должен был знать. Например, если патентообладатель использовал предупредительную маркировку на своих изделиях и документации к ним в виде «патент РФ №...», и сведения о патенте были опубликованы, то считается, что перед выходом на рынок нарушитель должен был изучить соответствующую литературу

106

Ãëàâà 4. Ïàòåíòíàÿ îõðàíà ïðîãðàììíîãî îáåñïå÷åíèÿ â ÐÔ и имеющуюся на рынке аналогичную продукцию. Вины нет, если нарушитель не знал и при данных обстоятельствах не должен был знать, что своими действиями нарушает чужой патент (информация о выдаче патента не была опубликована, и патентообладатель не сообщил о своих правах). Нарушитель освобождается от ответственности, если установлено, что он действовал без вины. Однако если наличие вины установлено, то в соответствии с Патентным законом независимо от вида вины нарушителю придется компенсировать патентообладателю причиненные убытки. При этом если установлен сам факт нарушения, наличие которого доказывает истец, то наличие вины в виде неосторожности у нарушителя предполагается (следовательно, ответчик вынужден сам доказывать, что при данных обстоятельствах он не мог и не должен был знать о наличии патента, права на который им нарушены).

4.19.2. Íàëè÷èå óáûòêîâ êàê óñëîâèå îòâåòñòâåííîñòè В ГК РФ (п. 2 ст. 15) дается следующее определение убытков: «Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)». Обычно действие по нарушению патентных прав наносит ущерб патентообладателю или его лицензиату. Но даже если патентообладатель (его лицензиат) не понес убытков или невозможно представить доказательства таких убытков, то сам факт нарушения патентных прав влечет за собой наступление ответственности для нарушителя. Однако в случае предъявления в судебном порядке требований о возмещении убытков истец обязан доказать, что в результате действий нарушителя он понес убытки (они могут представлять собой как реальный ущерб, так и упущенную выгоду). В соответствии с ГК РФ (п.2 ст. 15), если нарушитель патента получил в результате своих противоправных действий определенный доход, то истец может требовать возмещения упущенной выгоды в размере не меньшем, чем составил этот доход. Патентный закон РФ, ст. 14 Гражданский кодекс РФ, ст. 15, п. 2

4.20. Âðåìåííàÿ ïðàâîâàÿ îõðàíà Установленная Патентным законом процедура выдачи патента предполагает опубликование материалов заявки до принятия решения экспертизой о выдаче патента. Таким образом, сведения о заявке становятся общедоступными до момента возникновения прав у будущего патентообладателя, и лицо, на чье имя испрашивается патент, не обладает исключительными правами на изобретение, а соответственно — не имеет права запретить кому-либо использование данного объекта промышленной собственности. Учитывая возможность возникновения такой ситуации, закон предоставляет

107

•È.À.Íîñîâà изобретению временную правовую охрану в объеме опубликованной формулы. Суть ее заключается в том, что физическое или юридическое лицо, использующее изобретение после опубликования сведений о заявке либо уведомленное заявителем о подаче заявки на выдачу патента, обязано выплатить правообладателю после получения последним патента на данное изобретение денежную компенсацию за применение изобретения в период между датой опубликования сведений о заявке и датой выдачи патента. Размер такой компенсации определяется по соглашению сторон. В период действия временной правовой охраны лицо, на имя которого испрашивается патент (свидетельство), не имеет права запретить третьим лицам использование конкретного объекта промышленной собственности. Временная правовая охрана может наступить не только с даты опубликования сведений о заявке, но и до этой даты, если заявитель уведомит лицо, применяющее изобретение, о подаче заявки на выдачу патента. Тогда временная правовая охрана возникает с даты такого уведомления. Желательно, чтобы уведомление было сделано в письменной форме, позволяющей установить факт и точную дату его получения лицом, использующим изобретение. Временная правовая охрана может возникнуть и до даты публикации сведений о выдаче свидетельства на полезную модель, если заявитель в этот период направит лицу, применяющему полезную модель, уведомление о подаче заявки на выдачу свидетельства. Если в выдаче патента или свидетельства, соответственно, на данное изобретение или полезную модель будет отказано, временная правовая охрана будет считаться ненаступившей. Таким образом, право на получение денежной компенсации за использование изобретения (полезной модели) в период до публикации сведений о выдаче патента (свидетельства) возникает у патентообладателя только после получения патента (свидетельства). Избежать на законных основаниях выплаты денежной компенсации можно только при условии, что выдача патента (свидетельства) признана недействительной. Патентный закон РФ, ст. 21, п. 6; ст. 22

4.21. Ðàññìîòðåíèå ñïîðîâ Рассмотрение споров, связанных с нарушением патентных прав, осуществляется судами, в том числе арбитражными и третейскими, в соответствии с их компетенцией, а в определенных случаях — уголовными судами. Гражданские суды рассматривают следующие споры:

• об авторстве на изобретение, полезную модель; • об установлении патентообладателя; • о нарушении исключительного права на использование охраняемого объекта промышленной собственности и других имущественных прав патентообладателя; • о заключении и исполнении лицензионных договоров на использование охраняемого объекта промышленной собственности; • о праве преждепользования; • о выплате вознаграждения автору работодателем в случае создания служебного изобретения (полезной модели);

108

Ãëàâà 4. Ïàòåíòíàÿ îõðàíà ïðîãðàììíîãî îáåñïå÷åíèÿ â ÐÔ

• о выплате компенсаций, предусмотренных Патентным законом; • другие споры, связанные с охраной прав, удостоверяемых патентом. В уголовном суде рассматриваются нарушения патентных прав, связанные со следующими действиями:

• незаконным использованием изобретения (полезной модели); • разглашением без согласия автора или заявителя сущности изобретения (полезной модели) до официальной публикации сведений о них; • присвоением авторства или принуждением к соавторству; • причинением в результате указанных действий крупного ущерба. Для данного вида преступлений размер ущерба, считающегося крупным, в УК РФ не установлен и должен определяться судом в зависимости от конкретных обстоятельств. Условием наступления уголовной ответственности является наличие вины нарушителя. Патентный закон РФ, ст. 31 Уголовный кодекс РФ, ст. 147

4.22. Óãîëîâíàÿ îòâåòñòâåííîñòü çà íàðóøåíèå ïàòåíòíûõ ïðàâ Уголовная ответственность за нарушение патентных прав, а именно: незаконное использование изобретения (полезной модели), разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели до официальной публикации сведений о них, присвоение авторства или принуждение к соавторству в соответствии со ст. 147 УК РФ — выражается в наказании нарушителя штрафом в размере от 200 до 400 минимальных размеров оплаты труда, либо в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до четырех месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо лишением свободы на срок до двух лет. Как видим, диапазон наказаний весьма широк. Однако уголовная ответственность наступает только в том случае, если в результате описанных выше нарушений потерпевшей стороне был причинен крупный ущерб. Если действия, направленные на нарушение патентных прав, были совершены неоднократно, либо группой лиц по предварительному сговору, либо организованной группой, то УК РФ предусматривает более строгие меры наказания, а именно: штраф в размере от 400 до 800 минимальных размеров оплаты труда, или в размере заработной платы, либо иного дохода осужденного за период от четырех до восьми месяцев, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет. В соответствии с общим правилом, действующим в уголовном праве, нарушитель предполагается невиновным и его вина должна быть установлена в судебном порядке. Привлечение нарушителя к уголовной ответственности за нарушение патентных и изобретательских прав возможно лишь по жалобе потерпевшего. Уголовный кодекс РФ, ст. 147

109

•È.À.Íîñîâà

4.23. Äåéñòâèÿ, íå ïðèçíàâàåìûå íàðóøåíèåì èñêëþ÷èòåëüíîãî ïðàâà ïàòåíòîîáëàäàòåëÿ Закон допускает осуществление любым лицом определенных действий без разрешения патентообладателя. Например, не считаются нарушением прав патентообладателя следующие действия:

• применение средств, содержащих изобретения (полезные модели), защищенные патентами, в конструкции или при эксплуатации транспортных средств других стран при условии, что указанные средства находятся на территории Российской Федерации временно или случайно и используются для нужд транспортного средства; • проведение научного исследования или эксперимента над средством, содержащим изобретение или полезную модель, защищенные патентом; • применение средств, содержащих изобретения (полезные модели), защищенные патентами, при чрезвычайных обстоятельствах (стихийных бедствиях, катастрофах, крупных авариях) с последующей выплатой соразмерной компенсации; • применение средств, содержащих изобретения (полезные модели), защищенные патентами, в личных целях без получения дохода; • применение средств, содержащих изобретения (полезные модели), защищенные патентами, если эти средства введены в хозяйственный оборот законным путем. Следует обратить внимание, что все перечисленные выше разрешенные законом третьим лицам действия относятся только к изделиям, содержащим изобретения (полезные модели), защищенные патентом, а не к способам. Любое без исключения действие по использованию запатентованного способа должно осуществляться только с разрешения патентообладателя. Патентный закон РФ, ст. 11

4.24. Ïðåäîñòàâëåíèå ïðàâà íà èñïîëüçîâàíèå èçîáðåòåíèÿ, ïîëåçíîé ìîäåëè Предоставление права на использование изобретения (полезной модели) осуществляется исключительно на основании договора, заключенного в простой письменной форме и называемого лицензионным. В таком договоре в качестве лицензиара выступает патентообладатель, а в качестве лицензиата — любое лицо, как физическое, так и юридическое. По лицензионному договору патентообладатель обязуется предоставить право на использование охраняемого объекта промышленной собственности в объеме, предусмотренном договором, другому лицу, которое обязуется вносить патентообладателю лицензионные платежи в обусловленном договором размере и осуществлять другие действия. Закон не устанавливает специальной нормой существенные условия для подобных договоров, однако следует считать обязательными следующие условия:

110

Ãëàâà 4. Ïàòåíòíàÿ îõðàíà ïðîãðàììíîãî îáåñïå÷åíèÿ â ÐÔ

• • • • •

объем передаваемых прав; срок действия договора; территория действия договора; размер лицензионных платежей; порядок выплат лицензионных платежей.

Лицензиар должен взять на себя обязательства по поддержанию патента в силе, по крайней мере, в период действия договора. Лицензионные договоры бывают двух видов — в зависимости от объема передаваемых прав. При исключительной лицензии лицензиату передается исключительное право на использование объекта промышленной собственности в пределах, обусловленных договором, с сохранением за лицензиаром права на его применение в части, не переданной по договору. Обладатель исключительной лицензии имеет право, если иное не предусмотрено лицензионным договором, предъявить претензии любому лицу, нарушившему право на данный патент. При неисключительной лицензии лицензиар, предоставляя лицензиату право на использование объекта промышленной собственности, сохраняет за собой все права, подтверждаемые патентом, в том числе и право на предоставление лицензий третьим лицам. Лицензионный договор подлежит регистрации в Патентном ведомстве и без регистрации считается недействительным. Регистрация договора осуществляется в соответствии с разработанными Патентным ведомством Правилами регистрации договоров. Патентообладатель может предоставить так называемую «открытую лицензию», то есть подать в Патентное ведомство заявление о предоставлении любому лицу права на использование объекта промышленной собственности. Причем в этом случае пошлина за поддержание патента в силе снижается на 50% начиная с года, следующего за годом опубликования сведений о таком заявлении Патентным ведомством. Если кто-либо захочет применить данный объект промышленной собственности, то он должен будет заключить с правообладателем договор о платежах. В соответствии с законом споры об условиях такого договора должны рассматриваться Высшей патентной палатой. Патентообладатель не имеет права отозвать свое заявление о предоставлении открытой лицензии. В отношении описанных договоров также справедливы все общие положения о договорах, подробно описанные во второй главе данного издания. Патентный закон РФ, ст. 13

4.25. Ïðàâî ïðåæäåïîëüçîâàíèÿ Право на изобретение, полезную модель возникает не в силу факта их создания, а только в результате получения патента. Если человек создал изобретение (полезную модель), это еще не означает, что он автоматически получил на него монополию. Более того, одно и то же изобретение (полезная модель) может быть создано совершенно самостоятельно разными людьми, а патентообладателем станет тот, кто первым подаст заявку. Однако закон разрешает любому юридическому или физическому лицу, которое до даты установления приоритета изобретения (по-

111

•È.À.Íîñîâà лезной модели) добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от его автора тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, продолжать безвозмездно и без разрешения патентообладателя применять это решение — только без расширения объема использования. Такое право называется правом преждепользования. Право преждепользования может быть передано другому лицу только совместно с производством, на котором данное решение применялось или были сделаны приготовления для такого применения. Патентный закон РФ, ст. 12

4.26. Ïðåêðàùåíèå äåéñòâèÿ ïàòåíòà В течение всего срока действия патента он может быть оспорен и признан полностью или частично недействительным. К причинам, по которым патент может быть оспорен, относятся:

• несоответствие охраняемого объекта промышленной собственности условиям патентоспособности, установленным Патентным законом; • наличие в формуле изобретения (полезной модели) признаков, отсутствующих в первоначальных материалах заявки; • неправильное указание в патенте автора (авторов) или патентообладателя (патентообладателей). Сначала с возражением против выдачи патента должен быть ознакомлен патентообладатель. Возражение против выдачи патента, основанное на том, что охраняемый объект не отвечает условиям патентоспособности, установленным Патентным законом, или что формула расширена неправомерно, в качестве первой инстанции рассматривает Апелляционная палата, куда это возражение может быть подано как юридическим, так и физическим лицом. Поскольку в Патентном законе не указано, кто именно имеет право подавать возражение против выдачи патента, можно сделать вывод, что такое право есть у любого физического и юридического лица, уплатившего необходимую пошлину за подачу возражения. При этом лицо, подавшее возражение, должно его мотивировать. Обычно возражение против выдачи патента подается ответчиком в ответ на предъявленный ему патентообладателем иск о нарушении патентных прав либо лицом, желающим использовать охраняемый объект без выплаты вознаграждения патентообладателю; иногда возражение подается самим патентообладателем — например, если для него стало невыгодно платить вознаграждение автору (авторам). Возражение должно быть рассмотрено не позднее шести месяцев с даты его подачи в Апелляционную палату. При этом Апелляционная палата имеет право рассматривать возражение только в пределах содержащихся в нем мотивов. В соответствии с Патентным законом в случае несогласия с решением Апелляционной палаты любая из сторон может в течение шести месяцев с даты принятия

112

Ãëàâà 4. Ïàòåíòíàÿ îõðàíà ïðîãðàììíîãî îáåñïå÷åíèÿ â ÐÔ решения подать жалобу в Высшую патентную палату, решение которой может быть обжаловано в суде или арбитражном суде. Причем срок исковой давности в данном случае будет составлять три года с момента вынесения решения. По возражению о признании патента недействительным могут быть приняты следующие решения: об отмене (аннулировании) патента, если нарушены условия его выдачи, либо о внесении изменений в формулу охраняемого объекта, либо об отклонении возражения. В случае удовлетворения возражения и аннулирования патента он считается невыданным, то есть утрачивает силу с момента начала его действия (с даты установления приоритета). Если дело о нарушении патентных прав рассматривается в суде, то это рассмотрение обычно приостанавливается до вынесения решения Апелляционной палаты о действительности патента по возражению, поданному ответчиком. Что же касается споров о неправильном указании имени автора или патентообладателя, то они должны рассматриваться в судебном порядке. В данном случае суд также может принять решение об аннулировании патента. Патентный закон не уточняет, кто может предъявить иск о признании патента недействительным по указанному выше основанию. Однако исходя из общих положений, можно сделать вывод, что такой иск должен быть предъявлен только лицом, имеющим в данном деле материально-правовой интерес (то есть автором или правообладателем), либо чьи законные права были нарушены выдачей данного патента, либо прокурором в интересах такого лица. Возражение против выдачи патента и иск о признании его недействительным могут быть заявлены в течение всего срока действия патента. Недействительность патента автоматически влечет за собой и недействительность всех сделок, связанных с уступкой прав и предоставлением разрешения на использование объекта. В свою очередь, если иное не будет прямо предусмотрено соглашением сторон в соответствующих договорах, это приведет к обязанности бывшего патентообладателя вернуть стороне по договору все, что им было в соответствии с договором получено. Решения о признании патентов недействительными публикуются в официальном бюллетене Патентного ведомства «Изобретения». Действие патента может быть прекращено досрочно не только на основании решения Апелляционной палаты, суда или арбитражного суда, но и по следующим основаниям:

• на основании заявления, поданного патентообладателем в Патентное ведомство; • при неуплате в установленный срок пошлин за поддержание патента в силе. Патентообладатель может в любое время в течение срока действия патента отказаться от него, причем он не обязан указывать причины своего отказа, поскольку Патентный закон не устанавливает каких-либо ограничений по этому поводу. Отказ может быть заявлен как в отношении патента в целом, так и в отношении одного или нескольких пунктов формулы изобретения (полезной модели). При подаче в Патентное ведомство патентообладателем заявления об отказе от патента он считается прекратившим свое действие с даты публикации соответствующего сообщения в официальном бюллетене Патентного ведомства «Изобретения». Закон не ограничивает права патентообладателя на отказ от патента. Однако подобное действие способно затронуть интересы третьих лиц, например владельцев

113

•È.À.Íîñîâà лицензий, которые могут быть защищены только в рамках лицензионных договоров при условии, что в них предусмотрена особая ответственность патентообладателя за отказ от патента. Патентообладатель может отказаться от патента, не подавая специального заявления в Патентное ведомство, а просто перестав платить установленные законом пошлины. При неуплате пошлины за очередной год и после истечения предоставляемого патентообладателю дополнительного шестимесячного срока для погашения задолженности по пошлине патент автоматически перестает действовать с момента окончания периода, за который была уплачена пошлина. Патентное ведомство следит за своевременной уплатой патентных пошлин. Сведения о досрочном прекращении действия патента из-за неуплаты очередных пошлин публикуются в официальном бюллетене Патентного ведомства «Изобретения». В данной ситуации также могут пострадать интересы владельцев лицензий, поэтому в лицензионное соглашение следует включать условие, обязывающее патентообладателя поддерживать патент в силе в течение срока действия лицензии. Патентный закон РФ, ст. 29-30

4.27. Êîíôëèêò ìåæäó ïàòåíòíûì è àâòîðñêèì ïðàâîì Возможна ситуация, когда идеи, реализованные в программе для ЭВМ, разрабатываются одним человеком (уже появилась специальность  «постановщик задач»), а текст программы, основанной на этих идеях, — другим. Если идеи, реализованные в программе, являются патентоспособными, то возникает конфликт между патентным и авторским правом. Он заключается в том, что обладатель авторских прав на программу для ЭВМ и обладатель патентных прав на изобретение, связанное с программой для ЭВМ, не могут, не нарушая закона, без разрешения друг друга использовать данную компьютерную программу. Избежать подобной ситуации можно двумя способами: наиболее оптимальный — это принадлежность исключительных авторских и патентных прав одному лицу; другой способ — обмен правообладателей соответствующими лицензиями. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 6, п. 4

4.28. Çà÷åì íóæåí ïàòåíò è ÷òî ñ íèì ìîæíî äåëàòü Авторские права возникают у автора автоматически в силу факта создания произведения. Получение патентных прав требует определенных и часто значительных затрат — как финансовых, так и временных. Поэтому до составления и подачи заявки на выдачу патента на изобретение (полезную модель) следует понять, для каких целей нужен данный патент и как им можно будет воспользоваться для получения определенной выгоды; должна быть разработана стратегия использования патента на рынке.

114

Ãëàâà 4. Ïàòåíòíàÿ îõðàíà ïðîãðàììíîãî îáåñïå÷åíèÿ â ÐÔ Патентную стратегию можно рассматривать как составную часть общей стратегии предприятия, направленной на завоевание рынка и вытеснение конкурентов, где одним из средств в конкурентной борьбе является применение исключительных прав на изобретения.

4.28.1. Ñòðàòåãèÿ äîìèíèðóþùåãî ïàòåíòà Стратегия доминирующего патента основывается на его наступательной функции, обусловленной широкой сферой правовой охраны, которую предоставляет такой патент. Испрашивая более широкую патентную охрану для заявляемого нового объекта техники, можно эффективно использовать исключительное право на него в качестве наступательного оружия в борьбе с конкурентами за расширение своего сектора рынка. Стратегическое применение доминирующего патента позволяет контролировать определенный сектор рынка и, заключая лицензионные соглашения, получать прибыль за счет возможностей лицензиата. Однако пользоваться данной стратегией следует очень осторожно, так как в результате непродуманных и неграмотных действий можно лишиться всего, ведь конкуренты постараются принять меры против такого патента. Например, 31 августа 1993 г. компания Comptons NewMedia получила в США очень широкий патент на систему поиска информации в БД в системе мультимедиа. Фактически под действие этого патента попадали многие мультимедийные технологии, и тем самым были затронуты интересы большого количества разработчиков подобных продуктов. Кроме того, Comptons NewMedia предложила им всем купить у нее лицензию на право использования защищенной ее патентом технологии поиска в БД в мультимедиа, рассчитывая получить баснословные прибыли. Общественность была настолько сильно возмущена сложившейся ситуацией, что Комиссар по патентам Патентного ведомства США был вынужден принять решение о проведении повторной экспертизы в отношении данного патента. В итоге повторной экспертизы все 47 пунктов формулы были признаны не удовлетворяющими критерию новизны. Патент был аннулирован, и Comptons NewMedia осталась ни с чем. Однако есть и положительные примеры. Компания Microsoft по решению суда должна выплатить компании Stac Electronics 120 млн. долл. за нарушение патента на программу «Stacker», принадлежащего последней. Более того, суд вынес решение о запрете распространения Microsoft компьютерных программ, использующих запатентованную технологию компании Stac Electronics.

4.28.2. «Çîíòèê» èç ïàòåíòîâ Ограждающая функция является наиболее важной составляющей патентной стратегии, получившей название «блок патентов» (либо «зонтик» из патентов). Фирма создает в той или иной области техники группу близких патентов, с тем чтобы обеспечить дополнительную охрану своего основного (главного) изобретения на случай появления обходных патентов, а также получить возможность применения изобретения в различных областях. Эта стратегия может рассматриваться как профилактическая мера, помогающая избежать столкновения патентных прав. Если владельцем доминирующего патента является конкурент, то созданная сеть патентов

115

•È.À.Íîñîâà может лишить его свободы маневрирования. До практической реализации таких патентов часто дело не доходит, и они поддерживаются только ради страховки и возможности их использования в так называемых патентных войнах. Для усиления данной позиции можно прибегнуть к покупке соответствующих патентов, то есть к стратегии закупки патентов. Создание солидного портфеля патентов также способствует устранению возможных коллизий путем заключения взаимных («перекрестных») лицензионных соглашений, если конкурент заявит о нарушении патентных прав. Такой путь может обеспечить доступ к чужой технологии, чего не удалось бы добиться другим способом. Как говорят в этом случае специалисты, «платой за покупку технологии служат не деньги, а равноценная технология».

4.28.3. Ñòðàòåãèÿ, íàïðàâëåííàÿ íà óëó÷øåíèå ðåïóòàöèè ïðåäïðèÿòèÿ Целью патентования при такой стратегии может быть стимулирование положительной оценки технического потенциала предприятия со стороны общественности. При этом не столь важно, как на самом деле используются патенты и используются ли они вообще, ибо сам факт владения ими уже является критерием положительного отношения к проводимым предприятием разработкам и символом его технического превосходства. Такие преимущества могут сыграть свою роль в конкурентной борьбе за получение заказов, а также при оценке кредитоспособности предприятия.

4.28.4. Ñòðàòåãèÿ ëèöåíçèðîâàíèÿ èçîáðåòåíèé, çàùèùåííûõ ïàòåíòàìè Стратегия лицензирования изобретений, защищенных патентами, направлена на получение финансовой выгоды от продажи лицензий на использование изобретения. В ее основе лежит материальная функция патента. Благодаря активной лицензионной политике патенты могут стать для предприятия источником значительных финансовых поступлений и тем самым способствовать укреплению его позиций в конкурентной борьбе. Подобная стратегия очень выгодна для небольших предприятий, мощности которых не всегда позволяют самостоятельно внедрять изобретения в производство.

4.28.5. Ñòðàòåãèÿ, ïðåäóñìàòðèâàþùàÿ ñî÷åòàíèå ïàòåíòà è òîâàðíîãî çíàêà Стратегия, предусматривающая сочетание патента и товарного знака, направлена на усиление репутации предприятия, так как в случае лицензионного соглашения лицензиат обязан маркировать свою продукцию товарным знаком лицензиара. Однако следует понимать, что патент сам по себе — еще не гарантия успеха в бизнесе, а всего лишь шанс на успех, который может реализоваться только в условиях рынка, в конкурентной борьбе с альтернативными техническими решениями.

Ãëàâà È.À.Íîñîâà

5

Òîâàðíûå çíàêè Удачное название компьютерной программы или базы данных, оригинальная заставка, звуковое сопровождение, красиво выполненная упаковка программной продукции — все это в значительной мере способствует сбыту программ для ЭВМ и БД и может повысить конкурентоспособность изделия, а также позволяет идентифицировать производителя программного обеспечения. Соответственно, возникает вопрос о правовой защите названий компьютерных программ и БД, изображений на экране, звукового сопровождения и оформления упаковки. Наиболее оптимальным способом правовой защиты для перечисленных объектов является защита с помощью норм законодательства о товарных знаках.

5.1. Èñòî÷íèêè ïðàâîâîãî ðåãóëèðîâàíèÿ Источниками правового регулирования служит закон об охране товарных знаков и правила по его применению. Основным документом, который регулирует в России правоотношения, связанные с товарными знаками, является Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее — Закон о товарных знаках), который был введен в действие 17 октября 1992 г. Правоотношения, связанные с регистрацией товарных знаков, регулируются разработанными Патентным ведомством Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания. Правоотношения, связанные с регистрацией договоров о передаче прав на товарный знак и договоров об уступке прав на товарный знак, регулируются разработанными Патентным ведомством Правилами регистрации договоров.

5.2. Ïîíÿòèå òîâàðíîãî çíàêà Согласно ст. 1 Закона о товарных знаках «товарный знак и знак обслуживания (далее — товарный знак) — это обозначения, способные отличать, соответственно, то-

117

•È.À.Íîñîâà вары и услуги одних юридических и физических лиц от однородных товаров и услуг (далее — товары) других юридических и физических лиц». При этом закон не делает различий между товарным знаком и знаком обслуживания, ставя между ними с точки зрения права знак равенства. В настоящее время товарный знак выполняет следующие основные функции:

• используется для индивидуализации продукции, выступая как отличительный символ; • гарантирует качество товара, способствуя формированию прочного круга потребителей данного товара; • выполняет функцию рекламирования товара, позволяя выработать путем рекламы по радио, телевидению, в печати и т.п. у потребителя прочные ассоциативные связи между товарным знаком и маркированной им продукцией. Совокупность указанных функций определяет экономическое значение товарного знака для производителей продукции и услуг, его роль на рынке. Согласно российскому законодательству не любое обозначение может получить статус товарного знака, а только такое, которое удовлетворяет определенным требованиям Закона о товарных знаках. Обозначение подпадает под действие Закона о товарных знаках только после его регистрации в Патентном ведомстве в порядке, установленном Законом о товарных знаках. Факт государственной регистрации обозначения в качестве товарного знака является правообразующим; только после регистрации товарного знака у его владельца возникает монопольное право на использование данного обозначения. Под монопольным правом закон понимает исключительное право на пользование и распоряжение товарным знаком, а также на запрет его использования другими лицами. Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ст. 1; ст. 2, п. 1-2; ст. 4, п. 1; ст. 6-7

5.3. Âëàäåëåö òîâàðíîãî çíàêà Владельцем товарного знака может быть как юридическое, так и физическое лицо. Однако физическое лицо способно быть владельцем товарного знака только в том случае, если оно занимается предпринимательской деятельностью, что должно подтверждаться документально. Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ст. 2, п. 3

5.4. Âèäû òîâàðíûõ çíàêîâ Согласно закону в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбина-

118

Ãëàâà 5. Òîâàðíûå çíàêè ции. Под другими обозначениями понимаются звуковые, световые, обонятельные, а также те обозначения, тип которых в настоящее время трудно себе представить. Словесные товарные знаки представляют собой наиболее распространенные обозначения, что связано с большой смыслоотличительной силой, заключенной в слове, с легкой запоминаемостью такого знака и возможностью его использования в устной рекламе. К словесным обозначениям относятся слова (на любом языке), сочетания букв, образующие «вымышленное» слово (так называемое фантазийное слово), сочетания слов, предложения (часто лозунги), а также их сочетания. Название программы для ЭВМ или БД, если оно удовлетворяет требованиям закона, может быть зарегистрировано как словесный товарный знак. Изобразительные товарные знаки представляют собой рисунки любого характера — животные, птицы, растения, предметы, геометрические фигуры, композиции линий, пятен, фигур на плоскости, орнаменты, виньетки и т.п., не сопровождаемые текстом. Отличительными чертами такого знака служат графические элементы, а также цветовое решение рисунка в целом. В качестве изобразительного знака может быть зарегистрирована заставка, появляющаяся на экране компьютера при каждом запуске программы для ЭВМ или БД. Объемный товарный знак представляет собой трехмерное обозначение. К подобным обозначениям относятся трехмерные объекты, фигуры и их комбинации. Такое обозначение может относиться к упаковке программного обеспечения. Комбинированный товарный знак представляет собой комбинацию описанных выше обозначений. Такие знаки обладают большой различительной способностью за счет объединения смыслового значения слова и наглядности рисунка или выразительности формы. Другие товарные знаки — как было отмечено выше, к ним относятся звуковые, световые, обонятельные и т.п. Звуковой товарный знак — это звуковой сигнал, представляющий собой музыкальные звуки, различные шумы и т.п. Он может быть использован для маркировки программного обеспечения; например, когда начало работы программы, особенно игровой, сопровождается определенным звуковым сигналом. Световой знак представляет собой световые эффекты, а обонятельный товарный знак — запах, присущий товару или его упаковке. Применение двух последних знаков для маркировки программной продукции кажется проблематичным. Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ст. 5 Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, п. 2.2

5.5. Òðåáîâàíèÿ, ïðåäúÿâëÿåìûå ê òîâàðíûì çíàêàì Для регистрации обозначения в качестве товарного знака необходимо, чтобы оно удовлетворяло требованиям, предъявляемым к нему Законом о товарных зна-

119

•È.À.Íîñîâà ках. Данные требования выражены в законе в негативной форме, то есть приводится список обозначений, которые не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков. Таким образом, закон устанавливает основания, по которым обозначению должно быть отказано в регистрации. При этом закон разделяет указанные основания на абсолютные, которые связаны исключительно с содержанием самого знака, и иные (относительные), зависящие от наличия прав у третьих лиц.

5.5.1. Àáñîëþòíûå îñíîâàíèÿ äëÿ îòêàçà â ðåãèñòðàöèè çíàêà В соответствии с законом абсолютными основаниями для отказа в регистрации являются: отсутствие у обозначения различительной способности, наличие ложных элементов или тех, которые способны ввести потребителя в заблуждение относительно товара и/или его изготовителя, а также противоречащих по своему содержанию общественным интересам, принципам гуманности и морали. Различительная способность товарного знака — это важное условие его охраноспособности; ее отсутствие является абсолютным основанием для отказа в регистрации. Для того чтобы товар был индивидуализирован и в сознании потребителя закрепилась однозначная связь между данным товаром и его производителем, необходимо, чтобы знак имел отличительные черты. Такие черты могут заключаться в форме или содержании знака, они должны делать его запоминающимся, привлекающим внимание, создающим впечатление оригинальности. К обозначениям, не обладающим различительной способностью, Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания относят следующие:

• обозначения, которые представляют собой отдельные буквы или цифры, не имеющие характерного графического исполнения; сочетания букв, не обладающие словесным характером, линии, простые геометрические фигуры и их сочетания, не образующие композиций, которые дают качественно иной уровень восприятия, отличный от восприятия отдельных входящих в них элементов; • реалистические или схематические изображения товаров, заявляемые на регистрацию в качестве товарных знаков для обозначения этих товаров; • трехмерные объекты, форма которых обусловлена исключительно функциональным назначением; • общепринятые наименования, которые представляют собой простые указания товаров, заявляемые для обозначения этих товаров; общепринятые сокращенные наименования организаций, предприятий, отраслей и их аббревиатуры (например, ВОС, СКБ, ЗАО, ООО и т.п.); • обозначения, имеющие описательный характер, которые указывают на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место и время их производства или сбыта. Например, для программы для ЭВМ, предназначенной для расчета налогов, обозначение «Расчет налогов» является неохраноспособным. Это следует учитывать при выборе названия программы, если оно будет использоваться в качестве товарного знака. Вопрос об описательном характере знака достаточно сложен. Это объясняется тем, что товарный знак выполняет кроме различительной рекламную функцию, а следовательно, в него стре-

120

Ãëàâà 5. Òîâàðíûå çíàêè мятся вложить информацию о положительных свойствах товара. Сделать это можно только используя эзопов язык, аналогии. С данной целью применяются вымышленные слова и изображения, прямой смысл которых может быть далек от предназначения изделия, но которые в определенной степени отражают его важные свойства и передают основную идею товара; • обозначения, вошедшие во всеобщее употребление для указания на товары определенного вида, то есть обозначения, которые в результате длительного использования различными производителями по отношению к определенным товарам превратились в видовые понятия (нейлон, рубероид, капрон и т.п.); • обозначения, являющиеся общепринятыми символами и терминами. Общепринятыми символами бывают, как правило, обозначения, символизирующие отрасли хозяйства или области деятельности. К ним относятся содержащиеся в перечне товары, в отношении которых испрашивается регистрация товарного знака (например, зеленый крест символизирует аптеку, шестерня — машиностроение и т.п.), а также условные обозначения, применяемые в науке и технике. К общепринятым терминам относятся лексические единицы, характерные для конкретных областей науки и техники (такие, как ампер, вольт и т.п.). Следует отметить, что закон допускает введение в товарный знак описанных выше элементов, не обладающих различительным характером, но только в качестве неохраняемых элементов и при условии, что они не занимают в нем доминирующего положения. Кроме перечисленных оснований для отказа в регистрации обозначения в качестве товарного знака закон выдвигает и другие требования, также выраженные в негативной форме. Так, не подлежат регистрации знаки, которые состоят только из обозначений, представляющих собой государственные гербы, флаги и эмблемы; официальные названия государств, эмблемы, сокращенные или полные наименования международных межправительственных организаций; официальные контрольные, гарантийные и пробирные клейма, печати, награды и другие знаки отличия или сходные с ними до степени смешения. Однако закон позволяет включать подобные обозначения в состав товарного знака в качестве его неохраняемого элемента при условии, что на это имеется согласие соответствующего компетентного органа или владельца знака. Не могут быть предметом регистрации ложные знаки, то есть те, которые содержат сведения, не соответствующие действительности и тем самым способные ввести потребителя в заблуждение (например, «Иван Федоров» для программы бухгалтерского учета). Как и другие объекты промышленной собственности, не являются охраноспособными обозначения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали (в частности, лозунг, призывающий к военным действиям, не может быть зарегистрирован в качестве товарного знака, даже если это название компьютерной игры). Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ст. 6 Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, п. 14.4.1

121

•È.À.Íîñîâà

5.5.2. Îòíîñèòåëüíûå îñíîâàíèÿ äëÿ îòêàçà â ðåãèñòðàöèè çíàêà В соответствии с законом относительными основаниями для отказа в регистрации является отсутствие у обозначения новизны и наличие имущественных и/или личных неимущественных прав на подобные обозначения у третьих лиц. К главным критериям охраноспособности наряду с различительными способностями знака относится его новизна, что связано с основным назначением знака — индивидуализировать товар и выделять его из массы подобных, производимых другими лицами. Новизна товарного знака обладает рядом особенностей по сравнению с новизной изобретений и полезных моделей. Новизна знака означает, что среди обозначений, известных на дату установления приоритета, отсутствуют не только идентичные, тождественные, полностью совпадающие с ним, но также и подобные, сходные обозначения, то есть совпадающие с ним лишь частично, но способные вызвать у потребителя путаницу с заявляемым обозначением. Наличие в торговом обороте полностью совпадающего обозначения исключает новизну знака и является безусловным препятствием для признания его охраноспособным. Намного труднее поддается оценке новизна, если в обороте имеется лишь сходное обозначение, не совпадающее полностью с заявляемым. Основным принципом, из которого исходят законодательство и практика, служит недопустимость смешения знаков и введение тем самым в заблуждение потребителей. В соответствии с Методическими рекомендациями по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, разработанными Патентным ведомством для словесных, изобразительных, объемных и комбинированных обозначений, признаки тождества и сходства до степени смешения могут быть определены следующим образом. Для словесных обозначений устанавливаются следующие признаки. 1. Звуковое (фонетическое) сходство, а именно: тождество звучания обозначений (KRIS — CRISS); тождество звучания начальных частей обозначений и сходство звучания конечных частей (БЕЛОКОМ — BELOCON); сходство звучания начальных частей обозначения и тождество звучания конечных частей (KOMSTAR — KANSTAR); тождество звучания начальных и конечных частей обозначений и сходство звучания средних частей (ALMONOPEN — ALMUNAPEN); тождество звучания средних частей обозначений и сходство звучания начальных и конечных частей (ARIBOLT — ORIBOLD); фонетическое вложение одного обозначения в другое (АЛЬФА — АЛЬФАБАНК). В состав словесных обозначений могут входить как сильные (доминирующие) элементы, так и слабые (второстепенные). Доминирующие элементы должны быть оригинальными и удовлетворять требованиям охраноспособности. К слабым элементам относятся, в частности, неохраноспособные обозначения (например, SOFT, AUTO, MEDIA, ПЛЮС). 2. Графическое (визуальное) сходство, которое определяется на основании следующих признаков:

• общее зрительное впечатление;

122

Ãëàâà 5. Òîâàðíûå çíàêè

• вид шрифта; • графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); • расположение букв по отношению друг к другу; • алфавит, буквами которого написано слово; • цвет или цветовое сочетание. Обычное написание обозначений усиливает их сходство, оригинальное написание — ослабляет. Однако оригинальное написание словесного обозначения может привести к утрате им словесного и приобретению изобразительного характера. 3. Смысловое (семантическое) сходство определяется на основании следующих признаков:

• подобие заложенных в обозначение понятий, идей (например, РУССКИЙ ОФИС — РОССИЙСКИЙ ОФИС), совпадение значения обозначений в разных языках (НИКА — НИКЕ (богиня победы в древнегреческой мифологии)); • совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение (например, CONTI — PAOLO CONTI); • противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей (например, НАШ ПОКОЙ — ВАШ ПОКОЙ). Наличие либо, наоборот, отсутствие у обозначения смыслового значения может способствовать признанию сравниваемых обозначений несходными, несмотря на их звуковое сходство (например, МАГ (волшебник) — МАК (цветок), КОМПАС (прибор) — КОНПАС (вымышленное слово)). Если обозначение состоит из нескольких слов, то проверка проводится в отношении каждого из них и словосочетания или предложения в целом. При условии, что не все элементы обозначения являются охраноспособными, учитывается тождество и сходство только охраноспособных элементов. Однако совпадение неохраноспособных элементов может усилить сходство обозначений, и, наоборот, их различие может способствовать увеличению несходства обозначений. Для изобразительных и объемных знаков сходство определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.п.); • сочетание цветов и тонов.

• • • •

При определении сходства изобразительных и объемных знаков наиболее существенным является первое впечатление, получаемое от сравнения знаков, не учитывающее имеющиеся незначительные различия между обозначениями, заметные

123

•È.À.Íîñîâà при их внимательном рассмотрении. При оценке сходства изобразительных и объемных обозначений, состоящих из двух и более элементов, основное значение имеет тождество или сходство следующих элементов:

• доминирующих; • тех, на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей (к таким элементам относятся, в первую очередь, изображения людей, животных, растений и других объектов, окружающих человека, а также изображения букв, цифр); • лучше всего запоминающихся потребителями (это, например, элементы, представляющие собой изображения конкретных (а не абстрактных) объектов, — симметричные элементы). Для комбинированных обозначений проверка на тождество и сходство осуществляется в отношении всего обозначения в целом и составляющих его элементов с учетом значимости положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявляемом обозначении. При исследовании значимости словесного и изобразительного элемента в комбинированном обозначении учитывается фактор визуального доминирования одного из элементов. Такое доминирование может быть вызвано более крупными размерами элемента, его композиционным положением и цветовым фактором. В комбинированном обозначении, состоящем из изобразительного и словесного элемента, основным считается словесный элемент, так как он легче запоминается и именно на нем в первую очередь концентрируется внимание потребителя при восприятии обозначения. Поэтому если при сравнении комбинированных обозначений установлено, что их словесные элементы тождественны или сходны до степени смешения, то комбинированные обозначения считаются сходными до степени смешения. Аналогично, если при сравнении словесного элемента комбинированного обозначения со словесным товарным знаком установлена их тождественность или сходство до степени смешения, то комбинированное обозначение должно быть признано сходным до степени смешения с указанным товарным знаком. Степень важности изобразительного элемента в комбинированном обозначении зависит от того, насколько этот элемент оригинален, каковы его размеры и пространственное положение относительно словесного элемента. Если изобразительный элемент имеет доминирующее значение, то при обнаружении тождества или сходства до степени смешения изобразительных элементов заявляемого обозначения и комбинированного товарного знака такие обозначения должны считаться схожими до степени смешения (несмотря на различие словесных элементов). Аналогично, если при сравнении изобразительного элемента комбинированного обозначения с изобразительным товарным знаком будет установлена их тождественность или сходство до степени смешения, то заявленное комбинированное обозначение должно быть признано сходным до степени смешения с данным изобразительным знаком. Однако следует учитывать, что комбинирование словесного и изобразительного элементов может ослабить сходство элементов (только словесных или только изобразительных).

124

Ãëàâà 5. Òîâàðíûå çíàêè Поскольку товарный знак — обозначение, с помощью которого маркируют определенный товар, то новизна знака существенно связана с видом этого товара. Новизна определяется только по отношению к определенному виду товаров и является, таким образом, ограниченной. В этой связи при сопоставлении знаков с целью выявления новизны учитывают лишь те из них, которые относятся к аналогичным товарам. В общем случае знаки, тождественные или сходные до степени смешения с рассматриваемыми, но используемые для маркировки товаров другого вида, не влияют на его новизну. Понятие однородности товаров и услуг в законе не определено. Однако оно дается в Методических рекомендациях по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, разработанных Патентным ведомством. Согласно этим Рекомендациям под однородными следует понимать товары и услуги, относящиеся к одному и тому же роду и виду, не обладающие различительной способностью и создающие у потребителя представление об их принадлежности к одному изготовителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение (область и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, условия реализации, круг потребителей (товары широкого потребления и производственно-технического назначения) и другие признаки. В качестве инструмента для определения однородности товаров и услуг, установления границ поиска применяется Международная классификация товаров и услуг для регистрации знаков (далее — МКТУ). В МКТУ выделены 42 класса, первые 34 из которых относятся к товарам, а остальные 8 — к услугам. Основой МКТУ являются признаки однородности товаров и услуг, однако принадлежность товаров к одному классу не может служить основанием для признания товаров однородными. К одному и тому же классу порой относятся неоднородные товары (например, класс 9: программы для ЭВМ и огнетушители), и, наоборот, однородные товары могут быть разнесены по разным классам (например, мебель специальная лабораторная — кл. 9, мебель для медицинских целей — кл. 10). Однородными между собой могут быть признаны товары и услуги (например, программы для ЭВМ (кл. 9 МКТУ) и составление программ для ЭВМ (кл. 42 МКТУ). Особенность новизны товарного знака заключается также в том, что ему могут противопоставляться не любые тождественные или сходные до степени смешения обозначения, а только те из них, ранее зарегистрированные на имя другого лица на территории Российской Федерации в качестве товарных знаков, регистрация которых действительна на момент проверки, либо заявленные на регистрацию в Российской Федерации на имя другого лица, либо охраняемые на территории России без регистрации в силу международных договоров Российской Федерации. Последнее положение относится к международным товарным знакам, получившим правовую охрану на территории России по процедуре Мадридского соглашения. Также имеются в виду «общеизвестные» товарные знаки, к которым обычно относят обозначения, известные широким слоям населения благодаря большому объему их использования и интенсивной рекламе (например, BMW, McDonald’s). Такие знаки охраняются в России без регистрации.

125

•È.À.Íîñîâà Как уже отмечалось, возможность регистрации знака зависит от наличия прав на аналогичное обозначение у третьих лиц, при этом такие права могут быть не связаны с правами на товарный знак. В соответствии с законом не регистрируются в качестве товарных знаков: 1. Известные на территории Российской Федерации фирменные наименования (или их часть), принадлежащие другим лицам, которые получили право на эти наименования ранее даты поступления заявки на товарный знак в отношении однородных товаров. Под фирменным наименованием подразумевается название юридического лица за исключением указания на его организационно-правовую форму (то есть слова «ЗАО», «ООО» и т.п. не входят в понятие «фирменное наименование»). Согласно п. 10 Положения о фирме право на фирменное наименование возникает с момента фактического начала его использования. Фирменное наименование не подлежит особой регистрации, независимо от регистрации предприятия. В настоящее время отсутствует законодательное определение понятия «известное фирменное наименование». Поэтому на практике достаточно трудно доказать известность фирменного наименования, а следовательно, затруднено применение данного основания для отказа в регистрации знака, тождественного или схожего с фирменным наименованием, права на которые принадлежат иному лицу. Более того, даже при условии, что известность фирменного наименования доказана, отказать в регистрации знака можно только в том случае, если вид деятельности юридического лица с данным фирменным наименованием непосредственно связан с товарами и услугами, в отношении которых испрашивается регистрация. 2. Промышленные образцы, права на которые в Российской Федерации принадлежат другим лицам. Правоотношения, связанные с промышленными образцами, регулируются Патентным законом РФ. Под промышленным образцом понимается художественно-конструкторское решение, удовлетворяющее требованиям закона. Права на промышленный образец возникают в силу его регистрации, подтверждаются патентом и действуют в течение десяти лет (срок действия патента может быть продлен на пять лет). 3. Названия известных в Российской Федерации произведений науки, литературы и искусства, имена их персонажей или цитаты из них, произведения искусства или их фрагменты без согласия обладателя авторского права или его правопреемников. 4. Фамилии, имена, псевдонимы и производные от них, портреты и факсимиле известных лиц без согласия таких лиц, их наследников, соответствующего компетентного органа, если эти обозначения являются достоянием истории и культуры России. В первую очередь, следует установить, относится ли обозначение к объектам, являющимся достоянием истории и культуры России. Если обозначение относится не к российской, а например, относится к японской культуре, то на данном основании ему не может быть отказано в регистрации.

126

Ãëàâà 5. Òîâàðíûå çíàêè Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ст. 7 Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, п. 14.4.2.1-14.4.2.4, п. 14.4.3 Патентный закон РФ, ст. 3, п. 3; ст. 6, п. 1

5.6. Ðåãèñòðàöèÿ òîâàðíîãî çíàêà Регистрация обозначения в качестве товарного знака осуществляется Патентным ведомством РФ на основании соответствующим образом оформленной и поданной в ведомство заявки. Право на ее подачу имеет любое юридическое и физическое лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью. Заявка может быть подана как одним заявителем, так и несколькими. В последнем случае она подается на так называемый коллективный знак, порядок регистрации и право пользования которого несколько отличаются от установленных в отношении знаков, имеющих единственного владельца. Заявка на регистрацию товарного знака оформляется в соответствии с требованиями закона и Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака. Заявка должна относиться к одному обозначению и содержать следующие документы:

• заявление о регистрации; • изображение заявляемого обозначения и его описание; • перечень товаров и услуг, для которых испрашивается регистрация, сгруппированных по классам МКТУ. Заявка составляется по установленной форме и содержит сведения о заявителе (наименование, местожительство или местонахождение), которые должны соответствовать сведениям, записанным в уставе данного юридического лица. Также указывается адрес для переписки. В специально разработанном бланке заявки предусмотрено место для изображения заявляемого обозначения и его описания. Описание заявляемого обозначения — это краткое изложение того, что представляет собой изображение и какой смысл в нем заложен. Описание не имеет правового значения, сфера действия правовой охраны для знака определяется исключительно его изображением. На бланке заявки также предусмотрено место для перечня товаров и услуг, в отношении которых запрашивается регистрация. Здесь указывается номер класса в соответствии с МКТУ и наименование соответствующих товаров и услуг. Если регистрация запрашивается в отношении программ для ЭВМ, то в данной графе записывается: «09 — Программы для ЭВМ». Бланк заявки подписывается заявителем с указанием даты; если заявителем является юридическое лицо, то от его имени заявку подписывает руководитель, подпись которого заверяется печатью.

127

•È.À.Íîñîâà Если заявка подается в Патентное ведомство через патентного поверенного, то в ней приводятся сведения об этом поверенном и она может быть им подписана. Заявка подается в ведомство на русском языке. К ней должны быть приложены:

• документ, подтверждающий уплату пошлины за подачу заявки в соответствующем размере; • устав коллективного знака, если заявка подается на коллективный знак; • доверенность, выданная заявителем на имя патентного поверенного, если заявка подается через него. Установленный законом порядок составления и подачи заявки на регистрацию товарного знака не предусматривает представления на данном этапе заявителем документов, подтверждающих, что он занимается предпринимательской деятельностью, а также доказательств того, что он производит товары или оказывает услуги, соответствующие указанным в заявке. Приоритет товарного знака, заявка на регистрацию которого подана, определяется по дате ее поступления в Патентное ведомство при условии правильного оформления заявки. Кроме того, в силу ст. 9 Закона о товарных знаках заявителю предоставляется право истребования следующих приоритетов: конвенционного (дата подачи заявки в государстве — участнике Парижской конвенции), выставочного (дата начала открытого показа экспоната, маркированного товарным знаком, на официальной выставке на территории одного из государств — участников Парижской конвенции) и международного (дата внесения знака в Международный реестр в результате международной регистрации). Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ст. 8-9 Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, п. 2.6.2, п. 2.8.1-2.8.2, п. 3, п. 3.1-3.6

5.6.1. Ýêñïåðòèçà çàÿâêè Заявка, поданная в Патентное ведомство, подвергается проверке. Экспертиза заявки на регистрацию товарного знака проводится в два этапа. На первом этапе осуществляется предварительная экспертиза, во время которой проверяется содержание заявки, наличие необходимых документов, а также их соответствие требованиям Закона о товарных знаках. Предварительная экспертиза проводится в течение одного месяца с даты подачи заявки и завершается принятием заявки к рассмотрению либо отказом в ее принятии. Заявитель уведомляется о решении экспертизы. При положительном решении заявителю сообщается об установлении приоритета товарного знака за исключением случая, когда он испрашивает конвенционный или выставочный приоритет, но на момент принятия заявки к рассмотрению не представил необходимых документов, подтверждающих правомерность этого требования. После завершения предварительной экспертизы проводится экспертиза заявленного обозначения, в ходе которой проверяется, соответствует ли заявляемое обо-

128

Ãëàâà 5. Òîâàðíûå çíàêè значение данному в законе определению товарного знака, а также не существуют ли абсолютных оснований для отказа в его регистрации (ст. 6, Закон о товарных знаках) и удовлетворяет ли оно критерию новизны. При этом закон не предусматривает проверки обозначения на соответствие другим требованиям, предъявляемым к охраноспособным обозначениям: во время экспертизы не должно проверяться, является ли заявляемое обозначение тождественным или сходным до степени смешения с обозначениями, воспроизводящими фирменные наименования, промышленные образцы, объекты авторского права. Положительный результат экспертизы влечет за собой принятие решения о регистрации товарного знака, отрицательный — об отказе в регистрации. В решении об отказе в регистрации товарного знака приводятся основанные на законе мотивы отказа. Принятое экспертизой решение высылается по адресу для переписки, указанному в заявке. В решении о регистрации товарного знака приводятся следующие сведения:

• • • • •

регистрируемое в качестве товарного знака обозначение; владелец товарного знака; дата поступления заявки в Патентное ведомство; приоритет товарного знака; перечень товаров и услуг, сгруппированных по классам МКТУ, для которых регистрируется товарный знак.

Закон предусматривает возможность пересмотра решения о регистрации, если до даты регистрации в ведомство поступит заявка, пользующаяся более ранним приоритетом на основании международных договоров Российской Федерации (Парижская конвенция, Мадридское соглашение). Срок проведения экспертизы товарного знака законом не установлен. В настоящее время он составляет в среднем около 12 месяцев с даты подачи заявки. Однако этот срок может быть сокращен по ходатайству заявителя и при условии оплаты соответствующей суммы Федеральному институту промышленной собственности Российского агентства по патентам и товарным знакам (ФИПС). До принятия решения по заявке заявитель вправе дополнять, уточнять и исправлять ее материалы при условии, что эти действия не изменяют заявку по существу (не расширяют перечня товаров и услуг, не меняют существенных элементов обозначения). Для того чтобы в материалы заявки было внесено изменение, необходимо уплатить пошлину соответствующего размера. Дополнительные материалы могут быть предоставлены как по инициативе заявителя, так и по запросу экспертизы. В последнем случае ответ должен поступить не позднее, чем через два месяца с даты получения запроса. Если этот срок не будет продлен по ходатайству заявителя, поданному не позднее двух месяцев после его окончания, при условии подтверждения уважительных причин и уплаты пошлины, то заявка будет считаться отозванной. При несогласии заявителя с решением предварительной экспертизы или экспертизы заявленного обозначения он вправе в течение трех месяцев с даты получения решения подать возражение в Апелляционную палату Патентного ведомства. Данный срок может быть продлен по ходатайству заявителя, поданному не

129

•È.À.Íîñîâà позднее двух месяцев после его окончания, при условии подтверждения уважительных причин и уплаты пошлины. Апелляционная палата должна рассмотреть возражение в течение четырех месяцев с даты его поступления (при условии уплаты соответствующей пошлины). При несогласии с решением Апелляционной палаты заявитель может обжаловать его в течение шести месяцев с даты его получения в Высшей патентной палате. После получения решения о регистрации товарного знака заявитель, если он заинтересован в регистрации знака, должен в течение двух месяцев уплатить пошлину за регистрацию знака и выдачу свидетельства о регистрации. В обратном случае знак зарегистрирован не будет. На основании решения о регистрации товарного знака Патентное ведомство в течение месяца с даты получения документа об уплате соответствующей пошлины производит регистрацию товарного знака в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации. После чего в течение трех месяцев Патентное ведомство выдает свидетельство на товарный знак посредством отправки его по почте по адресу, указанному в заявке. В Свидетельство о регистрации товарного знака и, соответственно, в Реестр по ходатайству владельца знака и при условии уплаты соответствующей пошлины могут быть внесены изменения, касающиеся наименования, фамилии, имени, отчества владельца, сокращения перечня товаров, для которых зарегистрирован знак, изменения отдельных элементов товарного знака, не меняющих его сущности, а также другие изменения, относящиеся к регистрации товарного знака, заявителя. Сведения о регистрации товарного знака и внесении изменений в регистрацию публикуются Патентным ведомством в официальном бюллетене «Товарные знаки» в течение шести месяцев с даты регистрации знака в Реестре или с даты внесения в Реестр изменений, касающихся регистрации товарного знака. Там же публикуются сведения о прекращении действия регистрации и ее продлении. Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ст. 10-15 Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, п. 13.1-13.8, п. 14.1-14.4, п. 14.4.1-14.4.2, п. 14.4.2.1-14.4.2.4, п. 14.4.3, п. 14.5-14.7

5.7. Ïðàâî íà òîâàðíûé çíàê Право на товарный знак включает в себя право пользоваться и распоряжаться этим знаком, а также право запрещать другим лицам применение тождественного или сходного знака для маркировки однородных товаров и/или услуг.

5.7.1. Èñïîëüçîâàíèå òîâàðíîãî çíàêà Использование товарного знака включает в себя:

• маркировку товаров и услуг;

130

Ãëàâà 5. Òîâàðíûå çíàêè

• введение маркированных товаров в хозяйственный оборот; • применение знака в документации; • применение знака в рекламных целях. Маркировка товаров осуществляется путем проставления товарного знака на самом изделии либо его упаковке. Программа для ЭВМ считается маркированной, если ее название, зарегистрированное в качестве товарного знака, высвечивается на экране компьютера при ее запуске либо указано на дискете или CD-диске, на которых записана программа, или их упаковке. Маркировка услуг означает применение обозначения в виде значков и эмблем на одежде обслуживающего персонала, на вывесках и т.п. Введение в хозяйственный оборот маркированных изделий подразумевает различные способы коммерческой реализации продукции, а именно: изготовление маркированной продукции, предложение к продаже, продажу, хранение с целью последующей продажи, ввоз на территорию страны регистрации с коммерческой целью. При использовании знака в отношении услуг введение в оборот означает оказание услуг, сопровождаемых охраняемым обозначением. Предложение к продаже предполагает осуществление действий, направленных на информирование потребителей о возможности приобретения данной продукции (представление маркированных изделий на выставках, размещение информации о продукции с указанием товарного знака в каталогах и т.п.). При хранении маркированных изделий правовые последствия наступают только в том случае, если доказано, что находящаяся на хранении маркированная продукция предназначена для продажи. Ввоз маркированной продукции означает введение в хозяйственный оборот продукции, изготовленной за границей и маркированной обозначением, охраняемым в стране ввоза. Использование знака в документации означает проставление его на всех документах, сопровождающих товар (руководство пользователя, описание программы и т.п.) или применяемых при осуществлении сделок, связанных с ним (переписка, лицензионные договоры и т.п.). Использование знака в рекламных целях — применение знака отдельно от товара для увеличения его известности среди потребителей. Для этого знак может размещаться в печатных изданиях (журналах, газетах, рекламных проспектах и т.п.), на уличных средствах рекламы (плакатах, стендах, вывесках и т.п.), в объявлениях по телевидению, каналам Интернета, радио и т.п. Юридические и физические лица, осуществляющие посредническую деятельность, например дилеры, вправе одновременно с товарным знаком изготовителя товаров использовать свой товарный знак. Такое применение может осуществляться только на основании договора между посредником и изготовителем товара. закон не устанавливает форму подобного договора, однако его желательно заключать в письменной форме. Обычно даже не требуется специального договора, достаточно в общий договор о посреднической деятельности (дилерский договор) включить условие о том, что производитель товара не возражает против маркировки товара товарным знаком посредника. Правомочие распоряжения знаком заключается в возможностях перерегистрации знака, передачи прав на него полностью или частично другим лицам, прекращения права на знак. Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ст. 22, п. 1-2

131

•È.À.Íîñîâà

5.7.2. Ïåðåäà÷à ïðàâà íà òîâàðíûé çíàê Передача права на товарный знак может осуществляться либо в виде уступки товарного знака, либо в рамках лицензии на использование товарного знака. Под уступкой товарного знака понимается его полное отчуждение, в результате которого новый владелец знака получает все правомочия, составляющие право на этот знак. Товарный знак может быть уступлен его владельцем как юридическому, так и физическому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность. Уступка товарного знака может осуществляться в отношении всех товаров и услуг, для которых он зарегистрирован, либо только их части. Однако уступка знака не допускается, если она может стать причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя. Например, обозначение «Меркурий» для компьютерной программы, предназначенной для проектирования микросхем, должно рассматриваться как вводящее в заблуждение по поводу функционального назначения программы. Договор об уступке товарного знака должен включать в себя следующие существенные условия:

• наименования сторон; • предмет договора (номер свидетельства на товарный знак, в отношении которого заключен договор); • вид передачи товарного знака (уступка или лицензионный договор); • товары и/или услуги, в отношении которых осуществляется уступка. Владелец товарного знака может также предоставлять право на использование товарного знака любому другому лицу на основании лицензионного договора (лицензии). В зависимости от объема передаваемых прав лицензия может быть:

• исключительной (право на применение товарного знака в течение определенного времени принадлежит только лицу, приобретшему лицензию); • неисключительной (право на использование товарного знака одновременно имеют владелец товарного знака и лицо, приобретшее лицензию. При этом первый может предоставить аналогичную лицензию и другим лицам). Лицензия может быть полной (право на применение предоставляется по отношению ко всем товарам и услугам, для которых зарегистрирован знак) и частичной (право на использование знака предоставляется только для части товаров и/или услуг, для которых он зарегистрирован). Лицензионный договор должен включать в себя следующие существенные условия:

• наименования сторон; • предмет договора (номер свидетельства на товарный знак, в отношении которого заключен договор); • вид передачи товарного знака — вид лицензии (исключительная, неисключительная), возможность предоставления сублицензии;

132

Ãëàâà 5. Òîâàðíûå çíàêè

• товары и/или услуги, по отношению к которым осуществляется уступка; • территория и срок действия лицензии; • условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и что лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия. Любой договор, связанный с передачей прав на товарный знак (договор об уступке знака, лицензионный договор), должен быть заключен в простой письменной форме и зарегистрирован в Патентном ведомстве. Без регистрации такие договоры считаются недействительными. Регистрация подобных договоров осуществляется в соответствии с Правилами регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака, утвержденными Роспатентом 26 сентября 1995 г., на основании заявления. Заявление о регистрации договора об уступке или лицензионного договора должно относиться к одному договору. К заявлению прилагается договор или выписка из него, а также документ, подтверждающий уплату пошлины за регистрацию договора. Для регистрации договора не требуется каких-либо иных договоров между сторонами, в частности, договоров о передаче прав на имущество. Патентное ведомство должно рассмотреть заявление о регистрации договора в течение двух месяцев с даты его поступления. При рассмотрении заявления проверяется его соответствие требованиям Правил, а также устанавливается соответствие представленного на регистрацию договора положениям закона и действующему законодательству. При этом проверяется:

• является ли лицо, уступающее товарный знак или предоставляющее лицензию на его использование, владельцем товарного знака, в отношении которого заключен договор; • указано ли юридическое или физическое лицо, которому уступается товарный знак или предоставляется лицензия на его применение; • имеются ли в договоре указанные выше существенные условия. Изменения лицензионного договора (в частности, при переопределении сторон договора, предмета договора, вида передачи товарного знака, объема передаваемых прав) также подлежат регистрации в Патентном ведомстве в соответствии с указанными Правилами. Сведения о зарегистрированных договорах и зарегистрированных изменениях в них вносятся Патентным ведомством в Реестр изменений. Сведения об этом публикуются в официальном бюллетене Роспатента. Зарегистрированные договоры и внесенные в них изменения вступают в силу с даты их регистрации. Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ст. 25-27 Правила регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака (утв. Роспатентом 26 сентября 1995 г.)

133

•È.À.Íîñîâà

5.8. Îãðàíè÷åíèÿ äåéñòâèÿ ïðàâà íà òîâàðíûé çíàê Право на товарный знак ограничено определенными временем, территорией, видами товаров и услуг.

5.8.1. Îãðàíè÷åíèå ïî âðåìåíè Право на товарный знак действует в течение десяти лет с даты поступления заявки в Патентное ведомство. Однако закон предоставляет владельцу товарного знака возможность продлевать действие его регистрации неограниченное число раз. Срок, на который каждый раз может быть продлено действие регистрации, составляет десять лет. Срок действия регистрации товарного знака продлевается при подаче его владельцем заявления в течение последнего года его действия и при уплате соответствующей пошлины. Более того, по ходатайству владельца для решения вопроса о продлении срока действия регистрации товарного знака ему может быть дополнительно предоставлен шестимесячный срок после истечения срока действия регистрации (при условии уплаты дополнительной пошлины). Если заявление о продлении срока действия регистрации не будет подано вовремя, то по окончании действия регистрации право на знак прекращает действовать. Патентное ведомство вносит в свидетельство на товарный знак, а также в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации запись о том, что действие регистрации продлено на десять лет. Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ст. 25-27 Правила продления срока действия регистрации товарного знака и знака обслуживания в Российской Федерации, внесения изменений в регистрацию и свидетельство на товарный знак и знак обслуживания (утв. приказом Роспатента № 63 от 16 сентября 1993 г.)

5.8.2. Òåððèòîðèàëüíûå îãðàíè÷åíèÿ Территориальный принцип действия права означает, что оно имеет силу только в пределах страны, в которой возникло. Следовательно, если обозначение не зарегистрировано в Патентном ведомстве России, то правовая охрана, предоставляемая законом, на него не распространяется — за исключением знаков, охраняемых на территории России в силу ее международных договоров. Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ст. 4, п. 1

5.8.3. Îãðàíè÷åíèÿ â îòíîøåíèè êðóãà ìàðêèðóåìûõ òîâàðîâ Право на товарный знак предоставляется только в отношении определенных товаров, указанных в заявке на регистрацию. Однако право запрещать использование

134

Ãëàâà 5. Òîâàðíûå çíàêè знака распространяется на применение тождественного или схожего до уровня смешения знака в отношении однородных товаров и услуг. Как уже отмечалось, товары и услуги считаются однородными, если покупатель может связывать их с одним источником происхождения, то есть относить их к одному производителю. Закон считает допустимым использование тождественных и схожих знаков разными лицами для товаров и услуг, не являющихся однородными (например, для компьютерных программ и головных уборов). Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ст. З, п. 2

5.9. Îáÿçàííîñòè âëàäåëüöà òîâàðíîãî çíàêà Обязанностью владельца товарного знака является его практическое использование, под которым в соответствии с законом подразумевается не только его применение вместе с товаром или в рекламе, но и предоставление лицензии на него третьим лицам. При этом не имеет значения объем использования, то есть достаточно хотя бы один раз прорекламировать товар с таким знаком либо подписать хотя бы одно лицензионное соглашение, чтобы знак считался использованным. Неиспользование знака может привести к прекращению действия его регистрации. Если в течение пяти лет знак не применялся, то любое лицо может ходатайствовать о прекращении действия его регистрации. Согласно закону лицо, заинтересованное в досрочном прекращении действия регистрации знака, должно подать соответствующее заявление в Патентное ведомство. Решение по этому заявлению принимает Высшая патентная палата. Достаточно трудно добиться прекращения действия регистрации знака на данном основании: трудно доказать сам факт неиспользования, тем более что при решении такого вопроса могут быть приняты во внимание предоставленные владельцем знака доказательства неиспользования знака по не зависящим от него обстоятельствам. Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ст. 22

5.10. Ïðåäóïðåäèòåëüíàÿ ìàðêèðîâêà Владелец товарного знака вправе проставлять рядом с товарным знаком предупредительную маркировку, указывающую на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в Российской Федерации. Предупредительная маркировка представляет собой специальное обозначение, свидетельствующее об охране товарного знака, а следовательно, гарантирующее покупателю, что он приобретает товар именно того изготовителя, который ему требуется. В законе отсутствует норма, предусматривающая вид такого обозначения. В настоящее вре-

135

•È.À.Íîñîâà мя в России в основном используется в качестве предупредительной маркировки обозначение в виде латинской буквы R (или R в окружности) либо в виде буквенного сочетания «TM» («Trade mark»). Использование предупредительной маркировки рядом с товарным знаком является правом владельца товарного знака, а не его обязанностью. Применение такой маркировки возможно только в отношении зарегистрированных на территории Российской Федерации знаков. В Законе о товарных знаках отсутствует норма, предусматривающая санкции в отношении лиц, незаконно использующих предупредительную маркировку в отношении не зарегистрированных на территории России знаков. Однако это не означает, что подобные действия могут оставаться безнаказанными, более того, они подпадают под действие уголовного законодательства. Так, в соответствии со ст. 180 УК РФ незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в Российской Федерации товарного знака, если это деяние совершенно неоднократно или причинило крупный ущерб, наказывается штрафом в размере от 100 до 200 минимальных размеров заработной платы, либо в размере заработной платы, или иного дохода осужденного за период от одного до двух месяцев, либо обязательными работами на срок от 120 до 180 часов, либо исправительными работами на срок до одного года. Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ст. 24 Уголовный кодекс РФ, ст. 180

5.11. Ïðåêðàùåíèå ïðàâîâîé îõðàíû òîâàðíîãî çíàêà Прекращение действия правовой охраны товарного знака наступает в случае:

• признания регистрации товарного знака недействительной; • аннулировании регистрации товарного знака. Регистрация знака может быть признана недействительной как в отношении всех товаров и услуг, для которых она произведена, так и в отношении только части из них. Основанием для этого является невыполнение требований закона, предъявляемых к владельцам товарного знака и к самому товарному знаку. Регистрация знака признается недействительной, если его владельцем является физическое лицо, не занимающееся предпринимательской деятельностью (то есть если знак зарегистрирован с нарушением п. 3, ст. 2 Закона), а также если знак не отвечает требованиям охраноспособности. В первом случае и при обнаружении причин, которые отнесены Законом (ст. 6) к абсолютным основаниям для отказа в регистрации, регистрация знака может быть признана недействительной в течение всего срока ее действия. При обнаружении причин для признания регистрации знака недействительной, соответствующих относительным ос-

136

Ãëàâà 5. Òîâàðíûå çíàêè нованиям для отказа в регистрации (ст. 7 Закона), регистрация может быть признана недействительной только в течение пяти лет с даты публикации сведений о регистрации товарного знака в официальном бюллетене. Возражение против регистрации товарного знака вправе подать любое лицо. Подобное возражение может быть подано в Апелляционную палату в первом случае — в течение всего срока действия регистрации, а во втором — в течение пяти лет с даты публикации сведений о регистрации товарного знака в официальном бюллетене. Апелляционная палата при условии уплаты соответствующей пошлины должна рассмотреть возражение в течение четырех месяцев с даты его поступления. В течение шести месяцев с даты получения решения предусмотрена возможность его обжалования в Высшей патентной палате. Признание регистрации знака недействительной означает, что право на товарный знак было предоставлено ошибочно, в нарушение закона, а следовательно, никогда не существовало. При этом становятся недействительными и все договоры, связанные с передачей прав на такой знак. Аннулирование регистрации товарного знака осуществляется Патентным ведомством по следующим причинам:

• в связи с окончанием установленного законом срока действия; • в случае отказа от регистрации владельца товарного знака; • на основании решения Высшей патентной палаты о досрочном прекращении действия регистрации в связи с использованием коллективного знака на товарах, не обладающих едиными качественными или иными общими характеристиками, при неиспользовании товарного знака, а также в случае его превращения в общеупотребительное обозначение товаров определенного вида; • при ликвидации юридического лица — владельца товарного знака. Во всех указанных случаях право на знак перестает действовать с даты внесения сведений об аннулировании в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации. Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ст. 28-29

5.12. Íàðóøåíèå ïðàâà íà òîâàðíûé çíàê Нарушением права на товарный знак считается несанкционированное использование обозначения, тождественного или схожего до уровня смешения с зарегистрированным товарным знаком для маркировки товаров и услуг того же рода в период и на территории действия регистрации товарного знака. В соответствии с законом под использованием товарного знака понимается: изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный

137

•È.À.Íîñîâà оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, маркированного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров. Нарушение сопряжено с гражданской и/или уголовной ответственностью лица, его совершившего. Для наступления гражданской ответственности достаточно доказать факт несанкционированного использования товарного знака. Защита гражданских прав от незаконного применения знака осуществляется путем:

• прекращения нарушения; • взыскания причиненных убытков; • публикации судебного решения в целях восстановления деловой репутации потерпевшей стороны; • удаления с товара или его упаковки незаконно используемого обозначения либо уничтожения изготовленных изображений обозначения. Санкция в виде взыскания причиненных убытков может быть применена к нарушителю только в случае, если доказано, что пострадавшей стороне в результате нарушения был нанесен ущерб. Под ущербом здесь понимаются реальный ущерб и упущенная выгода. К первому относятся затраты на установление факта нарушения (закупка товара, экспертная оценка и т.п.), судебные издержки и оплата гонорара адвокатам, расходы на рекламу для ликвидации последствий дезориентации потребителей и т.д. Упущенная выгода включает в себя прибыли, которые владелец исключительных прав на знак мог бы получить, но не получил, поскольку другое лицо незаконно использовало тождественный или сходный знак. Наличие упущенной выгоды признается, если доказано, что нарушение права на знак привело к уменьшению доходов владельца исключительных прав на него, непосредственно связанных со сбытом производимых им товаров и возможностью продажи лицензии на знак. Размер упущенной выгоды может рассчитываться на основе дохода, не полученного в результате уменьшения объема продаж, либо размера лицензионного вознаграждения, которое мог бы получить владелец знака, если бы нарушитель купил лицензию, либо дохода, фактически полученного нарушителем в результате незаконного использования знака (продажи маркированной продукции). Возможность применения данной санкции закон не ставит в зависимость от наличия вины нарушителя. По-видимому, считается, что при нарушении прав на знак лицо, совершившее нарушение, должно было знать о наличии законного владельца прав на данное обозначение. К сожалению, в качестве гражданско-правовых санкций закон не предусматривает возможность конфискации незаконно маркированной продукции, а также конфискации и/или уничтожения инструментов и оборудования, позволивших изготовить контрафактные товары. Право на подачу иска о нарушении принадлежит владельцу товарного знака. Если владелец знака не предпринимает никаких мер против нарушения либо в договоре о передаче исключительных прав на знак указано, что в период действия договора лицензиат вправе защищать в суде свои права на знак, то такой иск может подать лицензиат, владеющий исключительной лицензией. На истца возлагается бремя доказывания факта нарушения его прав. При этом в качестве

138

Ãëàâà 5. Òîâàðíûå çíàêè доказательств он может предоставить, например, следующие данные: свидетельство о регистрации, лицензионный договор, образцы своей маркированной продукции и незаконно маркированной, опись незаконно маркированных изделий, их фотографии и прочее. При рассмотрении подобных дел в суде ответчик может предпринять для защиты своих интересов следующее:

• попытаться опровергнуть претензии истца и доказать отсутствие нарушения (например, спорные знаки не являются схожими до уровня смешения либо маркируемые товары не являются однородными); • попытаться доказать, что знак потерял различительные способности и принял характер родового обозначения; это автоматически приводит к потере исключительного права на него; • попытаться доказать недействительность права истца на знак. В последнем случае суд обычно откладывает рассмотрение дела до тех пор, пока Высшая патентная палата не вынесет решения по возражению ответчика, состоящего в действительности регистрации знака или ее аннулировании. В случаях тождества или сходства названия программы для ЭВМ или БД с товарным знаком, зарегистрированным для программ для ЭВМ (кл. 9 МКТУ), или в отношении услуг, связанных с программированием ЭВМ (кл. 42 МКТУ), возникает коллизия двух законов (Закона об АП и СП и Закона РФ о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров). В соответствии с Законом об АП и СП название произведения — как часть произведения, если оно представляет собой результат творческого труда и может использоваться самостоятельно — является объектом авторского права. Следовательно, на него распространяются все нормы авторского права, в том числе право запрещать его несанкционированное использование любым третьим лицам, но только до тех пор, пока не доказано, что название не носит творческого характера. Установить наличие или отсутствие творческого характера может только суд. В соответствии с Законом о товарных знаках название программы для ЭВМ, если оно удовлетворяет требованиям закона, может быть зарегистрировано в качестве товарного знака. При этом владелец знака приобретает на него исключительные права, в том числе право запрещать его использование в отношении однородных товаров и/или услуг. Законом о товарных знаках установлено, что в качестве товарных знаков не могут быть зарегистрированы названия известных в Российской Федерации произведений литературы. Законом об авторском праве программы для ЭВМ приравнены к произведениям литературы, следовательно, логично сделать вывод, что в качестве товарных знаков не могут быть зарегистрированы и названия известных в Российской Федерации программ для ЭВМ или БД. Однако Закон о товарных знаках не определяет понятие известности, поэтому достаточно трудно доказать известность программы для ЭВМ, чтобы признать недействительной регистрацию товарного знака, тождественного или сходного с названием программы для ЭВМ. Таким образом, владельцу авторских прав на компьютерную программу, скорее всего, не удастся добиться признания недействительности регистрации товарного знака по указанному основанию.

139

•È.À.Íîñîâà В связи с этим возникает несколько вопросов. Насколько вправе владелец товарного знака запретить владельцу авторских прав на программу для ЭВМ использовать в качестве ее названия обозначение, схожее или тождественное с его товарным знаком? Следует ли рассматривать такое применение как нарушение права на знак, если программа была обнародована до даты установления приоритета товарного знака? Является ли при этом использование товарного знака нарушением авторских прав на компьютерную программу? Ответы на такие вопросы в каждом конкретном случае должен дать суд. Однако можно избежать конфликта интересов и связанного с ним судебного разбирательства, обеспечив принадлежность одному лицу прав на товарный знак, представляющий собой название программы (при условии, что название программы является охраноспособным обозначением), и авторские права на программу. Возникающие споры о нарушениях, связанных с товарными знаками, рассматриваются в суде и арбитражном суде. Однако наилучшим вариантом является разрешение подобных споров путем заключения мирового соглашения. Такое урегулирование начинает владелец права на знак, который уведомляет лицо, использующее знак, что подобное применение нарушает права законного владельца знака, и предлагает прекратить его или облечь в законную форму под страхом передачи дела в суд. Обычно к мирному урегулированию прибегают в бесспорных случаях, когда у ответчика нет шансов выиграть дело в суде. При этом лицо, нарушившее право, может приобрести лицензию на использование знака и продолжать его применение уже на законных основаниях, либо выплатить определенную компенсацию, которая будет меньше судебных издержек, либо прекратить использование знака. В определенных случаях незаконное применение товарного знака может рассматриваться как действие, нарушающее нормы законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции. В соответствии с Законом РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» нарушением признается продажа товара, в котором использованы незаконные средства индивидуализации продукции, выполнения работ или услуг, то есть маркированные чужим товарным знаком. Следовательно, в качестве недобросовестной конкуренции в данном случае рассматривается только незаконная продажа товара с применяемым в нем товарным знаком. Здесь просматриваются различия со случаем нарушения исключительных прав на знак, когда в соответствии с Законом о товарных знаках правонарушением признаются несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком либо сходным с ним до степени смешения. В соответствии со ст. 27 Закона о конкуренции федеральный антимонопольный орган (Государственный антимонопольный комитет Российской Федерации и его территориальные управления в регионах) рассматривает факты нарушения антимонопольного законодательства и принимает по ним решения и предписания. Основаниями для рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства являются заявления коммерческих и некоммерческих организаций, федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и представления прокурора. Дела о нарушении антимонопольного законодательства могут быть рассмотрены федеральным антимонопольным органом по собственной инициативе.

140

Ãëàâà 5. Òîâàðíûå çíàêè Федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления (их должностные лица), коммерческие и некоммерческие организации (их руководители), граждане, в том числе индивидуальные предприниматели, вправе обратиться в суд или арбитражный суд с заявлением о признании полной или частичной недействительности решений (предписаний) федерального антимонопольного органа (территориального органа) либо об отмене или изменении решений о наложении административного взыскания и штрафа. Подача подобного заявления приостанавливает исполнение решения (предписания) федерального антимонопольного органа (территориального органа) на время его рассмотрения в суде или арбитражном суде до вступления решения суда или арбитражного суда в законную силу. Решение (предписание) федерального антимонопольного органа может быть обжаловано в течение шести месяцев со дня его вынесения — за исключением требований, на которые исковая давность не распространяется. Антимонопольные органы правомочны принимать предписания о прекращении нарушений. Неисполнение в срок указанного предписания может повлечь за собой в отношении коммерческой или некоммерческой организации административный штраф в размере до 100 минимальных размеров оплаты труда за каждый день просрочки исполнения предписания, но не более 25 тыс. минимальных размеров оплаты труда. Рассмотрение спора в антимонопольном органе не исключает возможности его рассмотрения в судебном порядке. В целях пресечения незаконного использования товарных знаков, вводящих в заблуждение потребителей, могут быть применены положения Закона РФ от 7.07.92 г. «О защите прав потребителей» (в ред. 1996 г.). В соответствии со ст. 8 этого Закона изготовитель обязан своевременно представлять потребителям необходимую достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их компетентного выбора. При этом ответственность нарушителя наступает перед потребителем. Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ст. 45-46 Закон РФ от 7.07.92 г. «О защите прав потребителей» (в ред. 1996 г.), ст. 8 Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», ст. 10, ст. 27

5.13. Óãîëîâíàÿ îòâåòñòâåííîñòü Нарушение прав на товарный знак может повлечь за собой и уголовно-правовую ответственность. УК РФ предусматривает (ст. 180), что незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания или сходных с ними обозначений для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб, наказывается штрафом в размере от 200 до 400 минимальных размеров оплаты труда либо в размере заработной платы, или иного

141

•È.À.Íîñîâà дохода осужденного за период от двух до четырех месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо исправительными работами на срок до двух лет. Для наступления уголовной ответственности необходимо доказать факт виновного нарушения прав на товарный знак, а также того, что незаконное использование осуществлялось неоднократно либо послужило причиной крупного ущерба для правообладателя. Уголовный кодекс РФ, ст. 180

Ãëàâà È.À.Íîñîâà

6

Êîììåð÷åñêàÿ òàéíà è ïðîãðàììû äëÿ ÝÂÌ Защита программ для ЭВМ нормами авторского и патентного права имеет определенные ограничения: как отмечалось ранее, авторское право не защищает идеи и принципы, заложенные в компьютерной программе, а с помощью патентного права можно защитить далеко не все программы для ЭВМ. Поэтому в качестве альтернативной формы можно использовать защиту данных объектов как ноу-хау (в соответствии с законодательством при выполнении определенных условий ноу-хау представляет собой коммерческую тайну, поэтому далее под коммерческой тайной будет пониматься в том числе и ноу-хау). Подобный подход широко используется для защиты компьютерных программ. Например, в США с его помощью работодатели защищают свои права при переходе программистов на работу в другую компанию. Гражданский кодекс РФ, ст. 139, п. 1

6.1. Èñòî÷íèêè ïðàâîâîãî ðåãóëèðîâàíèÿ Понятие коммерческой тайны является новым для российского законодательства: оно было незнакомо советскому гражданскому законодательству. В настоящее время систему российского законодательства об охране коммерческой тайны образуют нормы, закрепленные в ГК РФ (ст. 139, ст. 727), в Законе РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (ст. 10), в законах, регламентирующих деятельность налоговых и таможенных органов, страховых организаций и т.п. В последних регулируются отношения, связанные с предоставлением и использованием указанными органами информации, относящейся к коммерческой тайне. В будущем в России будет принят специальный закон о коммерческой тайне, регулирующий отношения, связанные с ее использованием и охраной. Гражданский кодекс РФ, ст. 139, ст. 727 Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», ст. 10

143

•È.À.Íîñîâà

6.2. Êîììåð÷åñêàÿ òàéíà В соответствии с определением (дается в ст. 139 ГК РФ) коммерческая тайна представляет собой информацию, имеющую действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам; к ней нет свободного доступа на законном основании, и для защиты ее конфиденциальности обладатель информации предпринимает адекватные ее ценности правовые, организационные, технические и иные меры охраны (режим коммерческой тайны). К коммерческой тайне может быть отнесена научно-техническая, технологическая, коммерческая, организационная или иная используемая в экономической деятельности информация, включая ноу-хау. Таким образом, при соблюдении определенных условий идеи и принципы, заложенные в программах для ЭВМ, которые могут быть отнесены к ноу-хау, а также исходные тексты программ, способны иметь статус коммерческой тайны. Для того чтобы рассматриваемые объекты считались коммерческой тайной, должны соблюдаться следующие условия. 1. Информация не должна быть известна третьим лицам, иными словами: доступ к ней должен быть изначально ограничен определенным кругом лиц, имеющих обязательства о неразглашении такой информации. Соответственно, данная информация не должна быть опубликованной, поэтому патентная охрана полностью исключает охрану, предоставляемую законодательством о коммерческой тайне. 2. Требуется, чтобы информация представляла собой действительную или потенциальную коммерческую ценность. Данный критерий носит субъективный характер; по-видимому, следует считать, что любая неизвестная третьим лицам информация обладает по крайней мере потенциальной коммерческой ценностью. 3. От владельца информации требуется предпринять для ее охраны соответствующие меры: правовые, организационные, технические и др. Принятые меры должны создать условия, при которых несанкционированный доступ третьих лиц к данной информации будет существенно затруднен. Конечно, от владельца коммерческой тайны не требуется использования всех мыслимых средств защиты. Однако необходимо, по крайней мере, объявить соответствующую информацию коммерческой тайной (например, издать приказ с перечнем подобной информации, установить порядок доступа к ней, проставлять гриф «Коммерческая тайна» на документах, содержащих коммерческую тайну, заключить договор о ее неразглашении с лицами, имеющими доступ к коммерческой тайне, и т.п.). Владелец коммерческой тайны должен в обязательном порядке заключать с лицами, имеющими доступ к коммерческой тайне, соглашение о неразглашении. Такое соглашение заключается между работодателем и работниками, а также при заключении гражданско-правовых договоров. Подобное соглашение может быть представлено как отдельный документ либо часть другого договора. В соглашении о конфиденциальности (о неразглашении коммерческой тайны) обязательно должны быть отражены следующие условия: обязательство о неразглашении конкретной информации, объявленной коммерческой тайной (перечень такой информации), срок действия обязательства, ответственность за его нарушение.

144

Ãëàâà 6. Êîììåð÷åñêàÿ òàéíà è ïðîãðàììû äëÿ ÝÂÌ Вся документация, относящаяся к программе для ЭВМ, в которой присутствует ноу-хау, а также исходный текст программы должны быть помечены грифом «Коммерческая тайна» либо «Конфиденциальная информация». Данное требование не является обязательным с точки зрения закона, однако выполнение подобной формальности может упростить понимание работниками того, какая информация относится к коммерческой тайне. В случае если блок-схема программы для ЭВМ (ее части) либо исходный текст программы представляет собой коммерческую тайну, то в договоре с пользователем такой программы обязательно должно быть указано, что данный объект является коммерческой тайной правообладателя и что пользователю запрещено проводить ее декомпиляции. Подобный подход реален, поскольку практически невозможно, не проводя декомпиляцию, только путем изучения объектных кодов определить структуру программы для ЭВМ и восстановить ее блок-схему. Таким образом, массовое распространение программы для ЭВМ в виде объектных кодов не приведет к раскрытию ноу-хау, заложенного в ней, а следовательно, подобные действия не нарушат режима коммерческой тайны. Объявление исходного текста программы для ЭВМ коммерческой тайной может защитить ее не только от буквального копирования, но и от копирования незначительных по размеру, но важных по существу фрагментов исходного текста программы. При таком подходе третьим лицам также запрещается изучать исходный текст программы, который часто сопровождается комментариями, объясняющими принцип работы программы, с целью создания существенно схожих программных продуктов, тексты которых значительно различаются (то есть нарушение авторского права отсутствует). Правила регистрации программ для ЭВМ в РосАПО, как, впрочем, и Правила регистрации программ для ЭВМ в Библиотеке Конгресса США, предусматривают специальные положения в отношении депонируемых материалов, учитывающие конфиденциальный характер исходного текста программы для ЭВМ. В целях регистрации исходный текст, составляющий конфиденциальную информацию, может быть представлен в объектных кодах. Гражданский кодекс РФ, ст. 139, п. 1 Правила составления, подачи и рассмотрения заявок на официальную регистрацию программ для электронных вычислительных машин и баз данных (утв. приказом РосАПО №7п от 5 марта 1993 г.), п. 12.4

6.3. Îáëàäàòåëü êîììåð÷åñêîé òàéíû Владельцем прав на коммерческую тайну может являться как физическое, так и юридическое лицо. Права на коммерческую тайну могут принадлежать автору (авторам) ноу-хау, работодателю автора (авторов), наследникам, лицам, которым эти права переданы по договору. Следует отметить, что в действующем законодательстве отсутствует норма, определяющая права работодателя на созданное работником в рамках выполнения служебных обязанностей или по заданию работодателя ноу-хау (служебное ноу-хау), поэтому для большей ясности рекомендуется при приеме специалиста на работу

145

•È.À.Íîñîâà заключать с ним договор о распределении прав на служебное ноу-хау и об условиях его использования. Подобный договор может быть включен в виде определенных условий в трудовой договор (контракт) либо оформлен как отдельный договор. Для того чтобы не возникало конфликтов между авторским правом (имущественные права на использование) и правом на коммерческую тайну, рекомендуется обеспечить принадлежность того и другого права одному лицу.

6.4. Ïðàâà îáëàäàòåëÿ êîììåð÷åñêîé òàéíû Действующее в настоящее время законодательство не конкретизирует, какие именно права на коммерческую тайну принадлежат ее обладателю. Однако коммерческая тайна относится к объектам интеллектуальной собственности, поэтому права на нее представляют собой совокупность имущественных и личных неимущественных прав. Личные неимущественные права, к которым относится право авторства и право на имя, могут принадлежать только автору (авторам) коммерческой тайны (ноу-хау). Такие права являются неотчуждаемыми и не могут передаваться третьим лицам. К имущественным правам следует отнести право на использование ноу-хау в собственном производстве, передачу его другим лицам, а также любой иной способ введения ноухау в хозяйственный оборот. Обладатель коммерческой тайны вправе устанавливать, изменять и отменять режим коммерческой тайны. Следует обратить внимание, что обладатель коммерческой тайны, в отличие от патентообладателя, может запретить ее использование третьим лицам не во всех случаях. Если какое-либо лицо самостоятельно, не нарушая права третьих лиц, получило результаты, аналогичные тем, права на которые как на коммерческую тайну принадлежат другому лицу, то последний не вправе запретить первому применять эти результаты и претендовать на возмещение причиненных убытков. Действующее законодательство не устанавливает, кому принадлежит право на ноу-хау, полученное в результате выполнения договора подряда, — заказчику или исполнителю. Рекомендуется регулировать данный вопрос с помощью договора. Если же распределение прав в договоре не предусмотрено, то в соответствии с ГК РФ (п. 2, ст. 772) заказчик имеет право использовать переданные ему исполнителем результаты работ, в том числе способные к правовой охране, а исполнитель вправе использовать эти результаты для собственных нужд. Гражданский кодекс РФ, ст. 139 Гражданский кодекс РФ, ст. 772, п. 2

6.5. Ïåðåäà÷à ïðàâ íà êîììåð÷åñêóþ òàéíó (íîó-õàó) Действующее в настоящее время законодательство прямо не регулирует правоотношения, связанные с передачей ноу-хау третьим лицам. Однако согласно обычаям делового оборота, сложившимся в области предпринимательства в отношении результатов интеллектуальной деятельности, имущественные права на ноу-хау должны передаваться на основании простого письменного договора.

146

Ãëàâà 6. Êîììåð÷åñêàÿ òàéíà è ïðîãðàììû äëÿ ÝÂÌ Имущественные права на ноу-хау могут быть полностью или частично переданы обладателем другому физическому или юридическому лицу посредством отдельного договора о передаче ноу-хау (беспатентная лицензия), либо в составе комплекса исключительных прав по лицензионному договору (патентная лицензия, авторский договор, предусматривающий право на модификацию программы для ЭВМ), либо по договору коммерческой концессии и др. Передача ноу-хау может осуществляться на основании как «исключительной», так и неисключительной лицензии. Здесь слово «исключительная» поставлено в кавычки, так как по своей природе право на ноу-хау не носит исключительного характера. Требуется, чтобы договор о передаче ноу-хау включал в себя по крайней мере следующие разделы: предмет договора (описание ноу-хау); объем передаваемых прав и способ использования ноу-хау; порядок передачи ноу-хау; обязательства сторон по установлению и соблюдению режима коммерческой тайны в отношении ноу-хау; • порядок выплаты и размер вознаграждения; • срок действия договора; • обязанности обладателя по предоставлению достоверной и полной информации, необходимой и достаточной для использования ноу-хау.

• • • •

Обычно заключению договора о передаче ноу-хау предшествуют предварительные переговоры, во время которых чаще всего происходит раскрытие ноу-хау. Поэтому продавцу ноу-хау рекомендуется перед началом переговоров заключить с предполагаемым покупателем договор о неразглашении им информации, составляющей ноу-хау, и о неиспользовании ноу-хау в случае, если договор о его передаче не будет заключен. При нарушении данного обязательства предполагаемый покупатель обязан возместить партнеру возникший в связи с этим ущерб и прекратить нарушение. Правда, бывает трудно доказать, что покупатель действительно нарушил конфиденциальность. Обычно одна из сторон утверждает, что другая передала ей лишь те сведения, которые ей были известны и раньше, а остальные сведения получены в результате собственных исследовательских работ без использования какого-либо секрета другой стороны. Чтобы иметь возможность доказать это, рекомендуется перед началом переговоров точно определить, какие сведения должны оцениваться как коммерческая тайна, в связи с чем их следует держать в секрете. Часто такой вопрос находит отражение в договоре, заключение которого предшествует заключению договора о передаче ноу-хау. В отношении договоров на передачу ноу-хау справедливы все общие положения о договорах, которые описаны в подразделе 2 ГК РФ. Гражданский кодекс РФ, ст. 420-453

6.6. Íàðóøåíèå ïðàâà íà êîììåð÷åñêóþ òàéíó Нарушением права на коммерческую тайну считается:

147

•È.À.Íîñîâà

• получение незаконными методами информации, составляющей коммерческую тайну; • использование полученной незаконными методами информации, составляющей коммерческую тайну; • разглашение коммерческой тайны вопреки договору. Если идеи и принципы, реализованные в программе, представляют собой ноухау и при передаче прав на программу для ЭВМ в лицензионном договоре записано, что декомпиляция программы не разрешена, то получение информации, касающейся идей и принципов, которые заложены в программе, путем изучения ее структуры с помощью декомпиляции считается незаконным, а значит, должно рассматриваться как нарушение прав обладателя коммерческой тайны. Если идеи и принципы, на которых основана программа для ЭВМ, охраняются на предприятии в режиме коммерческой тайны как ноу-хау и между работником и работодателем заключен договор о неразглашении подобной информации, действующей и в течение определенного срока после увольнения работника, то при его переходе на другое предприятие использование тех же самых идей как самим работником, так и предприятием будет считаться противоправным, поскольку он нарушил свое обязательство о неразглашении конфиденциальной информации. Гражданский кодекс РФ, ст. 139, п. 2

6.7. Îòâåòñòâåííîñòü çà íàðóøåíèå ïðàâ Нарушение прав на коммерческую тайну влечет за собой гражданско-правовую и уголовную ответственность. В соответствии со ст. 139 ГК РФ лицо, незаконными методами (путем похищения документов, в том числе в электронном виде, подкупа или угроз, дачи взятки, введения в заблуждение, нарушения обязательств по соблюдению режима коммерческой тайны и т.д.) получившее информацию, которая составляет коммерческую тайну, обязано возместить убытки, куда включается реальный ущерб и упущенная выгода. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших коммерческую тайну вопреки трудовому договору (контракту), и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору. Предусматривается гражданско-правовая ответственность только для тех лиц, которые разгласили информацию, составляющую коммерческую тайну, которая получена незаконными путями либо вопреки договорным обязательствам (п. 2, ст. 139, ГК РФ). При этом закон не указывает, что обязательным условием наступления ответственности является наличие вины (если доказано, что человек знал или должен был знать о принадлежности данной информации к коммерческой тайне, то ее разглашение в любом случае носит виновный характер). Однако возможно использование ноу-хау без его разглашения лицом, получившим информацию о ноу-хау на законных основаниях, но не обладающим правами на него (например, если права на ноу-хау принадлежат по договору заказчику или работодателю). Возможна следующая ситуация: программист увольняется из ком-

148

Ãëàâà 6. Êîììåð÷åñêàÿ òàéíà è ïðîãðàììû äëÿ ÝÂÌ пании и начинает работать самостоятельно как «свободный художник» либо то же самое делает контрагент по гражданско-правовому договору. В данном случае, с одной стороны, отсутствует факт разглашения или получения незаконными методами конфиденциальной информации, однако, с другой стороны, есть нарушение прав на такую информацию. Ответственность при этом возникает в соответствии с общими положениями о нарушении прав. В подобных случаях ответственность с конкретизацией ее формы может быть предусмотрена договором. Российское законодательство также устанавливает уголовную ответственность для лиц, незаконно получивших и разгласивших сведения, относящиеся к коммерческой тайне. Ст. 183 УК РФ устанавливает, что собирание сведений, составляющих коммерческую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом в целях разглашения либо незаконного использования этих сведений наказывается штрафом в размере от 100 до 200 минимальных размеров оплаты труда, либо в размере заработной платы, или иного дохода осужденного за период от одного до двух месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет. Те же действия, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности и причинившие крупный ущерб, наказываются штрафом в размере от 200 до 500 минимальных размеров оплаты труда, либо в размере заработной платы, или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо лишением свободы на срок до трех лет со штрафом в размере до 500 минимальных размеров оплаты труда, или в размере заработной платы, или иного дохода осужденного за период одного месяца, или без такового. Гражданский кодекс РФ, ст. 139, п. 2; ст. 393-394, ст. 401-404 Уголовный кодекс РФ, ст. 183

6.8. Çàùèòà ïðàâ íà êîììåð÷åñêóþ òàéíó Защита прав на коммерческую тайну осуществляется судом, арбитражным судом или третейским судом. Обладатель коммерческой тайны самостоятельно определяет способы защиты своих прав на коммерческую тайну и вправе требовать от нарушителя:

• признания прав на коммерческую тайну; • восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и прекращения действий, ведущих к нарушения режима коммерческой тайны; • выплаты убытков (включая упущенную выгоду), причиненных разглашением или неправомерным использованием коммерческой тайны. С целью защиты своих прав обладатель коммерческой тайны вправе обратиться в органы МВД с заявлением о нарушении с целью возбуждения против нарушителя уголовного дела. Лицо, приобретшее права на коммерческую тайну по договору, если иное не установлено договором, самостоятельно определяет способы защиты своих прав в объеме переданных ему прав. Гражданский кодекс РФ, ст. 139, п. 2

149

•È.À.Íîñîâà

6.9. Êîíôëèêò ìåæäó àâòîðñêèì ïðàâîì è ïðàâîì íà íîó-õàó Конфликт между авторским правом и правом на ноу-хау может возникнуть только в том случае, если эти права принадлежат разным лицам. Такой ситуации следует избегать. Возможен конфликт между личным неимущественным правом автора программы для ЭВМ на обнародование и правом обладателя ноу-хау (например, работодателя), используемого в программе, на установление режима коммерческой тайны. Подобный конфликт интересов должен решаться на договорном уровне, право на обнародование может быть реализовано путем отказа от его осуществления. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 15, п. 1

Ãëàâà

7

Ïðàâî è Èíòåðíåò Широкое внедрение сети Интернет в жизнь общества требует определенного правового регулирования отношений, возникающих в результате ее использования. Интернет представляет собой информационную супермагистраль, позволяющую каждому быстро найти необходимую информацию, при желании скопировать ее, а также легко передать информацию любого объема, что порождает некоторые правовые проблемы, связанные с технологическими особенностями Всемирной сети. В рамках настоящей книги рассмотрим некоторые вопросы, связанные с правовой охраной объектов интеллектуальной собственности в Интернете, а также правовые вопросы электронной торговли через Интернет. Вопросы, относящиеся к правовой охране объектов интеллектуальной собственности в Интернете, в настоящее время касаются главным образом товарных знаков и объектов авторского права. Это объясняется тем, что владельцы товарных знаков все чаще попадают в ситуацию, когда им отказывают в регистрации принадлежащих им товарных знаков в качестве доменных имен, поскольку данные обозначения уже зарегистрированы кем-то в качестве своего доменного имени. Кроме того, владельцы авторских прав столкнулись с тем, что в Сети возможность несанкционированного копирования их произведений практически неограниченна, причем контролировать использование произведения по всему миру просто нереально. В системах электронной торговли, применяемых в России, используются различные технологии. Имеющейся законодательной базы обычно достаточно для регулирования возникающих здесь правовых проблем. Вместе с тем использование технологий электронной подписи и других криптографических средств защиты информации требует серьезных изменений действующих нормативных актов.

È.À.Íîñîâà

7.1. Äîìåííûå èìåíà è òîâàðíûå çíàêè В настоящее время правовой статус доменных имен не определен, причем это заявление справедливо не только для России, но и для зарубежных стран. Во всех развитых странах

151

•È.À.Íîñîâà для регистрации своего доменного имени достаточно обратиться в соответствующую организацию, и если подобное (с точностью до символа) имя еще не зарегистрировано, его зарегистрируют на имя заявителя. Обычно регистрация осуществляется по принципу «первый пришел, первый получил». Однако с ростом коммерциализации Интернета, с увеличением количества рекламы в ней, с появлением электронных магазинов, электронных журналов и т.п. доменное имя перестало выполнять только функцию обычного почтового адреса, в котором указывается название улицы и номер дома, чтобы корреспонденция попала к нужному адресату. В настоящее время доменное имя получило еще одну функцию, более близкую к той, которую выполняют товарный знак и знак обслуживания, теперь оно служит и для идентификации в Сети компаний, выпускающих определенную продукцию или оказывающих определенные услуги, маркированные аналогичным товарным знаком, что соответствует предназначению товарного знака. Поэтому сейчас возникает все больше конфликтов между владельцами товарных знаков и знаков обслуживания и лицами, зарегистрировавшими в качестве своих доменных имен чужие товарные знаки или знаки обслуживания. Часто регистрация известных товарных знаков в качестве доменных имен осуществляется лицами, не являющимися их владельцами, чтобы в дальнейшем отказаться от регистрации этих доменных имен, получив от владельцев аналогичных товарных знаков определенную сумму. На основании российского законодательства о товарных знаках бороться с подобным явлением достаточно сложно. Используя нормы Закона РФ о товарных знаках, владелец товарного знака способен запретить пиратскую регистрацию своего товарного знака в качестве чужого доменного имени только в том случае, если доказано, что при обращении по данному доменному имени пользователь получает доступ к информации, рекламирующей товары или услуги, в отношении которых зарегистрирован товарный знак. В другом случае, как представляется, оспорить регистрацию доменного имени невозможно. В отличие от российского законодательства, в федеральном законодательстве США о товарных знаках используется понятие «ослабления» товарного знака, которое помогает в борьбе с пиратством, связанным с регистрацией чужих товарных знаков в качестве доменных имен. Так, 11 ноября 1996 г. Окружной суд США Центрального округа шт. Калифорния в своем решение заявил, что преднамеренная регистрация чужого товарного знака в качестве доменного имени с целью получения в дальнейшем определенных платежей от владельца товарного знака ослабляет товарный знак. Закон США об ослаблении товарного знака запрещает коммерческое использование «известного» знака, если такое использование вызывает ослабление различительных способностей знака. Суд признал «коммерческим» пиратское применение чужих товарных знаков в качестве доменных имен, поскольку такая регистрации была осуществлена с целью получения коммерческой выгоды (за прекращение их использования владельцу товарных знаков предлагалось выплатить определенное вознаграждение). Суд заявил, что использование товарных знаков, принадлежащих компании Panavision, в качестве доменных имен ослабляет различительную способность этих знаков, так как современная Интернет-технология позволяет «пирату» исключить всякую возможность для компании Panavision применять принадлежащие ей товарные знаки для идентификации в Интернете своих товаров и услуг. В США проходили и другие судебные процессы, связанные с регистрацией и использованием доменных имен. Например, рассматривалось дело компании Knowledge Net против фирмы Boone из-за доменного имени «knowleggenet.com»; дело, в кото-

152

Ãëàâà 7. Ïðàâî è Èíòåðíåò ром компания Playboy Enterprises выступила против лица, зарегистрировавшего доменное имя «playmates.com»; дело фирмы Fry’s Electronics против Octave Systems, Inc. за право на доменное имя «frys.com». Правда, большинство из подобных конфликтов не доводится до суда. Как же в ситуации все возрастающего количества споров вокруг доменных имен и товарных знаков (на фоне правовой неопределенности доменных имен), должны вести себя организации, занимающиеся регистрацией доменных имен, и лица, желающие зарегистрировать определенные обозначения в качестве своих доменных имен? Ясно лишь, что нельзя провести знак равенства между доменными именами и товарными знаками. Организации, регистрирующие электронные адреса, не в состоянии, да и не должны решать задачи, аналогичные решаемым Патентным ведомством при регистрации товарных знаков, в частности, проводить поиск на тождество и сходство с зарегистрированными товарными знаками. Дело в следующем: во-первых, Интернет не знает географических границ, а регистрация и охрана товарных знаков носят территориальный характер, во-вторых, законодательство о товарных знаках допускает регистрацию одинаковых товарных знаков для различных товаров, если это не вводит потребителей в заблуждение, а также регистрацию одинаковых товарных знаков разными владельцами в различных странах, что невозможно при регистрации доменных имен. Подкомитет Международной ассоциации владельцев товарных знаков в Интернете (INTA) предложил новую процедуру регистрации доменных имен. Подкомитет INTA настаивает на том, что организациям, занимающимся регистрацией доменных имен в Сети, нужно выполнять лишь свои обязанности по регистрации, а разрешением споров, касающихся использования доменных имен, должны заниматься суды. Подкомитет предложил новые правила регистрации доменных имен, которые должны:

• гарантировать подотчетность лица, подающего заявку на регистрацию доменного имени; • предоставлять потерпевшей стороне информацию, достаточную для преследования в суде вымогателей и нарушителей на основании соответствующих правовых норм; • сократить количество «мертвых», то есть неиспользуемых доменных имен; • увеличить число дозволенных доменных имен; • гарантировать справедливость и законность решений, связанных с доменными именами. Согласно предложениям подкомитета INTA, регистрирующая организация должна требовать от лиц, подающих заявку на регистрацию доменного имени, чтобы они предоставили следующие данные: свое имя (наименование), адреса почтовый и электронной почты, номера телефонов, а также наименование и адрес агента, назначенного для осуществления регистрации, если таковой имеется. Заявителю необходимо включить в заявку клятвенное заверение, однозначно подтверждающее его добросовестное намерение публично использовать доменное имя в течение 60 дней. Клятва должна содержать описание предполагаемого использования доменного имени, а при коммерческом применении домена — описание области промышленности, в отношении которой предполагается использование. Заявитель должен обосновать свое требование о регистрации конкретного доменного имени: заявить, что данное обозначение является принадлежащим ему то-

153

•È.À.Íîñîâà варным знаком, представляет собой наименование компании, имя человека, аббревиатуру упомянутых выше обозначений или «другое». Заявки на регистрацию доменных имен должны быть отосланы на общедоступную страницу в Интернете за 90 дней до даты вступления регистрации в силу и до начала его использования заявителем. Перерегистрация каждого домена должна осуществляться ежегодно. Для этого заявителю необходимо предоставить ту же информацию, которая требовалась при первоначальной регистрации, включая клятвенное заверение, описывающее использование доменного имени, и утверждение заявителя, что доменное имя продолжает быть доступным и его действительное использование не нарушает никаких прав любого третьего лица. Заявки на возобновление регистрации не должны публиковаться. В России регистрацией доменов второго уровня в зоне .RU занимается Российский НИИ развития общественных сетей (РосНИИРОС). Право на администрирование зоны .RU делегировано РосНИИРОС Международным сетевым информационным центром InterNIC. Регистрация доменов осуществляется на основании заявки на регистрацию и перерегистрацию доменов в зоне .RU. Все заявки рассматриваются на равных основаниях по принципу «первым пришел, первым получил». При этом РосНИИРОС заявляет, что, регистрируя имена доменов, не несет ответственности за возможное нарушение заявителем прав на товарный знак, равно как и за конфликтные ситуации, возникающие при использовании названий других организаций. РосНИИРОС рекомендует в названиях доменов второго уровня в зоне .RU применять географический принцип либо следовать названию организации (группы организаций), от имени которой (которых) подается заявка. Во всех других случаях заявитель обязан предоставить краткое описание запрашиваемого домена, например, указать на то, что заявляемое имя является его товарным знаком. Процедура регистрации доменного имени в РосНИИРОС не предусматривает размещения заявляемого имени на общедоступной странице в Интернете за определенный срок до даты, когда регистрация вступит в силу и заявитель сможет начать его использование. РосНИИРОС приводит список запрещенных к применению доменных имен, а также указывает основания для отказа в регистрации заявленного обозначения в качестве доменного имени. Заявка на регистрацию домена отклоняется в безусловном порядке или откладывается на неопределенный срок в следующих случаях:

• запрашиваемое название домена уже существует и зарегистрировано от имени другой организации; • по решению, принятому квалифицированным большинством голосов на собрании Координационной группы (КГ) (она образована из представителей организаций, подписавших Соглашение «О порядке администрирования зоны .RU» от 04.12.1993 г., а также организаций, присоединившихся к нему позднее (состав КГ публикуется на Web-сервере РосНИИРОС http://www.ripn.net/nic/DNS/ ); • название домена занесено КГ в список неразрешенных к делегированию (http://www.ripn.net/nic/DNS/). Администратор зоны .RU имеет право отклонить заявку на делегирование домена, если для его наименования используется ненормативная лексика или выражения, противоречащие законам РФ.

154

Ãëàâà 7. Ïðàâî è Èíòåðíåò

Í.Ï.Êîçàäåðîâ

7.2. Ýëåêòðîííàÿ êîììåðöèÿ â Èíòåðíåòå Одним из значительных событий в жизни российского компьютерного сообщества последних двух лет является следующий факт: большой бизнес России начал проявлять интерес к деловым возможностям Сети. Под шум и споры, разгоревшиеся в прессе по поводу применимости в России самой идеи электронных расчетов в открытом киберпространстве, наиболее влиятельные банки в союзе с компьютерными компаниями тихо, но весьма активно отрабатывают финансовые, правовые, технические и прочие проблемы, связанные с созданием в Интернете систем электронной коммерции. Прагматичные производственные и торговые компании уже сейчас отчетливо представляют себе огромные возможности Интернета, связанные с радикальным снижением затрат на сопровождение процессов производства и обмена товарами, таких, как содержание торговых площадей и персонала, реклама, заключение сделок, заказ и оплата товаров и услуг, и других. Западные и российские первопроходцы коммерческого освоения Сети сталкиваются, в принципе, с одним и тем же набором проблем: недостаточностью правовых механизмов, регламентирующих отношения участников сделок в киберпространстве, неэффективностью мер безопасности, отсутствием стандартов и процедур ведения бизнеса в Сети и так далее. Кроме того, для России весьма существенными негативными факторами являются незначительное количество пользователей Интернета и низкие личные доходы большей части населения. Тем не менее процесс идет, и первые российские компании уже начинают предлагать услуги по совершению сделок в Сети, в той или иной степени копируя процедуры и технологии, принятые в мире. Существующие сегодня системы электронных платежей — CyberCash, DigiCash, NetCash, Mondex и другие — позволяют с определенной степенью законченности и безопасности бизнеса применять в Сети различные технологии, в том числе такие инструменты оплаты, как пластиковые карточки, электронные чеки и цифровые деньги. Первые два вида инструментов оплаты используются достаточно активно, но говорить о применении цифровых денег, видимо, пока рано. Дело в том, что такие деньги, эмитированные и работающие в Сети, станут аналогом бумажных денег и их альтернативой, а это, в свою очередь, потребует жесткой регламентации эмиссии и обращения, иначе цифровые деньги могут стать серьезной проблемой для финансовой системы любой страны и вызвать важные макроэкономические последствия. Использование пластиковых карт и электронных чеков, подкрепленных реальным денежным содержанием, сегодня является наиболее возможным и применимым. Эти инструменты оплаты с точки зрения решения технологических задач особой сложности не представляют. Главные трудности — нормы, правила, процедуры, которые и составляют в совокупности платежный инструмент. Они должны быть разработаны на все случаи жизни, иметь законную силу и механизмы принуждения к исполнению обязательств. Сегодня в России применяется несколько схем электронной торговли в Интернете, которые построены на весьма сходных принципах и различаются в основном степенью своей завершенности. Большинство из таких систем по своим возможностям находится на первой ступени развития и имеет отношение, скорее, к рекламе, чем собственно к электронной торговле. Чаще всего это лишь электронные каталоги товаров,

155

•Í.Ï.Êîçàäåðîâ размещенные на Web-серверах продавцов и снабженные адресами магазинов, где можно при случае купить понравившуюся вещь. Можно даже заказать такую вещь. Курьер привезет ее покупателю, получит наличные деньги и сдаст их в кассу продавца. В более «продвинутом» цикле работают продавцы программного обеспечения и различных услуг консультационного характера. Программы для ЭВМ можно передать непосредственно по Сети, как и предоставить консультации по электронной почте; как правило, эти операции завершаются обменом бумажными платежными документами по обычной почте или с курьерами. Следующий этап развития систем электронной коммерции связан с возможностью проведения оплаты за товар с банковского счета покупателя. Следуя велению времени, такие системы ориентируются в основном на держателей счета банковской карты, проще говоря, на обладателей пластиковых карточек. Одну из подобных активно создаваемых и развиваемых систем мы и рассмотрим ниже. Это система с рабочим названием «Элит», созданная компанией «АйТи», которая находится в стадии завершения пилотных испытаний. Система представляет собой комплекс программно-аппаратных средств и услуг. Кроме собственно технических решений, относящихся к передаче данных, фиксированию и архивированию проведенных операций, а также предоставлению отработанных процедур ведения бизнеса, компания «АйТи» предоставляет в рамках этого проекта и услуги, связанные с разработкой графического дизайна Web-серверов заказчиков, подключением к сети Интернет, формированием заказов на товары и услуги, обменом электронной корреспонденцией, обеспечением защиты передаваемой информации и т.д. В рамках системы «Элит» действует система электронных расчетов — «ЭлитКарт». Сейчас система «ЭлитКарт» работает по так называемой слиповой технологии. В данном случае слип — это бумажный документ, содержащий данные о произведенной операции, номер карточки и некоторые идентификационные коды. В общих чертах процедура выглядит следующим образом. Покупатель со своего компьютера входит по сети Интернет на сервер системы, выбирает в виртуальных магазинах товар, формирует заказ со своими реквизитами и пересылает его на авторизацию в Банк и Продавцу. Банк подтверждает платежеспособность Покупателя и разрешает проведение оплаты с карточки. На основании результатов авторизации и данных заказа Продавец обеспечивает доставку товара Покупателю и подписывает у него платежный чек (слип). После предъявления Продавцом чека в банк последний переводит на расчетный счет Продавца деньги, удержав соответствующую сумму за проведение транзакции. Прежде чем приступить к более полному описанию процедур совершения сделки, необходимо определиться с терминами, которые будут использоваться далее.

7.2.1. Èñïîëüçóåìûå òåðìèíû Система «ЭлитКарт» — часть общей системы электронной коммерции «Элит», представляющая собой комплекс аппаратных и программных средств, которые позволяют Покупателю с помощью своего персонального компьютера по сети Интернет заказывать и оплачивать (с использованием банковской карты) товары, работы и услуги. Информация о последних размещается Продавцом в его виртуальных торговых точках.

156

Ãëàâà 7. Ïðàâî è Èíòåðíåò Организатором системы является компания «АйТи», принявшая на себя инициативу по разработке структуры и функций системы, определению и закреплению правовых аспектов взаимоотношений участников системы, протоколов обмена информацией, созданию необходимого программного обеспечения, поддержке базовых серверов системы, предоставлению владельцам виртуальных магазинов услуг по размещению их электронных каталогов на своем Web-сервере. Процессинговая компания. В ее функции входит авторизация и процессирование транзакций с собственными карточками в виртуальных магазинах, маршрутизация транзакций с карточками других эмитентов и процессинговых компаний. Банки-эмитенты. К их функциям относится подтверждение платежеспособности держателей карточек. Банки-эквайреры. К их функциям относится предоставление владельцам магазинов гарантий проведения оплаты. Сеть — Всемирная сеть передачи электронной информации, Интернет. Виртуальная торговая точка (ВТТ) — часть системы «ЭлитКарт», представляющая собой программное обеспечение, которое размещено на сервере компании «АйТи» и содержит информацию о предлагаемых Продавцом товарах (работах, услугах), а также программные средства для оформления электронных заказов, представления Продавцом запроса в Банк для получения разрешения на совершение операции с использованием банковской карты. Покупатель — физическое или юридическое лицо, зарегистрированное в системе «ЭлитКарт» и имеющее банковскую карту. Продавец — торговое или сервисное предприятие, зарегистрированное в системе «ЭлитКарт» и имеющее в данной системе ВТТ. EPOS — электронный POS-терминал, часть ВТТ, представляющая собой программное средство, с помощью которого Продавец может представить Банку запрос на авторизацию операции с использованием банковской карты и получить от Банка информацию о результатах проведения авторизации. Авторизация — процесс получения разрешения от Банка на совершение операции с использованием банковской карты. Модуль преобразования авторизационных запросов (МПАЗ) — часть системы «ЭлитКарт», представляющая собой программное обеспечение, которое размещено на сервере компании «АйТи» и предназначено для расшифровки авторизационных запросов от EPOS и представления их для авторизации на сервер Банка в необходимом формате, а также для представления в EPOS результатов авторизации, содержащих дату и время, код авторизации и код EPOS Продавца. Код EPOS Продавца — специальный номер, присвоенный Банком ВТТ Продавца при заключении с ним договора о реализации товаров (работ, услуг) через сеть Интернет с использованием банковских карт. ПО Покупателя — часть системы «ЭлитКарт», представляющая собой программное обеспечение, которое размещено на персональном компьютере Покупателя (устанавливается на нем с сервера компании «АйТи» при регистрации Покупателя) и предназначено для заказа Покупателем товара (работы, услуги) в ВТТ, а также для защиты информации от несанкционированного доступа и передачи на EPOS реквизитов банковской карты при проведении авторизации.

157

•Í.Ï.Êîçàäåðîâ ПО Продавца — часть системы «ЭлитКарт», представляющая собой программное обеспечение, которое размещено на персональном компьютере Продавца и предназначено для управления Продавцом своим ВТТ, в том числе передачей и приемом информации (включая сведения по процедуре авторизации операций с использованием банковских карт), а также для распечатки необходимой документации. Заказ товара (услуги) — формирование на основании заявки, составленной Покупателем с помощью ПО Покупателя, электронного файла в ВТТ, содержащего информацию о приобретаемом товаре (работе, услуге), а также реквизиты банковской карты (необходимы для проведения авторизации), представленные в защищенном виде. Сервер Банка — сервер, принадлежащий Банку и предназначенный для маршрутизации авторизационных запросов из МПАЗ в процессинговый центр соответствующей платежной системы. Средства защиты информации — программные средства, которые обеспечивают защиту информации, передаваемой по сетям, от несанкционированного доступа (НСД).

7.2.2. Ó÷àñòíèêè ñèñòåìû Участниками системы «ЭлитКарт» являются: организатор системы (компания «АйТи»), банки-эквайреры (Банки), Продавцы и Покупатели. Участие других лиц — банков-эмитентов, процессинговых компаний, провайдеров Интернета — заключается в стандартных процедурах и к функционированию системы имеет отношение лишь в рамках их обычных договорных отношений с соответствующими участниками. Наша задача по рассмотрению процедур бизнеса в системе «ЭлитКарт» значительно упростится, если мы сразу будем комментировать договорные отношения, которые устанавливают между собой участники системы. Важно иметь в виду, что договоры между участниками системы электронной коммерции — это прежде всего договоры о процедурах и порядке использования электронных средств обмена данными. Такие договоры, как правило, не регулируют порядок исполнения обязательств сторон по сделкам купли-продажи, так как на эти обязательства распространяется набор норм и правил, закрепленный в Гражданском кодексе и другом специальном законодательстве. Сторонами сделок являются Продавец и Покупатель. Банк и Организатор системы являются лишь посредниками между участниками сделки, которые предоставляют, соответственно, дополнительные услуги по обслуживанию счета банковской карты и услуги по обеспечению программно-аппаратными средствами, позволяющими документировать отношения Продавца и Покупателя при совершении ими сделок. 1. В первую очередь следует рассмотреть некоторые аспекты договорных отношений между Банками и Организатором системы. Предметом их договора является сотрудничество и распределение обязательств по проведению организационнотехнических мероприятий, позволяющих предприятиям торговли и сервиса (Продавцам) организовать реализацию своих товаров (работ, услуг) с использованием системы «ЭлитКарт», а Покупателям заказать по Сети товары и услуги и оплатить их с использованием своих банковских карт. Регистрация Продавца в системе «ЭлитКарт», выполнение работ по подключению его к Сети и установке на предприятии Продавца программного обеспече-

158

Ãëàâà 7. Ïðàâî è Èíòåðíåò ния, реализующего функции ВТТ, осуществляется Организатором системы на основании договора, заключаемого с Продавцом. Регистрация Продавца в соответствующей платежной системе осуществляется Банком после получения от Организатора системы уведомления о выполнении работ по установке у Продавца программно-аппаратных средств и завершении создания его виртуальной торговой точки. Пока в системе «ЭлитКарт» реализация товаров (работ, услуг) осуществляется с помощью пластиковых карточек платежных систем: VISA International, Eurocard/MasterCard, Union Card. Банк предоставляет защищенный канал связи между сервером Организатора системы, на котором размещен МПАЗ, и сервером Банка и обеспечивает его функционирование. При этом, как правило, сервер Организатора системы, на котором расположены виртуальные торговые точки с интерфейсом приема заказов (Front Office), находится в помещениях Организатора. Управление информацией на этом сервере может производиться через стандартный Web-браузер, с помощью которого осуществляется доступ к Web-странице Back Office магазина. Этот сервер имеет постоянную связь со вторым сервером Организатора, работающим со средствами защиты информации, протоколами обмена данными и архивами транзакций, который устанавливается в помещении основного Банка. Банк осуществляет круглосуточную авторизацию в соответствии с правилами платежных систем. Организатор обеспечивает круглосуточную передачу результатов авторизации на EPOS Продавца. Банк и Организатор проводят обучение ответственных сотрудников Продавца правилам обслуживания держателей банковских карт и оформления операций с использованием необходимого оборудования и системы «ЭлитКарт», предоставляют Продавцу необходимые инструкционные, методические, рекламно-информационные и прочие материалы. Организатор разрабатывает программное обеспечение, необходимое для реализации товаров (работ, услуг), с помощью банковских карт системы «ЭлитКарт» и получает соответствующие лицензии на осуществление видов деятельности, связанных с реализацией задач системы «ЭлитКарт». Банк и Продавец обязаны хранить свои бумажные копии чеков, а Организатор — электронный архив по операциям в течение обусловленного срока. Как видим, Организатор просто предоставляет Банку возможность использования системы «ЭлитКарт» для расширения перечня его услуг держателю счета банковской карты. При создании независимого депозитария хранения открытых ключей доступа к информации, установлении процедур признания электронной цифровой подписи, сертификации и лицензирования создаваемых инструментов защиты информации система «ЭлитКарт» будет функционировать в полном масштабе, то есть «слиповая» технология будет заменена на технологию электронной цифровой подписи. 2. Отношения Организатора и Продавца регулируются договором между ними. Чаще всего эти отношения заключаются в оснащении Продавца необходимыми программными и аппаратными средствами, а также в создании электронного каталога товаров (работ, услуг) и установлении процедур обмена данными. Работы и услуги по созданию ВТТ, которые Организатор предоставляет Продавцу, чаще всего заключаются в следующем:

• проектирование и разработка структуры графического дизайна ВТТ;

159

•Í.Ï.Êîçàäåðîâ

• разработка приложений для просмотра и хранения документов на различных языках и в разных кодировках; • разработка поисковой системы, системы подсчета посетителей Web-сервера, системы типа feetback, а также программных приложений, обеспечивающие обработку и передачу заказов, создание и поддержку клиентской базы данных и других функций и процедур Интернет-магазина и т.д. 3. Отношения между Банком и Продавцом регулируются договором между ними. Они основываются на давно известных процедурах работы с пластиковыми карточками с добавлением некоторых элементов, связанных с изменением порядка авторизации, оформления платежных чеков и действий по возврату денег и отмене операций. При возникновении споров по оплате Организатор может выступить как информационно-архивный центр, на сервере которого хранятся сведения о произведенных в системе операциях. 4. Отношения Покупателя и Продавца строятся на основе Типовых правил куплипродажи товаров, которые размещаются в виртуальной торговой точке Продавца таким образом, что без подтверждения Покупателем его ознакомления с этими правилами оформление и отправка им заявки на товар невозможны. Данные правила представляют собой, скорее, публичный договор купли-продажи, который считается заключенным после отправки Покупателем заявки. Дальнейшие отношения Покупателя и Продавца подчиняются законодательству о сделках, Закону «О защите прав потребителей», а также процедурам, установленным в системе «ЭлитКарт» и в соответствующей платежной системе — VISA International, Eurocard/MasterCard, Union Card. При этом одним из важнейших постулатов отношений между всеми участниками системы должно быть согласие о том, что при любом разбирательстве стороны не могут отрицать доказательственную силу документа только на том основании, что он имеет форму электронного сообщения. Правовые отношения между Организатором и Покупателем регулируются лишь положениями «оберточных» лицензий пользователя ПО и теми обязательствами, которые принял на себя Организатор в рамках Правил пользования системой «ЭлитКарт».

7.2.3. Ïîðÿäîê ïðîâåäåíèÿ îïåðàöèé Покупатель формирует заявку на товары (работы, услуги) в соответствии с правилами использования ПО Покупателя. При инициировании процедуры отправки заявка преобразуется с помощью программных средств и передается в ВТТ по сети Интернет в защищенном от несанкционированного доступа виде. Заявка в режиме ожидания хранится в ВТТ на сервере Организатора. При обращении оператора Продавца к своему ВТТ он инициирует с помощью EPOS авторизацию операции по полученной заявке. Запрос на авторизацию поступает в МПАЗ. В файл запроса на авторизацию автоматически включается регистрационный код EPOS Продавца, полученный в Банке при регистрации EPOS в платежных системах. Авторизационный запрос поступает через МПАЗ на сервер Банка, где преобразуется в стандартный формат, определенный правилами конкретной платежной системы, и по специальному каналу связи направляется в соответствующую платежную систему.

160

Ãëàâà 7. Ïðàâî è Èíòåðíåò Ответ на авторизационный запрос передается оператору Продавца через МПАЗ и EPOS. При получении отказа от эмитента карты на авторизационный запрос заявка аннулируется, о чем Продавец извещает Покупателя, предлагая оплатить товар другим способом. В случае получения разрешения от эмитента карты на совершение операции к оператору Продавца с помощью МПАЗ и EPOS поступает файл с результатами авторизации, содержащий код, дату и время авторизации, код EPOS и идентификационные данные Покупателя (далее — файл авторизации). На основании файла авторизации и заявки Покупателя оператор Продавца с помощью ПО Продавца формирует файл заказа. Заказ распечатывается на оборудовании Продавца и подписывается его ответственным лицом. При доставке Продавцом товара Покупателю (оказании услуги) ответственным лицом Продавца составляется платежный чек по форме, утвержденной Банком, на предоставленном Банком оборудовании (импринтер) с применением банковской карты Покупателя, реквизиты которой были использованы при авторизации. Код авторизации, дата и сумма к оплате проставляются на платежном чеке работником Продавца и соответствуют указанным в бланке заказа. Платежный чек подписывают работник Продавца и Покупатель. Платежный чек оформляется в трех экземплярах, первый из которых предназначен для Банка, второй — для Покупателя, третий — для Продавца. Особое внимание следует обратить на процедуры проверки подлинности банковской карты. При предъявлении Покупателем банковской карты, например Eurocard/MasterCard, и документа, удостоверяющего его личность, работник Продавца обязан: 1) убедиться в отсутствии внешних дефектов пластиковой карты (изгибов, надрезов, посторонних наклеек, повреждений магнитной полосы, исправлений на панели подписи клиента, следов подделки цифр и букв, выдавленных на карте, и т.д.); 2) проверить срок действия карты, который указывается на ее лицевой стороне, например, valid from 05/98, expires end 04/99 или expires end 04/99; 3) проверить срок действия документа, удостоверяющего личность владельца банковской карты (паспорта, военного билета, удостоверения личности, водительских прав), а также удостовериться в соответствии его персональных данных, указанных на карте, данным документа (имени и фамилии, подписи, фотографии); 4) убедиться в наличии следующих отличительных особенностей на банковской карте (приводятся лишь некоторые из них). Реквизиты лицевой стороны:

• наименование эмитента (банка или финансовой компании, выпустившей карточку) и/или их эмблема, расположенные в верхней части карточки; • голограмма в виде двух перекрещивающихся полушарий на правой стороне карточки. В светлых полосках голограммы под определенным углом четко видна микропечать MasterCard; • логотипы EuroCard, MasterCard в правой половине карты и на обороте внизу. Логотип EuroCard представляет собой стилизованную букву «Е» черного цвета с красным волнообразным язычком, логотип MasterCard — два пересекающихся круга красного и желтого цветов с надписью MasterCard белого цвета, нанесенной на их фоне. Наличие логотипа MasterCard обязательно для всех карточек, наличие логотипа EuroCard обязательно только для карточек, эмитированных европейскими банками;

161

•Í.Ï.Êîçàäåðîâ

• номер пластиковой карты эмбоссирован на лицевой стороне карточки; • обычно срок действия карты 2 года, 1 год или 1 месяц. На лицевой стороне карточки ниже номера эмбоссируются начальная и конечная даты срока действия карты либо только конечная дата; • имя и фамилия держателя карточки, эмбоссированные латинскими буквами под датой срока действия в нижней части карточки. Реквизиты оборотной стороны:

• магнитная полоса расположена в верхней части оборотной стороны карточки; • подпись клиента и печать MasterCard на месте для подписи — синего, красного и желтого цвета; • номер карты и номер секьюрити, нанесенные под наклоном на полосу для подписи; • логотипы EuroCard, MasterCard внизу оборотной стороны карточки. Существуют также другие весьма специфичные средства защиты карточки, которые должны быть известны представителю Продавца. Если представителем Продавца обнаружены фальшивые карточки, он может изъять их в соответствии с Инструкцией. Пластиковые карты, изъятые работниками Продавца, передаются в Банк, который выплачивает такому работнику обусловленное вознаграждение. Существуют и правила оформления слипа, сведения на который вносятся на оборудовании Продавца с помощью импринтера и частично заполняются от руки. Исправления на слипе категорически запрещены: слип с исправлениями является недействительным и оплате не подлежит. Если слип оформлен неправильно, в присутствии Покупателя он разрывается пополам. Все слипы, включая все экземпляры перечеркнутых слипов (со словом «отказ» или «изъятие»), передаются в Банк. Доставка товара (оказание услуги) Покупателю осуществляется в согласованный между Покупателем и Продавцом срок, но не позднее, чем через установленное договором количество календарных дней после проведения авторизации. Заявка Покупателя может быть отменена на основании его распоряжения только после истечения установленного календарного срока после проведения авторизации (далее — операция отмены). При совершении операции отмены Покупатель посылает на сервер Организатора распоряжение на отмену, содержащее номер заказа, реквизиты Покупателя, основания отмены и «закрытые» с использованием средств защиты информации реквизиты банковской карты, которая применялась при авторизации. На основании данного распоряжения на сервере Организатора автоматически формируется файл на отмену, который через МПАЗ передается на сервер Банка. Банк преобразует распоряжение на отмену заявки Покупателя в стандартный формат, определенный правилами конкретной платежной системы, и по соответствующим каналам направляет его в центр авторизации. Файл с результатами отмены направляется Банком в МПАЗ. На основании данного файла Организатор направляет уведомление об отмене Покупателю и Продавцу. При этом автоматически ликвидируется соответствующий файл заказа.

162

Ãëàâà 7. Ïðàâî è Èíòåðíåò Операция возврата осуществляется в том случае, если платежный чек, составленный Продавцом при выполнении заявки Покупателя, представлен для исполнения в Банк до истечения 10-дневного срока, в противном случае Банк производит операцию отмены. При совершении операций возврата авторизация этих операций с использованием системы «ЭлитКарт» не производится. Операции возврата осуществляются в соответствии с Инструкцией о порядке проведения в торговых (сервисных) предприятиях операций с использованием банковских карт в системе «ЭлитКарт», которая является приложением к договору между Банком и Продавцом. Рассмотренная «слиповая» технология торговли через Интернет на сегодняшний день наиболее полно отвечает законодательно обусловленной российской практике применения бумажной договорной документации. Подписываемый сторонами итоговый документ (платежный чек) есть не что иное, как краткий договор, подтверждающий совершение сделки и содержащий ее существенные условия. Введение полнофункциональной системы электронной коммерции связано с использованием электронных средств защиты информации и идентификации сторон и прежде всего — электронной цифровой подписи (ЭЦП). Важно иметь в виду, что при функционировании системы электронной коммерции между сторонами возникает два типа отношений: 1) собственно отношения по сделке; 2) отношения, связанные с применением электронных средств передачи и защиты данных. Абсолютное большинство вопросов, возникающих между Продавцом и Покупателем и связанных с фактом совершения сделки и порядком исполнения соответствующих обязательств по этой сделке, в полной мере регулируется Гражданским кодексом, иным специальным законодательством и договорами сторон. Исполнение некоторых процедур путем обмена документами в электронном виде ни в коем случае не отменяет законодательства о сделках. Системы электронной коммерции в Интернете на самом деле являются лишь дополнительными инструментами, позволяющими Продавцу и Покупателю оформлять сделки. Вспомним, что ГК РФ (п. 2 ст. 434) предоставляет возможность заключения договоров в письменном виде путем обмена документами с помощью: «... телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны договора». Таким образом, законодатель признает действительными сделки, совершенные путем обмена электронными документами; важно только, чтобы при разработке процедур обмена данными и фиксировании сформированных электронных документов были обязательно учтены требования нормативных актов и рекомендации судебных органов, принятые на этот счет. В частности, следует учитывать рекомендации Высшего арбиртажного суда РФ (письмо № С1-7/ОП-587) от 19.08.1994 г. Однако само законодательство, касающееся электронного документооборота, еще недостаточно проработано и порой противоречиво в отношении юридически значимых моментов. Например, не совсем ясно, какие документы могут быть использованы в деловом обороте в электронном виде, а какие однозначно должны существо-

163

•Í.Ï.Êîçàäåðîâ вать только в бумажном виде? Поскольку сторонами в некоторых случаях устанавливаются достаточно неформализованные процедуры обмена документами, будут ли такие документы иметь юридическую силу и при каких условиях в случае судебного разбирательства? Какие именно средства защиты от несанкционированного доступа имеют правовое значение? Эти и множество других вопросов сдерживают развитие современных систем электронной коммерции. Понимая это, некоторые международные организации стремятся разработать типовые правила и так называемые модельные законы, призванные помочь в преодолении правовых препятствий, которые тормозят развитие систем электронного обмена данными. Так, Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНИСТРАЛ) 14 июня 1996 г. был утвержден текст модельного закона «О коммерческих операциях с применением электронных средств». Этим законом предусматривается равный правовой режим бумажных и компьютеризированных документов. Принятие таких правил российским законодательством и разработка стандартных процедур ведения бизнеса в электронных системах, конечно, создадут базу для реального применения накопленного российскими компаниями богатого теоретического опыта и технического потенциала в развитии электронной коммерции.

Ïðèëîæåíèå

1

Íîðìàòèâíûå àêòû Çàêîí ÐÔ îò 9 èþëÿ 1993 ã. № 5351-I «Îá àâòîðñêîì ïðàâå è ñìåæíûõ ïðàâàõ» (ñ èçìåíåíèÿìè îò 19 èþëÿ 1995 ã.) (ïóáëèêóåòñÿ áåç Ðàçäåëà III) Раздел I. Раздел II. ... Раздел IV. Раздел V.

Общие положения Авторское право

(ст. 1-4) (ст. 5-34)

Коллективное управление имущественными правами Защита авторских и смежных прав

(ст. 44-47) (ст. 48-50)

Ðàçäåë I Îáùèå ïîëîæåíèÿ Статья 1. Предмет регулирования Настоящий Закон регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства (авторское право), фонограмм исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания (смежные права).

Статья 2. Законодательство Российской Федерации об авторском праве и смежных правах Законодательство Российской Федерации об авторском праве и смежных правах состоит из настоящего Закона, являющегося частью гражданского законодательства Российской Федерации и действующего на всей территории Российской Федерации, издаваемых в соответствии с настоящим Законом других актов законодательства Российской Федерации, Закона Российской Федерации «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», а также принимаемых на основе настоящего Закона законодательных актов республик в составе Российской Федерации.

165

Статья 3. Международные договоры Если международным договором, в котором участвует Российская Федерация, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем Законе, то применяются правила международного договора.

Статья 4. Основные понятия Для целей настоящего Закона указанные ниже термины имеют следующее значение: автор — физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение; аудиовизуальное произведение — произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой кадров (с сопровождением или без сопровождения их звуком), предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств; аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения и все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы, диафильмы и слайдфильмы и тому подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации; база данных — объективная форма представления и организации совокупности данных (статей, расчетов и так далее), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ); воспроизведение произведения — изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- и видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного или более экземпляров двухмерного произведения и в двух измерениях — одного или более экземпляров трехмерного произведения; запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением; воспроизведение фонограммы — изготовление одного или более экземпляров фонограммы или ее части на любом материальном носителе; запись — фиксация звуков и (или) изображений с помощью технических средств в какойлибо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение; изготовитель аудиовизуального произведения — физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за изготовление такого произведения; при отсутствии доказательств иного изготовителем аудиовизуального произведения признается физическое или юридическое лицо, имя или наименование которого обозначено на этом произведении обычным образом; изготовитель фонограммы — физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую звуковую запись исполнения или иных звуков; при отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается физическое или юридическое лицо, имя или наименование которого обозначено на этой фонограмме и (или) на содержащем ее футляре обычным образом; исполнение — представление произведений, фонограмм, исполнений, постановок посредством игры, декламации, пения, танца в живом исполнении или с помощью технических средств (телерадиовещания, кабельного телевидения и иных технических средств); показ кадров аудиовизуального произведения в их последовательности (с сопровождением или без сопровождения звуком); исполнитель — актер, певец, музыкант, танцор или иное лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом исполняет произведения литературы или искусства (в том числе эстрадный, цирковой или кукольный номер), а также режиссер-постановщик спектакля и дирижер; обнародование произведения — осуществленное с согласия автора действие, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, передачи в эфир или иным способом; опубликование (выпуск в свет) — выпуск в обращение экземпляров произведения, фонограммы с согласия автора произведения, производителя фонограммы в количестве, до166

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû статочном для удовлетворения разумных потребностей публики, исходя из характера произведения, фонограммы; передача в эфир — сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) посредством их передачи по радио или телевидению (за исключением кабельного телевидения). При передаче произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания в эфир через спутник под передачей в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания могут быть доведены до всеобщего сведения независимо от фактического приема их публикой; передача организации эфирного или кабельного вещания — передача, созданная самой организацией эфирного или кабельного вещания, а также по ее заказу за счет ее средств другой организацией; показ произведения — демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно или на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности; последующая передача в эфир — последующая передача в эфир ранее переданных в эфир произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания; программа для ЭВМ — объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения; произведение декоративно-прикладного искусства — двухмерное или трехмерное произведение искусства, перенесенное на предметы практического пользования, включая произведение художественного промысла или произведение, изготовляемое промышленным способом; публичный показ, публичное исполнение или сообщение для всеобщего сведения — любые показ, исполнение или сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимаются ли произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания в месте их сообщения или в другом месте одновременно с сообщением произведений фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания; режиссер — постановщик спектакля — лицо, осуществившее постановку театрального циркового, кукольного, эстрадного или иного спектакля (представления); репродуцирование (репрографическое воспроизведение) — факсимильное воспроизведение в любых размере и форме одного или более экземпляров оригиналов или копий письменных и других графических произведений путем фотокопирования или с помощью других технических средств, иных, чем издание; репрографическое воспроизведение не включает в себя хранение или воспроизведение указанных копий в электронной (включая цифровую) оптической или иной машиночитаемой форме; сдавать в прокат (в наем) — предоставлять экземпляр произведения или фонограммы во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды; сообщать — показывать, исполнять, передавать в эфир или совершать иное действие (за исключением распространения экземпляров произведения или фонограммы), посредством которого произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания становятся доступными для слухового и (или) зрительного восприятия, независимо от их фактического восприятия публикой; 167

сообщать для всеобщего сведения по кабелю — сообщать произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания для всеобщего сведения посредством кабеля, провода, оптического волокна или с помощью аналогичных средств; фонограмма — любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков; экземпляр произведения — копия произведения, изготовленная в любой материальной форме; экземпляр фонограммы — копия фонограммы на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме.

Ðàçäåë II Àâòîðñêîå ïðàâî Статья 5. Сфера действия авторского права 1. В соответствии с настоящим Законом авторское право распространяется: • на произведения, обнародованные либо необнародованные, но находящиеся в какойлибо объективной форме на территории Российской Федерации, независимо от гражданства авторов и их правопреемников; • на произведения, обнародованные либо необнародованные, но находящиеся в какойлибо объективной форме за пределами Российской Федерации, и признается за авторами — гражданами Российской Федерации и их правопреемниками; • на произведения, обнародованные либо необнародованные, но находящиеся в какойлибо объективной форме за пределами Российской Федерации, и признается за авторами (их правопреемниками) — гражданами других государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации. 2. Произведение также считается опубликованным в Российской Федерации, если в течение 30 дней после даты первого опубликования за пределами Российской Федерации оно было опубликовано на территории Российской Федерации. 3. При предоставлении на территории Российской Федерации охраны произведению в соответствии с международными договорами Российской Федерации автор произведения определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для обладания авторским правом.

Статья 6. Объект авторского права. Общие положения 1. Авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. 2. Авторское право распространяется как на обнародованные произведения, так и на необнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме: • письменной (рукопись, машинопись, нотная запись и т.д.); • устной (публичное произнесение, публичное исполнение и т.д.); • звуко- или видеозаписи (механической, магнитной, цифровой, оптической и т.д.); • изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и т.д.); • объемно-пространственной (скульптура, модель, макет, сооружение и т.д.); • в других формах. 3. Часть произведения (включая его название), которая удовлетворяет требованиям пункта 1 настоящей статьи и может использоваться самостоятельно, является объектом авторского права. 168

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû 4. Авторское право не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты. 5. Авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено. Передача права собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте, за исключением случаев, предусмотренных статьей 17 настоящего Закона.

Статья 7. Произведения, являющиеся объектами авторского права 1. Объектами авторского права являются: • литературные произведения (включая программы для ЭВМ); • драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения; • хореографические произведения и пантомимы; • музыкальные произведения с текстом или без текста; • аудиовизуальные произведения (кино-, теле- и видеофильмы, слайдфильмы, диафильмы и другие кино- и телепроизведения); • произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства; • произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства; • произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства; • фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии; • географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам; • другие произведения. 2. Охрана программ для ЭВМ распространяется на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код. 3. К объектам авторского права также относятся: • производные произведения (переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и другие переработки произведений науки, литературы и искусства); • сборники (энциклопедии, антологии, базы данных) и другие составные произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда. Производные произведения и составные произведения охраняются авторским правом независимо от того, являются ли объектами авторского права произведения, на которых они основаны или которые они включают.

Статья 8. Произведения, не являющиеся объектами авторского права Не являются объектами авторского права: • официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы; • государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и иные государственные символы и знаки); • произведения народного творчества; • сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер.

Статья 9. Возникновение авторского права. Презумпция авторства 1. Авторское право на произведение науки, литературы и искусства возникает в силу факта его создания. Для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей. 169

Обладатель исключительных авторских прав для оповещения о своих правах вправе использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из трех элементов:

©

• латинской буквы «С» в окружности: ; • имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав; • года первого опубликования произведения. 2. При отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения. 3. При опубликовании произведения анонимно или под псевдонимом (за исключением случая, когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его личности) издатель, имя или наименование которого обозначено на произведении при отсутствии доказательств иного, считается представителем автора в соответствии с настоящим Законом и в этом качестве имеет право защищать права автора и обеспечивать их осуществление. Это положение действует до тех пор, пока автор такого произведения не раскроет свою личность и не заявит о свое авторстве.

Статья 10. Соавторство 1. Авторское право на произведение, созданное совместным творческим трудом двух или более лиц (соавторство), принадлежит соавторам совместно, независимо от того, образует ли такое произведение одно неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение. Часть произведения признается имеющей самостоятельное значение, если она может быть использована независимо от других частей этого произведения. Каждый из соавторов вправе использовать созданную им часть произведения, имеющую самостоятельное значение, по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между ними. 2. Право на использование произведения в целом принадлежит соавторам совместно. Взаимоотношения соавторов могут определяться соглашением между ними. Если произведение соавторов образует одно неразрывное целое, то ни один из соавторов не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения.

Статья 11. Авторское право составителей сборников и других составных произведений 1. Автору сборника и других составных произведений (составителю) принадлежит авторское право на осуществленные им подбор или расположение материалов, представляющие результат творческого труда (составительство). Составитель пользуется авторским правом при условии соблюдения им прав авторов каждого из произведений, включенных в составное произведение. Авторы произведений, включенных в составное произведение, вправе использовать свои произведения независимо от составного произведения, если иное не предусмотрено авторским договором. Авторское право составителя не препятствует другим лицам осуществлять самостоятельный подбор или расположение тех же материалов для создания своих составных произведений. 2. Издателю энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий принадлежат исключительные права на использование таких изданий. Издатель вправе при любом использовании таких изданий указывать свое наименование либо требовать такого указания. Авторы произведений, включенных в такие издания, сохраняют исключительные права на использование своих произведений независимо от издания в целом. 170

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû Статья 12. Авторское право переводчиков и авторов других производных произведений 1. Переводчикам и авторам других производных произведений принадлежит авторское право на осуществленные ими перевод, переделку, аранжировку или другую переработку. Переводчик и автор другого производного произведения пользуется авторским правом на созданное им произведение при условии соблюдения им прав автора произведения, подвергшегося переводу, переделке, аранжировке или другой переработке. 2. Авторское право переводчиков и авторов других производных произведений не препятствует иным лицам осуществлять свои переводы и переработки тех же произведений.

Статья 13. Авторское право на аудиовизуальные произведения 1. Авторами аудиовизуального произведения являются: • режиссер-постановщик; • автор сценария (сценарист); • автор музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения (композитор). 2. Заключение договора на создание аудиовизуального произведения влечет за собой передачу авторами этого произведения, изготовителю аудиовизуального произведения исключительных прав на воспроизведение, распространение, публичное исполнение, сообщение по кабелю для всеобщего сведения, передачу в эфир или любое другое публичное сообщение аудиовизуального произведения, а также на субтитрирование и дублирование текста аудиовизуального произведения, если иное не предусмотрено в договоре. Указанные права действуют в течение срока действия авторского права на аудиовизуальное произведение. Изготовитель аудиовизуального произведения вправе при любом использовании этого произведения указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания. 3. При публичном исполнении аудиовизуального произведения автор музыкального произведения (с текстом или без текста) сохраняет право на вознаграждение за публичное исполнение его музыкального произведения. 4. Авторы произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение, как существовавших ранее (автор романа, положенного в основу сценария, и другие), так и созданных в процессе работы над ним (оператор-постановщик, художник-постановщик и другие), пользуются авторским правом каждый на свое произведение.

Статья 14. Авторское право на служебные произведения 1. Авторское право на произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя (служебное произведение), принадлежит автору служебного произведения. 2. Исключительные права на использование служебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное. Размер авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты устанавливаются договором между автором и работодателем. 3. Работодатель вправе при любом использовании служебного произведения указывать свое наименование либо требовать такого указания. 4. На создание в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий (пункт 2 статьи 11 настоящего Закона) положения настоящей статьи не распространяются. 171

Статья 15. Личные неимущественные права 1. Автору в отношении его произведения принадлежат следующие личные неимущественные права: • право признаваться автором произведения (право авторства); • право использовать или разрешать использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом либо без обозначения имени, то есть анонимно (право на имя); • право обнародовать или разрешать обнародовать произведение в любой форме (право на обнародование), включая право на отзыв; • право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора (право на защиту репутации автора). 2. Автор имеет право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения (право на отзыв) при условии возмещения пользователю причиненных таким решением убытков, включая упущенную выгоду. Если произведение уже было обнародовано, автор обязан публично оповестить о его отзыве. При этом он вправе изъять за свой счет из обращения ранее изготовленные экземпляры произведения. При создании служебных произведений положения настоящего пункта не применяются. 3. Личные неимущественные права принадлежат автору независимо от его имущественных прав и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав на использование произведения.

Статья 16. Имущественные права 1. Автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом. 2. Исключительные права автора на использование произведения означают право осуществлять или разрешать следующие действия: • воспроизводить произведение (право на воспроизведение); • распространять экземпляры произведения любым способом: продавать, сдавать в прокат и т.д. (право на распространение); • импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (право на импорт); • публично показывать произведение (право на публичный показ); • публично исполнять произведение (право на публичное исполнение); • сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир (право на передачу в эфир); • сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств (право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю); • переводить произведение (право на перевод); • переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение (право на переработку). Исключительные права автора на использование дизайнерского, архитектурного, градостроительного и садово-паркового проектов включают также практическую реализацию таких проектов. Автор принятого архитектурного проекта вправе требовать от заказчика предоставления права на участие в реализации своего проекта при разработке документации для строительства и при строительстве здания или сооружения, если иное не предусмотрено в договоре. 3. Если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения. 172

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû Право на распространение экземпляров произведения путем сдачи их в прокат принадлежит автору независимо от права собственности на эти экземпляры. 4. Размер и порядок исчисления авторского вознаграждения за каждый вид использования произведения устанавливаются в авторском договоре, а также в договорах, заключаемых организациями, управляющими имущественными правами авторов на коллективной основе, с пользователями. 5. Ограничения указанных в пункте 2 настоящей статьи прав авторов устанавливаются статьями 17-26 настоящего Закона при условии, что такое использование не наносит неоправданного ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора.

Статья 17. Право доступа к произведениям изобразительного искусства. Право следования 1. Автор произведения изобразительного искусства вправе требовать от собственника произведения предоставления возможности осуществления права на воспроизведение своего произведения (право доступа). При этом от собственника произведения нельзя требовать доставки произведения автору. 2. Переход права собственности на произведение изобразительного искусства (возмездно или безвозмездно) от автора к другому лицу означает первую продажу этого произведения. В каждом случае публичной перепродажи произведения изобразительного искусства (через аукцион, галерею изобразительного искусства, художественный салон, магазин и так далее) по цене, превышающей предыдущую не менее чем на 20 процентов, автор имеет право на получение от продавца вознаграждения в размере 5 процентов от перепродажной цены (право следования). Указанное право является неотчуждаемым и переходит только к наследникам автора по закону на срок действия авторского права.

Статья 18. Воспроизведение произведения в личных целях без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения 1. Допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения воспроизведение правомерно обнародованного произведения исключительно в личных целях, за исключением случаев, предусмотренных статьей 26 настоящего Закона. 2. Положение пункта 1 настоящей статьи не применяется в отношении: • воспроизведения произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений; • воспроизведения баз данных или существенных частей из них; • воспроизведения программ для ЭВМ, за исключением случаев, предусмотренных статьей 25 настоящего Закона; • репродуцирования книг (полностью) и нотных текстов.

Статья 19. Использование произведения без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения Допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования: 1) цитирование в оригинале и в переводе в научных, исследовательских, полемических, критических и информационных целях из правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати; 2) использование правомерно обнародованных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, в радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью; 173

3) воспроизведение в газетах, передача в эфир или сообщение по кабелю для всеобщего сведения правомерно опубликованных в газетах или журналах статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам или переданных в эфир произведений такого же характера в случаях, когда такие воспроизведение, передача в эфир или сообщение по кабелю не были специально запрещены автором; 4) воспроизведение в газетах, передача в эфир или сообщение по кабелю для всеобщего сведения публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и других аналогичных произведений в объеме, оправданном информационной целью. При этом за автором сохраняется право на опубликование таких произведений в сборниках; 5) воспроизведение или сообщение для всеобщего сведения в обзорах текущих событий средствами фотографии, путем передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения по кабелю произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью. При этом за автором сохраняется право на опубликование таких произведений в сборниках; 6) воспроизведение правомерно обнародованных произведений без извлечения прибыли рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых, кроме произведений, специально созданных для таких способов воспроизведения.

Статья 20. Использование произведений путем репродуцирования Допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования репродуцирования в единичном экземпляре без извлечения прибыли: 1) правомерно опубликованного произведения библиотеками и архивами для восстановления, замены, утраченных или испорченных экземпляров, предоставления экземпляров, произведения другим библиотекам, утратившим по каким-либо причинам произведения из своих фондов; 2) отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических изданиях, коротких отрывков из правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) библиотеками и архивами по запросам физических лиц в учебных и исследовательских целях; 3) отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических изданиях, коротких отрывков из правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) образовательными учреждениями для аудиторных занятий.

Статья 21. Свободное использование произведений, постоянно расположенных в местах, открытых для свободного посещения Допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения воспроизведение, передача в эфир или сообщение для всеобщего сведения по кабелю произведений архитектуры, фотографии, изобразительного искусства, которые постоянно расположены в месте, открытом для свободного посещения за исключением случаев, когда изображение произведения является основным объектом таких воспроизведений, передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения по кабелю или когда изображение произведения используется для коммерческих целей.

Статья 22. Свободное публичное исполнение Допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения публичное исполнение музыкальных произведений во время официальных и религиозных церемоний, а также похорон в объеме, оправданном характером таких церемоний.

Статья 23. Свободное воспроизведение для судебных целей Допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения воспроизведение произведений для судебного производства в объеме, оправданном этой целью. 174

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû Статья 24. Свободная запись краткосрочного пользования, производимая организациями эфирного вещания Организация эфирного вещания может без согласия автора и без выплаты дополнительного вознаграждения делать запись краткосрочного пользования того произведения, в отношении которого эта организация получила право на передачу в эфир, при условии, что такая запись производится организацией эфирного вещания с помощью ее собственного оборудования и для ее собственных передач. При этом организация обязана уничтожить такую запись в течение шести месяцев после ее изготовления, если более продолжительный срок не был согласован с автором записанного произведения. Такая запись может быть сохранена без согласия автора произведения в официальных архивах, если запись носит исключительно документальный характер.

Статья 25. Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ 1. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, вправе без получения разрешения автора или иного обладателя исключительных прав на использование произведения и без выплаты дополнительного вознаграждения: 1)внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения, осуществляемые исключительно в целях ее функционирования на технических средствах пользователя, осуществлять любые действия, связанные с функционированием программы для ЭВМ или базы данных в соответствии с ее назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с автором; 2)изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей и для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда оригинал программы для ЭВМ или базы данных утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована для иных целей, чем указано в подпункте 1 настоящего пункта, и должна быть уничтожена в случае, если владение экземпляром этой программы для ЭВМ или базы данных перестает быть правомерным. 2. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия автора или иного обладателя исключительных прав и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой, при соблюдении следующих условий: 1)информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников; 2)указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию; 3)информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, если это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления любого другого действия, нарушающего авторское право. 175

3. Применение положений настоящей статьи не должно наносить неоправданного ущерба нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного обладателя исключительных прав на программу для ЭВМ или базу данных.

Статья 26. Воспроизведение произведения в личных целях без согласия автора с выплатой авторского вознаграждения 1. В изъятие из положений статей 37 и 38 настоящего Закона допускается без согласия автора произведения, исполнителя и производителя фонограммы, но с выплатой им вознаграждения воспроизведение аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения исключительно в личных целях. 2. Вознаграждение за воспроизведение, указанное в пункте 1 настоящей статьи, выплачивается изготовителями или импортерами оборудования (аудио- и видеомагнитофоны, иное оборудование) и материальных носителей (звуко- и (или) видеопленки и кассеты, лазерные диски, компакт-диски, иные материальные носители), используемых для такого воспроизведения. Сбор и распределение этого вознаграждения осуществляются одной из организаций, управляющих имущественными правами авторов, производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе, в соответствии с соглашением между этими организациями (статья 44 настоящего Закона). Если этим соглашением не предусмотрено иное, указанное вознаграждение распределяется в следующей пропорции: сорок процентов — авторам, тридцать процентов — исполнителям, тридцать процентов — производителям фонограмм. Размер вознаграждения и условия его выплаты определяются соглашением между указанными изготовителями и импортерами, с одной стороны, и организациями, управляющими имущественными правами авторов, производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе, с другой стороны, а в случае, если стороны не достигнут такого соглашения, — специально уполномоченным органом Российской Федерации. 3. Вознаграждение не выплачивается применительно к оборудованию и материальным носителям, указанным в абзаце первом пункта 2 настоящей статьи, которые являются предметом экспорта, а также к профессиональному оборудованию, не предназначенному для использования в домашних условиях.

Статья 27. Срок действия авторского права 1. Авторское право действует в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти, кроме случаев, предусмотренных настоящей статьей. Право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора охраняются бессрочно. 2. Автор вправе в том же порядке, в каком назначается исполнитель завещания, указать лицо, на которое он возлагает охрану права авторства, права на имя и права на защиту своей репутации после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно. При отсутствии таких указаний охрана права авторства, права на имя и права на защиту репутации автора после его смерти осуществляется его наследниками или специально уполномоченным органом Российской Федерации, который осуществляет такую охрану, если наследников нет или их авторское право прекратилось. 3. Авторское право на произведение, обнародованное анонимно или под псевдонимом, действует в течение 50 лет после даты его правомерного обнародования. Если в течение указанного срока автор произведения, выпущенного анонимно или под псевдонимом, раскроет свою личность или его личность не будет далее оставлять сомнений, то применяется положение абзаца первого пункта 1 настоящей статьи. 4. Авторское право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни и 50 лет после смерти последнего автора, пережившего других соавторов. 5. Авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет после смерти автора, действует в течение 50 лет после его выпуска. 176

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû В случае, если автор был репрессирован и реабилитирован посмертно, то срок охраны прав, предусмотренный настоящей статьей, начинает действовать с 1 января года, следующего за годом реабилитации. В случае, если автор работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, то срок охраны авторских прав, предусмотренный настоящей статьей, увеличивается на 4 года. 6. Исчисление сроков, предусмотренных настоящей статьей, начинается с 1 января года, следующего за годом, в котором имел место юридический факт, являющийся основанием для начала течения срока.

Статья 28. Общественное достояние 1. Истечение срока действия авторского права на произведения означает их переход в общественное достояние. Произведения, которым на территории Российской Федерации никогда не предоставлялась охрана, также считаются перешедшими в общественное достояние. 2. Произведения, перешедшие в общественное достояние, могут свободно использоваться любым лицом без выплаты авторского вознаграждения. При этом должно соблюдаться право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора (статья 15 настоящего Закона). 3. Правительством Российской Федерации могут устанавливаться случаи выплаты специальных отчислений за использование на территории Российской Федерации произведений, перешедших в общественное достояние. Такие отчисления выплачиваются в профессиональные фонды авторов, а также организациям, управляющим имущественными правами авторов на коллективной основе, и не могут превышать одного процента от прибыли, полученной за использование таких произведений.

Статья 29. Переход авторского права по наследству Авторское право переходит по наследству. Не переходит по наследству право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора произведения. Наследники автора вправе осуществлять защиту указанных прав. Эти правомочия наследников сроком не ограничиваются. При отсутствии наследников автора защиту указанных прав осуществляет специально уполномоченный орган Российской Федерации.

Статья 30. Передача имущественных прав. Авторский договор 1. Имущественные права, указанные в статье 16 настоящего Закона, могут передаваться только по авторскому договору, за исключением случаев, предусмотренных статьями 18-26 настоящего Закона. Передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав. 2. Авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам. Право запрещать использование произведения другим лицам может осуществляться автором произведения, если лицо, которому переданы исключительные права, не осуществляет защиту этого права. 3. Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом. 4. Права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное. 177

Статья 31. Условия авторского договора 1. Авторский договор должен предусматривать: способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территорию, на которые передается право; размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора. При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора. При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации. 2. Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными. Предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, неизвестные на момент заключения договора. 3. Вознаграждение определяется в авторском договоре в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения или, если это невозможно осуществить в связи с характером произведения или особенностями его использования, в виде зафиксированной в договоре суммы либо иным образом. Минимальные ставки авторского вознаграждения устанавливаются Советом Министров — Правительством Российской Федерации. Минимальные размеры авторского вознаграждения индексируются одновременно с индексацией минимальных размеров заработной платы. Если в авторском договоре об издании или ином воспроизведении произведения вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен максимальный тираж произведения. 4. Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором. 5. Предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем. 6. Условие авторского договора, ограничивающее автора в создании в будущем произведений на данную тему или в данной области, является недействительным. 7. Условия авторского договора, противоречащие положениям настоящего Закона, являются недействительными.

Статья 32. Форма авторского договора 1. Авторский договор должен быть заключен в письменной форме. Авторский договор об использовании произведений в периодической печати может быть заключен в устной форме. 2. При продаже экземпляров программ для ЭВМ и баз данных и предоставлении массовым пользователям доступа к ним допускается применение особого порядка заключения договоров, установленного Законом Российской Федерации «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных».

Статья 33. Авторский договор заказа 1. По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику. 2. Заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Размер, порядок и сроки выплаты аванса устанавливаются в договоре по соглашению сторон.

Статья 34. Ответственность по авторскому договору 1. Сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по авторскому договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду. 2. Если автор не представил заказное произведение в соответствии с условиями договора заказа, он обязан возместить реальный ущерб, причиненный заказчику. 178

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû

Ðàçäåë IV Êîëëåêòèâíîå óïðàâëåíèå èìóùåñòâåííûìè ïðàâàìè Статья 44. Цели коллективного управления имущественными правами 1. В целях обеспечения имущественных прав авторов, исполнителей, производителей фонограмм и иных обладателей авторских и смежных прав в случаях, когда их практическое осуществление в индивидуальном порядке затруднительно (публичное исполнение, в том числе на радио и телевидении, воспроизведение произведения путем механической, магнитной и иной записи, репродуцирование и другие случаи), могут создаваться организации, управляющие имущественными правами указанных лиц на коллективной основе. Такие организации создаются непосредственно обладателями авторских и смежных прав и действуют в пределах полученных от них полномочий на основе устава, утверждаемого в порядке, установленном законодательством. 2. Допускается создание либо отдельных организаций по различным правам и различным категориям обладателей прав, либо организаций, управляющих разными правами в интересах разных категорий обладателей прав, либо одной организации, одновременно управляющей авторскими и смежными правами.

Статья 45. Организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе 1. В соответствии с настоящим Законом организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, не вправе заниматься коммерческой деятельностью. По отношению к деятельности такой организации не применяются ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством. 2. Полномочия на коллективное управление имущественными правами передаются непосредственно обладателями авторских и смежных прав добровольно на основе письменных договоров, а также по соответствующим договорам с иностранными организациями, управляющими аналогичными правами. Такие договоры не являются авторскими, и на них не распространяются положения статей 30-34 настоящего Закона. Любой автор, его наследник или иной обладатель авторских и смежных прав, охраняемых в соответствии с разделом III настоящего Закона, вправе передать по договору осуществление своих имущественных прав такой организации, а организация обязана принять на себя осуществление этих прав на коллективной основе, если управление такой категорией прав относится к уставной деятельности этой организации. Указанные организации не вправе осуществлять использование произведений и объектов смежных прав, полученных для управления на коллективной основе. 3. На основе полномочий, полученных в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, предоставляет лицензии пользователям на соответствующие способы использования произведений и объектов смежных прав. Условия таких лицензий должны быть одинаковыми для всех пользователей одной категории. Указанные организации не вправе отказать в выдаче лицензии пользователю без достаточных на то оснований. Такие лицензии разрешают использование предусмотренными в них способами всех произведений и объектов смежных прав и предоставляются от имени всех обладателей авторских и смежных прав, включая и тех, которые не передали организации полномочий в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи. Все возможные имущественные претензии обладателей авторских и смежных прав к пользователям, связанные с использованием их произведений и объектов смежных прав по таким лицензиям, должны быть урегулированы организацией, предоставляющей такие лицензии.

179

4. Организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, вправе сохранять невостребованное вознаграждение, включая его в распределяемые суммы или обращая на другие цели в интересах представляемых ею обладателей авторских и смежных прав по истечении трех лет с даты его поступления на счет организации.

Статья 46. Функции организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе Организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, должна выполнять от имени представляемых ею обладателей авторских и смежных прав и на основе полученных от них полномочий следующие функции: 1) согласовывать с пользователями размер вознаграждения и другие условия, на которых выдаются лицензии; 2) предоставлять лицензии пользователям на использование прав, управлением которых занимается такая организация; 3) согласовывать с пользователями размер вознаграждения в тех случаях, когда эта организация занимается сбором такого вознаграждения без выдачи лицензии (пункт 2 статьи 26, пункты 2 и 3 статьи 39 настоящего Закона); 4) собирать предусмотренное лицензиями вознаграждение и (или) вознаграждение, предусмотренное пунктом 3 настоящей статьи; 5) распределять и выплачивать собранное в соответствии с пунктом 4 настоящей статьи вознаграждение предоставляемым ею обладателям авторских и смежных прав; 6) совершать любые юридические действия, необходимые для защиты прав, управлением которых занимается такая организация; 7) осуществлять иную деятельность в соответствии с полномочиями, полученными от обладателей авторских и смежных прав.

Статья 47. Обязанности организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе 1. Деятельность организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе, осуществляется в интересах обладателей авторских и смежных прав, представляемых такой организацией. В этих целях организация должна выполнять следующие обязанности: 1)одновременно с выплатой вознаграждения представлять обладателям авторских и смежных прав отчеты, содержащие сведения об использовании их прав; 2)использовать собранное в соответствии с положениями пункта 4 статьи 46 настоящего Закона вознаграждение исключительно для распределения и выплаты обладателям авторских и смежных прав. При этом организация вправе вычитать из собранного вознаграждения суммы на покрытие своих фактических расходов по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения, а также суммы, которые направляются в специальные фонды, создаваемые этой организацией с согласия и в интересах представляемых ею обладателей авторских и смежных прав; 3)распределять и регулярно выплачивать собранные суммы вознаграждения, за вычетом сумм, указанных в подпункте 2 настоящего пункта, пропорционально фактическому использованию произведений и объектов смежных прав. 2. Обладатели авторских и смежных прав, не предоставившие полномочий организации в отношении сбора вознаграждения, предусмотренного в пункте 4 статьи 46 настоящего Закона, вправе потребовать от организации выплатить причитающееся им вознаграждение в соответствии с произведенным распределением, а также исключить свои произведения и объекты смежных прав из лицензий, предоставляемых этой организацией пользователям.

180

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû

Ðàçäåë V Çàùèòà àâòîðñêèõ è ñìåæíûõ ïðàâ Статья 48. Нарушение авторских и смежных прав. Контрафактные экземпляры произведения и фонограммы 1. За нарушение предусмотренных настоящим Законом авторских и смежных прав наступает гражданская, уголовная и административная ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. 2. Физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований настоящего Закона, является нарушителем авторских и смежных прав. 3. Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав. 4. Контрафактными являются также экземпляры охраняемых в Российской Федерации в соответствии с настоящим Законом произведений и фонограмм, импортируемые без согласия обладателей авторских и смежных прав в Российскую Федерацию из государства, в котором эти произведения и фонограммы никогда не охранялись или перестали охраняться.

Статья 49. Гражданско-правовые и иные меры защиты авторских и смежных прав 1. Обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя: 1)признания прав; 2)восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушению; 3)возмещение убытков, включая упущенную выгоду; 4)взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо возмещения убытков; 5)выплаты компенсации в сумме от 10 до 50 000 минимальных размеров оплаты труда, устанавливаемых законодательством Российской Федерации, определяемой по усмотрению суда или арбитражного суда, вместо возмещения убытков или взыскания дохода; 6)принятия иных предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав. Указанные в подпунктах 3,4,5 настоящего пункта меры применяются по выбору обладателя авторских и смежных прав. 2. Помимо возмещения убытков, взыскания дохода или выплаты компенсации в твердой сумме суд или арбитражный суд за нарушение авторских или смежных прав взыскивает штраф в размере 10 процентов от суммы, присужденной судом в пользу истца. Сумма штрафов направляется в установленном законодательством порядке в соответствующие бюджеты. 3. За защитой своего права обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд, третейский суд, орган дознания, органы предварительного следствия в соответствии с их компетенцией. 4. Контрафактные экземпляры произведений или фонограмм подлежат обязательной конфискации по решению суда или судьи единолично, а также по решению арбитражного суда. Конфискованные контрафактные экземпляры произведений или фонограмм подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи обладателю авторских или смежных прав по его просьбе. Суд или судья единолично, а также арбитражный суд может вынести решение о конфискации материалов и оборудования, используемых для изготовления и воспроизведения контрафактных экземпляров произведений или фонограмм. 181

Статья 50. Способы обеспечения иска по делам о нарушении авторских и смежных прав 1. Суд или судья единолично, а также арбитражный суд может вынести определение о запрещении ответчику либо лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских и смежных прав, совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт или иное предусмотренное настоящим Законом использование, а также транспортировку, хранение или владение с целью выпуска в гражданский оборот экземпляров произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными). 2. Суд или судья единолично, а также арбитражный суд может вынести определение о наложении ареста и изъятии всех экземпляров произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также материалов и оборудования, предназначенных для их изготовления и воспроизведения. При наличии достаточных данных о нарушении авторских или смежных прав орган дознания, следователь, суд или судья единолично обязаны принять меры для розыска и наложения ареста на экземпляры произведений или фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для изготовления и воспроизведения указанных экземпляров произведений или фонограмм, включая в необходимых случаях меры по их изъятию и передаче на ответственное хранение.

Çàêîí ÐÔ îò 23 ñåíòÿáðÿ 1992 ã. № 3523-1 «Î ïðàâîâîé îõðàíå ïðîãðàìì äëÿ ýëåêòðîííûõ âû÷èñëèòåëüíûõ ìàøèí è áàç äàííûõ» Глава 1. Общие положения Глава 2. Исключительные авторские права Глава 3. Использование программ для ЭВМ и баз данных Глава 4. Защита прав

(ст. 1-7) (ст. 8-13) (ст. 14-16) (ст. 17-20)

Ãëàâà 1. Îáùèå ïîëîæåíèÿ Статья 1. Основные понятия 1. Основные понятия, применяемые в настоящем Законе: программа для ЭВМ — это объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования электронных вычислительных машин (ЭВМ) и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата. Под программой для ЭВМ подразумеваются также подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения; база данных — это объективная форма представления и организации совокупности данных (например, статей, расчетов), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ; адаптация программы для ЭВМ или базы данных — это внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях обеспечения функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя; модификация (переработка) программы для ЭВМ или базы данных — это любые их изменения, не являющиеся адаптацией; декомпилирование программы для ЭВМ — это технический прием, включающий преобразование объектного кода в исходный текст в целях изучения структуры и кодирования программы для ЭВМ; воспроизведение программы для ЭВМ или базы данных — это изготовление одного или более экземпляров программы для ЭВМ или базы данных в любой материальной форме, а также их запись в память ЭВМ; распространение программы для ЭВМ или базы данных — это предоставление доступа к воспроизведенной в любой материальной форме программе для ЭВМ или базе данных, в том числе сетевыми и иными способами, а также путем продажи, проката, сдачи внаем, предоставления взаймы, включая импорт для любой из этих целей; выпуск в свет (опубликование) программы для ЭВМ или базы данных — это предоставление экземпляров программы для ЭВМ или базы данных с согласия автора неопределенному кругу лиц (в том числе путем записи в память ЭВМ и выпуска печатного текста), при условии, что количество таких экземпляров должно удовлетворять потребности этого круга лиц, принимая во внимание характер указанных произведений; использование программы для ЭВМ или базы данных — это выпуск в свет, воспроизведение, распространение и иные действия по их введению в хозяйственный оборот (в том числе в модифицированной форме). Не признается использованием программы для ЭВМ или базы данных передача средствами массовой информации сообщений о выпущенной в свет программе для ЭВМ или базе данных. 183

2. Под правообладателем в настоящем Законе понимается автор, его наследник, а также любое физическое или юридическое лицо, которое обладает исключительными имущественными правами, полученными в силу закона или договора.

Статья 2. Отношения, регулируемые настоящим Законом 1. Настоящим Законом и принимаемыми на его основе законодательными актами республик в составе Российской Федерации регулируются отношения, связанные с созданием, правовой охраной и использованием программ для ЭВМ и баз данных. 2. Программы для ЭВМ и базы данных относятся настоящим Законом к объектам авторского права. Программам для ЭВМ предоставляется правовая охрана как произведениям литературы, а базам данных — как сборникам.

Статья 3. Объект правовой охраны 1. Авторское право распространяется на любые программы для ЭВМ и базы данных, как выпущенные, так и не выпущенные в свет, представленные в объективной форме, независимо от их материального носителя, назначения и достоинства. 2. Авторское право распространяется на программы для ЭВМ и базы данных, являющиеся результатом творческой деятельности автора. Творческий характер деятельности автора предполагается до тех пор, пока не доказано обратное. 3. Предоставляемая настоящим Законом правовая охрана распространяется на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код. 4. Предоставляемая настоящим Законом правовая охрана распространяется на базы данных, представляющие собой результат творческого труда по подбору и организации данных. Базы данных охраняются независимо от того, являются ли данные, на которых они основаны или которые они включают, объектами авторского права. 5. Предоставляемая настоящим Законом правовая охрана не распространяется на идеи и принципы, лежащие в основе программы для ЭВМ или базы данных или какого-либо их элемента, в том числе на идеи и принципы организации интерфейса и алгоритма, а также языки программирования. 6. Авторское право на программы для ЭВМ и базы данных не связано с правом собственности на их материальный носитель. Любая передача прав на материальный носитель не влечет за собой передачи каких-либо прав на программы для ЭВМ и базы данных.

Статья 4. Условия признания авторского права 1. Авторское право на программу для ЭВМ или базу данных возникает в силу их создания. Для признания и осуществления авторского права на программу для ЭВМ или базу данных не требуется депонирования, регистрации или соблюдения иных формальностей. 2. Правообладатель для оповещения о своих правах может, начиная с первого выпуска в свет программы для ЭВМ или базы данных, использовать знак охраны авторского права, состоящий из трех элементов: • буквы С в окружности или в круглых скобках; • наименования (имени) правообладателя; • года первого выпуска программы для ЭВМ или базы данных в свет.

Статья 5. Авторское право на базу данных 1. Авторское право на базу данных, состоящую из материалов, не являющихся объектами авторского права, принадлежит лицам, создавшим базу данных. 2. Авторское право на базу данных признается при условии соблюдения авторского права на каждое из произведений, включенных в эту базу данных. 3. Авторское право на каждое из произведений, включенных в базу данных, сохраняется. Эти произведения могут использоваться независимо от такой базы данных. 184

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû 4. Авторское право на базу данных не препятствует другим лицам осуществлять самостоятельный подбор и организацию произведений и материалов, входящих в эту базу данных.

Статья 6. Срок действия авторского права 1. Авторское право действует с момента создания программы для ЭВМ или базы данных в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора. 2. Срок окончания действия авторского права на программу для ЭВМ и базу данных, созданные в составе, исчисляется со времени смерти последнего автора, пережившего других соавторов. 3. Авторское право на программу для ЭВМ или базу данных, выпущенные анонимно или под псевдонимом, действует с момента их выпуска в свет в течение 50 лет. Если автор программы для ЭВМ или базы данных, выпущенных в свет анонимно или под псевдонимом, раскроет свою личность в течение указанного срока или принятый автором псевдоним не оставляет сомнений в его личности, то применяется срок охраны, предусмотренный пунктом 1 данной статьи. 4. Личные права автора на программу для ЭВМ или базу данных охраняются бессрочно.

Статья 7. Сфера действия настоящего Закона Авторское право на программу для ЭВМ или базу данных, впервые выпущенные в свет на территории Российской Федерации либо не выпущенные в свет, но находящиеся на ее территории в какой-либо объективной форме, действует на территории Российской Федерации. Оно признается за автором, его наследниками или иными правопреемниками автора независимо от гражданства. Авторское право признается также за гражданами Российской Федерации, программа для ЭВМ или база данных которых выпущена в свет или находится в какой-либо объективной форме на территории иностранного государства, или за их правопреемниками. За другими лицами авторское право на программу для ЭВМ или базу данных, впервые выпущенные в свет или находящиеся в какой-либо объективной форме на территории иностранного государства, признается в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Ãëàâà 2. Èñêëþ÷èòåëüíûå àâòîðñêèå ïðàâà Статья 8. Авторство 1. Автором программы для ЭВМ или базы данных признается физическое лицо, в результате творческой деятельности которого они созданы. Если программа для ЭВМ или база данных созданы совместной творческой деятельностью двух и более физических лиц, то независимо от того, состоит программа для ЭВМ или база данных из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение, или является неделимой, каждое из этих лиц признается автором такой программы для ЭВМ или базы данных. 2. В случае, если части программы для ЭВМ или базы данных имеют самостоятельное значение, каждый из авторов имеет право авторства на созданную им часть.

Статья 9. Личные права Автору программы для ЭВМ или базы данных независимо от его имущественных прав принадлежат следующие личные права: • право авторства — то есть право считаться автором программы для ЭВМ или базы данных; • право на имя — то есть право определять форму указания имени автора в программе для ЭВМ или базе данных: под своим именем, под условным именем (псевдонимом) или анонимно; • право на неприкосновенность (целостность) — то есть право на защиту как самой программы для ЭВМ или базы данных, так и их названий от всякого рода искажений или иных посягательств, способных нанести ущерб чести и достоинству автора. 185

Статья 10. Имущественные права Автору программы для ЭВМ или базы данных или иному правообладателю принадлежит исключительное право осуществлять и (или) разрешать осуществление следующих действий: • выпуск в свет программы для ЭВМ или базы данных; • воспроизведение программы для ЭВМ или базы данных (полное или частичное) в любой форме, любыми способами; • распространение программы для ЭВМ или базы данных; • модификацию программы для ЭВМ или базы данных, в том числе перевод программы для ЭВМ или базы данных с одного языка на другой; • иное использование программы для ЭВМ или базы данных.

Статья 11. Передача имущественных прав 1. Имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных могут быть переданы полностью или частично другим физическим или юридическим лицам по договору. Договор заключается в письменной форме и должен устанавливать следующие существенные условия: объем и способы использования программы для ЭВМ или базы данных, порядок выплаты и размер вознаграждения, срок действия договора. 2. Имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных переходят по наследству в установленном законом порядке.

Статья 12. Имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей 1. Имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или по заданию работодателя, принадлежат работодателю, если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное. 2. Порядок выплаты и размер вознаграждения устанавливаются договором между автором и работодателем.

Статья 13. Право на регистрацию 1. Правообладатель всех имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных непосредственно или через своего представителя в течение срока действия авторского права может по своему желанию зарегистрировать программу для ЭВМ или базу данных путем подачи заявки в Российское агентство по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологии интегральных микросхем (далее — Агентство). 2. Заявка на официальную регистрацию программы для ЭВМ или базы данных (далее — заявка на регистрацию) должна относиться к одной программе для ЭВМ или одной базе данных. Заявка на регистрацию должна содержать: • заявление на официальную регистрацию программы для ЭВМ или базы данных с указанием правообладателя, а также автора, если он не отказался быть упомянутым в качестве такового, и их местонахождения (местожительства); • депонируемые материалы, идентифицирующие программу для ЭВМ или базу данных, включая реферат; • документ, подтверждающий уплату регистрационного сбора в установленном размере или основания для освобождения от уплаты регистрационного сбора, а также для уменьшения его размера. Правила оформления заявки на регистрацию определяет Агентство. 3. После поступления заявки на регистрацию Агентство проверяет наличие необходимых документов и их соответствие требованиям, изложенным в пункте 2 данной статьи. При положительном результате проверки Агентство вносит программу для ЭВМ или базу данных соответственно в Реестр программ для ЭВМ или Реестр баз данных, выдает заявителю свидетельство об официальной регистрации, публикует сведения о зарегистрированных программах для ЭВМ и базах данных в официальном бюллетене Агентства. 186

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû

4.

5.

6.

7.

По запросу Агентства или по собственной инициативе заявитель вправе до публикации сведений в официальном бюллетене дополнять, уточнять и исправлять материалы заявки. Порядок официальной регистрации, формы свидетельств об официальной регистрации, состав указываемых в них данных устанавливаются Агентством. Агентством также определяется перечень сведений, публикуемых в официальном бюллетене. Договор о полной уступке всех имущественных прав на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных подлежит регистрации в Агентстве. Договоры о передаче имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных могут быть зарегистрированы в Агентстве по соглашению сторон. Сведения, внесенные в Реестр программ для ЭВМ или Реестр баз данных, считаются достоверными до тех пор, пока не доказано обратное. Ответственность за достоверность указанных сведений несет заявитель. За осуществление действий, связанных с официальной регистрацией программ для ЭВМ и баз данных, договоров, и публикацию сведений взимаются регистрационные сборы. Размеры, сроки уплаты регистрационных сборов, а также основания для освобождения от их уплаты или уменьшения их размеров устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Ãëàâà 3. Èñïîëüçîâàíèå ïðîãðàìì äëÿ ÝÂÌ è áàç äàííûõ Статья 14. Использование программы для ЭВМ или базы данных по договору с правообладателем 1. Использование программы для ЭВМ или базы данных третьими лицами (пользователями) осуществляется на основании договора с правообладателем, за исключением случаев, указанных в статье 16 настоящего Закона. 2. Договор на использование программы для ЭВМ или базы данных заключается в письменной форме. 3. При продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных допускается применение особого порядка заключения договоров, например путем изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных.

Статья 15. Свободное воспроизведение и адаптация программы для ЭВМ или базы данных 1. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, вправе без получения дополнительного разрешения правообладателя осуществлять любые действия, связанные с функционированием программы для ЭВМ или базы данных в соответствии с ее назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ, а также исправление явных ошибок. Запись и хранение в памяти ЭВМ допускаются в отношении одной ЭВМ или одного пользователя в сети, если иное не предусмотрено договором с правообладателем. 2. В изъятие из положений абзаца третьего статьи 10 настоящего Закона лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, вправе без согласия правообладателя и без выплаты ему дополнительного вознаграждения: • осуществлять адаптацию программы для ЭВМ или базы данных; • изготавливать или поручать изготовление копии программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей и при необходимости (в случае, когда оригинал программы для ЭВМ или базы данных утерян, уничтожен или стал непригодным для использования) для замены правомерно приобретенного экземпляра. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована для иных целей и должна быть уничтожена в случае, если дальнейшее использование этой программы для ЭВМ или базы данных перестает быть правомерным. 187

3. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения декомпилировать или поручать декомпилирование программы для ЭВМ с тем, чтобы изучать кодирование и структуру этой программы при следующих условиях: • информация, необходимая для взаимодействия независимо разработанной данным лицом программы для ЭВМ с другими программами, недоступна из других источников; • информация, полученная в результате этого декомпилирования, может использоваться лишь для организации взаимодействия независимо разработанной данным лицом программы для ЭВМ с другими программами, а не для составления новой программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ или для осуществления любого другого действия, нарушающего авторское право; • декомпилирование осуществляется в отношении только тех частей программы для ЭВМ, которые необходимы для организации такого взаимодействия.

Статья 16. Свободная перепродажа экземпляра программы для ЭВМ или базы данных Перепродажа или передача иным способом права собственности либо иных вещных прав на экземпляр программы для ЭВМ или базы данных после первой продажи или другой передачи права собственности на этот экземпляр допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему дополнительного вознаграждения.

Ãëàâà 4. Çàùèòà ïðàâ Статья 17. Нарушение авторского права. Контрафактные экземпляры программы для ЭВМ или базы данных 1. Физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований настоящего Закона в отношении исключительных прав правообладателей, в том числе ввозит в Российскую Федерацию экземпляры программы для ЭВМ или базы данных, изготовленные без разрешения их правообладателей, является нарушителем авторского права. 2. Контрафактными признаются экземпляры программы для ЭВМ или базы данных, изготовление или использование которых влечет за собой нарушение авторского права. 3. Контрафактными являются также экземпляры охраняемой в Российской Федерации в соответствии с настоящим Законом программы для ЭВМ или базы данных, ввозимых в Российскую Федерацию из государства, в котором эта программа для ЭВМ или база данных никогда не охранялись или перестали охраняться законом.

Статья 18. Защита прав на программу для ЭВМ и базу данных 1. Автор программы для ЭВМ или базы данных и иные правообладатели вправе требовать: • признания прав; • восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; • возмещения причиненных убытков, в размер которых включается сумма доходов, неправомерно полученных нарушителем; • выплаты нарушителем компенсации в определяемой по усмотрению суда, арбитражного или третейского суда сумме от 5000-кратного до 50 000-кратного установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда в случаях нарушения с целью извлечения прибыли вместо возмещения убытков; • помимо возмещения убытков или выплаты компенсации по усмотрению суда или арбитражного суда может быть взыскан штраф в размере десяти процентов от суммы, присужденной судом или арбитражным судом в пользу истца, в доход республиканского бюджета Российской Федерации; 188

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû • принятия иных предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав. 2. За защитой своего права правообладатели могут обратиться в суд, арбитражный или третейский суд. 3. Суд или арбитражный суд может вынести решение о конфискации контрафактных экземпляров программы для ЭВМ или базы данных, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и об их уничтожении либо о передаче их в доход республиканского бюджета Российской Федерации либо истцу по его просьбе в счет возмещения убытков.

Статья 19. Арест контрафактных экземпляров программы для ЭВМ или базы данных На экземпляры программы для ЭВМ или базы данных, изготовленные, воспроизведенные, распространенные, проданные, ввезенные или иным образом использованные либо предназначенные для использования в нарушение прав автором программы для ЭВМ или базы данных и иных правообладателей, может быть наложен арест в порядке, установленном законом.

Статья 20. Иные формы ответственности Выпуск под своим именем чужой программы для ЭВМ или базы данных либо незаконное воспроизведение или распространение таких произведений влечет за собой уголовную ответственность в соответствии с законом.

Ïàòåíòíûé çàêîí ÐÔ îò 23 ñåíòÿáðÿ 1992 ã. № 3517-1 Раздел I. Раздел II. Раздел III. Раздел IV.

Общие положения Условия патентоспособности Авторы и патентообладатели Исключительное право на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца Раздел V. Получение патента Раздел VI. Прекращение действия патента Раздел VII. Защита прав патентообладателей и авторов Раздел VIII. Заключительные положения

(ст. 1-3) (ст. 4-6) (ст. 7-9) (ст. 10-14) (ст. 15-28) (ст. 29-30) (ст. 31-32) (ст. 33-37)

Ðàçäåë I. Îáùèå ïîëîæåíèÿ Статья 1. Отношения, регулируемые настоящим Законом Настоящим Законом и принимаемыми на его основе законодательными актами республик в составе Российской Федерации регулируются имущественные, а также связанные с ними личные неимущественные отношения, возникающие в связи с созданием, правовой охраной и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов (далее по тексту также — объекты промышленной собственности).

Статья 2. Государственное патентное ведомство Российской Федерации Государственное патентное ведомство Российской Федерации (далее — Патентное ведомство) в соответствии с настоящим Законом осуществляет единую политику в области охраны объектов промышленной собственности в Российской Федерации, принимает к рассмотрению заявки на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, проводит по ним экспертизу, государственную регистрацию, выдает патенты, публикует официальные сведения, издает патентные правила и разъяснения по применению настоящего Закона и выполняет другие функции в соответствии с положением о нем, утверждаемым Президентом Российской Федерации. Источниками финансирования деятельности Патентного ведомства являются патентные пошлины, средства республиканского бюджета Российской Федерации, а также плата за услуги и материалы, предоставляемые Патентным ведомством.

Статья 3. Правовая охрана изобретения, полезной модели, промышленного образца 1. Права на изобретение, полезную модель, промышленный образец охраняет закон и подтверждает патент на изобретение, свидетельство на полезную модель или патент на промышленный образец (далее — патент). 2. Патент удостоверяет приоритет, авторство изобретения, полезной модели или промышленного образца и исключительное право на их использование. 3. Патент на изобретение действует в течение двадцати лет, считая с даты поступления заявки в Патентное ведомство. Свидетельство на полезную модель действует в течение пяти лет, считая с даты поступления заявки в Патентное ведомство. Действие свидетельства на полезную модель продлевается Патентным ведомством по ходатайству патентообладателя, но не более чем на три года. Патент на промышленный образец действует в течение десяти лет, считая с даты поступления заявки в Патентное ведомство. Действие патента на промышленный образец продлевается Патентным ведомством по ходатайству патентообладателя, но не более чем на пять лет. 190

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû 4. Объем правовой охраны, предоставляемой патентом на изобретение и свидетельством на полезную модель, определяется их формулой, а патентом на промышленный образец — совокупностью его существенных признаков, отображенных на фотографиях изделия (макета, рисунка). 5. Правовая охрана в соответствии с настоящим Законом не предоставляется изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам, признанным государством секретными. Порядок обращения с секретными изобретениями, полезными моделями, промышленными образцами регулируется специальным законодательством Российской Федерации.

Ðàçäåë II. Óñëîâèÿ ïàòåíòîñïîñîáíîñòè Статья 4. Условия патентоспособности изобретения 1. Изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо. Изобретение является новым, если оно не известно из уровня техники. Изобретение имеет изобретательский уровень, если оно для специалиста явным образом не следует из уровня техники. Уровень техники включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения. При установлении новизны изобретения в уровень техники включаются при условии их более раннего приоритета все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на изобретения и полезные модели (кроме отозванных), а также запатентованные в Российской Федерации изобретения и полезные модели. Изобретение является промышленно применимым, если оно может быть использовано в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях деятельности. Не признается обстоятельством, препятствующим признанию патентоспособности изобретения, такое раскрытие информации, относящейся к изобретению, автором, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, при котором сведения о сущности изобретения стали общедоступными, если заявка на изобретение подана в Патентное ведомство не позднее шести месяцев с даты раскрытия информации. При этом обязанность доказывания данного факта лежит на заявителе. 2. Объектами изобретения могут являться: устройство, способ, вещество, штамм микроорганизма, культуры клеток растений и животных, а также применение известного заранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению. 3. Не признаются патентоспособными изобретениями: • научные теории и математические методы; • методы организации и управления хозяйством; • условные обозначения, расписания, правила; • методы выполнения умственных операций; • алгоритмы и программы для вычислительных машин; • проекты и схемы планировки сооружений, зданий, территорий; • решения, касающиеся только внешнего вида изделий, направленные на удовлетворение эстетических потребностей; • топологии интегральных микросхем; • сорта растений и породы животных; • решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Статья 5. Условия патентоспособности полезной модели 1. К полезным моделям относится конструктивное выполнение средств производства и предметов потребления, а также их составных частей. Полезной модели предоставляется правовая охрана, если она является новой и промышленно применимой. 191

Полезная модель является новой, если совокупность ее существенных признаков не известна из уровня техники. Уровень техники включает ставшие общедоступными до даты приоритета полезной модели опубликованные в мире сведения о средствах того же назначения, что и заявленная полезная модель, а также сведения об их применении в Российской Федерации. В уровень техники включаются при условии их более раннего приоритета все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на изобретения и полезные модели (кроме отозванных), а также запатентованные в Российской Федерации изобретения и полезные модели. Полезная модель является промышленно применимой, если она может быть использована в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях деятельности. Не признается обстоятельством, препятствующим признанию патентоспособности полезной модели, такое раскрытие информации, относящейся к полезной модели, автором, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, при котором сведения о сущности полезной модели стали общедоступными, если заявка на полезную модель подана в Патентное ведомство не позднее шести месяцев с даты раскрытия информации. При этом обязанность доказывания данного факта лежит на заявителе. 2. В качестве полезных моделей не охраняются: • способы, вещества, штаммы микроорганизмов, культур клеток растений и животных, а также их применение по новому назначению; • объекты, указанные в пункте 3 статьи 4 настоящего Закона.

Статья 6. Условия патентоспособности промышленного образца 1. К промышленным образцам относится художественно-конструкторское решение изделия, определяющее его внешний вид. Промышленному образцу предоставляется правовая охрана, если он является новым, оригинальным и промышленно применимым. Промышленный образец признается новым, если совокупность его существенных признаков, определяющих эстетические и (или) эргономические особенности изделия, не известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца. При установлении новизны промышленного образца учитываются при условии их более раннего приоритета все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на промышленные образцы (кроме отозванных), а также запатентованные в Российской Федерации промышленные образцы. Промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки обусловливают творческий характер эстетических особенностей изделия. Промышленный образец признается промышленно применимым, если он может быть многократно воспроизведен путем изготовления соответствующего изделия. Не признается обстоятельством, препятствующим признанию патентоспособности промышленного образца, такое раскрытие информации, относящейся к промышленному образцу, автором, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, при котором сведения о сущности промышленного образца стали общедоступными, если заявка на промышленный образец подана в Патентное ведомство не позднее шести месяцев с даты раскрытия информации. При этом обязанность доказывания данного факта лежит на заявителе. 2. Не признаются патентоспособными промышленными образцами решения: • обусловленные исключительно технической функцией изделия; • объектов архитектуры (кроме малых архитектурных форм), промышленных, гидротехнических и других стационарных сооружений; • печатной продукции как таковой; • объектов неустойчивой формы из жидких, газообразных, сыпучих или им подобных веществ; • изделий, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали. 192

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû

Ðàçäåë III. Àâòîðû è ïàòåíòîîáëàäàòåëè Статья 7. Автор изобретения, полезной модели, промышленного образца 1. Автором изобретения, полезной модели, промышленного образца признается физическое лицо, творческим трудом которого они созданы. 2. Если в создании объектов промышленной собственности участвовало несколько физических лиц, все они считаются его авторами. Порядок пользования правами, принадлежащими авторам, определяется соглашением между ними. Не признаются авторами физические лица, не внесшие личного творческого вклада в создание объекта промышленной собственности, оказавшие автору (авторам) только техническую организационную или материальную помощь либо только способствовавшие оформлению прав на него и его использованию. 3. Право авторства является неотчуждаемым личным правом и охраняется бессрочно.

Статья 8. Патентообладатель 1. Патент выдается: • автору (авторам) изобретения, полезной модели, промышленного образца; • физическим и (или) юридическим лицам (при условии их согласия), которые указаны автором (авторами) или его (их) правопреемником в заявке на выдачу патента либо в заявлении, поданном в Патентное ведомство до момента регистрации изобретения, полезной модели, промышленного образца; • работодателю в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи. 2. Право на получение патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец, созданные работником в связи с выполнением им своих служебных обязанностей или полученного от работодателя конкретного задания, принадлежит работодателю, если договором между ними не предусмотрено иное. При этом автор имеет право на вознаграждение, соразмерное выгоде, которая получена работодателем или могла бы быть им получена при надлежащем использовании объекта промышленной собственности, а в случаях получения работодателем патента передачи работодателем права на получение патента другому лицу, принятия работодателем решения о сохранении соответствующего объекта в тайне или неполучения патента по поданной работодателем заявке по причинам, зависящим от работодателя. Вознаграждение выплачивается в размере и на условиях, определяемых на основе соглашения между ними. Если работодатель в течение четырех месяцев с даты уведомления его автором о созданном изобретении, полезной модели или промышленном образце не подаст заявку в Патентное ведомство, не переуступит право на подачу заявки другому лицу и не сообщит автору о сохранении соответствующего объекта в тайне, то автор имеет право подать заявку и получить патент на свое имя. В этом случае работодатель имеет право на использование соответствующего объекта промышленной собственности в собственном производстве с выплатой патентообладателю компенсации, определяемой на договорной основе. В случае недостижения соглашения между сторонами о размере и порядке выплаты вознаграждения или компенсации спор рассматривается в судебном порядке. За несвоевременную выплату вознаграждения или компенсации, определенных договором, работодатель, виновный в этом, несет ответственность в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. Иные отношения, возникающие в связи с созданием работником изобретения, полезной модели, промышленного образца, регулируются законодательством Российской Федерации о служебных изобретениях, полезных моделях и промышленных образцах.

Статья 9. Федеральный фонд изобретений России Федеральный фонд изобретений России осуществляет отбор изобретений полезных моделей, промышленных образцов, приобретает на них права патентообладателя на договорной основе и содействует их реализации в интересах государства. 193

Источниками финансирования Федерального фонда изобретений России является выручка от продажи лицензий на объекты промышленной собственности, патенты на которые принадлежат Фонду, добровольные взносы предприятий и граждан, а также средства республиканского бюджета Российской Федерации и иные поступления. Федеральный фонд изобретений России осуществляет свою деятельность в соответствии с уставом, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Ðàçäåë IV. Èñêëþ÷èòåëüíîå ïðàâî íà èñïîëüçîâàíèå èçîáðåòåíèÿ, ïîëåçíîé ìîäåëè, ïðîìûøëåííîãî îáðàçöà Статья 10. Права и обязанности патентообладателя 1. Патентообладателю принадлежит исключительное право на использование охраняемых патентом изобретения, полезной модели или промышленного образца по своему усмотрению, если такое использование не нарушает прав других патентообладателей, включая право запретить использование указанных объектов другим лицам, кроме случаев, когда такое использование в соответствии с настоящим Законом не является нарушением права патентообладателя. Взаимоотношения по использованию объекта промышленной собственности, патент на который принадлежит нескольким лицам, определяются соглашением между ними. При отсутствии такого соглашения каждое из них может использовать охраняемый объект по своему усмотрению, но не вправе предоставить на него лицензию или уступить патент другому лицу без согласия остальных владельцев 2. Продукт (изделие) признается изготовленным с использованием запатентованного изобретения, полезной модели, а способ, охраняемый патентом на изобретение, — примененным, если в нем использован каждый признак изобретения, полезной модели, включенный в независимый пункт формулы, или эквивалентный ему признак. Изделие признается изготовленным с использованием запатентованного промышленного образца, если оно содержит все его существенные признаки. 3. Нарушением исключительного права патентообладателя признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью продукта, содержащего запатентованное изобретение, полезную модель, промышленный образец, а также применение способа, охраняемого патентом на изобретение, или введение в хозяйственный оборот либо хранение с этой целью продукта, изготовленного непосредственно способом, охраняемым патентом на изобретение. При этом новый продукт считается полученным запатентованным способом при отсутствии доказательств противного. 4. При неиспользовании или недостаточном использовании патентообладателем изобретения или промышленного образца в течение четырех лет, а полезной модели — в течение трех лет с даты выдачи патента любое лицо, желающее и готовое использовать охраняемый объект промышленной собственности, в случае отказа патентообладателя от заключения лицензионного договора может обратиться в Высшую патентную палату Российской Федерации (далее — Высшая патентная палата) с ходатайством о предоставлении ему принудительной неисключительной лицензии. Если патентообладатель не докажет, что неиспользование или недостаточное использование объекта промышленной собственности обусловлено уважительными причинами, Высшая патентная палата предоставляет указанную лицензию с определением пределов использования, размера, сроков и порядка платежей. Размеры лицензионных платежей должны быть установлены не ниже рыночной цены лицензии. 5. Если патентообладатель не может использовать изобретение, полезную модель, промышленный образец, не нарушая при этом прав другого патентообладателя, он вправе требовать от последнего заключения лицензионного договора. 6. Патентообладатель может уступить полученный патент любому физическому или юридическому лицу. Договор об уступке патента подлежит регистрации в Патентном ведомстве. Договор без регистрации считается недействительным. 194

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû 7. Патент на изобретение, полезную модель, промышленный образец и право на его получение переходят по наследству.

Статья 11. Действия, не признаваемые нарушением исключительного права патентообладателя Не признается нарушением исключительного права патентообладателя: • применение средств, содержащих изобретения, полезные модели, промышленные образцы, защищенные патентами, в конструкции или при эксплуатации транспортных средств (морских, речных, воздушных, наземных и космических) других стран при условии, что указанные средства временно или случайно находятся на территории Российской Федерации и используются для нужд транспортного средства. Такое действие не признается нарушением исключительного права патентообладателя, если транспортные средства принадлежат физическим или юридическим лицам стран, предоставляющих такие же права владельцам транспортных средств Российской Федерации; • проведение научного исследования или эксперимента над средством, содержащим изобретение, полезную модель или промышленный образец, защищенные патентами; • применение средств, содержащих изобретения, полезные модели, промышленные образцы, защищенные патентами при чрезвычайных обстоятельствах (стихийных бедствиях, катастрофах, крупных авариях) с последующей выплатой патентообладателю соразмеренной компенсации; • применение средств, содержащих изобретения, полезные модели, промышленные образцы, защищенные патентами в личных целях без получения дохода; • разовое изготовление лекарств в аптеках по рецептам врача; • применение средств, содержащих изобретения, полезные модели, промышленные образцы защищенные патентами, если эти средства введены в хозяйственный оборот законным путем.

Статья 12. Право преждепользования Любое физическое или юридическое лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели, промышленного образца добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от его автора тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее его безвозмездное использование без расширения объема. Право преждепользования может быть передано другому физическому или юридическому лицу только совместно с производством, на котором имело место использование тождественного решения или были сделаны необходимые к этому приготовления.

Статья 13. Предоставление права на использование изобретения полезной модели, промышленного образца 1. Любое лицо, не являющееся патентообладателем, вправе использовать изобретение, полезную модель, промышленный образец, защищенные патентом, лишь с разрешения патентообладателя (на основе лицензионного договора). По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование охраняемого объекта промышленной собственности в объеме, предусмотренном договором, другому лицу (лицензиату), а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором. При исключительной лицензии лицензиату передается исключительное право на использование объекта промышленной собственности в пределах, оговоренных договором, с сохранением за лицензиаром права на его использование в части, не передаваемой лицензиату; при неисключительной лицензии лицензиар, предоставляя лицензиату право на использование объекта промышленной собственности, сохраняет за собой все права, подтверждаемые патентом, в том числе и на предоставление лицензий третьим лицам. 195

2. Лицензионный договор подлежит регистрации в Патентном ведомстве и без регистрации считается недействительным. 3. Патентообладатель может подать в Патентное ведомство заявление о предоставлении любому лицу права на использование объекта промышленной собственности (открытая лицензия). Пошлина за поддержание патента в силе снижается в этом случае на 50 процентов с года, следующего за годом опубликования сведений о таком заявлении Патентным ведомством. Лицо, изъявившее желание использовать указанный объект промышленной собственности, обязано заключить с патентообладателем договор о платежах. Споры по условиям договора рассматриваются Высшей патентной палатой. Заявление патентообладателя о предоставлении права на открытую лицензию отзыву не подлежит. 4. В интересах национальной безопасности Правительство Российской Федерации имеет право разрешить использование объекта промышленной собственности без согласия патентообладателя с выплатой ему соразмерной компенсации. Споры о размере компенсации разрешаются Высшей патентной палатой.

Статья 14. Нарушение патента 1. Любое физическое или юридическое лицо, использующее изобретение, полезную модель или промышленный образец, защищенные патентом, с нарушением настоящего Закона, считается нарушителем патента. 2. По требованию патентообладателя нарушение патента должно быть прекращено, а физическое или юридическое лицо, виновное в нарушении патента, обязано возместить патентообладателю причиненные убытки в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. 3. Требования к нарушителю патента могут быть заявлены также обладателем исключительной лицензии, если иное не предусмотрено лицензионным договором.

Ðàçäåë V. Ïîëó÷åíèå ïàòåíòà Статья 15. Подача заявки на выдачу патента 1. Заявка на выдачу патента подается автором, работодателем или их правопреемником (далее — заявитель) в Патентное ведомство. 2. Заявление о выдаче патента представляется на русском языке. Прочие документы заявки представляются на русском или другом языке. Если документы заявки представлены на другом языке, к заявке прилагается их перевод на русский язык. Перевод на русский язык может быть представлен заявителем в течение двух месяцев после поступления в Патентное ведомство заявки, содержащей документы на другом языке. 3. Заявка может быть подана через патентного поверенного, зарегистрированного в Патентном ведомстве. Физические лица, проживающие за пределами Российской Федерации, или иностранные юридические лица либо их патентные поверенные ведут дела по получению патентов и поддержанию их в силе через патентных поверенных, зарегистрированных в Патентном ведомстве. Полномочия патентного поверенного удостоверяются доверенностью, выданной ему заявителем. Требования к патентному поверенному, порядок его аттестации и регистрации определяются Положением о патентных поверенных, утверждаемым Постановлением Правительства Российской Федерации.

Статья 16. Заявка на выдачу патента на изобретение 1. Заявка на выдачу патента на изобретение (далее — заявка на изобретение) должна относиться к одному изобретению или группе изобретений, связанных между собой настолько, что они образуют единый изобретательский замысел (требование единства изобретения). 2. Заявка на изобретение должна содержать: • заявление о выдаче патента с указанием автора (авторов) изобретения и лица (лиц), на имя которого (которых) испрашивается патент, а также их местожительства или местонахождения; 196

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû • • • •

описание изобретения, раскрывающее его с полнотой, достаточной для осуществления; формулу изобретения, выражающую его сущность и полностью основанную на описании; чертежи и иные материалы, если они необходимы для понимания сущности изобретения; реферат.

К заявке на изобретение прилагается документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном размере или основания для освобождения от уплаты пошлины, а также для уменьшения ее размера. 3. Требования к документам заявки на изобретение устанавливаются Патентным ведомством.

Статья 17. Заявка на выдачу свидетельства на полезную модель 1. Заявка на выдачу свидетельства на полезную модель (далее — заявка на полезную модель) должна относиться к одной полезной модели или группе полезных моделей, связанных между собой настолько, что они образуют единый творческий замысел (требование единства полезной модели). 2. Заявка на полезную модель должна содержать: • заявление о выдаче свидетельства с указанием автора (авторов) полезной модели и лица (лиц), на имя которого (которых) испрашивается свидетельство а также их местожительства или местонахождения; • описание полезной модели, раскрывающее ее с полнотой, достаточной для осуществления; • формулу полезной модели, выражающую ее сущность и полностью основанную на описании; • чертежи; • реферат. К заявке на полезную модель прилагается документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном размере или основания для освобождений от уплаты пошлины, а также для уменьшения ее размера. 3. Требования к документам заявки на полезную модель устанавливаются Патентным ведомством.

Статья 18. Заявка на выдачу патента на промышленный образец 1. Заявка на выдачу патента на промышленный образец (далее — заявка на промышленный образец) должна относиться к одному промышленному образцу и может включать варианты этого образца (требование единства промышленного образца). 2. Заявка на промышленный образец должна содержать: • заявление о выдаче патента с указанием автора (авторов) промышленного образца и лица (лиц), на имя которого (которых) испрашивается патент, а также их местожительства или местонахождения; • комплект фотографий, отображающих изделие, макет или рисунок, дающих полное детальное представление о внешнем виде изделия; • чертеж общего вида изделия, эргономическую схему, конфекционную карту, если они необходимы для раскрытия сущности промышленного образца; • описание промышленного образца, включающее перечень его существенных признаков. К заявке на промышленный образец прилагается документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном размере или основания для освобождения от уплаты пошлины, а также для уменьшения ее размера. 3. Требования к документам заявки на промышленный образец устанавливаются Патентным ведомством.

Статья 19. Приоритет изобретения, полезной модели, промышленного образца 1. Приоритет изобретения устанавливается по дате поступления в Патентное ведомство заявки, содержащей заявление о выдаче патента, описание, формулу и чертежи, если в описании на них имеется ссылка. 197

2.

3.

4.

5.

6.

Приоритет полезной модели устанавливается по дате поступления в Патентное ведомство заявки, содержащей заявление о выдаче свидетельства, описание, формулу и чертежи. Приоритет промышленного образца устанавливается по дате поступления заявки, содержащей заявление о выдаче патента, комплект фотографий и описание. Приоритет может быть установлен по дате подачи первой заявки в государстве — участнике Парижской конвенции по охране промышленной собственности (конвенционный приоритет), если заявка на изобретение, полезную модель поступила в Патентное ведомство в течение двенадцати месяцев, а заявка на промышленный образец — в течение шести месяцев с указанной даты. Если по не зависящим от заявителя обстоятельствам заявка с испрашиванием конвенционного приоритета не могла быть подана в указанный срок, этот срок может быть продлен, но не более чем на два месяца. Заявитель, желающий воспользоваться правом конвенционного приоритета, обязан указать на это при подаче заявки или в течение двух месяцев с даты поступления заявки в Патентное ведомство и приложить копию первой заявки или представить ее не позднее трех месяцев с даты поступления заявки в Патентное ведомство. Приоритет может быть установлен по дате поступления дополнительных материалов, если они оформлены заявителем в качестве самостоятельной заявки, которая подана до истечения трехмесячного срока с даты получения заявителем уведомления Патентного ведомства о невозможности принятия во внимание дополнительных материалов в связи с признанием их, изменяющими сущность заявленного решения. Приоритет может быть установлен по дате поступления в Патентное ведомство более ранней заявки того же заявителя, раскрывающей это изобретение, полезную модель, промышленный образец, если заявка, по которой испрашивается такой приоритет, поступила не позднее двенадцати месяцев с даты поступления более ранней заявки на изобретение и шести месяцев — более ранней заявки на полезную модель, промышленный образец. При этом более ранняя заявка считается отозванной. Приоритет может быть установлен на основании нескольких ранее поданных заявок с соблюдением для каждой из них указанных условий. Приоритет не может устанавливаться по дате поступления заявки, по которой уже испрашивался более ранний приоритет. Приоритет изобретения полезной модели, промышленного образца по выделенной заявке устанавливается по дате поступления в Патентное ведомство раскрывающей их первоначальной заявки, если выделенная заявка поступила до принятия по первоначальной заявке решения об отказе в выдаче патента, возможности обжалования которого исчерпаны, а в случае выдачи по указанной заявке патента — до даты регистрации в Государственном реестре. Если в процессе экспертизы установлено, что идентичные объекты промышленной собственности имеют одну и ту же дату приоритета, то патент может быть выдан по заявке, по которой доказана более ранняя дата ее отправки в Патентное ведомство, а при совпадении этих дат — по заявке, имеющей более ранний регистрационный номер Патентного ведомства, если соглашением между заявителями не предусмотрено иное.

Статья 20. Исправление документов заявки по инициативе заявителя В течение двух месяцев с даты поступления заявки заявитель имеет право внести в ее материалы исправления и уточнения без изменения сущности заявленного изобретения, полезной модели или промышленного образца. При условии уплаты пошлины исправления и уточнения могут быть представлены по заявке на изобретение и по истечении указанного срока, но не позднее вынесения решения по результатам экспертизы по существу. Такие исправления и уточнения учитываются при публикации сведений о заявке на изобретение, если они поступили в Патентное ведомство в течение двенадцати месяцев с даты поступления заявки. 198

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû Статья 21. Экспертиза заявки на изобретение 1. По истечении двух месяцев с даты поступления заявки Патентное ведомство проводит по ней формальную экспертизу. По письменному ходатайству заявителя формальная экспертиза может быть начата до истечения указанного срока. В этом случае заявитель с момента подачи ходатайства лишается прав на исправления и уточнения документов заявки по своей инициативе без уплаты пошлины, предусмотренных частью первой статьи 20 настоящего Закона. В ходе проведения формальной экспертизы заявки проверяется наличие необходимых документов, соблюдение установленных требований к ним и рассматривается вопрос о том, относится ли заявленное предложение к объектам, которым предоставляется правовая охрана. 2. Если в соответствии со статьей 20 настоящего Закона заявителем представлены дополнительные материалы по заявке, в процессе экспертизы проверяется, не изменяют ли они сущность заявленного изобретения. Дополнительные материалы изменяют сущность заявленного изобретения, если они содержат подлежащие включению в формулу изобретения признаки, отсутствовавшие в первоначальных материалах заявки. Дополнительные материалы в части, изменяющей сущность заявленного изобретения, при рассмотрении заявки во внимание не принимаются и могут быть оформлены заявителем в качестве самостоятельной заявки. 3. О положительном результате формальной экспертизы и установлении приоритета в соответствии с пунктом 1 статьи 19 настоящего Закона заявитель уведомляется. Если в результате формальной экспертизы будет установлено, что заявка оформлена на предложение, которое не относится к патентоспособным объектам, принимается решение об отказе в выдаче патента. На решение может быть подано возражение в Апелляционную палату Патентного ведомства в течение двух месяцев с даты его получения заявителем. Возражение должно быть рассмотрено Апелляционной палатой Патентного ведомства в течение двух месяцев с даты его поступления. 4. По заявке, оформленной с нарушением требований к ее документам, заявителю направляется запрос с предложением в течение двух месяцев с даты его получения представить исправленные или отсутствующие документы. В случае, если заявитель в указанный срок не представит запрашиваемые материалы или ходатайство о продлении установленного срока, заявка признается отозванной. 5. По заявке, поданной с нарушением требования единства, заявителю предлагается в течение двух месяцев с даты получения им соответствующего уведомления сообщить, какое из изобретений должно рассматриваться и при необходимости внести уточнения в документы заявки. Другие изобретения, вошедшие в материалы первоначальной заявки, могут быть оформлены выделенными заявками. В случае, если заявитель в течение двух месяцев после получения уведомления о нарушении требования единства не сообщит, какое из предложений необходимо рассматривать, и не представит уточненных документов, проводится рассмотрение объекта, указанного в формуле первым. 6. Патентное ведомство по истечении восемнадцати месяцев с даты поступления заявки, прошедшей формальную экспертизу с положительным результатом, публикует сведения о заявке, кроме случаев, когда она отозвана. Состав публикуемых сведений определяет Патентное ведомство. Любое лицо после опубликования сведений о заявке вправе ознакомиться с ее материалами. По ходатайству заявителя Патентное ведомство может опубликовать сведения о заявке ранее указанного срока. Автор изобретения имеет право отказаться быть упомянутым в качестве такового в публикуемых сведениях о заявке. 7. По ходатайству заявителя или третьих лиц, которое может быть подано в любое время в течение трех лет с даты поступления заявки, Патентное ведомство проводит экспертизу заявки по существу, включающую установление приоритета изобретения, если он не был установлен при проведении формальной экспертизы, и проверку патентоспособности изоб199

ретения. Если ходатайство о проведении экспертизы не будет подано в указанный срок, заявка считается отозванной. О поступивших ходатайствах третьих лиц заявитель уведомляется Патентным ведомством. 8. В период проведения экспертизы заявки по существу Патентное ведомство вправе запросить у заявителя дополнительные материалы, без которых проведение экспертизы невозможно, в том числе измененную формулу изобретения. Дополнительные материалы по запросу экспертизы должны быть представлены без изменения сущности изобретения в течение двух месяцев с даты получения заявителем запроса или копий материалов, противопоставленных заявке, при условии, что указанные копии были запрошены заявителем в течение месяца с даты получения им запроса экспертизы. В случае, если заявитель в указанный срок не представит запрашиваемые материалы или просьбу о продлении установленного срока, заявка признается отозванной. На дополнительные материалы в части, изменяющей сущность изобретения, распространяется порядок, установленный пунктом 2 настоящей статьи. Если в результате экспертизы заявки по существу Патентное ведомство установит, что заявленное изобретение, выраженное формулой, предложенной заявителем, соответствует условиям патентоспособности, выносится решение о выдаче патента с этой формулой. При установлении несоответствия заявленного изобретения, выраженного формулой, предложенной заявителем, условиям патентоспособности выносится решение об отказе в выдаче патента. Заявитель может подать в Апелляционную палату Патентного ведомства возражение на решение об отказе в выдаче патента в течение трех месяцев с даты получения решения или затребованных от Патентного ведомства копий противопоставленных заявке материалов при условии запроса их заявителем в течение двух месяцев с даты получения им решения. Возражение должно быть рассмотрено Апелляционной палатой Патентного ведомства в течение четырех месяцев с даты его поступления. 9. При несогласии заявителя с решением Апелляционной палаты он может в течение шести месяцев с даты его получения обратиться с жалобой с Высшую патентную палату. Решение Высшей патентной палаты является окончательным. 10. Заявитель и третьи лица могут ходатайствовать о проведении по заявке, прошедшей формальную экспертизу с положительным результатом, информационного поиска для определения уровня техники, в сравнении с которым будет осуществляться оценка новизны и изобретательского уровня заявленного предложения. Порядок проведения такого поиска и предоставления сведений о нем определяется Патентным ведомством. 11. Заявитель имеет право знакомиться со всеми материалами, указанными в запросе экспертизы, решении экспертизы или отчете о поиске. Копии запрашиваемых заявителем патентных материалов Патентное ведомство направляет в течение месяца с даты получения запроса заявителя. 12.Сроки, которые предусмотрены настоящей статьей, кроме сроков, установленных пунктами 7 и 9, и пропущены заявителем, могут быть восстановлены Патентным ведомством при условии подтверждения уважительных причин и уплаты пошлины. Ходатайство о восстановлении срока может быть подано заявителем не позднее двенадцати месяцев со дня истечения пропущенного срока.

Статья 22. Временная правовая охрана 1. Заявленному изобретению с даты публикации сведений о заявке до даты публикации сведений о выдаче патента предоставляется временная правовая охрана в объеме опубликованной формулы. 2. Временная правовая охрана считается не наступившей, если принято решение об отказе в выдаче патента, возможности обжалования которого исчерпаны. 3. Физическое или юридическое лицо, использующее заявленное изобретение в период, указанный в пункте 1 настоящей статьи, выплачивает патентообладателю после получения патента денежную компенсацию. Размер компенсации определяется соглашением сторон. 200

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû 4. Положения пункта 3 настоящей статьи распространяются на изобретения, полезные модели и промышленные образцы с даты уведомления заявителем использующего их лица о выданной заявке на выдачу патента, если в отношении изобретений эта дата наступила ранее даты публикации сведений о заявке, а в отношении полезных моделей и промышленных образцов — ранее даты публикации сведений о выдаче патента.

Статья 23. Экспертиза заявки на полезную модель 1. При экспертизе заявки на полезную модель проверка соответствия условиям патентоспособности, установленным пунктом 1 статьи 5 настоящего Закона, не осуществляется. Свидетельство выдается под ответственность заявителя без гарантии действительности. 2. При проведении формальной экспертизы заявки на полезную модель применяются соответственно положения, содержащиеся в пунктах 1-5 статьи 21 настоящего Закона. Если в результате экспертизы будет установлено, что заявка подана на предложение, относящееся к патентоспособным объектам, и документы ее оформлены правильно, принимается решение о выдаче свидетельства. 3. Заявитель и третьи лица вправе ходатайствовать о проведении информационного поиска по заявке на полезную модель для определения уровня техники, в сравнении с которым может осуществляться оценка патентоспособности полезной модели. Порядок проведения информационного поиска и предоставления сведений о нем определяется Патентным ведомством. 4. После публикации сведений о выдаче свидетельства на полезную модель любое лицо вправе ознакомиться с материалами заявки.

Статья 24. Экспертиза заявки на промышленный образец 1. По заявке на промышленный образец Патентное ведомство проводит формальную экспертизу и экспертизу по существу. 2. При проведении формальной экспертизы заявки на промышленный образец соответственно применяются положения, содержащиеся в пунктах 1-5 статьи 21 настоящего Закона. При положительном результате формальной экспертизы производится экспертиза по существу. При проведении экспертизы заявки по существу соответственно применяются положения, содержащиеся в пунктах 8,9,11 и 12 статьи 21 настоящего Закона. 3. После публикования сведений о выдаче патента на промышленный образец любое лицо вправе ознакомиться с материалами заявки.

Статья 25. Публикация сведений о выдаче патента Патентное ведомство после принятия решения о выдаче патента, при условии уплаты заявителем пошлины за выдачу патента, публикует в своем официальном бюллетене сведения о выдаче патента, включающие имя автора (авторов), если последний (последние) не отказался быть упомянутым в качестве такового (таковых), и патентообладателя, название и формулу изобретения или полезной модели или перечень существенных признаков промышленного образца и его изображение. Полный состав публикуемых сведений определяет Патентное ведомство.

Статья 26. Регистрация изобретения, полезной модели, промышленного образца и выдача патента 1. Патентное ведомство одновременно с публикацией сведений о выдаче патента вносит в Государственный реестр изобретений Российской Федерации, Государственный реестр полезных моделей Российской Федерации или Государственный реестр промышленных образцов Российской Федерации соответственно изобретение, полезную модель или промышленный образец и выдает патент лицу, на имя которого он испрашивается. При наличии нескольких лиц, на имя которых испрашивается патент, им выдается один патент. 2. Форму патента и состав указываемых в нем сведений устанавливает Патентное ведомство. 201

3. В выданный патент по требованию патентообладателя Патентным ведомством вносятся исправления очевидных и технических ошибок.

Статья 27. Отзыв заявки Заявитель вправе до публикации сведений о заявке на изобретение, но не позднее даты его регистрации, либо до даты регистрации промышленного образца или полезной модели отозвать заявку.

Статья 28. Преобразование заявок До публикации сведений о заявке на изобретение заявитель вправе преобразовать ее в заявку на полезную модель путем подачи соответствующего заявления. Преобразование заявки на полезную модель в заявку на изобретение возможно до принятия по ней решения о выдаче свидетельства. При указанных преобразованиях сохраняется приоритет первой заявки.

Ðàçäåë VI. Ïðåêðàùåíèå äåéñòâèÿ ïàòåíòà Статья 29. Оспаривание патента 1. Патент в течение всего срока его действия может быть оспорен и признан недействительным полностью или частично в случаях: а) несоответствия охраняемого объекта промышленной собственности условиям патентоспособности, установленным настоящим Законом; б)наличия в формуле изобретения, полезной модели или в совокупности существенных признаков промышленного образца признаков, отсутствовавших в первоначальных материалах заявки; в) неправильного указания в патенте автора (авторов) или патентообладателя (патентообладателей). 2. Возражение против выдачи патента по основаниям, предусмотренным подпунктами «а» и «б» пункта 1 данной статьи, должно быть рассмотрено Апелляционной палатой в течение шести месяцев с даты его поступления; патентообладатель должен быть ознакомлен с возражением. При этом Апелляционная палата рассматривает возражение в пределах содержащихся в нем мотивов. 3. При несогласии с решением Апелляционной палаты по возражению против выдачи патента любая из сторон в течение шести месяцев с момента принятия решения может подать жалобу в Высшую патентную палату, решение которой является окончательным.

Статья 30. Досрочное прекращение действия патента 1. Действие патента прекращается досрочно: • при признании патента недействительным полностью в соответствии со статьей 29 настоящего Закона; • на основании заявления, поданного патентообладателем в Патентное ведомство; • при неуплате в установленный срок пошлин за поддержание патента в силе. 2. Патентное ведомство публикует в официальном бюллетене сведения о досрочном прекращении действия патента.

Ðàçäåë VII. Çàùèòà ïðàâ ïàòåíòîîáëàäàòåëåé è àâòîðîâ Статья 31. Рассмотрение споров в судебном порядке Споры, связанные с применением настоящего Закона, рассматриваются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Суды, в том числе арбитражные суды и третейские суды в соответствии с их компетенцией, рассматривают следующие споры: 202

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû • об авторстве на изобретение, полезную модель, промышленный образец; • об установлении патентообладателя; • о нарушении исключительного права на использование охраняемого объекта промышленной собственности и других имущественных прав патентообладателя; • о заключении и исполнении лицензионных договоров на использование охраняемого объекта промышленной собственности; • о праве преждепользования; • о выплате вознаграждения автору работодателем в соответствии с пунктом 2 статьи 8 настоящего Закона; • о выплате компенсаций, предусмотренных настоящим Законом, кроме случая, предусмотренного пунктом 4 статьи 13 настоящего Закона; • другие споры, связанные с охраной прав, удостоверяемых патентом, кроме споров, относящихся к компетенции Высшей патентной палаты.

Статья 32. Ответственность за нарушение прав авторов Присвоение авторства, принуждение к соавторству, незаконное разглашение сведений об объекте промышленной собственности влекут за собой уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Ðàçäåë VIII. Çàêëþ÷èòåëüíûå ïîëîæåíèÿ Статья 33. Патентные пошлины За совершение юридически значимых действий, связанных с патентом, взимаются патентные пошлины. Патентные пошлины уплачиваются в Патентное ведомство. Перечень действий, за совершение которых взимаются патентные пошлины, их размеры и сроки уплаты, а также основания для освобождения от уплаты пошлин, уменьшения их размеров или возврата пошлин устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Статья 34. Государственное стимулирование создания и использования объектов промышленной собственности Государство стимулирует создание и использование объектов промышленной собственности, устанавливает авторам и хозяйствующим субъектам, использующим указанные объекты, льготные условия налогообложения и кредитования, предоставляет им иные льготы в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статья 35. Патентование объекта промышленной собственности в зарубежных странах Патентование в зарубежных странах изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, созданных в Российской Федерации, осуществляется не ранее чем через три месяца после подачи заявки в Патентное ведомство. Патентное ведомство может в необходимых случаях разрешить патентовании изобретения, полезной модели, промышленного образца в зарубежных странах ранее указанного срока.

Статья 36. Права иностранных физических и юридических лиц Иностранные физические и юридические лица пользуются правами, предусмотренными настоящим Законом, наравне с физическими и юридическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров Российской Федерации или на основе принципа взаимности.

Статья 37. Международные договоры Если международным договорам Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем Законе, то применяются правила международного договора.

Çàêîí ÐÔ îò 23 ñåíòÿáðÿ 1992 ã. № 3520-1 «Î òîâàðíûõ çíàêàõ, çíàêàõ îáñëóæèâàíèÿ è íàèìåíîâàíèÿõ ìåñò ïðîèñõîæäåíèÿ òîâàðîâ» Раздел I. Товарный знак и знак обслуживания Глава 1. Товарный знак и знак обслуживания, их (ст. 1-7) правовая охрана Глава 2. Регистрация товарного знака (ст. 8-19) Глава 3. Коллективный знак (ст. 20-21) Глава 4. Использование товарного знака (ст. 22-24) Глава 5. Передача товарного знака (ст. 25-27) Глава 6. Прекращение правовой охраны товарного знака (ст. 28-29) Раздел II. Наименование места происхождения товара Глава 7. Наименование места происхождения това(ст. 30-31) ра и его правовая охрана Глава 8. Регистрация и предоставление права по(ст. 32-39) льзования наименованием места происхождения товара Глава 9. Использование наименования места (ст. 40-41) происхождения товара Глава 10. Прекращение правовой охраны наименова(ст. 42) ния места происхождения товара Раздел III.Заключительные положения (ст. 43-48) Настоящим Законом и принимаемыми на его основе законодательными актами республик в составе Российской Федерации регулируются отношения, возникающие в связи с регистрацией, правовой охраной и использованием товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров.

Ðàçäåë I Òîâàðíûé çíàê è çíàê îáñëóæèâàíèÿ Ãëàâà 1. Òîâàðíûé çíàê è çíàê îáñëóæèâàíèÿ, èõ ïðàâîâàÿ îõðàíà Статья 1. Товарный знак и знак обслуживания Товарный знак и знак обслуживания (далее — товарный знак) — это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг (далее — товары) других юридических или физических лиц.

Статья 2. Правовая охрана товарного знака 1. Правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации в порядке, установленном настоящим Законом, или в силу международных договоров Российской Федерации. 2. Право на товарный знак охраняется законом.

204

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû 3. Товарный знак может быть зарегистрирован на имя юридического лица, а также физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность.

Статья 3. Свидетельство на товарный знак 1. На зарегистрированный товарный знак выдается свидетельство на товарный знак. 2. Свидетельство удостоверяет приоритет товарного знака, исключительное право владельца на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

Статья 4. Исключительное право на товарный знак 1. Владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком, а также запрещать его использование другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения его владельца. 2. Нарушением прав владельца товарного знака признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.

Статья 5. Виды товарных знаков 1. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. 2. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

Статья 6. Абсолютные основания для отказа в регистрации 1. Не допускается регистрация товарных знаков, состоящих только из обозначений: • íå обладающих различительной способностью; • представляющих собой государственные гербы, флаги и эмблемы; официальные названия государств, эмблемы, сокращенные или полные наименования международных межправительственных организаций; официальные контрольные, гарантийные и пробирные клейма, печати, награды и другие знаки отличия или сходных с ними до степени смешения. Такие обозначения могут быть включены как неохраняемые элементы в товарный знак, если на это имеется согласие соответствующего компетентного органа или их владельца; • вошедших во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида; • являющихся общепринятыми символами и терминами; • указывающих на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место и время их производства или сбыта. Обозначения, указанные в абзацах 2, 4, 5 и 6 настоящего пункта, могут быть включены как неохраняемые элементы в товарный знак, если они не занимают в нем доминирующего положения. 2. Не допускается регистрация в качестве товарных знаков или их элементов обозначений: • являющихся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя; • противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Статья 7. Иные основания для отказа в регистрации 1. Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени их смешения: • с товарными знаками, ранее зарегистрированными или заявленными на регистрацию в Российской Федерации на имя другого лица в отношении однородных товаров; • с товарными знаками других лиц, охраняемыми без регистрации в силу международных договоров Российской Федерации; 205

• с наименованиями мест происхождения товаров, охраняемыми в соответствии с законом Российской Федерации, кроме случаев, когда они включены как неохраняемый элемент в товарный знак, регистрируемый на имя лица, имеющего право пользования таким наименованием; • с сертификационными знаками, зарегистрированными в установленном порядке. 2. Не регистрируются в качестве товарных знаков обозначения, воспроизводящие: • известные на территории Российской Федерации фирменные наименования (или их часть), принадлежащие другим лицам, получившим право на эти наименования ранее даты поступления заявки на товарный знак в отношении однородных товаров; • промышленные образцы, права на которые в Российской Федерации принадлежат другим лицам; • названия известных в Российской Федерации произведений науки, литературы и искусства, персонажи из них или цитаты, произведения искусства или их фрагменты без согласия обладателя авторского права или его правопреемников; • фамилии, имена, псевдонимы и производные от них, портреты и факсимиле известных лиц без согласия таких лиц, их наследников, соответствующего компетентного органа или Верховного Совета Российской Федерации, если эти обозначения являются достоянием истории и культуры Российской Федерации.

Ãëàâà 2. Ðåãèñòðàöèÿ òîâàðíîãî çíàêà Статья 8. Заявка на регистрацию товарного знака 1. Заявка на регистрацию товарного знака (далее — заявка) подается юридическим или физическим лицом (далее — заявитель) в Государственное патентное ведомство Российской Федерации (далее — Патентное ведомство). 2. Заявка может быть подана через патентного поверенного, зарегистрированного в Патентном ведомстве. Иностранные юридические лица или постоянно проживающие за пределами Российской Федерации физические лица либо их патентные поверенные ведут дела, связанные с регистрацией товарных знаков, через патентных поверенных, зарегистрированных в Патентном ведомстве. Полномочия патентного поверенного удостоверяются доверенностью, выданной ему заявителем. Требования к патентному поверенному, порядок его аттестации и регистрации определяются Положением о патентных поверенных, утверждаемым постановлением Правительства Российской Федерации. 3. Заявка должна относиться к одному товарному знаку. 4. Заявка должна содержать: • заявление о регистрации обозначения в качестве товарного знака с указанием заявителя, а также его местонахождения или местожительства; • заявляемое обозначение и его описание; • перечень товаров, для которых испрашивается регистрация товарного знака, сгруппированных по классам Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков. Заявка представляется на русском языке. 5. К заявке должны быть приложены: • документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном размере; • устав коллективного знака, если заявка подается на коллективный знак. Документы, прилагаемые к заявке, представляются на русском или другом языке. Если эти документы представлены на другом языке, к заявке прилагается их перевод на русский язык. Перевод на русский язык может быть представлен заявителем в течение двух месяцев после поступления в Патентное ведомство заявки, содержащей документы на другом языке. 206

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû 6. Требования к документам заявки устанавливаются Патентным ведомством.

Статья 9. Приоритет товарного знака 1. Приоритет товарного знака устанавливается по дате поступления в Патентное ведомство заявки, удовлетворяющей требованиям пункта 4 статьи 8 настоящего Закона. 2. Приоритет товарного знака может устанавливаться по дате подачи первой заявки в государстве — участнике Парижской конвенции по охране промышленной собственности (конвенционный приоритет), если в Патентное ведомство заявка поступила в течение шести месяцев с указанной даты. 3. Приоритет товарного знака, помещенного на экспонатах официальных или официально признанных международных выставок, организованных на территории одного из государств — участников Парижской конвенции по охране промышленной собственности, может устанавливаться по дате начала открытого показа экспоната на выставке (выставочный приоритет), если в Патентное ведомство заявка на товарный знак поступила в течение шести месяцев с указанной даты. 4. Заявитель, желающий воспользоваться правом конвенционного или выставочного приоритета, обязан указать это при подаче заявки на товарный знак или в течение двух месяцев с даты поступления заявки в Патентное ведомство и приложить необходимые документы, подтверждающие правомерность такого требования, либо представить эти документы не позднее трех месяцев с даты поступления заявки в Патентное ведомство. 5. Приоритет товарного знака может устанавливаться по дате международной регистрации товарного знака в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Статья 10. Экспертиза заявки на товарный знак 1. Экспертиза заявки осуществляется Патентным ведомством и включает предварительную экспертизу и экспертизу заявленного обозначения. 2. В период проведения экспертизы заявки до принятия по ней решения заявитель вправе по собственной инициативе дополнять, уточнять или исправлять материалы заявки. Если дополнительные материалы изменяют заявку по существу, эти материалы не принимаются к рассмотрению и могут быть оформлены заявителем в качестве самостоятельной заявки. 3. В период проведения экспертизы Патентное ведомство вправе запросить у заявителя дополнительные материалы, без которых проведение экспертизы невозможно. Дополнительные материалы по запросу экспертизы должны быть представлены в течение двух месяцев с даты получения запроса. По просьбе заявителя данный срок может быть продлен при условии, что просьба поступила до истечения этого срока. Если заявитель нарушил указанный срок или оставил запрос экспертизы без ответа, заявка считается отозванной. 4. Заявка может быть отозвана по просьбе заявителя на любом этапе ее рассмотрения, но не позднее даты регистрации товарного знака.

Статья 11. Предварительная экспертиза 1. Предварительная экспертиза заявки проводится в месячный срок с даты ее поступления в Патентное ведомство. 2. В ходе проведения предварительной экспертизы проверяются содержание заявки, наличие необходимых документов, а также их соответствие установленным требованиям. По результатам предварительной экспертизы заявителю сообщается о принятии заявки к рассмотрению либо об отказе в принятии ее к рассмотрению. 3. При принятии заявки к рассмотрению заявитель уведомляется об установлении приоритета товарного знака, за исключением случаев, когда он испрашивает конвенционный или выставочный приоритет, но на момент принятия заявки к рассмотрению не представил необходимых документов, подтверждающих правомерность этого требования. 207

Статья 12. Экспертиза заявленного обозначения 1. Экспертиза заявленного обозначения проводится по завершении предварительной экспертизы. В ходе экспертизы проверяется соответствие заявленного обозначения требованиям, установленным статьями 1, 6 и пунктом 1 статьи 7 настоящего Закона, и устанавливается приоритет товарного знака, если он не был установлен при проведении предварительной экспертизы. 2. По результатам экспертизы принимается решение о регистрации товарного знака или об отказе в его регистрации. 3. Решение экспертизы о регистрации товарного знака может быть пересмотрено в связи с поступлением заявки, пользующейся более ранним приоритетом в соответствии со статьей 9 настоящего Закона.

Статья 13. Обжалование решения по заявке и восстановление пропущенных сроков 1. При несогласии заявителя с решением предварительной экспертизы или с решением экспертизы заявленного обозначения он вправе в течение трех месяцев с даты получения решения подать возражение в Апелляционную палату Патентного ведомства (далее — Апелляционная палата). Возражение должно быть рассмотрено Апелляционной палатой в течение четырех месяцев с даты его поступления. 2. При несогласии заявителя с решением Апелляционной палаты он может в течение шести месяцев с даты его получения обратиться с жалобой в Высшую патентную палату Российской Федерации (далее — Высшая патентная палата). Решение Высшей патентной палаты является окончательным. 3. Заявитель вправе знакомиться с материалами, указанными в решении экспертизы. В течение месяца после получения решения по заявке заявитель может запросить копии этих материалов. 4. Сроки, предусмотренные пунктом 3 статьи 10 настоящего Закона и пунктами 1 и 3 настоящей статьи, пропущенные заявителем, могут быть восстановлены Патентным ведомством по ходатайству заявителя, поданному не позднее двух месяцев по их истечении, при условии подтверждения уважительных причин и уплаты пошлины.

Статья 14. Регистрация товарного знака На основании решения о регистрации товарного знака Патентное ведомство в течение месяца с даты получения документа об уплате установленной пошлины производит регистрацию товарного знака в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (далее — Реестр). В Реестр вносятся товарный знак, сведения о его владельце, дата приоритета товарного знака и дата его регистрации, перечень товаров, для которых зарегистрирован знак, другие сведения, относящиеся к регистрации товарного знака, а также последующие изменения этих сведений.

Статья 15. Выдача свидетельства на товарный знак 1. Выдача свидетельства на товарный знак производится Патентным ведомством в течение трех месяцев с даты регистрации товарного знака в Реестре. 2. Форма свидетельства и состав указываемых в нем сведений устанавливаются Патентным ведомством.

Статья 16. Срок действия регистрации 1. Регистрация товарного знака действует в течение десяти лет, считая с даты поступления заявки в Патентное ведомство. 2. Срок действия регистрации товарного знака может быть продлен по заявлению владельца, поданному в течение последнего года ее действия, каждый раз на десять лет. 208

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû По ходатайству владельца для продления срока действия регистрации товарного знака ему может быть предоставлен шестимесячный срок после истечения срока действия регистрации при условии уплаты дополнительной пошлины. 3. Запись о продлении срока действия регистрации товарного знака вносится Патентным ведомством в Реестр и свидетельство на товарный знак.

Статья 17. Внесение изменений в регистрацию Владелец товарного знака уведомляет Патентное ведомство об изменении своего наименования, фамилии, имени или отчества, сокращении перечня товаров, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, изменении отдельных элементов товарного знака, не меняющем его существа, других изменениях, относящихся к регистрации товарного знака. Изменения вносятся в Реестр и свидетельство на товарный знак при условии уплаты пошлины.

Статья 18. Публикация сведений о регистрации Сведения, относящиеся к регистрации товарного знака и внесенные в Реестр в соответствии со статьей 14 настоящего Закона, публикуются Патентным ведомством в официальном бюллетене в течение шести месяцев с даты регистрации товарного знака в Реестре или с даты внесения в Реестр изменений в регистрацию товарного знака.

Статья 19. Регистрация товарного знака в зарубежных странах Юридические и физические лица Российской Федерации вправе зарегистрировать товарный знак в зарубежных странах или произвести его международную регистрацию. Заявка на международную регистрацию товарного знака подается через Патентное ведомство.

Ãëàâà 3. Êîëëåêòèâíûé çíàê Статья 20. Право на коллективный знак 1. Коллективным знаком является товарный знак союза, хозяйственной ассоциации или иного добровольного объединения предприятий (далее — объединение), предназначенный для обозначения выпускаемых и (или) реализуемых ими товаров, обладающих едиными качественными или иными общими характеристиками. 2. Коллективный знак и право на его использование не могут быть переданы другим лицам.

Статья 21. Регистрация коллективного знака 1. К заявке на регистрацию коллективного знака прилагается устав коллективного знака, который содержит наименование объединения, уполномоченного зарегистрировать коллективный знак на свое имя, перечень предприятий, имеющих право пользования этим знаком, цель его регистрации, перечень и единые качественные или иные общие характеристики товаров, которые будут обозначаться коллективным знаком, условия его использования, порядок контроля за его использованием, ответственность за нарушение устава коллективного знака. 2. В Реестр и свидетельство на коллективный знак в дополнение к сведениям, предусмотренным статьей 14 настоящего Закона, вносятся сведения о предприятиях, имеющих право пользования коллективным знаком. Эти сведения, а также выписка из устава коллективного знака о единых качественных или иных общих характеристиках товаров, для которых этот знак зарегистрирован, публикуются Патентным ведомством в официальном бюллетене. Владелец коллективного знака уведомляет Патентное ведомство об изменениях в уставе коллективного знака. 3. В случае использования коллективного знака на товарах, не обладающих едиными качественными или иными общими характеристиками, действие регистрации может быть прекращено досрочно полностью или частично на основании решения Высшей патентной палаты, принятого по заявлению любого лица. 209

Ãëàâà 4. Èñïîëüçîâàíèå òîâàðíîãî çíàêà Статья 22. Использование товарного знака и последствия его неиспользования 1. Использованием товарного знака считается применение его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, и (или) их упаковке владельцем товарного знака или лицом, которому такое право предоставлено на основе лицензионного договора в соответствии со статьей 26 настоящего Закона. Использованием может быть признано также применение товарного знака в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в Российской Федерации, при наличии уважительных причин неприменения товарного знака на товарах и (или) их упаковке. 2. Юридические и физические лица, осуществляющие посредническую деятельность, могут на основе договора использовать свой товарный знак наряду с товарным знаком изготовителя товаров, а также вместо товарного знака последнего. 3. Действие регистрации товарного знака может быть прекращено досрочно полностью или частично на основании решения Высшей патентной палаты, принятого по заявлению любого лица, в связи с неиспользованием товарного знака непрерывно в течение пяти лет с даты регистрации или пяти лет, предшествующих подаче такого заявления. При решении вопроса о досрочном прекращении действия регистрации товарного знака в связи с его неиспользованием могут быть приняты во внимание представленные владельцем товарного знака доказательства того, что товарный знак не использовался по не зависящим от него обстоятельствам.

Статья 23. Исчерпание прав, основанных на регистрации товарного знака Регистрация товарного знака не дает права его владельцу запретить использование этого товарного знака другим лицам в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно владельцем товарного знака или с его согласия.

Статья 24. Предупредительная маркировка Владелец товарного знака может проставлять рядом с товарным знаком предупредительную маркировку, указывающую на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в Российской Федерации.

Ãëàâà 5. Ïåðåäà÷à òîâàðíîãî çíàêà Статья 25. Уступка товарного знака Товарный знак может быть уступлен его владельцем по договору юридическому или физическому лицу в отношении всех или части товаров, для которых он зарегистрирован. Уступка товарного знака не допускается, если она может явиться причиной введения в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя.

Статья 26. Предоставление лицензии на использование товарного знака Право на использование товарного знака может быть предоставлено владельцем товарного знака (лицензиаром) другому лицу (лицензиату) по лицензионному договору. Лицензионный договор должен содержать условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и что лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия.

Статья 27. Регистрация договора об уступке товарного знака и лицензионного договора Договор об уступке товарного знака и лицензионный договор регистрируются в Патентном ведомстве. Без этой регистрации они считаются недействительными. 210

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû

Ãëàâà 6. Ïðåêðàùåíèå ïðàâîâîé îõðàíû òîâàðíîãî çíàêà Статья 28. Признание регистрации товарного знака недействительной 1. Регистрация товарного знака может быть признана недействительной полностью или частично в течение всего срока ее действия, если она была произведена в нарушение требований, установленных пунктом 3 статьи 2 и статьей 6 настоящего Закона, или в течение пяти лет с даты публикации сведений о регистрации товарного знака в официальном бюллетене — по основаниям, установленным статьей 7 настоящего Закона. 2. Любое лицо может подать в сроки, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, возражение против регистрации товарного знака в Апелляционную палату. Возражение против регистрации товарного знака должно быть рассмотрено в течение четырех месяцев с даты его поступления. 3. Решение Апелляционной палаты может быть обжаловано в Высшую патентную палату в течение шести месяцев с даты его принятия. Решение Высшей патентной палаты является окончательным.

Статья 29. Аннулирование регистрации товарного знака Регистрация товарного знака аннулируется Патентным ведомством: • в связи с прекращением срока ее действия, предусмотренного статьей 16 настоящего Закона; • на основании решения Высшей патентной палаты о досрочном прекращении ее действия по причине использования коллективного знака на товарах, не обладающих едиными качественными или иными общими характеристиками, в соответствии с пунктом 3 статьи 21 настоящего Закона; • на основании решения Высшей патентной палаты о досрочном прекращении ее действия по причине неиспользования товарного знака в соответствии с пунктом 3 статьи 22 настоящего Закона; • в случае признания ее недействительной в соответствии со статьей 28 настоящего Закона; • при ликвидации юридического лица — владельца товарного знака; • на основании решения Высшей патентной палаты в случае превращения товарного знака в обозначение, вошедшее во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида; • в случае отказа от нее владельца товарного знака.

Ðàçäåë II Íàèìåíîâàíèå ìåñòà ïðîèñõîæäåíèÿ òîâàðà Ãëàâà 7. Íàèìåíîâàíèå ìåñòà ïðîèñõîæäåíèÿ òîâàðà è åãî ïðàâîâàÿ îõðàíà Статья 30. Наименование места происхождения товара 1. Наименование места происхождения товара — это название страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта (далее — географический объект), используемое для обозначения товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями или людскими факторами либо природными условиями и людскими факторами одновременно. Наименованием места происхождения товара может являться историческое название географического объекта. 211

2. Не признается наименованием места происхождения товара обозначение, хотя и представляющее собой или содержащее название географического объекта, но вошедшее в Российской Федерации во всеобщее употребление как обозначение товара определенного вида, не связанное с местом его изготовления.

Статья 31. Возникновение правовой охраны 1. Правовая охрана наименования места происхождения товара в Российской Федерации возникает на основании его регистрации в порядке, установленном настоящим Законом, или в силу международных договоров Российской Федерации. 2. Наименование места происхождения товара охраняется законом. 3. Наименование места происхождения товара может быть зарегистрировано одним или несколькими юридическими или физическими лицами. Лицо, зарегистрировавшее наименование места происхождения товара, получает право пользования им, если производимый данным лицом товар отвечает требованиям, установленным пунктом 1 статьи 30 настоящего Закона. Право пользования этим же наименованием места происхождения товара, зарегистрированным в установленном порядке, может быть предоставлено любому юридическому или физическому лицу, находящемуся в том же географическом объекте и производящему товар с теми же свойствами. 4. Регистрация наименования места происхождения товара действует бессрочно.

Ãëàâà 8. Ðåãèñòðàöèÿ è ïðåäîñòàâëåíèå ïðàâà ïîëüçîâàíèÿ íàèìåíîâàíèåì ìåñòà ïðîèñõîæäåíèÿ òîâàðà Статья 32. Заявка на регистрацию и предоставление права пользования наименованием места происхождения товара 1. Заявка на регистрацию и предоставление права пользования наименованием места происхождения товара или заявка на предоставление права пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения товара (далее — заявка) подается в Патентное ведомство заявителем (заявителями) самостоятельно или через патентного поверенного в соответствии с пунктом 2 статьи 8 настоящего Закона. 2. Заявка должна относиться к одному наименованию места происхождения товара. 3. Заявка должна содержать: • заявление о регистрации и предоставлении права пользования наименованием места происхождения товара или о предоставлении права пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения товара с указанием заявителя (заявителей), а также его (их) местонахождения или местожительства; • заявляемое обозначение; • вид товара, для обозначения которого испрашивается регистрация и предоставление права пользования наименованием места происхождения товара или предоставление права пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения товара, с указанием места его производства (границ географического объекта); • описание особых свойств товара. Заявка представляется на русском языке. 4. К заявке должны быть приложены: • заключение компетентного органа о том, что заявитель находится в указанном географическом объекте и производит товар, особые свойства которого определяются характерными для данного географического объекта природными условиями или людскими факторами либо природными условиями и людскими факторами одновременно; • для иностранного заявителя — документ, подтверждающий его право на заявленное наименование места происхождения товара в стране происхождения товара; 212

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû • документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном размере. Документы, прилагаемые к заявке, представляются на русском или другом языке. Если эти документы представлены на другом языке, к заявке прилагается их перевод на русский язык. Перевод на русский язык может быть представлен заявителем в течение двух месяцев после поступления в Патентное ведомство заявки, содержащей документы на другом языке. 5. Требования к документам заявки устанавливаются Патентным ведомством.

Статья 33. Экспертиза заявки 1. Экспертиза заявки осуществляется Патентным ведомством и включает предварительную экспертизу и экспертизу заявленного обозначения. 2. В период проведения экспертизы заявки до принятия по ней решения заявитель вправе по собственной инициативе дополнять, уточнять или исправлять материалы заявки. Если дополнительные материалы изменяют заявку по существу, эти материалы не принимаются к рассмотрению и могут быть оформлены заявителем в качестве самостоятельной заявки. 3. В период проведения экспертизы Патентное ведомство вправе запросить у заявителя дополнительные материалы, без которых проведение экспертизы невозможно. Дополнительные материалы по запросу экспертизы должны быть представлены в течение двух месяцев с даты получения запроса. По просьбе заявителя данный срок может быть продлен при условии, что просьба поступила до истечения этого срока. Если заявитель нарушил указанный срок или оставил запрос экспертизы без ответа, заявка считается отозванной. 4. Предварительная экспертиза заявки проводится в течение двух месяцев с даты ее поступления в Патентное ведомство. В ходе проведения предварительной экспертизы проверяются содержание заявки, наличие необходимых документов, а также их соответствие установленным требованиям. По результатам предварительной экспертизы заявителю сообщается о принятии заявки к рассмотрению либо об отказе в принятии ее к рассмотрению. 5. По принятой к рассмотрению заявке проводится экспертиза заявляемого обозначения на его соответствие требованиям, установленным статьей 30 настоящего Закона. 6. По результатам экспертизы Патентное ведомство принимает решение о регистрации наименования места происхождения товара и предоставлении права пользования им или об отказе в регистрации наименования места происхождения товара и предоставлении права пользования им либо решение о предоставлении права пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения товара или об отказе в предоставлении права пользования им. 7. Заявитель может отозвать заявку на любом этапе ее рассмотрения.

Статья 34. Обжалование решения по заявке и восстановление пропущенных сроков 1. При несогласии заявителя с решением предварительной экспертизы или с решением экспертизы заявленного обозначения он вправе в течение трех месяцев с даты получения решения подать возражение в Апелляционную палату. Возражение должно быть рассмотрено Апелляционной палатой в течение четырех месяцев с даты его поступления. 2. При несогласии заявителя с решением Апелляционной палаты он может в течение шести месяцев с даты получения решения обратиться с жалобой в Высшую патентную палату. Решение Высшей патентной палаты является окончательным. 3. Сроки, предусмотренные пунктом 3 статьи 33 настоящего Закона и пунктом 1 настоящей статьи и пропущенные заявителем, могут быть восстановлены Патентным ведомством по ходатайству заявителя, поданному не позднее двух месяцев по их истечении, при условии подтверждения уважительных причин и уплаты пошлины. 213

Статья 35. Регистрация наименования места происхождения товара и выдача свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара 1. На основании решения экспертизы Патентное ведомство производит регистрацию наименования места происхождения товара в Государственном реестре наименований мест происхождения товаров Российской Федерации (далее — Реестр). В Реестр вносятся наименование места происхождения товара, сведения об обладателе свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара (далее — свидетельство), вид и описание особых свойств товара, для которого зарегистрировано наименование места происхождения товара, другие сведения, относящиеся к регистрации и предоставлению права пользования наименованием места происхождения товара, продлению срока действия свидетельства, а также последующие изменения этих сведений. 2. Выдача свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара производится Патентным ведомством в течение трех месяцев с даты получения документа об уплате пошлины. 3. Форма свидетельства и состав указываемых в нем сведений устанавливаются Патентным ведомством.

Статья 36. Срок действия свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара 1. Свидетельство действует в течение десяти лет, считая с даты поступления заявки в Патентное ведомство. 2. Срок действия свидетельства может быть продлен по заявлению обладателя свидетельства и при условии представления заключения компетентного органа, подтверждающего, что обладатель свидетельства находится в данном географическом объекте и производит товар с указанными в свидетельстве свойствами. Заявление подается в течение последнего года действия свидетельства. Срок действия свидетельства продлевается каждый раз на десять лет. По ходатайству обладателя свидетельства для продления срока действия свидетельства ему может быть предоставлен шестимесячный срок после истечения срока действия свидетельства при условии оплаты дополнительной пошлины. 3. Запись о продлении срока действия свидетельства вносится Патентным ведомством в Реестр и свидетельство.

Статья 37. Внесение изменений в Реестр и свидетельство Обладатель свидетельства уведомляет Патентное ведомство об изменении своего наименования, фамилии, имени или отчества, а также о других изменениях, относящихся к регистрации и предоставлению права пользования наименованием места происхождения товара. Запись об изменении вносится в Реестр и свидетельство при условии уплаты пошлины.

Статья 38. Публикация сведений о регистрации и предоставлении права пользования наименованием места происхождения товара Сведения, относящиеся к регистрации и предоставлению права пользования наименованием места происхождения товара и внесенные в Реестр в соответствии со статьей 35 настоящего Закона, публикуются Патентным ведомством в официальном бюллетене в течение шести месяцев с даты их внесения в Реестр.

Статья 39. Регистрация наименования места происхождения товара в зарубежных странах 1. Юридические и физические лица Российской Федерации вправе зарегистрировать наименование места происхождения товара в зарубежных странах. 214

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû 2. Подача заявки на регистрацию наименования места происхождения товара в зарубежных странах производится после его регистрации и получения права пользования этим наименованием места происхождения товара в Российской Федерации.

Ãëàâà 9. Èñïîëüçîâàíèå íàèìåíîâàíèÿ ìåñòà ïðîèñõîæäåíèÿ òîâàðà Статья 40. Использование наименования места происхождения товара 1. Использованием наименования места происхождения товара считается применение его на товаре, упаковке, в рекламе, проспектах, счетах, бланках и иной документации, связанной с введением товара в хозяйственный оборот. 2. Не допускается использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе либо в сочетании с такими выражениями как «род», «тип», «имитация» и тому подобными, а также использование сходного обозначения для однородных товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара. 3. Обладатель свидетельства не вправе предоставлять лицензии на пользование наименованием места происхождения товара другим лицам.

Статья 41. Предупредительная маркировка Обладатель свидетельства может проставлять рядом с наименованием места происхождения товара предупредительную маркировку, указывающую на то, что применяемое обозначение является наименованием места происхождения товара, зарегистрированным в Российской Федерации.

Ãëàâà 10. Ïðåêðàùåíèå ïðàâîâîé îõðàíû íàèìåíîâàíèÿ ìåñòà ïðîèñõîæäåíèÿ òîâàðà Статья 42. Признание регистрации наименования места происхождения товара и свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара недействительными 1. Регистрация наименования места происхождения товара может быть признана недействительной, если она была произведена в нарушение требований, установленных настоящим Законом. 2. Действие регистрации наименования места происхождения товара может быть прекращено в связи с исчезновением характерных для данного географического объекта условий и невозможностью производства товара с указанными в Реестре свойствами. Действие регистрации наименования места происхождения товара на имя иностранного юридического или физического лица помимо указанных оснований прекращается также в связи с утратой ими права на данное наименование места происхождения товара в стране происхождения товара. 3. Свидетельство на право пользования наименованием места происхождения товара может быть признано недействительным, если оно было выдано в нарушение требований, установленных настоящим Законом. 4. Действие свидетельства может быть прекращено: • в связи с утратой товаром особых свойств, указанных в Реестре в отношении данного наименования места происхождения товара; • в случае аннулирования регистрации наименования места происхождения товара; • при ликвидации юридического лица — обладателя свидетельства; • на основании заявления обладателя свидетельства, поданного в Патентное ведомство. 215

5. Любое лицо может подать по основаниям, указанным в пунктах 1-4 настоящей статьи, возражение против регистрации наименования места происхождения товара и выдачи свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара в Апелляционную палату. Возражение должно быть рассмотрено в течение четырех месяцев с даты его поступления. Лицо, подавшее возражение, а также обладатель свидетельства имеют право участвовать в его рассмотрении. 6. Решение Апелляционной палаты может быть обжаловано в Высшую патентную палату в течение шести месяцев с даты его принятия. Решение Высшей патентной палаты является окончательным. 7. Регистрация наименования места происхождения товара, а также свидетельство на право пользования наименованием места происхождения товара аннулируется Патентным ведомством в случае признания их недействительными на основании решения Высшей патентной палаты.

Ðàçäåë III Çàêëþ÷èòåëüíûå ïîëîæåíèÿ Статья 43. Государственное Патентное ведомство Российской Федерации Государственное Патентное ведомство Российской Федерации в соответствии с настоящим Законом осуществляет единую политику в области охраны товарных знаков и наименований мест происхождения товаров в Российской Федерации, принимает к рассмотрению заявки на регистрацию товарных знаков, а также заявки на регистрацию и предоставление права пользования наименованием места происхождения товаров, проводит по ним экспертизу, осуществляет их государственную регистрацию, выдает свидетельства, публикует официальные сведения, издает правила и разъяснения по применению настоящего Закона, выполняет другие функции, относящиеся к товарным знакам и наименованиям мест происхождения товаров, в соответствии с положением о Патентном ведомстве, утверждаемым Президентом Российской Федерации.

Статья 44. Пошлины За совершение юридически значимых действий, связанных с регистрацией товарного знака, регистрацией и предоставлением права пользования наименованием места происхождения товара, взимаются пошлины. Пошлины уплачиваются в Патентное ведомство. Перечень действий, за совершение которых взимаются пошлины, их размеры и сроки уплаты, а также основания возврата пошлин устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Статья 45. Рассмотрение споров, связанных с применением настоящего Закона 1. Споры, связанные с применением настоящего Закона, рассматриваются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, судом, арбитражным судом или третейским судом, включая споры: • о нарушении исключительного права на товарный знак; • о заключении и исполнении лицензионного договора и договора об уступке товарного знака; • о незаконном использовании наименования места происхождения товара. 2. Высшая патентная палата рассматривает споры, отнесенные к ее компетенции в соответствии со статьями 13, 21, 22, 28, 29, 34, 42 настоящего Закона.

Статья 46. Ответственность за незаконное использование товарного знака и наименования места происхождения товара 1. Использование товарного знака и наименования места происхождения товара или сходного с товарным знаком или наименованием места происхождения товара обозначения 216

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû для однородных товаров, противоречащее положениям пункта 2 статьи 4 и пункта 2 статьи 40 настоящего Закона, влечет за собой гражданскую и (или) уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. 2. Защита гражданских прав от незаконного использования товарного знака помимо требований о прекращении нарушения или взыскания причиненных убытков осуществляется также путем: • публикации судебного решения в целях восстановления деловой репутации потерпевшего: • удаления с товара или его упаковки незаконно используемого товарного знака или обозначения, сходного с ним до степени смешения, либо уничтожения изготовленных изображений товарного знака или обозначения, сходного с ним до степени смешения. 3. Лицо, незаконно использующее зарегистрированное наименование места происхождения товара или сходное с таким наименованием обозначение, обязано по требованию обладателя свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара, общественной организации или прокурора: • прекратить его использование, а также возместить всем потерпевшим причиненные убытки, а также внести в доход местного бюджета сумму полученной при незаконном использовании наименования места происхождения товара прибыли, превышающую возмещенные убытки; • опубликовать судебное решение в целях восстановления деловой репутации потерпевшего; • удалить с товара или его упаковки незаконно используемое наименование места происхождения товара или обозначение, сходное с ним до степени смешения, или уничтожить изготовленные изображения наименования места происхождения товара или обозначения, сходного с ним до степени смешения. 4. Лицо, производящее предупредительную маркировку по отношению к незарегистрированному в Российской Федерации товарному знаку или наименованию места происхождения товара, несет ответственность в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Статья 47. Права иностранных юридических и физических лиц Иностранные юридические и физические лица пользуются правами, предусмотренными настоящим Законом, наравне с юридическими и физическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров Российской Федерации или на основе принципа взаимности. Право на регистрацию в Российской Федерации наименований мест происхождения товаров предоставляется юридическим и физическим лицам государств, предоставляющих аналогичное право юридическим и физическим лицам Российской Федерации.

Статья 48. Международные договоры Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем Законе, то применяются правила международного договора.

ÏÐÀÂÈËÀ ñîñòàâëåíèÿ, ïîäà÷è è ðàññìîòðåíèÿ çàÿâêè íà âûäà÷ó ïàòåíòà íà èçîáðåòåíèå (óòâ. Ðîñïàòåíòîì 20 ñåíòÿáðÿ 1993 ã.) Часть 1. Составление и подача заявки на выдачу патента на изобретение Часть 2. Ведение дел по получению патента с Патентным ведомством Часть 3. Рассмотрение заявки в Патентном ведомстве Часть 4. Подача и рассмотрение международной заявки Часть 5. Переходные положения

(п. 1-6) (п. 7-16) (п. 17-23) (п. 24-25) (п. 26-27)

Настоящие Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение (далее — Правила) изданы в соответствии со статьей 2 Патентного закона Российской Федерации и содержат разъяснения Государственного патентного ведомства Российской Федерации по применению Патентного закона Российской Федерации.

Ïåðå÷åíü ñîêðàùåíèé Закон — Патентный Закон Российской Федерации Патентное ведомство — Комитет Российской Федерации по патентам и товарным знакам, выполняющий функции государственного патентного ведомства ВНИИГПЭ — Всероссийский научно-исследовательский институт государственной патентной экспертизы Комитета Российской Федерации по патентам и товарным знакам Заявка — Заявка на выдачу патента на изобретение Конвенционная заявка — Заявка, поданная в соответствии с Парижской конвенцией по охране промышленной собственности в действующей для Российской Федерации редакции Международная заявка — Заявка, поданная в соответствии с Договором о патентной кооперации (РСТ) от 19 июля 1970 года МПК — Международная патентная классификация

×àñòü 1. Ñîñòàâëåíèå è ïîäà÷à çàÿâêè íà âûäà÷ó ïàòåíòà íà èçîáðåòåíèå 1. Ïîäà÷à çàÿâêè 1.1. Ëèöà, èìåþùèå ïðàâî íà ïîäà÷ó çàÿâêè è ïîëó÷åíèå ïàòåíòà Правом на подачу заявки и получение патента в соответствии с пунктом 1 статьи 15 и пунктом 1 статьи 8 Закона обладают автор изобретения, работодатель или их правопреемник (далее — заявители).

218

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû Уступка заявителем права на получение патента путем указания об этом в заявке на выдачу патента либо в заявлении, поданном в Патентное ведомство и до момента регистрации изобретения, считается также уступкой прав заявителя, если при уступке права на получение патента не указано иное. Автор изобретения — физическое лицо, творческим трудом которого оно создано, имеет право на подачу заявки и получение патента в следующих случаях: • если изобретение не является служебным; • если изобретение является служебным, но договором между автором и работодателем предусмотрено право автора на получение патента или если работодатель в течение четырех месяцев с даты уведомления его автором о созданном служебном изобретении не подаст заявку, не переуступит право на подачу заявки другому лицу и не сообщит автору о сохранении изобретения в тайне. Подтверждение права на подачу заявки каким-либо документом не требуется.

1.2. Ïðîöåäóðà ïîäà÷è Заявка подается во ВНИИГПЭ непосредственно или направляется по почте.

1.3. Ïîäà÷à çàÿâêè ÷åðåç ïàòåíòíîãî ïîâåðåííîãî Заявка может быть подана заявителем непосредственно либо через патентного поверенного, зарегистрированного в Патентном ведомстве. Физические лица, проживающие за пределами Российской Федерации, или иностранные юридические лица либо их патентные поверенные ведут дела, связанные с подачей заявки и получением патента, только через патентных поверенных, зарегистрированных в Патентном ведомстве, если иной порядок не установлен международным соглашением с участием Российской Федерации. Если наряду с указанными лицами заявителем по заявке является физическое лицо, проживающее в Российской Федерации, или предприятие или организация, не являющиеся иностранными юридическими лицами, возможно ведение дел по получению патента не через патентного поверенного при условии, что для переписки указан российский адрес.

2. Çàÿâêà íà èçîáðåòåíèå 2.1. Îáúåêòû èçîáðåòåíèÿ Объектами изобретения могут являться устройство, способ, вещество, штамм микроорганизма, культуры клеток растений и животных, а также применение известного ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению (пункт 2 статьи 4 Закона).

2.1.1. Объект изобретения — «устройство» К устройствам как объектам изобретения относятся конструкции и изделия.

2.1.2. Объект изобретения — «способ» К способам как объектам изобретения относятся процессы выполнения действий над материальным объектом с помощью материальных объектов.

2.1.3. Объект изобретения — «вещество» К веществам как объектам изобретения относятся: 219

• индивидуальные химические соединения, к которым также условно отнесены высокомолекулярные соединения и объекты генной инженерии; • композиции (составы, смеси); • продукты ядерного превращения.

2.1.4. Объект изобретения — «штамм микроорганизма, культуры клеток растений и животных» К штаммам микроорганизма, культуры клеток растений и животных как объектам изобретения относятся: • индивидуальные штаммы микроорганизма, культуры клеток растений и животных; • консорциумы микроорганизмов, культур клеток растений и животных.

2.1.5. Объект изобретения — «применение известных ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению» К применению известных ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению как объекту изобретения относится их использование в соответствии с иной предназначенностью. К применению по новому назначению приравнивается первое применение известных веществ (природных и искусственно полученных) для удовлетворения общественной потребности.

2.2. Ïðåäëîæåíèÿ, íå ïðèçíàâàåìûå ïàòåíòîñïîñîáíûìè èçîáðåòåíèÿìè В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона не признаются патентоспособными изобретениями: • научные теории и математические методы; • методы организации и управления хозяйством; • условные обозначения, расписания, правила; • методы выполнения умственных операций; • алгоритмы и программы для вычислительных машин; • проекты и схемы планировки сооружений, зданий, территорий; • решения, касающиеся только внешнего вида изделий, направленные на удовлетворение эстетических потребностей ; • топологии интегральных микросхем; • сорта растений и породы животных; • решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.

2.3. Òðåáîâàíèå åäèíñòâà èçîáðåòåíèÿ Заявка должна относиться к одному изобретению или группе изобретений, связанных между собой настолько, что они образуют единый изобретательский замысел (пункт 1 статьи 16 Закона). Единство изобретения признается соблюденным, если: • в формуле изобретения, имеющей один независимый пункт, охарактеризовано одно изобретение; • в формуле изобретения в нескольких независимых пунктах охарактеризована группа изобретений: • одно из которых предназначено для получения (изготовления) другого (например, устройство или вещество и способ получения (изготовления) устройства или вещества в целом или их части); • одно из которых предназначено для осуществления другого (например, способ и устройство для осуществления способа в целом или одного из его действий); 220

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû • одно из которых предназначено для использования другого (в другом) (например, способ и вещество, предназначенное для использования в способе; способ или устройство и его часть; применение устройства или вещества по новому назначению и способ с их использованием в соответствии с этим назначением; применение устройства или вещества по новому назначению и устройство или композиция, составной частью которых они являются) ; • относящихся к объектам одного вида, одинакового назначения, обеспечивающих получение одного и того же технического результата (варианты).

2.4. Ñîñòàâ çàÿâêè Заявка должна содержать: • заявление о выдаче патента с указанием автора (авторов) изобретения и лица (лиц), на имя которого (которых) испрашивается патент, а также их местожительства или местонахождения; • описание изобретения, раскрывающее его с полнотой, достаточной для осуществления; • формулу изобретения, выражающую его сущность и полностью основанную на описании; • чертежи и иные материалы, если они необходимы для понимания сущности изобретения; • реферат.

2.5. Äîêóìåíòû, ïðèëàãàåìûå ê çàÿâêå (1)К заявке прилагается документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном размере, или документ, подтверждающий основания для освобождения от уплаты пошлины. При уплате пошлины в размере, меньшем установленного, кроме документа, подтверждающего уплату пошлины, представляется документ, подтверждающий основания для уменьшения ее размера. Указанные документы представляются вместе с заявкой или не позднее двух месяцев с даты ее поступления во ВНИИГПЭ. (2)К заявке, подаваемой через патентного поверенного, прилагается доверенность, выданная ему заявителем и удостоверяющая его полномочия, либо копия доверенности. Доверенность на представительство перед Патентным ведомством, оформляемая в Российской Федерации, совершается в простой письменной форме и не требует нотариального заверения. Доверенность, оформляемая за пределами Российской Федерации, составляется в порядке, предусмотренном законодательством страны, где она совершается, и легализуется в консульском учреждении Российской Федерации, кроме случаев, когда легализация не требуется в силу международных договоров Российской Федерации или на основе принципа взаимности. Доверенность представляется одновременно с заявкой или не позднее двух месяцев с даты поступления заявки. Доверенность, выдаваемая заявителем на имя патентного поверенного, должна отвечать следующим условиям: • доверенность выдается (подписывается) заявителем; • доверенность выдается на имя физического лица, зарегистрированного в Патентном ведомстве в качестве патентного поверенного; • в доверенности должен указываться объем полномочий патентного поверенного; • в доверенности должна быть указана дата ее совершения, без которой она недействительна. Срок действия доверенности не может превышать трех лет. Если указанный в доверенности срок действия превышает три года, она считается действительной в течение трех лет с даты ее совершения. Если срок действия не указан, доверенность считается действительной в течение одного года с даты ее совершения. 221

Если доверенность выдана на имя нескольких патентных поверенных, зарегистрированных в Патентном ведомстве, то дела по получению патента по заявке ведутся любым из них. Любое действие патентного поверенного, на которое он уполномочен в доверенности, расценивается как действие заявителя. Доверенность патентному поверенному, зарегистрированному в Патентном ведомстве, на представительство интересов физического лица, проживающего за пределами Российской Федерации, или иностранного юридического лица может быть выдана как самим этим лицом, так и его патентным поверенным, имеющим соответствующую доверенность, выданную заявителем. В последнем случае представляются обе упомянутые доверенности (цепочка доверенностей). (3)К заявке с испрашиванием конвенционного приоритета прилагается копия первой заявки, которая представляется не позднее трех месяцев с даты поступления конвенционной заявки в Патентное ведомство. Если первых заявок несколько, прилагаются копии всех этих заявок. При испрашивании конвенционного приоритета по заявке, поступившей по истечении 12 месяцев с даты подачи первой заявки, но не позднее двух месяцев по истечении 12-месячного срока, к заявке прилагается документ с указанием не зависящих от заявителя обстоятельств, воспрепятствовавших подаче заявки в указанный 12-месячный срок, и подтверждением наличия этих обстоятельств, если нет оснований предполагать, что они известны Патентному ведомству. Просьба об установлении конвенционного приоритета может быть представлена при подаче заявки (приводится в соответствующей графе заявления о выдаче патента) или в течение двух месяцев с даты поступления заявки в Патентное ведомство.

2.6. Ïðåäñòàâëåíèå äîêóìåíòîâ 2.6.1. Язык заявки Заявление о выдаче патента представляется на русском языке. Прочие документы заявки представляются на русском или другом языке. Если документы заявки представлены на другом языке, к заявке прилагается их перевод на русский язык, который может быть представлен в течение двух месяцев после поступления заявки в Патентное ведомство.

2.6.2. Количество экземпляров Документы заявки, указанные в пункте 2.4 настоящих Правил, составленные на русском языке, представляются в трех экземплярах. Те же документы, если они составлены на другом языке, представляются в одном экземпляре, а перевод их на русский язык — в трех экземплярах. Остальные документы и перевод их на русский язык, если они составлены на другом языке, представляются в одном экземпляре.

3. Ñîäåðæàíèå äîêóìåíòîâ çàÿâêè 3.1. Çàÿâëåíèå î âûäà÷å ïàòåíòà (1)Заявление о выдаче патента представляется по форме, приведенной в приложении к настоящим Правилам. Если какие-либо сведения нельзя разместить полностью в соответствующих графах, их приводят по той же форме на дополнительном листе с указанием в соответствующей графе заявления: «см. продолжение на дополнительном листе». (2)Графы заявления, расположенные над словом «заявление», предназначены для внесения реквизитов после поступления во ВНИИГПЭ, и заявителем не заполняются. 222

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû (3)В графе, содержащей просьбу о выдаче патента Российской Федерации, после слов «на имя» приводятся сведения о лице (лицах), на чье имя испрашивается патент: фамилия, имя (и отчество, если оно имеется) физического лица, причем фамилия указывается перед именем, или официальное наименование юридического лица (согласно учредительному документу), а также сведения об их соответственно местожительстве, местонахождении, включая официальное наименование страны и адрес. Далее в этой же графе под кодом 71 приводятся аналогичные сведения о заявителе (заявителях). Сведения о местожительстве заявителей, являющихся авторами изобретений, в данной графе не приводятся, а излагаются только в графе под кодом 97 на второй странице заявления. Для российских предприятий, организаций, на имя которых испрашивается патент, указывается код ОКПО, если он установлен. Если код ОКПО не установлен, в соответствующем месте указывается «не установлен» . Для иностранных юридических лиц или физических лиц, проживающих за пределами Российской Федерации, на имя которых испрашивается патент, указывается код страны по стандарту Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) ST.3 (если он установлен). Если лиц, на имя которых испрашивается патент, и/или заявителей несколько, указанные сведения приводятся для каждого из них. В случае, если патент испрашивается на имя заявителя (заявителей), то вместо сведений о лице (лицах), на чье имя испрашивается патент, после слов «на имя» приводятся слова «заявителя (заявителей)». (4)Графа, содержащая просьбу об установлении приоритета, заполняется только тогда, когда испрашивается приоритет более ранний, чем дата поступления заявки в Патентное ведомство. В этом случае простановкой знака «Х» в соответствующих клетках отмечаются основания для испрашивания приоритета и указываются: номер более ранней заявки, на основании которой или дополнительных материалов к которой испрашивается приоритет, и дата испрашиваемого приоритета (дата поступления более ранней заявки или дополнительных материалов по ней). Если приоритет испрашивается на основании нескольких эаявок, указываются номера всех заявок и в соответствующих случаях несколько дат испрашиваемого приоритета. При испрашивании конвенционного приоритета указывается код страны подачи по стандарту ВОИС ST.3. (5)В графе под кодом 54 приводится название заявляемого изобретения (группы изобретений), которое должно совпадать с названием, приводимым в описании изобретения. (6)В графе под кодом 98 приводятся адрес для переписки, имя или наименование адресата, которые должны удовлетворять обычным требованиям быстрой почтовой доставки, и номера телефона, телекса, факса (если они имеются). В качестве адреса для переписки могут быть указаны адрес местожительства заявителя (одного из заявителей) — физического лица, проживающего в Российской Федерации, или адрес местонахождения в Российской Федерации заявителя — юридического лица, либо адрес местонахождения патентного поверенного, зарегистрированного в Патентном ведомстве, или иной адрес на территории Российской Федерации. (7) В графе под кодом 74, которая заполняется только в случае, когда заявителем до подачи заявки назначен патентный поверенный, приводятся сведения о нем: фамилия, имя (и отчество, если оно имеется), регистрационный номер в Патентном ведомстве, адрес местонахождения в Российской Федерации, номера телефона, телекса, факса (если они имеются). (8)Графа «Перечень прилагаемых документов» на второй странице заявления заполняется путем простановки знака «Х» в соответствующих клетках и указания количества экземпляров и листов в каждом зкземпляре прилагаемых документов. Для прилагаемых документов, вид которых не предусмотрен формой заявления («другой документ»), указывается конкретно их назначение. (9)В графе «Основание для возникновения права на подачу заявки и получение патента» простановкой знака «Х» отмечается соответствующее основание (основания) для подачи 223

заявки и получения патента. Указанная графа заполняется в случаях, когда патент испрашивается на имя заявителя (заявителей) за исключением случаев, когда заявителем является автор или, если заявителей несколько, то их состав совпадает с составом авторов. (1О) В графах под кодами 72, 97 приводятся сведения об авторе (авторах) изобретения: фамилия, имя (и отчество, если оно имеется), наименование страны (код по стандарту ВОИС SТ.3) и адрес местожительства. (11) Если автор переуступил право на получение патента заявителю, в графе, находящейся справа от графы, имеющей код 97, приводятся его подпись и дата. (12) Графа, расположенная непосредственно под графами, имеющими коды 72 и 97, заполняется только тогда, когда автор (авторы) просит (просят) не упоминать его (их) в качестве такового (таковых) при публикации сведений о заявке и/или о выдаче патента. В этом случае ненужное зачеркивается, приводятся фамилия, имя (и отчество, если оно имеется) каждого из авторов, не пожелавших быть упомянутыми при публикации, и их подписи. (13) Предпоследняя графа второй страницы заявления заполняется только тогда, когда право на подачу заявки передано лицу правопреемником автора. В ней приводятся сведения о таком правопреемнике: фамилия, имя (и отчество, если оно имеется), адрес местожительства физического лица или официальное наименование и адрес местонахождения юридического лица, скрепленные его подписью с простановкой даты (в случае, когда правопреемник автора является юридическим лицом, приводится подпись руководителя). (14) Заполнение граф заявления, указанных выше в подпунктах (11)-(13), может быть заменено представлением одновременно с заявлением документов, содержащих сведения и подписи, предусмотренные этими графами. (15) Заполнение последней графы заявления «Подпись» с указанием даты подписания обязательно во всех случаях. Заявление подписывается заявителем, а также лицом, на чье имя испрашивается патент, если оно не является заявителем. От имени юридического лица заявление подписывается руководителем организации с указанием его должности, подпись скрепляется печатью. При подаче заявки через патентного поверенного заявление подписывается патентным поверенным. (16) Подписи в графах заявления, указанных выше в подпунктах (13) и (15), расшифровываются указанием фамилий и инициалов подписывающего лица. (17) В случае приведения тех или иных сведений, требующих подписи, на дополнительном листе, он подписывается в таком же порядке. Наличие подписи заявителя или патентного поверенного обязательно на каждом дополнительном листе.

3.2. Îïèñàíèå èçîáðåòåíèÿ 3.2.1 Назначение описания Описание изобретения должно раскрывать изобретение с полнотой, достаточной для осуществления.

3.2.2. Структура описания Описание начинается с названия изобретения (а в случае установления рубрики действующей редакции МПК, к которой относится заявляемое изобретение, — и индекса этой рубрики) и содержит следующие разделы: • область техники, к которой относится изобретение; • уровень техники; • сущность изобретения; • перечень фигур чертежей и иных материалов (если они прилагаются); • сведения, подтверждающие возможность осуществления изобретения. 224

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû Не допускается замена раздела описания отсылкой к источнику, в котором содержатся необходимые сведения (литературному источнику, описанию в ранее поданной заявке, описанию к охранному документу и т.п.).

3.2.3. Название изобретения Название изобретения должно соответствовать его сущности и характеризовать, как правило, назначение объекта. Название излагается в единственном числе. Исключение составляют: • названия, которые не употребляются в единственном числе; • названия изобретений, относящихся к химическим соединениям, охватываемым общей структурной формулой. В название изобретения, относящегося к индивидуальному химическому соединению, включается его наименование по одной из принятых в химии номенклатур; может быть приведено также указание на его конкретное назначение, а для биологически активных соединений — вид биологической активности. В название изобретения, относящегося к способу получения высокомолекулярного соединения неустановленной структуры, включается название высокомолекулярного соединения и указание, если необходимо, на его назначение. В название изобретения, относящегося к способу получения вещества смеси неустановленного состава, включается указание на назначение или биологически активные свойства этого вещества. В название изобретения, относящегося к штамму микроорганизма или культуры клеток растений и животных, включаются родовое и видовое название биологического объекта на латинском языке с указанием фамилии (фамилий) автора (авторов), вид и назначение штамма. Название микроорганизма или культуры клеток растений и животных должно быть изложено в соответствии с требованиями международной номенклатуры. Название изобретения, относящегося к применению по новому назначению известного устройства, способа, вещества, штамма, составляется по правилам, принятым для соответствующего объекта, и характеризует новое назначение известного объекта. Название группы изобретений, относящихся к объектам, один из которых предназначен для получения (изготовления), осуществления или использования другого, содержит полное название одного изобретения и сокращенное — другого. Название группы изобретений, относящихся к объектам, один из которых предназначен для использования в другом, содержит полные названия изобретений, входящих в группу. Название группы изобретений, относящихся к вариантам, содержит название одного изобретения группы, дополненное указываемым в скобках словом «варианты».

3.2.4. Содержание разделов описания 3.2.4.1. Область техники, к которой относится изобретение В разделе описания «Область техники, к которой относится изобретение» указывается область применения изобретения. Если таких областей несколько, указываются преимущественные. З.2.4.2. Уровень техники В разделе «Уровень техники» приводятся сведения об известных заявителю аналогах изобретения с выделением из них аналога, наиболее близкого к изобретению по совокупности существенных признаков (прототипа). В качестве аналога изобретения указывается средство того же назначения, известное из сведений, ставших общедоступными до даты приоритета изобретения, характеризуемое совокупностью признаков, сходной с совокупностью существенных признаков изобретения. При описании каждого из аналогов приводятся библиографические данные источника информации, в котором он раскрыт, признаки аналога с указанием тех из них, которые совпадают с существенными признаками заявляемого изобретения, а также указываются известные заявителю причины, препятствующие получению требуемого технического результата. 225

Если изобретение относится к способу получения смеси неустановленного состава с конкретным назначением или биологически активными свойствами, в качестве аналога указывается способ получения смеси с таким же назначением или такими же биологически активными свойствами. Если изобретение относится к способу получения нового индивидуального химического соединения, в том числе высокомолекулярного, или объекта генной инженерии, приводятся сведения о способе получения его известного структурного аналога. При описании наиболее близкого аналога изобретения, относящегося к штамму микроорганизма, культуры клеток растений и животных, продуценту вещества, приводятся сведения о продуцируемом веществе. Если изобретение относится к применению известного ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению, то к его аналогам относятся известные устройства, способы, вещества, штаммы этого же назначения. При описании группы изобретений сведения об аналогах приводятся для каждого изобретения в отдельности. 3.2.4.3. Сущность изобретения (1)Сведения, раскрывающие сущность изобретения Сущность изобретения выражается в совокупности существенных признаков, достаточной для достижения обеспечиваемого изобретением технического результата. Признаки относятся к существенным, если они влияют на достигаемый технический результат, то есть находятся в причинно-следственной связи с указанным результатом. В данном разделе подробно раскрывается задача, на решение которой направлено заявляемое изобретение, с указанием технического результата, который может быть получен при осуществлении изобретения. Приводятся все существенные признаки, характеризующие изобретение, выделяются признаки, отличительные от наиболее близкого аналога, при этом указываются совокупность признаков, обеспечивающая получение технического результата во всех случаях, на которые распространяется испрашиваемый объем правовой охраны, и признаки, характеризующие изобретение лишь в частных случаях, в конкретных формах выполнения или при особых условиях его использования. Если изобретение обеспечивает получение нескольких технических результатов (в том числе в конкретных формах его выполнения или при особых условиях использования), рекомендуется их указать. Технический результат может выражаться, в частности, в снижении (повышении) коэффициента трения; в предотвращении заклинивания; снижении вибрации; в улучшении кровоснабжения органа; локализации действия лекарственного препарата, снижении его токсичности; в устранении дефектов структуры литья; в улучшении контакта рабочего органа со средой; в уменьшении искажения формы сигнала; в снижении просачивания жидкости; в улучшении смачиваемости; в предотвращении растрескивания. Если при создании изобретения решается задача только расширения арсенала технических средств определенного назначения или получения таких средств впервые, технический результат может заключаться в реализации этого назначения, и специального его указания не требуется. Для группы изобретений указанные сведения, в том числе и о техническом результате, приводятся для каждого изобретения в отдельности. При описании штамма микроорганизма, культуры клеток растений и животных дополнительно указываются признаки, которыми он отличается от исходных или близкородственных штаммов. При описании изобретения, относящегося к применению известного устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению, приводятся характеристика этого известного объекта и библиографические данные источника информации, в котором он описан, указывается его известное и новое назначение. 226

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû (2)Признаки, используемые для характеристики устройств Для характеристики устройств используются, в частности, следующие признаки: • наличие конструктивного (конструктивных) элемента (элементов); • наличие связи между элементами; • взаимное расположение элементов; • форма выполнения элемента (элементов) или устройства в целом, в частности геометрическая форма; • форма выполнения связи между элементами; • параметры и другие характеристики элемента (элементов) и их взаимосвязь; • материал, из которого выполнен элемент (элементы) или устройство в целом; среда, выполняющая функцию элемента. (3)Признаки, используемые для характеристики способов Для характеристики способов используются, в частности, следующие признаки: • наличие действия или совокупности действий; • порядок выполнения таких действий во времени (последовательно, одновременно, в различных сочетаниях и т.п.); • условия осуществления действий; режим; использование веществ (исходного сырья, реагентов, катализаторов и т.д.), устройств (приспособлений, инструментов, оборудования и т.д.), штаммов микроорганизмов, культур клеток растений и животных. (4)Признаки, используемые для характеристики индивидуальных химических соединений Для характеристики индивидуальных химических соединений используются, в частности, следующие признаки: • для низкомолекулярных соединений — качественный состав (атомы определенных элементов), количественный состав (число атомов каждого элемента), связь между атомами и взаимное их расположение в молекуле, выраженное химической структурной формулой; • для высокомолекулярных соединений — химический состав и структура одного звена макромолекулы, структура макромолекулы в целом (линейная, разветвленная), периодичность звеньев, молекулярная масса, молекулярно — массовое распределение, геометрия и стереометрия макромолекулы, ее концевые и боковые группы; • для индивидуальных соединений с неустановленной структурой — физико-химические и иные характеристики (в том числе признаки способа получения), позволяющие их идентифицировать. (5)Признаки, используемые для характеристики композиций Для характеристики композиций используются, в частности, следующие признаки: • качественный (ингредиенты) состав; • количественный (содержание ингредиентов) состав; • структура композиции; • структура ингредиентов. Для характеристики композиций неустановленного состава могут использоваться их физико-химические, физические и утилитарные показатели и признаки способа получения. (6) Признаки, используемые для характеристики веществ, полученных путем ядерного превращения Для характеристики веществ, полученных путем ядерного превращения используются, в частности, следующие признаки: • качественный состав (изотоп (изотопы) элемента), количественный состав (число протонов и нейтронов); • основные ядерные характеристики: период полураспада, тип и энергия излучения (для радиоактивных изотопов). (7)Признаки, используемые для характеристики индивидуальных штаммов микроорганизмов, культур клеток растений и животных Для характеристики индивидуальных штаммов микроорганизмов используются, в частности, следующие признаки: 227

культурально-морфологическая характеристика; физиолого-биохимическая характеристика; хемо- и генотаксономическая характеристика; кариологическая характеристика; маркерные характеристики: генетическая, иммунологическая, биохимическая, физиологическая; • биотехнологическая характеристика: название и свойства полезного вещества, продуцируемого штаммом, уровень активности (продуктивности), назначение штамма, не являющегося продуцентом; сведения о стабильности сохранения полезного свойства при длительном культивировании и др.; • вирулентность, антигенная структура: иммуногенность, сенологические особенности, онкогенность, чувствительность к антибиотикам, антагонистические свойства (для штаммов микроорганизмов медицинского и ветеринарного назначения); • характеристика родительских штаммов (партнеров), принцип гибридизации (для штаммов гибридных микроорганизмов). Для характеристики индивидуальных штаммов культур клеток растений или животных используются, в частности, следующие признаки: • родословная культур; • число пассажей к моменту паспортизации; • стандартные условия выращивания; • культуральные свойства; • ростовые (кинетические) характеристики; • характеристика культивирования в организме животного (для гибридом); • цитогенетическая (кариологическая) характеристика; • цитоморфологическая характеристика; • данные о видовой принадлежности (для клеток животных, включая гибридомы); • способность к морфогенезу (для клеток растений); • онкогенность (для культур клеток животных, включая гибридомы); • маркерные характеристики: цитогенетичеекие, иммунологические, биохимические, физиологические; • данные о контаминации (простейшими, грибами, бактериями, микоплазмами, вирусами и др.); • биотехнологическая характеристика: название и свойства полезного вещества, продуцируемого штаммом, уровень активности (продуктивности), назначение штамма, не являющегося продуцентом; сведения о стабильности сохранения полезного свойства при длительном культивировании и др.; • способ криоконсервации. (8)Признаки, используемые для характеристики консорциумов микроорганизмов, культур клеток растений и животных Для характеристики консорциумов микроорганизмов дополнительно к перечисленным для индивидуальных штаммов признакам используются, в частности, следующие признаки: • происхождение (источник выделения), фактор и условия адаптации и селекции, таксономический состав, делимость, число и доминирующие компоненты, культурально-морфологические и физиолого-биологические признаки индивидуальных компонентов, тип и физиологические особенности консорциума в целом; • таксономический состав, соотношение и заменяемость штаммов, характеристика новых индивидуальных штаммов. Для характеристики консорциумов культур клеток растений и животных дополнительно к перечисленным для индивидуальных культур признакам используются следующие признаки: фактор и условия адаптации и селекции, таксономический состав, делимость, заменяемость, число и доминирующие компоненты, культурально-морфологические, физиолого-биохимические и иные признаки индивидуальных компонентов, физиологические особенности консорциума в целом. • • • • •

228

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû (9)Признаки, используемые при характеристике изобретения, относящегося к применению Для характеристики применения известных ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению используются краткая характеристика применяемого объекта, достаточная для его идентификации, и указание этого нового назначения. 3.2.4.4. Перечень фигур чертежей и иных материалов В этом разделе описания, кроме перечня фигур, приводится краткое указание на то, что изображено на каждой из них. Если представлены иные материалы, поясняющие сущность изобретения, приводится краткое пояснение их содержания. 3.2.4.5. Сведения, подтверждающие возможность осуществления изобретения В этом разделе показывается возможность осуществления изобретения с реализацией указанного заявителем назначения. Возможность осуществления изобретения, сущность которого характеризуется с использованием признака, выраженного общим понятием, в частности представленного на уровне функционального обобщения, подтверждается либо описанием непосредственно в материалах заявки средства для реализации такого признака или методов его получения, либо указанием на известность такого средства или методов его получения. В данном разделе приводятся также сведения, подтверждающие возможность получения при осуществлении изобретения того технического результата, который указан в разделе «Сущность изобретения» при характеристике решаемой задачи. При использовании для характеристики изобретения количественных признаков, выраженных в виде интервала значений, показывается возможность получения технического результата в этом интервале. (1)Сведения, подтверждающие возможность осуществления изобретения, относящегося к устройству Для изобретения, относящегося к устройству, приводится описание его конструкции (в статическом состоянии) со ссылками на фигуры чертежей. Цифровые обозначения конструктивных элементов в описании должны соответствовать цифровым обозначениям их на фигуре чертежа. После описания конструкции устройства описывается его действие (работа) или способ использования со ссылками на фигуры чертежей, а при необходимости — на иные поясняющие материалы (эпюры, временные диаграммы и т.д.). Если устройство содержит элемент, охарактеризованный на функциональном уровне, и описываемая форма реализации предполагает использование программируемого (настраиваемого) многофункционального средства, то представляются сведения, подтверждающие возможность выполнения таким средством конкретной предписываемой ему в составе данного устройства функции. В случае, если в числе таких сведений приводится алгоритм, в частности вычислительный, его предпочтительно представляют в виде блок-схемы или, если это возможно, соответствующего математического выражения. (2)Сведения, подтверждающие возможность осуществления изобретения, относящегося к способу Для изобретения, относящегося к способу, указываются последовательность действий (приемов, операций) над материальным объектом, а также условия проведения действий, конкретные режимы (температура, давление и т.п.), используемые при этом устройства, вещества и штаммы, если это необходимо. Если способ характеризуется использованием средств (устройств, веществ и штаммов), известных до даты приоритета, достаточно эти средства указать. При использовании неизвестных средств приводится их характеристика и в случае необходимости прилагается графическое изображение. При использовании в способе новых веществ раскрывается способ их получения. Для изобретения, относящегося к способу получения группы (ряда) новых химических соединений, описываемых общей структурной формулой, приводится пример получения этим способом соединения группы (ряда), а если группа (ряд) включает соединения с разными по

229

химической природе радикалами, приводится такое количество примеров, которое достаточно для подтверждения возможности получения соединений с этими разными радикалами. Для получения соединений, входящих в группу (ряд), приводятся структурные формулы, подтвержденные известными методами, и физико-химические характеристики. В описании указываются также сведения о назначении или биологически активных свойствах новых соединений. Для изобретения, относящегося к способу получения высокомолекулярного соединения неустановленной структуры, указываются данные, необходимые для его идентификации. Приводятся сведения об исходных реагентах для получения соединений, а также сведения, подтверждающие возможность реализации указанного заявителем назначения соединения, в частности сведения о свойствах, обусловливающих такое назначение. Для изобретения, относящегося к способу получения смеси неустановленного состава и структуры с конкретным назначением или биологически активными свойствами, примеры включают, кроме описания приемов и условий проведения способа, сведения о смеси, необходимые для ее идентификации, а также сведения, подтверждающие возможность реализации указанного заявителем назначения смеси, в частности сведения о свойствах, обусловливающих такое назначение. Для изобретения, относящегося к способу получения изделия, элемент которого или само изделие изготовлены из материала неустановленного состава и структуры, приводятся сведения о материале и изделии из него, которые позволяют их идентифицировать, данные о свойствах материала и эксплуатационных характеристиках элемента и/или изделия. Для изобретения, относящегося к способу лечения, диагностики или профилактики заболевания людей или животных, приводятся сведения о выявленных факторах, влияющих на этиопатогенез заболевания или обусловливающих наличие связи между этиопатогенезом и используемыми диагностическими показателями, а в случае отсутствия таких сведений — достоверные данные, подтверждающие пригодность способа для лечения, диагностики или профилактика указанного заболевания. (Э)Сведения, подтверждающие возможность осуществления изобретения, относящегося к веществу Для изобретения, относящегося к новому индивидуальному химическому соединению с установленной структурой, приводится структурная формула, доказанная известными методами, физико-химические константы и описывается способ, которым новое соединение впервые получено. Подтверждается возможность использования этого соединения по определенному назначению, а для биологически активного соединения приводятся показатели количественных характеристик активности и токсичности, а в случае необходимости — избирательности действия и другие показатели. Если изобретение относится к средству для лечения определенного заболевания людей или животных, в описании приводятся сведения о выявленных факторах, объясняющих влияние его использования на этиопатогенез заболевания, а при отсутствии таких сведений — достоверные данные, подтверждающие его пригодность для лечения указанного заболевания. Если новое индивидуальное химическое соединение получено с использованием штамма микроорганизма, культуры клеток растений и животных, приводятся сведения о способе биосинтеза с участием этого штамма, данные о о нем, а при необходимости сведения о депонировании штамма. Если изобретение относится к группе (ряду) новых индивидуальных химических соединений с установленной структурой, описываемых общей структурной формулой, подтверждается возможность получения всех соединений группы (ряда) путем приведения общей схемы способа получения, а также примера получения конкретного соединения группы (ряда), а если группа (ряд) включает соединения с разными по химической природе радикалами — примеров, достаточных для подтверждения возможности получения соединений с этими разными радикалами. Для полученных соединений приводятся также их структурные формулы, подтвержденные известными методами, физико-химические константы, доказательства возможности реализации указанного назначения с подтверждением такой возможности в отношении некоторых соединений с разными по химической природе радикалами. 230

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû Если новые соединения являются биологически активными, приводятся показатели активности и токсичности для этих соединений, а в случае необходимости — избирательности действия и другие показатели. Если изобретение относится к промежуточному соединению, показывается также возможность его переработки в известный конечный продукт либо возможность получения из него нового конечного продукта с конкретным назначением или биологически активными свойствами. Если изобретение относится к композиции (смеси, раствору, сплаву, стеклу и т.п.), приводятся примеры, в которых указываются ингредиенты, входящие в состав композиции, их характеристика и количественное соотношение. Описывается способ получения композиции, а если она содержит в качестве ингредиента новое вещество, описывается способ его получения. В приводимых примерах содержание каждого ингредиента указывается в таком единичном значении, которое находится в пределах указанного в формуле изобретения интервала значений (при выражении количественного соотношения ингредиентов в формуле изобретения в процентах (по массе или по объему) суммарное содержание всех ингредиентов, указанных в примере, равняется 100%). (4)Сведения, подтверждающие возможность осуществления изобретения, относящегося к штамму микроорганизма, культуры клеток растений и животных Для изобретения, относящегося к штамму, указываются номенклатурные данные и происхождение штамма, данные о количественном и качественном составах питательных сред (посевной и ферментационной), условиях культивирования (температура, рН, удельный массперенос О2, освещенность и т.д.), времени ферментации, характеристике биосинтеза, полезных (целевых) продуктах, о выходе продукта, уровне активности (продуктивности) штамма и способах ее определения (тестирования). Раскрывается способ выделения и очистки целевых продуктов (для продуцентов новых целевых продуктов, например, антибиотиков, ферментов, моноклональных антител и т.д.). Для консорциумов микроорганизмов и клеток растений и животных указываются следующие данные: метод проверки наличия компонентов, метод выделения (селекции) и признаки, по которым велась селекция, стабильность консорциума как такового при длительном культивировании, устойчивость к заражению посторонними микроорганизмами. Возможность осуществления изобретения, относящегося к штамму микроорганизма, культуры клеток или способам, в которых он используется, подтверждается указаниями на то, как или где может быть получен соответствующий штамм. Возможность получения штамма может быть подтверждена описанием способа его получения или представлением документа о депонировании, оформленного в установленном порядке, при этом дата депонирования должна предшествовать дате приоритета изобретения. (5)Сведения, подтверждающие возможность осуществления изобретения, относящегося к применению по новому назначению Для изобретения, относящегося к применению устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению, приводятся сведения, подтверждающие возможность реализации ими этого назначения.

3.3. Ôîðìóëà èçîáðåòåíèÿ 3.З.1. Назначение формулы изобретения и требования, предъявляемые к ней (1)Формула изобретения предназначается для определения объема правовой охраны, предоставляемой патентом. (2)Формула изобретения должна быть полностью основана на описании, то есть характеризовать изобретение понятиями, содержащимися в его описании. (3)Формула изобретения признается выражающей его сущность, если она содержит совокупность его существенных признаков, достаточную для достижения указанного заявителем технического результата. 231

(4)Признаки изобретения выражаются в формуле изобретения таким образом, чтобы обеспечить возможность их идентифицирования, то есть однозначного понимания специалистом на основании известного уровня техники смыслового содержания понятий, которыми эти признаки охарактеризованы. (5)Характеристика признака в формуле изобретения не может быть заменена отсылкой к описанию или чертежам, за исключением случая, когда без такой отсылки признак невозможно охарактеризовать, не нарушая требования подпункта (4) настоящего пункта. (6)Если возможно несколько форм реализации признака, обеспечивающих в совокупности с другими существенными признаками получение одного и того же технического результата, признак целесообразно выражать общим понятием, охватывающим выявленные формы реализации. Если такое понятие отсутствует или оно охватывает и такие формы реализации признака, которые не обеспечивают получение указанного технического результата, что делает обобщение неправомерным, то признак может быть выражен в виде альтернативных понятий, характеризующих разные формы реализации признака.

3.3.2. Структура формулы изобретения Формула может быть однозвенной и многозвенной и включать соответственно один или несколько пунктов 3.3.2.1. Однозвенная формула изобретения Однозвенная формула изобретения применяется для характеристики одного изобретения совокупностью существенных признаков, не имеющей развития или уточнения применительно к частным случаям его выполнения или использования. 3.3.2.2. Многозвенная формула изобретения Многозвенная формула применяется для характеристики одного изобретения с развитием и/ или уточнением совокупности его существенных признаков применительно к частным случаям выполнения или использования изобретения или для характеристики группы изобретений. Многозвенная формула, характеризующая одно изобретение, имеет один независимый пункт и следующий (следующие) за ним зависимый (зависимые) пункт (пункты). Многозвенная формула, характеризующая группу изобретений, имеет несколько независимых пунктов, каждый из которых характеризует одно из изобретений группы. При этом каждое изобретение группы может быть охарактеризовано с привлечением зависимых пунктов, подчиненных соответствующему независимому. При изложении формулы, характеризующей группу изобретений, соблюдаются следующие правила: • независимые пункты, характеризующие отдельные изобретения, как правило, не содержат ссылок на другие пункты формулы (такая ссылка допустима лишь в случае, когда она позволяет изложить данный независимый пункт без полного повторения в нем содержания другого пункта); • зависимые пункты группируются вместе с тем независимым пунктом, которому они подчинены; • если условием объединения изобретений в группу является предназначенность одного из объектов изобретения для получения, осуществления или использования другого (в другом), то в первом независимом пункте приводится характеристика того изобретения, для которого предназначено другое изобретение. 3.3.2.3. Пункт формулы Пункт формулы состоит, как правило, из ограничительной части, включающей признаки изобретения, совпадающие с признаками наиболее близкого аналога, в том числе родовое понятие, отражающее назначение, и отличительной части, включающей признаки, которые отличают изобретение от наиболее близкого аналога. При составлении пункта формулы после изложения ограничительной части вводится словосочетание «отличающийся тем, что», непосредственно после которого излагается отличительная часть. 232

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû Формула изобретения составляется без разделения пункта на ограничительную и отличительную части, если она характеризует: • индивидуальное химическое соединение; • штамм микроорганизма, культуры клеток растений и животных; • применение ранее известного устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению; • изобретение, не имеющее аналогов. З.3.2.4. Независимый пункт формулы (1) независимый пункт формулы изобретения должен относиться только к одному изобретению. Он характеризует изобретение совокупностью его признаков, определяющей объем испрашиваемой правовой охраны, и излагается в виде логического определения объекта изобретения. Независимый пункт формулы изобретения излагается в виде одного предложения. (2)Независимый пункт формулы не признается относящимся к одному изобретению, если содержащаяся в нем совокупность признаков: • включает выраженные в виде альтернативы признаки, не обеспечивающие получение одного и того же технического результата, либо альтернатива относится не к отдельным признакам, а к группе функционально самостоятельных признаков (узел или деталь устройства, операция способа, вещество, материал, приспособление, применяемое в способе, ингредиент композиции и т.п.), в том числе когда выбор той или иной альтернативы для какого-либо из таких признаков зависит от выбора, произведенного для другого (других) признака (признаков); • включает признак, выраженный таким образом, что допускается как наличие, так и отсутствие его в названной совокупности (в частности, когда используется оборот типа «может содержать (элемент устройства, операцию способа)» или количественное содержание одного из ингредиентов вещества указано в виде интервала значений с нижним пределом, равным нулю); • включает характеристику изобретений, относящихся к объектам разного вида, или совокупности средств, каждое из которых имеет собственное назначение, без реализации указанной совокупностью средств общего назначения. 3.3.2.5. Зависимый пункт формулы (1)Зависимый пункт формулы изобретения содержит развитие и/или уточнение совокупности признаков изобретения, приведенных в независимом пункте, признаками, характеризующими изобретение лишь в частных случаях его выполнения или использования. Не следует излагать зависимый пункт формулы изобретения таким образом, что при этом происходит замена или исключение признаков того пункта формулы, которому он подчинен, или включать в него признаки, совокупность которых имеет характер, указанный в подпункте (3) пункта 3.3.2.4 настоящих Правил. Если зависимый пункт формулы изобретения сформулирован так, что имеют место замена или исключение признаков независимого пункта, не может быть признано, что данный зависимый пункт совместно с независимым, которому он подчинен, характеризует одно изобретение. (2)Ограничительная часть зависимого пункта формулы состоит из родового понятия, отражающего назначение изобретения, изложенного, как правило, сокращенно по сравнению с приведенным в независимом пункте, и ссылки на независимый пункт и/или зависимый (зависимые) пункт (пункты), к которому (которым) относится данный зависимый пункт. При подчиненности зависимого пункта нескольким пунктам формулы ссылки на них указываются с использованием альтернативы. Если для характеристики изобретения в частном случае его выполнения или использования наряду с признаками зависимого пункта необходимы лишь признаки независимого пункта, используется подчиненность этого зависимого пункта непосредственно независимому пункту. Если же для указанной характеристики необходимы и признаки одного или нескольких других зависимых пунктов формулы, используется подчиненность данного зависимого пункта независимому через соответствующие зависимые пункты. 233

3.3.3. Особенности формулы изобретения, относящегося к устройству Признаки устройства излагаются в формуле так, чтобы характеризовать его в статическом состоянии. При характеристике выполнения конструктивного элемента устройства допускается указание на его подвижность, на возможность реализации им определенной функции (например, с возможностью торможения, с возможностью фиксации) и т.п.

3.3.4. Особенности формулы изобретения, относящегося к способу При использовании глаголов для характеристики действия (приема, операции) как признака способа их излагают в действительном залоге, в изъявительном наклонении, в третьем лице, во множественном числе (нагревают, увлажняют, прокаливают и т.п.).

3.3.5. Особенности формулы изобретения, относящегося к веществу В формулу изобретения, характеризующую индивидуальное химическое соединение любого происхождения, включаются наименование или обозначение соединения. Для соединения с установленной структурой в формулу изобретения включается его структурная формула. Для соединения с неустановленной структурой в формулу изобретения включаются его характеристики (свойства), позволяющие идентифицировать это соединение, в том числе и признаки способа его получения. В формулу изобретения, характеризующую композицию, включаются входящие в нее ингредиенты и, обычно, признаки, относящиеся к количественному содержанию ингредиентов. Когда формула, характеризующая композицию, содержит признаки, относящиеся к количественному содержанию ингредиентов, то они выражаются в любых однозначных единицах, как правило, двумя значениями, характеризующими минимальный и максимальный пределы содержания (нижний и верхний). Допускается указание содержания одного из ингредиентов композиции одним значением, а содержания остальных ингредиентов — в виде интервала значений по отношению к этому единичному значению (например, содержание ингредиентов приводится на 100 мас.ч. основного ингредиента композиции или на 1 л раствора). Допускается указание количественного содержания антибиотиков, ферментов, анатоксинов и т.п. в составе композиции в иных единицах, чем единицы остальных компонентов композиции (например, тыс. ед. по отношению к массовому количеству остальных ингредиентов композиции). Если изобретение, относящееся к композиции, характеризуется введением дополнительного ингредиента, в формулу перед указанием соответствующего отличительного признака включается словосочетание «дополнительно содержит». Для композиций, назначение которых определяется только новым активным началом, а другие компоненты являются нейтральными носителями из круга традиционно применяющихся в композициях этого назначения, допускается указание в формуле только этого активного начала и его количественного содержания в составе композиции, в т.ч. в форме «эффективное количество». Другим вариантом характеристики такой композиции может быть указание в ней, кроме активного начала, других компонентов (нейтральных носителей) в форме обобщенного понятия «целевая добавка». В этом случае указывается количественное соотношение активного начала и целевой добавки. Если в качестве признака изобретения указано известное вещество сложного состава, допускается использование его специального названия с указанием функции или свойства этого вещества и его основы. В этом случае в описании изобретения приводится источник информации, в котором это вещество описано.

3.3.6. Особенности формулы изобретения, относящегося к штамму микроорганизма, культуры клеток растений и животных В формулу, характеризующую штамм микроорганизма, культуры клеток растений и животных, включаются родовое и видовое название биологического объекта на латинском языке с ука234

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû занием фамилии (фамилий) автора (авторов) вида и, если штамм депонирован, — аббревиатура официальной коллекции-депозитария, регистрационный номер, присвоенный коллекцией депонированному объекту, и назначение штамма.

3.3.7. Особенности формулы изобретения, относящегося к применению по новому назначению В случаях, когда объектом изобретения является применение известного устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению, используется формула следующей структуры: «Применение... (приводится название или характеристика известного устройства, способа, вещества или штамма) в качестве... (приводится новое назначение указанного устройства, способа, вещества или штамма)».

3.4. ×åðòåæè è èíûå ìàòåðèàëû Чертежи или иные поясняющие материалы могут быть оформлены в виде: графических материалов (собственно чертежей, схем, графиков, эпюр, рисунков, осциллограмм и т.д.), фотографий, таблиц, диаграмм. Рисунки представляются в том случае, если невозможно проиллюстрировать описание чертежами или схемами. Фотографии представляются как дополнение к другим видам графических материалов. В исключительных случаях, например для иллюстрации этапов выполнения хирургических операций, фотографии могут быть представлены как основной вид поясняющих материалов. В правом верхнем углу каждого листа графических материалов указывается название изобретения.

3.5. Ðåôåðàò Реферат служит для целей информации об изобретении и представляет собой сокращенное изложение содержания описания изобретения, включающее название, характеристику области техники, к которой относится изобретение, и/или области применения, если это не ясно из названия, характеристику сущности с указанием достигаемого технического результата. Сущность изобретения в реферате характеризуется путем такого свободного изложения формулы, при котором сохраняются все существенные признаки каждого независимого пункта. При необходимости в реферат включают чертеж или химическую формулу. Чертеж, включаемый в реферат, представляют на отдельном листе в таком же количестве экземпляров, как и текст реферата, в том числе и в случае, когда он идентичен одной из фигур чертежей, иллюстрирующих описание. Реферат может содержать дополнительные сведения, в частности указание на наличие и количество зависимых пунктов формулы, графических изображений, таблиц. Средний объем текста реферата — до 1000 печатных знаков.

4. Íåäîïóñòèìûå ýëåìåíòû Заявка не должна содержать: выражений, чертежей, рисунков, фотографий и иных материалов, противоречащих морали и общественному порядку; пренебрежительных высказываний по отношению к продукции или технологическим процессам, а также заявкам или патентам (свидетельствам) других лиц; высказываний или сведений, явно не относящихся к изобретению. Простое указание недостатков известных изобретений, приведенных в разделе «Уровень техники», не считается недопустимым элементом. 235

5. Òåðìèíîëîãèÿ è îáîçíà÷åíèÿ В формуле изобретения, описании и поясняющих его материалах, а также в реферате используются стандартизованные термины и сокращения, а при их отсутствии — общепринятые в научной и технической литературе. При использовании терминов и обозначений, не имеющих широкого применения в литературе, их значение поясняется в тексте при первом употреблении. Все условные обозначения расшифровываются. В описании и в формуле соблюдается единство терминологии, то есть одни и те же признаки в тексте описания и в формуле называются одинаково. Требование единства терминологии относится также к размерностям физических единиц и к используемым условным обозначениям. Физические величины выражаются в единицах действующей Международной системы единиц.

6. Îôîðìëåíèå äîêóìåíòîâ çàÿâêè 6.1. Ïðèãîäíîñòü äëÿ ðåïðîäóöèðîâàíèÿ Все документы оформляются таким образом, чтобы было возможно их непосредственное репродуцирование в неограниченном количестве копий. Каждый лист используется только с одной стороны с расположением строк параллельно меньшей стороне листа.

6.2. Èñïîëüçóåìûé ìàòåðèàë Документы заявки выполняют на прочной, белой, гладкой, неблестящей бумаге.

6.3. Îòäåëüíûå ëèñòû, ðàçìåð ëèñòîâ Каждый документ заявки начинается на отдельном листе. Листы имеют формат 210×297 мм. Поля на листах, содержащих описание, формулу, реферат, выполняются, мм: • верхнее — 20-40, • правое и нижнее — 20-30, • левое — 25-40.

6.4. Íóìåðàöèÿ ëèñòîâ В каждом документе заявки второй и последующие листы нумеруются арабскими цифрами.

6.5. Íàïèñàíèå òåêñòà Документы печатаются шрифтом черного цвета. Тексты описания, формулы изобретения и реферата печатаются через 2 интервала с высотой заглавных букв не менее 2,1 мм. Графические символы, латинские наименования, латинские и греческие буквы, математические и химические формулы или символы могут быть вписаны чернилами, пастой или тушью черного цвета. Не допускается смешанное написание формул в печатном виде и от руки.

6.6. Õèìè÷åñêèå ôîðìóëû В описании, в формуле изобретения и в реферате могут быть использованы химические формулы. 236

Ïðèëîæåíèå 1. Íîðìàòèâíûå àêòû Структурные формулы химических соединений, как правило, представляются на отдельном листе (как и графические материалы) с нумерацией каждой как отдельной фигуры и приведением ссылочных обозначений. При написании структурных химических формул следует применять общеупотребимые символы элементов и четко указывать связи между элементами и радикалами.

6.7. Ìàòåìàòè÷åñêèå ôîðìóëû è ñèìâîëû В описании, в формуле изобретения и в реферате могут быть использованы математические выражения (формулы) и символы. Форма представления математического выражения не регламентируется. Все буквенные обозначения, имеющиеся в математических формулах, расшифровываются. Разъяснения к формуле следует писать столбиком и после каждой строки ставить точку с запятой. При этом расшифровка буквенных обозначений дается по порядку их применения в формуле. Математические обозначения: >,